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Concepto de Derecho.
Podemos partir diciendo de manera muy general,
que la disciplina del Derecho, tiene por objeto de estudio las normas e
instituciones jurídicas.

Pero, qué es el Derecho? Los prismas son diversos:

Aquel se refiere a la Ciencia del Derecho. Pero otro prisma es el positivo,
referido a las leyes. Y hay otros, que ustedes irán percibiendo a lo largo de
estas clases.
El derecho es, en el fondo, un fenómeno social y, por tanto, humano.

ANTES DE TRATARLO, CONVIENE ACERCARNOS

a condiciones comprobadas de la naturaleza humana.
Para ello, nos auxiliaremos con un texto de Leslie Lipson, en su
libro “Los grandes problemas de la Política”.
Lectura de texto: Verdugo. pags. 32 y 33.
Pregunta: ¿Qué hace el Derecho frente a ambas realidades?.
Respuesta: armonizarlas.
Que el modo natural constitutivo de la vida humana sea social, en relación con
los demás, como ya lo dijese Aristóteles, no quiere decir que la sociedad sea,
por naturaleza, cooperativa. Porque junto a la necesidad y al impulso hacia la
cooperación, aparecen las tendencias sociales egocéntricas y destructivas de la
convivencia o de la coexistencia.
Entonces, repetimos, el Derecho es un intento por armonizar ambas
tendencias. Pero, ¿QUÉ ES EL DERECHO?
Hasta hoy los juristas no se han puesto de acuerdo.
KANT: “aún buscan los juristas una definición de su concepto de Derecho”.
Estas palabras siguen bastante vigentes.
Y esto ocurre porque, obviamente, como ocurre en las
diversas disciplinas,. el concepto definitorio de
Derecho es mucho más complicado que el del sentido común.
Esta realidad explica por qué podemos hacer una historia de las definiciones
del Derecho, desde Sófocles (Siglo V antes de Cristo), hasta contemporáneos
como Habermas, pasando por Sócrates, Jenofonte, Platón, Aristóteles,
Cicerón, Ulpiano, San Agustín, Santo Tomás de Aquino, Hugo
Groccio, Hobbes, Locke, Rousseau, Kant, Hegel, Marx y Engels, y nuestros
ya contemporáneos, Stamler, Del Vecchio, Radbruch, Max Webwer,
Carnelutti, Hans Kelsen, Recaséns Siches, Carlos Cossio, García Maynez.
(Pacheco, pp, 736 y s.s.)
Conviene repasar y reflexionar sobre algunas de estas definiciones:
Santo Tomás(1225-1274):
“El Derecho es el objeto de la Justicia”. Porque de acuerdo a la definición
Aristotélica, que consiste en dar a cada uno lo que corresponde, las relaciones
interpersonales, sociales deben guiarse por la virtud de la justicia. Se trata de
una definición fundamentalmente ética.

Para Hobbes (1588-1679), antecesor de Rousseau, en cambio, el Derecho es el

producto de un contrato o acuerdo entre hombres naturalmente egoístas, que
confieren a un soberano (que es el Estado) establecer qué es lo justo y lo
injusto, mediante la imposición de las leyes.
Es curioso que para Locke(1.632-704),que a diferencia de Hobbes, pensaba
que el hombre era naturalmente sociable, el Derecho también es producto de
un contrato entre los miembros de la sociedad, para que el Soberano, que es el
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Estado, garantice sus derechos, particularmente la libertad personas y la

propiedad.
Es Jean Jacques Rousseau (1712-1778) quien en su obra “El Contrato Social”,
desarrolla más acabadamente este concepto, de que los hombres, que fueron
originariamente libres e iguales (el estado de naturaleza),debido a la
imposición de los más fuertes sobre los más débiles,
tanto en materia de propiedad como de dominación política, se vieron
obligados a establecer un contrato en virtud del cual limitan sus derechos y
establecen una forma de asociación, regida por leyes, destinada a proteger los
derechos de todos.
Uno de los más grandes juristas de nuestra época contemporánea es, sin duda,
Giorgio del Vecchio (1878-1970):
“Derecho es la coordinación objetiva de las acciones posibles entre varios
sujetos”.
Coordinación objetiva: analizar.
HANS KELSEN (1881-1973). El más grande, autor de la Teoría Pura del
Derecho. Su teoría constituyó una revolución en
el pensamiento jurídico.
En su “Teoría general del Derecho y del Estado”.
Para Kelsen, el Derecho es un conjunto de normas todas positivas,
todas conectadas lógicamente entre sí, de modo que ese
conjunto de normas es un sistema lógico, que regula
su propia creación, presidido por una norma fundamental, la Constitución, que
otorga validez a todas las demás normas.
Es decir, toda norma jurídica se dicta siguiendo los
preceptos de la norma superior.
Con este concepto, Hans Kelsen contradice a una serie
de autores iusnaturalistas, que definen el Derecho como
“la expresión de los principios de justicia que regulan las relaciones de las
personas en sociedad”. (M. Pacheco)
Para Kelsen el Derecho es el orden jurídico establecido, positivo, (que puede
ser justo o injusto) y que se caracteriza por ser un sistema lógico y jerárquico
de normas que establecen derechos y obligaciones, tanto a los individuos
como al Estado.
Por tanto, el objeto de la Ciencia del Derecho no es la Justicia o la crítica al
orden jurídico, sino la comprensión de la lógica del sistema.
Aunque no podemos aceptar en su totalidad la teoría kelseniana,
estimamos muy importante el aporte que él hace a los juristas,
en cuanto el sentido lógico jurídico es la herramienta clave
para comprender el Derecho y cada una de las normas jurídicas.
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Leyes naturales y normas.

Todo en la existencia está ordenado. El Universo no es un caos, sino que se
caracteriza por la armonía.
Y está sujeto a unas leyes -leyes naturales- que actúan para preservar dicha
armonía (por ejemplo, la ley de la gravedad de los cuerpos, la ley de la
inercia).
Estas leyes no se refieren, por cierto, a lo que debe ser sino a lo que es, y
dicen relación con el carácter necesario de ciertos hechos o fenómenos.
Estas leyes se explican, no se discuten.

LO DISTINTIVO DE LA NORMA
Diferente por entero a estas leyes, que incluyen gran parte de nuestra vida
y de nuestro comportamiento humano, es lo que denominamos LA NORMA,
la norma de conducta del ser humano.
Porque la norma se refiere no a un hecho necesario sino a un hecho posible,
como es el acto humano, a un hecho que puede o no ocurrir, o que puede
ocurrir de diversos modos.

Porque el acto humano depende y proviene de la voluntad humana, que es

libre.
En efecto, a diferencia de actos naturales del hombre (como respirar)
sujetos a las leyes naturales, el acto humano es realizado por la persona
con pleno conocimiento y deliberación. Y puesto que el acto humano
consciente y libre depende de la persona y le es imputable, la persona debe
responder del mismo, es responsable del mismo.
Como responde también de sus omisiones.

La definición más común de una norma es la de una regla (deviene del latín
escuadra, una regula o regla que sirve para observar , si la medida es
normal… norma) ……..una regla de comportamiento, que impone una
determinada forma de obrar o de abstenerse de obrar.
RAE: “Regla de obligado cumplimiento”.
Generalmente, la norma contiene un antecedente y una consecuencia.
El antecedente es la situación en que se debe obrar o no obrar.
La consecuencia es un mandato cuyo cumplimiento o incumplimiento
dependen de la persona:

Si estás en tal situación debes obrar así o asá. Pero, la consecuencia del
cumplimiento o incumplimiento de la norma, no serán la misma en todos los
casos.

LA NORMA TECNICA.
Por ejemplo, si la norma de conducta es lo que se denomina una norma
técnica, la consecuencia de su cumplimiento o incumplimiento será de
carácter técnico: Si quieres hacer partir el auto, debes primero encender el
motor.
La consecuencia más posible (no segura, pues no es ley de la naturaleza) de
encender el motor no será otra que poder hacer partir el auto.
La consecuencia más posible de no encenderlo, será mantener el auto inerte.
Pero, en principio, no trae para la persona otra consecuencia que aquello.
En cambio, hay normas cuyo cumplimiento o incumplimiento acarrean otro
tipo de consecuencias, que recaen directamente en la persona, significándole
reconocimiento o reproche.
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Se trata de normas que orientan la conducta humana hacia la realización de un

bien para el ser humano, ya sea en su dimensión individual (para sí mismo)
o social (para los demás o en relación con los demás). entre estos tipos de
normas encontramos las normas religiosas, las normas morales, las normas de
uso y trato social y, por cierto, las normas jurídicas.

NORMAS RELIGIOSAS.
La norma religiosa, igual que cualquier otra norma de conducta humana,
orienta esta conducta en una determinada dirección. PERO NO ES UNA
NORMA RACIONAL, fundada en un raciocinio,sino que es una NORMA DE
FE, es decir, fundada en un DOGMA, en una afirmación incuestionable.
Y, además, su origen no es humano sino Divino (según quien la sostiene).
Por ejemplo, la norma primera de Amar a Dios sobre Todas las Cosas, se
fundamenta en el dogma de la existencia de Dios, que no se encuentra
sometido, para un creyente, a discusión.
Por tanto, no todas las normas de una iglesia son normas religiosas: por
ejemplo, la norma de abstenerse de ingerir alimentos en un día determinado,
no tiene su fundamento en un dogma, sino en una decisión de la autoridad
religiosa en el ámbito de los rituales a que deben someterse los fieles.
En general el Código Canónico, por ejemplo, no contiene normas religiosas
sino normas de comportamiento fundadas no solo en la Fe sino también en la
razón, o únicamente en la razón.

LA NORMA MORAL.
Desde luego, la norma moral también es una norma humana, que regula la
conducta humana y que se fundamenta en la razón, no en dogmas, es decir,
que puede argumentarse racionalmente.
Toda norma moral hace referencia a un valor y tiene por objeto declarado
la realización o la salvaguardia de ese valor mediante la conducta humana.
Desde luego, como todas las normas humanas, las normas morales pueden o
no ser obedecidas por las personas, según su conciencia.

En este sentido se señala que las normas morales se caracterizan por su

INTERIORIDAD, porque su ámbito de promulgación es la conciencia
humana, que debe decidir cómo obrar. (Viene de Kant).
En tal sentido, la moral otorga mucha importancia, para calificar la conducta
humana, a los propósitos que la guían.
Es lo que comúnmente se denomina “buena intención”.
Esto, sin embargo, no significa que la norma moral se limite a la intención
y no abarque también la manifestación externa de la conducta.
Por ejemplo, en materia social, existen normas morales que obligan a la
realización de determinadas obras.
Pero, ¿quién puede exigir a las personas el cumplimiento de una norma
moral?
Pues solo la propia conciencia, el propio individuo, aunque se trate de una
conducta social.
Es lo que se denomina la UNILATERALIDAD de la norma moral.
Por ello, cuando se distingue la Moral del Derecho, hay quienes dicen,
aunque que de manera demasiado simple, que la Moral es individual y el
Derecho, social.
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A diferencia de la norma jurídica, como lo veremos más adelante, la norma

moral CARECE DE COACTIVIDAD.
Es decir, su cumplimiento no está sujeto a la amenaza de la fuerza física o
moral externa, sino que solo depende de la voluntad de cada individuo.
De ello se desprende, asimismo, que el incumplimiento de la norma moral
carece de una sanción social.
Podrá la persona sentir remordimiento, pero nunca ser castigada.
No obstante esta conclusión es lógica, si se parte del principio del carácter
interior de la norma moral, personalmente estimo que también manifiesta
una debilidad de este concepto, tal y como lo desarrolla Pacheco.
Porque es evidente que el incumplimiento de las normas morales,
si bien no trae aparejadas sanciones penales, pecuniarias, civiles o
administrativas, sí produce reacciones adversas en la sociedad, que se pueden
traducir en sanciones como el desprestigio, el rechazo, el aislamiento o la
segregación social, etc.

¿Durante cuánto tiempo, por ejemplo, aspectos del comportamiento sexual de

muchas personas, en particular los homosexuales, superada la etapa penal, han
continuado siendo objeto de reproche que se ha traducido en discriminación o
denuestos, Etc.
Y ello es así, porque las normas morales, si bien no son coactivas y su
cumplimiento depende de cada individuo, surgen en el desarrollo de la
humanidad, como parte de la cultura de cada sociedad, de sus costumbres, sus
hábitos, sus valores compartidos.
Y este origen social hace inevitable que exista la sanción moral social sobre
los individuos.
Del todo diferente, desde luego, a la sanción jurídica, como lo veremos en las
próximas clases.

Antes de abordar esta materia, es útil adelantar un poco lo que diremos en

clases posteriores, sobre la norma jurídica.
Lo distintivo de la norma jurídica, que también tiene por objeto regular la
conducta humana en sociedad, es decir, el comportamiento social de los
hombres, consiste en que es impuesta al individuo por la sociedad organizada,
incluso por la fuerza (carácter coactivo).
Ahora bien, el conjunto de estas normas constituye lo que denominamos el
Derecho, tal como el conjunto de las normas morales constituye lo que
denominamos Moral.

Recapitulando y sistematizando lo que dijimos sobre la norma moral,

podemos definir la Moral como aquel “conjunto de normas que regulan la
conducta humana, para la realización o salvaguardia de un valor individual o
social, cuyo cumplimiento se confía a la conciencia y depende enteramente de
la voluntad del individuo”.
De lo dicho, se desprende claramente el ámbito propio del Derecho y de la
Moral.
Sistematicemos, pues, la identidad, la diferencia y las relaciones entre el
Derecho y la Moral.

IDENTIDAD DERECHO/MORAL.
Si buscamos la principal semejanza entre el Derecho y la Moral aparece, de
inmediato, que ambos conceptos, por referirse a un conjunto de normas,
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aluden al deber ser de la conducta humana,a aquello que la persona está

llamada a cumplir, aunque pueda o no hacerlo, según sea su voluntad.

Una segunda semejanza es que tanto el Derecho como la Moral apuntan a la

realización de determinados bienes o valores, que convienen al individuo y/o a
la sociedad.

Una tercera semejanza consiste en que ambos órdenes de normas y sus

contenidos pretenden fundamentarse en la razón.

DIFERENCIAS DERECHO/MORAL.
También las diferencias entre el Derecho y la Moral se desprenden, en gran
medida, de lo que vimos acerca de la norma moral en la clase anterior.

Desde luego, la Moral se desenvuelve principalmente en el ámbito de la

conciencia individual y abarca no sólo las acciones sino también las
intenciones y los propósitos de la conducta humana (hay hoy, por ejemplo,
mucho énfasis en la transparencia de la conducta, en el valor de la coherencia
entre lo que se dice y lo que se hace, etc)……..

En cambio, el Derecho se desenvuelve principalmente en el ámbito social,

en cuanto se refiere a las acciones humanas que afectan
a los demás (esto no quiere decir que el Derecho sea del todo indiferente a las
intenciones de las personas… pensemos solamente en el Derecho Penal),
pero a diferencia de la Moral, atiende a dichos elementos subjetivos
cuando son necesarios para determinar la responsabilidad personal
y sus consecuencias. Porque, en realidad, no existen actos puramente externos.
Todos los actos humanos tienen un componente interno.
Pero sí existen actos humanos puramente internos, que permanecen en nuestra
conciencia sin manifestación externa.
De estos actos también se ocupa la Moral, pero no el Derecho. El Derecho, en
cambio, se ocupa sólo de los comportamientos humanos que se manifiestan,
pero considerando muchas veces su aspecto subjetivo.

En segundo lugar, la Moral no es exigible por otra instancia que no sea la

conciencia de los individuos y el juicio moral es, en el fondo, el juicio que
emite la propia conciencia de la persona sobre una conducta propia.
Yo acotaría que a este juicio se agrega el juicio de la conciencia moral
colectiva.

En cambio, el Derecho, por cuanto regula la coexistencia entre los individuos,

impone al sujeto (activo) conductas obligatorias en relación con la de otro u
otros sujetos (pasivos) que poseen determinadas facultades.
Por ejemplo, contrato de compraventa.

En tercer lugar, la Moral no constituye un orden coactivo, que contenga la

amenaza de la fuerza (física o moral) para obligar al cumplimiento de sus
normas. Lo relevante para la Moral, es el cumplimiento de sus normas por una
adhesión interior.
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El Derecho, sí constituye un orden coactivo. Esta característica deviene del

hecho que el Derecho impone obligaciones (o prohibiciones) y concede
facultades que son exigibles.
En el ámbito jurídico, siempre frente a mi derecho existe un deber de otro
y frente a mi deber un derecho de otro.
Esta bilateralidad no siempre está presente en las normas morales.

Hay normas jurídicas que son permisivas.

No equivocarse, son igualmente imperativas o prohibitivas, en cuanto
conceden derechos que DEBEN ser respetados.

Sobre estos elementos diferenciadores del Derecho y la Moral, volveremos

con mayor precisión en la futura clase destinada a la norma jurídica.

RELACIONES DERECHO/MORAL EN LOS AUTORES.

Desde muy antiguo se ha discutido sobre la relación entre el Derecho y la
Moral.
Ya desde Sócrates, los filósofos griegos de los siglos V y IV A.C.
incursionaron en esta reflexión.
En esta primera época, todavía no se distingue muy nítidamente entre
Derecho y Moral, debido a que se identifica a las leyes con la Justicia y
también a que no se desarrolla en Grecia, propiamente, un pensamiento
jurídico, una reflexión sobre el Derecho.
En cambio, los Romanos ya son mayormente capaces de intuir lo específico
del Derecho.
Dice el jurista Paulo: “Non homne quod licet honestum est “:
no todo lo que es licito (jurídicamente) es bueno (conforme a la Moral).
Y aunque los romanos no se dedicaron a la reflexión jurídica general,
en la práctica fueron capaces de distinguir la naturaleza del Derecho respecto a
la Moral.
Un enclave importante en la historia de esta reflexión lo tenemos con Tomás
de Aquino, en el Siglo XIII:

Hacer leer a alumno, texto de Giuseppe Graneris: Pacheco, Pag. 62,

abajo…..
Es decir, aun cuando Tomás de Aquino concibe el Derecho como formando
parte de un mismo universo normativo, que tiene su origen en la Ley Divina,
es el primero que plantea la distinción entre la Moral, “que solo atiende a la
perfección del individuo”, y el Derecho, que atiende al bien común de la
sociedad.
En el Siglo XVIII, Kant plantea una más precisa distinción entre ambos
órdenes, según la cual el Derecho, que proviene de la autoridad, contiene los
“deberes externos” (sociales podríamos decir), mientras la Moral, que procede
de la razón del hombre, contiene los “deberes internos” (de conciencia…).
Esta visión kantiana, de la interioridad y la exterioridad, como principales
notas diferenciadoras de ambos órdenes, continúa remarcándose y
perfeccionándose en los posteriores autores.
Entre ellos destaca Giorgio Del Vecchio (1878-1970), para quien, si bien la
Moral y el Derecho tienen un fundamento común o no contradictorio,
la primera contrapone actos del sujeto consigo mismo, mientras el Derecho
contrapone actos de diversos sujetos.
De allí esa clásica distinción que habla de la Moral como unilateral y del
Derecho como bilateral.
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“Para expresar este pensamiento (…) podríamos decir que el Derecho

constituye la Etica objetiva y, en cambio, el La Moral constituye la Etica
subjetiva. Tanto una como otra categoría abrazan el campo entero del obrar
humano, aun cuando considerándolo de los diversos modos que hemos
explicado”. (“Filosofía del Derecho”) .
De esta diferencia central, Del Vecchio deduce todas las demás, que se
consideran por diversos autores hasta el día de hoy: la interioridad y la
exterioridad; la no coercibilidad y la coercibilidad; etc.

QUINTA CLASE
Normas de uso y trato social.
Antes de entrar de lleno en la teoría de la norma jurídica trataremos de un tipo
de normas o convencionalismos que también rigen la conducta humana en
sociedad, pero que no son normas jurídicas propiamente tales, tanto por su
finalidad cuanto porque carecen de coactividad.
Nos referimos a las denominadas normas de uso y trato social.
También se les denomina convencionalismos sociales. Observemos que la
palabra “convencional”, aquí,no se refiere propiamente al mecanismo formal
de una convención de tipo contractual, sino a hábitos sociales arraigados que
imponen una “buena conducta”, basada en lo que se denomina la “buena
educación”. Son reglas de cortesía, como el saludo, la vestimenta especial
para determinados eventos, los regalos obligados, el protocolo en el comedor,
etc.. En general, nos creemos “obligados” a cumplir estas reglas, pero ellas
no constituyen normas jurídicas, porque no establecen derechos y
obligaciones correlativos, ni son susceptibles de ser impuestas por la fuerza.
El jurista alemán Gustavo Radbruch (1878-1949) estima que este tipo de
normas son una etapa germinal de las normas jurídicas.
La gran diferencia entre aquella norma jurídica que constituye la
COSTUMBRE JURIDICA, y estas normas o usos de trato social, consiste en
que, en la primera existe una conciencia social de la obligatoriedad (jurídica)
y, en cambio, en la norma de trato social estamos ante una simple “buena
costumbre”, que no es obligatoria en sentido jurídico, sino meramente
facultativa
(P.ej.: nadie es sancionado por la ley por no saludar, o por concurrir a un
evento social con vestimenta inadecuadas, etc.)
Para sistematizar, enumeremos cuáles son las características de estas
normas de trato social:
1.- Desde luego, son normas de conducta humana y son normas sociales,
porque regulan relaciones entre dos o más personas.
2.- En segundo social, solo rigen la conducta exterior del ser humano y no se
refieren a su intimidad, a sus intenciones, de modo que quedan cumplidas por
el solo hecho de comportarse exteriormente de una manera y quedan
incumplidas por el solo hecho de comportarse de otra forma.
El mal educado es mal educado por su forma de comportarse, aunque sea el
ser más bueno de la creación.

3.- La única sanción del incumplimiento de una norma de trato social es la

reprobación social, pero que no alcanza a ser una reprobación moral, ética.
No es posible aquí la imposición forzosa de la conducta sino solo el reproche
social.
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Ahora bien, que estas normas o usos de trato social no sean normas jurídicas,
no quiere decir que el Derecho las ignore.
Muchas veces las considera.
Por ejemplo:
Código Civil, art. 1.188, inciso 2º,
el cual establece que “No se tendrá por donación
(que es un contrato…) los regalos moderados, autorizados por la costumbre
en ciertos días y casos”.

SEXTA CLASE.

Nos corresponde ahora tratar de la norma jurídica.

De todo lo que hemos dicho desde la primera clase, podemos señalar lo que la
norma jurídica es, repasando sus características:

Es una regla de conducta exterior, bilateral, imperativa y coercitiva, que

regula las acciones y las relaciones de las personas.

Repasemos cada una de estas características.

1.- Exterioridad. Hemos dicho que la norma jurídica es una regla de conducta
exterior.
Ello es así, porque el derecho regula la conducta humana desde que ella se
exterioriza (mientras el delincuente piensa…. y solo piensa en el delito que va
a cometer, ello le es indiferente al Derecho…..aunque una vez perpetrado el
delito el aspecto subjetivo sea fundamental para la determinación de la
responsabilidad penal)

Y así sucede, con todo tipo de conducta

2.- Bilateralidad: hemos dicho que la norma jurídica es una regla de conducta
bilateral.
Pues bien, ello significa que el Derecho siempre considera la conducta
humana en relación con las demás personas naturales o jurídicas.
Si la norma impone una obligación, siempre es respecto a otro a quien
atribuye un derecho correlativo.
Si la norma concede a la persona una facultad, se genera inmediatamente, en
los demás y especialmente en los directamente concernidos con aquella
facultad,…….. la obligación de respetar dicha facultad.
El ejemplo más común de la bilateralidad es el contrato de compraventa.

3.- Imperatividad: que la norma jurídica sea imperativa, quiere decir que
impone un deber, una obligación, lo cual ya está presente cuando nos
referimos a su bilateralidad.

La norma jurídica goza de imperio, porque no es un mero consejo sino una

imposición.
Ahora bien, atendiendo a este carácter imperativo, se clasifican las normas
jurídicas en dos tipos:

Las propiamente imperativas y las prohibitivas.

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La norma propiamente imperativa es aquella que establece una obligación de

dar o hacer (por ejemplo, la obligación de los padres de criar a los hijos) o la
que obliga al vendedor a entregar la cosa vendida.
En cambio, las normas prohibitivas (también denominadas inhibitorias)
son aquellas que establecen una obligación de no hacer, el deber de abstenerse
de algo.
Ejemplo de una noma prohibitiva es la de no manejar en estado de ebriedad.

Subordinadas a esta clasificación básica o primaria, los autores agregan otras

clasificaciones secundarias.
Por ejemplo:
La norma permisiva, que es aquella que contiene la facultad de hacer una
cosa, que autoriza para actuar en determinado sentido, o bien, para no actuar.
Por ejemplo, la facultad de casarse o no casarse, de hacer testamento o no
hacerlo, corresponden a normas permisivas tácitas.
Una norma permisiva explícita es el art. 1543 del CC,
que faculta al acreedor, cuando existe una cláusula penal
por el no cumplimiento de la obligación, para elegir entre exigir la pena o la
indemnización de perjuicios
(Clausula penal: Art. 1535. La cláusula penal es aquella en que una persona,
para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que
consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación
principal.)
Pero estas normas permisivas solo cobran sentido si se les refiere a una norma
imperativa. Porque sólo es necesario que la ley diga “usted puede, en tales
circunstancias, hacer tal cosa”, si es que otra norma le obliga a hacer algo o le
prohíbe hacerlo, porque de otro modo no sería necesario otorgarle la facultad.

Norma material y norma e instrumental.

Siguiendo con estas clasificaciones que se desprenden de la principal, hay
autores, Peccio por ejemplo, que distinguen entre la norma material, que
prescribe la conducta que debe observar una persona en sus relaciones con
otras, a fin de que no se produzcan conflictos de interés
p.e. la norma que obliga al tenedor de una cosa ajena emplear en su custodia el
debido cuidado) y la norma instrumental, que regula la orden impartida y la
sanción correspondiente; generalmente estas normas están contenida
en las leyes de procedimiento).

Norma declarativa o interpretativa:

sería aquella que se limita a aclarar o interpretar el sentido de otra norma.
También Peccio, habla de normas supletorias, que serían aquellas cuya
observancia puede ser eliminada en virtud de una estipulación especial,
de modo que solo rigen supletoriamente a dicha estipulación.
Por ejemplo: Art. 1839. El vendedor es obligado a sanear al comprador
todas las evicciones que tengan una causa anterior a la venta,
salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario.
Art. 1838. Hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es privado
del todo o parte de ella, por sentencia judicial (porque, por ejemplo, un tercero
la reclamó).

También hay autores que agregan la norma derogatoria, es decir aquella que
tiene por objeto abolir una norma ya existente, la cual, obviamente,
es una típica norma imperativa.
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La conclusión de la mayoría de los autores, Máximo Pacheco

entre ellos, es que, debido a esta característica principal de la imperatividad,
todas las normas jurídicas son imperativas, porque todas ellas contienen, en el
fondo, un mandato, particularmente el mandato de que cada una de esas
normas debe ser respetada por todos.

OBJECIONES A LA IMPERATIVIDAD DE LA NORMA JURIDICA.

Sin embargo, hay autores que objetan el carácter imperativo de la norma
jurídica.
Por ejemplo, Kelsen señala que el Derecho es un sistema lógico de juicios y
no de imperativos. En efecto, un imperativo sería una voluntad de mando
dirigida a que la persona actúe de determinada manera.
En cambio, para Kelsen la norma no contiene una voluntad sino una mera
descripción de la relación entre una conducta y su consecuencia. Y es que,
para Kelsen, el Derecho es un sistema de juicios lógicos hipotéticos y no de
mandatos. (Esto es Filosofía del Derecho)

4.- La coactividad. Esta cuarta característica de la norma jurídica, a la cual ya

nos referimos en clases anteriores, consiste en que el cumplimiento de la
norma puede ser impuesto forzosamente.
No es coacción sino coactividad. Coacción es la fuerza en acto.
En cambio, la coactividad es la posibilidad de aplicar la fuerza si se da
determinada condición.

Giorgio del Vecchio es uno de los autores que mayormente han profundizado
en este aspecto de la norma jurídica.
Alumno lee Pag. 54 de Pacheco, arriba.

En cambio, para Kelsen, una vez más, la coactividad no forma parte de la

norma, no es como dice Pacheco “su energía”(y es que para Kelsen, la norma,
por tratarse de un juicio lógico, hipotético, carece de esa “energía”), sino que
es solo la consecuencia descrita por la norma, la consecuencia del juicio
lógico que es la norma, pero algo totalmente externo a ella, que se produce
fuera de la norma.

ESTRUCTURA LOGICA DE LA NORMA JURÍDICA.

La norma jurídica, como cualquier otra norma de conducta humana, no es una

realidad material, sino intelectual.
El objeto de la ciencia del Derecho no es una realidad material, como puede
ser el de las ciencias naturales (la biología, la química, la física), ni una
realidad social (de comportamiento social), como puede ser el de la
sociología, la ciencia política o la economía, Sino una realidad intelectual,
abstracta, que son las normas jurídicas.
En efecto, la norma jurídica es un juicio o proposición intelectual, un
determinado pensamiento que se expresa.
Todo juicio o pensamiento tiene, desde luego, una estructura lógica.
Por ejemplo, la estructura más simple, que es la del juicio categórico:
Mi nieta es hermosa (tenemos simplemente un sujeto, mi nieta, que relaciono
con un predicado, es hermosa);
Pero también es juicio categórico: la persona no debe robar (el sujeto es la
persona y el predicado es: no debe robar).
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El primer juicio se refiere al ser. El segundo al deber ser.

Con todo, hay estructuras lógicas un poco más complejas, como puede ser la
de un juicio hipotético, en que se relaciona una hipótesis con una
consecuencia.
Por ejemplo: si Juan comete un delito será condenado.

Hoy debemos preguntarnos por cuál es la estructura lógica de la norma

jurídica.
Desde luego, en bruto, toda norma jurídica encierra un juicio categórico:

La persona no debe robar= se prohíbe robar.

Son los juicios más simples que utiliza el Derecho.
Pero la enorme mayoría de las normas jurídicas encierran proposiciones y
juicios más complejos.
Aquí es donde comienza la especulación teórica……., de modo que aparecen
diferentes propuestas de los autores.

Sin embargo, entre esas diversas propuestas, se ha ido imponiendo en forma

aplastante la tesis de Hasn Kelsen, según la cual la norma jurídica es un
JUICIO HIPOTETICO.

Leamos a Kelsen (“Teoría Pura del Derecho”)

y luego hagamos mayor luz.
Alumno lee primer párrafo de Kelsen: Pacheco, pág. 84, abajo.
Yo leo tercer párrafo: pág.85 al medio.

Con lo que hemos leído, todavía no entramos a definir cuál es la estructura

lógica de la norma.
Solamente hemos llegado a afirmar que la Ciencia del Derecho, más que el
estudio de conductas humanas, tiene por objeto el estudio de las normas de
conducta.

Entonces, Kelsen da el paso para acercarse a la estructura de la norma jurídica

y, lo primero que hace, es distinguir entre la regla jurídica y la norma jurídica
propiamente tal.
Pero OJO, la que Kelsen denomina regla es la que todos los demás autores
denominan NORMA.

Bien, para Kelsen, la regla jurídica es un acto de conocimiento y la norma

jurídica es un acto de voluntad.

Así, la regla jurídica es un JUICIO HIPOTETICO (no un juicio

categórico) y, en cambio, la norma jurídica es un juicio categórico.

El juicio hipotético contenido en la regla jurídica (la ley, la disposición de un

reglamento)contiene la siguiente estructura:
Primero la descripción de una situación o conducta y luego la formulación de
su necesaria consecuencia.
Por ejemplo:
 13

“Si un automovilista conduce a exceso de velocidad deberá pagar una multa”.

En cambio, para Kelsen, la norma jurídica propiamente tal, que es un acto de
voluntad, contiene la siguiente estructura:
“debe ir donde el juez” , o bien, “pague la multa”:
Esta norma jurídica es un acto de voluntad,
La primera, del policía que detuvo al automovilista;
la segunda del juez.

La mayoría de los autores ha concordado en esta teoría, pero solo

parcialmente.
Es decir, se acepta solamente la concepción de la regla jurídica
como un juicio hipotético y a esta regla jurídica se le denomina NORMA
jurídica.

Incluso nosotros, anteriormente, refiriéndonos a Kelsen dijimos:

“para Kelsen el Derecho es un sistema lógico de juicios lógicos hipotéticos
y no de imperativos o mandatos, porque para él, la norma –dijimos, la norma,
no la regla-no contiene una voluntad sino una mera descripción de la relación
entre una conducta y su consecuencia”.

Con esta idea, de la norma jurídica como juicio hipotético se ha quedado la

mayoría de los autores.

SEPTIMA CLASE

ORDENAMIENTO JURIDICO.
Según Ludovico Barassi, civilista y laboralista italiano del siglo XX, el
ordenamiento jurídico es el conjunto –técnicamente coordinado-de las normas
jurídicas.
Para Barassi, existe un solo ordenamiento jurídico.
En cambio, para Alberto Trabucchi, también civilista italiano del Siglo XX,
si bien el ordenamiento jurídico es un todo unitario compuesto por el conjunto
de las normas jurídicas, destaca que en ese conjunto, existe por decirlo así,
un subconjunto que es el más importante: el ordenamiento estatal, pero sobre
el cual se encuentra el ordenamiento internacional.
También para Torrente (civilista italiano del Siglo XX,…..es que fue en Italia
que surge el concepto de ordenamiento jurídico)….este ordenamiento es uno
solo, aunque convivan en él sub ordenamientos (p.e. del grupo familiar, de las
empresas),debido a que estos grupos menores no tienen autonomía sino que
dependen del ordenamiento jurídico del Estado, que es el que establece si son
o no lícitos.
En cambio, el gran Francesco Carnelutti –un jurista universal, con obras en
D° Civil, Comercial, Laboral y Penal-sustenta la idea de que existe pluralidad
de ordenamientos jurídicos, aunque no todos se encuentran en el mismo
plano.

Es decir, existe un solo ordenamiento soberano y supremo: el ordenamiento

estatal, pero también existen otros, que se encuentran subordinados a aquel.

Todo ello nos lleva a afirmar, como primera idea de este capítulo:
que no existe ningún ordenamiento que sea completamente autónomo e
independiente del ordenamiento estatal.
 14

Digamos que, si bien hemos comenzado haciendo alusión a juristas italianos,

quien desarrolla mayormente la teoría del ordenamiento jurídico es Hans
Kelsen.

CARACTERISTICAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO.

Siguiendo a Trabucchi, una primera característica del ordenamiento jurídico es
la alteridad (alter=otro):
ello no quiere decir otra cosa sino que el Derecho regula las conductas
humanas que tienen carácter social, (iustitia ordinatur ad alterum: “la justicia
se ordena hacia el otro”).

Segunda característica del ordenamiento jurídico, Según Trabucchi, es la

estadualidad: esta característica posee un doble significado, que no debemos
confundir: por una parte, significa que el Estado crea el derecho mediante la
imposición de normas iguales para todos, es decir, el Estado es el creador del
ordenamiento jurídico.

Pero de otro lado, la estadualidad quiere decir que es el mismo Estado el que
garantiza la observancia del ordenamiento jurídico, puesto que sin la
intervención del Estado sería imposible esa garantía.

La tercera característica del ordenamiento jurídico

es la obligatoriedad, que consiste en el acatamiento y respeto a las normas
que lo integran, el cual se asegura mediante el eventual empleo de la fuerza.

TEORIA DE KELSEN.
Repasemos, a continuación, someramente desde luego, el tratamiento que da a
este concepto la Teoría Pura del Derecho.
Para Kelsen, el ordenamiento jurídico es tal, es decir, una unidad, debido a
que la pluralidad de normas existentes reposa sobre una norma única,
fundamental, que es la fuente común de validez de todas ellas. Para Kelsen,
el ordenamiento jurídico es un sistema formal de normas.

Es decir, la validez del Derecho no procede de su contenido, que puede variar

infinitamente, sino del hecho de que las normas han sido creadas según reglas
determinadas, determinadas por esa norma fundamental.
Esa norma fundamental, según la cual son creadas todas las demás normas
jurídicas es obviamente la Constitución.
(Sobre los dos sentidos del concepto de Constitución de Kelsen, queda a
voluntad del profesor de Derecho Político).

De esa premisa de la Teoría de Kelsen se desprende la estructura jerárquica

del ordenamiento jurídico.
Una norma jurídica es válida solamente si ha sido creada de la forma
determinada por una norma superior.
Existe pues, una jerarquía de normas, en cuya cumbre reina la Ley
Fundamental, la Constitución,………..que establece los contenidos a los
cuales ha de subordinarse cualquier nueva norma y los procedimientos
mediante los cuales ella debe crearse.

Para ver un ejemplo de lo que es este orden jerárquico, leamos al propio

Kelsen:
alumno lee en Pág. 300 de Pacheco.
 15

Es interesante destacar también, que para la Teoría Pura del Derecho, la

jurisprudencia de los tribunales y gran parte de los actos administrativos
(esto es evidente en los D.S. y los reglamentos) también son creadores de
normas y pasan a formar parte del ordenamiento jurídico,pero siempre sujetos
a la norma superior.
En el caso de los DS, por ejemplo, las leyes y la Constitución.

OCTAVA CLASE
Frecuentemente, en el curso de nuestra carrera y en el ejercicio de nuestra
profesión, escucharemos estos tres términos, que son diferentes:

Vigencia, validez, eficacia.

Que tal ley está vigente, que tal ley es válida, que tal ley es eficaz.
Pues bien, estos conceptos se aprecian de diversa forma
según los autores, y es muy importante saber distinguirlos y saber manejarlos.

Sobre la vigencia del derecho podemos decir que ella se refiere a las normas
que se encuentran en vigor y que, por tanto, son de aplicación actual y
obligatoria.

En el caso de una ley, ello se produce desde su promulgación y publicación.

Lo mismo en los casos de otras normas jurídicas escritas (D.S., Reglamentos).
En cambio, la vigencia de la costumbre obligatoria es algo mucho más difuso.
En todo caso, en los sistemas consuetudinarios la declaración de vigencia de la
costumbre queda siempre en manos de los jueces.

Volviendo a una ley escrita, en un sistema como el nuestro, desde luego,

una ley deja de estar vigente cuando es derogada.

Según el gran jurista francés Gabriel Baudry Lacantinerie (1837-1913), la

derogación es la privación de la fuerza obligatoria de una disposición legal.
Generalmente, la derogación opera por la dictación de una nueva ley
que viene a sustituir la ley vigente.
Sobre la derogación de las leyes trata nuestro Código Civil, en sus artículos
52 y 53.

La facultad de derogar una ley solo corresponde al legislador.

El artículo 52 del CC se refiere a la derogación de una ley en virtud de la
dictación de una nueva ley.

¿Pueden los particulares derogar una ley en un contrato?.

Desde luego, los particulares no pueden derogar las normas de orden público,
es decir, aquellas que miran al interés general.

Según Vittorio Peccio, esos particulares, a lo más podrían no aplicar al

contrato disposiciones legales que le confieran facultades que solo miren a sus
derechos individuales, pero jamás podrían derogar una ley que imponga
obligaciones.
En el fondo, lo que estarían haciendo esos particulares en todos estos casos,
 16

es renunciando a derechos.

Recordemos que el artículo 12 del CC establece que “podrán renunciarse

los derechos conferidos por las leyes, con tal que solo miren al derecho
individual del renunciante y que no esté prohibida su renuncia”.
Es decir, para que tenga eficacia una renuncia de derechos ella no deberá estar
prohibida ni afectar los derechos de terceros.
¿Hay derechos cuya renuncia está prohibida?
Por cierto: los derechos de los trabajadores en un contrato de trabajo.
Son irrenunciables.
También, está de moda, son irrenunciables los derechos de los trabajadores
migratorios.

Ahora bien, esas mismas disposiciones del Código Civil,

se refieren, respectivamente, a las dos clasificaciones de derogación
existentes:
la derogación expresa y la derogación tácita; y b) la derogación total y
parcial.

derogación expresa y tácita:

Hay derogación expresa cuando la nueva ley declara que se deroga la antigua:
“Derógase la ley tanto….” Es decir, la derogación expresa se caracteriza
por una declaración del legislador, en la nueva ley, que suprime la fuerza
obligatoria de la ley anterior.

Hay derogación tácita, cuando una nueva ley es incompatible o contradictoria

con una ley vigente... como dice el artículo 52, inciso 3° del CC, cuando la
nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley
anterior.

La derogación tácita, en cambio, significa que si el legislador, en dos

momentos sucesivos, manifestó dos voluntades diferentes sobre una misma
materia, debe prevalecer la segunda manifestación de voluntad.

Distinto es el caso, cuando se dicta una ley ESPECIAL relacionada con una
ley GENERAL. La ley especial no deroga la ley general, sino que excluye de
su dominio el campo restringido a que se refiere la ley especial.

De acuerdo al Código Civil, siempre prima la ley especial sobre la general.

Por ejemplo, la ley general señala que los extranjeros se regirán por tales
reglas para obtener su residencia en el país.

Pero existe una ley especial, relativa a un tipo especial de extranjeros, que son
los refugiados, respecto a los cuales rigen reglas distintas para la obtención de
la residencia.
Esta ley especial de refugio no está derogando la ley general, ambas son
vigentes y aplicables, pero siempre primará ella sobre la general.

Derogación total y parcial.

Derogación total significa que desaparece la eficacia de toda la ley anterior.
Derógase la ley N°….
En cambio, en virtud de la derogación parcial solamente desaparece la eficacia
de algunas de sus disposiciones.
 17

Esto es muy fácil de entender cuando se trata de una derogación expresa.

¿Pero qué sucede tratándose de una derogación tácita?.
El artículo 53 de nuestro sabio Código Civil dice:
“La derogación tácita, deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen
sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de
la nueva ley”.
Es decir, la derogación tácita, generalmente, es parcial…….. aunque
podría ser total si la ley nueva es totalmente incompatible con la antigua,
porque el principio que constituía la base de la ley antigua es contradicho.

Hablemos un poco, ahora, de la validez del Derecho.

Desde luego, la validez equivale a la legitimidad de la norma.

Es decir, en el caso de una ley, ella es válida si en su procedimiento de

creación y, sobre todo, en su contenido, es conforme a la Constitución (y hoy
se agrega, también, a los tratados internacionales válidamente ratificados por
el Estado).

En cambio, la eficacia significa que, en los hechos, se cumple la norma

jurídica.
En el fondo, si la validez se refiere a la legitimidad, la eficacia se refiere a la
fuerza, al carácter coactivo del derecho.

Es la posibilidad de que la ley sea aplicada por la fuerza, la que hace eficaz la
norma jurídica.
Por tanto, la relación entre la validez y la eficacia del orden jurídico no es
otra cosa que la relación entre el Derecho y la fuerza.
Teóricamente, es posible que el Derecho subsista y sea eficaz sin la fuerza,
pero desde el momento en que existe la posibilidad de desobediencia a la ley,
el único mecanismo que permite aplicar y dar eficacia al Derecho es la fuerza.

NOVENA CLASE

En clases pasadas, al hablar de la validez del Derecho, indicamos que ella

equivale a la legitimidad de la norma.
Y, pensando en el derecho positivo, indicamos que era válida una norma
jurídica si en su procedimiento de creación y, sobre todo, en su contenido, es
conforme a la Constitución (y hoy se agrega, también, a los tratados
internacionales válidamente ratificados por el Estado).

Hoy, volvemos sobre este tema de la validez o legitimidad del Derecho,

pero desde una perspectiva más propia de la Filosofía del Derecho.

¿Cuál es el Derecho legítimo?

¿Cualquier Derecho, cualquier ley?
Esto nos lleva a los fundamentos de la validez del Derecho, es decir a los
presupuestos últimos de su legitimidad.

Al respecto, nos encontramos tradicionalmente, con dos perspectivas opuestas,

entre cuyos partidarios se desarrolla una discusión que, hasta el día de hoy,
se mantiene en cierto grado vigente.
 18

Estas dos perspectivas o escuelas doctrinarias son el Iusnaturalismo o

escuela del Derecho Natural, y el Positivismo.

Para la Escuela del Derecho Natural, que abarca más de dos mil años, existe,
independientemente del orden jurídico de los Estados,……..un Derecho
Natural, que es inmutable, cuyos principios son válidos para todo tiempo y
lugar, sin estar sometidos estos principios a los cambios históricos, y al cual
deben adecuarse las leyes que dictan los hombres, los legisladores.
El fundamento de estos principios es, pues, una realidad superior al hombre
y anterior a toda ley positiva,
anterior al Estado, de modo que los hombres, aunque quisieran, no podrían
modificar esos principios.
¿Cuál es esta realidad en que descansan tales principios jurídicos inmutables?
Ello depende de qué iusnaturalista se trate.

Para la escuela católica el fundamento del Derecho radica en la voluntad de

Dios, de modo que existe una ley divina, a la cual se subordina el Derecho
Natural y DEBE subordinarse el Derecho positivo, las leyes.

En cambio, para la escuela protestante, ese fundamento se encuentra en la

naturaleza humana, de modo que existe una ley natural a la que también, por
cierto, debe subordinarse la ley positiva.
Pero además existe un iusnaturalismo racionalista, que es muy propio de la
Filosofía liberal que inspiró las Revoluciones de los Estados Unidos y de
Francia.
Según esta escuela racionalista del Derecho Natural, el Derecho se
fundamenta en la Razón, que es la característica esencial de la naturaleza
humana, mediante cuyo ejercicio, el hombre puede alcanzar la verdad objetiva
, incluida la Verdad jurídica, la Justicia, ……de modo que el derecho positivo
es la materialización de esa verdad que la razón del hombre es capaz de
encontrar.

Cicerón definió el concepto de Derecho Natural mucho antes de que fuese

desarrollado por la Iglesia y la doctrina católica, con estas palabras:
Leer PACHECO, PAG. 440 (Tratado de la República).

Por cierto, la Iglesia Católica abrazó esta doctrina del Derecho Natural
que cobró enorme fuerza con la obra de Tomás de Aquino (1226-1274).
Luego, el liberalismo filosófico, como hemos visto, fundado en el
racionalismo, aporta un tercer discurso iusnaturalista, fundado en la razón
objetiva.

De todo esto surge una grave consecuencia para el Derecho Positivo, para las
leyes, que dice relación nada menos que con su validez, su legitimidad.
Porque como el Derecho Positivo está subordinado al Derecho Natural, si hay
conflicto entre ambos órdenes, debe sacrificarse el Derecho Positivo.
Es decir, cada vez que una ley contradice el Derecho Natural (o lo que se
entiende que es el Derecho Natural) deja de ser Derecho, deja de tener
validez, porque se trata de una ley injusta, que se puede desobedecer
legítimamente.
El problema es grave, porque los criterios para declarar algo como verdadero
o como justo o injusto son distintos, según sean las personas, las culturas, etc.
 19

Es por ello que, varias veces en la historia, el iusnaturalismo ha sido el

fundamento de revoluciones.
Así, por ejemplo, la escuela protestante del Derecho Natural inspiró
fuertemente la Independencia de los Estados Unidos y la escuela liberal
racionalista dio fundamento a la Revolución Francesa.

En cambio , para el el positivismo jurídico, no existe otro derecho humano

que aquel que es reconocido por el Estado, por el ordenamiento jurídico.
Desde luego, también en el positivismo encontramos diversas escuelas,
pero todas ella giran en torno a esa afirmación central, de que el único
Derecho es aquel creado históricamente por los hombres, desde Grecia y
Roma.
Para el positivismo, en cuanto concepción filosófica del Derecho, el único
Derecho que existe es el derecho histórico, el cual se va modificando en el
tiempo, según la sociedad de que se trate.
Ya sabemos que uno de los exponentes principales del moderno positivismo
jurídico es Hans Kelsen,

La discusión entre el iusnaturalismo y el positivismo tuvo inicialmente una

gran influencia en la temática de los derechos humanos.
¿Existen derechos naturales anteriores al Estado?
¿O acaso la persona no tiene más derechos
que los que el Estado le reconoce?.
PARA EL IUSNATURALISMO, desde luego,los derechos humanos son
derechos anteriores al Estado, derechos anteriores a cualquier Constitución,
a cualquier norma jurídica, que, de algún modo, se hallan inscritos en el
corazón del hombre.

En cambio, para el positivismo solo existen aquellos derechos reconocidos

por las constituciones, por las leyes.
Pero, quizá, es esta hoy, una discusión un poco superada por los hechos
históricos, porque tanto los ius naturalistas como los positivistas sostienen
hoy, por diversos motivos, la validez de los derechos humanos y los
defienden.

Esta coincidencia actual entre los adversarios de ayer obedece a un hecho

histórico, cual es que hoy, prácticamente todos los ordenamientos jurídicos
proclaman y dicen asegurar los derechos de la persona, que por lo demás
constituyen un consenso de la humanidad (Declaración Universal; Pactos o
Convenciones) y también, a nivel continental

De modo que, como superación de las doctrinas iusnaturalista y positivista

hoy parece imponerse la denominada “doctrina dualista”, cuyo principal
exponente es Gregorio Peces –Barba (1938-2012), el Padre de la Constitución
española.

Agustín Squella nos proporciona una notable síntesis de esta doctrina:

“Anteriores o no al derecho positivo, esto es, al derecho creado o producido
por actos de voluntad del hombre más o menos deliberados y conscientes,
según los casos; superiores o no a ese mismo derecho positivo; configurados o
no, antes que en el derecho positivo, en algún posible derecho natural o en
exigencias éticas que se estimen insoslayables, lo cierto es que (…) los
derechos humanos se han incorporado hoy a buena parte del Derecho de los
 20

Estados, lo cual, junto al proceso de internacionalización de estos mismos

derechos, permite hoy que podamos hablar con propiedad de un auténtico
derecho positivo de los derechos humanos”.

DECIMA CLASE.

LAS “LAGUNAS DEL DERECHO” y LA PLENITUD HERMÉTICA

DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

Artículo 76, inciso segundo de la Constitución: “Reclamada su intervención

en forma legal y en negocios de su competencia, (los jueces) no podrán
excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la
contienda o asunto sometidos a su decisión”.

El tema radica entonces, en dos aspectos: el primero es ¿cuándo se entiende

que hay falta de ley que resuelva el caso? Es lo que se denomina “laguna del
Derecho”.
El segundo aspecto es más teórico: cómo y por qué el ordenamiento jurídico
debe responder a cualquier situación que acaezca en la sociedad?

La materia es de la mayor importancia, porque es evidente que una laguna,

un vacío normativo afecta esa necesidad de plenitud y coherencia que tiene
que satisfacer el sistema jurídico para ser realmente eficaz.

Y tan delicado como una falta de regulación de determinada situación

lo es también la falta de referencia a la forma cómo un juez, enfrentado a ella,
la soluciona.

La existencia de lagunas ha sido tratada desde siglos. Ya en el Siglo IV antes

de Cristo, Aristóteles estableció una fórmula según la cual, cuando la ley falte,
el juez debe decidir según la norma que el legislador hubiese establecido.

También el Derecho Romano reconoció la existencia de lagunas en la ley

y confió a sus magistrados la tarea llenarlas,según la “naturalis ratio”
(concepto, por lo demás, aristotélico).
Por su parte, bajo el influjo de la Iglesia Católica, desde Santo Tomás y hasta
el Siglo XIX, se planteaba que frente a una laguna legal, el juez debía
responder según el Derecho Natural, es decir, en Europa y en nuestro
continente, según la doctrina católica.

Pero fue en el siglo XIX

-cuando comenzaba a campear el positivismo jurídico- que el tema de la
insuficiencia de le ley para resolver determinadas situaciones se transformó en
objeto de álgidos debates.

Bueno, después de esta introducción contextual, entremos más

pedagógicamente a tratar el concepto de laguna del Derecho.

Laguna del Derecho significa una situación no prevista ni regulada por el

legislador, que deja un vacío en el orden jurídico, una ausencia de regulación
jurídica para una determinada situación que debiese ser regulada.
 21

Casos en que se observan lagunas del Derecho, según los autores (Pacheco):
a)-Falta de ley: el legislador no previó una determinada situación o conducta,
por ejemplo, aquellas que produce el progreso científico o tecnológico.
Muchas veces, el Derecho marcha tras la realidad.
Por ejemplo, la regulación de las redes sociales.
Esta situación: falta de ley, carencia de norma,es la más típica e indiscutible
laguna del Derecho.

b)-La ley en blanco: una ley en blanco es aquella que encomienda a otra
autoridad regular jurídicamente determinada eventualidad.
Por ejemplo, la Constitución de 1925 encomendó al legislador
(es decir, el Constituyente encomendó al legislador) crear tribunales
administrativos ( “se crearán por ley), pero nunca se cumplió. Pero esto, a
nuestro juicio, no es propiamente una laguna, sino una norma declarativa o
programática.

c)-Insuficiencia de la ley: aquí la ley regula y señala las consecuencias que se

derivan de determinado evento o circunstancia que la misma ley describe, pero
los hechos particulares a los que se enfrenta el juez no coinciden totalmente
con esa descripción, aunque puedan ser semejantes.

Pues bien, en la teoría general del Derecho, se continúa analizando el

problema de las lagunas jurídicas, que afectan esa aspiración a la plenitud que
debe existir en todo ordenamiento jurídico, es decir, que el Derecho debe tener
una respuesta para cada demanda de la vida social.
Desde luego, esa plenitud se logra principalmente cuando nuevas leyes son
creadas para regular situaciones nuevas.
Y se logra, además, cuando el ordenamiento jurídico tiene coherencia y
unidad, es decir cuando no existe contradicción entre esa enorme
multiplicidad de normas jurídicas de diversas épocas y características, todas
diferentes entre sí, que conforman el Derecho positivo.

Todas esas normas deben integrar una totalidad que actúa unitariamente,
requisito esencial para la eficacia u operatividad social de las propias normas
jurídicas. Por cierto, esta es, para muchos autores, una aspiración, pero no una
realidad.

Sin embargo hay autores que sostienen que esa unidad y capacidad del orden
jurídico para responder a todas las situaciones que se presenten en la vida
social sí es una realidad.
Se trata de esa gran mayoría de tratadistas que sostiene el dogma de la
denominada PLENITUD HERMETICA DEL ORDENAMIENTO JURIDICO
(también denominada por algunos autores la “cerrazón lógica” del sistema
jurídico).

Este dogma consiste en afirmar que todo asunto, conflicto o debate, tiene que
ser necesariamente resuelto por el sistema jurídico. El concepto de la plenitud
hermética del derecho se puede analogar al concepto de autopoiesis, que
consiste en la aptitud de los sistemas de generar y constituir los propios
elementos que lo integran, de modo que se auto-reproducen.
Este es un concepto creado en 1971 por nuestros biólogos chilenos Humberto
Maturana (1928- ) y Francisco Varela (1946- ), para definir la química de
auto-mantenimiento de las células vivas.
 22

Pues bien, hoy las modernas corrientes de la filosofía del Derecho, sostienen
que el ordenamiento jurídico constituye una plenitud hermética, ……… vale
decir que no hay ni puede haber controversia posible entre los hombres,
a la que no pueda dársele una solución —justa o injusta— en un determinado
ordenamiento jurídico positivo.
Este es, precisamente, el dogma recogido por el artículo 76 de nuestra
Constitución, con el que comenzamos esta clase, en virtud del cual, en el
Derecho chileno, se encontrará forzosamente una solución para cualquier
controversia jurídica porque en virtud del principio de la Plenitud Hermética
del Ordenamiento Jurídico, los jueces están obligados a resolver todos los
conflictos que se sometan a su conocimiento, aun a falta de fuente formal
escrita aplicable al caso.
En el fondo, filosófica y prácticamente, el principio de la plenitud hermética
del ordenamiento jurídico, implica la inexistencia de lagunas en el derecho.

Uno de los autores que sostienen este planteamiento, como aspecto central de
su doctrina, es Hans Kelsen, para el cual no existe conducta que no esté
sometida a regulación por el Derecho positivo.
Un ejemplo muy interesante que pone Kelsen es lo que ocurre con todas
aquella conductas que no están prescritas por la ley como permitidas.
A juicio de Kelsen, dicha omisión no es una laguna jurídica, porque existe
tácitamente una regla jurídica negativa que establece que nadie puede ser
obligado a observar una conducta no prescrita legalmente,de modo que en
caso de ausencia de ley hay que aplicar esa regla negativa que declara todo lo
no prescrito como jurídicamente lícito o permitido.

Es decir, del principio de que "todo lo que no está prohibido está

jurídicamente permitido". es una norma estructural fundamental que integra
todo el ordenamiento jurídico, y en la cual debiesen, según Kelsen encontrar
solución todos los casos no previstos expresamente por la ley.

Personalmente, estimo que este ejemplo de Kelsen es aplicable al derecho

privado, pero no es tan claro que sea aplicable al Derecho Público.
Porque sabemos que, en el ejercicio de sus cargos, a los funcionarios públicos
no les está permitido hacer cualquier cosa, sino solo aquello que la ley les
ordena, de modo que ante el silencio de la ley, en principio, debiesen
abstenerse de actuar.

Tema interesante.

El gran jurista mexicano García Máynez

(Eduardo García Máynez y Espinosa de los Monteros) (1908-1993) dice que
la ley tiene lagunas, pero que el Derecho, el Ordenamiento jurídico no puede
tenerlas. Es la doctrina denominada apriorismo filosófico.

Sin duda el tratadista más destacado en el desarrollo de la Teoría de la

Plenitud Hermética del Ordenamiento jurídico es el jurista argentino Carlos
Cossio (1903-1987).

Leamos un trozo de su obra “La Plenitud del Ordenamiento jurídico”:

Pacheco, pag. 302. Jef, primer párrafo.
 23

Ahora bien, es obvio que el deber de hacer efectiva la plenitud hermética del
orden jurídico, cuando aparecen lo que se denomina lagunas del Derecho,
recae principalmente sobre los jueces.
Son ellos que tienen la obligación inexcusable de resolver, en todo caso, los
asuntos que conozcan.

Pero,¿ cómo han de resolverlos, cuando se dan estas lagunas?Pues atendiendo

a otras fuentes del Derecho que no sean las leyes escrita.
Dependiendo del país de que se trate se recurrirá a la costumbre, a los
principios generales del derecho, etc.

Y también se pueden resolver esos casos, mediante la aplicación analógica de

las leyes, “a igual razón igual disposición”, pero ello es de más escaso
reconocimiento en los sistemas positivos.

Para terminar esta clase, dejo planteado un problema que genera este principio
de Plenitud Hermética del Ordenamiento Jurídico.
Es evidente que este principio, que obliga a los jueces a resolver todos los
hechos que se sometan a su conocimiento y que si no hay ley escrita aplicable
al caso deben de todos modos resolver, según otras fuentes, no es aplicable, en
nuestro sistema, al Derecho Penal.

Aquí, sin ley expresa, el juez no podría condenar, con base, por ejemplo, en
los principios generales del Derecho, o en la analogía, que sí está permitida en
otras ramas del Derecho.

Pero, de otro lado, podemos señalar que,por mandato constitucional, no es

posible, en el Derecho Penal, la existencia de ninguna laguna legal, ya que,
en virtud de ese mandato, solo son delito las acciones expresamente previstas
y descritas en las leyes penales.
Este es el principio de tipicidad del Derecho Penal.

DÉCIMO PRIMERA, DECIMO SEGUNDA Y DECIMO TERCERA

CLASES.

RECOPILANDO lo que vimos en clases pasadas sobre el ORDENAMIENTO

JURIDICO, si bien el ordenamiento jurídico es un todo unitario hemos
afirmado que no existe ningún ordenamiento particular (familiar, comercial,
etc) que sea autónomo e independiente del ordenamiento estatal.

Luego describimos las CARACTERISTICAS DEL ORDENAMIENTO

JURIDICO, que son la alteridad, la estadualidad y la obligatoriedad.
Particular importancia otorgamos a la teoría de Kelsen, para quien el
ordenamiento jurídico se caracteriza principalmente, porque la pluralidad de
normas existentes reposa sobre una norma única, fundamental, que es la
fuente común de validez de todas ellas.

De modo que la validez de esas normas no procede de su contenido, sino del

hecho de haber sido creadas según las reglas determinadas por esa norma
fundamental, que obviamente es la Constitución.

De esa premisa se desprendía la estructura jerárquica del ordenamiento

jurídico.
 24

Digamos ahora que si bien el ordenamiento jurídico es una unidad, no

necesariamente todas sus normas son armónicas, sino que existe la posibilidad
real de la existencia de dos o más normas contradictorias.
Es decir, en el orden jurídico es posible el conflicto entre normas.
Este conflicto se produce cuando una norma no es conforme a lo que
prescribe, sobre la misma materia, la norma superior.
Así, por ejemplo, cuando una ley contradice la Constitución, o un decreto o
reglamento contradicen la ley ordinaria.
En principio, no es jurídicamente posible la existencia de dos normas de
estratos diferentes contradictorias entre sí.
Es por ello que todo ordenamiento jurídico contiene precauciones para
impedir el surgimiento de esta contradicción:
Desde luego, el control de constitucionalidad de las leyes,y el control de
legalidad de los decretos y reglamentos.

Pero aún así, hay veces en que se producen estas situaciones.

En este caso, de acuerdo a la Teoría Pura del Derecho, no hay nulidad de la
norma sino anulabilidad. Es decir, una norma jurídica vigente nunca es nula
y si es contraria a la norma superior solo ocurre que puede ser anulada.

Pero la anulación por esta razón (por inconstitucionalidad, por ilegalidad)

solo la puede declarar una autoridad específica: generalmente las Cortes
Supremas, los Tribunales Constitucionales y los órganos contralores.
Mientras no sea declarada la nulidad, la norma es válida.

Ahora bien, ¿qué ocurre cuando la contradicción es entre dos normas del
mismo nivel jerárquico?. Por ejemplo dos normas de una ley ordinaria?
En este caso, la solución queda entregada a los jueces, para cada caso de que
conozcan.
Y los jueces resolverán aplicando diversos criterios, según sea la relación
entre las normas.
Así, por ejemplo, aplicarán el criterio cronológico (lex posterior derogat legi
priori) de modo que la norma creada con anterioridad deberá considerarse
derogada tácitamente; o los jueces aplicarán, en su caso,el criterio de
especialidad (lex specialis derogat legi generali), de modo que si una de las
normas es general y la otra especial (o excepcional),prevalece la segunda.
Si todavía ninguno de los criterios que acepte el ordenamiento jurídico
sirve para solucionar el conflicto normativo, el juez deberá siempre recurrir a
otros que se apeguen a la objetividad y a la razón, a saber, deberá inclinarse
por la norma más favorable a la libertad de las personas involucradas, por
ejemplo, si la contradicción es entre una norma imperativa o prohibitiva y
otra permisiva, siempre deberá prevalecer esta última, salvo que se trate de
una norma bilateral que impone obligaciones correlativas de derechos entre
dos personas, porque para una persona una de las normas le será más
favorable y para la otra más desfavorable.

En fin, en definitiva hay que confiar en la sabiduría de los jueces, de manera

que ante el conflicto normativo tutelen los valores más importantes en juego.

DECIMO SEGUNDA CLASE.

Fuentes del ordenamiento jurídico: materiales y formales.

 25

Cuando hablamos de fuentes del ordenamiento jurídico, Estamos hablando de

las Fuentes del Derecho, denominación que es más común.
Podemos referirnos, en este caso, del conocimiento del Derecho, de cuáles
son aquellos antecedentes de que debo valerme para conocer lo que es el
Derecho, en la historia, por ejemplo, antiguos códigos o documentos, o bien
de cuáles son aquellos antecedentes que me sirven para conocer el fenómeno
jurídico en la sociedad, en la vida social (que es el conocimiento propio de la
sociología jurídica).
Igualmente, podríamos referirnos al origen del Derecho, en términos de quién
es su titular, su creador, por ejemplo, en democracia, el pueblo a través del
legislador (tema de Derecho Político) Pero, principalmente, como veremos,
estamos hablando de las modalidades de creación del Derecho, que lo
fundamentan y que lo manifiestan.

De lo que hemos dicho, se observa que, en general, existen dos tipos de

fuentes del Derecho:
Las fuentes materiales y las fuentes formales.
FUENTES MATERIALES: son todas aquellas realidades o fenómenos de
carácter político, social, económico, cultural que, históricamente, producen el
Derecho o contribuyen a su creación.
Por ejemplo, una revolución, una crisis económica, un movimiento
ciudadano, etc.

En cambio las fuentes formales del ordenamiento jurídico son las “formas” o
modalidades de creación de las normas jurídicas y su manifestación.
Se trata de unas formas que obligadamente debe revestir la norma jurídica
para poder ser impuesta en la sociedad.
De modo que la norma jurídica se reconoce o se manifiesta en una
determinada fuente formal. Por ejemplo, la norma jurídica se reconoce en la
ley y se manifiesta mediante la ley; tú reconoces otras normas en la
costumbre, que, a la vez, manifiesta esas normas.

Hay autores que critican esta división entre fuentes materiales y formales,
por cuanto, señalan, el fenómeno jurídico es muy complejo y, para su
estudio, no se puede desconocer que ambos factores, los históricos y los
propiamente normativos se relacionan inextricablemente.
Pienso que, si bien esta advertencia tiene base en la realidad y a ella deben
atender los investigadores jurídicos, los cientistas políticos, los legisladores,
didácticamente, para la enseñanza del Derecho positivo y para la práctica de la
abogacía, la consideración especial a las fuentes formales del Derecho
es muy importante y útil.

BIEN: dicho lo anterior, nos concentraremos en el estudio de las fuentes

formales del ordenamiento jurídico.

¿Cuáles son ellas?:

la ley, los tratados internacionales, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina
y los principios generales del Derecho.
 26

LA LEY
Comencemos con la ley, primera fuente formal, y digamos, de inmediato, que
cuando hablamos de la ley, estamos hablando de la ley positiva, de la ley
escrita, pero no solo de la ley ordinaria, aprobada por el Congreso, sino
también de la Ley Fundamental, la Constitución, y de otras normas, positivas,
escritas, como son los decretos del Ejecutivo, los reglamentos, las ordenanzas
(por ejemplo las municipales) e incluso normas positivas incluidas en
instrucciones y resoluciones de la administración.

La palabra “ley” proviene del latín légere que significa “leer” y que los
romanos habrían adoptado debido a que sus leyes eran leyes escritas.
Esta es la explicación más aceptada del vocablo. Pero, más importante que la
voz es su significado.
Y a lo largo de la historia del Derecho, ha habido muchas definiciones del
concepto de ley.

Aristóteles: “el común consentimiento de la ciudad”.

Tomás de Aquino: “una prescripción de la razón, en orden al bien común,

promulgada por aquel que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”.
Analizarlo

Código Civil de Chile: Art. 1° “es una declaración de la voluntad soberana

que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o
permite”

ELEMENTOS DE LA LEY.
Los tratadistas consideran que en una ley positiva pueden distinguirse dos
elementos principales:
Elementos externos o de forma (elemento formal) y b) elementos internos o
de fondo (elemento material)

-El o los elementos formales están constituidos por las formalidades o

procedimientos obligatoria que requiere la formación y la promulgación de
las leyes Es decir, estamos hablando de aquella distinción entre leyes
formales y leyes materiales. Solo algunas normas jurídicas positivas revisten
el carácter de leyes formales.
Y es que el elemento formal está constituido por el cumplimiento de aquellas
normas constitucionales que establecen el proceso de formación de las leyes,
desde la presentación de un proyecto, pasando por la discusión parlamentaria,
su aprobación hasta su promulgación. Solo aquellas normas que cumplen
dichos requisitos y formalidades son leyes en sentido formal.
Son, pues, las leyes ordinarias. La mayor parte de las veces, cuando el
Constituyente o el legislador pronuncian el vocablo LEY, se están refiriendo
a las leyes formales.
De modo que toda norma jurídica que haya omitido aquellos procedimientos o
requisitos establecidos en la Constitución podrá ser, como veremos, ley en
sentido material, pero no en sentido formal.
 27

-En cambio, el o los elementos materiales, o requisitos de fondo de la ley,

miran al fin que persigue la norma jurídica. Es decir, si estamos ante una
norma de conducta, general, permanente, de carácter obligatorio, estamos ante
una ley en sentido material, indepedientemente de cuál haya sido el órgano
que la dictó y los procedimientos de su creación.

Un ejemplo extremo de ley en sentido material (es decir, cuyo contenido es

propio de una norma legal) pero que no es ley en sentido formal (o sea, que
no fue producida según los procedimientos constitucionales de creación de
una ley ordinaria): algunos autos acordados de la Corte Suprema.

Gran pregunta, relacionada con nuestro Memo Crítico 10:

una ley solo en sentido material, ¿deja de ser fuente del Derecho en sentido
formal? De ninguna manera: siguiendo nuestro ejemplo, si un Auto Acordado
de la Corte Suprema, que materialmente es una ley (porque contiene normas
generales y permanentes) fue dictado de acuerdo a la Constitución, es LEY
solo en sentido material, PERO ES FUENTE DEL DERECHO FORMAL,
porque ha cumplido con aquella forma o procedimiento de dictación que
obligadamente debe revestir para poder ser impuesto a la sociedad.

CARACTERISTICAS DE LA LEY (No esta en Pacheco. Está en varios

autores… p.e. Victorio Peccio).
Las características que trataremos a continuación lo son tanto de las leyes
formales (ordinarias) como de las leyes en sentido material, TODAS LAS
CUALES, insisto, son fuentes formales del Derecho.

Primera característica: la ley, que es la norma jurídica por excelencia,

emana de una autoridad pública.En general, es el órgano legislativo, pero
sabemos que el Órgano Ejecutivo es colegislador……..Y también cumplen
funciones legislativas MATERIALES, el propio Ejecutivo (p.e., mediante
decretos, instrucciones, etc) y el órgano jurisdiccional (Autos Acordados).

Segunda característica: la generalidad. La ley es una regla de general

aplicación, porque se establece para regir a todas las personas que se
encuentren en determinadas condiciones,o bien porque contempla una
cantidad indeterminada de actos o hechos. Por ello, se dice que la ley es una
norma general y abstracta.

3.- Tercera característica: obligatoriedad.

La ley es obligatoria y su incumplimiento siempre está asociado a una
determinada sanción. Esta sanción consistirá, según los casos, en indemnizar
perjuicios, en pagar multas, en sufrir la nulidad de la actuación ilegal, en la
privación de libertad, etc.

4.- Cuarta característica: certidumbre. La ley es una regla que no necesita

ser probada.
La ley no se prueba y nadie puede alegar ignorancia de ella (Arts.7 y 8° del C.
Civil)

Art. 7º. La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario

Oficial, y desde la fecha de éste se entenderá conocida de todos y será
obligatoria.
 28

Art. 8º. Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado
en vigencia.

Es importante señalar que esta presunción legal no rige respecto de la ley

extranjera (Art. 411 del C.P. Civil y Código de Bustamante).

5.- Quinta característica. Carácter permanente.

Planiol estima que una orden de autoridad que se traduce en una sola
ejecución (por ejemplo: izar la bandera a media asta) no es propiamente una
ley sino un acto de administración.
Es del carácter general de la ley que se desprende su carácter permanente.
No escapan a este carácter permanente las leyes transitorias y las leyes de
emergencia.
Las primeras, llamadas a regir entre la derogación de una norma y la vigencia
de la nueva, mantienen su permanencia hasta dicha entrada en vigor de la
nueva ley, y son, PRECISAMENTE, garantes de la permanencia normativa.
Lo mismo ocurre con las leyes de emergencia, por ejemplo, aquellas dictadas
para enfrentar una calamidad.
El hecho de que sean “temporales” no les priva de su carácter “permanente”.

CONSTITUCION Y LEY ORDINARIA

Desde luego, la Constitución Política, que es la ley fundamental y que es la
principal ley en sentido formal, participa de todas las características que
hemos señalado.
Es la ley que establece la organización del Estado, sus órganos y las funciones
de cada uno de ellos, en relación con los derechos de las personas.
En consecuencia, la Constitución establece la forma de Estado, el régimen de
gobierno y los derechos fundamentales de las personas. Es importante
destacar que esta “ley de las leyes” es la que establece el procedimiento de
creación de las leyes en sentido formal, es decir, de las leyes ordinarias.
Y también, las normas que rigen su propia reforma.
Dejaremos a las asignaturas de Derecho Político y Derecho Constitucional,
la profundización de estos conceptos.

La LEY ORDINARIA, es el arquetipo de la ley formal.

Es aquella norma elaborada por el órgano legislador y, en su caso, el co-
legislador, de acuerdo a la forma establecida por la Constitución Política.
Esto es también, materia de Derecho Político y Constitucional.
Una vez aprobado un proyecto de ley, para que la ley entre en vigencia,
debe pasar por su promulgación y publicación.
La promulgación es el acto mediante el cual el Ejecutivo reconoce que el
proyecto aprobado es Ley y ordena su cumplimiento.
En Chile, esta orden se realiza mediante un decreto supremo.
La publicación es el acto mediante el cual el proyecto de ley promulgado
es comunicado a los habitantes del Estado.

En Chile, se realiza mediante su inserción en el Diario Oficial y la fecha

de vigencia de la ley será la de su publicación.
 29

Decretos del Ejecutivo. A las leyes ordinarias, se equiparan los decretos

dictados por el Ejecutivo y también los Reglamentos, que son un tipo de
Decreto.
El decreto del Ejecutivo, que en Chile toma el nombre de Decreto Supremo,
contiene las características propias de toda norma jurídica formal, en
particular, su origen en la autoridad pública competente, su generalidad y su
obligatoriedad.
En Chile, el Decreto Supremo es una orden o mandato escrito emanado del
Presidente de la República y dictado con el objeto de hacer cumplir las leyes
(Claro Solar).
Por su parte, como hemos dicho, el Reglamento es también un decreto, pero
consiste, cuando la propia ley así lo dispone, en un conjunto detallado de
disposiciones que el P. de la R. dicta para asegurar el cumplimiento de una
determinada ley (P.E. el reglamento de la Ley orgánica de un ministerio,
el Reglamento de la Ley de Extranjería).
Es importante destacar que los decretos supremos y los reglamentos producen
los mismos efectos que la ley.

Pero hay una gran diferencia entre los decretos y las leyes ordinarias.
Una ley no tiene más límite que la Constitución.
En cambio, el decreto no solo debe respetar la Constitución sino que también
se encuentra obligado por la ley ordinaria.
Por ello mismo, todo decreto supremo puede ser derogado por una ley
ordinaria (pero jamás al revés).

Ordenanzas, instrucciones y resoluciones administrativas.

Muchas instrucciones del P. de la R., o de Ministros dirigidas a sus
subordinados, pueden llegar a adquirir el carácter de ley en sentido material,
siempre que se refieran a situaciones abstractas y su obligatoriedad alcance a
todos los ciudadanos.

También las Ordenanzas, en particular las ordenanzas municipales, pueden ser

consideradas leyes en sentido material, en cuanto son normas de carácter
obligatorio.
Sin embargo, se puede decir que son “leyes locales”, porque su alcance y su
fuerza obligatoria rigen solo en el ámbito del territorio municipal.

Por último, para concluir esta ejemplificación de leyes en sentido material,

asimilables a la Ley Ordinaria, muchas resoluciones administrativas,
especialmente aquellas contenidas en Circulares expedidas por las jefaturas
de los servicios públicos pueden asimilarse, por su carácter general y sus
efectos, a una ley ordinaria.
Pensemos, por ejemplo, en una Circular de la Dirección General de Impuestos
Internos que, de hecho, es impuesta, más allá del Servicio de Impuestos
Internos, a todos los particulares relacionados con las actividades que,
mediante estas resoluciones, se pretende controlar.

Una vez más, es inconcuso que estas resoluciones deben ajustarse a la ley y a
los decretos supremos, según el principio de jerarquía del ordenamiento
jurídico.
 30

Antes de concluir el tratamiento de la ley positiva, en cuanto primera fuente

formal del ordenamiento jurídico, tocaremos brevemente dos temas, que
también pueden ser profundizados en Derecho Político y Derecho Civil.
El primero se refiere a la eficacia territorial de la ley y el segundo a su
eficacia temporal.

Efectos de la ley en cuanto al espacio.

En principio, la ley se aplica en el territorio del Estado respectivo.
Es el denominado principio de la territorialidad de las leyes.
Dice Roberto de Ruggiero: lee alumno. Pacheco, pag.334

Pero este principio no es absoluto. Son numerosos los casos de conflictos de

leyes, en que lo que se discute es qué ley se aplica, si la de un Estado o la de
otro.
Peccio, coloca un ejemplo de conflicto de leyes que es muy didáctico:
Lee alumno, pag. 348 Peccio.

Para resolver estas situaciones se han elaborado muchas teorías…… desde la

Edad Media…. Es práctico, en este punto, ver cuál es la teoría que ha recogido
nuestro Código Civil:
Los artículos 14 al 18 contienen las normas básicas al respecto.

De estas y otras normas del Código Civil, se puede inferir lo siguiente:

El principio fundamental es la territorialidad de la ley, es decir, como lo
establece el art. 14, que “la ley es obligatoria para todos los habitantes de la
República, incluso los extranjeros”.
Por tanto, como señala el art. 16, “los bienes situados en Chile están sujetos
a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en
Chile”.
Pero, este principio, obviamente, tiene excepciones particulares que ustedes
verán en Derecho Civil.

Efectos de la ley en cuanto al tiempo.

Lo normal es que una ley rija dentro del periodo comprendido entre su
promulgación y la fecha de su derogación.
El principio básico en esta materia es el de irretroactividad de las leyes (art.9
del CC). La ley solo rige para lo futuro, no tiene efecto retroactivo.

En materia penal, este principio es absoluto (tanto en cuanto a la tipicidad,

como a la penalidad). Pero, como todo principio, el de irretroactividad de las
leyes también tiene, en materia civil, algunas excepciones y, por ello, es que,
ya en 1861, se dictó la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes.
Esto también lo verán en Derecho Civil,pero permítanme señalarles un solo
ejemplo de las excepciones contenidas en esta ley:
Su artículo 12 dispone: “Todo derecho real adquirido bajo una ley y en
conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a sus
goces y cargas y en lo tocante a su extinción, prevalecerán las disposiciones de
la nueva ley”.
Es decir, una nueva ley puede imponer nuevas causales de extinción a
derechos constituidos con anterioridad a ella.

Con esto, hemos concluido el tratamiento de la LEY POSITIVA, en cuanto

primera fuente formal del ordenamiento jurídico.
 31

LOS TRATADOS INTERNACIONALES.

Toda vez que los tratados internacionales, al ser ratificados, se incorporan al
Derecho interno y, por tanto, son una ley, hemos preferido, por razones
exclusivamente pedagógicas, tratarlos separadamente de la ley ordinaria.

Un tratado internacional es un acuerdo (o convención) entre dos o más

Estados, que tiene por objeto regular sus relaciones, establecer derechos y
obligaciones recíprocos o, también, establecer obligaciones generales de los
Estados.
(EXPLICAR ESTA DISTINCION)
Un tratado solo entra en vigor y, por tanto, obliga al Estado, una vez que ha
sido ratificado por el legislador. Hay numerosos casos de tratados que han
sido negociados y SUSCRITOS por un Estado, pero que no están vigentes
porque no han sido ratificado por el respectivo Parlamento.
Como en la ratificación de los tratados interviene el órgano legislativo, se ha
consagrado el principio de que los tratados son verdaderas leyes, es decir,
normas que se incorporan al ordenamiento interno con categoría de ley
ordinaria.
Así, por lo demás, lo ha establecido en Chile la Corte Suprema de Justicia.

En el caso de nuestro país, la ratificación de un tratado por el Congreso

Nacional, sigue las mismas normas de procedimiento de aprobación de las
leyes.
(EXPLICAR SITUACION DE LOS TRATADOS DE DDHH.)

LA COSTUMBRE
Sin duda, en el tiempo, la costumbre es la primera fuente del Derecho.
Por ello Máximo Pacheco la trata en primer lugar. Nosotros la tratamos en
segundo lugar (o en tercer lugar, si separamos los tratados internacionales de
la ley ordinaria), porque hemos optado por el criterio de la importancia y, sin
duda, en nuestro ordenamiento jurídico,la costumbre es aquella fuente del
Derecho que sigue en importancia a la ley positiva.

¿Qué es la costumbre?
Podemos decir que es la repetición constante, en el tiempo, de una
determinada norma de conducta, en una determinada sociedad, sobre la cual
existe conciencia social de su exigibilidad, a cada uno de los miembros de esa
sociedad.
A diferencia de los usos sociales o convencionalismos, de los que ya hemos
hablado, la costumbre se reconoce como norma jurídica que puede ser
obligada a cumplir por medio de la fuerza, de la coacción.

ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE.
De lo dicho se desprende que la costumbre contiene, básicamente, dos
elementos.
El elemento objetivo o material, que consiste en la norma propiamente tal, es
decir en aquella prescripción qué indica cuál es aquella conducta repetida en
el tiempo.

Desde luego, tiene que ser una norma de largo uso (esto es relativo, no hay
una medida exacta).
 32

Mientras que el elemento subjetivo es aquella convicción social de que tal

conducta es obligatoria.
¿Cómo o quién reconoce que tal conducta es obligatoria para la conciencia
social?. Por cierto, el juez, cuando se enfrenta a un caso concreto.
Pero también el legislador, cuando, para reglar una determinada situación,
tiene en consideración una conducta reiterada en la sociedad.

¿Cuándo rige la costumbre en los ordenamientos jurídicos?

La regla general, en los sistemas de derecho escrito, es que la costumbre no
constituye derecho.
Es decir, la fuerza obligatoria de la costumbre emana exclusivamente de la ley.
Así, en nuestro Derecho Civil, la costumbre rige solamente cuando la ley se
remite a ella. Artículo 2 del CC. Ejemplo. En el contrato de arrendamiento

Código Civil Artículo 1944: “ El pago del precio o renta se hará en los
períodos estipulados, o a falta de estipulación, conforme a la costumbre del
país, y no habiendo estipulación ni costumbre fija, según las reglas que
siguen….”

Debemos acotar también que, en Derecho Comercial, se reserva una amplia

esfera de validez a la costumbre.
Es tal la variedad de posibles actos comerciales, que resulta imposible que la
ley escrita trate de todos ellos.
Artículo 4 del Código de Comercio: “Las costumbres mercantiles suplen el
silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes,
públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada
localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará
prudencialmente por los juzgados de comercio”.

También en el Derecho Internacional Público, la costumbre es la segunda

fuente en importancia, después de los tratados o convenciones.
El Derecho Internacional nació como derecho consuetudinario.
Actualmente, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia establece, en su
artículo 38, que la Corte debe aplicar “la costumbre internacional como
prueba de una práctica generalmente aceptada como Derecho”.

Sin embargo, en Derecho Penal, no cabe aceptar

la costumbre, puesto que el principio fundamental del Derecho Penal es que
no existe delito sin una ley que lo haya establecido previamente.
Esto, por cierto, rige en los países con sistema de ley escrita.

Por último, tampoco en el Derecho Procesal rige la costumbre, por cuanto

sus normas son de orden público.
 33

Entre las fuentes formales del Derecho, hemos repasado, hasta ahora, la ley en
general, los tratados internacionales y la costumbre.
Nos corresponde ahora tratar LA JURISPRUDENCIA.

Entre las varias acepciones que se otorga a este término, para los efectos de
considerarlo como fuente del Derecho, preferimos la que sigue:
La jurisprudencia es la serie uniforme de sentencias judiciales recaídas en la
interpretación o aplicación de determinadas normas jurídicas.

Que es interpretar: interpretación o exégesis: desentrañar lo que una norma

significa o quiere decir.

Aplicar: significa determinar cuál es la norma que rige un caso determinado.

Como sabemos, a los tribunales corresponde interpretar y aplicar las normas

jurídicas a los casos de que conocen. En innumerables oportunidades
se producen diferencias en la interpretación de una determinada norma legal
o sobre si ella es aplicable al caso concreto de que conoce el juez.

Eso es lo que hace de la función jurisdiccional una tarea intelectualmente

difícil, la cual requiere que quienes la ejerzan hayan sido formados
adecuadamente en las universidades y en las academias judiciales.

Pues bien, cuando esas diferencias son ZANJADAS por sucesivos fallos,
uniformes, es decir en el mismo sentido, por los tribunales ……….. (y
hablamos fundamentalmente de los tribunales superiores), surge un principio
de interpretación o aplicación jurisprudencial que constituye NORMA
JURIDICA.

Ahora bien, esta aserción, esto es, que de una serie de sentencias uniformes
surge una norma obligatoria, pareciera ser contradicha por lo dispuesto
en el Artículo 3° inciso 2° del Código Civil, el cual establece que “las
sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas
en que actualmente se pronunciaren”.

Sin embargo – y podríamos decir que este es un principio de Derecho

Consuetudinario- cuando los tribunales superiores de Justicia, sucesivamente
resuelven casos similares, interpretando del mismo modo una norma legal
o aplicando al caso una misma norma, se acepta que surge un principio
normativo general, que debiese aplicarse siempre para la interpretación y la
aplicación de esa norma positiva.
Decimos que este es un principio de Derecho Consuetudinario, al menos en
nuestro ordenamiento jurídico, porque no está establecido por ninguna norma
legal, sino por la costumbre.
¡Qué curioso!, cómo aquí se relacionan tres fuentes del Derecho:
la ley (sobre cuya interpretación o aplicación se discute), la jurisprudencia y
la costumbre (que consagra a la jurisprudencia como Fuente del Derecho).

Desde luego, en el sistema anglosajón de Derecho consuetudinario

 34

esto no se discute.
Allí la jurisprudencia es, después de la costumbre, la principal fuente del
Derecho.
Es más, en el sistema del Comon Law el juez es considerado principal
creador del Derecho.

Aunque en Chile tenemos un sistema codificado, se ha consolidado el

principio de la jurisprudencia como fuente del Derecho.
De allí que, en un importante porcentaje de las causas, los abogados no solo
recurren al estudio de los códigos, las leyes y de aquello que los autores dicen
sobre su interpretación y aplicación, sino también al estudio de la
Jurisprudencia, recopilada oficialmente en la Revista de Derecho y
Jurisprudencia y hoy en el sitio internet del Poder Judicial.

Ahora bien, ¿qué ocurre con aquellas sentencias que en un caso concreto
dictan los jueces, particularmente los jueces de menor jerarquía?
El principio, aquí, es que la sentencia dictada por el juez solo resuelve el caso
sometido a su conocimiento y que su obligatoriedad está limitada a las partes
litigantes.
Claro que, generalmente, cuando ese caso ha sido resuelto sobre la base de
una norma de dudosa interpretación o aplicación, la parte que perdió el juicio
apelará de la sentencia ante un tribunal de segunda instancia, que ya es un
nivel jerárquico donde se genera jurisprudencia.

Y en un caso tal, ¿la sentencia que recae en dicha apelación constituye

jurisprudencia?,
crea Derecho?.

Las opiniones están divididas: hay quienes estiman que para ello es necesaria
una serie de sentencias similares (ello corresponde, como ustedes pueden ver,
al concepto que inicialmente dimos de jurisprudencia), pero también hay
quienes estiman que, tratándose de la Corte Suprema, basta una sentencia
para zanjar la discusión y crear jurisprudencia sobre el caso.
Y entonces se dice: “la Suprema sentó jurisprudencia”.

En el fondo, lo que se está reconociendo es que la ley positiva no goza de

plenitud hermética y que, para que el ordenamiento jurídico, en su conjunto,
goce de esa plenitud, es necesario aceptar la jurisprudencia como fuente del
Derecho.

Ahora bien, ¿qué ocurre si varían las sentencias de los tribunales superiores,
que ya habían sentado un determinado principio sobre la aplicación o
interpretación de una norma jurídica?
En este caso, si se trata de una resolución de la Corte Suprema o de sucesivos
fallos de los tribunales superiores, se estima que la jurisprudencia ha variado.
Igual que varía la ley o la costumbre, puede variar la jurisprudencia.

ENTREMOS AHORA EN LA SIGUIENTE FUENTE FORMAL DEL

DERECHO:
La doctrina.
También a la doctrina de los autores (o jurisconsultos) se le ha denominado
“jurisprudencia”, en cuanto ciencia del Derecho.
 35

Pero, para no confundirla con aquella fuente del Derecho a la que se

denomina de igual forma, preferimos hablar de la doctrina.
Es decir, la doctrina está conformada por todos aquellos estudios sobre el
Derecho, realizados por los juristas.
Planiol señalaba que la doctrina juega en la legislación y en la aplicación del
Derecho por los jueces el mismo rol que la opinión pública juega en la
política, porque orienta la interpretación dichas actividades estatales.
(Claro que Planiol no previó el rol que jugaría en la política la Ciencia
Política)

El carácter de la doctrina como fuente formal del Derecho es clarísimo en el

Derecho Internacional Público.
Así, por ejemplo, de acuerdo al artículo 51 de la Corte Internacional de
Justicia, a falta de otras fuentes, “las doctrinas de los publicistas de mayor
competencia en las distintas naciones” adquieren el carácter de fuente formal
del Derecho.

Sin embargo, hay autores que niegan que la doctrina de los autores constituya
una fuente formal del derecho, porque -dicen-en ella no impera en virtud de
una norma obligatoria o de una autoridad pública, sino solo en virtud del
asentimiento intelectual del intérprete.

Pero, a nuestro juicio, la doctrina ha jugado y juega un rol decisivo en las

decisiones de los jueces, porque son ellos mismos quienes se han formado en
las diversas teorías jurídicas. De hecho, los jueces se guían muy
frecuentemente por la doctrina, sobre todo para resolver cuestiones dudosas o
novedosas.
Basta leer tantas sentencias, para constatarlo. En todo caso, la doctrina es una
fuente de especial complejidad, porque, en verdad, no existe UNA doctrina
sobre cada asunto, sino varias teorías, algunas de ellas contradictorias, de
modo que los jueces se guiarán por aquella tesis que más correspondan a su
propia formación y, por cierto, también, por el prestigio académico del
jurisconsulto.

Hay autores que jamás son citados en sentencias, pero los hay que
frecuentemente aparecen citados en la parte considerativa de los fallos:
pensemos solo, en materia de Derecho Civil, en Chile, a don Arturo
Alessandri Rodríguez y a los franceses Marcel Planiol y George Ripert; en
materia penal a Cessare Beccaria, Hans Welzel y Luis Jiménez de Azúa,
secundados en Chile por Eduardo Novoa, Alfredo Etcheberry, Juan Bustos y
Sergio Politoff; en el Derecho Procesal al uruguayo Eduardo Couture y, por
cierto, al alemán James Goldschmidt, fallecido en Montevideo, en 1940.

FINALMENTE, llegamos a la última fuente formal del Derecho, que los

autores tradicionales (incluido Pacheco) no incluían en esta categoría, pero
que hoy se acepta en el Derecho Internacional ……. y, crecientemente, por los
tribunales nacionales: LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.
Sin duda, este es un concepto que tiene su origen en la teoría del Derecho
Natural, según la cual (Legaz y Lacambra,por ejemplo) existen principios
jurídicos de validez universal y absoluta.
Pero la pregunta es, ¿cómo esos principios podrían ser fuente formal del
Derecho, si no se han incorporado al derecho positivo internacional o
 36

nacional? Es por ello que, podemos decir, el surgimiento de esta fuente del
Derecho, como fuente formal, tiene su origen más propio en el Derecho
Internacional.
Así, por ejemplo, el artículo 38, letra c) de la Corte Internacional de Justicia,
establece que la Corte “deberá aplicar….los principios generales del Derecho
reconocidos por las naciones civilizadas”.
(LEER PAGS. 32 Y 33 DE CURSO DE DDHH Y LUEGO VOLVER A
METER EN CARPETA)
Pero, obviamente, los principios generales del Derecho trascienden el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos y hoy se comprende en este
concepto a todo principio no escrito en la ley positiva, pero que es siempre
considerado en la elaboración de las normas positivas, por ejemplo: el
principio de autoridad de la cosa juzgada, el principio de la reparación del
daño causado, el principio de la reserva penal, es decir la no aplicación de una
pena sin ley, el cumplimiento de buena fe de las obligaciones, el principio de
la imparcialidad de los jueces.

LA RELACION JURIDICA.

La norma jurídica es una norma de conducta aplicable a las personas

(naturales o jurídicas). Y lo es a las personas en sus relaciones sociales, de allí
la importancia de conocer este especial concepto de relación social regida por
el Derecho, que es la relación jurídica.

En cierto sentido, el Derecho, el Ordenamiento jurídico es un conjunto

interrelacionado de relaciones jurídicas.
El origen de toda relación jurídica es la norma jurídica, porque es su
aplicación la que coloca a las personas en relaciones de derechos y
obligaciones correlativos.

Según Giorgio del Vecchio, la relación jurídica es “un vínculo entre personas,
en virtud del cual una de ellas puede pretender algo a lo que la otra está
obligada”. Es una definición básica, un piso conceptual, podríamos decir.

Lo JURÍDICO de esta definición, ¿dónde está?, desde luego en la

OBLIGACION que asiste a la segunda persona. Porque mientras existe solo
una pretensión, todavía no aparece el Derecho.
La norma jurídica es la que obliga a la segunda persona. En suma, sin norma
jurídica no hay relación jurídica.

Hans Kelsen la define como “una relación de hechos (no de personas)

establecida por la norma de Derecho”. Los hechos son las conductas enlazadas
por la norma, y las prestaciones.

Una definición más acabada nos la da Luis Legaz y Lacambra, para quien
la relación jurídica es…….. “el vínculo entre dos sujetos surgido de la
realización de un supuesto normativo y que coloca a uno de estos sujetos en
calidad de sujeto activo frente al otro en calidad de sujeto pasivo en la
realización de una prestación determinada”.

Es sujeto activo aquel que se encuentra facultado para exigir el cumplimiento

de una obligación; en cambio, sujeto pasivo es la persona que está obligada,
por la norma jurídica, por la ley,a cumplir la obligación.
 37

De lo que venimos diciendo, la mayoría de los autores extraen seis elementos

de la relación jurídica:
a)la norma; b) las personas; c) el supuesto de hecho; d)correlatividad de
derechos y obligaciones; e)el objeto y f) la sanción.

a) A como ya lo habíamos adelantado, sin una norma jurídica positiva

no existe la relación jurídica. Es esta norma la que reconoce los límite y fija
las consecuencias de algunas relaciones entre las personas, que por ello mismo
son relaciones jurídicas.

b ) Es también evidente que es inconcebible la relación jurídica sin la

concurrencia de, a lo menos dos personas, que pueden ser naturales o
jurídicas.

c )En tercer lugar, para que opere la relación jurídica y se aplique aquella
norma que la regula, debe concurrir un supuesto de hecho o condición, que
puede ser un hecho de la naturaleza o un acto de voluntad personal.
Un hecho de la naturaleza, por ejemplo, la muerte de una persona (si es por
causas naturales, origina derechos y obligaciones hereditarios; si es por obra
de otra persona, ………origina la relación jurídica propia del Derecho Penal
y también derechos para los familiares de la víctima).

Obviamente, en la realidad, se presentan muchísimos casos en que el supuesto

de hecho de la relación jurídica es más complejo, donde se pueden combinar
varios hecho o actos.

d)En seguida, es también de la esencia de la relación jurídica la correlatividad

de derechos y obligaciones, de facultades y deberes. De toda relación jurídica
nace una obligación cuyo cumplimiento es, a su vez, un derecho subjetivo.

e )El objeto de la relación jurídica no es más que una cosa (que puedo estar
obligado a entregar) o una acción o prestación (que puedo estar obligado
a realizar).
Es decir, el objeto es aquello sobre lo que versa la relación. Pero, aunque la
relación verse sobre una cosa, siempre la obligación que emana de ella será
hacer algo con esa cosa (entregarla, cuidarla), de modo que, a fin de cuentas,
el objeto de la relación jurídica siempre se resuelve en un acto, en una
prestación.

f ) Por último, ¿qué sucede si el obligado por la relación jurídica no cumple su

obligación?. Obviamente, se requiere, en la relación jurídica, una garantía y
esa garantía es la sanción, que se aplica al sujeto pasivo por el Estado, siempre
que el sujeto activo promueve la actuación de los órganos estatales
competentes (la judicatura, la Administración, etc).
Una sanción que, generalmente, se materializa, ya en una pena (multa), ya en
la ejecución civil.
 38

Desde luego, un tipo especial de sanción es la sanción penal, que surge del
incumplimiento de obligaciones del individuo con la sociedad, respecto de
bienes socialmente relevantes, especialmente protegidos, de modo que su
vulneración se encuentra garantizada por una sanción pública severa, que
implica privación de derechos fundamentales (por ejemplo, la libertad
personal, los derechos políticos).

EL SUJETO DE LA RELACION JURIDICA: LA PERSONA

El concepto de persona es complejo y puede aceptar diversas acepciones,
según la disciplina de que se trate (la filosofía: ser dotado de razón y voluntad
libre), la psicología, “el sujeto consciente que se enfrenta al mundo externo y a
su propio mundo interior.
o el Derecho).en el caso del Derecho, el concepto de persona es una categoría
jurídica a la que se le atribuye derechos y obligaciones.
Esta es la acepción que se aplica cuando se habla de la persona como sujeto de
la relación jurídica.

Si aceptamos aquella definición filosófica de persona que la define como ser

dotado de voluntad libre, es evidente que todo hombre o mujer es sujeto de
derechos.
Esto, no ha sido siempre reconocido en la historia. Pensemos solamente en el
tratamiento que daban los griegos a los extranjeros (hostis)(los romanos
progresaron en este sentido) o en la esclavitud, que aún no ha desaparecido
del todo.

Hoy, son sujetos de derechos y obligaciones, y por tanto, de relación jurídica,

todas las personas naturales y todas las personas jurídicas.
En todo caso, y sirva esto para nuestra cultura jurídica, existen teorías
diversas sobre cuál es la naturaleza jurídica de las personas, es decir, aquello
que las hace sujetos especialmente de derechos, pero también de
obligaciones.

Para las teorías denominadas realistas, entre las que destacan las de Von
Ihering, Savigny, Planiol y don Joaquín Ruiz Jiménez, la calidad de sujeto de
derechos es inherente al ser humano y el Derecho positivo no hace más que
reconocerla.

En cambio, para las teorías formalistas, entre las que destacan autores como
Francisco Ferrara y Hans Kelsen, la persona, en sentido jurídico, es solo una
categoría formal del Derecho positivo, un concepto abstracto sobre la
capacidad jurídica, en el lenguaje de Kelsen “un haz de obligaciones, de
responsabilidades y de derechos subjetivos”.

Por último, como siempre ocurre en la Ciencia Jurídica, existen las teorías
eclécticas, que tratan de armonizar las dos anteriores (p.e. –Arturo Orgáz)

Para concluir este capítulo sobre la relación jurídica, conviene decir algo sobre
los dos tipos de personas que pueden concurrir a una relación jurídica:
las personas naturales (también denominadas por algunos autores, entre ellos
Pacheco, “personas jurídicas individuales”) y las denominadas comúnmente
personas jurídicas (llamadas también por muchos, incluido Pacheco,
“personas jurídicas colectivas”.
 39

LAS PERSONAS NATURALES (o personas jurídicas individuales).

Lo propiamente jurídico de la persona natural no es su totalidad, menos aún su
materialidad, sino solo aquellos atributos que se manifiestan en conductas
que las normas jurídicas previenen como condición de una determinada
consecuencia.

Es un lugar común y aceptado universalmente, que la personalidad jurídica

natural comienza con el nacimiento y termina con la muerte.

A partir de este común denominador es que las legislaciones nacionales

asumen, de diversa manera, las diversas teorías sobre el principio de la
existencia de las personas naturales.
En la mayoría de las legislaciones, el nacimiento, es decir, la completa
separación del feto del claustro materno, es el comienzo de la personalidad
jurídica individual.

Pero, si bien antes del nacimiento el feto no tiene personalidad jurídica

(carece de voluntad) hay legislaciones que protegen la vida del que está por
nacer.
Es el caso de nuestro sistema jurídico: El artículo 19, N° 1, de la
Constitución Política, que asegura a todas las personas el derecho a la vida,
establece en su inciso segundo que “la ley protege la vida del que está por
nacer”, norma que se repite textualmente en nuestro Código Civil, Artículo
75, el cual agrega que “el juez, en consecuencia, tomará, a petición de
cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan
convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que
de algún modo peligra”.

El siguiente inciso de este artículo 75 del Código de Bello agrega que “todo
castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la
criatura que tiene en su seno, deberá diferirse hasta después del nacimiento”.
(Por ejemplo, la pena de muerte, cuando existía; por ello, el Código Penal
prohíbe y castiga el aborto provocado maliciosamente).

Ahora bien, el solo nacimiento no da origen a la personalidad jurídica.

Si el feto nace muerto, quiere decir que no nació, para la ley positiva es como
si nunca hubiese nacido, aunque la muerte haya tenido lugar durante el parto
y, en tal caso, el artículo 74 inciso segundo del Código Civil lo reputa no
haber existido jamás.
Pero basta que el feto haya vivido un segundo desde que se separó
completamente de su madre, para que se repute nacido y sujeto de derechos.

El fin de la existencia de la persona natural es la muerte natural.

Esta, jurídicamente, puede ser de dos tipos: La muerte real, que es la cesación
efectiva y comprobada de los fenómenos fisiológicos que constituyen la vida.
Y La muerte presunta, que es aquella declarada por la autoridad judicial,
respecto de un individuo que ha desaparecido y que se presume muerto.
Esto será materia del Derecho Civil (Artículos 80 a 94 del CC).

LAS PERSONAS JURIDICAS (o personas jurídicas colectivas).

 40

A estas personas, que algunos autores antiguos denominan personas ficticias o

abstractas, son, según Francisco Ferrara, “asociaciones o instituciones
formadas para la consecución de un fin y reconocidas por el ordenamiento
jurídico como sujetos de derechos”.
Esta materia se encuentra muy relacionada con la teoría de la Institución
(Maurice Haurriou), que con seguridad ustedes verán en Derecho Político, de
cara al estudio de las instituciones políticas y, particularmente, del Estado.
Es por ello que, en esta asignatura, nos centraremos brevemente en la
acepción civil de las personas jurídicas.

Nuestro Código Civil, el su artículo 545,recogiendo a esos antiguos autores a

que me refería antes, define la persona jurídica de la siguiente forma:
“una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones
civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”.

De todas las teorías sobre la naturaleza de las personas jurídicas, la que

actualmente se acepta por la inmensa mayoría de los tratadistas es la
denominada Teoría de la Institución, formulada por el ya mencionado Maurice
Haurriou -1856-1929- , según la cual estas entidades corresponden a una idea
de obra o finalidad que nace de un grupo, para cuya realización se organizan
unos órganos de poder reglamentados.

De modo que el primer elemento de una persona jurídica es la idea de la obra

a realizar; el segundo elemento es ese poder de gobierno organizado y
regulado; y el tercer elemento es el procedimiento de relación entre los
miembros del grupo y los órganos de gobierno de la institución”.

Necesariamente, debemos agregar un cuarto elemento que Haurriou omitió,

pero que la mayor parte de los autores reconoce como esencial:
la existencia de un patrimonio actual o potencial de la que es dueña la
persona jurídica.

LEAMOS ALGO DE LO QUE HA ESCRITO HAURRIOU A PROPOSITO

DE LAS INSTITUCIONES:
LEE ALUMNO: PACHECO, pag. 101 segundo párrafo.

Aparte de la teoría de la institución, también ha revestido importancia en el

análisis de las personas jurídicas la teoría de la Ficción Legal, desarrollada
por Savigny y Von Ihering, según la cual las personas jurídicas no son sujetos
de derecho sino que lo son solo las personas que las integran.

Por cierto, Hans Kelsen no podía quedar atrás en esta temática y aplicó a las
personas jurídicas su Teoría Pura del Derecho, según la cual, a semejanza de la
persona natural, la persona jurídica solo consiste en un conjunto de normas
que regulan la conducta de un grupo de individuos que se han organizado”.

TIPOS DE PERSONAS JURIDICAS

Según desarrolla Máximo Pacheco, existen dos tipos genéricos de personas
jurídicas:
Las personas jurídicas de Derecho Público, que son, en primer lugar, el
Estado y, luego, otras instituciones que son parte del Estado, como los
municipios, instituciones autónomas como el Banco Central, las universidades
estatales, etc.
 41

En relación con el Estado, es importante precisar que, en cuanto a sus

intereses patrimoniales, al Estado se le denomina el Fisco (los intereses
fiscales, son los intereses patrimoniales del Estado)

b)Las personas jurídicas de Derecho Privado,

que pueden perseguir o no fines de lucro.
A la persona jurídica de derecho privado que persigue fines de lucro, se le
concibe como la resultante de un contrato en que dos o más personas estipulan
poner algo en común, con el objetivo de repartirse los beneficios que
obtengan.
Este resultante ES una persona jurídica.
Así lo establece el artículo 2053 de nuestro Código Civil:
“la sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente
considerados”.

El estudio de las sociedades con fines de lucro (sociedades colectivas [de

responsabilidad limitada o solidaria), sociedades anónimas, sociedades
encomanditas, será objeto del Derecho Civil y del Derecho Comercial

Por su parte, las personas jurídicas de Derecho Privado que no persiguen fines
de lucro son las corporaciones y las fundaciones.
La Corporación es un grupo permanente de personas que persigue fines no
lucrativos.
La base de la Corporación es el grupo de personas.
En cambio, la fundación consiste en un patrimonio, aportado por una o más
personas -los socios fundadores-destinados a un fin no lucrativo.

Para Concluir nuestro capítulo sobre la persona como sujeto de la relación

jurídica y, específicamente, sobre las personas jurídicas de Derecho Privado,
diremos algo en lo tocante a sus responsabilidad.

El concepto de responsabilidad dice relación con las consecuencias de

nuestros actos.
Hacerse responsable de un acto es asumir sus consecuencias.
Lo mismo ocurre en el ámbito jurídico, donde cada conducta tiene su
consecuencia, pero una consecuencia establecida por el legislador y que
muchas veces la persona debe asumir aunque no lo quiera.

(Poner como ejemplo la responsabilidad política)

Desde luego, las personas jurídicas no tienen responsabilidad política (ni
siquiera las instituciones políticas), Porque esta es una responsabilidad
personal del gobernante o de sus colaboradores inmediatos

Pero las personas jurídicas sí tienen plena responsabilidad civil.

Es curioso que la responsabilidad civil de las personas jurídicas no es un tema

que reciba un tratamiento particular en los civilistas chilenos.
 42

Ello puede explicar que Pacheco no lo trate en su libro.

La persona jurídica es sujeto del Derecho y, por tanto de obligaciones.
Es el Estado el que le ha reconocido como sujeto del Derecho, mediante un
acto administrativo, dotándola de lo que se denomina “personería jurídica”, es
decir, la capacidad de realizar actos jurídicos, de contratar y asumir
obligaciones, de desarrollar acciones judiciales, pero también de responder por
el incumplimiento de sus obligaciones.

Recordábamos en la clase anterior, que el artículo 545 de nuestro Código Civil

establece que "se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer
derechos y contraer obligaciones civiles".
Puesto que la persona jurídica puede contraer obligaciones civiles, debe
responder de su incumplimiento.

El artículo 39 del antiguo Código de Procedimiento Penal, junto con excluir

la responsabilidad penal de las personas jurídicas, dejaba a salvo la
posibilidad de la responsabilidad civil y, del mismo modo, el actual Código
Procesal Penal establece en su artículo 58 inciso 2°, lo siguiente:
"La responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas
naturales………….
Por las personas jurídicas responden los que hubieren intervenido
en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las
afectare".

La forma como se hace efectiva esta responsabilidad civil de las personas

jurídicas depende de diversas circunstancias.
La responsabilidad civil imputable a una persona jurídica puede ser
contractual o extra contractual.
Si el daño tiene su origen en el incumplimiento de una obligación contractual,
se deriva responsabilidad civil contractual.

Como hemos dicho, la persona jurídica debe cumplir con todas las
obligaciones que emanen de los contratos que suscriba (por ejemplo, un
contrato de compraventa, un contrato de trabajo) y responderá ante los
tribunales si no lo hace y es demandada (en el fondo, si no lo hacen aquellos
representantes suyos que suscribieron el contrato). Por su parte, la
responsabilidad extracontractual puede ser delictual o cuasidelictual, en
infracción al deber de cuidado de no dañar a otro. Ojo, que estamos hablando
de un delito CIVIL, no penal, no sancionado con una pena, sino sujeto a una
sanción civil indemnizatoria.
La responsabilidad delictual se diferencia de la responsabilidad cuasi
delictual, en que, en la primera, la falta del debido cuidado es consciente y
voluntaria - es decir, existe dolo- mientras que en la responsabilidad cuasi
delictual solo existe negligencia o culpa.

Es importante enfatizar que la persona jurídica debe responder por los daños
que sus dependientes causen a terceros. así, por ejemplo, ocurre con la
responsabilidad civil que debe asumir una clínica por negligencias cometidas
por médicos o personal auxiliar de su dependencia, lo cual se traduce en la
correspondiente indemnización de los daños y perjuicios ocasionados. En
esto, se aplica el artículo 1679 del Código Civil, según el cual “en el hecho o
culpa del deudor (la persona jurídica) se comprende el hecho o culpa de las
 43

personas por quienes fuere responsable”.

Todo esto quiere decir que las personas jurídicas, con o sin fines de lucro,
repetimos, pueden ser sujetos pasivos de una acción judicial de reparación,
igual que una persona natural.
Es lo que, en derecho procesal se denomina legitimación pasiva.

Respecto a la RESPONSABILIDAD PENAL de las personas jurídicas, la

regla general es, desde luego, que carecen de ella, toda vez que la
responsabilidad penal es individual(societas delinquere non potest) Esta es la
teoría predominante, sostenida ya por Francisco Carrara y Feuerbach, y
recogida por casi todas las legislaciones.
El fundamento de esta teoría es que las personas jurídicas carecen de
conciencia y voluntad, y no son susceptibles de cumplir penas privativas
de libertad sino solo sanciones pecuniarias.
Por lo tanto, si en el desenvolvimiento civil, comercial, institucional de una
persona jurídica se comete un delito, quien debe responder de él es la persona
que incurrió en la conducta típica.

Pero también existe una teoría que acepta la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, fundada en que la persona jurídica posee una voluntad
independiente de la voluntad de sus integrantes, y que cuando esa voluntad
obra de tal modo que incurre en un delito, puede ser sancionada no solo con
penas pecuniarias, sino con penas como la suspensión de actividades, la
prohibición de celebrar determinados negocios y hasta la disolución.

Nuestra legislación, tradicionalmente se ha inscrito en la teoría de la NO

responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Ya hemos señalado que el artículo 58 inciso 2°,del Código Procesal Penal,
repitiendo lo establecido en el antiguo Código de Procedimiento Penal,
prescribe que "la responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las
personas naturales”.

Pero este principio ha conocido, en nuestro país, una excepción, a partir del
año 2009, con la dictación de la Ley N° 20.393, la cual introduce por primera
vez, en el Derecho chileno, la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Digamos que esta ley no se dictó porqueha ya existido un debate doctrinario
en el país, sino simplemente porque fue una exigencia que hizo a Chile la
OCDE, para su ingreso como miembro pleno a ella.
Esta ley, trata, principalmente, de lo que se denomina responsabilidad penal
“por defecto de organización".
Es cierto que, antes de la dictación de esta ley, hubo la existencia de algunas
sanciones propiamente penales que afectaron directamente a personas
jurídicas,………como fue, por ejemplo, la contemplada en la Ley Nº 13.305,
la antigua ley antimonopolio, de 1959, que establecía la "pena accesoria"
de disolución de la persona jurídica, impuesta por los tribunales penales,
en caso de reincidencia en conductas monopólicas. Esta sanción subsistió en
el DL 211, de 1973, Ley de Defensa de la Libre Competencia, hasta el año
2003.

Ahora bien, con la Ley N° 20.393, por primera vez, se establece en Chile de
manera explícita una verdadera normativa de responsabilidad penal de las
personas jurídicas, con penas y reglas de determinación y de aplicación de las
mismas.
 44

Esta ley se aplica a todas las personas jurídicas de derecho privado y a las
empresas del Estado, y los delitos que pueden originar su responsabilidad
penal son los siguientes:
Lavado de dinero, Financiamiento del terrorismo, Soborno o cohecho activo
tanto de empleados públicos nacionales como de funcionario público
extranjero.
Todas estas son conductas típicas incorporadas al Código Penal y que son de
conocimiento de los jueces penales.
El tipo de responsabilidad penal adoptado por esta ley es, como
anticipábamos, el denominado responsabilidad por "defecto de
organización”, que exige que la institución haya contribuido al acto cometido
por la persona responsable (que la hay también, desde luego) porque se
organizó de un modo que favorecía o no impedía ni dificultaba la realización
del acto.
De todos modos, para que la persona jurídica incurra en responsabilidad
penal, es requisito que el autor de la conducta sea dueño, controlador,
ejecutivo importante, etc. de la empresa y que el acto se haya cometido en
interés o provecho de la persona jurídica.
Por último, las penas por estos delitos consisten en la disolución de la persona
jurídica, la prohibición temporal o perpetua de celebrar actos y contratos con
los organismos del Estado, la pérdida de beneficios fiscales y multas a
beneficio fiscal.

DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES.

Para contextualizar el tratamiento de este tema, comenzaremos con la
lectura de un texto de don Arturo Alessandri Rodríguez, en su Tratado de
Derecho Civil.

LECTURA INICIAL POR UN ALUMNO.

"Dada la múltiple variedad de las relaciones entre los hombres como
individuos o como miembros de la organización estatal, fácil es comprender la
variedad y multiplicidad existentes en la serie de los derechos subjetivos. Por
ello se impone la necesidad de una clasificación que, atendiendo a las notas
comunes y diferenciales, recoja en grupos homogéneos las diversas figuras y
las reduzca todas a unidad orgánica y sistemática. Tal obra de clasificación es
muy difícil porque existen notas o caracteres que son comunes a varios grupos
y dentro de cada grupo hay figuras de derechos que presentan caracteres
diferenciales que no encajan bien en una categoría preestablecida; de ahí que
sean varias las clasificaciones adoptadas, y puede decirse que cada autor tiene
la suya propia. Sin embargo, hay categorías generales que todos aceptan,
siendo fundamentales para la construcción de cualquier sistema. A éstas nos
hemos de concretar".
Arturo Alessandri Rodríguez

Esta lectura introductoria, nos conecta con solo una de las perspectivas de los
derechos, aquella referida al Derecho privado, específicamente el Derecho
Civil y el Derecho Comercial.
Hago esta advertencia, porque, lo que veremos no se refiere a aquellos
derechos universales de la persona frente al Estado y la sociedad que arrancan
de su dignidad intrínseca, y que es lo que hoy se denomina Derechos
Humanos.
 45

Formulada esta aclaración y centrando nuestra atención en el Derecho Civil,

digamos que esta rama del Derecho, además de regir los derechos y las
obligaciones familiares, regula las relaciones jurídicas derivadas del
aprovechamiento de la riqueza y de los servicios, las cuales incluyen el
capítulo de los Bienes y el de las Obligaciones civiles, respectivamente.
Es en relación, entonces, con este capítulo que tratamos de los derechos reales
y personales.

Derecho real es aquel que una persona tiene sobre una cosa sin respecto a
determinada persona. Art. 577 del CC.
Son derechos reales el de dominio (o propiedad), el de herencia, los derechos
de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el derecho de
prenda y el de hipoteca.

Es decir, el derecho real consiste en la relación jurídica existente entre una

persona y una cosa.
Una figura nacida del Derecho Romano y que se utiliza en contraposición
a los derechos personales. En doctrina, el derecho real puede ser de goce o de
garantía. El derecho real de goce es aquel que existe por sí mismo,
sin necesidad de la existencia previa de otro derecho. Son derechos reales de
goce los derechos de propiedad, de uso, de usufructo, de habitación, de
servidumbre.
En cambio, el derecho real de garantía es aquel que tiene por objeto
garantizar el cumplimiento de una obligación, para lo cual, necesariamente,
requiere de un derecho real preexistente.
Son derechos reales de garantía por antonomasia la prenda y la hipoteca.

Desde luego, el más importante y preeminente derecho real es el derecho de

propiedad, que es, entre todos los derechos reales, el que confiere a la
persona, el dueño en este caso,el poder más amplio sobre una cosa, que
incluye, desde luego, la posesión de la cosa y las facultades de uso, goce y
disposición de la misma.
En principio, el derecho de propiedad faculta al propietario para para
apropiarse de todas las utilidades que la cosa puede proporcionar.

Semánticamente, debemos advertir que la palabra propiedad es conceptuada

por algunos autores como sinónimo de dominio y tal es la acepción que ha
recogido la doctrina moderna.
Esta identificación de los conceptos de propiedad y dominio es, precisamente,
lo que hace nuestro Código Civil, en su artículo 582:
“El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa
corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley
o contra derecho ajeno”.

A propósito de estas disquisiciones, es oportuno destacar la diferencia que se

aprecia hoy, entre el derecho DE propiedad, que se refiere al dominio sobre
una cosa adquirida, y el derecho A la propiedad, que es justamente uno de
aquellos derechos humanos fundamentales derivados de la dignidad humana,
es decir un denominado derecho humano, que consiste en el derecho a acceder
a la propiedad, consagrado por la Declaración Universal de los Derechos
Humanos,………..la cual proclama que “toda persona tiene derecho
a la propiedad, tanto individual como colectivamente”.
 46

En cambio, los demás derechos reales solo otorgan al titular poderes limitados
o parciales sobre la cosa, sólo autorizan aprovechamientos parciales.

Junto a la propiedad que, podríamos decir, es el más amplio dominio que

puede tener una persona sobre una cosa, los demás derechos reales son, en
cambio, derechos limitados, porque carecen de alguna de las características
del dominio.
Así, por ejemplo, el derecho real de usufructo que, de conformidad al artículo
764 del Código Civil, “es un derecho real que consiste en la facultad de gozar
de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su
dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad
del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible”.
Es decir, el usufructuario tiene la facultad de uso y goce de la cosa, pero no la
facultad de disposición propia del derecho de propiedad.

También es un derecho real limitado el derecho de uso y habitación, que

consiste, según el artículo 811 del Código Civil, “es un derecho real que
consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las
utilidades y productos de una cosa.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de
habitación”.
(Por ejemplo, el contrato de arrendamiento genera derecho de uso o
habitación a favor del arrendatario).

Por último, diremos dos palabras sobre el derecho real de herencia, cuyo
estudio toma una etapa importante del Derecho Civil (a mí me significó todo
el 5° año de Derecho). El derecho real de herencia se relaciona directamente
con la extinción jurídica de la persona natural.
Actualmente, es la muerte que pone término a la vida de la persona (muerte
real o presunta) y este hecho altera la totalidad de las relaciones jurídicas
del difunto: algunas de esas relaciones se extinguen (por ejemplo los
derechos y obligaciones personalísimos, a saber los directamente emanados
del matrimonio, o el derecho de uso o habitación).
Otras relaciones jurídicas del difunto, en cambio, se transmiten a otras
personas, denominadas herederos, que son continuadores de la persona
fallecida, que por ello se denomina “causante”.

De modo que hay derechos y obligaciones del causante que se transmiten a

los herederos, los cuales, por sucesión, son titulares del derecho real de
herencia, en carácter de propietarios de sus bienes, pero que también son
sucesores en el carácter de acreedor o deudor que correspondía al causante,
respecto a determinadas obligaciones, que son las denominadas obligaciones
transmisibles (por ejemplo, las deudas de una compraventa cuyo pago se ha
establecido en cuotas, debiéndose algunas al momento de la delación de la
herencia).
En consecuencia, los derechos patrimoniales no se extinguen con la persona,
sino que se transmiten a sus herederos. Esta transmisión de derechos es lo que
da origen a la denominada sucesión por causa de muerte.

El Artículo 951 de nuestro Código Civil, refiriéndose a la sucesión por causa

de muerte, que da origen al derecho real de herencia, establece lo siguiente:
 47

“Se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular.

El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes,
derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad,
tercio o quinto.
El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos
ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de
cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta
fanegas de trigo”.

Por su parte, el Artículo 954 del mismo cuerpo legal, agrega que “Las
asignaciones a título universal se llaman herencias,
y las asignaciones a título singular, legados. El asignatario
de herencia se llama heredero, y el asignatario de legado,
legatario”.

Hemos dicho que la sucesión por causa de muerte origina, para los herederos,
el derecho real de herencia. La sucesión por causa de muerte es el modo de
adquirir este derecho
En consecuencia, podemos definir este derecho como “aquel derecho real
que consiste en la facultad o aptitud de una persona para suceder al
causante en la totalidad de los derechos y obligaciones transmisibles o en una
cuota delos mismos”.

Vemos como el derecho real de herencia es un derecho real diferente del

derecho de propiedad (o dominio), aunque en la inmensa mayoría de los casos
es un derecho que antecede a la propiedad, porque necesariamente deriva en el
dominio sobre cosas o derechos..

El objeto del derecho de herencia no es una, dos o más cosas, sino una
universalidad jurídica, denominada la herencia, que es una realidad distinta a
las partes que lo componen. O bien, una cuota de esa universalidad jurídica.
Este derecho real de herencia está protegido por una acción judicial especial,
denominada la acción de petición de herencia, de modo que si una persona
estima que es heredera de una persona fallecida, puede ocurrir ante un juez
civil, para que se declare que es titular de tal derecho y, si así de declara, debe
entrar en su goce.

Derechos Personales.
El derecho personal (o de crédito), en cambio, no es derecho sobre una cosa
sino en relación con cierta persona.
En el derecho personal tenemos un acreedor, que posee la facultad para exigir
a una determinada persona (el deudor)………..el cumplimiento de una
determinada prestación a la cual se ha obligado ya por un hecho suyo (por
ejemplo un contrato), ya por la sola disposición de la ley (por ejemplo, la
obligación que tiene el Estado de indemnizar luego de una expropiación).

DE modo que en el Derecho Personal el acreedor no ejerce su facultad sobre

una cosa, sobre un bien, sino sobre la persona del deudor.

Con estas mismas palabras, el artículo 578 de nuestro Código Civil

define los derechos personales o créditos como aquellos que sólo pueden
reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de
la ley, han contraído las obligaciones correlativas.
 48

El derecho personal contiene tres elementos:

El sujeto activo del derecho, denomina
do acreedor.
El sujeto pasivo del derecho, denominado deudor.
Y el objeto del derecho, que es la prestación a que está obligado el deudor y
que puede consistir en dar una cosa, hacer algo o abstenerse de algo.
En consecuencia, un derecho personal se hace efectivo cuando es satisfecho
el derecho del acreedor.

Antes de proseguir con temáticas específicas que derivan de la existencia de

derechos civiles reales y personales, haremos un necesario apartado, para
tratar un tipo especial de derechos, que no deriva de un hecho jurídico, como
puede ser un hecho de la naturaleza o un contrato, sino de la dignidad
intrínseca de la persona humana.

Son los denominados derechos humanos, de los cuales trata, en su versión

positiva, principalmente, el Derecho Internacional Público.
Desde luego, es en toda la tradición judeo cristiana, pero principalmente en el
Cristianismo que tiene su origen el reconocimiento de los derechos
fundamentales de la persona humana.
En el Génesis, libro inicial de aquella tradición judeo cristiana, se dice que el
varón y la mujer fueron creados nada menos- y nada más- que a imagen y
semejanza del mismo Dios.
El Nuevo Testamento otorga aún mayor fuerza a la afirmación de la dignidad
universal de la persona humana.
San Pablo, en su Carta a los Gálatas dice que “no hay distinción entre judío,
ni griego; ni entre siervo y libre; ni tampoco entre hombre y mujer”.

Este principio de la dignidad intrínseca de la persona humana, ha atravesado

con distinto énfasis toda la historia de Occidente,y en él se han inspirado,
incluso, movimientos políticos que no eran totalmente seguidores de la
doctrina cristiana, …………..como es la Revolución Francesa, de 1789,
inspirada por la filosofía liberal individualista y que, sin embargo, colocó en
el centro de sus postulados los derechos del hombre y del Ciudadano, en
particular, las libertades individuales y la igualdad ante la ley.
Más influenciada por la tradición cristiana, la revolución independentista de
las colonias británicas de América, que constituyeron los Estados Unidos,
también comienza, años antes de la Revolución Francesa, en 1776,con un
Acta, la del Congreso de Filadelfia, que es una auténtica Declaración de
Derechos Humanos.

Pero es en el Siglo XX, en particular con posterioridad a los horrores de los

totalitarismos y de la Segunda Guerra Mundial, que esta categoría de derechos
es consagrada positivamente por la Comunidad Internacional, a partir de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, del 10 de diciembre de
1948 (cumplirá 70 años) que da nacimiento a una rama nueva del Derecho
Internacional Público, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, un
derecho positivo, integrado por una multiplicidad de tratados o convenciones
internacionales y regionales, que desarrollan toda la gama de los derechos de
la persona, tanto los individuales como los económicos, sociales y culturales;
tratados o convenciones internacionales que se refieren, fundamentalmente, a
las obligaciones de los Estados para con las personas y la sociedad,
 49

………….generando un tipo especial de responsabilidad internacional en caso

de desconocimiento de estos derechos.

Desde luego, esta materia aconseja no solamente ser tratada en la asignatura

de Derecho Internacional Público, sino también en Derecho Político y
Constitucional, debido a que la parte dogmática de todas las Constituciones
contempla como centro las denominadas garantías constitucionales
de los derechos humanos.
Y, a mi juicio, por la relevancia que la constitucionalización de los derechos
humanos ha ido adquiriendo en el ejercicio profesional de los abogados, bien
merecería establecer en las mallas curriculares una asignatura específica
sobre esta vertiente del Derecho Internacional Público.

Continuando con el tratamiento de los derechos subjetivos, esto es, los

derechos reales y los derechos personales, nos referiremos ahora a sus límites
y a la teoría del abuso del derecho.

No olvidemos que el derecho subjetivo es la facultad que tiene una persona

para ejecutar determinada conducta o abstenerse de ella (por ejemplo usar una
cosa, un bien del que es propietaria, o no hacerlo) o para exigir de otra
persona el cumplimiento de una obligación. Esta facultad se manifiesta, en la
vida social, en actos del titular del derecho, que lo hacen tangible en la
práctica.

Es importante tener presente en este capítulo que la relación jurídica entre

personas siempre supone, a lo menos, un sujeto activo, en el cual radica la
facultad de exigir de otra persona una determinada conducta.
Es el sujeto activo aquel al cual el ordenamiento jurídico atribuye el derecho
subjetivo de obtener la realización de su interés (por ejemplo, que se le pague
una deuda).
Quiero decir que en toda relación jurídica existe un derecho subjetivo.

Los derechos subjetivos presentes en una relación jurídica pueden ser uno solo
(por ejemplo, el más clásico, en el contrato de donación, en que una persona
se obliga a entregar a otra la propiedad de un bien sin recibir nada en cambio)
o pueden ser varios y recíprocos derechos, como en la compraventa.

Dicho esto a modo de recopilación de ideas,es importante recordar que el

ejercicio de los derechos subjetivos reconoce límites.
El derecho subjetivo, sea real o personal, no otorga a su titular un poder de
actuación ilimitado. En general, el legislador procura que el derecho subjetivo
se ejerza razonablemente.

El principio fundamental, en esta materia, es el de la buena fe.

Todo derecho debe ser ejercido conforme a las exigencias de la buena fe.
Esto es lo que se denomina limitación intrínseca de todo derecho subjetivo.

Pero también la limitación al ejercicio del derecho puede provenir de un

elemento externo a la voluntad del titular del derecho, por ejemplo de la
existencia de derechos ajenos o de determinadas disposiciones legales:
 50

estos son, como obviamente se entenderá, las denominadas limitaciones

extrínsecas de los derechos subjetivos.

Bien, las limitaciones intrínsecas, que son inherentes al derecho subjetivo

mismo y a la forma en que debe ejercerse, dependen mucho, por tanto, de
qué derecho se trate, puesto que cada derecho confiere diversas facultades.

Así por ejemplo, el derecho real de dominio confiere, en principio, poder

total sobre una cosa, pero otros derechos reales, como el usufructo, solo
otorgan el uso y goce, y no la disposición de la cosa.
Y lo mismo ocurre con los derechos personales y con mucho mayor variedad,
porque será necesario conocer cada derecho personal concreto, para saber qué
prestaciones puede exigir el acreedor al deudor.

Estas limitaciones intrínsecas del ejercicio de los derechos subjetivos están

regidas, como ya dijimos, por un principio que es, prácticamente, un dogma
del Derecho Civil: el principio de la buena fe, la bona fides de los romanos.
La buena fe es un concepto que no está definido en nuestro Código Civil,
sino que se infiere de la doctrina de los autores.
Pero ni siquiera entre los tratadistas se ha llegado, en su desarrollo acabado,
a una conceptualización precisa de este principio.

¿Qué es jurídicamente la buena fe?

Yo me inclino a pensar que es un principio general del Derecho (¿recuerdan
ustedes cuando vimos las fuentes del Derecho?), pero hay autores que la
conciben como un principio ético que recoge la legislación civil e, incluso,
algunos, como una norma jurídica (especialmente autores de países cuyo
Código Civil sí define el concepto).
Además, la buena fe es un concepto jurídico en progresivo desarrollo, porque
está muy sujeto a la reflexión doctrinaria y a la influencia de los cambios
sociales.
Pero ello no significa que estemos ante un asunto puramente de interés
académico, sino del más alto interés profesional, por cuanto todos los días,
son numerosísimas las demandas civiles en las cuales se imputa al demandado
haber obrado de mala fe.

Ahora bien, en cuanto a su contenido, la buena fe es un elemento

esencialmente subjetivo, que radica en la persona, en su conciencia, se
manifieste o no en una acción.

Podemos conceptualizar, provisoriamente, siempre provisoriamente, la buena

fe como el obrar correctamente, en función de las convicciones éticas
imperantes en la sociedad, especialmente con fidelidad a los acuerdos con los
demás y a sus expectativas.

Esta acepción implica también que si una persona ha perjudicado a otra de

forma ilegítima, no lo haya hecho conscientemente.
Es lo que se denomina estar u actuar de buena fe, porque, por ejemplo, la
persona ignoraba el derecho que le asistía a la otra, es decir, estaba en un
estado mental de honradez.
 51

Como he señalado, nuestro Código de Bello no define la buena fe, pero sí

contiene una disposición general sobre su aplicación, que prácticamente
reproduce lo dicho por el Código Civil francés, que es nuestro modelo.

Este último Código, luego de que su artículo 1134, establece que los contratos
“deben realizarse de buena fe”, agrega en su artículo 1135:
"Les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à
toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent á l'obligation d'après sa
nature".
"Los contratos obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las
cosas que la equidad, la costumbre o la ley otorgan a la obligación, según la
naturaleza de esta”.

Y nuestro Código Civil, en su Art. 1546 establece:

“Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no
sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligación,o que por la ley o la costumbre
pertenecen a ella”.

Además, en nuestro Código Civil, tenemos varios ejemplos que se

desprenden de este principio de limitación intrínseca al ejercicio de un
derecho subjetivo: proceder de buena fe.

A saber, el artículo 1468, que dice: “No podrá repetirse lo que se haya dado o
pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”.
Es decir, si tú pagas algo a sabiendas de que el contrato es ilícito pongamos
un extremo, compras droga prohibida y lo haces ilusamente por escrito)
y luego un juez declara la nulidad del contrato, no podrás reclamar que te
restituyan el dinero que adelantaste).

De otro lado, otra disposición del CC, el Art.1683, impide alegar la nulidad
absoluta de un contrato nulo a quien lo celebró, sabiendo o debiendo saber
el vicio que lo invalidaba.
Para merecer, digamos, este castigo,el contratante debe tener un conocimiento
efectivo del vicio que produce la nulidad absoluta.
No se trata de la presunción de conocimiento de la ley que establece el
artículo 8° del Código Civil.

Otro ejemplo interesante es el Art. 1814, que sanciona al que vendió a

sabiendas algo que no existía o que solo existía en parte (por ejemplo, un
caballo o dos fanegas de trigo).
Dice ese artículo: “El que vendió a sabiendas lo que en el todo o en una parte
considerable no existía, resarcirá los perjuicios al comprador de buena fe”.
Porque si el comprador era de mala fe, se puede aplicar el artículo 1683.

Aparte de la buena fe, existen otras limitaciones intrínsecas al ejercicio del

derecho.
 52

Son aquellas que dicen relación con la función social o los fines sociales del
derecho subjetivo, de modo que si el titular del derecho se aparta de estos
fines incurre en un fraude. En nuestro Código Civil, podemos encontrar
algunas disposiciones que limitan el ejercicio de un derecho subjetivo por
consideraciones relacionadas con su función social.
Por ejemplo, los artículos 600 y 601, que establecen limitaciones a la
construcción de edificios, afectando, desde luego, el ejercicio del derecho de
propiedad.

Art. 600. Las columnas, pilastras, gradas, umbrales, y cualesquiera otras

construcciones que sirvan para la comodidad u ornato de los edificios, o hagan
parte de ellos, no podrán ocupar ningún espacio, por pequeño que sea, de la
superficie de las calles, plazas, puentes, caminos y demás lugares de propiedad
nacional. Los edificios en que se ha tolerado la práctica contraria, estarán
sujetos a la disposición del precedente inciso, si se reconstruyeren.

Art. 601. En los edificios que se construyan a los costados de calles o plazas,
no podrá haber, hasta la altura de tres metros, ventanas, balcones, miradores u
otras obras que salgan más de medio decímetro fuera del plano vertical del
lindero, ni podrá haberlos más arriba, que salgan de dicho plano vertical, sino
hasta la distancia horizontal de tres decímetros.
Bien, hasta aquí con las limitaciones intrínsecas al ejercicio del derecho
subjetivo.
Ahora vamos a las limitaciones extrínsecas del derecho subjetivo, que
aparecen desde que este comienza a ser ejercido en la sociedad y que
provienen, como dijimos antes, de un elemento externo a la voluntad del
titular del derecho.

Entre esas limitaciones, encontramos, primero, aquellas que provienen del

respeto a la buena fe de terceros extraños a la relación jurídica, la cual no
puede ser desconocida cuando se ejerce un derecho.

Un ejemplo nos lo da el artículo 1576 inciso 2° del Código Civil:

“Art. 1576. Para que el pago sea válido, debe hacerse o al acreedor mismo
(bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crédito,
aun a título singular), o a la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por
él, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro.
El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión
del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le
pertenecía”.
Es decir, el pago efectuado al poseedor aparente, que es un tercero extraño a la
relación jurídica, libera al deudor que le pagó de buena fe, lo cual implica
que el verdadero acreedor ve severamente limitado su derecho subjetivo, ya
que sólo podrá cobrar a ese poseedor que recibió el pago y no al deudor
primitivo.

Luego hay varios artículos del Código Civil, que limitan los derechos de una
persona que pagó lo que no debía (es decir, equivocadamente) a terceros de
buena fe, específicamente el derecho a recuperar el dinero cuando los bienes
pagados están en manos de poseedores de buena fe, para no perjudicar a estos
(artículos 2301, 2302 y 2303).
 53

En segundo lugar, hay limitaciones extrínsecas al ejercicio de un derecho

subjetivo cuando existe concurrencia de derechos, es decir, cuando hay más
de un derecho, o hay derechos diversos de varias personas, sobre un objeto
único, por ejemplo, el derecho de propiedad del dueño de un inmueble
concurre con el derecho de uso y habitación de su arrendatario y, por tanto,
se verá limitado el derecho de propiedad, pues no puede usar el bien.

En cuarto lugar, hay limitaciones extrínsecas originadas por la colisión de

derechos.
Aquí, tenemos varios derechos independientes que entran en contacto.
Y como entran en contacto no pueden ser satisfechos simultáneamente en su
totalidad.

¿Qué derecho prima en esta situación?

Hay que verlo en cada caso particular. Por ejemplo, puede haber colisión entre
derechos de dos o más acreedores hipotecarios, caso en el cual, prevalecen los
derechos que se constituyeron primero. (Art. 2477, inciso 3°,
que dice:
“Las hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca preferirán
unas a otras en el orden de su inscripción”.

De otro lado, hay colisiones de derechos en que el Código Civil hace

prevalecer el derecho de mayor jerarquía, por ejemplo,
el artículo 669, que en la accesión de mueble a inmueble, es decir, cuando una
persona edifica o siembra en terreno ajeno, atribuye el dominio de lo edificado
o sembrado, no al arrendatario o al comodatario que lo hizo sino al dueño del
terreno.
También se puede producir una colisión entre derechos personales, por
ejemplo, entre dos acreedores de una misma persona que no gozan de
preferencia. En este caso, la norma general es la del artículo 2489, según el
cual los créditos que no gozan de preferencia (o prelación) para su pago,
se pagan a prorrata, sin consideración a su fecha.

EL ABUSO DEL DERECHO.

Una temática que se desprende directamente de las limitaciones al ejercicio de
los derechos subjetivos es la del denominado abuso del derecho.

La teoría del abuso del derecho tiene una connotación moral, porque supone
que la persona, en el ejercicio de un derecho del cual es titular, lo hace de un
modo contrario a la moralidad:“summum ius=summa iniuria” (los derechos,
tal como las leyes, llevados al extremo, causan injusticia).
En el pensamiento jurídico, existen diversas teorías acerca de cuándo el
ejercicio de un derecho es abusivo, es decir, cuándo hay abuso del derecho.
Existen teorías finalistas, como la de Raymond Saleilles (1855-1912) y
François Geny (1861-1959), para quienes se incurre en abuso del derecho
cuando el titular, en su ejercicio,se desvía de su función social.
En cambio otras teorías, mayormente aceptadas como la de George Ripert
(1880-1958), relacionan el abuso del derecho con los principios que rigen la
responsabilidad civil, de modo que el abuso del derecho es una especie
de acto ilícito, en que el titular del derecho ejerce éste con dolo o culpa,
es decir, con la intención positiva de dañar o con negligencia.
En general, esta es la teoría que ha aceptado la jurisprudencia de nuestra
Corte Suprema.
 54

Acercándonos más al derecho positivo y siguiendo lo que plantea el tratadista

chileno de Derecho Civil, Carlos Ducci (1913-1986), éste autor se pregunta si
el titular de un derecho subjetivo, por el hecho de ser tal, puede ejercerlo
arbitrariamente en forma caprichosa, sin que ello le reporte beneficio alguno a
nadie, o bien, culpable o dolosamente, ………infiriendo un daño a un tercero.

Y toma como ejemplo el derecho de propiedad, preguntándose si autoriza este

derecho al propietario para usar, gozar y disponer de la cosa de que es dueño
sin limitación de ninguna especie, invocando que estaría obrando amparado
por su derecho, bajo el aforismo de que “quien su derecho ejerce, a nadie
ofende”.
Y es que un mismo acto no puede reunir en sí, a la vez, las calidades de lícito
e ilícito.
Esta era la concepción doctrinaria anterior al surgimiento de la teoría del
abuso del derecho, en el siglo XIX, según la cual no era posible el abuso del
derecho.

Es en códigos civiles europeos, como el alemán y el suizo, que comienza a

incorporarse positivamente la teoría del abuso del derecho.
Por ejemplo, el CC alemán establece que
“el ejercicio de un derecho es inadmisible si únicamente puede tener la
finalidad de causar daño a otra persona”.
Esta doctrina es recogida por algunos códigos hispanoamericanos, como el
Código Civil peruano de año 1984,el cual establece que “la ley no ampara el
abuso del derecho”

Nuestro Código Civil no incorporó una norma general, como esta, de modo
que ha quedado a la jurisprudencia de los tribunales la aplicación del principio
a cada caso en particular. Tenemos aquí otro tema jurídico, análogo al de la
buena fe, que confiere a los tribunales, basados en la ley (que interpretan)
pero también en la doctrina, la decisión de si, en un caso particular,el ejercicio
del derecho es abusivo.
El problema principal consiste en determinar en qué momento el ejercicio de
un derecho traspasa el límite del abuso.
Como ya hemos adelantado, hay criterios subjetivos que exigen la existencia
de culpa o dolo en el ejercicio del derecho, es decir, que aplican las normas de
la responsabilidad extracontractual.
Y hay criterios objetivos, según los cuales se estima que hay abuso si el
derecho no se ejerce de acuerdo a su función social.

Pero ambos criterios son perfectamente compatibles.

Y, por otra parte, hay autores que afirman que solo algunos derechos podrían
ser ejercidos abusivamente, porque existen derechos que son absolutos, los
cuales escaparían al concepto mismo de abuso.

Un ejemplo de derecho absoluto, según nuestra jurisprudencia, es el siguiente:

ustedes saben que, de acuerdo con el Art. 107 del CC, los menores de 18 años
de edad no pueden casarse sin el consentimiento expreso de sus padres; o de
los ascendientes de grado más próximo.
Ahora bien, según el Art. 112 del mismo Código, si la persona que debe
prestar este consentimiento (padre o ascendiente) lo negare, aunque sea sin
 55

expresar causa alguna, simplemente no podrá procederse al matrimonio del

menor.
Este es un derecho absoluto, así interpretado por los tribunales, de
modo que aunque se cause con ello un daño al menor y el ascendiente obre
arbitrariamente, por ejemplo, por el solo hecho de serle antipática la otra
persona (novio o novia), o incluso obre con dolo, no es concebible un abuso
del derecho susceptible de anular el acto.
Hoy, para tener un cuadro más acabado de los derechos subjetivos (hemos
hablado de los derechos reales y personales, de los derechos humanos, etc.)

trataremos, más o menos brevemente, de una categoría de derechos que no

hemos visto. Se trata de derechos que, en el orden civil, no tienen como
contrapartida un deber u obligación de otra persona. Se trata de derechos de
que son titulares algunas personas, para crear, modificar o extinguir
relaciones jurídicas privadas.

Por ejemplo, en el contrato de mandato, el mand

atario tiene derecho exclusivo a renunciar al encargo.
Este tipo de derechos son también denominados “potestades”, de allí la
denominación de derechos potestativos.

Entonces, podemos definir el derecho potestativo como aquel que confiere al

sujeto activo la facultad de determinar una modificación en la situación
jurídica de otro sujeto, mediante un acto unilateral.
Esa modificación jurídica que realiza el sujeto activo, puede significar la
creación, la modificación o la extinción de una situación jurídica.

En el caso de los derechos potestativos, la norma jurídica no prescribe

conductas estableciendo deberes y derechos subjetivos correlativos;
sino que otorga a una persona autorización o competencia para crear nuevas
reglas o modificar reglas vigentes, es decir,le confiere una potestad para
conformar relaciones jurídicas nuevas o para modificar las existentes.

Cuando la creación, modificación o extinción de relaciones jurídicas exige

que el orden jurídico haya otorgado tal potestad a una persona, solo la
actuación de esa persona hará eficaz el acto jurídico.
Sabemos que la autonomía privada que rige el Derecho Civil (la autonomía
de la voluntad es un principio del D° Civil) significa que nadie puede imponer
deberes a otro sin su consentimiento.
Por ello, el acto jurídico más propio del Derecho Civil es el contrato, es decir,
un acto jurídico bilateral, en virtud del cual dos partes convienen en asumir
determinadas obligaciones.

Es tal la fuerza que el Derecho otorga a los contratos celebrados conforme a la

ley, que se habla de la “ley del contrato”, el contrato es ley para las partes (art.
1545 del CC): “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o
por causas legales”.

Pero las personas privadas también pueden estar facultadas para modificar o
extinguir unilateralmente relaciones ya existentes o crear unilateralmente
nuevas relaciones.
 56

Ejemplos de derechos potestativos unilaterales son el derecho a testar y el

derecho a la acción procesal.
Mediante el testamento, el causante crea unilateralmente relaciones
jurídicas futuras relativas a su patrimonio, futuras porque tendrán efecto
después de su muerte.
Y mediando la acción procesal, una persona que sostiene una pretensión
fundada en un derecho, puede generar unilateralmente la relación jurídica
procesal (entre las dos partes y el juez… a lo menos).

Otro ejemplo de acto unilateral que genera nuevas relaciones jurídicas es la

ocupación, que produce la adquisición del dominio de una cosa que no
pertenece a nadie, mediante un acto voluntario de apropiación, a condición,
por cierto, de que la adquisición del bien sea tolerada por el derecho (art. 606):
“Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a
nadie, y cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o por el
Derecho Internacional”.
(Por ejemplo un arma nuclear)

El ocupante de la cosa que no tiene dueño ( la res nullius) genera derecho de

propiedad en el momento mismo del acto jurídico unilateral de ocupación (que
implica aprehender la cosa con ánimo de hacerse dueño).
Estos ejemplos, el del testamento y el de la ocupación, se refieren a derechos
potestativos que crean nuevas situaciones o relaciones jurídicas, pero también
puede ocurrir que una persona sea titular del derecho potestativo a modificar
unilateralmente relaciones jurídicas ya existentes.
Por ejemplo, la renuncia del socio a la sociedad (art. 2.108); y, en el
mandato, la renuncia del mandatario al encargo recibido por el mandante (art.
2.167) o la revocación por el mandante del encargo conferido al mandatario.
(art. 2.165).
En general, como ustedes pueden ver, este derecho unilateral de terminación
de los contratos, se da más frecuentemente en los contratos de tracto sucesivo,
es decir, aquellos que producen efectos permanentes en el tiempo (como el
arrendamiento o el mandato) o que no tienen plazo de término convenido
(como puede ser la sociedad).

Vemos como el derecho potestativo unilateral hace excepción a la regla

general de que las relaciones jurídicas personales sólo pueden modificarse o
extinguirse por el consentimiento de las partes.
Esta es la razón por la cual el derecho potestativo debe ser establecido por la
ley o por el contrato mismo.

LOS BIENES.

Bien, ahora discurriremos sobre un concepto muy importante en el Derecho,

especialmente en el Derecho Privado.
Sabemos que el derecho personal real es el que tiene una persona sobre una
cosa, por ejemplo el derecho de propiedad,
el derecho de usufructo, el derecho de uso o habitación. Esta cosa,
jurídicamente, se denomina bien.
Es posible que el derecho real recaiga, a su vez, en un derecho.
En este caso, el bien es ese otro derecho sobre el que recae el derecho real,
por ejemplo el derecho de crédito .
 57

De modo que el estudio de los bienes está íntimamente relacionado

con los derechos reales.
En numerosas oportunidades, nuestro Código Civil utiliza la palabra “cosa”.
¿Es lo mismo cosa que bien?

Desde luego, la cosa puede ser un bien, en la medida que se relaciona

jurídicamente con una persona (el derecho real), pero estrictamente podemos
afirmar que “cosa” es aquello perceptible por los sentidos que ocupa un lugar
en el espacio.
Pero esto es solo aplicable a las cosas corporales.
Y ocurre que en Derecho también existen las cosas incorporales, es decir,
realidades que no son percibibles por los sentidos ni ocupan un espacio
exterior determinado.
Nuestro Código Civil asimila estas cosas incorporales a los derechos.
Ello lo hace con un sentido práctico, porque, en verdad, en términos de
derechos y obligaciones, las únicas cosas incorporales relevantes son los
derechos.
Con esto, nuestro Código Civil excluye otras cosas que carecen de
corporeidad, como pueden ser las “producciones del talento o del
ingenio”(artículo 584), que denomina cosas “inmateriales”, para distinguirla
de las cosas incorporales que solo comprenden los derechos.

Pero, volvamos al concepto de “bien”, que es el que más nos interesa.

Para algunos autores, por ejemplo Arturo Alessandri, bienes son las cosas
susceptibles de apropiación por la persona.
Por lo tanto, todos los bienes son cosas, pero no todas las cosas son bienes.
Para Alessandri, lo que caracteriza a los bienes es que pueden ser objeto de
propiedad privada.
El aire, que es un bien porque, desde luego, produce gran utilidad, no es
jurídicamente un bien, por cuanto no es objeto de apropiación por un
particular.

Alessandri precisa que “la etimología

de la palabra bienes delata el carácter útil de las cosas que el Derecho
considera.
Proviene ella del adjetivo latino bonus, que, a su vez, deriva del verbo beare,
el cual significa hacer feliz.
Realmente, dice Alessandri, “aunque las cosas que se tienen por propias no
dan la felicidad, contribuyen al bienestar del hombre por la utilidad moral o
material que de ellas puede obtener”.

Para una mayoritaria proporción de nuestros autores, por ejemplo Juan Andrés
Orrego, son bienes las cosas que tienen un ser físico y pueden ser percibidas
por los sentidos, como una casa, y también las cosas incorporales que
consisten en meros derechos, como los créditos (derechos personales).
Pero, hay otros autores, también chilenos ( p.e. Daniel Peñailillo), para
quienes un bien no es solamente la cosa que forma parte del mundo exterior y
sensible y los derechos personales, sino también todo lo que tiene vida en el
mundo del espíritu y que se percibe mediante la inteligencia.

El Código Civil como decíamos, recoge la primera de estas tesis

y por ello el artículo 576 del CC establece que las cosas incorporales son
derechos reales o personales.
 58

Entre esos derechos que pueden ser considerados bienes, el Código incluye el
dominio (artículos 576 y 583).

Bueno, examinemos más detalladamente ambas clases de bienes.

Los bienes corporales. Señala el artículo 565 del Código Civil
que bienes corporales son aquellos que tienen un ser físico real y pueden ser
percibidos por los sentidos. La distinción entre bienes corporales e
incorporales es importante para los modos de adquirir los derechos reales
(como la propiedad) porque algunos modos de adquirir suponen
necesariamente bienes corporales.
Por ejemplo, es inconcebible la ocupación si no es sobre un bien corporal.
Además, respecto de algunos modos de adquirir, existen normas diferentes si
se trata de cosas corporales o incorporales (por ejemplo, la prescripción).

Bien, estamos en los bienes corporales. Digamos que los bienes corporales
se clasifican en muebles e inmuebles, muebles si pueden ser transportadas de
un lugar a otro sin cambiar su naturaleza.
E inmuebles si no pueden ser transportados de un lugar a otro sin cambiar su
naturaleza.
Esta es la clasificación más importante.
Solo pensemos que con la industrialización aumentó considerablemente el
tráfico comercial de bienes muebles.
¡Y que decir hoy, con la globalización!.

Entonces, el concepto de mueble alude a una cosa cuyo traslado es posible sin
ningún riesgo para su naturaleza, para su integridad sustancial.

En todo caso, la ley permite excepcionalmente que una cosa mueble sea
considerada jurídicamente inmueble.

Así, hay bienes muebles por naturaleza, que son las cosas muebles corporales
propiamente tales y los denominados bienes muebles por anticipación, que
son aquellos que la ley, anticipadamente, califica de muebles.
Por ejemplo, Art. 581 del CC “Los hechos que se deben se reputan muebles.
La acción para que un artífice ejecute la obra convenida, o resarza los
perjuicios causados por la inejecución del convenio, entra por consiguiente en
la clase de los bienes muebles”.

Los bienes muebles por naturaleza se clasifican en semovientes y cosas

inanimadas. Son semovientes las cosas que pueden trasladarse de un lugar a
otro moviéndose por sí mismas,
como los animales.
En cambio, son bienes muebles o cosas inanimadas aquellas que sólo se
mueven por una fuerza externa (por ejemplo, un automóvil).

Una nota importante: En cuanto al registro de los bienes muebles, la regla

general es que los bienes muebles no están sujetos a registro público.
Sin embargo, hay bienes muebles que sí
 59

deben ser registrados,

como los vehículos motorizados, las naves,
las aeronaves, las armas, los títulos accionarios, etc. Esto es importante,
porque para que un contrato
que cambia el dueño de estos bienes
tenga eficacia, en el caso de los muebles registrados
es indispensable que el contrato se inscriba
en el respectivo registro.

Respecto a los bienes inmuebles, digamos que, en general, el concepto de

inmueble se relaciona con la fijeza material y espacial.

Como ya dijimos, el concepto de inmueble

alude a una cosa que no es susceptible de trasladarse de un lugar a otro
sin alterar su naturaleza.

Pero, también, la ley permite excepcionalmente ique un bien inmueble sea

considerado jurídicamente mueble, de modo que hay bienes inmuebles por
naturaleza y los denominados bienes inmuebles
por adherencia o por destinación

Los bienes inmuebles por naturaleza son las cosas que, esencialmente, no
pueden trasladarse
de un lugar a otro sin que se altere su sustancia (artículo 568), por ejemplo,
las tierras que comprenden el suelo y el subsuelo,
sin construcciones, árboles ni plantaciones,
las minas naturales existentes en el interior
de las tierras (porque las sustancias minerales extraídas de las minas son
muebles),
los predios urbanos y los predios rústicos;
también el Código emplea la expresión finca,
referida tanto a predios urbanos como rústicos).

Precisemos que, de acuerdo al DL No 3.516 de 1980, son predios rústicos los

inmuebles de aptitud agrícola, ganadera o forestal ubicados
fuera de los límites urbanos o fuera de los límites
de los planes reguladores intercomunales
de Santiago y Valparaíso
y del plan regulador metropolitano de Concepción.

Junto a los bienes inmuebles por naturaleza,

tenemos los bienes inmuebles por adherencia.
En este caso, la cosa debe adherir a un bien inmueble por naturaleza o a otro
bien inmueble por adherencia, pero de manera permanente, estable,
aunque sea temporal.

Así, el artículo 569 declara inmuebles por adherencia

 60

a las plantas; igualmente, el Art. 571

califica de inmuebles a las yerbas de un campo
mientras adhieren al suelo
y a los frutos no separados de los árboles

Inmuebles por destinación, son aquellas cosas muebles que la ley reputa
inmuebles por una ficción, como consecuencia de que están destinadas
permanentemente al uso, cultivo o beneficio
de un inmueble, aunque puedan separarse de él
sin detrimento (artículo 570).
Por ello, en principio, se entienden comprendidos
los inmuebles por destinación
en la venta de una finca (Art.,1830).

La diferencia entre los inmuebles por adherencia

y los inmuebles por destinación
consiste en que los inmuebles por adherencia
pierden su propia individualidad y se convierten
en parte constitutiva del inmueble al cual adhieren,
mientras que los inmuebles por destinación
solo se agregan o anexan a un inmueble
pero continúan conservando su individualidad,
de modo que su conexión al inmueble es meramente jurídica.
Las cosas muebles que son inmuebles por destinación, para ser tales,
deben colocarse en un inmueble,
comunicando éste último su naturaleza a ellas,
y deben destinarse permanentemente,
si bien no perpetuamente, al uso, cultivo o beneficio
del inmueble

Es importante que ustedes sepan, desde un comienzo, que el régimen jurídico

de los bienes
muebles e inmuebles es diferente.

Por ejemplo, la compraventa de bienes inmuebles

es un contrato solemne, que debe efectuarse
por escritura pública, ………

mientras que la compraventa de bienes muebles

es un contrato consensual (artículos 1443 y 1801).
La tradición de los inmuebles se realiza
mediante la inscripción del respectivo título
en el Registro del Conservador de Bienes Raíces competente (artículo 686).
En cambio, la tradición de los bienes muebles se realiza por la entrega
material o simbólica de las cosas (Art. 684).
La prescripción adquisitiva ordinaria, es de 2 años
para los muebles y de 5 años para los inmuebles (Art.2508)
En la sucesión por causa de muerte, los herederos
no pueden disponer de los inmuebles,
mientras no se les haya otorgado la posesión efectiva de los bienes dejados por
el causante
 61

y se hayan practicado las inscripciones correspondiente (Art. 688),

en cambio, pueden disponer de los muebles
desde la delación de la herencia.
En la sociedad conyugal, los bienes muebles
aportados al matrimonio por cada cónyuge
ingresan al haber de la sociedad conyugal,
mientras que los bienes inmuebles permanecen
en el haber propio de los aportantes.

En cuanto a los modos de adquirir el dominio

(lo habíamos adelantado) la ocupación sólo procede respecto de bienes
muebles ( Art. 590 del Código Civil) Respecto al usufructo por acto entre
vivos,
si este recae sobre muebles, es un contrato consensual; pero si recae sobre
inmuebles, es necesario
un instrumento una escritura pública inscrita (Art. 767).

Otro ejemplo de diferencia entre bienes muebles e inmuebles

en cuanto al modo de adquirir un derecho:

el guardador puede comprar o tomar en arriendo

los bienes muebles del pupilo,
siempre y cuando lo autoricen los demás guardadores
o el juez en subsidio.
Pero jamás podrá comprar bienes raíces de su pupilo
o tomarlos en arriendo (artículo 412).
Igualmente ( artículo 1294 del Código Civil, y art. 412) se prohíbe a los
albaceas adquirir bienes inmuebles
de la sucesión en la que intervienen.
En cambio, pueden adquirir bienes muebles,
con autorización de los herederos.

Derechos muebles e inmuebles.

Tanto los derechos reales como los personales
pueden ser muebles o inmuebles.
Esto se desprende del artículo 580: “Los derechos y
acciones se reputan bienes muebles o inmuebles,
según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe.
Así el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble.
Así la acción del comprador para que se le entregue la finca
comprada, es inmueble; y la acción del que
ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble”.
En efecto, al disponer que los derechos
se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea
la cosa en que han de ejercerse,
este artículo se refiere evidentemente
a los derechos reales, porque son estos derechos
los que se ejercen “en” las cosas.
Y al expresar este mismo artículo que los derechos
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se reputan muebles o inmuebles según sea la cosa “que se debe”, alude

indudablemente a los derechos personales,
porque es en virtud de estos derechos
que se deben cosas.

Cabe señalar, en todo caso, que hay derechos reales que siempre son
inmuebles,
como las servidumbres activas, la hipoteca,
el derecho de habitación.
Así, también el derecho real de prenda siempre será mueble.
Por su parte, el derecho real de dominio,
el derecho real de usufructo y el derecho real de uso, pueden ser muebles o
inmuebles, según la naturaleza de la cosa corporal sobre la que recaen.

Y tratándose de los derechos personales,

si el objeto corporal que el acreedor puede exigir
al deudor, en virtud de la obligación,
fuere mueble, el derecho personal también lo será;
si el objeto que el primero puede exigir al segundo es inmueble, el
derecho personal será inmueble.
Todo esto, en el ámbito de la obligación de dar.

En cuanto a las obligaciones de hacer y de no hacer,

estas se reputan muebles, de conformidad
a lo dispuesto en el artículo 581 del Código Civil.
Hay sin embargo derechos y acciones
que por su naturaleza no pueden ser clasificadas
como muebles e inmuebles, en particular,
porque carecen de carácter patrimonial:
es lo que ocurre, por ejemplo, con las acciones
de reclamación o impugnación de la filiación,
de divorcio o de nulidad de matrimonio.
Simplemente, no caben en esta clasificación.

Por otra parte, se plantea en qué situación

queda el derecho real de herencia
frente a esta clasificación de los derechos en muebles
e inmuebles.
En realidad, la mayoría de los autores concluye
que siendo la herencia una universalidad jurídica,
no asimilable a las cosas muebles o inmuebles que la componen,
también es inclasificable.

Acciones reales o personales, muebles e inmuebles. Ahora bien, las acciones

(ante los tribunales),
al igual que los derechos,
pueden ser reales o personales, muebles o inmuebles. Desde el punto de vista
del Derecho Civil,
la acción es el derecho deducido en juicio.
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Según la visión del Derecho Procesal,

la acción es el derecho que tienen los particulares
a recurrir ante los Tribunales de Justicia,
para el reconocimiento de un derecho.
La acción real es aquella que protege los derechos reales,
y tal como estos derechos es de carácter absoluto, pues se ejerce sin
consideración a determinada persona. Quienquiera que esté afectando el
ejercicio
de mi propiedad, por ejemplo, puede ser afectado
por la acción judicial que yo interponga para su defensa.

La acción personal, en cambio, es la que protege

los derechos personales (también denominados créditos),
pero ella, a diferencia de la acción real, es relativa,
pues solo puede ser ejercida
en contra de aquella persona que contrajo conmigo
la obligación correlativa
y está en deuda de su cumplimiento.

Ahora bien, a las acciones también se les aplica

el artículo 580 del Código Civil (“Los derechos
y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles,
según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se
debe”.
Sobre el particular, consecuentemente,
algunas sentencias han declarado:
que la acción para obtener la cancelación
de una hipoteca, es inmueble;………..

que la acción relacionada con el mandato es inmueble

si se exige al mandatario la entrega de bienes raíces adquiridos en ejercicio de
su encargo; etc.
La determinación de si se trata de una acción
mueble o inmueble, tiene importancia práctica, pues determina la
competencia de los tribunales
(si es inmueble, en general, será competente
el tribunal que corresponde al bien raíz; si es
mueble, la competencia radicará, generalmente, en el tribunal del domicilio
del demandado.

Cosas específicas y genéricas.

Bien, además de la clasificación más importante,
entre cosas o bienes muebles o inmuebles,
otra clasificación relevante,
porque cobra importancia práctica
en el tráfico contractual y en la resolución de juicios,
es la que atiende a la mayor o menor determinación
de las cosas, según lo cual se clasifican
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en específicas y genéricas.
Cosa específica, individualmente determinada
o cuerpo cierto (esto es lo más común),
es la cosa determinada, dentro de un género determinado,
es decir, la cosa exacta, precisa,
distinguible por las características propias
que la diferencian de todas las demás cosas
de su mismo género o especie (por ejemplo, este árbol).
En cambio, bien genérico o cosa genérica es la cosa indeterminada,
aunque de un género determinado,
que se puede definir solamente por las características comunes a todas las
cosas de su género o especie
(por ejemplo, un árbol, o un eucaliptus).

Desde luego, las cosas genéricas (o indeterminadas) admiten una menor o

mayor determinación,
hasta que traspasamos el límite y se convierten
en cosas específicas.

Demos otros ejemplos: de cosas genéricas:

Un cuadro, un cuadro al óleo, un cuadro al óleo
con motivo retrato; un cuadro al óleo con motivo retrato de Camilo Mori.
Hasta aquí, se trata de cosas genéricas,
pero si la cosa es el óleo “La Viajera”,
pintado por Camilo Mori, en 1928, cuando era
Director del Museo de Bellas Artes)
ya estamos ante una cosa específica o cuerpo cierto.

Nuestro Código Civil, alude varias veces

a cosas específicas o genéricas
en relación con las obligaciones (por ejemplo,
en el Art. 1590, que se refiere a la “deuda de un cuerpo cierto)
pero no las clasifica ni las define expresamente.

Como señalábamos, esta clasificación reviste importancia práctica.

Por ejemplo, en general, el deudor de una cosa genérica
no tiene la obligación de conservar y cuidar la cosa, incluso puede destruirla y
enajenarla, por cuanto cumplirá su obligación entregando al deudor otra cosa
genérica del mismo género y calidad.

En cambio, el deudor de una cosa específica, para poder

cumplir su obligación debe cuidar y conservar la
cosa, en cuanto lo permita su naturaleza,
en el estado en que la recibió.
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Otro ejemplo, si el deudor perdió fortuitamente,

sin culpa, la cosa especifica (por ejemplo,
en un incendio, ese cuadro de Camilo Mori)
se extingue su obligación. (artículo 1670:
“Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque
deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe, se
extingue la obligación”.

Esto jamás ocurrirá si lo que se debe es una cosa genérica,

porque el género, a diferencia de la especie, no perece. (artículo 1510: “La
pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación, y el acreedor
no puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya, mientras subsistan
otras para el cumplimiento de lo que debe”).
Solo en una excepción excepcionalísima,
como es que perezcan todas las cosas de un género determinado,
por ejemplo, todos los eucaliptus, se podría extinguir una obligación de dar
cosa genérica.

Cosas (muebles) consumibles y no consumibles.

Esta es una clasificación de las cosas muebles
y solo de ellas, de los bienes muebles.
Nuestro Código, lamentablemente, la confundió,
en el art 575,
con otra clasificación, la de cosas fungibles y no fungibles, que
tiene otra lógica.
Porque es posible que existan bienes inmuebles fungibles (es decir
intercambiables, equivalentes),
como pueden ser, por ejemplo,
200 lotes de iguales características y superficie, originados en la subdivisión
de un fundo.

Bien, hecha esta aclaración

y aplicando esta clasificación de bienes consumibles y no consumibles
a los bienes muebles, como debe ser,
digamos que son consumibles las cosas que,
en razón de sus características específicas, se pueden destruir natural o
civilmente por el primer uso.

La destrucción natural provoca la desaparición física

o la alteración sustancial de la cosa (por ejemplo,
el primer uso de un alimento o de un combustible);
por su parte, la destrucción civil o jurídica,
se produce con la enajenación de la cosa, por ejemplo, el uso de una moneda o
billetes, implica su enajenación, y para el dueño su destrucción civil.

Son objetivamente no consumibles las cosas

que, por sus características específicas,
no se destruyen naturalmente o civilmente
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por el primer uso,

como son el vestuario, un mueble, un automóvil, etc.
Esta distinción se basa en el destino natural
de los bienes,
y es importante respecto a aquellos actos o derechos que sólo conceden el uso
o goce de la cosa
y no su disposición.
Por ejemplo, el usufructo sólo puede recaer
sobre cosas no consumibles;
porque cuando se establece sobre cosas consumibles, en verdad no se trata de
un usufructo
sino de lo que se denomina cuasiusufructo (artículos 764 y 789
del CC).

También es importante distinguir entre cosas consumibles y no consumibles

en el comodato o préstamo de uso,
puesto que no pueden darse en comodato
cosas consumibles,
ya que es de la naturaleza de este contrato
que el comodatario
debe restituir la misma cosa que se le entregó,
una vez que terminó de usarla
(Art. 2174),
lo cual sería impracticable
respecto de cosas cuyo primer uso implica
su destrucción.

Lo mismo ocurre con el arrendamiento,

que debe recaer necesariamente
en cosas no consumibles (artículo 1916).

Una observación necesaria en relación

con los bienes no consumibles,
es que esta característica no es incompatible
con el paulatino deterioro
ocasionado por el uso de la cosa,
porque para que una cosa se califique de no consumible solo es necesario que
no se destruya por el primer uso, sino en forma gradual.

Cosas fungibles y no fungibles.

Cosas fungibles son aquellas que pueden sustituirse
por otras que tienen similar carácter y valor similar.
Fungir significa sustituir.
La cosa fungible es capaz de sustituir otra,
debido a la equivalencia de sus funciones.
Ahora, cómo puede determinarse si dos cosas
Pueden o no pueden ser fungibles,
es decir, si puede sustituir una a la otra.
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Un primer criterio, proveniente del Derecho alemán, establece que son

fungibles
las cosas que habitualmente se definen por el número, el peso o la medida
(por ejemplo, cuatro manzanas Thompsom por cuatro manzanas Thompsom).
Este criterio, en general es aplicable, pero ocurre
que hay cosas que son susceptibles de ser definidas
por el número o la medida,
pero que no son fungibles,
por ejemplo, cien litros de vino que provienen
de cosechas diferentes. …….

Porque debido a la diferente calidad de los mostos,

no es posible asegurar que sean “intercambiables”,
sin verse afectado su valor económico.

Otro criterio para calificar la fungibilidad

se basa en la igualdad de las propiedades (o funciones) de las cosas
y en la identidad de su valor económico.

Puede decirse entonces que son fungibles

las cosas que por presentar entre sí igualdad de utilidad
rinden en el comercio el mismo poder liberatorio.
Este criterio hace aplicable el concepto de fungibilidad no sólo a las cosas sino
también a los hechos.
Por ejemplo, pueden considerarse fungibles
aquellos trabajos que no requieren del ejecutor
una especialización;
y no fungibles aquellos en los cuales el ejecutor
no puede ser sustituido por otro, en razón
de su aptitud personal, por ejemplo,
el recital que debe brindar Ana Netrebko
en el Movistar Arena) .

Recordarán ustedes y tengan presente en el futuro,

que el artículo 575 del Código Civil
incurre en una confusión,
porque identifica las cosas consumibles con las cosas fungibles.
Esta confusión puede explicarse porque,
por regla general, las cosas consumibles
son al mismo tiempo fungibles.
Sin embargo, no siempre una cosa
contiene necesariamente ambas características.
De modo que hay cosas consumibles
que no son fungibles (por ejemplo,
la última pieza de jamón serrano del año 2000).
Y hay cosas fungibles que no son consumibles
(por ejemplo, los 2500 libros de la última novela
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de Vargas Llosa)

Además, en un contrato, la voluntad de las partes

puede hacer fungibles cosas que objetivamente
no son fungibles,
como ocurre, por ejemplo, si el acreedor acepta recibir, en vez de la suma de
dinero que se le debe,
algunos bienes muebles o inmuebles
como dación en pago.