•Prof. Dr.

Thiago Rodrigues Pereira

•Pós Doutor em Direitos Humanos pela UCP
•Doutor em Direito
•Professor Adjunto da Universidade Federal Fluminense – UFF
•Professor do PPGDH da UCP
•Professor convidado nas Pós-Graduações da Fundação Getúlio Vargas –
FGV Direito Rio, da UNILEYA e da Escola da Magistratura do Estado do
Rio de Janeiro - EMERJ
•Consultor Jurídico em Direito Público e Direito Educacional
 TEMA

➢ O jusnaturalismo na Idade Média Cristã; SantoThomás de Aquino: jus gentium

e jus civile; voluntarismo e Direito Natural em Duns Escoto;

➢ O jusnaturalismo na Renascença: Hugo Grotius e a racionalidade do Direito

Natural; direito civil e direito internacional; Jean Bodin e a soberania absoluta
do estado.
 Direito Natural e Direito Positivo

Direito Positivo: aquele Direito que advém de um poder competente que

edita normas de comando para os súditos (posteriormente tais normas
também abrangeriam o próprio Estado ou poder competente legislador)

Direito Natural: aquele direito que valeria em todos os locais, onde seu
valor independe de valoração, pois deverá ter o mesmo valor para todos,
sendo entendido de cunho universal para alguns (Platão, Kant) e por outros
com a possibilidade de modificação pelo decurso do tempo (Aristóteles,
Habermas).
 DO MUNDO GRECO-ROMANO À IDADE MÉDIA

▪Antígona e a discussão sobre qual deverá possuir maior efetividade

“Pois não sabes que Creonte concedeu a um dos nossos irmãos, e negou ao
outro as honras da sepultura? Dizem que inumou a Etéocles como era de
justiça e de acordo com os ritos, assegurando-lhe um lugar condigno entre
os mortos, ao passo que, quanto ao infeliz Polinice, ele proibiu aos cidadãos
que encerrem o corpo num túmulo, e sobre este derrame lágrimas. Quer que
permaneça insepulto, sem homenagens fúnebres, e presa de aves
carniceiras. Tais são as ordens que a bondade de Creonte impõe a mim,
como também a ti, e, eu o afirmo: ele próprio virá a este sitio comunicá-las a
quem ainda as ignore. Disso faz ele grande empenho, e ameaça, a quem
quer que desobedeça, de ser apedrejado pelo povo. Tu ouviste o que eu te
disse: virá o dia em que veremos se tens sentimentos nobres, ou se
desmentes teu nascimento”
 O JUS NATURALISMO NO PENSAMENTO GREGO

Sócrates

Platão
Aristóteles

Justo por natureza

Justo por convenção (por lei)

 A FILOSOFIA ESTOICA

➢ A filosofia estóica, fundada por Zenão, marca o abandono da filosofia metafísica que
imperou entre os gregos até Aristóteles, voltando-se para intensas preocupações
práticas, ou seja, éticas6. Os estóicos identificavam a lei da natureza à lei da reta
razão: sendo racional, o homem deve viver de acordo com a lei da natureza, a sua
razão natural lhe dá a noção do justo e do injusto, o faz reconhecer as leis naturais. Só
haverá justiça quando a vontade humana se dirigir para os fins da natureza, que são
naturalmente bons e justos. Assim, o verdadeiro direito não é aquele que se
fundamenta em vontades arbitrárias, mas sobre as ideias morais inatas ao homem.
➢ O pensamento estóico teve grande influência em Roma, por várias razões. Roma
surgiu no auge do estoicismo entre os gregos e a filosofia estóica era a mais atrativa
para o pragmatismo romano, oferecendo soluções práticas para a vida; ademais, o
cosmopolitismo, que era um traço característico do estoicismo, casava-se bem com a
concepção romana do Império, entendendo-se já os homens como “cidadãos de um
Estado universal”.

➢ Em Cícero (De re publica) e em Justiniano (Institutas), está a ideia de que todos os

povos são regidos em parte pelas leis e costumes próprios e em parte por um direito
comum a todos. Esse direito comum seria aquele que a razão natural constitui entre
os homens. Assim, há o jus civile, o direito próprio do Estado Romano, aplicado aos
cidadãos romanos, que gozavam do status civitatis, e o jus gentium, o direito das
gentes, destinado aos estrangeiros e plebeus, o direito comum a todos os homens,
algo de tão incontestavelmente (naturalmente) exigível que nem aos estrangeiros
poderia ser negado.
➢ O longo período de desenvolvimento das ideias de direito natural recebeu o
contributo do cristianismo, na Idade Média. Apesar das distinções pontuais entre os
representantes da patrística e da escolástica, pode-se dizer que nos dois períodos
imperou a ideia de direito natural de conteúdo teológico, fundada na inteligência e
na vontade divina, isto porque, por maior que fosse, na escolástica, o esforço para
emancipar o pensamento da religião, esse desiderato era praticamente inviável,
dado que as Sagradas Escrituras eram um ponto de partida indiscutível.
Santo Tomas de Aquino

➢ Em Santo Tomás de Aquino aparece a trilogia que

remonta ao estoicismo; o estoicismo distinguia lei
universal, lei natural e lei humana, isto é,
respectivamente, a ordem do universo, a ordem que
diz respeito às exigências da reta razão humana e a
lei positiva.
Elementos constitutivos da lei , segundo Santo Tomás.

1) Ordenação da razão – causa material;

2) Promulgação - causa formal ;
3) Representante da Comunidade - Causa eficiente;
4) Bem comum – causa final
 As Leis em SantoTomás de Aquino

Conceito: A Lei eterna, esclarece Santo Tomás se constitui na “ razão ou

plano da divina sabedoria, enquanto dirige todos os atos e movimentos
das criaturas" ( I-II. Q. 93, a 1). Trata-se do plano de Deus, para o
governo de suas criaturas. É uma conseqüência da divina providência.
 Causalidade

A Lei eterna é causa de todas as demais leis, por diversas formas, ou seja:

a) Causalidade eficiente: ou seja, todas as leis tem na lei eterna, sua

primeira moção, só podendo regular sua própria matéria enquanto
movidas por ela. Ademais, depende da lei eterna, toda autoridade que
vem de Deus.

b) Causa exemplar: Essa ordem se traduz no fato de que a verdade e a

justiça que devem regular toda a lei eterna seu princípio de regulação.

c) Causalidade final: todos os fins especificados pela lei estão ordenados

ao bem comum por essência, que é o objeto próprio da lei eterna.

Extensão : Todas as coisas criadas estão baixo a lei eterna. A razão desta
absoluta extensão da lei eterna é a universalidade do governo divino.
➢ Deus, enquanto Causa Primeira Universal de todas as coisas, autor de
suas essências, diferenças e manifestações do ser, conserva e conduz
toda sua obra o fim último ou Bem Comum, que é o próprio Deus. Assim,
nos parece evidente concluir que a lei eterna invade toda a obra da
criação. Portanto, todos os seres racionais como irracionais encontram-
se submetidos a lei eterna, se bem de maneira diferente.

➢ Enquanto os seres irracionais a recebem virtualmente, sem a

perceberem, as criaturas racionais participam da lei eterna pelo intelecto.
De uma forma ou de outra, todas as coisas estão ordenadas e
submetidas pela lei eterna, que é o próprio Deus. Assim ensina Santo
Tomás: "Assim, pois, a idéia eterna da divina lei tem caráter de lei eterna,
enquanto Deus orienta todas as coisas por ele preconcebidas para
governá-las "(ST, I-II, q. 91, a 1 , 1).
 Lei Natural

➢ Conceito: A Lei natural vem a ser a “ participatio legis aeternae in

rationali creatura” (I-II, q.91, 2), ou seja, participação da lei eterna
na criatura racional.
➢ Lei eterna e lei natural formam uma só e mesma lei enquanto a
raiz. Porém, devemos reconhecer a existência das duas leis. A lei
eterna, por ser a própria razão divina, abarca todo o universo
criado, incluindo a vida humana, tanto na ordem natural como
sobrenatural.
➢ A lei natural refere-se exclusivamente a atividade humana moral,
em sua esfera moral, sendo conhecida pelo homem
progressivamente. Ao ser uma “participação” da lei eterna será
consequentemente finita e temporal, como o homem que a
recebe.
Um descrição essencial de lei natural, encontramos na , Introdução a Suma
Teológica, I-II, por Santiago Ramirez e outros, q. 94, B.A.C., págs 112 y 113:lei
natural são as proposições imperativas ou preceitos universais da razão
prática, participada da lei eterna, acerca das coisas boas ou atos
intrinsecamente bons ou maus, em ordem ao bem comum da bem-aventurança
natural, promulgadas ou impressas naturalmente na razão humana por Deus
como legislador e supremo governante da comunidade natural dos homens” .
Enquanto o homem participa da razão eterna de maneira intelectual e racional,
o mesmo não passa com a criatura irracional. Por esse motivo, essa
participação no homem, chama-se com propriedade lei, enquanto que nas
demais criaturas só por uma certa analogia poderá considerar-se lei.
Princípios: Se a lei natural é concebida enquanto algo essencialmente natural,
com enunciados universais da razão prática, necessariamente deverá haver
uma adaptação a natureza e a modo como atua. Assim, a semelhança do que
passa com o conhecimento especulativo, no conhecimento prático, nos
encontramos com um processo que parte de princípios evidentes até os mais
distantes. Primeiramente encontramos a sindérese, que se constitui nos
princípios universalíssimos que nos inclinam a fazer o bem e evitar o mal.
Desse princípio se deduzem os demais
➢ A participação da lei eterna na criatura racional, lei natural, se manifesta no homem
em sua inteligência e vontade. Em sua inteligência, fazendo-o distinguir entre o bem
e o mal; e em sua vontade, imprimindo uma inclinação para o bem e a eleição dos
meios necessários para chegar ao fim.
➢ A lei natural relativamente aos primeiros princípios, é a mesma para todos, seja com
respeito a sua retidão como ao seu conhecimento. Porém, existem algumas
particularidades deduzidas dos princípios comuns, que em concreto são iguais para
todos, mas podem vir a apresentar alguma alteração, em consequência da razão
distorcida, seja pela ignorância, pelas paixões, pelos maus hábitos ou ainda por
fatores externos que influenciam no pensamento humano.
➢ Podemos dizer que a lei natural pode modificar-se quanto aos seus princípios
secundários e terciários. Quanto aos princípios secundários, que , como dissemos ,
são como conclusões próximas dos princípios primários, poderá modificar-se em
casos particulares, devido a causas especiais que venham a impedir a observância
destes preceitos. Já quanto aos preceitos terciários, que constituem-se em
conclusões remotas dos preceitos primários, a mutabilidade é facilmente admitida,
pois tais princípios só podem ser alcançados por homens verdadeiramente sábios .
Estes princípios terciários caracterizam a lei humana.
 A Lei Humana (Positiva)

➢ Conceito : Como vimos, a lei natural é uma participação da lei

eterna na criatura racional. No entanto, essa participação se limita
a alguns princípios comuns, gerais, não chegando até a atividade
humana específica, múltipla e variável. Da necessidade do homem
de determinar normas particulares, a partir desses primeiros
princípios, se chega a lei humana.

➢ A lei humana é algo ordenado a um fim, pois é regra e medida de

uma lei superior, que é a lei natural e a lei divina.
➢ Utilidade: Existe no homem uma certa disposição para a virtude. Mas
para que se dê a perfeição da virtude é indispensável uma certa
disciplina. Para a aquisição desta disciplina é necessário que se rejeite
o mal. E para tanto existem as leis. A finalidade é que o homem faça
voluntariamente o bem que antes só o fazia por medo do castigo, pela
disciplina das leis . Portanto é necessário para a paz e a virtude dos
homens que existam leis. Neste sentido ensina Platão, "O Político",
Livro 1, cap.2:" Se o homem é perfeito na virtude é o melhor dos seres
vivos, mas se separa da lei e da justiça é o pior de todos , porque o
homem tem a arma da razão para levar a cabo suas concupiscências e
paixões, coisas que não tem os outros animais".
➢ Extensão : A lei humana é estabelecida para uma multidão de
homens, cuja maioria não é perfeita em virtudes. Portanto, a
lei humana não proíbe todos os vícios que se espera que um
homem virtuoso se abstenha, mas somente proíbe os mais
graves, vícios que a maior parte dos homens se abstém,
principalmente aquelas coisas que caracterizam um prejuízo
para os demais e, sem cuja proibição não sobreviveria a
sociedade, como por exemplo, os homicídios, os furtos, etc.
 Lei Divino-positiva (Lei Revelada)

➢ A lei divina positiva emana da lei natural por revelação, tanto

o Antigo como no Novo Testamento.
➢ A lei natural para Aquino é derivada da lei eterna, “a lei natural é uma
participação da lei eterna”. Afirma ainda Tomás de Aquino, em relação
a lei natural, que “o homem tem participação natural na lei eterna, de
acordo com certos princípios gerais, mas não no que diz respeito às
determinações particulares dos casos individuais que, entretanto, estão
contidos na lei eterna”.
➢ A tensão entre direito positivo e natural para Aquino não vai existir
efetivamente, pois a lei imutável é a lei eterna, e, além disso, tal lei seria,
nos dizeres de Aquino, “imaculada, não permitindo nenhum tipo de
impureza do pecado”, sendo ela “o testemunho do Senhor”, que seria fiel,
e sempre seria a certeza de algo que é verdadeiro e certo. Assim, seria a
lei eterna imutável, pois por ser advinde de Deus, seria perfeito. Já em
relação ao direito natural (lei natural para Aquino), este não seria distinto
da lei eterna, mas também não seria sinônimo dela, mas ela seria “uma
participação na lei eterna”. Essa posição de Aquino se sustenta em sua
idéia do homem participar do intelecto divino, ser o homem uma centelha
da divindade, ou seja, através da lei natural o homem tem a oportunidade
de participar da lei divina
 Duns Scotus

➢ Escoto insurge-se contra a tendência agostiniana de

absorver a filosofia na teologia, bem como contra o
acordo entre as duas ordens do conhecimento
proposto pelos sequazes de Tomás. Do seu ponto de
vista, ambas as soluções são impotentes para conter
a crise desencadeada pelo averroísmo. Somente a
rigorosa distinção entre filosofia e teologia, que ele
próprio irá preconizar, poderia tolher o progresso das
heresias. Haveria então uma necessidade
inalienável, a estrita definição do que cabe à filosofia
e do que pertence à teologia
➢ A teoria da lei natural é o coração da filosofia prática de Scotus. O que ocupa um lugar
de destaque na ética de Scotus é o compromisso com a lei natural entendida como
razão da verdade prática e não como a adequação à finalidade natural como é
manifesta nas éticas das virtudes. Diferentemente de outras abordagens da ética
medieval, a estrutura da proposta de Scotus não é a da ética das virtudes. A filosofia
prática de Scotus tem as suas raízes em duas fontes. Por um lado ela parte da
concepção de ciência de Aristóteles que o motiva a pensar a teologia como ciência, e,
por outro, como parte da tradição franciscana, é marcada pelo caráter prático da
teologia.

➢ A tradição cristã entende a natureza como determinada pelo plano criador de Deus.
Tomás, por exemplo, subordina esta criação à lei eterna e a lei natural deverá ser
entendida como uma participação na lei eterna, por isso universal. O que há de
comum entre a lei eterna e o homem é a razão, o que, por sua vez, permite a
comunicação entre ambas ordens. Que o ser humano não possa alterar a
subordinação da lei natural à lei eterna parece necessário e óbvio. O problema que
Scotus vem enfrentar é se o próprio Deus estaria igualmente subordinado Em última
instância a pergunta é se a lei natural admite exceções e, mais ao fundo ainda, subjaz
a pergunta sobre a conexão entre os atos da vontade de Deus e a capacidade
humana de conhecer a lei natural através da razão
➢ Conceito de lei natural para Scotus: Em última instância a pergunta é se a lei natural
admite exceções e, mais ao fundo ainda, subjaz a pergunta sobre a conexão entre os
atos da vontade de Deus e a capacidade humana de conhecer a lei natural através da
razão

➢ Em última instância a pergunta é se a lei natural admite exceções e, mais ao fundo

ainda, subjaz a pergunta sobre a conexão entre os atos da vontade de Deus e a
capacidade humana de conhecer a lei natural através da razão. Essa autoridade pode
assumir diversas formas, mas ao ser instituída deve se explicitar as conditiones da forma
de governo. É o consenso que confere autoridade ao legislador que promulga a lei; essa
origem é a que garante a iustitia à lei promulgada. A divisio dominiorum não é algo
inscrito na lei natural, mas, antes, o fruto da lei que os homens se dão a si mesmos.

➢ Portanto, mas ao ser instituída deve se explicitar as conditiones da forma de governo. É

o consenso que confere autoridade ao legislador que promulga a lei; essa origem é a
que garante a iustitia à lei promulgada. A divisio dominiorum não é algo inscrito na lei
natural, mas, antes, o fruto da lei que os homens se dão a si mesmos.
➢ Para Scotus apenas faz parte da ius naturae aquele princípio que possa ser derivado
da necessidade lógica independente de qualquer pressuposição. Todas as outras
normas não necessárias são chamadas de leis naturais de modo impróprio. Todas as
outras regras são positivae e devem provir de uma autoridade. Devemos lembrar que
para Scotus nem sempre vale o princípio segundo o qual em caso de oposição entre
direito natural e direito positivo este último deve ceder. A servitus é, de per si,
contrária ao ius naturae, mas em determinadas condições a autoridade do legislador
permite a privação da liberdade de alguns indivíduos
➢ A diferença é que para Scotus o consenso não é uma forma de legitimação
política, mas a única e exclusiva forma de legitimação da autoridade. Ao considerar
prescindível a autoridade paterna, Scotus não menciona nenhuma outra origem ou
fonte para o poder. Cabe destacar que o valor do consenso como fonte do poder é
necessária à virtude da prudência, que é uma das características necessárias ao
legislador para ser investido de auctoritas. Scotus insiste no fato de que a
prudência é condição necessária mas não suficiente do bem moral, sendo também
indispensável a vontade. Para traduzir em ato uma determinação moral, é
necessária a vontade; da mesma maneira, nas ações políticas a consciência do
que é bom não é suficiente para constituir uma lei justa, pois depende da
autoridade que a institui e, em última instância, do consenso. ação legislativa não
se reduz ao reconhecimento de uma ordem já existente, como a lei natural, à qual
deve se conformar. Mutatis mutandis, na esfera política, como no mundo da moral
individual, é a vontade que realiza a passagem do saber ao fazer. Com a diferença
que na política se trata do encontro de várias vontades, fazendo um consenso de
vontades.
 Hugo Grócio

➢ Superação do jus naturalismo com

fundamento em Deus por um jus
naturalismo com fulcro naa racionalidade
humana.
➢ “O direito natural é tão imutável que não pode ser mudado nem
pelo próprio Deus”. (...) E mais: “Do mesmo modo, portanto, que
Deus não poderia fazer com que dois mais dois não fossem
quatro, de igual modo ele não pode impedir que aquilo que é
essencialmente mau não seja mau”. (Hugo Grócio)
➢ No pensamento moderno, a tensão entre direito natural e direito
positivo foi primeiro apresentada por Hugo Grócio em sua obra de
maior importância, Sobre os Direitos de Guerra e Paz. Essa obra vai
ser considerada como sendo a principal obra escrita até então
versando sobre direito internacional. Nela Grócio vai afirmar que o
“Direito Natural é o Ditame da Razão Certa, indicando que qualquer
ato, segundo a sua concordância ou discordância com a natureza
racional (do homem), contém em si mesmo uma torpeza moral ou
uma necessidade moral.
➢ Grócio vai conceituar o direito natural como sendo aquele
que os autores chamam de Jus Naturale, e seria a liberdade
de cada homem para usar seu próprio poder com o intuito de
preservar a sua própria natureza, a sua vida. Uma lei natural
será aquela descoberta pelo uso da razão, onde o homem
será proibido de fazer aquilo que pode destruir a sua vida ou
privá-los dos meios de preservá-la ou de omitir aquilo que ele
pensa ser o melhor para preservar a sua vida. Já o direito
positivo será por ele conceituado como leis civis, e estas
como “aquelas que os homens são obrigados a observar
porque são membros, não deste ou daquele Estado em
particular, mas de um Estado
Jean Bodin

O pai da ideia de soberania e autonomia

do Estado Moderno
➢ Segundo Luciano Gruppi [... pela primeira vez, começa a teorizar a autonomia e a
soberania do Estado Moderno, no sentido de que o monarca interpreta as leis
divinas, obedece a elas, mas de forma autônoma. Ele não precisa receber do papa
a investidura do seu poder. O Estado é constituído essencialmente pelo poder:
nem o território, nem o povo definem o Estado tanto quanto o poder (...) a
soberania é o verdadeiro alicerce, a pedra angular de toda a estrutura do Estado,
da qual dependem os magistrados, as leis, as ordenações; a única ligação que
transforma as famílias, os indivíduos, os grupos separados, num único corpo
perfeito ( o Estado). O Estado, para Bodin, é poder absoluto, é a coesão de todos
os elementos da sociedade]
➢ Bodin critica “O Príncipe” de Maquiavel afirmando: “lamentável breviário de
tirania, de astúcias tirânicas que Maquiavel esquadrinhou por todos os
cantos da Itália, insinuando-a no seu livro como doce veneno”

➢ A obra de Bodin busca refletir sobre dois problemas, sobre a natureza do

estado e sobre o melhor regime político. Faz então reflexões sobre a
essência do estado e a melhor república, numa dualidade epistemológica
entre o fato e o normativo (direito) marcam essa obra que não prima pela
clareza, muito menos pela concisão.
➢ Segundo François Châtelet, a noção de soberania absoluta do
estado é essencial na teoria de Bodin pois faz nascer o princípio
necessário e transcendente da sociedade enquanto República.
 Discussões Contemporâneas do Jusnaturalismo

✓Os crimes contra a humanidade e o problema das "leis de anistia;

✓Normas definidoras dos crimes conlra a humanidade como normas de cunho

supraconstituciona;

✓Convenção sobre a Imprescrilibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes Contra a

Humanidade;

✓Controle de convencional idade e o Estado de Direito Internacional;

✓Acriação dos tribunais internacionais (permanentes e ad hoc) das Nações Unidas;

✓O Princípio da Justiça Universal e a crise da soberania dos Estados.