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LA LEY Su Servicio de Información Jurídico - Fiscal y Contable


Notas a Fallo
A
Aboso, Gustavo E.
El silencio punible en el delito de estafa

Nota a Fallo
TITULO: El silencio punible en el delito de estafa
AUTOR: Aboso, Gustavo E.
PUBLICACION: RU, 2000-5-10.

Voces
ESTAFA ~ ASISTENCIA.MEDICA ~ MEDICO ~

Sumario: I. Introducción. - II. La sentencia del 29 de abril de 2000 de la sala II de


la Cámara Nacional de Casación Penal. - III. Análisis de la sentencia anotada. - IV.
Conclusiones.

I. Introducción

La misión del Derecho Penal es la de proteger bienes jurídicos. Esta protección se materializa con la sanción de
normas penales por parte del legislador, el que selecciona dentro del universo de conductas humanas aquellas que
son idóneas para poner en peligro o lesionar ese interés tutelado, asignándole en consecuencia una o varias penas.

La propiedad es uno de los diversos intereses protegidos por el legislador. El Código Penal prevé en su Título VI,
del Libro II, diversos preceptos legales que reprimen conductas humanas que ponen en peligro o lesionan ese bien
jurídico propiedad. En este marco de aplicación, el art. 172 del Cód. Penal regula el delito de estafa, que se
diferencia de las defraudaciones por abuso de confianza en virtud del medio engañoso utilizado por el agente para
lesionar la propiedad.

El citado art. 172 prescribe lo siguiente:

"Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada,
falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o
negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño".

El tipo penal previsto en el art. 172 adopta en su redacción un sistema casuístico que se completa con la frase
"valiéndose de cualquier otro ardid o engaño", el cual se encuentra en la actualidad en franco retroceso (1).

El delito de estafa prevé en su estructura normativa una necesaria relación entre el autor y el titular del bien
jurídico afectado, la cual se caracteriza por el perjuicio económico que se produce a través de la disposición
voluntaria que realiza el titular o su representante originada por el error provocado mediante el engaño o ardid
ejecutado por el autor de la maniobra delictiva (2).

II. La sentencia del 29 de abril de 2000 de la sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal

El damnificado, en su carácter de querellante, denunció que contrató los servicios médicos prestados por un
renombrado centro médico capitalino para que se le practicara a su cónyuge una intervención quirúrgica

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-lipoaspiración-, la cual falleció como consecuencia de una presunta mala praxis. El denunciante señaló, además,
que el establecimiento médico no contaba con los servicios complementarios para efectuar una cirugía con
internación y carecía de la correspondiente habilitación para el funcionamiento de los quirófanos y las habitaciones
de internación clínica.

El tribunal de la instancia inferior confirmó la sentencia del juzgado de instrucción mediante la cual se resolvió la
ausencia de tipicidad del hecho precedentemente descripto, en función de que el perjuicio ocasionado al querellante
-la muerte de su cónyuge- carece de naturaleza económica, según los términos exigidos por el delito de estafa.

Por el contrario, la sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal entendió que en el hecho examinado se
configuraban los requisitos reclamados por el tipo de estafa. Para ello el tribunal tuvo en cuenta que el acusado se
valió de un ardid de carácter omisivo -el de no informar al damnificado de la carencia de habilitación del
establecimiento médico para practicar una intervención quirúrgica- e indujo así en error a la víctima, omisión que
fue determinante para la ruinosa disposición patrimonial.

III. Análisis de la sentencia anotada

La sentencia en comentario presenta en su argumentación dos puntos discutibles.El primero de ellos se refiere a la
falta de determinación de la fuente del deber legal que tenía el imputado de hacerle saber a la víctima las
irregularidades apuntadas, vale decir, la ausencia de los servicios complementarios y de la habilitación
correspondiente. En la sentencia en comentario se produce, a mi juicio, una brecha en el sendero lógico trazado por
el tribunal. Así, se señala que el imputado cometió un ardid, el que se identifica en el veredicto con el silencio que
guardó este último en el momento de la celebración del contrato, extremo que determinó el error en la víctima.
Según la sentencia, el acusado estaba obligado a decir la verdad sobre la real situación administrativa (carencia de
habilitación) y la inexistencia de los servicios complementarios.

Previo a ingresar al análisis del pronunciamiento anotado, es menester señalar que la comisión de estafa mediante
silencio se presenta, según doctrina calificada, en dos supuestos: por un lado, cuando la víctima padece un error
ajeno y el sujeto activo lo refuerza, por el lado; cuando el autor se aprovecha de ese error ajeno (3).

En ambos supuestos se exige la presencia de la posición de garante del autor (4).

Por su parte, la jurisprudencia se muestra poco receptora de la admisión del silencio como medio idóneo en el
delito de estafa (5).

El restante punto discutible de la sentencia en comentario se refleja en la exégesis que realizó el tribunal sobre el
origen del deber de decir la verdad que tenía el acusado, el que se originó, según los sentenciantes, en el contrato
de servicio acordado entre las partes involucradas.

Esta última hipótesis presenta, a su vez, algunas objeciones insalvables.

La primera, el tribunal yerra en su punto de partida, ya que el deber de obrar de buena fe entre los contratantes que
prevé el art. 1198 del Cód. Civil (6) no puede ser interpretado en el campo del derecho penal sin cortapisas. Este
deber genérico cumple un trascendental papel en el ámbito del derecho civil llegado el momento de dirimir los
conflictos que se encuadran dentro del marco de los incumplimientos contractuales, pero precisamente no toda
violación de la ley civil genera en forma simétrica responsabilidad penal (7).

La segunda, el acusado no revestía previo a la suscripción del contrato una posición de garante, en consecuencia él
no estaba constreñido a decir la verdad (8). Por el contrario, la excepción de esta regla se presenta cuando el agente
asume en forma precedente una posición de garante (9).
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La tercera, el objeto principal del contrato fue satisfecho por el acusado, quien llevó adelante la intervención
quirúrgica, circunstancia que impide hablar de un incumplimiento contractual punible, toda vez que para poder
hablar de ello sería necesario determinar la anterior imposibilidad material del sujeto activo de satisfacer lo
acordado, hipótesis que no se presenta en el fallo examinado (10).

En suma, el eje de la discusión gira alrededor de la cuestión de que si las omisiones consignadas en la celebración
del contrato son relevantes para inducir en error a la víctima, extremo sobre el cual la sala II puso el énfasis para
casar la resolución de la instancia anterior.

Entiendo que ellas carecen de la relevancia que le asigna el tribunal y tampoco resultan ser concluyentes para la
provocación del error en el presunto perjudicado, quien, insisto, celebró un contrato cuyo objeto central se satisfizo,
es decir, con otras palabras, la ejecución de la intervención quirúrgica por parte del galeno contratado, lo cual
desarticula toda maquinación dolosa por parte de éste.

Por último, cabe aclarar que las irregularidades apuntadas en la sentencia glosada podrán revestir relevancia típica
respecto de la muerte de la cónyuge del acusador privado en el delito de homicidio imprudente. IV. Conclusiones

1. No se advierte en forma clara de los fundamentos de la sentencia examinada cuál es la fuente del deber legal de
decir la verdad que pesaba sobre el acusado.

2. Si la fuente de ese deber legal fue el contrato celebrado entre las partes y se aplicó el principio de buena ...
previsto en el art. 1198 del Cód. Civil, es dable señalar que no toda inobservancia de la ley civil acarrea en forma
automática la responsabilidad penal del infractor (11).

3. El silencio punible en el delito de estafa reclama la previa asunción del agente en la posición de garante (v. gr.,
administrador de bienes pecuniarios ajenos) o bien cuando la ley determine que dicho silencio resulta ser el medio
idóneo para ejecutar el delito en cuestión.

(*) Abogado (UBA). Especialista en Derecho Penal (UB). Profesor en Derecho Penal, Parte General, en la
Universidad de Buenos Aires y en la de Belgrano.

(1) Un ejemplo del abandono de este sistema de casos lo representa la actual regulación del delito de estafa en el
art. 248 del Cód. Penal español que dice: "1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño
bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. 2.
También se consideran reos de estafa los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación
informática o artificio semejante consignan transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en
perjuicio de tercero".

(2) ROMERO, Gladys, "Los elementos del tipo de estafa", ps. 103 y sigtes., Lerner Editores, Buenos Aires, 1985.
En idéntico sentido, C1º Crim. Salta, "Vilte, Oscar N.", 26/5/1998, LA LEY NOA 1999- 34, con nota de Sandro F.
Abraldes. Sin embargo, autores como FINZI, Conrado A., "La estafa y otros fraudes", p. 34, Depalma, Buenos
Aires, 1961, circunscribe a sólo dos los elementos esenciales de la estafa: el engaño y el daño.

(3) BOCKELMANN, Paul, "Estafa por medio de silencio", trad. de Conrado A. Finzi, en Cuadernos de los
Institutos Nº 88, Instituto de Derecho Penal Nº XVI, Córdoba, 1966, p. 132. En este sentido, CCrim. y Correc.,
sala III, "Tepper de Edelstein", 12/2/82, BJ, 1982-1, 16.

(4) Ver, BOCKELMANN, ob. cit., p. 138; ROMERO, "Los elementos del tipo de estafa", ps. 128 y sigtes.;
DONNA, Edgardo A. y de la FUENTE, Javier, "Algunas reflexiones sobre el concepto de ardid o engaño en la
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estafa", en Revista de Derecho Penal, "Estafas y otras defraudaciones", 2000-1, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
2000, p. 489; FINZI, Conrado A., "La estafa y otros fraudes", p. 41; IrUrzun, Víctor J., Luque, Clodomiro J. y
Rossi, Héctor M., "El ardid en la estafa", Ed. Lerner, Córdoba, 1968, p. 44 y sigtes.; FONTAN BALESTRA,
Carlos, "Tratado de derecho penal", Parte especial, t. VI, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, 2ª. ed., p. 42 y
sigtes.

(5) Ver, entre otras, CCrim. y Correc., sala I, causa 24.929, "Sola, M.", rta. 29/9/81; sala IV, "Kamenzein, V.", rta.
12/2/91, BJ 1991-1; sala VII, "Goldberg de Aloi", rta. 2/2/84, BJ 1984-1, 36.

(6) El art. 1198 del Cód. Civil se redacta del siguiente modo: "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y
ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando
con cuidado y previsión (...)".

(7) En este sentido, SOLER, Sebastián, "Derecho penal argentino", t. VI, Ed. Tea, Buenos Aires, 1996, 10ª
reimpresión, p. 350; NUÑEZ, Ricardo C., "Tratado de derecho penal", Parte especial, t. IV, Ed. Lerner, Córdoba,
1989, p. 302; IrUrzun, Luque y Rossi, "El ardid en la estafa", p. 47 y sigtes.

(8) Ver TOral Criminal Nº 14, "Maiorano, M.", 26/3/99, LA LEY, 1999-F, 585, donde se expresó: "El carácter
fragmentario del derecho penal lleva a concluir que el tipo de la estafa reprime no sólo acciones dolosas dirigidas
contra un patrimonio -que encontraría cabal ajuste en las soluciones proporcionadas en el orden civil- sino que
procura evitar aquellas que ofenden el mínimo de confianza mutua que se conceden a los contratantes".

(9) ROMERO, ob. cit., p. 124 y sigtes. se refiere a los recaudos necesarios que deben estar presentes para poder
hablar de una correspondencia entre la acción y la omisión en el delito de estafa. Uno de los requisitos necesarios
para ello es la posición de garante que debe tener el sujeto activo respecto de evitar la producción del resultado
lesivo típico. En el Derecho penal alemán (§ 13) y en el español (art. 11) se establece esta cláusula de
correspondencia genérica entre la acción y la omisión, sin embargo ello no significa que todos los delitos de acción
tengan su correspondiente correlato omisivo.

(10) FONTAN BALESTRA, Carlos, "Tratado de derecho penal", Parte especial, t. VI, Buenos Aires, 1994, p. 43,
expresa que: "el silencio, por sí mismo, aun el disimulatorio, cuando no existe el deber jurídico de hablar, no
constituye ardid o engaño". En idéntica forma, CCrim. y Correc., sala I, "Camelino, R.E.", rta. 31/7/91, BJ,
1991-4, en donde se condenó a quien se obligó a brindar un servicio de transporte a sabiendas de la imposibilidad
de su cumplimiento. En este caso resulta claro que el agente conocía en forma previa esa situación y ello fue
determinante para la creación del error en la víctima y el posterior perjuicio patrimonial sufrido por ella. Por el
contrario, en la sentencia en comentario resulta claro que la prestación principal fue plenamente satisfecha por el
acusado.

(11) Por el contrario, la versión de la figura del estelionato incluida por la ley 21.338 (Adla, XXXVI-B, 1113)
preveía el deber jurídico de decir la verdad sobre la condición jurídica del bien entregado por el autor como
consecuencia de una contraprestación. Así, CCrim. y Correc., sala VI, "Martínez, G.", rta. 18/5/82, BJ, 1982-3, 86;
ídem, "Santin, H.J.", rta. 23/9/85, BJ, 1985-3, 179.

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Albanese, Susana
Los Derechos a la nacionalidad, a la propiedad y a la libertad de expresion en un fallo de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos

Nota a Fallo
TITULO: Los Derechos a la nacionalidad, a la propiedad y a la libertad de
expresion en un fallo de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos
AUTOR: Albanese, Susana
PUBLICACION: LA LEY, 2001-E, 372 - RU, 2001-5-25.

Voces
DERECHOS.HUMANOS ~ LIBERTAD.DE.EXPRESION ~ LIBERTAD.DE.PRENSA ~ NACIONALIDAD ~ DERECHO.DE.PROPIEDAD ~
CONVENCION.AMERICANA.SOBRE.DERECHOS.HUMANOS ~

SUMARIO: I. Fechas que no deben olvidarse. - II. Los hechos más importantes. -
III. Violación al derecho a la nacionalidad (artículo 20, Convención Americana). -
IV. Violación al derecho a las garantías judiciales (artículo 8°, Convención
Americana). - V. Violación al derecho a la propiedad privada (artículo 21,
Convención Americana). - VI. Violación al derecho a la protección judicial (artículo
25, Convención Americana). - VII. Violación al derecho a la libertad de
pensamiento y de expresión (artículo 13, Convención Americana). - VIII.
Conclusiones.

Siempre surgen escenarios donde se encuentran funcionarios disolutos con ciudadanos insobornables. Se trata de
un enfrentamiento desigual: unos se presentan con la fuerza del poder; otros, con el de las convicciones y la
palabra. En este caso triunfó la libertad de expresión, mas para llegar a ello se transitó un largo sendero en el que
fueron violados ése y otros derechos y garantías. Se trata del caso Ivcher Bronstein.

I. Fechas que no deben olvidarse

Este caso marcó un hito muy importante en el derecho internacional de los derechos humanos. Es preciso recordar
dos fechas: 4 de agosto de 1999 y 23 de enero de 2001.

En la primera, el Ministro y el Consejero de la Embajada del Perú en Costa Rica comparecieron ante la Secretaría
de la Corte Interamericana para devolver la demanda del presente caso, entregando una nota de fecha 2 de agosto
de 1999 suscrita por el Ministro de Relaciones Exteriores del Perú en la cual manifestaba que mediante Resolución
Legislativa N° 27.152 de fecha 8 de julio de 1999 el Congreso de la República aprobaba el retiro del
reconocimiento de la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En la segunda, la Embajada del Perú en Costra Rica remitió copia de la Resolución Legislativa N° 27.401 de 18 de
enero de 2001 mediante la cual se establece como artículo único: "Derógase la Resolución Legislativa N° 27.152 y
encárgase al Poder Ejecutivo a realizar todas las acciones necesarias para dejar sin efecto los resultados que haya
generado dicha resolución legislativa, estableciéndose a plenitud para el Estado peruano la Competencia
Contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos".

¿Por qué se dictó la Resolución Legislativa 27.152? La respuesta, por cierto que parcial, se encuentra en esta
sentencia, así como en la recaída en el caso conocido como el Tribunal Constitucional y en el caso Castillo
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Petruzzi. A veces, los gobiernos toman decisiones donde se desdibujan los poderes, se desalinean los argumentos
esenciales del estado de derecho; buscan y otorgan explicaciones que no se compadecen con ciertas premisas
básicas del estado democrático y a partir de los primeros pasos erráticos en ese sentido, se deslizan por el corredor
de las arbitrariedades privando a una persona de la "nacionalidad" otorgada de acuerdo a la ley, violando el debido
proceso legal a esos fines, el derecho a la propiedad, la protección judicial y el derecho a la libertad de expresión.

Frente a los compromisos internacionales que asumen los Estados y a la posibilidad que tienen las personas de
acudir a los órganos internacionales cuando en el ámbito interno no encuentran las debidas garantías, el gobierno
del Perú se halló con un importante número de denuncias de esta y otra naturaleza vinculadas a diversas
violaciones a los derechos humanos. Cuando la Comisión Interamericana, después de infructuosas diligencias en la
búsqueda de soluciones posibles, envió algunos casos a la Corte Interamericana, entre ellos el que brevemente
comentamos, previo dictado del Informe de acuerdo al art. 50 de la Convención, el gobierno peruano decidió retirar
el reconocimiento de la competencia de la Corte.

Es muy importante detenernos en este tema. La Corte Interamericana respondió a la decisión del gobierno peruano
con argumentos muy contundentes y precisos. En efecto, en la sentencia sobre competencia de 24 de septiembre de
1999 declaró que era competente para conocer el presente caso y que el pretendido retiro con efectos inmediatos era
inadmisible.

Para arribar a esta decisión sostuvo que la aceptación de la competencia constituye una cláusula pétrea que no
admite limitaciones que no estén expresamente contenidas en el art. 62.1 de la Convención Americana. No existe
en la Convención norma alguna que faculte a los Estados Partes a retirar su declaración de aceptación de la
competencia obligatoria.

Un Estado Parte en la Convención sólo puede desvincularse de sus obligaciones convencionales mediante la
denuncia del tratado como un todo; si esto ocurriera sólo produciría efectos conforme al art. 78, el cual establece un
preaviso de un año (párrs. 36 a 40, sentencia sobre competencia).

Por ello, el Tribunal americano ordenó continuar con el conocimiento y la tramitación del presente caso. A esos
efectos, el 13 de septiembre de 2000 el Presidente de la Corte convocó al Estado y a la Comisión a una audiencia
pública sobre el fondo a celebrarse en la sede de la Corte a partir del 20 de noviembre de ese año. La lista de
testigos y peritos ofrecida por la Comisión fue remitida al Estado; no obstante, el Gobierno del Perú las devolvió a
la Secretaría.

El 6 de febrero de 2001 la Corte Interamericana dictó sentencia. Días antes se había derogado la resolución interna
peruana donde se retiraba el reconocimiento de su competencia. Resolución que se la hizo conocer al tribunal
americano. Las dos fechas enmarcaron una etapa que no debería repetirse. El compromiso que asumen los Estados
al firmar, ratificar o adherirse a estos tratados no lo asumen con otros Estados, sino con los habitantes que se
encuentran bajo su jurisdicción. El dictado de resoluciones legislativas como la que lleva el N° 27.152 ensombrece
la efectiva vigencia de los derechos y garantías, si entendemos que un medio para ello radica en su correspondiente
protección internacional: en este caso concreto, no se puede dejar de reconocer su importancia.

II. Los hechos más importantes

En el comentario a este fallo seguiremos el orden impreso por la Corte en materia de derechos y garantías violados,
habida cuenta que surge del texto la secuencia entre unos y otras al presentar los hechos del caso.

El señor Baruch Ivcher Bronstein, de origen israelí, obtuvo la nacionalidad peruana en 1984. En 1986 era
propietario mayoritario de las acciones de la Compañía Latinoamericana de Radiodifusión S.A., empresa

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operadora del Canal 2 de la televisión peruana. A partir de 1992, llegó a ser el propietario del 53,95% de las
acciones y los hermanos Winter lo eran del 46%. En 1997, Ivcher Bronstein, ya Director y Presidente del
Directorio de la Compañía, se encontraba facultado para tomar decisiones de tipo editorial respecto de la
programación del Canal 2.

Este Canal difundió en su programa "Contrapunto" el día 6 de abril de 1997 una denuncia sobre supuestas torturas
cometidas por miembros del Servicio de Inteligencia del Ejército en contra de una agente y acerca del supuesto
asesinato de otra agente; el 13 de abril de 1997 difundió otra denuncia sobre supuestos ingresos millonarios
percibidos por Vladimiro Montesinos Torres, asesor del Servicio de Inteligencia del Perú.

A partir de ese momento comienzan las acciones intimidatorias contra el señor Ivcher Bronstein que son descriptas
en el fallo que comentamos.

En este contexto, cabe recordar que la legislación vigente disponía que para ser propietarios de empresas
concesionarias de canales de televisión en el Perú se requería gozar de la nacionalidad peruana.

El Poder Ejecutivo reglamentó la ley de nacionalidad y estableció la posibilidad de cancelar la nacionalidad de los
peruanos naturalizados, este decreto sufrió dos impugnaciones.

Al mismo tiempo, fueron modificadas la composición y atribuciones de algunos tribunales, entre ellos la
composición de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia del Perú, otorgándole a esta Sala la
facultad de crear en forma transitoria Salas Superiores y Juzgados Transitorios Especializados en Derecho Público,
así como la de designar y/o ratificar a sus integrantes.

Estas facultades fueron ejercidas en forma inmediata; así, dicha sala entre otras medidas removió de sus cargos a
los jueces que se desempeñaban como vocales especializados en Derecho Público y nombró nuevos magistrados
entre ellos a Percy Escobar quien se encargaría de juzgar tanto las acciones de amparo y otras interpuestas por I.
Bronstein cuanto las presentadas por los accionistas minoritarios de la empresa concesionaria del Canal 2.

También en esa época, como no se había encontrado en los archivos de la Dirección General de Migraciones y
Naturalización el expediente que dio origen al título de nacionalidad de Bronstein, se emitió una resolución que
dejó sin efecto el título de nacionalidad peruana.

Frente a estas circunstancias, por un lado, el peticionario y sus abogados iniciaron acciones de amparo y de medida
cautelar contra esta resolución, sin éxito. Por otro lado, los socios minoritarios de la Compañía, los hermanos
Winter, mediante acciones de amparo solicitaron que se dejara sin efecto la compra de las acciones de la empresa
por parte de Ivcher Bronstein; se dispusiera la protección de los derechos de propiedad de la Compañía y como
medida cautelar se lo suspendiera en el ejercicio de sus derechos como accionista mayoritario, se suspendiera su
nombramiento como Director y Presidente, se convocara judicialmente a una Junta General extraordinaria de
accionistas; estas demandas recibieron decisiones favorables y rápidas.

El 19 de septiembre de 1997 los hermanos Winter asumieron el control del Canal 2.

La esposa de Ivcher Bronstein inició acciones judiciales que resultaron infructuosas; simultáneamente el señor
Bronstein, su familia, abogados, funcionarios y clientes de sus empresas fueron objeto de denuncias penales y de
otros actos intimidatorios

Hasta aquí, la sucinta descripción de los hechos. De esta presentación surgen arbitrariedades que provienen de
diversos sectores del poder; aspecto que no es dejado de lado por la Corte.

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III. Violación al derecho a la nacionalidad (artículo 20, Convención Americana)

En el presente caso la Corte sostiene que está probado que el señor Ivcher Bronstein adquirió el título de
nacionalidad peruana en 1984 (7 de diciembre) después de haber renunciado a la nacionalidad israelí. Este acto
vinculó tanto a él como a su familia con la sociedad peruana y sus valores. También está probado que el 11 de julio
de 1997 un acto administrativo lo priva de su nacionalidad porque supuestamente no estaba acreditada la renuncia
oportuna y previa a su nacionalidad israelí ante las autoridades peruanas.

La Corte estudia la Constitución peruana, las leyes internas y la autoridad que lo privara de su nacionalidad
demostrando el incumplimiento de aquéllas y la incompetencia de ésta. En efecto, de acuerdo a la ley fundamental
peruana el único modo de perder la nacionalidad es renunciando expresamente a ella; además, de acuerdo a la ley,
el otorgamiento del título de nacionalidad sólo puede ser anulado dentro de los seis meses siguientes a su
adquisición; en el caso concreto, se lo privó 13 años después. Finalmente, la autoridad que dejó sin efecto su
nacionalidad peruana fue el Director de Migraciones de menor jerarquía que quien se la otorgara -resolución
suprema del Presidente-.

La Corte concluye que se ha privado arbitrariamente de su derecho a la nacionalidad conforme lo establece el art.
20.3 de la Convención; en consecuencia el Estado violó el derecho a la nacionalidad de Ivcher Bronstein (art. 20. 1
y 20.3 de la Convención Americana).

IV. Violación al derecho a las garantías judiciales (artículo 8°, Convención Americana)

En la secuencia normativa elegida por la Corte corresponde presentar el art. 8° de la Convención Americana donde
se congrega el debido proceso legal.

Proceso administrativo

La privación arbitraria de la nacionalidad va a ser analizada a la luz del proceso tanto administrativo como judicial
que se llevó a cabo al respecto.

La Corte recuerda el alcance del artículo 8 en el sentido de que su aplicación no se limita a los recursos judiciales
"sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales". Asimismo, recuerda que las
garantías establecidas en el numeral 2 de la norma mencionada se aplican también a la determinación de los
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, en tanto sean aplicables al
procedimiento respectivo (párrs.102 y 103). El efecto útil hallado en la norma le permite a la Corte afirmar que los
órganos jurisdiccionales como los que ejercen funciones de naturaleza jurisdiccional tienen el deber de adoptar
"decisiones justas basadas en el respeto pleno a las garantías del debido proceso...".

La Corte extiende, en consecuencia, el alcance del "derecho a ser oído por un juez o tribunal competente..." a
aquellos funcionarios que tengan la atribución de afectar la determinación de derechos.

Aplicando estos conceptos al procedimiento administrativo que privó al señor Bronstein de su nacionalidad, la
Corte puntualiza que no recibió ninguna comunicación previa, no se le informó que el expediente originario se
había perdido, no se le dio la oportunidad de presentar copias para su reconstrucción; tampoco, presentar testigos.

Recoge asimismo la diferencia jerárquica entre el funcionario que otorgó la nacionalidad frente al que decidió su
privación. Finalmente, recepta la incompetencia de la autoridad administrativa de acuerdo a la legislación interna.

Por estas consideraciones la Corte concluye que se violaron las garantías consagradas por el art. 8°.1 y 8°.2 de la
Convención Americana.
Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 8

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Proceso judicial

En cuanto a las acciones judiciales interpuestas por el señor Bronstein, el tribunal americano presenta algunas
consideraciones esenciales que surgen de los hechos probados.

Para ello, la Corte expone la simultaneidad de las conductas del Estado peruano que han perjudicado al
peticionario. Unas semanas antes de la resolución que afectara el título de nacionalidad, se alteró la composición de
la Sala Constitucional, como ya fuera expresado, se le otorgó facultades de crear Salas Superiores y Juzgados
Especializados en derecho Público y otras atribuciones, entre ellas la designación de un juez -que conoció las
acciones instauradas por el señor Bronstein, así como las presentadas por los hermanos Winter y cuyos resultados
ya se expusieron brevemente- a cargo del Primer Juzgado Corporativo Transitorio especializado en Derecho
Público.

Los juzgadores así nombrados no alcanzaron, a criterio de la Corte, los estándares de competencia, independencia
e imparcialidad establecidos por el artículo 8.1 de la Convención Americana.

A todo ello debe sumarse, como bien lo destaca en sus alegatos la Comisión que el cambio en la composición de los
jueces alteró el principio de juez natural. No deben pasar inadvertidas para ningún observador la rapidez y
respuesta favorable con que fueron acogidas las acciones de los hermanos Winter en contrapartida con el resultado
lento e ineficaz de las iniciadas por quien era el accionista mayoritario de la Compañía.

V. Violación al derecho a la propiedad privada (artículo 21, Convención Americana)

La Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en su art. 21 un derecho básico regulado en los
ordenamientos internos, el derecho de toda persona de usar y gozar de sus bienes. Por su parte, la Convención
Europea contiene una norma similar en el art. 1° del Protocolo 1. Asimismo, la Declaración Americana también lo
alberga en su artículo XXIII, al igual que la Declaración Universal que, en el art. 17, proclama que toda persona
tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente, especificando que nadie será privado arbitrariamente de
su propiedad.

Hay un dato peculiar que se debe distinguir en la enunciación de esta secuencia normativa, el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos omite reconocer el derecho a la propiedad, razón por la cual el Comité de Derechos
Humanos sólo ha tratado aspectos patrimoniales al evaluar la violación de otros derechos y garantías
convencionales.

Así como la Corte Europea de Derechos Humanos en muchas oportunidades ha interpretado el alcance de este
derecho, en el ámbito americano la Corte comienza a recorrer este sendero de manera que resulta muy útil
detenernos al respecto.

Es preciso tener en cuenta que, muchas veces, por inadvertencia de las obligaciones asumidas por los Estados y, al
mismo tiempo, del contenido de los tratados ratificados y de la jurisprudencia que los transforma en "instrumentos
vivos", se enuncia someramente que los derechos humanos no comprenden el derecho a la propiedad; o,
advirtiendo las obligaciones y el contenido de dichos instrumentos, se afirma que los tribunales internacionales de
derechos humanos, en el ejercicio de sus competencias, no deberían tratar casos vinculados con derechos
patrimoniales cuestionando la "utilización" del sistema.

Por una parte, una rápida lectura de los fallos de la Corte Europea desde la vigencia del Protocolo 1 hasta la fecha
permite verificar el error conceptual de tales manifestaciones (ALBANESE, Susana, "Garantías Judiciales", ps.
97/126 y 177/202, Ed. Ediar, 2000); por la otra, el presente caso demuestra que cuando los Estados, a través de
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ciertos funcionarios con capacidad de decisión, asumen actitudes arbitrarias no sólo el buen nombre, el honor, la
vida y la integridad personal de sus habitantes se encuentran amenazados, sino también otros bienes, entre ellos el
derecho a la propiedad, reconocido en los tratados sobre derechos humanos.

En este contexto, corresponde citar a Medina Quiroga que nos cuenta una anécdota recogida por otro profesor
según la cual en la década del sesenta -la Convención Europea de Derechos Humanos está en vigor desde 1953- un
juez holandés de primera instancia habría rechazado una demanda en la que se invocaba la Convención basado en
que él desconocía la existencia de un tratado semejante y que, además, éste tampoco estaba en su biblioteca.

Regresamos a la sentencia y al bien hallado derecho a la propiedad. Según la Corte Interamericana los "bienes", de
acuerdo al art. 21 de la Convención, "pueden ser definidos como aquellas cosas materiales apropiables, así como
todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una persona; dicho concepto comprende todos los muebles
e inmuebles, los elementos corporales e incorporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de valor" (párr.
122).

La Corte repasa que el señor Ivcher Bronstein en 1992 era accionista mayoritario de la Compañía con una
participación del 53,95%. "Esta participación en el capital accionario era susceptible de valoración y formaba parte
del patrimonio de su titular desde el momento de su adquisición; como tal, constituía un bien sobre el cual tenía
derecho de uso y goce". Precisas palabras que no merecen mayores explicaciones.

La Corte sostiene que no sólo debe importar la existencia de una expropiación formal sino que se debe conocer la
situación real denunciada. Era necesario deshebrar las diversas acciones emprendidas por el estado para llegar a la
verdad jurídica objetiva.

De esta forma, viene a estudio el derecho a la nacionalidad unido a la decisión de dejar sin efecto el título y la
relación con el hecho de que para ser propietario de un medio de telecomunicación era preciso tener la
nacionalidad peruana. Es decir, como se van eslabonando las acciones arbitrarias del Estado destinadas a evitar los
programas de denuncias contra algunos funcionarios del gobierno.

Posteriormente, el juez Percy Escobar suspendió el ejercicio de los derechos del peticionario como accionista
mayoritario y presidente de la empresa, revocó su nombramiento como Director; ordenó convocar una Junta
General extraordinaria de accionistas de la compañía para elegir un nuevo directorio e impedir la transferencia de
las acciones y otorgó la administración provisional de la Compañía a los accionistas minoritarios. Entre otras
consecuencias, el señor Bronstein no pudo transferir sus acciones, recibir dividendos y ejercer otros derechos que
pudieran corresponderle como accionista.

Las medidas adoptadas impidieron al peticionario disponer de su propiedad, configurándose la violación del art.
21.2 de la Convención.

Analizada la medida cautelar adoptada por el juez a la luz del artículo 21, se observa tanto la ausencia del pago de
una justa indemnización cuanto la inexistencia de una causa de utilidad pública o de interés social según las formas
establecidas por la ley.

Interrelacionando la ausencia del debido proceso legal, ya analizado, con el derecho a la propiedad la Corte
sostiene: "cuando un proceso se ha realizado en contravención de la ley, también deben considerarse ilegales las
consecuencias jurídicas que se pretenda derivar de aquél".

El tribunal americano concluye que el Estado de Perú ha violado el artículo 21.1 y 21.2 de la Convención.

VI. Violación al derecho a la protección judicial (artículo 25, Convención Americana)


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Se marcan, en este sector de la sentencia, algunas consideraciones que reafirman las bases interpretativas de la
protección judicial. Leemos al respecto: "Los recursos son ilusorios cuando se demuestra su inutilidad en la
práctica, el Poder Judicial carece de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o faltan los medios
para ejecutar las decisiones que se dictan en ellos. A esto puede agregarse la denegación de justicia, el retardo
injustificado en la decisión y el impedimento del acceso del presunto lesionado al recurso judicial.

La Corte reitera que los tribunales no satisficieron los requisitos de independencia e imparcialidad establecidos en
el art. 8°.1 de la Convención. Además, los recursos no fueron ni sencillos ni rápidos.

Hay un párrafo que merece especial atención pues tiene que ver con hostigamientos judiciales, tema que está siendo
tratado con cierta asiduidad por el derecho internacional de los derechos humanos. El abuso de denuncias tanto
administrativas como judiciales con la finalidad de inhibir al denunciado; de obtener, con seguridad, medidas
tendientes a perjudicarlo no sólo en su patrimonio, sino en su vida familiar, social o cultural.

Al respecto dice la Corte "Las denuncias civiles y penales de que fueron objeto tanto el señor Ivcher como su
familia, funcionarios de sus empresas y abogados, como consecuencia de las cuales se restringió la libertad de
algunos y se desalentó la permanencia en el país de otros, reflejan un cuadro persistente de persecución y
denegación de justicia" (párr. 141).

El Tribunal concluye que el Estado violó el art. 25.1 de la Convención.

VII. Violación al derecho a la libertad de pensamiento y de expresión (artículo 13, Convención Americana)

Llegamos así al derecho a la libertad de expresión. Se dijo que una sociedad que no está plenamente informada no
es plenamente libre. La importancia de este derecho en sus dos dimensiones, la individual y la colectiva, que deben
ser garantizadas en forma simultánea, recibe su espacio en este fallo.

La expresión y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, dice la Corte al tratar su
dimensión individual (párr. 147). En cuanto a la social, señala que la libertad de expresión es un medio para el
intercambio de ideas e informaciones entre las personas; comprende su derecho de tratar de comunicar a otras sus
puntos de vista, pero implica también el derecho de todas a conocer opiniones, relatos, noticias. Para el ciudadano
común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como
el derecho a difundir la propia (párr. 149).

El Tribunal americano recuerda a su par europea cuando sostuvo -entre otras consideraciones trascendentes- que la
libertad de expresión debe garantizarse no sólo en lo que respecta a la difusión de información o ideas que son
recibidas favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también en lo que toca a las que ofenden,
resultan ingratas o perturban al Estado o a cualquier sector de la población.

En el caso Lingens (8 de julio de 1986) la Corte Europea agregó, además, que esta posición es una exigencia del
pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura sin los cuales no hay sociedad democrática (párr.41), siguiendo la
línea trazada en el caso Hanyside (7 de diciembre de 1979). Así como este derecho proporciona a los ciudadanos
uno de los mejores medios de conocer y de juzgar las ideas y actitudes de los dirigentes; otorga, en particular a los
políticos, la ocasión de reflejar y comentar las preocupaciones de la opinión pública; permite a toda persona
participar en el libre juego del debate político que resulta esencial en la noción de sociedad democrática (Caso
Lingens, párr. 42; caso Castells, 23 de abril de 1992, entre otros). La indivisibilidad entre democracia y libertad de
expresión queda debidamente puntualizada en la jurisprudencia de los tribunales internacionales de derechos
humanos.

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La Corte Interamericana lleva aquellas apreciaciones a los hechos probados. Recuerda los programas difundidos en
el Canal 2 sobre denuncias de diversos hechos imputables a funcionarios públicos y las acciones intimidatorias de
las que fue objeto en forma inmediata.

En la enunciación de las acciones de esta naturaleza precisa la Corte que "días después de que el Canal 2 anunciara
la presentación de un reportaje sobre grabaciones ilegales de conversaciones telefónicas sostenidas por candidatos
de la oposición, el Director General de la Policía Nacional informó que no se había localizado el expediente en el
que se tramitó el título de nacionalidad del señor Ivcher y que no había acreditado que éste hubiera renunciado a su
nacionalidad israelí, razón por la cual se dispuso dejar sin efecto el mencionado título de nacionalidad " (párr.
159).

Como consecuencia de la separación del señor Bronstein del control del Canal, como se comentara
precedentemente, así como la exclusión de los periodistas del programa Contrapunto, el Estado -dice la Corte- no
sólo restringió el derecho de éstos de circular noticias, ideas y opiniones, sino que afectó también el derecho de
todos los peruanos a recibir información.

Concluye la Corte que el Estado del Perú ha violado el art. 13.1 y 13.3 de la Convención.

VIII. Conclusiones

Dijimos al comenzar que este fallo marcó un hito muy importante en el derecho internacional de los derechos
humanos. Para ello hemos querido realzar dos aspectos; el primero, vinculado con las dos fechas que deben ser
tenidas en cuenta en el marco del sistema americano. La primera, para evitar la repetición del dictado de leyes con
el contenido de la que llevó el N° 27.152; la segunda, para reconocer que los cambios sucedidos en el escenario
político peruano dieron sus frutos de manera inmediata y el Perú forma parte, en la actualidad, de los 21 Estados
americanos que han reconocido la competencia de la Corte.

Cabe destacar que entre las fechas que merecen ser recordadas por su compromiso en superar errores previsibles se
encuentra la correspondiente al día 7 de noviembre de 2000, día en el que se dictó una Resolución Ministerial que
declaró nula y sin efecto legal la resolución que había dejado sin efecto el título de nacionalidad del señor Ivcher
Bronstein.

A pesar del carácter facultativo de una declaración de aceptación de competencia contenciosa de un tribunal
internacional, una vez efectuada, el Estado no está autorizado a cambiar posteriormente su contenido y alcance
como bien entienda.

Esta posición adelantada por la Corte Internacional de Justicia es reiterada por la Corte Interamericana para
impedir que el voluntarismo de los Estados prive en perjuicio de las personas que se encuentran en sus
jurisdicciones; además y esto es esencial, porque otra interpretación de la Convención abriría caminos inciertos que
no concordarían con los esfuerzos que desde la OEA y a través de su órgano máximo, la Asamblea General, están
realizando para fortalecer el sistema americano de derechos humanos.

El segundo aspecto a resaltar está relacionado con los derechos y garantías violados; con la línea argumental
seguida por la Corte Interamericana para presentar los ardides llevados a cabo por funcionarios públicos
pertenecientes a diversos poderes del Estado para acallar a los ciudadanos libres que pretendían buscar, recibir y
difundir informaciones que involucraban a determinadas personas que ejercían funciones públicas.

La forma elegida por el tribunal permitió en primer lugar, descubrir la importancia de la nacionalidad peruana y el
motivo de su privación; después, evaluar la violación de algunos requisitos del debido proceso legal tanto en el
ámbito administrativo -que derivaron en la privación mencionada-, cuanto en el judicial -que devela las acciones
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tendientes a que el señor Bronstein no encontrara los estándares de competencia, independencia e imparcialidad en
los juzgados nacionales-; en segundo lugar, permitió pasar al encuadre del derecho a la propiedad y la importancia
de aplicar el término "bienes" a la participación en el capital accionario de una empresa concesionaria de un canal
de televisión, para aprehender las maniobras ejercidas desde el poder, tema que está interrelacionado con la
protección judicial; en tercer lugar, la manera elegida permitió, a su vez, aplicar el derecho a la libertad de
expresión que se incorpora con todos los derechos y garantías, conformando así una visión indivisible y vasta de los
sucesos acontecidos a un ciudadano y su familia.

Al llegar al final del presente comentario queremos evocar a Mariano Moreno, siempre vigente: "Si se oponen
restricciones al discurso vegetará el espíritu como la materia, y el error, la mentira, la preocupación, el fanatismo y
el embrutecimiento, harán la divisa de los pueblos y causarán para siempre su ruina y su miseria".

Ancarola, Gerardo
Libertad de prensa. Todo un retroceso

Nota a Fallo
TITULO: Libertad de prensa. Todo un retroceso
AUTOR: Ancarola, Gerardo
PUBLICACION: LA LEY, 1998-F, 615.

Voces
LIBERTAD.DE.PRENSA ~

El fallo de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación que pasamos a


comentar ha tenido una gran repercusión. Era lógico, no sólo porque una de las
partes es el hermano del Presidente de la República y a su vez una figura que
ostenta un cargo relevante en el actual gobierno, sino porque la doctrina que hace
tres lustros elaboró el Alto Tribunal en el caso "Campillay" (Fallos:308:789--La
Ley, 1986-C, 411--) y que tanta acogida había tenido, ha sido dejada de lado, a lo
que debe agregarse que según un prestigioso matutino, el pronunciamiento "fue
dictado en circunstancias que no terminan de ser claras" (1) ya que uno de los
conjueces habría cambiado a último momento su voto. Y por si lo anterior no
bastara, el abogado defensor del querellado denunció que al dictarse el fallo la
acción penal ya había prescripto, por lo que articuló una revocatoria que fue
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desechada por mayoría.

Esquemáticamente, el planteo central del caso es sencillo: en el número 294 de la revista "Humor" del mes de julio
de 1991 se publicó una extensa nota (15 páginas) donde se denunciaban actos de corrupción cometidos por una
variada gama de personajes públicos, que iba desde gobernantes a políticos, pasando por empresarios y artistas e
incluyendo, inclusive, a periodistas. Entre los casos denunciados se encontraba el del senador Eduardo Menem a
quien se acusaba de haber realizado un depósito bancario en una entidad financiera de Punta del Este (Uruguay) en
tiempos que entre nosotros la divisa americana tenía rampante escalada. Pero en realidad, la imputación se formula
dando como fuente de la noticia al semanario uruguayo "Brecha" y utilizando varios verbos en forma potencial.
Cabe también hacer notar, que otros medios argentinos en su momento se hicieron eco de esta información del
semanario oriental. El senador Menem, a su vez, desmintió la versión e inclusive obtuvo un certificado del banco
donde supuestamente habría efectuado la operación que negaba la misma.

No obstante todas estas circunstancias, a casi un año de distancia la revista argentina reflo ta la denuncia aunque
aclara que el senador Menem "negó toda relación con el hecho" (sic). Pero el afectado se consideró agraviado y
querelló al director del medio y a los periodistas que firmaron la nota por entender que se había perpetrado el delito
de calumnias y/o injurias y/o reproducción de injurias vertidas por otro (arts. 109y/o 110 y 113, Cód. Penal) dado
que el episodio se describió incompleto y sin las referencias concretas a los objetivos desmentidos que se habían
formulado, lo que significaba que la noticia se divulgó con plena conciencia de la falsedad de la imputación. El
juez Federal de primera instancia, condenó al director de la revista como penalmente responsable del delito de
calumnias (arts. 109 y 113, Cód. Penal) a la pena de un año de prisión en suspenso. Esa sentencia fue apelada por
ambas partes y la sala I de la Cámara del fuero la confirmó parcialmente sustituyendo la calificación legal
asignada, por la infracción del art. 113 en función del art. 110 del Cód. Penal, reduciendo así la condena a un mes
en suspenso. Los defensores del querellado articularon entonces un recurso extraordinario que la Cámara entendió
tenía materia federal suficiente por lo que concedió el remedio procesal solicitado.

Llegado el caso a la Corte Federal, ésta debió integrarse con tres conjueces por la excusación de otros tantos
ministros y en un fallo dividido suscrito el 20 de octubre ppdo. Si bien por una parte se declara formalmente
procedente el Recurso Extraordinario interpuesto, se confirma la sentencia apelada. Se llega a esta solución con
seis votos, la de los ministros Guillermo F. López, Adolfo R. Vázquez y Antonio Boggiano (éste por su voto) y de
los tres conjueces doctores Mario Boldu, Jorge Miguel y Alejandro J. Uslenghi (éste por su voto).

En el extenso voto mayoritario, donde se exalta la libertad de prensa y el papel que ella juega en la democracia, se
empieza luego por considerar que la nota cabeza de la causa no es una opinión --que sería siempre respetada "a la
luz de la necesaria aceptación de la diversidad ideológica propia de las sociedades democráticas" (consid. 12º)--
sino una verdadera información en cuyo caso, se sostiene, debe indagarse sobre "la verdad o falsedad de la
información para juzgar la responsabilidad penal del querellado" (consid. 13º) y en este aspecto se considera que
hubo un total desinterés o despreocupación por indagar sobre la veracidad de lo afirmado, máxime los desmentidos
que el senador Menem había formulado públicamente.

Así proyectado el caso sub examen, se lo ha relacionado con el estándar "Campillay" --una de las creaciones más
originales de la Corte Federal-- para arribar a la conclusión que la doctrina de ese caso, sin embargo, "no puede ser
objeto de generalizaciones o simplificaciones interpretativas (consid. 15º) ya que además ahora se exigiría --cuando
se conoce que la información es falsa-- que se abstenga de publicarla porque de lo contrario se cae en una conducta
antijurídica. Para avalar este giro, se cita jurisprudencia del Tribunal Constitucional de España. Pero éstas no eran
las pautas que tanto en él caso "Campillay" como en otros precedentes que en él se inspiraron --"Granada" (Fallos:
316:2394); "Triacca" (Fallos: 316:2416) y últimamente en "Acuña"-- hasta ahora se exigían (La Ley, 1994-A, 239;
1994-A, 246).

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El precedente más original y más práctico

En el mencionado leading case (registrado en Fallos: 308:789), como se recordará, se resolvió que un órgano
periodístico que difunde una información que podría tener entidad difamatoria para un tercero, no responde
civilmente por ella en tres supuestos que pueden precisarse en estos términos: a) cuando se propale la información
atribuyendo su contenido directamente a la fuente y, de ser posible, transcribiéndola; b) cuando se omita la
identidad de los presuntamente implicados, o c) cuando se utilice un tiempo de verbo potencial.

Esta doctrina habría nacido del agudo voto que en ese caso suscribió el miembro de la sala E de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, en la sentencia, el 30 de marzo de 1984, doctor Mario Calatayud, cuando
luego de reconocer "los inconvenientes de índole práctica que podrían ocasionarse en la hipótesis de tener que
constatar la veracidad de cada infromación antes de darla a conocer, lo que virtualmente imposibilitaría el correcto
cumplimiento de la tarea periodística, no obstante lo cual a mientender, cuando no es posible esa verificación, un
enfoque responsable impone la necesidad de expresar la noticia en un tiempo de verbo potencial o, al menos,
atribuirle directamente la fuente o mantener en reserva la identidad de los implicados" (sic; la bastardilla es mía),
La Ley, 1986-C, 411.

Al ser receptada esta doctrina por la Corte federal, en el ilustrado voto suscrito entonces por el Ministro Fayt
también se consideró la dificultad que tendría el periodista, si se le exigiera ser además una suerte de detective para
constatar la veracidad de una noticia que emana de una fuente, al expresar que "la previa averiguación de la verdad
y exactitud de la noticia limitaría el derecho de crónica y afectaría el derecho de información, convirtiendo al
periodista en censor de lo que la sociedad tiene el derecho a conocer" (consid. 5º in fine; la bastardilla es mía).

Como se recordará, el fallo fue entonces acogido con beneplácito por la doctrina, y sobre todo por los medios de
prensa, que vieron en él pautas claras y objetivas para la labor periodística (2). Utilizado el standar en numerosos
casos (3), la misma Corte amplió y precisó su contenido, como por ejemplo en el citado "Triaca" donde se toma
como "fuente", de igual entidad que una escrita, a una declaración testimonial, o en el caso Acuña (Fallos) donde
la fuente es una misiva, para colmo anónima.

Pero el espíritu de la doctrina consiste precisamente, en que "el informador deje en claro el origen de las noticias"
(consid. 9º del último precedente). Más aún, abriendo el espectro de su aplicación, allí se llegó a afirmar que la
doctrina se la "debe aplicar a cualquier tipo de proceso, pues está destinada a establecer un ámbito suficientemente
generoso para el ejercicio del derecho constitucional de la libertad de expresión. La invocación de una fuente y la
transcripción sustancialmente fiel de la noticia emanada de ella, priva de antijuridicidad a la conducta, razón por la
cual el principio juega tanto en el ámbito de la responsabilidad civil como en el penal" (consid. 10, la bastardilla es
mía).

Por todo ello --y haremos ahora jugar nuestra experiencia periodística-- este era el caso cuya doctrina
recomendábamos aplicar en la difusión de las noticias en las secciones más comprometidas del diario (policiales,
política, sucesos, etc.). En la nota en la que analizábamos el caso "Acuña" le hicimos el merecido elogio por la
practicidad de su aplicación en el mundo periodístico(4).

La desvirtuación de la doctrina

Ahora, en el fallo que comentamos, el rico y original precedente ha quedado desvirtuado. Se exige que el
periodista, antes de dar la noticia, se erija en investigador. Es decir, se pretende lo que en varias oportunidades,
como vimos, se lo consideraba innecesario e inclusive contrario al espíritu del precedente.

Pero además, según nuestro criterio, hay dos hechos que debieron ser tenidos en cuenta por la mayoría antes de

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condenar al querellado: a) el senador Menem fue agraviado primero por la revista uruguaya "Brecha". No consta
en la causa que también le hubiera iniciado a ella una acción penal. Y que no se argumente que se trata de un
medio extranjero, y por lo tanto de más difícil control en todo sentido. Los lazos con Uruguay son muy estrechos y
la mejor prueba de lo expuesto, es que el senador obtuvo sin inconvenientes un certificado de la entidad bancaria
oriental donde se negaba el depósito del que se lo acusaba. Pero este tipo de discriminación es inadmisible y los
jueces deben tenerlo en cuenta. O todos los medios que dan la misma noticia agravian, o no agravia ninguno. Esta
posición fue aceptada por el camarista doctor Carlos G. Dupuis que en su sagaz voto en el ya comentado caso
"Salort" (La Ley, 1989-B, 633-J. Agrup. 6108) donde también le "llamó la atención" que la actora frente a un
abanico de denuncias contra ella, sólo eligió al diario "La Prensa" como objeto de sus procesos, tanto civil como
penal. Yb) el segundo hecho que debe señalarse, es que la circunstancia de que en forma más pormenorizada la
desmentida sólo se publicó en "Ambito Financiero" --un diario principalmente de orientación económica-- que no
todos tienen la obligación de leer, reduce la difusión general de aquella noticia, y exculpa al director de "Humor"
de haberla leído.

Cabe también hacer notar, que en el voto mayoritario se hace una distinción que consideramos interesante cuando
diferencia la responsabilidad de un periodista de diario --donde cotidianamente se fabrica un nuevo producto y
donde la velocidad de la información impone un febril ritmo de trabajo-- del de una revista de aparición mensual,
semanal o quincenal, como en este caso (consid. 20, ante-último párrafo). Esta distinción también la formula el
ministro Boggiano en el voto en el que se adhiere a la mayoría (consid. 27). No compartimos, en cambio, su
encuadramiento general del caso en la doctrina de la "real malicia" (5) máxime por tratarse de una querella donde
precisamente la propia Corte Federal acababa de afirmar que el estándar americano era inaplicable en el fuero
penal porque nuestro derecho de fondo es más protectivo para el periodista que el precedente "Sullivan" (6).

Mientras tanto, la fundada disidencia de los ministros Fayt, Petracchi y Bossert se enmarca dentro de la tradicional
línea fijada por el caso "Campillay", y además también se considera --como reflexionábamos párrafos arriba-- que
al transparentarse el origen de la información "los propios aludidos resultan beneficiados, en la medida que sus
eventuales reclamos --si a ellos se creyeran con derecho--, podrán ser dirigidos contra aquellos de quienes las
noticias realmente emanaron y no contra los que sólo fueron sus canales de difusión" (consid. 8º, in fine; la
bastardilla es mía).

El voto igualmente resulta categórico en el sentido de que al transcribirse la información de "Brecha", "no ha
habido falsedad en la información" (consid. 10) por lo que aplicando la doctrina del estándar "Campillay" la
conducta que se le imputa al querellado "no es antijurídica" y en virtud de lo dispuesto en el caso "Acuña" le
corresponde, aunque se trate como vimos de un proceso penal (consid. 11).

Por otra parte, aquí no se divulgaron hechos --en los que correspondería un mayor "deber de veracidad"-- sino
opiniones, juicios de valor e ideas sobre la conducta de un hombre público donde, entonces, "el honor del agraviado
sólo cuenta con una protección débil" (consid. 15), máxime cuando no corresponde aplicar el precedente
"Sullivan", porque "las características del sub examine, impiden un enjuiciamiento mediante tal vía" (consid. 17).

Por último, y tal como lo decíamos en el primer párrafo de este artículo, la defensa del querellado interpuso un
recurso de reposición al fallo de la Corte, en la inteligencia que desde el 25 de agosto de 1995, fecha de la
sentencia en segunda instancia --a la que se considera como último acto procesal con capacidad interruptiva-- hasta
el decisorio del Alto Tribunal, transcurrieron más de tres años, pena máxima atribuida para quienes cometen el
delito de calumnias (art. 109, Cód. Penal), por lo que el único pronunciamiento judicial válido es la extinción de la
acción penal.

Pero la mayoría de la Corte, por interlocutorio del 3 de noviembre ppdo., interpretó que las sentencias que ella
dicta "en los Recursos Extraordinarios, no son susceptibles de reposición o revocatoria, salvo supuestos de

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excepción" que no se configuran en el fallo en discusión. Esta breve resolución la suscribieron los ministros Fayt
--que había votado en disidencia absolviendo al querellado -- Boggiano, López --que lo hizo con voto propio pero
de similares argumentos-- Vázquez, Uslenghi, Boldu y Miguel. Mientras que los ministros Petracchi y Bossert lo
hicieron en disidencia, en sendos votos, en los que consideraron que este recurso debía ser articulado en las
instancias anteriores, por lo que opinan que debe suspenderse la tramitación hasta que se pronuncie el juez de la
causa.

Conclusiones

Independientemente del resultado final del fallo que comentamos e inclusive del hecho puntual que originó la
causa, es de destacar la actitud del senador Menem de promover la querella. En un tiempo en que llueven las
acusaciones a funcionarios públicos sobre corrupción --no sólo en los medios de comunicación sino inclusive en
muchos libros de gran difusión donde se detallan los ilícitos-- la inmensa mayoría de aquellos permanecen
impasibles, o sólo amenazan con iniciar las acciones y luego, si las inician, las desisten. Esta conducta que en una
nota llamamos "insensibilidad ética" (7) sólo contribuye a aumentar el clima de sospecha generalizado que como
una gran mancha se extiende sobre nuestra sociedad.

Pero volviendo al caso objeto de estas reflexiones es lamentable que la Corte Federal haya desvirtuado con este
pronunciamiento, una de sus más sólidas doctrinas protectoras de la libertad de prensa. Y si sumamos a este
precedente lo peligrosamente decidido en el caso "Petric" (LA LEY, 1998-C, 283), consideramos que este ha sido
el peor año para los medios gráficos independientes desde la recuperación de las instituciones democráticas a fines
de 1983.

Por ello, y como decíamos en el título de esta nota, estamos frente a todo un retroceso.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(1)Véase LA NACION, del 4 de noviembre de 1998, p. 12.

(2)ANCAROLA, Gerardo, "A propósito de un reciente fallo de la Corte Suprema", en LA PRENSA del 18 de junio
de 1986.

(3)Nosotros mismos utilizamos de inmediato el precedente, por ejemplo en los autos: "Salort, María Cristina c. La
Prensa S.A. y otro s/ daños y perjuicios" donde con fecha 16 de diciembre de 1987 la sala "E" de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil de esta Capital revoca la sentencia de primera instancia y en un extenso y
fundado voto del camarista Juan Carlos Dupuis aplica la doctrina que precisamente se había dictado en esa misma
sala. Citado por FAYT, Carlos, "La omnipotencia de la prensa", p. 272 y sigtes., Ed. LA LEY, Buenos Aires,
1994.

(4)ANCAROLA, Gerardo, "En otro fallo sobre libertad de prensa, practicidad y congruencia", en ED, 30 de mayo
de 1997.

(5)Sobre la doctrina americana de la "real malicia" y su aplicación entre nosotros, véase ANCAROLA, Gerardo,
"Dos fallos asimétricos de la Corte Federal" LA LEY, del 6 de noviembre de 1998 y las notas y comentarios que
allí se mencionan de Jorge Bustamante Alsina.

(6)La Corte Federal se expide sobre este tema en el reciente caso "Amarilla", que comentamos en LA LEY del 6 de
noviembre ppdo. Véase también en una posición coincidente CATUCCI, Silvina, "Libertad de prensa. Calumnias e
injurias", p. 86 y sigtes., Ed. Ediar, Buenos Aires, 1995.

Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 17

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(7)ANCAROLA, Gerardo, en LA PRENSA del 28 de abril de 1996.

Libertad de prensa: sugestivo fallo de la Corte Suprema, que deja un final abierto.carola,
Gerardo

Nota a Fallo
F8 B0 0 B9 0 -5 9 F7 -1 1 D7 -A6 A2 -0 0 5 0 DA6 B0 F0 F

TITULO: Libertad de prensa: sugestivo fallo de la Corte Suprema, que


deja un final abierto.
AUTOR: Ancarola, Gerardo
PUBLICACION: Sup.Const, 2003 (abril), 18 - RU, 2003-3, 24

Voces
LIBERTAD.DE.PRENSA ~ LIBERTAD.DE.EXPRESION ~ EMPRESA.PERIODISTICA ~ ACTIVIDAD.PERIODISTICA ~
DAÑOS.Y.PERJUICIOS ~ EXENCION.DE.RESPONSABILIDAD

I.Consideraciones generales
En más de una ocasión hemos afirmado que, desde la restauración de las
libertades democráticas en 1983, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
dictado una serie de fallos, relacionados con la libertad de prensa, que han
precisado, ampliado y actualizado la tendencia jurisprudencial sobre este tema
que constituye -como sabemos- uno de los presupuestos básicos en las
sociedades democráticas (1). Además, esa tendencia nos coloca en una posición
de privilegio en el mundo entero ya que, con excepción de los Estados Unidos, ni
en los países latinoamericanos y ni siquiera en los europeos se goza, en ese
campo, de una protección tan efectiva como en nuestro país (2). Y a ello debe
sumarse la libertad de prensa que, desde hace ya años, concretamente
disfrutamos.
Pero también hemos dicho, más de una vez, que de todos esos precedentes hay
uno ("Campillay c. La Razón" -La Ley, 1986-C, 411-) que constituye quizás no sólo
el más rico aporte doctrinario sino también, para la vida práctica del periodismo
-sobre todo, de la prensa escrita-, el precedente más útil (3).
Y ello así, porque al darse pautas de aplicación objetiva que los medios deben
cumplir, para eximirse de cualquier responsabilidad emergente de las noticias que
se han obtenido y publicado -no sólo en el campo civil, donde nace la doctrina,
sino inclusive en el penal (4)- resulta también de gran utilidad para los
magistrados que tienen que juzgar los casos en que los afectados por ciertas
noticias puedan promover acciones legales contra los medios.
Aunque son muy conocidas, nos parece oportuno volver a reiterar las tres
condiciones que, desde el primer momento, se exigió que cumpliera el medio para
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evitar ser mencionado por la difusión de noticias inexactas. Ellas son: "... propalar
la información atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente;
utilizando un tiempo de verbo potencial o dejando en reserva la identidad de los
implicados en el hecho ilícito..." (5).
Pasemos entonces a la sentencia que motivará estas líneas.
II. Un caso muy interesante
En uno de los diarios más antiguos del Gran Buenos Aires -"El Sol", de la ciudad de
Quilmes- con una volanta que consideraba como "una primicia exclusiva", se
desarrolla en tapa y luego a toda página una grave denuncia sobre "blanqueo" de
automóviles robados y en la que estaban involucradas varias personas, entre ellas
el actor al que identifica como "abogado", "hijo del juez" -del mismo apellido-
"que está prófugo" y que además de considerarlo como un "hijo descarriado",
"sería uno de los cerebros de la banda de autos mellizos"; e inclusive aparece su
rostro a través de la publicación de su fotografía.
Como el actor, doctor Fernando Burlando, sólo estaba vinculado con ese caso por
haber actuado como abogado defensor de personas procesadas en el hecho ilícito
que motivó la nota periodística, consideró que todo lo relacionado con su persona
lo herían en su honor y en su dignidad personal, por lo que promovió en los
Tribunales de La Plata la respectiva demanda por daños y perjuicios, la que pierde
en ambas instancias; y cuando recurre a la Suprema Corte provincial articulando
el Recurso de Inaplicabilidad de la Ley, se le rechaza este remedio procesal ya
que, por decisión mayoritaria, se entiende que las quejas del apelante se referían
a cuestiones eminentemente fácticas y ajenas por su naturaleza a la casación que
se solicitaba; a lo que se agregaba, por parte de los vocales que votaron la
decisión mayoritaria, toda una serie de consideraciones relacionadas con el caso
-aplicando lo que se entendía eran las pautas doctrinarias del estándar
"Campillay"- y que conducían a no hacer lugar a las peticiones del actor.
De los votos de la mayoría del Máximo Tribunal provincial, al analizar el Recurso
de Inaplicabilidad, se destaca por su minuciosa opinión la del vocal Eduardo
Pettigiani que, en definitiva, hace girar toda su argumentación en la circunstancia
-sin duda, cierta- que el trajín de la vida periodística frente a noticias
"impactantes" exige a los medios gran rapidez en la divulgación de las mismas,
bajo pena de quedar descolocados en la feroz lucha por mantener la primacía
informativa.
Desde esa óptica, y ante la realidad de "hechos que existieron", deduce que no
medió por parte del diario una creación artificiosa para obtener un rédito
periodístico, por lo que justifica que se haya suscitado alguna confusión, generada
por la magnitud de los acontecimientos que configuran el meollo de la noticia, y
hace que en la redacción los tiempos de los verbos no siempre correspondan al
potencial, todo lo cual lo lleva a exculpar al medio y al periodista en atención a los
superiores valores que se juegan cuando está de por medio la libertad de prensa.
No puede extrañar entonces, que en declaración pública de la "Asociación de
Entidades Periodísticas Argentinas" (ADEPA) del 28 de febrero, se "comparta el
exhaustivo voto del juez, Dr. Eduardo Pettigiani, porque entiende que las
modalidades de los tiempos periodísticos suscitan, muchas veces, la comisión de
errores involuntarios carentes de connotaciones culposas".
Pero, en el Recurso Extraordinario que articuló el actor se hicieron jugar
argumentos dignos de toda consideración. En efecto, por lo pronto pone de resalto
-lo que luego, a mi entender, será decisivo- y es que, si bien en la nota periodística
se utilizan algunos verbos en tiempo potencial, igualmente se mezclan con otros

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que no están en ese tiempo -"realizaban", "están involucrados", "hacía", "está
prófugo", "se apoderaron", etcétera- que confunden al lector cuando se analiza el
artículo.
También argumentó el accionante que las otras dos pautas del estándar
"Campillay" tampoco se cumplieron, ya que no se identifica con absoluta claridad
la fuente -por el contrario, se habla de una "primicia exclusiva" del medio- y no se
guardó la reserva de las identidades de los supuestos culpables. Otro argumento
de peso es que aparece una foto del actor -quien, reiteramos, nada tenía que ver
en los ilícitos- con la leyenda "está prófugo". Es decir que, sin duda, y más allá de
las intenciones del medio y de quien redactó la nota, se deslizaron errores y
desprolijidades de inocultable gravedad.
III. El fallo enriquece la doctrina
Este interesante material jurisprudencial sirve de base al Procurador General de la
Nación, doctor Nicolás Eduardo Becerra, para elaborar un trabajado dictamen
donde analiza con rigor y método todas las constancias de autos y las distintas
opiniones vertidas -por magistrados y letrados- y por ello consideró en definitiva
que, por la materia federal que está en juego -la libertad de prensa, de raigambre
constitucional y amparada en tratados internacionales- pero igualmente por el
derecho al honor "que también pertenece -afirma- al catálogo de derechos civiles
fundamentales reconocido" en los mismos instrumentos jurídicos
supranacionales, "corresponde revocar la resolución recurrida" dado que, en su
opinión, aquí no se han respetado las pautas objetivas que deben cumplirse según
el estándar "Campillay" (Fallos, 308:789) "por cuanto la publicación además de
identificar muy detalladamente al supuesto implicado no utiliza el verbo potencial
a su respecto, ni atribuye a la fuente mencionada las referencias que hizo del
accionante".
De ahí en más, despliega una serie de argumentos de gran solidez para refutar las
conclusiones del tribunal provincial, con apoyo doctrinario y jurisprudencial, para
concluir que se trata de una sentencia arbitraria que prioriza publicar cuanto
antes una noticia, sin medir que ello puede acarrear una consecuencia dañosa "al
honor y a la dignidad de la persona", lo que se hubiera resguardado si se actúa
con prudencia. Otra vez está aquí esa tensión entre los derechos fundamentales:
la libertad de prensa y la intimidad personal.
Al abocarse la Corte Federal al conocimiento del caso, vuelve a reconocer el
acierto del completo dictamen fiscal al que se remite -en los dos primeros
capítulos del mismo- "en razón de brevedad" (6); para de inmediato reconocer
que "está en juego el alcance de la doctrina constitucional establecida por esta
Corte por primera vez en el caso "Campillay" que según el apelante ha sido
interpretada por el a quo en forma forzada e irrazonable" (7).
Y de inmediato, de manera breve y didáctica, repite las tres hipótesis y que
cuando alguna de ellas se da, "la difusión de noticias que puedan afectar la
reputación de las personas no resulta jurídicamente objetable" (8).
Pero, con respecto a la utilización de los modos de los tiempos verbales, hace una
reflexión que sin duda enriquece la doctrina, cuando explicita que en las notas
periodísticas "... el sentido completo del discurso debe ser conjetural y no
asertivo. Si así no fuera -continúa- bastaría con el mecánico empleo del casi
mágico sería... para poder atribuir a alguien cualquier cosa, aún la peor, sin tener
que responder por ello" (9).
Esta precisión, en cuanto que no solo es necesario la utilización de los verbos en
el tiempo potencial, sino que todo el texto de la nota debe tener ese sentido

Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 20

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"conjetural y no asertivo" (sic), es fundamental y de alguna manera viene a
contestar severas críticas que se formularon a la Corte Federal cuando dictó el
fallo en "Bruno c. La Nación" (10).
Luego de esta afirmación que complementa la doctrina y le asigna un alcance más
preciso, entiende que por algunas expresiones de la nota periodística que
originaron el pleito y donde además, como vimos, se mezclaban los tiempos de
verbo, "no está incluida en el marco tutelar de la doctrina Campillay" (sic) por lo
que debe quedar descartada su aplicación.
En otras palabras, para la mayoría de la Corte Suprema -ocho de los ministros
suscriben el fallo, contando inclusive el sintético voto personal del doctor Carlos
Fayt- al caso en análisis no debe encuadrárselo dentro del conocido estándar. Por
su parte, el ministro doctor Antonio Boggiano, en otro telegráfico voto, desestima
la queja por "inadmisible".
Pero esta vez, lo que le asigna otra cuota de interés al fallo es que va más allá y
entiende que son los tribunales de grado los que deben considerar si, en
definitiva, la conducta de la demandada es pasible, o no, de reproche y sanción. Es
decir, queda un final abierto.
De todas maneras, reiteramos que se trata de un fallo sugestivo y donde la Corte
Federal, además de precisar la mejor doctrina que elaboró en los últimos lustros,
lo hace en un pronunciamiento breve y conciso, que deja abierta la puerta para
que el diario defienda lo que considera su más amplio derecho al ejercicio práctico
de la libertad de prensa.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) Ver ANCAROLA, Gerardo, ED, 145-509; en "Libertad de prensa y


responsabilidad de la prensa", Anales de la Academia Nacional de Ciencias
Morales y Políticas, año 1997. Hay separata; etcétera.

(2) En esto coincide BADENI, Gregorio en "Tratado de libertad de prensa", ps. 175
y 814, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 2002.

(3) Véase, por ejemplo, ED, 30 de mayo de 1997.

(4) En el mismo número de ED, que mencionamos en la nota anterior, se extiende


la doctrina del fallo al campo penal, "in re": "Acuña, Carlos Manuel s/arts. 109 y
110 del C.P.", Corte Suprema, causa n° 25787 del 10 de diciembre de 1996 (Ver
La Ley, 1997-C, 897).

(5) Fallos, 308:789.

(6) Considerando 1°) Aquí, otra vez, se hace del dictamen del fiscal el eje del fallo,
como en el caso "Caric Petric c. Báez" que oportunamente comentamos. Véase La
Ley, 2002-E, 261.

(7) Considerando 2°.

(8) Considerando 3°.

Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 21

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(9) Las bastardillas primeras son mías; en el segundo caso, están en el fallo.

(10) Este fallo fue publicado "in extenso" en La Ley, 2001-E, 644. La Nota a Fallo,
pertenece al Dr. Julio César Rivera (h), y se titula "La doctrina 'Campillay' en un
nuevo fallo de la Corte Suprema" y se publicó en La Ley, 2002-B, 70.

Una sentencia irrazonable

Nota a Fallo
TITULO: Una sentencia irrazonable
AUTOR: Ancarola, Gerardo
PUBLICACION: LA LEY, 2000-A, 301

Voces
DAÑOS.Y.PERJUICIOS ~ LIBERTAD.DE.PRENSA ~

Con el título de "Otro pronunciamiento peligroso" (véase LA LEY, 1998-E,


211),cuando comentamos la sentencia de primera instancia que se dictó en estos
obrados (La Ley, 1998-C, 88), advertíamos que no siendo usual hacerlo en ese
estado del proceso, en este caso se imponían algunas reflexiones por la delicada
materia que trataba -de indudable interés institucional- y porque aprovechábamos
la oportunidad para precisar un aspecto, relacionado con un tema de la prensa en
general, que no todos tienen en claro. Nos referíamos al habitual error de
considerar a todos los medios de prensa como iguales y aplicarles por lo tanto las
mismas pautas para su evaluación, cuando en realidad todos son distintos y en
cada caso que se analiza deben tenerse en cuenta sus diferencias.

Esta posición doctrinaria, la venimos sosteniendo desde hace años y es por otra parte el criterio que sustenta la
jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América -que está en el mundo en la avanzada en
cuanto a la libertad de expresión-, por lo que en la nota que mencionamos al comienzo recordábamos que allí en
uno de sus conocidos casos se había sostenido "que las características especiales de ciertos medios exigía recibieran
un tratamiento diferente en términos de la Primera Enmienda, ya que si bien los principios básicos de expresión y
prensa no varían, cada medio tiende a presentar sus problemas específicos, por lo que ninguno de esos medios
estará necesariamente sujeto a las mismas reglas que rigen para otros medios de expresión (Burstyn vs. Wilson",
343, US 495, año 1951; los destacados son míos)".

El caso que comentábamos no ofrecía mayores dificultades: la actora, jueza titular de un Juzgado Nacional en lo
Civil de esta Capital se sintió agraviada por los dichos de una persona invitada el 27 de abril de 1993 al programa
"Tiempo Nuevo", que dirigía Bernardo Neustadt y que se emitía por el Canal 11 de Televisión, inició entonces un
juicio por daños y perjuicios, no sólo contra la persona que la ofendió, sino que hizo extensiva la acción contra el
periodista y el canal que lo puso en el aire. Cabe consignar que en siguiente programa el conductor, ante el cariz
que tomó el asunto, aclaró que había comprobado que la denunciante no había sido veraz en sus afirmaciones y que
"la doctora Díaz de Vivar siempre había actuado como legal y moralmente debía" (sic). No obstante ello, todos
fueron entonces condenados a abonarle a la magistrada una elevada suma de dinero en concepto de daño moral.

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El grave error de perspectiva en que entonces se incurrió fue precisamente que por tratarse de un programa emitido
por TV en vivo no podía pretenderse que el conductor interrogara antes a sus invitados pues ello desnaturalizaría
no sólo el tipo de programa, sino inclusive la modalidad del medio -la TV o la radio son distintos a la prensa
escrita, al cine, al libro o inclusive a la Internet- ya que además la pretensión de la actora y de la sentencia
implicaba, en la práctica, una censura previa inadmisible en una sociedad democrática, que nos guste o no es hoy
una sociedad mediática, por lo que los medios de prensa ocupan un lugar preponderante en la vida cotidiana y
donde -también nos guste o no- la televisión reina casi soberanamente en las preferencias populares (1).

Cabe también señalar, que nuestra discrepancia con la sentencia del a quo era sólo en lo relacionado con la
condena al periodista y al medio, ya que si la invitada había agraviado a la jueza no dudábamos que debe ser
sancionada severamente, ya que la dignidad de los miembros del Poder Judicial siempre debe preservarse, y porque
bregar por la más amplia libertad de prensa, como bregamos, no significa que a través de la prensa se ataquen
impunemente valores superiores. Libertad de prensa y responsabilidad de la prensa, son las dos caras de una misma
moneda. Pero la consideración de cada caso exige una fineza de análisis, que entonces no existió, por lo que
confiábamos que esa sentencia "sería revocada en las instancias superiores donde se seguirá debatiendo".

Nos equivocamos. La sala I de la Excma. Cámara en lo Civil de esta Capital no sólo confirmó la sentencia, que
todos los involucrados como era previsible apelaron, sino que en un desafortunado pronunciamiento se sumó a la
confusión y provocó una justificada alarma en los medios de prensa (2).

Los errores conceptuales

La decisión de la sala -integrada por los doctores Leopoldo Fermé, Claudio Kiper y Julio Moreno Hueyo- ocupa
veintitrés fojas y se basa sobre el voto del primero de los magistrados, al que por "razones análogas" se adhieren sin
más, los dos restantes.

Esta sentencia es en realidad sólo más de lo mismo, con respecto a la de primera instancia, y parte del idéntico
grueso error: no entender el mecanismo de un programa periodístico, tanto en televisión como en radio, donde el
invitado es libre -y por lo tanto responsable absoluto- de sus dichos y el conductor, en la medida en que no se sume
a los argumentos que esgrime el entrevistado, no puede ser respon-sabilizado por el comportamiento de éste. La
emisora, por analogía, tampoco. La situación es similar al caso en que se alquila un salón para el dictado de una
conferencia, donde las demasías verbales del conferencista no pueden responsabilizar a los organizadores del acto,
y menos aún al propietario de la sala donde tuvo lugar la velada. Sorprende pues, que un razonamiento tan
elemental no se comprenda.

Así las cosas, son entonces sobreabundantes los argumentos y la retahíla de fallos que se esgrimen en el extenso
voto del doctor Fermé, porque en realidad para nosotros nada tiene que ver en este caso la tan promocionada
doctrina americana de la "real malicia" (3) ni la que se deriva del caso "Campillay" (Fallos, 308:789; LA LEY,
1986-C, 411), salvo -como lo recordamos en nuestra nota anterior- que allí en el ilustrado voto del ministro Carlos
S. Fayt se sostiene precisamente que pretender "la previa averiguación de la veracidad y exactitud de la noticia
limitaría el derecho de crónica" transformando al periodista en un "censor" (sic).

La responsabilidad tanto del conductor como de la emisora debió pues sencillamente encuadrarse dentro de las
sabias previsiones del Código Civil- de cuyo notable autor, Dalmacio Vélez Sarsfield, se conmemoró este año el
bicentenario de su natalicio- y que giran en función de los arts. 1109, 1072, y sus concordantes, donde en los casos
en que está en juego por un lado, la libertad de prensa y por el otro, las indemnizaciones que se puedan generar por
informaciones erróneas que se difunden, como ya lo hemos sostenido en otra oportunidad (4), se deben aplicar los
principios del derecho común en cuanto a que ni el dolo ni la culpa se presumen, ya que no existe en nuestro

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ordenamiento legal la responsabilidad objetiva. De ahí que siempre para requerir una indemnización, es necesario
probar el factor subjetivo de imputabilidad o sea la culpa o el dolo de quien provocó el daño. Por descontado, que
la prueba corre por cuenta del actor en todo proceso. Y en el sub examen, por las particularidades descriptas, no
hay ni culpa ni dolo ni del periodista ni de la estación de TV. De lo contrario, es pretender un sistema excepcional
de responsabilidad objetiva de la prensa -en sus distintas manifestaciones- como actividad siempre supuestamente
riesgosa. Aspiración que, no nos engañemos, algunos todavía tienen.

Esa era la postura doctrinaria que también sostuvo el siempre recordado maestro del Derecho Civil y asiduo
colaborador de LA LEY, Jorge Bustamante Alsina (5) a quien en esta sentencia se lo cita pero lamentablemente no
se lo sigue.

Creemos que no vale la pena analizar otros aspectos de una decisión que teniendo un mal punto de partida no
podía arribar a una buena solución. Por el contrario, es una típica sentencia irrazonable, a las que la Corte
Suprema de Justicia de la Nación siempre las ha descalificado (Fallos, 238:566; 244:309; entre otros), porque en
esos casos no se trata de una verdadera sentencia judicial.

Consideraciones finales

Esta sentencia, que como dijimos provocó tan adversos comentarios en los medios de prensa, es sin duda todo un
peligro para la libertad de expresión en radio y TV. Pero a las reflexiones anteriores que nos mereciera, deseamos
formular otras consideraciones que consideramos pertinentes.

No hay duda que en nuestros días, y en nuestro país, los medios de prensa tienen una influencia y una gravitación
extraordinarias. Tampoco puede dudarse que su libertad de actuación contribuye a fortalecer la sociedad
democrática y su expresión jurídica, que es el Estado de Derecho.

También debe reconocerse que, en ocasiones los medios de prensa han sobreactuado, y han pretendido que sus
excesos queden sin sanción (6). Esto ha traído, correlativamente, que muchos sectores le teman a la prensa. Y entre
esos sectores, entre nosotros, en líneas generales está el propio Poder Judicial cuyos integrantes han tenido
actitudes disímiles. Así, para dar algunos ejemplos, hay magistrados que toleraron y aún toleran sus excesos;
algunos con sentencias favorables en juicios donde se observó el debido proceso, no las han mantenido hasta sus
últimas consecuencias; y otros, cuando es atacado por la prensa algún miembro de la judicatura, cierran filas en
una actitud corporativa. En el caso de este comentario, las sentencias de ambas instancias dan esa sensación, que
no la despejan los argumentos que sobre ese tema se esgrimen en el parágrafo I del voto del doctor Fermé. De todas
maneras, reiteramos que así como no hay sociedad democrática sin prensa libre, pero responsable; es también un
requisito básico de aquélla, un Poder Judicial independiente y respetado.

Y en lo que hace al pronunciamiento que motiva esta nota confiamos que la Corte Federal lo descalifique.
Confirmarlo, sería todo un retroceso en una tendencia jurisprudencial que, salvo excepciones ha robustecido en el
país y en los últimos lustros, la libertad de expresión.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(1) Sobre la sociedad mediática y los medios de comunicación hay ya una abundante bibliografía que ha resumido
con su habitual agudeza BUSTAMANTE ALSINA, Jorge en "Responsabilidad social de los medios masivos de
comunicación" (LA LEY, 1998-B, 1272). A su vez el maestro italiano de la ciencia política, SARTORI, Giovanni
publicó recientemente un esclarecedor ensayo sobre la influencia de la televisión en las sociedades contemporáneas,
en "Homo Videns", Ed. Taurus, Madrid, 1998.

(2) Véanse los diarios de los días 10 y 11 del mes de febrero ppdo. Y la declaración de la Asociación de Entidades
Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 24

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Periodísticas Argentinas -ADEPA- también del 11 de febrero, donde se enjuicia la sentencia con duros términos.

(3) Sobre este precedente americano nos hemos referido en varias oportunidades, como por ejemplo cuando
analizamos el caso "Vago c. Ediciones La Urraca" en La Ley, 1992-B, 367. O en "Dos fallos asimétricos de la
Corte Federal" en LA LEY, 1998-F, 113.

(4) Véase "A propósito del último fallo sobre libertad de prensa de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. ¿Un
retorno a las fuentes?" En ED del 12/X/93. En el mismo sentido, SALERNO, Marcelo Urbano, "Culpa y sanción"
en LA LEY, 1993-C, 1044.

(5) Doctrinariamente, la posición de BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, era de una claridad meridiana. Véase, por
ejemplo, su breve y sustanciosa nota "El marco normativo dentro del cual debe ejercerse la libertad de prensa" en
LA LEY, 1992-B, 848; o en su ya clásica obra "Teoría general de la responsabilidad civil" , p. 246 y sigtes, Ed.
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997.

(6) Véase ANCAROLA, Gerardo, "Libertad de prensa y responsabilidad de la prensa". Academia Nacional de
Ciencias Morales y Políticas, "Anales - 1997". Hay separata.

Arazi, Roland
El tercero adherente simple

Nota a Fallo
TITULO: El tercero adherente simple
AUTOR: Arazi, Roland
PUBLICACION: LA LEY, 1995-C, 442

Voces
INTERVENCION.DE.TERCEROS ~

SUMARIO: I. El fallo anotado. -- II. Concepto de tercero adherente. -- III. Interés.


-- IV. Actuación procesal. -- V. Efectos de la sentencia. -- VI. Juicios en que
procede.

I. El fallo anotado

La sentencia interlocutoria dictada por la sala C de la Cámara Nacional en lo Civil,


que firman los Doctores Jorge Horacio Alterini y José Luis Galmarini, resuelve
admitir la intervención espontánea o "voluntaria" de un tercero en el recurso
contencioso administrativo previsto por el art. 97, inc. b) de la ley 19.987 (Adla,
XXXII-D, 5222).

Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 25

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Se trata de una pretensión destinada a dejar sin efecto un decreto que dispuso la
clausura de una estación de servicio, sobre la base del gran volumen de
hidrocarburos que estaría alojado en la napa freática de dicha estación y que haría
ingresar agua con combustible. "Esso Sociedad Anónima Petrolera Argentina",
que es quien suministraba combustible a la recurrente, solicita se admita su
intervención como tercera, alegando que la sentencia que se dicte puede afectar
su interés propio (art. 90, inc. 1°, Cód. Procesal) ya que podría verse
comprometida su responsabilidad en caso de ordenarse la reapertura de la
estación de servicio.

La Cámara admite la intervención, sin retrogradar el procedimiento ni suspender


su curso (art. 93, Cód. Procesal). La decisión, a mi juicio, es acertada.

II. Concepto de tercero adherente

Tercero adherente simple es quien, sin estar legitimado para demandar o ser
demandado, defiende un derecho ajeno (el del actor o del demandado), pero en
interés propio. Es un presupuesto de admisibilidad que el tercero tenga interés en
defender a la parte a la que adhiere. El no propone una nueva demanda que
amplíe la materia litigiosa, ni deduce, en el proceso en el cual interviene, su propia
pretensión: Se limita a ayudar a una de las partes para que resulte triunfadora; no
hace valer un derecho suyo, en posición autónoma, sino, simplemente, sostiene
las razones de un litigante contra el otro.

III. Interés

Quien desea intervenir en el proceso para colaborar con el actor o con el


demandado, debe acreditar que la sentencia puede afectar su interés propio. Ese
interés debe ser actual: La lesión a los derechos del interviniente debe derivarse
de la sentencia misma que se vaya a dictar en el proceso; la derrota de la parte a
la cual adhiere debe repercutir en el tercero, quitándole en el futuro la posibilidad
de ejercer un derecho suyo, en las mismas condiciones favorables que hubiera
podido hacerlo de haber salido aquélla victoriosa; y jurídico: No es suficiente un
interés afectivo, es necesario que se trate de un interés protegido por el derecho;
la invocación de razones de parentesco, amistad o el deseo de cooperar al triunfo
de la justicia, no tornan admisible la intervención del tercero.

Se discute si un interés de mero hecho, como el del acreedor de una de las partes,
que en caso de que su deudor pierda el pleito no podrá percibir su crédito por la
insolvencia de aquél, es o no suficiente para posibilitar la intervención en el
proceso. La opinión de Mercader, quien sostuvo que un interés meramente
económico y mediato, como el del acreedor, no basta para justificar la
intervención en procesos ajenos (Mercader, Amilcar A., "El tercero en el proceso",
p. 75, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1960; ver también CS, 20/12/88, Rep. ED,
23-615, N° 5), no es compartida por la mayoría de los autores (Carnelutti,
Francesco, "Sistema de Derecho Procesal Civil", tr. N. Alcalá Zamora y Castillo y S.
Sentís Melendo, II, p. 48, N° 43; Uteha, Buenos Aires, 1944; Calamandrei, Piero,
"Instituciones de Derecho Procesal Civil", tr. S. Sentís Melendo, II, p. 323 Ejea,
Buenos Aires, 1962; Alsina, Hugo, "Tratado teórico y práctico de Derecho Procesal
Civil y Comercial", I-591, N° 142. Ed. Ediar, 2ª ed., Buenos Aires, 1956-1965).

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Nosotros participamos del criterio que admite la intervención del acreedor para
evitar la negligencia de su deudor o la colusión con la parte contraria, siempre que
exista un verdadero interés que la jurisdicción tenga que proteger, y el derecho de
quien quiere intervenir en un juicio ajeno no pueda ser satisfecho por otros
medios. Por otro lado el Cód. Procesal Nacional acepta expresamente la
intervención del acreedor como adherente simple, al legislar la acción
subrogatoria (art. 112, último párrafo).

IV. Actuación procesal

La intervención del adherente simple es la que causa más problemas dentro del
proceso ya que, como se dijo, no está legitimado para ser actor o demandado. Sin
embargo debe considerárselo un litisconsorte de la parte a quien ayuda, salvo en
lo que hace a las excepciones materiales o procesales de carácter personal, que
no está facultado para oponer en el proceso; por ello el art. 91 del Cód. Procesal
Nacional, dispone que el tercero no puede alegar ni probar lo que estuviese
prohibido a ésta. En lo demás está autorizado para realizar todos aquellos actos
que le está permitido a la parte a quien adhiere, siempre que ésta no lo hiciese,
tales como oponer defensas y excepciones (incluso la prescripción); peticionar la
caducidad de la instancia (CNCiv., Sala C, 13/7/84, JA, 1984-IV-141; CNFed.
Contenciosoadministrativo sala I, 13/10/81, ED, 98-
179); apelar la sentencia desfavorable (CNCom, sala C, 9/9/87, ED, 129-
336) y oponerse a los actos de disposición del proceso (por ej. allanamiento o
desistimiento). Con este alcance debe interpretarse la frase del Cód. Procesal
Nacional que dispone que "la actuación del interviniente será accesoria y
subordinada a la de la parte a quien apoyase" (art. 91, párr. 1°).

V. Efectos de la sentencia

La sentencia no puede ejecutarse contra el tercero adherente simple ya que él no


estaba legitimado para demandar o ser demandado; pero lo decidido en el fallo
tendrá eficacia en la relación que pudiera haber entre las partes principales y la
interviniente. Después de haber sido vencido el litigante a quien adhirió, el tercero
no puede, en otro proceso, discutir lo decidido en el primero. Pensamos que se le
debe permitir alegar los medios de ataque y defensa que no pudo hacer valer en el
juicio en el que accedió como tercero, a causa de una intervención tardía; no
obstante la CNCom., sala B (17/2/78, LA LEY, 1979-A, 570, 35.000-S) resolvió
que si el tercero concurre a intervenir voluntariamente en el proceso, debe
aceptarlo tal como se encuentra; de no haber intervenido la sentencia le sería
inoponible, pero si decidió participar debe aceptar lo que se decida; si lo hizo a
destiempo, cuando el estado del juicio no le permitió la cabal defensa de sus
derechos, a nadie puede imputar su propia torpeza.

Se autoriza la discusión de la decisión cuando la parte principal, dolosamente o


por culpa grave, no aprovechó medios de defensa o de ataque que el interviniente
desconocía.

VI. Juicios en que procede

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Tal como se ha resuelto con acierto en la sentencia que dio origen a este
comentario, la intervención de terceros debe admitirse en toda clase de procesos,
incluso en los de ejecución o en los especiales, siempre que no se desnaturalice
los trámites de ellos y se advierta un real interés de quien desea participar (en el
mismo sentido, CNCiv., sala D, 8/6/71, LA LEY, 149-542, 29.731-S). No obstante,
algunos tribunales la han denegado en los juicios ejecutivos y en los incidentes
(CNCiv., sala C, 20/10/88, LA LEY, 1989-B, 488; íd. sala E, 21/5/85, LA LEY,
1986-A, 621-37.094-S; CNCom., sala B, 11/11/81, Rep. ED, 15-1005, N° 7; íd.,
sala D, 20/4/88, ED, 131-352; C1ªCivil y Com. Mercedes, 26/6/73, JA,
20-1973-582). Creemos que las mismas razones que justifican la intervención de
terceros en los juicios de conocimiento permiten admitirla en otra clase de
procesos, apreciando las circunstancias particulares de cada caso y cuidando que
no importen una demora injustificada, contrariando la celeridad propia de ellos.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

B
Badeni, Gregorio
Doctrina de la real malicia

Nota a Fallo
TITULO: Doctrina de la real malicia
AUTOR: Badeni, Gregorio
PUBLICACION: LA LEY, 1995-C, 432

Voces
JUICIO.POLITICO ~

I. El juicio político, establecido por los arts. 53, 59 y 60 de la Constitución, tiene


por objeto hacer efectiva la responsabilidad política del presidente,
vicepresidente, jefe del gabinete de ministros, ministros y jueces de la Corte
Suprema de Justicia por mal desempeño de sus cargos, o por la comisión de
delitos en el ejercicio de sus funciones, o por la comisión de delitos comunes.

Si bien el juicio político, tal como está reglado por la Constitución, tiene como antecedentes mediatos el juicio de
residencia de la época colonial y al impeachment inglés, presenta importantes diferencias con ellos.

El juicio de residencia consistía en una investigación impuesta por el Derecho indiano al cual quedaban sujetos los
virreyes, gobernadores y magistrados coloniales cuando concluían en sus funciones, "y se fundaba en el principio
de responsabilidad inherente a toda función de gobierno, y como un freno necesario para obligarlos a estar atentos
y ajustados a sus deberes" (1).

A diferencia del juicio político, el juicio de residencia era ineludible. Se trataba de una verdadera rendición de
cuentas que se llevaba a cabo con prescindencia de cualquier tipo de imputación, para determinar la eventual
responsabilidad de los funcionarios. En cambio, el juicio político constituye un "ante-juicio" (2) que apunta a la

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destitución de un funcionario que está en ejercicio de su cargo, y que habilita la instancia judicial ordinaria para
verificar si hubo o no responsabilidad jurídica.

El impeachment inglés, que comenzó a ser aplicado en 1376, consistía en la acusación contra un individuo hecha
por la Cámara de los Comunes ante la Cámara de los Lores con motivo de conductas consideradas opuestas a los
intereses del Estado. Se utilizó frecuentemente para separar de sus cargos a los ministros de la Corona, por cuanto
no era aplicable al monarca ni a los jueces. pero, su tramitación no estaba condicionada a la comisión de un delito
o crimen calificado, sino a circunstancias de orden político relacionadas con el manejo de los negocios públicos.
Esta, seguramente, fue la razón por la que dejó de aplicarse desde 1805, cuando se consolidó en Gran Bretaña el
régimen de gabinete que determina la renuncia solidaria de sus integrantes por el simple hecho de no superar un
voto de confianza de la Cámara de los Comunes, procedimiento más ágil y coherente en el marco de un sistema
parlamentario para concretar la destitución(3).

El juicio político es una institución propia de los Estados de organización ejecutiva de tipo presidencial. Mediante
él no se hace efectiva la responsabilidad política solidaria propia del sistema parlamentario, como tampoco la
responsabilidad jurídica que está explícitamente reservada al Poder Judicial. Su único objetivo es el de separar de
su cargo al funcionario acusado, y eventualmente declararlo inhábil para ejercer ciertas funciones en el orden
nacional.

Los constituyentes, al incluir el juicio político, se basaron sobre el texto constitucional de los Estados Unidos que, a
su vez, se inspiró en el impeachment inglés. El mismo establece que el presidente, el vicepresidente y todos los
funcionarios civiles podrán ser removidos del cargo mediando juicio político y la condena por traición, soborno u
otros delitos graves, así como por inconducta (art. II, sec. IV). Prescribe que la Cámara de Representantes tiene el
poder exclusivo de promover el juicio político (art. I, sec. II), sin requerir la mayoría de dos tercios que establece la
Constitución Nacional, y que corresponde al Senado el poder de juzgar requiriendo, para la condena, una mayoría
de dos tercios de los miembros presentes (art. I, sec. III). Agrega que el juicio político no puede llegar más lejos
que la remoción del cargo y la descalificación para ocupar cargos honoríficos, de confianza o beneficio de los
Estados Unidos, pudiendo la parte condenada ser sometida a juicio, sancionada y castigada de acuerdo con la ley
(art. I, sec. III).

El texto constitucional de 1853 extendía el juicio político a los gobernadores de provincia y a los miembros del
Congreso Nacional. Ambas categorías fueron excluidas en 1860 sobre la base de sólidos fundamentos. En cuanto a
los primeros, por entender que ello guardaba mayor coherencia con el federalismo; y en cuanto a los segundos,
porque cada Cámara tiene la facultad constitucional de expulsar a sus miembros por mala conducta, tornando
innecesaria la promoción de un juicio político. Cabe acotar que, la Convención Nacional de 1860, incluyó entre los
sujetos susceptibles de ser sometidos a juicio político a los integrantes de los tribunales inferiores de la Nación.

II. Los arts. 59 y 60 no fueron alcanzados por la reforma de 1994. En cambio, el art. 53 sufrió dos modificaciones.
Por la primera de ellas, se incluye entre los funcionarios que pueden ser sometidos a juicio político, al jefe de
gabinete de ministros que prevén los arts. 100 y 101 de la Ley Fundamental. Por la segunda, fueron excluidos del
juicio político los magistrados judiciales de inferior jerarquía cuya remoción, por iguales causales a las expresadas
en el art. 53, sólo puede ser efectuada por el jurado de enjuiciamiento previsto en el art. 115 de la Ley
Fundamental.

De todas maneras, y hasta tanto que la ley reglamentaria sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara no determine la integración y funcionamiento del jurado de enjuiciamiento (art. 115,
Constitución Nacional) y del Consejo de la Magistratura (art. 114, Constitución Nacional), los jueces inferiores
seguirán sometidos al procedimiento del juicio político.

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La institución del juicio político es un instrumento mediante el cual, los legisladores, pueden velar por la
efectividad de uno de los principios básicos de un sistema republicano de gobierno: La idoneidad requerida por el
art. 16 de la Ley Fundamental.

Corresponde a la Cámara de Diputados, por el voto de las dos terceras partes de sus miembros presentes (art. 53,
Constitución Nacional), disponer la formación de la causa explicitando los cargos que se imputan al acusado.
Cuando esos cargos son presentados ante el Senado requiriendo la destitución del funcionario imputado, comienza
el juicio político. A su vez, la Cámara de Senadores (arts. 59 y 60, Constitución Nacional) juzga la conducta de los
acusados pudiendo, también con el voto de las dos terceras partes de sus miembros presentes, declararlos culpables.

Como se trata de un juicio donde sólo se considera la responsabilidad política del funcionario, resulta razonable
que el juzgamiento se atribuya a un órgano político y representativo, y que el fallo condenatorio se limita a
producir la destitución del acusado y, eventualmente, su incapacidad para ocupar cargos públicos en el futuro.
Pero, la responsabilidad jurídica del ex funcionario, sólo puede ser juzgada por los tribunales judiciales ordinarios
en resguardo del principio de la división de los poderes.

La Constitución prevé tres causales para la promoción del juicio político: 1) mal desempeño del cargo, por ausencia
de idoneidad técnica o moral, y sin que ello importe necesariamente la imputación de una conducta voluntaria,
dolosa o culposa al funcionario; 2) comisión o participación en la ejecución de actos delictivos en el ejercicio de la
función pública; 3) comisión o participación en la ejecución de delitos comunes que, por su envergadura, gravedad
o trascendencia social, justifiquen la destitución del funcionario.

En nuestra práctica constitucional, y con motivo de una errónea interpretación de la Ley Fundamental, la
sustanciación del juicio político se ha basado sobre la primera causal. Ello es así porque, para que se sustancie un
juicio político por la comisión de delitos, es necesario que previamente el funcionario sea sometido a un juicio
ordinario que concluya con una condena jurídica. Por aplicación del art. 18 de la Constitución, a nadie se le puede
atribuir responsabilidad penal por un hecho delictivo sin previo juicio revestido con las garantías del debido
proceso legal que concluya con una sentencia emitida por un juez del Poder Judicial.

Como tanto a los jueces como integrantes del órgano ejecutivo se les ha extendido en la práctica la prerrogativa que
la Constitución contempla exclusivamente para los legisladores (arts. 69 y 70, Constitución Nacional), se ha
entendido que los funcionarios previstos en el art. 53 no pueden ser sometidos a un juicio penal ordinario sin antes
haber sido separados de sus cargos por un juicio político.

No compartimos esta conclusión por entender que ella se aparta del principio de igualdad republicana del art. 16, y
por brindar una interpretación extensiva a las prerrogativas de los arts. 69 y 70 cuando, uno de los principios
elementales en materia de interpretación constitucional es, precisamente, la interpretación restrictiva de las
prerrogativas y privilegios.

Si bien entendemos que aquellos funcionarios pueden ser sometidos a un proceso penal, sus consecuencias en modo
alguno pueden impedir o limitar las potestades resultantes del cargo que ejercen. Esto significa que ellos no pueden
ser privados de su libertad y, en caso de mediar una sentencia condenatoria firme privativa de libertad, su ejecución
debe quedar suspendida hasta el momento en que el funcionario cese en el cargo con motivo de un juicio político o
por cualquier otra circunstancia.

Esta interpretación, que estimamos se compadece con la esencia de un sistema republicano, tornaría mucho más
eficiente al juicio político. En efecto, frente a una sentencia penal condenatoria, los legisladores quedarían sujetos a
una importante presión social que les impediría evitar la promoción del juicio político para el funcionario
involucrado.

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III. Es requisito para la procedencia del juicio político que la persona sometida al mismo esté desempeñando
alguno de los cargos que, taxativamente, establece la Constitución. Además, como el juicio político se inicia con la
presentación ante el Senado de la declaración de la Cámara de Diputados por la cual se dispone la formación de la
causa, sólo pueden ser sometidos al mismo los funcionarios que a ese momento ejerzan los cargos respectivos.

Tal es la posición que, mayoritariamente, sostiene la doctrina nacional (4).

Conforme a esta postura, no pueden ser sometidos a juicio político aquellas personas que no se encuentran en el
desempeño del cargo al momento de su promoción siendo, hasta ese momento, perfectamente válida la renuncia
aceptada o la remoción dispuesta del funcionario para impedir la sustanciación de un juicio político.

A pesar de la claridad de las disposiciones constitucionales, se presentan discrepancias, muchas veces fundadas
sobre motivaciones políticas, acerca de los efectos que tiene sobre el juicio político la renuncia del funcionario
involucrado. Se han propuesto tres soluciones:

1. La renuncia del funcionario, siempre que su aceptación sea anterior al fallo del Senado, determina la
terminación del juicio político. Germán Bidart Campos manifiesta que para que se pueda destituir "es necesario
que el acusado esté en ejercicio de su función; si renuncia mientras pende el juicio político --y la renuncia es
aceptada-- el juicio político concluye ipso facto por falta de objeto --que es únicamente removerlo del cargo, y no
castigarlo (5). Por el contrario, Segundo V. Linares Quintana (6) afirma que, una vez iniciado el juicio político, el
acusado no puede ser removido del cargo ni su renuncia puede ser aceptada a los fines de detener el juicio político,
pues ello "afectaría sustancialmente el principio de la división de los poderes, aparte de que comportaría el
ejercicio de una atribución no concedida por la Ley Suprema"; pero, de todas maneras, esa limitación presupone la
existencia de un juicio político en trámite ya que, si la separación del funcionario del cargo se concreta con
anterioridad a ese momento, resultará de cumplimiento imposible el objetivo esencial al cual respondió a la
inserción de este instituto en la Constitución Nacional: La destitución del funcionario. Se podrá alegar que la
Constitución, en su art. 60, establece que el fallo del Senado puede declarar la incapacidad del condenado para
ocupar empleos a sueldo en la Nación. Pero se trataría de una sanción accesoria y no principal ya que, ese artículo,
establece claramente que el fallo "no tendrá más efecto que destituir al acusado". Así, Germán Bidart Campos
destaca que "La inhabilitación no es sino un accesorio de la remoción, que nunca puede disponerse si no se
destituye. Cuando el funcionario ha dejado su función, el propósito de saneamiento político que a través de su
remoción busca el juicio político pierde oportunidad de ser logrado, por manera que el juicio político es un
procedimiento para apartar del cargo a los funcionarios del art. 45 incursos en las cuales allí previstas, que sólo
encuentran margen de aplicación cuando tales funcionarios se hallan en su actividad" (7). Esta postura
desnaturaliza al juicio político, permitiendo que su curso se paralice por la voluntad del propio imputado que se
impondría a la voluntad de los representantes del pueblo.

2. El juicio político se puede promover después de haber cesado el funcionario en el cargo. De modo que la
renuncia no es impedimento para que la Cámara de Diputados disponga la promoción de la causa ni para que el
Senado dicte su fallo. Esta solución incurre en el error de asimilar el juicio político al juicio de residencia que rigió
en la época colonial, y se aparta del art. 53 de la Constitución, que hace referencia implícita a funcionarios que se
encuentran en sus cargos como presupuesto para la acusación que formule la Cámara de Diputados.

3. La renuncia del funcionario, si es aceptada con posterioridad a la acusación de la Cámara de Diputados, no


puede impedir la prosecución y culminación del juicio político. Si bien no será posible materializar la destitución
del funcionario por haberse apartado del cargo, sí será posible que el Senado se pronuncie sobre la inhabilidad del
ex funcionario para ocupar cargos públicos en el futuro.

Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 31

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Esta última solución se amolda a la letra y espíritu de la Constitución, satisfaciendo las sanas expectativas de los
grupos de opinión pública. Ella ha merecido el reconocimiento de la Corte Suprema de Justicia en el caso
"Yrigoyen" (8).

En el caso, se cuestionaba la competencia de los juzgados penales para someter a proceso al ex presidente de la
Nación por no haber sido separado del cargo por un juicio político. La Corte no aceptó esta defensa entendiendo
que Yrigoyen había renunciado al cargo presidencial sin que le hubiera promovido juicio político alguno. Destacó
el Alto Tribunal que no es procedente el juicio político cuando la renuncia es aceptada antes de la iniciación del
mismo, pero si la renuncia se formula y es aceptada después de iniciado el juicio político con la acusación de la
Cámara de Diputados, "en tal caso claro es que no puede estar en manos del funcionario evitar el castigo e
inhabilitación mediante la renuncia".

Postura similar fue adoptada por el Senado cuando, el 30 de abril de 1947, dictó su fallo en el bochornoso juicio
promovido a cuatro ministros de la Corte y a su procurador general, por la circunstancia de no estar enrolados en la
ideología política del entonces gobernante de turno. Al considerar el caso del doctor Roberto Repetto, cuya
renuncia había sido presentada y aceptada antes de la iniciación del juicio con la acusación de la Cámara de
Diputados, el Senado determinó que no estaba sujeto a su jurisdicción por habérsele aceptado su renuncia con
anterioridad a la iniciación del juicio político.

Sobre la base de tal antecedente, fue correcta la decisión del Senado al no sustanciar en 1990 el juicio político del
ex juez Remigio González Moreno, ya que su renuncia había sido aceptada antes de que la Cámara de Diputados
decidiera impulsar el juicio político y, según el art. 53 de la Ley Fundamental, no se puede promover un juicio de
esa naturaleza contra quien no ostentaba, a ese momento, el cargo público del cual se lo pretendía remover.

Sin embargo, no aconteció lo propio con la postura adoptada por la mayoría de los senadores respecto del ex-juez
Juan Miguel Zitto Soria, porque su renuncia, aceptada el 29 de enero de 1991, fue posterior al acto de promoción
del juicio político dispuesto por la Cámara de Diputados, cuyo curso institucional no puede ser detenido por otro
poder gubernamental y menos aún por un acto del propio interesado.

Entendemos que en los supuestos de renuncia o remoción al márgen del procedimiento establecido por el art. 60 de
la Constitución, del funcionario involucrado, no existen reparos constitucionales para que el Senado prosiga el
trámite del juicio político dictando sentencia en la cual podrá ordenar la separación de aquél de su cargo si a ese
momento lo conserva, y además disponer la inhabilitación política del acusado con prescindencia de que revista el
carácter de funcionario. El límite constitucional está dado por la efectiva permanencia en el cargo al tiempo de la
promoción del juicio político por la Cámara de Diputados. IV. Si bien las razones que motivan la sustanciación de
un juicio político no son susceptibles de revisión judicial, por tratarse de elementos cuya apreciación queda
exclusivamente reservada a las Cámaras del Congreso, el pronunciamiento condenatorio que emane del Senado
queda sujeto al control del Poder Judicial en la medida que configure la violación sustancial de alguna de las
garantías y derechos que la Constitución reconoce a todos los habitantes del país.

En tal sentido, al resolver el caso "Nicosia", el 9 de diciembre de 1993, la Corte Suprema de Justicia tuvo
oportunidad de destacar que la doctrina que afirmaba el control judicial en materia de juicios políticos
desarrollados en el ámbito provincial (9), era extensible a los funcionarios sometidos al proceso similar que
contempla la Ley Fundamental.

Destacó la Corte que la apreciación de las causales para la promoción del juicio político, el encuadre constitucional
de los hechos y su análisis, son cuestiones reservadas al arbitrio del Congreso y, en particular, del Senado,
insusceptibles de revisión judicial. Sin embargo, la violación de las garantías constitucionales (art. 18, Constitución
Nacional) o de los recaudos establecidos por la Ley Fundamental para la sustanciación del juicio político, podían

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acarrear la intervención del Poder Judicial por aplicación del principio de la supremacía constitucional (art. 31,
Constitución Nacional) y en ejercicio de la función de control de constitucionalidad reservada al mismo por la Ley
Fundamental. Así, la acusación formulada sin cumplir con la mayoría del art. 53; la sanción dispuesta por el
Senado sin alcanzar la mayoría del art. 59; la sanción del Senado cuyo contenido difiera del previsto en el art. 60;
la violación, durante la tramitación ante el Senado, de la garantía del debido proceso legal adecuada a las
modalidades del juicio político, son algunas de las hipótesis que tornan viable la revisión judicial de un
pronunciamiento condenatorio emanado del Senado.

Esta doctrina, cuya razonabilidad se basa sobre la ya tradicional distinción entre los actos políticos --no
susceptibles de revisión judicial-- y los efectos jurídicos de tales actos --sujetos al control judicial-- (10), fue
reiterada por la Corte Suprema al resolver el caso "Rodríguez" el 23 de febrero de 1994. En esa oportunidad, la
Corte estableció que, a los fines de la tramitación de un recurso extraordinario con motivo de actuaciones
verificadas en un juicio político, su sustanciación requiere de una sentencia definitiva emanada del superior
tribunal de la causa que, en este caso, solamente puede ser el Senado. De modo que las presuntas violaciones a las
garantías constitucionales del debido proceso legal, como es el derecho de defensa en juicio, producidas en el curso
de las actuaciones desarrolladas por la Comisión de Juicio Político de la Cámara de Diputados, ni la resolución
disponiendo la iniciación del juicio político, carecen de entidad jurídica para avalar el control judicial que está
reservado solamente respecto de la sentencia definitiva que pronuncie el Senado.

El mecanismo del juicio político es un procedimiento prudente y eficaz para analizar la responsabilidad política de
ciertos gobernantes en salvaguarda del principio de idoneidad, tan caro y esencial para la subsistencia de un
sistema democrático constitucional.

Que la herramienta no se aplique con la frecuencia que algunos desean o con la celeridad que le es propia, no
configura defectos propios del juicio político sino una consecuencia no deseada constitucionalmente y que generan
quienes deberían darle fiel cumplimiento.

Las críticas que se formulan a este instrumento constitucional son manifiestamente injustas, como también lo son
aquéllas que le imputan a la Ley Fundamental las frustraciones de los gobernados producida por quienes no
supieron dar fiel cumplimiento al mandato institucional de la Constitución. No es imputable a la Constitución la
circunstancia de no haber sido todavía sancionada la ley que resguarde y garantice la ética en la función pública;
privar a la ciudadanía de información acerca de quiénes en su momento propiciaron y avalaron el nombramiento
de funcionarios sometidos a juicio político; la razón por la cual los órganos políticos, especialmente el Poder
Ejecutivo, persisten en mantener en secreto las razones que los impulsan a designar a magistrados judiciales y del
ministerio público, así como también sus antecedentes; el fracaso de los controles establecidos por las leyes del
Congreso, y tantas otras deficiencias que podrían ser fácilmente subsanadas si, realmente, existiera el firme
propósito de concretarlas. Tales críticas no deben ser destinadas a la Constitución, sino trasladadas a aquellos que,
habiendo accedido a la función pública, no saben o no quieren cumplir sus principios, olvidando que la corrupción
no es obra de un sistema político democrático basado sobre la libertad y dignidad del ser humano, sino fruto de la
desidia en aplicar los mecanismos destinados a preservar la ética pública y privada en el marco social.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(1)GONZALEZ, Joaquín V., "Manual de la Constitución Argentina", p. 501, Ed. Estrada, Buenos Aires, 1983.

(2)Conf. BIDART CAMPOS, Germán, "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", t. II, p. 189,
Ed. Ediar, Buenos Aires, 1986.

(3)Conf. LINARES QUINTANA, Segundo V., "Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional", t. IX, p. 457,

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Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1977/1988.

(4)LINARES QUINTANA, Segundo V., "Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional", t. IX, p. 463;
BIDART CAMPOS, Germán, "Juicio político", La Nación 6/3/1984; GARCIA BELSUNCE, Horacio A., "Sujetos
enjuiciables y finalidad", La Prensa, 24/2/1984; HARDOY, Emilio J., "Naturaleza del juicio político", La Prensa,
16/9/1984.

(5)"El Derecho Constitucional del Poder", t. I, p. 381.

(6)"Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional", t. IX, p. 468.

(7)"Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", t. II, p. 190.

(8)Fallos CS, 162:152.

(9)Fallos CS, 308:961.

(10)Voto del doctor Luis M. Boffi Boggero en Fallos CS: 256:559, La Ley, 112-226.

El derecho de peticionar a las autoridades

Nota a Fallo
TITULO: El derecho de peticionar a las autoridades
AUTOR: Badeni, Gregorio
PUBLICACION: LA LEY, 1991-E, 1.

Voces
DERECHO.DE.PETICIONAR.A.LAS.AUTORIDADES ~

El derecho de peticionar a las autoridades, es la facultad constitucional que tiene


toda persona física o jurídica de solicitar, demandar o requerir, en forma
individual o colectiva, a los funcionarios que ocupan los cargos gubernamentales
para que produzcan determinados actos u omisiones (1).

Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 34

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Se trata, en cierto modo, de una proyección de la libertad de expresión. La libertad de pensamiento y la libertad de
expresión no son, a igual que las restantes libertades del hombre, elementos aislados cuya ponderación pueda
efectuarse solamente en una zona específica de la vida social. Ellas abarcan todo su conjunto y se insertan,
especialmente, en el sistema político de la sociedad al condicionar la efectiva vigencia de las demás libertades,
tanto las de carácter natural como los derechos que emanan de la creación positiva. Si a los hombres no se les
reconoce, por el poder político, la facultad de expresar libremente sus pensamientos formulando peticiones
encaminadas a salvaguardar sus derechos subjetivos o a generar actos determinados de la autoridad, la subsistencia
de sus restantes libertades carecerá de un fundamento sólido en la medida que aquella libertad estratégica
constituye el factor desencadenante que impulsa todo tipo de actividad humana.

El destinatario del derecho específico de peticionar, reconocido por el art. 14 de la Constitución Nacional, es la
autoridad pública. Como toda libertad, es en principio absoluta, aunque su ejercicio debe adecuarse a las leyes
reglamentarias dictadas en el marco de razonabilidad que establece el art. 28 de la Ley Fundamental y respetando
el límite establecido por la propia Constitución en su art. 22.

No se trata necesariamente de una libertad política. La circunstancia de que su ejercicio, en algunas oportunidades,
tenga por objetivo controlar u orientar la actuación gubernamental, no significa que tal derecho resulte de
imposible concreción en ámbitos que son ajenos al proceso del poder (2). Los derechos que enuncia el art. 14 de la
Constitución, no tienen una caracterización civil o política determinadas, ya que ella resultará del marco político o
civil en que se exteriorice su ejercicio.

El derecho de peticionar a las autoridades, con su amplísima variedad de matices, puede responder a objetivos
genéricos o específicos. Entre estos últimos adquieren significativa relevancia las peticiones destinadas a
salvaguardar un derecho subjetivo del peticionario, por ser los medios efectivos reconocidos por la ley para
posibilitar su efectiva concreción.

En un sistema republicano, donde el poder emana de la comunidad y donde los gobernantes tienen el deber de
servir a los gobernados, el ejercicio del derecho de petición genera para las autoridades, una obligación mínima
cual es la de atender y analizar las peticiones que reciben. Sin embargo, cuando la petición no recae sobre temas
para los cuales la ley impone al funcionario la obligación de expedirse, o sobre cuestiones que no involucran un
derecho subjetivo, el ejercicio de la facultad de peticionar no trae aparejada la obligación correlativa de
pronunciarse sobre la petición o de infirmar al peticionario sobre el curso de acción que eventualmente se
impondrá a su solicitud(3). En esos casos, tales comportamientos no son legalmente exigibles, en virtud del poder
discrecional de las autoridades para expedirse o guardar silencio respecto de las inquietudes transmitidas por los
particulares. Además y desde un punto de vista práctico, bien dice Linares Quintana que resultaría absurdo
pretender que las autoridades dedicaran su tiempo a resolver e informar sobre todas las peticiones que les fueran
interpuestas (4).

Distinta es la solución cuando las peticiones se realizan para hacer valer un derecho subjetivo del peticionario y
según el cauce establecido por la legislación reglamentaria. Estas peticiones, si son efectuadas ante el organismo
competente, deben ser necesariamente resueltas por la autoridad y su contenido puesto en conocimiento del
interesado en virtud del principio de la publicidad de los actos gubernamentales (5).

Otro tanto acontece en todos aquellos supuestos en que, el contenido de la petición, recae sobre temas para los
cuales la ley impone al funcionario público la obligación de expedirse sobre ellos o de imprimir un determinado
curso de acción aunque no se vinculen con un derecho subjetivo del peticionario. Aquí existe la obligación de dar
curso al contenido de la petición aunque no, necesariamente, la de informar al peticionario sobre la decisión
adoptada.

Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 35

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Algunos de estos aspectos fueron considerados en el fallo que comentamos. En la causa se cuestionó la
constitucionalidad del art. 48 de la ordenanza fiscal de la Municipalidad de Lobos por entender, entre otros
agravios, que vedaba el ejercicio del derecho de peticionar a las autoridades y que el municipio no estaba facultado
para reglamentar ese derecho. La norma mencionada dispone que la Municipalidad "no dará curso a ninguna
petición si el contribuyente y/o responsable no acreditare estar al día con sus obligaciones fiscales exceptuándose el
servicio de ambulancia, carro atmosférico y la inhumación". Precisamente, el actor adeudaba una cuota de
contribución por conservación y mejorado de la red vial municipal y, sobre la base de tal antecedente, el municipio
se negó a expedir una guía de tránsito para hacienda por él solicitada.

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, por el voto de la mayoría, rechazó el planteo sobre
la inconstitucionalidad de la norma municipal. Compartimos la decisión aunque no algunos de sus fundamentos.

Sostuvo el tribunal, que la ordenanza fiscal no reglamenta el derecho de petición sino que, por el contrario,
presupone su ejercicio. Una interpretación semántica de la norma avala parcialmente esta conclusión. Es que ella
condiciona el "curso" de la petición al cumplimiento de las obligaciones fiscales y, asimismo, prevé los deberes
correlativos de la autoridad municipal.

En el caso comentado, el peticionario ejerció el derecho de petición y la autoridad municipal, por hallarse
involucrado en un derecho subjetivo, cumplió con su obligación de expedirse poniendo en conocimiento del
interesado el contenido de la resolución. La decisión fue correcta porque, cuando la solicitud apunta a salvaguardar
un derecho subjetivo el derecho de peticionar no se agota con el simple acto de la petición sino con el
cumplimiento de la obligación de expedirse sobre el requerimiento. En tal sentido, si bien es cierto que la norma
presupone el ejercicio del derecho de petición, también procede a reglamentarlo imponiendo a la autoridad la
obligación de expedirse no accediendo a la solicitud para el supuesto de mediar incumplimiento de las obligaciones
fiscales.

Sin embargo, el tribunal recurriendo a una interpretación literal del texto constitucional limitó los alcances del
derecho de petición al mero acto de peticionar, entendiendo que el mismo no es un medio a través del cual se
ejercen otros derechos. Pero resulta difícil de comprender cómo es posible hacer valer los derechos subjetivos que
reconoce la Constitución si no es acudiendo al ejercicio de la facultad de peticionar a las autoridades. Por otra
parte, no se advierten cuáles pueden ser los reparos para que varios derechos constitucionales puedan ser ejercidos
simultáneamente aunque merezcan un trato distinto.

Si la petición es genérica y no involucra derechos subjetivos, así como tampoco la obligación legal para la
autoridad de expedirse o asignarle un determinado curso de acción, la relación jurídica se agota con el
cumplimiento del deber de recibir la petición. Pero si la petición apunta a obtener el reconocimiento de un derecho
subjetivo diferente, que podrá ser negado por la autoridad, su ejercicio persiste hasta el momento en que la
autoridad cumple con su obligación de expedirse.

Por su parte, en el voto de la minoría se sostuvo que la ordenanza municipal vulneraba el derecho de peticionar, al
disponer que la autoridad no podía dar curso a ninguna petición sin la previa acreditación del cumplimiento de las
obligaciones fiscales. Ello, a su criterio, significaría subordinar la petición a un requisito que le es extraño y
privarla de una obligación correlativa sin la cual no existiría propiamente el derecho de petición.

En este voto también se incurre, a nuestro entender, en el error de no distinguir los dos aspectos que presenta el
derecho de petición según esté, o no, relacionado su contenido con el propósito de hacer valer otros derechos
subjetivos. Además, en el caso concreto, y en virtud de la interpretación efectuada por los funcionarios
municipales, se ejerció debidamente el derecho de petición y la autoridad cumplió con su obligación correlativa de
expedirse, aunque no accediendo a la petición del solicitante. De modo que no se restringió el derecho de

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peticionar, sino que, por aplicación de la norma, fueron rechazados los requerimientos formulados por el
peticionario que se hallaban basados sobre el ejercicio de las libertades de tránsito, propiedad y comercio. Caso
contrario, se estaría asignando al derecho de petición un alcance superior al que tiene constitucionalmente, pues se
estaría entendiendo que el mismo se traduce en el deber de la autoridad de aceptar la petición dictando una
resolución favorable al requerimiento del peticionario.

La interpretación de las normas en sus aspectos constitucionales debe ser efectuada aplicando un enfoque amplio y
práctico que procure adecuarla y no ponerla en pugna con las cláusulas de la Constitución (6), verificando si las
limitaciones que imponen son razonables, es decir, proporcionadas a las circunstancias que le dan origen y a los
fines que se propone alcanzar con ellas. Como la declaración de inconstitucionalidad es la última solución a la cual
se debe acudir y por aplicación del principio residual in dubio pro constitutio, las leyes deben ser interpretadas en
la forma que mejor concuerde, con las cláusulas de la Constitución, de modo que la objeción constitucional sólo
resulte viable cuando es manifiesta y el texto de la norma no pueda ser lealmente interpretado de una manera
concordante con las disposiciones constitucionales(7).

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(1)Conf. GONZALEZ, Joaquín V., "Manual de la Constitución Argentina", p. 210, Ed. Estrada, Buenos Aires
1983; GONZALEZ CALDERON, Juan A., "Derecho constitucional argentino", t. II, p. 115, Ed. Lajouane, Buenos
Aires 1930; LINARES QUINTANA, Segundo V., "Tratado de la ciencia del derecho constitucional", t. IV, p. 570,
Ed. Plus Ultra, Buenos Aires 1977/1988; BIDART CAMPOS, Germán, "Derecho constitucional", t. II, p. 280, Ed.
Ediar, Buenos Aires, 1969.

(2)Conf. GONZALEZ CALDERON, Juan A., "Curso de derecho constitucional", p. 219, Ed. Kraft, Buenos Aires
1960 y BIDART CAMPOS, Germán, "Derecho constitucional", t. II, p. 280, Ed. Ediar, Buenos Aires 1969. en
cambio, para GONZALEZ, Joaquín V., se trata de un derecho esencialmente político. "Manual de la Constitución
Argentina", p. 210, Ed. Estrada, Buenos Aires, 1983.

(3)SANCHEZ VIAMONTE, Carlos, "Manual de derecho constitucional", p. 145, Ed. Kapelusz, Buenos Aires,
1958; LINARES QUINTANA, Segundo V., "Tratado de la ciencia del derecho constitucional", t. IV, p. 573, Ed.
Plus Ultra, Buenos Aires, 1977/1988.

(4)"Tratado de la ciencia del derecho constitucional", t. IV, p. 573, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1977/1988.

(5)BIDART CAMPOS, Germán, "Tratado elemental de derecho constitucional argentino", t. I, p. 303, Ed. Ediar,
Buenos Aires 1986.

(6)LINARES QUINTANA, Segundo V., "Reglas para la interpretación constitucional", p. 61, Ed. Plus Ultra,
Buenos Aires 1988.

(7)Fallos C. S. J. N. 249:59.

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La libertad de expresión y de conciencia: el caso "La última tentación de Cristo"

Nota a Fallo
TITULO: La libertad de expresión y de conciencia: el caso "La última
tentación de Cristo"
AUTOR: Badeni, Gregorio
PUBLICACION: RU, 2001-3-12

Voces
LIBERTAD.DE.EXPRESION ~ GARANTIAS.CONSTITUCIONALES ~ TRATADO.INTERNACIONAL ~ CINEMATOGRAFIA ~
~

I. La libertad de prensa e imprenta, que mencionan como sinónimos los arts. 14 y


32 de la Constitución, fueron originariamente relacionadas solamente con la
prensa escrita, por tratarse del único medio técnico de comunicación masiva
existente hasta el siglo XIX. Pero, en el curso del siglo XX, el contenido de
aquellos vocablos se ha extendido a otros medios cuyas características los
convierten en canales idóneos para la transmisión pública y masiva del
pensamiento. Tal es lo que acontece con las producciones cinematográficas, la
radio, la televisión, la transmisión satelital y la internet.

Sin embargo, para arribar a esa conclusión, fue necesario superar ciertas barreras intelectuales esquemáticas que
no se compadecían con el dinamismo social y los significativos progresos tecnológicos operados en materia de
comunicación.

Algunos autores opinaban, a través de una interpretación literal de la Constitución, que ella no contemplaba en
forma genérica a la libertad de expresión en sus arts. 14 y 32. Solamente habría previsto algunas de sus
modalidades, que son la libertad de prensa e imprenta, relacionadas con la manifestación del pensamiento a través
de la palabra escrita volcada en los diarios, revistas y libros (1).

No compartíamos esas opiniones porque, las diferencias técnicas que pueden existir entre los diversos medios de
comunicación no son suficientes para privarlos del carácter común de instrumentos transmisores del pensamiento,
que deben disfrutar de igual protección y reconocimiento que los dispensados a los medios conocidos al tiempo de
ser sancionada la Constitución. Ya el 3 de abril de 1860, en el informe de la Comisión Examinadora de la
Constitución Federal presentado a la Convención del Estado de Buenos Aires, y con referencia al actual art. 32, se
destacó que: "Siendo la palabra escrita o hablada uno de los derechos naturales de los hombres que derivan de la
libertad de pensar..." (2), poniendo así de manifiesto una visión más progresista de la interpretación constitucional
que cabe acordar a los arts. 14 y 32 de la Ley Fundamental.

La Constitución no protege directamente a los medios de comunicación, sino a la expresión del pensamiento en
forma pública y abierta que, como necesariamente debe ser canalizada a través de ellos, proyecta la tutela

Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 38

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normativa al instrumento empleado para la transmisión del pensamiento.

Consideramos que no existe en la materia una laguna normativa constitucional. Todos los medios técnicos de
comunicación social son medios de prensa. La conclusión resulta de la aplicación de las reglas teleológica.
práctica, semántica, sistemática y dinámica de interpretación constitucional (3), que impiden un análisis restrictivo
de las libertades, evitan asignar un significado literal y técnico a las palabras de la ley y posibilitan la adecuación
de las normas constitucionales a las circunstancias generadas por las nuevas modalidades y necesidades resultantes
del progreso de la humanidad (4).

No habrá, entonces, mutación constitucional, ni necesidad de reformar la Constitución, ni aplicación analógica de


una norma para cubrir presuntas lagunas constitucionales. Simplemente, se cumplirá la voluntad de los
constituyentes adecuando las normas generales de la Ley Fundamental a los casos particulares que se presentan en
la vida social. Y, a la luz de esa interpretación, admitiremos que la libertad de prensa o imprenta. no se limita a la
palabra escrita sino también a las expresiones orales (5).

Este último criterio ha sido incorporado, en forma lenta y con algunas reservas, por nuestra Corte Suprema de
Justicia (6). Aunque, quizás no con la misma firmeza impuesta por la Corte de los Estados Unidos cuando, ya en el
año 1952, al dejar sin efecto la prohibición establecida para la exhibición de la película italiana "E1 milagro",
puntualizó que debido a la importancia adquirida por el cinematógrafo como instrumento para formar la opinión
pública, "la expresión mediante películas cinematográficas queda incluida dentro de la garantía de libertad de
palabra y de prensa de las Enmiendas I y XIV" (7).

Esa es la interpretación que fue adoptada expresamente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
caso "La última tentación de Cristo" resuelto el 5 de febrero de 2001, y cuyas conclusiones resultan obligatorias
para los tribunales de Estados que suscribieron la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Adla,
XLIV-B, 1250). Convención que está expresamente prevista en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y que,
en este aspecto, se adecua a sus arts. 14 y 32.

II. "La última tentación de Cristo" es una película que, dirigida por Martín Scorsese, se basa, aunque
parcialmente, sobre la excelente novela del prestigioso escritor griego Niko Kazantzakis. En su momento, su
exhibición en varios países latinoamericanos suscitó firmes protestas, intensas polémicas y críticas, por entender
que distorsionaba maliciosamente, o al menos de manera arbitraria, la personalidad de Jesucristo. Se podrá estar de
acuerdo o en desacuerdo con las diversas opiniones formuladas. La emisión de ellas en el marco del pluralismo que
tipifica a las democracias constitucionales es notoriamente lícita. La cuestión a resolver reside en determinar si es
viable prohibir su exhibición porque vulneraría el orden público, la moral pública, los sentimientos religiosos de la
mayoría de la población, e inclusive el honor.

E1 art. 19, núm. 12, de la Constitución de Chile, establece un sistema de control para la exhibición y publicidad de
las producciones cinematográficas, que puede derivar en su prohibición o censura.

Sobre la base de esa norma, fue creado el Consejo de Calificación Cinematográfica. Se trata de un organismo
administrativo, a cuya consideración debe ser sometida toda obra cinematográfica para ser autorizada su
exhibición.

E1 29 de noviembre de 1988 el Consejo de Calificación rechazó la solicitud presentada por la United International
Pictures Ltda. para que se permitiera la exhibición de "La última tentación de Cristo". La empresa recurrió de
dicha resolución, pero ella fue confirmada por un tribunal de apelación el 14 de marzo de 1989. Años después, la
empresa solicitó que fuera revisada la prohibición y, el 11 de noviembre de 1996, el Consejo de Calificación
autorizó su emisión para espectadores mayores de 18 años de edad.

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Sin embargo, y con motivo del recurso planteado por varias personas, el 20 de enero de 1997 la Corte de
Apelaciones de Santiago de Chile dejó sin efecto la resolución administrativa del Consejo de Calificación. Esa
decisión judicial, fue confirmada el 17 de junio de 1997 por la Corte Suprema de Justicia.

E1 3 de septiembre de ese año, la Asociación de Abogados por las Libertades Públicas, formuló una denuncia ante
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por entender que la sentencia del Superior Tribunal chileno
violaba la prohibición de censura previa impuesta por el art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.

Tras recibir del Estado de Chile los descargos correspondientes, y convocar a las partes a una audiencia, a la cual
no concurrieron los representantes de aquél, el 29 de septiembre de 1998 la Comisión aprobó el Informe N° 69/98.
El Informe recomendaba a Chile que, por aplicación del art. 13 de la Convención, dejara sin efecto la censura
impuesta a la obra cinematográfica y que adecuara su derecho interno a la citada Convención. Para el
cumplimiento de tales recomendaciones, otorgó un plazo de dos meses.

Como, en los hechos, no fueron acatadas sus recomendaciones, el 15 de enero de 1999 la Comisión presentó una
demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos sosteniendo, básicamente, que el Estado de Chile
había vulnerado la libertad de expresión y la libertad de conciencia tuteladas por la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.

III. Con respecto a la libertad de expresión, la Comisión expuso que:

1) Se violaba la prohibición absoluta de censura previa contemplada en el art. 13 de la Convención.

2) La única restricción prevista por esa norma se refiere al acceso de los menores de edad a espectáculos públicos.

3) Con la salvedad anterior, la libertad de expresión, cualquiera sea su contenido o materia sobre la cual recaiga,
solamente es pasible de responsabilidades ulteriores que establezca el derecho interno conforme al principio de
razonabilidad.

4) "La última tentación de Cristo" fue definida como obra artística de contenido religioso sin pretensiones
propagandísticas. Pero, inclusive, aunque incurriera en una apología del odio religioso, sus responsables solamente
podían quedar sujetos a las consecuencias ulteriores previstas por la ley.

5) La prohibición dispuesta por el Poder Judicial se fundamentó en que la obra era ofensiva para la figura de
Jesucristo. Era necesario preservar su derecho al honor y su reputación, pues se afectaban los sentimientos
religiosos de los creyentes y demás personas que consideran a Jesucristo como su modelo de vida.

6) E1 honor de las personas debe ser protegido sin perjudicar el ejercicio de la libertad de expresión y del derecho
de recibir información. La Comisión advierte, en este aspecto, que cuando se produce una relación de tensión entre
la libertad de expresión y el derecho al honor de las personas, los tribunales chilenos otorgan preferencia a las
restricciones impuestas a la libertad de expresión, lo cual violenta el principio de indivisibilidad de los derechos
humanos (8).

7) El Estado de Chile está obligado a dar fiel cumplimiento a la Convención Americana sobre Derechos Humanos
y es responsable por los actos que provengan de su Poder Judicial. Si bien, en el orden interno, los órganos
legislativo, ejecutivo y judicial son independientes, en el orden externo conforman una unidad indivisible que
refleja la voluntad del Estado, debiendo éste asumir la responsabilidad internacional por los actos gubernamentales
que transgreden aquella Convención.
Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 40

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8) Chile, en el art. 5° inc. 2° de su Constitución incorporó los derechos y libertades consagrados en la Convención,
de manera que para su cumplimiento no se requiere de una modificación legal o constitucional. Tal temperamento
fue adoptado en diversas oportunidades por los tribunales chilenos aplicando las cláusulas de la Convención sin
invocar obstáculo alguno, ya sea de índole legal o constitucional.

En su defensa, el Estado de Chile alegó que:

1) E1 Poder Ejecutivo destacó ante el Congreso su posición contraria a la censura previa.

2) El Poder Ejecutivo no comparte la jurisprudencia de la Corte Suprema de Chile, en orden a brindar un trato
preferencial al derecho al honor sobre el derecho a la libertad de expresión.

3) E1 Poder Ejecutivo remitió al Congreso un proyecto de reforma constitucional eliminando la censura en la


exhibición y publicidad de las producciones cinematográficas, que mereció la aprobación de la Cámara de
Diputados.

4) Un acto contrario al derecho internacional generado por el Poder Judicial, solamente puede acarrear
responsabilidad internacional para el Estado cuando éste, en su conjunto, comparta los criterios dados por el Poder
Judicial. En particular, se requiere la conformidad del Poder Ejecutivo por ser el órgano encargado de las
relaciones internacionales.

En cuanto a la libertad de conciencia y de religión, previstas por el art. 12 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, la Comisión destacó que:

1) La prohibición de acceder a una obra de arte de carácter religioso vulnera la libertad de conciencia de la
población, en el marco del pluralismo propio de una sociedad democrática.

2) E1 Estado no debe utilizar su poder para tutelar la conciencia de algunos ciudadanos en desmedro de otros. Su
rol consiste en abstenerse de interferir sobre la adopción, mantenimiento, o modificación de las convicciones
religiosas o de cualquier otro carácter.

3) La prohibición de exhibir una película, basada sobre su contenido religioso, lesiona el derecho a la libertad de
conciencia de quienes no pueden ver la obra cinematográfica y formarse su propia opinión sobre las ideas en ella
expresadas.

4) La prohibición lesiona los derechos de quienes profesan otras religiones o no tienen convicciones de esa índole,
ya que se privilegia a un credo en perjuicio del libre acceso a la información del resto de las personas sobre una
materia de aquella naturaleza.

Por su parte, en su descargo, el Estado de Chile alegó:

1) Los derechos enunciados por los arts. 12 y 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos son
absolutamente autónomos.

2) Las conductas que integran las libertades de conciencia y de religión, consisten en conservar, cambiar, profesar
y divulgar la religión. Ninguna de tales conductas está en tela de juicio cuando se prohíbe la exhibición de una obra
cinematográfica.

IV. El 5 de febrero del corriente año, la Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvió el caso planteado.
Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 41

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Si bien sus fundamentos carecen del desarrollo esperado, considerando la envergadura de los derechos
cuestionados, sus conclusiones son sólidas en función de la interpretación que corresponde acordar al contenido de
la Convención conforme a su art. 29, y a un enfoque finalista o teleológico de los arts. 12 y 13.

E1 art. 29 establece que la Convención no puede ser interpretada de manera tal que los Estados puedan restringir o
limitar los derechos y libertades que ella enuncia invocando disposiciones del derecho interno. Tampoco pueden
desconocer los alcances atribuidos a los derechos por su normativa interna, cuando ella les otorga una extensión y
tutela superior a la que emana de la Convención. Asimismo, los Estados no pueden desconocer otros derechos y
garantías que, aunque no estén enunciados explícitamente, son inherentes a la naturaleza humana o deriven de la
forma democrática representativa de gobierno. Tampoco es viable limitar los efectos que puedan producir la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de iguales características
(9).

La Corte sostuvo que el Estado de Chile había desconocido la libertad de expresión, establecida por el art. 13 de la
Convención, al imponer la censura y prohibición de la obra "La última tentación de Cristo".

Tras reproducir el contenido de esa norma, la Corte destacó que la libertad de expresión abarca, tanto el derecho
de expresar el pensamiento propio, como el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas
de toda índole (10). Comprende tanto la conducta o derecho del emisor, como del receptor. En síntesis, ella se
extiende no solamente a los actos de emisión, sino también al contexto de relación humana generador del
fenómeno de la comunicación social.

Para la Corte, la libertad de expresión tiene una dimensión individual y una dimensión social.

En la dimensión individual, la libertad de expresión no se agota con el reconocimiento del derecho a hablar o
escribir, sino que comprende además, e inseparablemente, el derecho a usar cualquier medio apropiado para
difundir el pensamiento y la información, y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. Añadió, que la
expresión y difusión del pensamiento y de la información son indivisibles. De manera que, una restricción a las
posibilidades de divulgar constituye, simultáneamente, un límite al derecho de expresarse libremente.

Corresponde destacar que la Corte, tal como lo dispone el art. 13 de la Convención, considera que la libertad de
expresión se puede ejercer a través de cualquier medio de comunicación. Ello es así, porque el bien jurídico
protegido es la libertad de expresión y no el canal por el cual se exterioriza. Este último es un accesorio
indispensable para el ejercicio de la libertad tutelada (11).

En cuanto a la dimensión social, la libertad de expresión comprende el derecho a tratar de comunicar a otros los
puntos de vista del emisor, como también el derecho de todas las personas a conocer opiniones, relatos y noticias.
Para la Corte, ambas dimensiones poseen igual importancia y deben ser garantizadas.

Un aspecto fundamental en el fallo de la Corte, reside en descalificar en forma absoluta a la censura previa.
Destacó que: "Es importante mencionar que el artículo 13.4 de la Convención establece una excepción a la censura
previa, ya que la permite en el caso de los espectáculos públicos pero únicamente con el fin de regular el acceso a
ellos, para la protección moral de la infancia y la adolescencia. En todos los demás casos, cualquier medida
preventiva implica el menoscabo a la libertad de pensamiento y de expresión".

Esta conclusión, en cierto modo colisiona con lo resuelto en el voto de la mayoría de nuestra Corte Suprema de
Justicia en el caso "Servini de Cubría" (12). En efecto, tras revocar la prohibición judicial impuesta para la emisión
de un programa de televisión, destacó que "no todo lo que se difunde por la prensa escrita, o se emite en programas
radiales o televisivos o por cualquier otro medio, goza del amparo otorgado por la prohibición de la censura previa,
Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 42

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sino aquello que por su contenido encuadra en la noción de información o difusión de ideas".

La fórmula empleada por nuestro Alto Tribunal resulta sumamente ambigua y peligrosa, al establecer en abstracto
una distinción entre información e ideas, por un lado, y aquellas manifestaciones del pensamiento que no merezcan
esa calificación, por otro. Es que no se advierte cuándo el contenido de una expresión no encuadre en la noción de
idea o información. A título de ejemplo, tanto una parodia como una publicidad comercial encierran una idea o una
información.

La solución adoptada por la Corte Interamericana, se aparta de aquella excepción esbozada por nuestra Corte
Suprema. También descarta la tesis expuesta por el ministro Carlos S. Fayt cuando sostuvo que la censura previa
está "expresa y directamente establecida para el derecho de publicar las ideas y no para otros medios distintos de la
imprenta o prensa, como la televisión", añadiendo que las restricciones aplicables a los medios electrónicos de
comunicación social "deben responder al principio de legalidad y, por consiguiente, estar previstas en la legislación
o expresamente fijadas por la ley". Asimismo, descalifica claramente la posición del ex ministro Rodolfo Barra
cuando destacó que "La interdicción de la censura previa, en nuestro régimen constitucional, no llega al extremo
de convertir al juez en un mero espectador de un daño inexorable" y que la aplicación de la garantía que veda la
censura previa "debe referirse a alguna expresión con un mínimo contenido útil para el receptor, y siempre tal
derecho será ejercido conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio".

De los votos expuestos por los ministros de nuestra Corte Suprema en el caso "Servini de Cubría", el que mejor se
adecua a la doctrina de la Corte Interame-ricana es, quizás, el emitido por Enrique Petracchi. Sostuvo, con
referencia a la censura previa, que: "La admisión de semejante requerimiento conduce a un resultado francamente
paradójico, cuando no inverosímil. En efecto, si ante la inminencia, incluso enteramente cierta, de que fuesen a ser
difundidas expresiones desdorosas o agraviantes contra una persona, ésta pudiese pretender, y los jueces conceder,
que tal difusión sea vedada, bien pronto se advertirá que ello convertiría a los estrados judiciales en órganos
llamados a librar expresas prohibiciones, por vía del acogimiento de las demandas, o tácitas autorizaciones, por la
desestimación de aquéllas, respecto de la difusión de las ideas. Y esto, inocultablemente, produciría una
sorprendente y no menos deletérea metamorfosis, por la cual nuestros jueces se volverían verdaderos tribunales de
censura, de una censura cuya justificación resultaría mucho más escandalosa que el propio delito que pudiere
consumarse con la expresión que pretende prohibirse". Añadió que "El hecho de que la libertad de prensa pueda
prestarse a abusos por parte de individuos sin escrúpulos, negociantes de escándalos, no resta importancia a la
necesidad de proteger dicha libertad contra cualquier censura o restricción que limite o impida las denuncias de
inconducta de las autoridades. Si se cometen abusos, los damnificados pueden encontrar remedio y hacer castigar a
los culpables, siempre dentro de las vías constitucionales".

Para la Corte Interamericana el Estado de Chile vulneró el art. 13 de la Convención cuando, su Corte Suprema de
Justicia, ratificó la prohibición de exhibir la película "La última tentación de Cristo", incurriendo en un acto de
censura previa. Concluyó destacando que "Esta Corte entiende que la responsabilidad internacional del Estado
puede generarse por actos u omisiones de cualquier poder u órgano de éste, independientemente de su jerarquía,
que violen la Convención Americana. Es decir, todo acto u omisión, imputable al Estado, en violación de las
normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, compromete la responsabilidad internacional del
Estado. En el presente caso ésta se generó en virtud de que el art. 19 número 12 de la Constitución establece la
censura previa en la producción cinematográfica y, por lo tanto, determina los actos de los Poderes Ejecutivo,
Legislativo y Judicial" (13).

Con respecto a la libertad de conciencia y religión, tuteladas por el art. 12 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, la Corte Interamericana entendió que ella no había sido violada por el Estado de Chile.

Cuando la Corte Suprema de Justicia de ese país ratificó la prohibición de exhibir "La última tentación de Cristo",

Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 43

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señaló que la obra lesionaba las creencias religiosas de una gran cantidad de personas. Esto era así, porque se
deformaba maliciosamente la imagen de Jesucristo, enlodando las legítimas creencias de un vasto sector de la
sociedad.

La religión es un conjunto fundamental de creencias o dogmas sobre la divinidad. Se traduce en una serie de
principios metafísicos que impulsan a las personas a adoptar determinados comportamientos y a cumplir ciertos
ritos acordes con aquellas creencias. Por su parte, la libertad de religión consiste en el ejercicio de la libertad de
pensamiento sobre la materia religiosa y, en su caso, en la exteriorización de ella a través de un culto determinado.

El art. 12 de la Convención, al reconocer la libertad de conciencia y de religión, destaca que ella comprende el
derecho de conservar o cambiar de religión o de creencia, y que nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que
puedan menoscabar esa libertad. Asimismo, en cuanto a la libertad de cultos como manifestación externa de la
libertad de conciencia, su ejercicio debe adecuarse a las normas reglamentarias establecidas para proteger la
seguridad, el orden, la salud, la moral pública o los derechos y libertades de las personas.

"La última tentación de Cristo", al margen del juicio de valor que nos pueda merecer, si bien versa sobre temas
relacionados con algunas religiones, difícilmente puede ser calificada como una obra religiosa en el marco del art.
12 de la Convención. Es cierto que su censura vulnera el derecho a la información -art. 13 de la Convención--pero
no es causa, real o potencialmente determinante, como para que las personas decidan conservar, cambiar, profesar
o divulgar su religión o sus creencias religiosas.

Tal fue el criterio adoptado por la Corte al destacar que, "En el presente caso, sin embargo, no existe prueba
alguna que acredite la violación de ninguna de las libertades consagradas en el art. 12 de la Convención. En efecto,
entiende la Corte que la prohibición de la exhibición de la película "La última tentación de Cristo" no privó o
menoscabó a ninguna persona su derecho de conservar, cambiar, profesar o divulgar, con absoluta libertad, su
religión o sus creencias".

La Corte no se expidió sobre los agravios referentes al honor, la preservación de la imagen de Jesucristo y a las
creencias legítimas de la sociedad, por tratarse de bienes que, en el caso resuelto, no estaban relacionados con la
libertad de religión y conciencia, sino con la libertad de expresión reglada en el art. 13 de la Convención.

V. La sentencia de la Corte Interamericana, en su carácter de intérprete final de la Convención Americana sobre


Derechos Humanos, contiene ciertas conclusiones de relevante importancia sobre los alcances que corresponde
asignar a sus cláusulas y acerca del deber de los órganos gubernamentales de los Estados signatarios de ella, de
ajustar sus actos a esa interpretación.

Es así que, para la Corte:

1) La libertad de expresión puede ser ejercida por cualquier medio y no solamente por aquellos canales
relacionados con el concepto clásico de la libertad de prensa. El art. 13 de la Convención establece que, esa
libertad, abarca la potestad de "buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su
elección". La expresión periodística y la vertida por medios que no se relacionan con la actividad periodística,
están amparadas por la Convención.

2) La libertad de expresión puede recaer sobre cualquier materia, "no sólo para las informaciones o ideas que son
favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que chocan,
inquietan u ofenden al Estado o una fracción cualquiera de la población".

3) El ejercicio de la libertad de expresión está sujeto a las responsabilidades ulteriores expresamente establecidas
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por la ley, y cuya razonabilidad se justifique por ser necesario para proteger a los restantes derechos de las
personas, a la seguridad nacional, el orden público, o la salud o moral públicas.

4) En ningún caso es viable implementar la censura previa. La Corte citó como excepción la cláusula del art. 13.4
que autoriza la censura al solo efecto de regular el acceso de los menores de edad a los espectáculos públicos para
proteger la moral de la infancia y adolescencia (14). Pero, esa regulación, en modo alguno puede impedir la
concreción del espectáculo público ni restringir los derechos de los mayores de edad (15).

5) Los Estados signatarios deben adecuar los contenidos o la interpretación de sus derechos internos a las
disposiciones de la Convención. Pero, esto no significa que esas normas hubieran quedado derogadas para los
Estados Partes de la Convención.

6) Los actos del órgano judicial de un Estado basados sobre su derecho interno, que no se adecuen a las
prescripciones de la Convención, o a la interpretación que de ellas realice la Corte Interamericana, comprometen la
responsabilidad internacional de ese Estado aunque no cuenten con la conformidad de los órganos legislativo y
ejecutivo.

(1) BALLESTER, Eliel, "Teoría y cuestiones de la libertad de información", p. 52, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1959; BIDART CAMPOS, Germán, "Tratado Elemental de Derecho Constitucional", t. I, p. 270, Ediar, Buenos
Aires, 1986; PELLET LASTRA, Arturo, "La libertad de expresión", p. 64, Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1993.
Esta postura fue adoptada, en varios de sus pronunciamientos, por el ministro de la Corte Suprema de Justicia,
Carlos S. Fayt.

(2) La Comisión estuvo integrada por Bartolomé Mitre, Dalmacio Vélez Sársfield, José Marmol, Antonio Cruz
Obligado y Domingo F. Sarmiento.

(3) LINARES QUINTANA, Segundo V., "Tratado de Interpretación Constitucional", ps. 289 y sigtes., Ed.
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998.

(4) LINARES QUINTANA, Segundo V. enseña que "La Constitución, en cuanto instrumento de gobierno
permanente, cuya flexibilidad y generalidad le permite adaptarse a todos los tiempos y circunstancias, ha de ser
interpretada teniendo en cuenta, no solamente las condiciones y necesidades existentes al momento de su sanción,
sino también las condiciones sociales, económicas y políticas que existen al tiempo de su interpretación, a la luz de
los grandes fines que informan a la Ley Suprema del país" ("Reglas para la interpretación constitucional", p. 95,
Ed. Plus Ultra, Buenos Aires 1988).

(5) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", t. IV, p. 626, Abeledo-Perrot, Buenos Aires
1980.

(6) Casos "Mallo" (Fallos 282:396), "Colombres" (Fallos 295:216 -La Ley, 1976-C, 188-) y "Servini de Cubría"
(Fallos 315:1943).

(7) 343 US 495.

(8) Para la Comisión no existe, en abstracto, un orden jerárquico entre las libertades. No hay libertades de
primera, segunda o tercera clase. Todas ellas son especies de un género único, la libertad, y merecen igual
protección.

(9) Si bien la Corte no establece un orden jerárquico entre los tratados y convenciones internacionales, estaría
indicando que, en cada caso concreto, se debe acudir a la norma internacional -e incluso local- que ofrezca mayor
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protección a los derechos y libertades.

(10) A1 hacer referencia a informaciones e ideas de toda índole, no hay razón valedera para excluir de la libertad
de expresión a la emisión de información económica, crediticia y la publicidad comercial.

(11) La referencia a cualquier medio de comunicación, no se limita a los medios de prensa clásicos como los
diarios, revistas, libros, cine, radio y televisión. Incluye la transmisión satelital, la internet y los restantes medios
de comunicación social abierta al público.

(12) Fallos C.S. 315:1943.

(13) La Corte no declaró la supremacía de la Convención sobre la Constitución de Chile, sino que recalcó el deber
asumido por ese Estado de adecuar su texto a aquélla. Deber cuyo cumplimiento, en última instancia, no depende
de la voluntad de los gobernantes sino del pueblo mediante el ejercicio del poder constituyente.

(14) Consideramos que, en el marco de la Convención, existe otra norma que avala la censura previa. Se trata del
art. 14 que consagra el derecho de rectificación o respuesta, aceptado por la mayoría de los miembros de nuestra
Corte Suprema de Justicia a partir de Fallos 315:1492. Es que, obligar al director de un medio de difusión a emitir
expresiones que no desea manifestar, equivale a prohibir la emisión de expresiones que se desean manifestar.

(15) Tal fue el temperamento adoptado por la Suprema Corte de los Estados Unidos el 26 de junio de 1997 al
resolver el caso "Reno v. American Civil Liberties Union".

La publicación de las sentencias judiciales y el derecho a la intimidad

Nota a Fallo
TITULO: La publicación de las sentencias judiciales y el derecho a la
intimidad
AUTOR: Badeni, Gregorio
PUBLICACION: LA LEY, 1993-B, 355.

Voces
DERECHO.A.LA.INTIMIDAD ~ SENTENCIA ~

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I. Los hechos que motivaron el fallo que comentamos tuvieron su origen en la


publicación objetiva y sin comentarios, en una revista jurídica especializada, de la
sentencia definitiva dictada por un tribunal bonaerense en un proceso judicial
donde se demandó la revocación de una donación por la causal de ingratitud. En
esa sentencia, que desestimó la demanda, fueron considerados algunos datos y
elementos personales atinentes a la relación de concubinato que existió entre los
litigantes, que ellos incorporaron voluntariamente al debate procesal.

El agravio de la parte demanda, que la condujo a accionar por indemnización de daños a la editorial, residió en que
la publicación de una sentencia en la cual se analizan aspectos íntimos de las partes englobados en el derecho de
familia, debe omitir la individualización de los nombres de los litigantes tal como aparecen expresados en la
carátula del expediente judicial. Al no haber sido citadas las partes por sus iniciales en la publicación, aquellos
datos y elementos íntimos fueron difundidos públicamente, permitiendo que el lector los relacionara con sus
autores. Tal circunstancia habría perturbado arbitrariamente la intimidad de una de las partes, con su consecuente
derecho a ser resarcida conforme al art. 1071 bis del Cód. Civil.

Al rechazar la demanda y sobre la base del voto del doctor Zaccheo, la sala J de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil confirmó el fallo dictado en primera instancia, realizando un análisis detallado de los
hechos y fundando su pronunciamiento sobre los siguientes argumentos: 1) Los hechos personales debatidos en el
primer proceso, al tener su fuente en un concubinato adulterino, revestían el carácter de ilícitos (conf. art. 118,
Cód. Penal) sin que puedan ser considerados como inherentes al derecho de familia. 2) Como la materia sobre la
cual versó la sentencia publicada no está comprendida en el derecho de familia, resulta inaplicable la prescripción
de reserva dispuesta por el art. 64 del Reglamento para la justicia nacional (Adla, LI-A, 19 --t. a.--). 3) El tribunal
que dictó la sentencia publicada consideró que su contenido no perturbaba la intimidad de los litigantes, pues no
dispuso eliminar los nombres de las partes tal como lo prevé el art. 164 de la ley procesal bonaerense reglamentario
del art. 157 de la Constitución de la provincia de Buenos Aires. 4) Los litigantes no efectuaron oportuno pedido de
reserva del proceso, ni tampoco alguno de ellos solicitó que la eventual publicación de la sentencia se realizara sin
mencionar los nombres de las partes.

El tribunal sostuvo que no existían impedimentos legales para publicar el fallo con los nombres de las partes, y
habiendo omitido la parte agraviada ejercer las garantías en salvaguarda del presunto derecho a la intimidad
invocado, su negligencia resultaba un obstáculo insalvable para la procedencia de la acción resarcitoria. Añadió,
por otra parte, que el resultado favorable para la agraviada de la sentencia objeto de la publicación era demostrativo
de la inexistencia del daño moral invocado.

II. Una de las libertades constitucionales que más ha preocupado a nuestra doctrina y jurisprudencia en el curso de
las últimas décadas es la libertad de intimidad. Su reconocimiento es unánime, aunque son múltiples las
dificultades para concretar su definición y el ámbito de ella. Restringir las manifestaciones de la intimidad puede
conducir a su negación, y extenderlas a las proyecciones sociales de la vida privada y familiar del hombre puede
llevarnos al exceso de englobar en la intimidad a todo tipo de convivencia social.

Desde nuestra óptica, la libertad de intimidad consiste en los aspectos personales y reservados de la existencia
espiritual y material del hombre que, por estar marginados de la relación social, no pueden ser objeto de
intromisión del Estado o los particulares sin el consentimiento del titular de aquélla (1). Se trata de una libertad
que se traduce en el derecho natural, reconocido por la ley, que tiene toda persona para preservar la
invulnerabilidad de aquellos matices de su vida que no se introducen en el marco de la convivencia social.

El hombre enriquece su vida espiritual bajo el manto protector del secreto y la reserva que resuelve dispensar a los
aspectos más íntimos de su existencia desconectados de la vida social. Pero además de vivir con dignidad, necesita
Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 47

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convivir respondiendo a un imperativo de su condición de ser social. Y en el marco de esa convivencia, gran parte
de su intimidad se exterioriza quedando sujeta a conceptos, juicios y opiniones (2).

La libertad de intimidad disfruta de raigambre constitucional expresa. Ella emana del art. 19 de la Ley
Fundamental, al disponer que las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la
moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los
magistrados. Por otra parte, algunas de las manifestaciones de esa libertad, tales como la libertad del domicilio y la
libertad de comunicación, también tienen previsión constitucional en el art. 18. Establece que ellas son inviolables,
y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación.

La pluralidad de libertades individuales que establece la Constitución impone la necesidad de armonizarlas para
evitar que el ejercicio de alguna de ellas desemboque en la negación de otras. La propia Constitución desconoce
libertades absolutas en la dimensión individual prescribiendo que todas ellas deben ser ejercidas conforme a las
leyes reglamentarias (art. 14). Pero esas leyes reglamentarias no pueden tener una extensión tal que conduzca a la
alteración o desconocimiento de la libertad regulada (art. 28).

El principio que establece la inexistencia de libertades individuales absolutas se extiende a la intimidad. Por más
importante que sea esa libertad, su jerarquía es igual a la de las restantes libertades constitucionales en la
dimensión individual. Todas ellas son especies de un género único: la libertad. De modo que el reconocimiento de
la intimidad no puede conducir al exceso de anular otras libertades constitucionales, ni tampoco el ejercicio de
cualesquiera de estas últimas puede desembocar en el cercenamiento liso y llano de la intimidad (3).

Tal circunstancia revela el rol significativo que tiene la interpretación constitucional y, en particular, la regla
sistemática. La Constitución es un sistema, un cuerpo normativo orgánico integrado por disposiciones genéricas y
flexibles estrechamente relacionadas y coordinadas entre sí. Es un sistema que "debe interpretarse como un
conjunto armónico, en el cual el significado de cada parte debe determinarse en armonía con el de las partes
restantes; ninguna disposición deber ser considerada aisladamente y siempre debe preferirse la interpretación que
armonice y no la que coloque en pugna a las distintas cláusulas de la Ley Suprema" (4).

Que la intimidad no es una libertad absoluta está avalado por numerosas disposiciones legales que, por aplicación
de los arts. 14 y 28 de la Constitución Nacional y sobre la base de razones de moralidad, orden público y la
necesidad de preservar los derechos legítimos de terceros, reglamentan aspectos particulares de la libertad de
intimidad. A ellas se añade el art. 1071 bis del Cód. Civil que, además de los presupuestos comunes condicionantes
de la responsabilidad, agrega los recaudos específicos aplicables en aquellas hipótesis en que está en juego la
intimidad de las personas. Tales recaudos podemos sintetizarlos en los siguientes: 1) Los aspectos o datos de la
intimidad deben ser veraces, secretos y ocultos (5); 2) su producción no debe ser pública ni exteriorizada
públicamente por su titular; 3) la difusión o intromisión en el ámbito de la intimidad deben responder a un
comportamiento doloso o culposo(6); 4) la difusión o intromisión no deben ser provocadas o consentidas por el
titular de la libertad; 5) la intromisión debe ser arbitraria, es decir, no debe estar fundada sobre razones de orden
público, en resguardo de la moral pública o en salvaguarda de los legítimos derechos de un tercero.

III. ¿La cuestión planteada en el caso resuelto involucraba, realmente, la libertad de intimidad? Si aceptamos un
criterio amplio, como el que propicia Germán Bidart Campos (7), existirán elementos cuyo desarrollo permitirá
expresar una respuesta afirmativa. En cambio, si nos atenemos a un enfoque tasativo como es el que describe
Segundo V. Linares Quintana (8), la conclusión será diferente.

Al resolver el caso "Ponzetti de Balbín" (9), la Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de expresar que el
derecho a la intimidad previsto por el art. 19 de la Constitución Nacional ampara la autonomía individual
integrada por sentimientos, hábitos, costumbres, relaciones familiares, posición económica, creencias religiosas, la

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salud mental y física, y todos los hechos o datos que integran el estilo de vida de una persona que la comunidad
considera reservadas al individuo y cuyo conocimiento o divulgación significa un peligro para la intimidad. Agregó
que, en tales casos, la intromisión sólo se justifica si está avalada por la ley y en función de un interés superior en
resguardo de la libertad de los terceros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la investigación de un
delito. En cierto modo, la Corte adecuó al caso particular los principios generales que había expuesto en el caso
"Viñas" (10), donde expresó que las "acciones privadas son, pues, las que arraigan y permanecen en la interioridad
de la conciencia de las personas y sólo a ellas conciernen, sin concretarse en actos exteriores que puedan incidir en
los derechos de otros o que afecten directamente a la convivencia humana social, al orden y a la moral pública y a
las instituciones básicas en que ellas se asientan". Añadió que las acciones humanas integran la intimidad cuando
pertenecen al ámbito de la moral individual y están reservadas sólo al juicio de la propia conciencia, escapando a la
regulación de la ley positiva y a la autoridad de los magistrados. Tales acciones, a las cuales la Corte calificó de
"ajurídicas", difieren de aquellas que, naciendo de la intimidad, se traducen en comportamientos exteriores con
incidencia sobre derechos ajenos y proyección comunitaria, entrando en el campo de las relaciones sociales
objetivas que constituye la esfera propia de vigencia de la justicia y el derecho.

Es evidente que los hechos y datos descriptos en la sentencia que publicó la editorial y antes de la promoción del
juicio, integraban el ámbito de la intimidad. Pero desde el momento en que las partes, voluntariamente, resolvieron
difundirlos en un proceso judicial para justificar la aplicación o interpretación de una norma jurídica, tales datos
superaron los límites de la intimidad para introducirse en el marco de aquellas relaciones sociales objetivas que
tienen proyección comunitaria.

A ello se añade, como bien se puntualiza en la sentencia que comentamos, la circunstancia de que contando la
parte agraviada con la facultad de solicitar que no se publicaran los nombres de las partes, se abstuvo de ejercer esa
potestad consintiendo, implícitamente, con la difusión pública de tales datos. De todas maneras, si bien resulta
aceptable la tramitación reservada asignada a un expediente judicial, consideramos que no se puede vedar o mutilar
la publicación de las sentencias sin ocasionarle una lesión al principio de la publicidad de los actos
gubernamentales, que es de la esencia de un sistema republicano (11).

IV. Pero suponiendo que en el caso hubiera estado involucrado el derecho a la intimidad, ¿puede la publicación de
una sentencia judicial constituir un acto ilícito por lesionar arbitrariamente la libertad de intimidad?

Para responder a esta pregunta se impone la necesidad de armonizar dos libertades: la libertad de intimidad y la
libertad de prensa. Pero con la particularidad de que en este caso el ejercicio de la libertad de prensa superó los
límites de una libertad individual para introducirse en su dimensión institucional (12).

Atendiendo al rol institucional que tiene la libertad de prensa bajo determinadas circunstancias, en varias
oportunidades la Suprema Corte de los Estados Unidos se pronunció por la amplia e ilimitada publicidad de los
datos resultantes de los procesos judiciales en particular, y de los actos de gobierno en general.

Así, avaló la amplia cobertura periodística de los procesos judiciales, sin perjuicio de garantizar el debido proceso
legal, disponiendo la anulación de aquellos juicios en que la imparcialidad de los jurados o de los jueces, pudiera
haber sido alterada por los excesos publicitarios (13). Dispuso dejar sin efecto la prohibición gubernamental sobre
la publicidad de documentación referente a la política militar, estableciendo que toda cuestión donde se debate una
medida de censura previa, es considerada por la Corte con una grave presunción sobre su invalidez constitucional
(14). Descalificó la validez de una ley local que prohibía la publicación del nombre de una víctima en un caso de
violación, cuando esa información había sido legítimamente obtenida de los registros públicos judiciales (15). La
vigencia del derecho a la información determinan que la facultad de los medios de prensa de acceder a los
procedimientos judiciales sea igual al derecho que tienen los miembros del público en general (16). Que no es
punible la publicación del nombre de un menor de edad, autor de un hecho delictivo, cuando la información fue

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obtenida de un registro público y oficial(17). No es ilícita la publicación de información concerniente a un
procedimiento que el Estado dispuso mantener en reserva (18).

En nuestro sistema constitucional el Poder Judicial integra el Gobierno de la Nación, y todos sus actos --sentencias,
acordadas, etc.-- son actos gubernamentales sujetos a la regla de la publicidad que impone la forma republicana de
gobierno. Cuando a través del ejercicio de la libertad de prensa se dan a publicidad los actos del Gobierno, aquélla
se proyecta a una dimensión institucional frente a la cual ceden las libertades individuales. Hay en tal caso un
interés público comprometido: el derecho del titular del poder político --el pueblo-- por conocer los actos oficiales
de sus representantes en el ejercicio de ese poder.

Si la publicidad de los actos gubernamentales es una de las características esenciales de un sistema republicano,
mal se puede prohibir o cercenar la publicación de las sentencias judiciales emanadas de los jueces a quienes el
pueblo encomendó el ejercicio de la función de administrar justicia.

El derecho de informar y recibir información no plantea problemas en un sistema autocrático. Nadie puede invocar
semejantes derechos por cuanto no hacen a la esencia del sistema político. Distinta es la situación en una
democracia constitucional donde la conducción global de los asuntos públicos, en última instancia, corresponde al
pueblo. Toda la legitimidad del sistema democrático, está basada sobre la participación del pueblo en el proceso del
poder y en su derecho a conocer los actos gubernamentales. Ese derecho de acceder a las fuentes de información se
expresa en todos los ámbitos gubernamentales, tanto frente a los actos de los órganos legislativo y ejecutivo, como
del órgano judicial (19).

De modo que la publicación de un fallo judicial, en las hipótesis en que pudiera generar un conflicto con la libertad
de intimidad, encuadra en una de las razonables limitaciones que el art. 19 de la Constitución prescribe para el
derecho a la privacidad: la existencia de una causal de orden público o interés institucional que impone la
publicidad de los actos producidos por el Poder Judicial.

Se podrá alegar que el contenido de la sentencia publicada no involucraba aspecto alguno relacionado con el orden
público o el interés institucional. Que carecía de relevancia institucional o científica, siendo de exclusivo interés
para las partes litigantes. Pero lo propio acontece con muchos actos producidos por los órganos legislativo y
ejecutivo (pensiones graciables, subsidios, indultos, conmutación de penas, etc.) que son objeto de publicidad. Es
que, en estos casos, no se opera un conflicto entre dos libertades individuales sino entre una de carácter individual
y otra de raíz institucional; entre el derecho a la intimidad y el derecho de la sociedad a ser informada sobre el
contenido de los actos gubernamentales que hace a la esencia del sistema político en el cual se desarrollan todas las
libertades individuales.

Pero aunque no se comparta la opinión expuesta en los párrafos anteriores y se imponga a los medios de prensa la
obligación de no individualizar a los litigantes cuando se debaten temas relacionados con el derecho a la
privacidad, no serán esos medios los encargados de dilucidar, en cada caso concreto, cuándo está involucrada la
libertad de intimidad. Esa función, tal como lo disponen las normas vigentes en la provincia de Buenos Aires, es de
la competencia judicial. Serán los propios jueces quienes deben a priori asumir la responsabilidad de disponer la
censura parcial para la publicación de sus pronunciamientos.

El concepto individual de la libertad se traduce en un valor jurídico social que la organización política debe
preservar y coordinar. Ese valor jurídico social presupone un orden normativo y una seguridad. Un orden
normativo que diseñe los amplios espacios para el desarrollo armónico de las libertades individuales, y una
seguridad jurídica corporizada en las garantías tutelares de la actividad del hombre. A través de este proceso, el
concepto ontológico de la libertad cobra cuerpo en un valor jurídico personalista cuya vigencia requiere,
necesariamente, su limitación y subordinación a los principios que posibilitan el funcionamiento del sistema en el

Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 50

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cual se desenvuelve.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(1)LINARES QUINTANA, Segundo V., "Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional", t. IV, p. 619, Ed.
Plus Ultra, Buenos Aires 1977/88.

(2)Isidoro GOLDENBERG afirma que el derecho a la intimidad está fuera de la "zona externa o social de la vida
humana" ("La responsabilidad civil derivada de la lesión del derecho a la intimidad", t. I, p. 385, en
"Responsabilidad por daños - Homenaje a Jorge Bustamante Alsina", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990).

(3)LOPEZ CABANA, Roberto, "Responsabilidad civil de los medios de comunicación social por la difusión de
noticias", t. II, p. 37, en "Responsabilidad por daños - Homenaje a Jorge Bustamante Alsina", ob. citada.

(4)LINARES QUINTANA, Segundo V., "Reglas para la interpretación constitucional", p. 84, Ed. Plus Ultra,
Buenos Aires 1988.

(5)FERREIRA RUBIO, Delia, "El derecho a la intimidad", p. 104, Ed. Universidad, Buenos Aires 1982.

(6)BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Teoría general de la responsabilidad civil", p. 313, Ed. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1992.

(7)"Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", t. I, p. 254, Ediar, Buenos Aires 1986.

(8)"Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional", t. IV, p. 619, ob. citada.

(9)Fallos CS, 306-1892 (LA LEY, 1985-B, 120).

(10)Fallos CS, 296:16 (LA LEY, 1977-A, 35).

(11)Esta conclusión es aplicada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al dar a publicidad sus sentencias en
forma total y con los nombres de las partes.

(12)Sobre las dimensiones individual, institucional y estratégica de la libertad de prensa nos remitimos a "Libertad
de prensa", ps. 85/92, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1991.

(13)"Sheppard vs. Maxwell", 384 US 33 (1966). "Times vs. Schulingkamp", 419 US 1301 (1974). "Nebraska Press
vs. Stuart", 427 US 539 (1976).

(14)"New York Times vs. United States", 403 US 713 (1971).

(15)"Cox Broadcasting Corp. vs. Cohn", 420 US 469 (1975).

(16)"Branzburg vs. Hayes", 408 US 665 (1972).

(17)"Smith vs. Daily Mail Publishing Co.", 443 US 97 (1979).

(18)"Landmark Communications vs. Virginia", 435 US 829 (1978).

(19)En este aspecto, es notoria la reticencia de los órganos públicos en el suministro de información a los

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gobernados. Tal actitud es la que fomenta la divulgación de noticias sensacionalistas que, además de pervertir la
racionalidad del receptor, difunden muchas veces imágenes inexactas o distorsionadas. Aquí no se trata de una
conducta irresponsable por parte de los medios de comunicación, sino de las consecuencias que trae aparejadas
todo ejercicio de una libertad sujeta a restricciones arbitrarias. Cuando la libertad supera las trabas absurdas que se
le imponen, las secuelas no son siempre las razonablemente debidas y esperadas. Pero ¿quién es el responsable de
esa deformación: el periodista inquisidor o el funcionario que restringe la información". En el mejor de los casos,
diremos que ella es compartida o, si se quiere, que la conducta del periodista está determinada por la conducta del
funcionario.

Las dimensiones de la libertad de prensa

Nota a Fallo
TITULO: Las dimensiones de la libertad de prensa
AUTOR: Badeni, Gregorio
PUBLICACION: LA LEY, 1992-A, 246.

Voces
LIBERTAD.DE.PRENSA ~

La libertad de prensa o imprenta, como vocablos que abarcan las expresiones


vertidas por cualquier medio técnico de comunicación social (1), está reconocida
por la Constitución Nacional en tres dimensiones. Como un derecho individual;
como una institución democrática que determina el contenido de la organización
política; y como una libertad estratégica que condiciona la efectiva vigencia de las
restantes libertades civiles y políticas.

Los arts. 14, 19 y 28 de la Constitución dan sustento a la libertad individual de prensa. Sin embargo, destacando su
relevancia institucional y estratégica, los constituyentes no se limitaron a reconocer aquella dimensión individual,
sino que consideraron necesario asignarle una tipificación especial para preservar la esencia democrática del
sistema político que concibieron.

Es así que dispusieron prohibir la censura previa (art. 14); que el Congreso Nacional no dictará leyes que restrinjan
la libertad de imprenta (art. 32); que no se pueden desconocer los derechos y garantías que nacen del principio de
la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno (art. 33); la necesaria publicidad de los actos
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gubernamentales y políticos, sus antecedentes y fundamentos (arts. 1°, 72 y 85); la absoluta libertad de expresión
para los legisladores durante el desempeño de sus mandatos (art. 60). Es que, para los autores de la Ley
Fundamental, no fue suficiente la cláusula genérica del art. 28 que prohíbe la negación o desnaturalización de los
derechos mediante la legislación reglamentaria. Consideraron que la libertad de prensa no se proyecta
exclusivamente en una dimensión individual, sino también institucional y estratégica, siendo un mecanismo
indispensable para forjar una institución extra poder como control político adicional de los órganos
gubernamentales.

Admitir que la libertad de prensa puede, en ciertos casos, proyectarse en una dimensión institucional o estratégica,
no significa que ella revista el carácter de un derecho absoluto. En estos planos, a igual que en su dimensión
individual, la libertad de prensa debe ser ejercida conforme a las leyes reglamentarias cuyo propósito es el de
concretar una manifestación armónica y sin conflictos de todas las libertades constitucionales que, como especies
de un género único: la libertad, gozan de igual jerarquía constitucional.

Constituye un grave error valorar la regulación que se establece sobre la libertad de prensa con un criterio similar
al que se utiliza para considerar las reglamentaciones que se aplican a las restantes libertades constitucionales. Esta
afirmación no obedece a un trato preferencial para la libertad de prensa, sino que es consecuencia del rol
institucional y estratégico que ella reviste en determinados casos.

Como libertad individual está en un plano de igualdad con todas las libertades constitucionales. Pero cuando
supera la dimensión individual y se proyecta sobre ámbitos institucionales o estratégicos, la situación varía. Ello no
significa que en estas últimas dimensiones la libertad de prensa tenga carácter absoluto, sino que la interpretación
de las normas reglamentarias tendrá que ser realizada con un criterio más estricto para no vulnerar los
fundamentos del sistema político personalista que, en última instancia, aspira a consagrar la libertad y dignidad del
hombre.

Es cierto que esta distinción no ha sido sistematizada por la jurisprudencia de la Corte Suprema, pero también es
cierto que ella no ha sido objeto de un análisis explícito que se tradujera en su rechazo. La jurisprudencia de la
Corte y de los tribunales inferiores se ha desenvuelto en forma inorgánica sobre la consideración casi excluyente de
los matices fácticos planteados en cada caso concreto y en algunas oportunidades, añadiendo la repercusión política
que podría traer aparejada la decisión judicial. Tal situación impone la conveniencia de sistematizar algunas reglas
objetivas básicas resultantes de una interpretación finalista y sistemática de la Constitución (2), que permita
desentrañar los alcances del art. 28 de la Ley Fundamental en materia de libertad de prensa.

En primer lugar, corresponde tener en cuenta que el acto ilícito tiene recepción legislativa en cuanto importa una
conducta opuesta al deber ser normativo. De modo que, en materia de responsabilidad civil, la ilicitud es una
contradicción entre la acción humana y las normas jurídicas que no puede extenderse al marco reservado por el art.
19 de la Constitución --reglamentado parcialmente por el art. 1071 del Cód. Civil-- conforme al cual el ejercicio de
un derecho, o el cumplimiento de una obligación legal, o el ejercicio de una potestad implícita en todo sistema
democrático constitucional, no puede constituir en ilícito a acto alguno a menos que se incurra en un ejercicio
abusivo del derecho. Es así que, al margen de la reproducción de imágenes sin autorización, la ilicitud consiste en
la publicación de hechos inexactos, o de acontecimientos comprendidos en la esfera de la intimidad.

Por otra parte la publicación, a los fines de la imputabilidad subjetiva, requiere necesariamente de una conducta
dolosa o culposa debidamente acreditada que produzca un daño efectivo sobre la base de una relación de causalidad
suficiente entre este último y el acto reprochable.

En segundo lugar y una vez verificada la inexactitud objetiva de la publicación o la violación al derecho a la
intimidad, corresponde determinar si la libertad de prensa fue ejercida en su dimensión individual o, por el

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contrario, en la institucional o estratégica. Estas dos últimas se manifiestan cuando la publicación recae
sustancialmente sobre: 1) actos gubernamentales; 2) cuestiones de interés institucional; 3) funcionarios públicos; 4)
figuras públicas relacionadas con temas de interés público; 5) particulares que se involucran voluntariamente en
temas de interés público.

En tercer lugar, la crónica o fiel reproducción de manifestaciones o circunstancias producidas en la dimensión


institucional o estratégica aunque sean inexactas, exime de toda responsabilidad civil en cuanto satisfacen el
derecho a la información de la comunidad, siempre que la publicación no haga propias aquellas manifestaciones.

En cuarto lugar y siguiendo los lineamientos de la Suprema Corte de los Estados Unidos (3), las apreciaciones,
comentarios u opiniones formuladas en el marco de la dimensión institucional o estratégica exime de toda
responsabilidad por los contenidos inexactos, a menos que se acredite el cabal conocimiento de la falsedad o haber
incurrido en una manifiesta negligencia en verificar su exactitud cuando los elementos disponibles hubieran
tornado fácilmente comprobable esa circunstancia.

Esta última regla es aplicable frente al derecho a la intimidad. La responsabilidad de la publicación estaría
condicionada al conocimiento de su autor sobre la total desconexión entre el contenido de aquélla y los aspectos de
la intimidad divulgados, o en haber sido evidentemente negligente en verificar esa relación.

Es que, en la dimensión institucional o estratégica, el derecho a la intimidad cede frente al legítimo interés de la
comunidad por preservar la eficiencia del sistema político (4) dando prevalencia a la libertad de información (5).

Estas reglas son perfectamente aplicables al caso resuelto por la sentencia que comentamos, y a través de ellas se
arriba a igual resultado aunque con fundamentos diferentes.

Así, damos por aceptado que se realizó la publicación descripta; que ella era inexacta; y que se acreditó la
producción de un daño para el demandante.

Verificada la inexactitud objetiva de la publicación, corresponde determinar si ella versaba sobre un tema de
interés institucional o sobre particulares involucrados voluntariamente en temas de interés público. Considero que,
en este caso, el ejercicio de la libertad de prensa superó la dimensión individual habiéndose introducido en un tema
que interesa vivamente a la sociedad. Los asaltos, homicidios y vejaciones perpetrados, con lamentable frecuencia,
en los medios de transporte público que operan en determinadas zonas de la Capital Federal y el Gran Buenos
Aires, han generalizado un clima de riesgo e inseguridad que atañe a una sociedad legítimamente interesada en
conocer sus detalles, así como también los medios para prevenirlos y reprimirlos. Es innegable el derecho que tiene
la comunidad para conocer lo que acontece en su seno. También es innegable --en resguardo del derecho a la
información-- la potestad de publicar las circunstancias reales y veraces que rodean a los hechos que, por su
magnitud, perturban a los ciudadanos. En tal sentido, la Suprema Corte de los Estados Unidos tuvo oportunidad de
descalificar constitucionalmente a una norma que penaba la publicación de crónicas sensacionalistas de hechos
delictivos (6) y que no era válida una ley que penaba la publicación del nombre de las víctimas del delito de
violación cuando la información había sido obtenida en forma lícita y había mediado una acusación pública contra
los autores del delito. El Tribunal sostuvo que el interés de la sociedad por conocer los acontecimientos públicos y
la necesidad de preservar la libertad de prensa, conducen a afirmar su preeminencia sobre el derecho a la
intimidad(7).

Pero, en el caso que comentamos, si bien la prensa fue ejercida en su dimensión estratégica, la referencia a la
violación fue inexacta. Y además, el medio de prensa disponía de los elementos necesarios para verificar esa
inexactitud acudiendo a la fuente policial, al testimonio de la presunta víctima o de los testigos que, eventualmente,
pudieron haber estado presentes. Es cierto que los tiempos judiciales son mucho más lentos que los tiempos

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periodísticos, donde la celeridad en el suministro de la información es coherente con los asombrosos adelantos
tecnológicos experimentados en el curso de los últimos años. Pero también es cierto que, tratándose de revistas y no
de diarios, se dispone de un margen de tiempo considerablemente mayor para verificar la exactitud de aquellos
datos y, en caso de duda, siempre está presente la posibilidad de no individualizar a la víctima. Máxime en un caso
como el que comentamos donde esa individualización no hacía a la esencia del tema de interés público.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(1)Conf. LINARES QUINTANA, Segundo V., "Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional", t. IV, p. 393,
Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1977/1988. En igual sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia de la Nación
(Fallos 282; 396, 295; 216 y 306; 1904). Otro tanto resulta del art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.

(2)LINARES QUINTANA, Segundo V., "Reglas para la interpretación constitucional", ps. 48 y sigts., Ed. Plus
Ultra, Buenos Aires, 1988.

(3)Ver casos "New York Times vs. Sullivan" (376 U. S. 255-1964), "Curtis vs. Butts" (388 U. S. 130-1967),
"Rosenbloom vs. Metromedia" (403 U. S. 29-1971) y "Gertz vs. Welch" (418 U. S. 323-1974). También, el
interesante análisis realizado por José María Sáenz Valiente ("Primer Seminario Profesional sobre aspectos
jurídicos de la Empresa Periodística", ADEPA, Buenos Aires, 1988).

(4)¿No tienen derecho los ciudadanos a conocer ciertos aspectos de la vida íntima de los funcionarios y candidatos
a cargos públicos? Acaso, conociendo ciertos detalles relacionados con los temas en debate ¿no estarán en mejores
condiciones para juzgar la idoneidad moral de ellos y su eventual proyección sobre la vida pública? Segundo V.
Linares Quintana, tras citar a Manuel Ossorio y Gallardo para quien "La persona que ejerce la vida pública tiene
muy limitado el derecho de resguardar de las miradas generales su vida íntima. Apenas si se reservan sus
afecciones y sentimientos. Esto es inevitable y conveniente, pues quien ejerce ministerio de concejal, diputado,
senador, gobernador, ministro, etc., se compromete a soportar la atención pública en todos los órdenes de su
actividad. Esa diferenciación que suele establecerse entre la vida pública y la privada es inaceptable porque
frecuentemente cubre la inmoralidad", enseña que "Quien es merecedor de la confianza de sus conciudadanos que
lo han honrado con el desempeño de una función pública, debe responder a esa confianza y a ese honor guardando
en su vida privada el recato debido" ("Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional", t. IV, p. 622, Ed. Plus
Ultra, Buenos Aires, 1977/1988).

(5)LOPEZ CABANA, Roberto M., "Responsabilidad civil de los medios de comunicación social por la difusión de
noticias", t. II, p. 37, de "Responsabilidad por Daños-Homenaje a Jorge Bustamante Alsina", Ed. Abeledo - Perrot,
Buenos Aires, 1990.

(6)"Winters vs. New York" (333 U. S. 507-1948).

(7)"Cox Broadcasting vs. Cohn" (420 U. S. 469-1975).

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Secreto profesional y fuentes de la información periodística

Nota a Fallo
TITULO: Secreto profesional y fuentes de la información periodística
AUTOR: Badeni, Gregorio
PUBLICACION: LA LEY, 1990-E, 43

Voces
PERIODISTA ~ SECRETO.PROFESIONAL ~

La causa que motivó la resolución judicial que comentamos, tuvo su origen en la


nota publicada en un importante matutino de esta Capital. Su redactor, tras
efectuar una aguda descripción del mercado local de elementos de informática,
puntualizando las diferencias significativas que se advertían en el mercado
internacional en materia de precios, destacó que constituían un hecho público y
notorio las ofertas de venta de muchos de aquellos elementos cuyo ingreso legal
al país era de imposible verificación.

En primera instancia, y tras la realización de diversas medidas instructorias, tales como las declaraciones
testimoniales que prestaron los representantes de algunas de las entidades especializadas en informática y la del
secretario general de redacción del matutino, fue dispuesto el sobreseimiento provisional en la causa.

La resolución fue apelada por el fiscal debido a que no se habían producido algunos de los actos instructorios que
había solicitado. En particular, el requerimiento a los medios de prensa para que remitieran copias de los avisos
que habían publicado y en los cuales se ofrecía en venta elementos de informática, con la individualización de sus
emisores.

La Cámara confirmó aquella resolución. En su voto, el juez Rodolfo Roldán reiteró los argumentos que había
expuesto el aquo con un criterio eminentemente práctico y realista. En cambio, el juez Fernando Oyuela,
adhiriendo a la postura confirmatoria de la resolución apelada, introdujo ciertas consideraciones que cabe sintetizar
en las siguientes: 1) el caso planteado no estaba cubierto por el secreto profesional periodístico, por cuanto el
suministro del material informativo podría constituir un aporte positivo para el esclarecimiento de los delitos cuya
consumación perjudicaba los intereses del país; 2) la negativa del periodista a suministrar los datos requeridos,
configuraba una falta de colaboración que permite calificar la ligereza de su conducta; 3) no es razonable pretender
que se desarrolle una investigación judicial sobre la base de supuestas quejas "vox populi" como las consignadas
por el representante del medio de prensa.

La relación de estas consideraciones con la causa, estuvo concentrada en la declaración testimonial que prestó el
secretario general de redacción del matutino. En ella, tras ratificar el contenido de la nota periodística destacando
que los hechos descriptos eran notorios y estaban avalados por los innumerables avisos que se publican en diversos
periódicos, se abstuvo de individualizar a los periodistas que habían confeccionado la nota por no recordar sus

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nombres y, además, amparándose en el secreto profesional que lo inhibía de aportar semejante información para el
supuesto que la conociera.

En el sistema constitucional argentino, considerando su naturaleza esencialmente republicana, resulta innegable el


derecho del pueblo para obtener toda la información referente al manejo de los negocios públicos, y toda aquella
que versa sobre temas o personalidades de interés público. Brindando una amplia información a los ciudadanos, sin
restricciones de ninguna especie, es la única forma de preservar la subsistencia de un régimen democrático con la
participación activa de aquéllos.

El suministro de la información puede ser realizado, de manera exclusiva, por el Estado, por los particulares o por
ambos. Asimismo, igual criterio se puede seguir respecto de la publicidad de esa información.

Los constituyentes se abstuvieron expresamente de establecer un sistema oficial de información que monopolice la
función en manos del Estado. Tampoco fueron partidarios de un sistema mixto, como el consagrado en algunos de
los antecedentes constitucionales. Optaron, en definitiva, por transferir la función informativa a los medios de
prensa de propiedad privada que, indirectamente, quedaron incorporados a la estructura democrática.

En esta concepción, el aparato informativo reviste total independencia frente a la acción gubernamental, lo que
garantiza su libertad e independencia de criterio. A su vez, los gobernantes se ven compelidos constitucionalmente
a aceptar ese control externo, y a adaptarse a una situación donde la función informativa hace al gobierno pero no
se desenvuelve en el gobierno.

Claro está que, semejante situación, ha generado y produce constantemente conflictos entre la prensa y los órganos
gubernamentales, respecto del uso que cabe asignar a la información como instrumento de gobierno y de poder
político.

Una muestra del conflicto resulta del enfrentamiento suscitado a raíz de la firme defensa ejercida por los medios de
prensa respecto del secreto profesional, y los múltiples desconocimientos del mismo.

Con frecuencia, la posibilidad de obtener información de manera lícita por los hombres de prensa, está
condicionada a no divulgar la fuente de esa información. Se trata de una de las reglas básicas en el arte del
periodismo a cuyo estricto cumplimiento está condicionada la credibilidad que pueda merecer el periodista en
quienes le suministran la información, y la posibilidad de proseguir contando con un caudal importante e
interesante de datos novedosos.

Se ha dicho, con acierto, que el secreto profesional del periodista es un derecho subjetivo de naturaleza pública que
integra la libertad institucional de prensa. Ese secreto coadyuva a obtener y difundir la información que interesa a
la sociedad ya que, tanto en el ámbito privado como en el gubernamental, se generan datos y noticias que son
revelados bajo la condición expresa de preservarse la reserva de la fuente del informante (1).

El secreto profesional en materia de prensa, que abarca el derecho a la reserva de las fuentes generadoras de la
información, carece de una previsión específica en el ordenamiento legal argentino.

De todos modos, y aceptando el carácter institucional de la prensa (2) como unidad independiente de su naturaleza
individual, el secreto profesional está tutelado por la figura de la censura previa. Imponer a un periodista la
violación de su secreto profesional, o el deber de revelar la fuente de información, son aspectos que exteriorizan el
ejercicio de la censura. Así, ya en 1952, el Primer Congreso Mundial de Periodistas reunido en Santiago de Chile,
enumeró entre las restricciones a la libertad de Prensa de carácter profesional, a la prisión y las sanciones que se
aplican a los periodistas para obligarlos a revelar las fuentes de su información.

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Asimismo, aunque considerando como unidad de análisis el derecho al silencio o el derecho a la confidencialidad,
también se ha destacado la estrecha relación que media entre el secreto profesional y la libertad de expresión (3).

Precisando el contorno jurídico del secreto profesional, Fidel Isaac Lazzo (4) destaca que el Consejo de Europa, en
1973, estableció que el secreto profesional consiste en el derecho del periodista a negarse a revelar la identidad del
autor de la información a su empleador, a los terceros y a las autoridades públicas o judiciales. Pero, también es el
deber que tiene el periodista de no revelar públicamente las fuentes de la información recibida en forma
confidencial.

Al margen de las referencias que encontramos en algunos textos provinciales, el art. 156 del Cód. Penal sanciona a
quien, habiendo obtenido una noticia por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, que constituye un
secreto cuya divulgación pueda causar daños, procede a revelarla sin justa causa. Asimismo, el art. 275 del Cód. de
Proced. en Materia Penal de la Nación establece que no pueden ser admitidos como testigos, entre otros, todos
aquéllos cuya declaración deba versar sobre hechos que les han sido revelados por razón de su profesión (5).

Estas disposiciones, unidas a rol institucional de la libertad de prensa, evidencian la particular protección que
merece el secreto profesional de los periodistas y que, lamentablemente, no ha merecido la debida consideración
por parte de los jueces.

El fundamento racional del secreto profesional, también resulta de un interés de orden público. Del interés que
tiene la sociedad, en un sistema democrático constitucional, por preservar la efectividad y confianza que debe
merecer la prensa, cuando se trata de datos confidenciales. Es cierto que en una sociedad ideal, nadie tendría que
temer que se divulgue su nombre como fuente de información. Sin embargo, en la práctica, no podemos exigir
conductas heroicas, de modo que cada generador de noticias tiene derecho a condicionar la difusión de los hechos
que conoce a que se mantenga el anonimato de su persona.

¿El derecho a no revelar la fuente de la información es de carácter absoluto? Se trata de un interrogante cuya
respuesta puede variar según las circunstancias de cada caso. Jorge Vanossi, realizando una brillante síntesis,
destaca que es necesario distinguir tres situaciones. Cuando se trata de la expresión de opiniones, nadie puede ser
obligado a revelar su origen aunque ellas importen un severo ejercicio del derecho de crítica. Cuando se trata de
datos, no de opiniones, que carecen de relación con causas penales, tampoco puede haber obligación de revelar la
fuente de información. En cambio, cuando se trata de datos relacionados con la sustanciación de una causa penal,
cede el carácter absoluto de la confidencialidad cuando hay un interés social comprometido que puede desembocar
en la impunidad o en la condena de un inocente (6).

Comparto parcialmente la opinión de ese jurista, aunque puntualizando los siguientes aspectos:

1) En principio, el secreto profesional tiene carácter absoluto y, como regla general, nadie puede ser obligado a
revelar la fuente de su información.

2) La información debe ser obtenida en forma legítima, en lo que hace a la relación entre el informante y el
periodista. La vía ilegítima por la cual el informante pudo haber obtenido los datos, no se extiende al periodista.

3) El periodista no puede ser obligado a suministrar la fuente de los datos, cuando ello pueda conducir a un
supuesto de autoincriminación. Aquí funciona la garantía del art. 18 de la Constitución que prohíbe que alguien
pueda ser obligado a declarar contra sí mismo.

4) Es plenamente aplicable al caso la doctrina sobre objeción de conciencia que desarrolló la Corte Suprema de
Justicia al resolver, el 18/4/89, el caso "Portillo" (Rev. La Ley, t. 1989-C, p. 405). En esa oportunidad la Corte
expresó que, atendiendo a las circunstancias particulares de un caso, es eximente del cumplimiento de una
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obligación legal la restricción que se establezca sobre el derecho a la libertad. Agregó que el ámbito de posible
violencia estatal al fuero interno se amplía en forma considerable, abarcando el sistema de valores no
necesariamente religiosos en los que el sujeto basa su propio proyecto de vida. Una interpretación diferente nos
llevaría al contrasentido de proteger el derecho a la libertad de cultos, como una forma de exteriorización del
derecho a la libertad de conciencia, y no atender a este último como objeto de protección en sí mismo.
Considerando que la objeción de conciencia, en su sentido amplio, resulta del art. 33 de la Constitución, la Corte
expuso "Que, por lo demás, cabe poner especialmente de relieve que en el caso no existe contradicción entre
derechos propiamente dichos, sino entre un derecho y una obligación legal, y que el incumplimiento estricto de esta
obligación legal no conlleva un peligro grave o inminente a los intereses protegidos por el Estado... y no requiere,
necesariamente, limitar la libertad de conciencia, si es posible hallar alternativas que no eximan al sujeto obligado
de sus deberes para con el Estado, pero que tampoco violenten sus convicciones con grave riesgo de su autonomía"
(7).

5) El secreto profesional es un supuesto de conciencia individual, que difícilmente puede ser apreciado por un
tercero o un juez. De modo que, en salvaguarda de la conciencia del periodista profesional y de la libertad
institucional de prensa, su protección no podría ceder frente a una situación de extrema gravedad penal donde
estén comprometidos intereses de orden público (8), si existen alternativas instructorias que permitan satisfacer a
estas últimas.

6) La individualización de la fuente, exime de toda responsabilidad civil y penal a los medios de difusión (9).

La actitud adoptada por el secretario general de redacción del matutino, importó el cumplimiento de una de las
reglas más elementales de la actividad periodística y, al mismo tiempo, fue coherente con un imperativo de
conciencia. Su conducta no estuvo impregnada de ligereza ni respondió a un fundamento antojadizo, máxime
considerando que la nota suministraba todo el material necesario para dar comienzo a una profunda --aunque,
quizás agobiante-- investigación. Es que la verificación de una presunta actividad delictiva --a criterio de la
opinión pública dominante-- bien se podría haber concretado ejecutando las medidas instructorias sugeridas por el
fiscal o, en su defecto, a través del accionar del organismo de prevención, y sin necesidad de trasladar
responsabilidades legales a los hombres de prensa que agotaron su rol social difundiendo aquella opinión.

La función básica de la prensa informativa consiste en publicar los hechos de interés social, reproducir las
opiniones públicas existentes y suministrar, a los individuos, los datos objetivos que les permitan conformar sus
propios juicios y conceptos. Pero no es función específica de la prensa realizar indagaciones exhaustivas destinadas
a acreditar la posible comisión de actos delictivos, aunque ellos sean "vox populi". Esa función le corresponde al
órgano encargado de administrar justicia y a las instituciones de prevención, de modo que las manifiestas
insuficiencias estructurales que ellos presentan, que no son imputables a los funcionarios judiciales --lo cual
también es "vox populi"-- y que, a veces, les impiden desarrollar plenamente su actividad jurisdiccional con la
eficiencia que sus protagonistas hubieran deseado, no parece razonable que sean suplidas por los medios de prensa
a través del desconocimiento de los principios básicos que rigen la actividad del periodismo libre y responsable.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(1)Disertación de Fidel Isaac Lazzo en el Primer Seminario Profesional sobre Aspectos Jurídicos de la Empresa
Periodística, organizado por la Asociación de Entidades Periodísticas Argentinas en Buenos Aires, el 28 y 29 de
junio de 1988. Expresó, entre otros conceptos, y citando a Roland Dumas, que "La nobleza del oficio quiere que el
periodista preserve el anonimato de su informante; en otros términos de su fuente de información".

(2)LINARES QUINTANA, Segundo V., "Tratado de la ciencia del derecho constitucional, t. IV, p. 429, Ed. Plus
Ultra, Buenos Aires, 1977/1988.

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(3)BIDART CAMPOS, Germán enseña que "el derecho al silencio o a no expresarse necesita vincularse a un tema
muy importante, cual es el secreto profesional --del sacerdote, del médico, del abogado, etcétera--. La relación de
confidencialidad entre el profesional y el cliente exige que con respecto a ambos se respete suficiente y
razonablemente lo que el primero conoce del segundo dentro de aquella relación, como una forma del derecho al
secreto, que hace parte no sólo de la libertad de expresión --en su faz negativa del derecho a no expresarse-- sino
también del derecho a la intimidad o privacidad. El derecho al silencio también resguarda razonablemente, en
relación con el derecho a la información, el secreto o la reserva sobre las fuentes de esa información" ("Tratado
elemental de derecho constitucional argentino", t. I, p. 272, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1986).

(4)Disertación citada en la nota núm. 1.

(5)La norma es aplicable a los periodistas ya que, en su anterior redacción hacía referencia a las profesiones que
requerían de título habilitante, requisito que no exige la disposición vigente.

(6)Disertación de Jorge Vanossi en el Primer Seminario Profesional sobre Aspectos Jurídicos de la Empresa
Periodística, organizado por la Asociación de Entidades Periodísticas Argentinas en Buenos Aires el 28 y 29 de
junio de 1988.

(7)Rev. LA LEY, t. 1989-C, p. 401.

(8)"La derogación del secreto en las causas graves emana de equivocar el problema. Puede ser útil, en un caso
dado, revelar la fuente vinculada con la seguridad militar; pero una ventaja casual, no justifica destruir ventajas
permanentes" (BALLESTER, Eliel C. "Teoría y cuestiones de la libertad de información", p. 34, Ed.
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1959).

(9)La Suprema Corte de los Estados Unidos destacó que el secreto profesional no reviste carácter absoluto, sin
perjuicio de la particular protección que merece. Así lo hizo en los casos "Branzburg vs. Hayes" (40 U.S. 665, años
1972), "Lewis vs. U.S." (420 U.S. 913, año 1975) y "Zurcher vs. Stanford" (436 U.S. 547, año 1978).

Barbier, Eduardo; Ghersi, Carlos A.


Contratos. Vicios redhibitorios y reparación de daños (Los actos propios en la interpretación
pos-contractual y en el proceso judicial)

Nota a Fallo
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TITULO: Contratos. Vicios redhibitorios y reparación de daños (Los
actos propios en la interpretación pos-contractual y en el
proceso judicial)
AUTOR: Barbier, Eduardo; Ghersi, Carlos A.
PUBLICACION: LA LEY, 1990-B, 580.

Voces
CONTRATO ~ DAÑOS.Y.PERJUICIOS ~ VICIO.REDHIBITORIO ~ TEORIA.DE.LOS.PROPIOS.ACTOS ~

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

SUMARIO: I. La cuestión planteada: hechos; decisorios de primera y segunda instancia. - II. Acción de reducción
de precio por existencia de vicios redhibitorios. - III. Los actos propios. - IV. Los actos propios pre-contrato. - V.
Los daños y perjuicios. - VI. Nuestra reflexión final.

1. La cuestión planteada: hechos; decisorios de primera y segunda instancia

El comprador de un departamento en propiedad horizontal, acciona contra el vendedor por la existencia de vicios
redhibitorios y por daños y perjuicios, ante la exteriorización de hechos en aquella unidad evidenciados con
posterioridad a la tradición. El accionado, en tanto, solicita el rechazo de la demanda, porque atribuye
responsabilidad del daño al consorcio de copropietarios (hecho de un tercero): extremo que se admite en el fallo de
primera instancia rechazando la acción.

La Excma. Cámara revoca la sentencia de primera instancia y procede a analizar la acción en dos sentidos: la
primera "Reducción del precio por vicios redhibitorios" y la segunda "Reparación por daños y perjuicios";
admitiendo ambas aunque con disidencias en la procedencia de la segunda, ponderando la conducta precontractual
de las partes.

II. Acción de reducción de precio por existencia de vicios redhibitorios

Existe coincidencia con los camaristas que votan en primero y segundo término respecto de los elementos que
hacen procedente la acción por reducción de precio por la existencia de vicios redhibitorios, en tanto, queda
probada la existencia de vicio oculto, al momento de la celebración del negocio jurídico y que afecta la esencia de
la cosa.

Afectación que hacen a la cosa impropia por su destino (1), de tal forma disminuyen el uso de ella que de haberlos
conocido el adquirente no lo habría adquirido, o habria dado menos por ella (cfe. art. 2164, Cód. Civil), y que se
configura como en el caso de autos ante la imposibilidad de ser descubierto por expertos o propietarios diligentes
(2), que tenga entidad suficiente para calificarla de grave (3), y que reconozcan un origen anterior o
contemporáneo al momento de la adquisición (4).

Se genera entonces, a partir de la existencia de un vicio en la materialidad de la cosa, una responsabilidad objetiva,
no derivada necesariamente de la imputabilidad subjetiva, de la culpa o del dolo (5), resultando suficiente,
entonces, probar la existencia y gravedad de los vicios (arts. 2168, Cód. Civil), que produce el daño.

No obstante, los camaristas han formulado algunas consideraciones sobre las cuales quisiéramos detenemos: la
doctora Estevez Brasa señala que el vendedor conocía perfectamente las falencias que el edificio presentaba pues
integró oportunamente el Consejo de Administración del consorcio referido; el doctor Escuti Pizzaro, señala que el
vicio no era desconocido por los vendedores como se desprende del juicio que éstos le promovieran al consorcio por
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los daños y perjuicios que se produjeron en el departamento que fue de su propiedad, de idéntico origen a los que
fundan la acción estimatoria de los adquirentes.

Frente a tales consideraciones, cabe un interrogante, ¿Por qué preguntarse sobre el comportamiento anterior del
vendedor a la celebración del contrato?, si ante la evidencia de un defecto oculto, grave y anterior al tiempo de la
enajenación cabría admitir la acción de reducción del precio, sin más, sobre todo cuando como en estos autos para
su determinación, se ha producido una concluyente prueba pericial.

Sucede que aquella conducta del enajenamiento, además de concurrir a probar la temporaneidad de la afectación
que padecía la cosa, permite, por un lado relativizar la defensa intentada por el vendedor, quien pretendió se dirija
la acción contra el consorcio -al cual el mismo ya había demandado- y por otro lado, permite precisar la extensión
de la responsabilidad por el hecho dañoso derivado del incumplimiento o de la falta de legitimidad en el contrato
(6); conductas que no pueden disociarse del análisis del negocio jurídico o mejor aún no puede precisarse con
justicia los alcances del contrato sin indagar en aquellos comportamientos.

Una y otra circunstancia nos impulsan a señalar la importancia de la "doctrina de los actos propios" para juzgar la
conducta de las partes -a posteriori- como sujetos de una relación contractual y como litigantes en el proceso
judicial.

III. Los actos propios

La doctrina de los actos propios tiene un fundamento autónomo, aunque mucho que ver con el principio general de
la buena fe, que impregna la totalidad del ordenamiento jurídico y condena la adopción por el sujeto de actitudes
reñidas con la que ha observado anteriormente en la misma relación jurídica (7). Se trata de una teoría que al
permitir declarar la inadmisibilidad de la contradicción con la propia conducta en la doctrina moderna, reviste la
categoría de un verdadero principio general del derecho (8), juntamente con la buena fe y la integra como un
elemento más justo a otros Institutos como el de la apariencia (9).

Así, el acto propio es una conducta -positiva o negativa que crea, objetivamente, confianza en otra persona de que
el sujeto mantendrá ese comportamiento, pues lo contrario repugnaría la buena fe frente a lo cual procede oponerse
el principio venirse contra proprium non valet (10), siempre que aquella conducta anterior relevante y eficaz se
haya observado dentro de una relación jurídica, generando en el otro sujeto una expectativa seria de
comportamiento futuro, que posteriormente la misma persona intente ejercitar una pretensión judicial o
extrajudicial, que violando esa expectativa creada, sea contradictoria con la anterior, existiendo en todo caso
identidad de partes (11).

IV. Los actos propios pre-contrato

En los autos cuyo fallo se comenta, resulta que el accionado vendió al comprador el inmueble con falencias
edilicias que lo afectaban: no obstante dicho evento lo ocultó para obtener un precio mayor, aunque por imperio
legal asumió la garantía por vicios redhibitorios.

Claro está, que frente a aquel comportamiento desleal soslayando las cargas de transmisión, cooperación,
diligencia e información y consideración que debía esperar la otra parte, aun antes de concluir el contrato, acude el
art. 2164 del Cód. Civil por lo que no procede en rigor la aplicación de la doctrina de los propios actos, en tanto
ningún ordenamiento Impone aquella responsabilidad específica.

Ello en tanto la doctrina enunciada tiene carácter residual, y por lo tanto no es invocable cuando la ley regula una
solución expresa para la conducta contradictoria, sea impidiéndola o permitiéndola, esto es que el caso no pueda
subsumirse en otra institución jurídica con regulación propia.
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Aunque cabe agregar que la jurisdicción concede el órgano decisor, aun sin proposición específica hacer mérito de
la doctrina de los actos propios, como objetiva a la atendibilidad de la pretensión contradictoria.

Así, no obstante la solución legal y la procedencia de la acción estimatoria del art, 2174 del Cód. Civil, que admitió
la reducción del precio, la doctora Estévez Brasa hace mención a la actitud del demandado, quien conociendo
perfectamente las falencias que el edificio presentaba, no parece razonable que se beneficie cubriendo los gastos de
reparación de su unidad con los pagos que debía efectuarle el consorcio y vendiendo esa misma unidad en un
precio normal en plaza, aplica sin mencionarla, la doctrina de los actos propios, de donde resulta inadmisible que
el vendedor, quien debe la garantía por los vicios redhibitorios, luego pretenda que responda por ella un terrero
ajeno a la relación contractual, menos aun cuando habiendo demandado antes el mismo ya obtuvo reparación.

Los actos propios de que se hace mérito como conducta que crea confianza en la otra no se agotan en la desplegada
en el ámbito contractual -tal la garantía por los vicios redhibitorios- sino que se extiende al comportamiento
anterior a la vinculación negocial, al conocimiento de las fallas edilicias, el ocultamiento deliberado de los vicios y
su disimulación (de cuyos efectos se ocupa el doctor Escuti Pizarro, al admitir la reparación de daños) y frente a
ello se alza la barrera de la doctrina que impide Ir contra sus propios actos.

Se ha dicho antes, que ahora que el contrato y el proceso se dan la mano para dar preferencia a este instituto ético
que "cierra la boca" y clausura el plazo a posturas y pretensiones autocontracistorias (12), ya que nadie que ha
suscitado con su conducta contractual una confianza mutua, fundada en una determinada situación, debe
defraudarla con una actuación posterior incompatible con aquélla; permitiéndonos agregar que su aplicación es
extensiva al período precontractual, en tanto Integra el negocio jurídico y forma parte del comportamiento
complejo, para determinar la común intención de las partes (13), concurriendo a una conmutación voluntaria, que
debe encerrar la esencial equivalencia de prestaciones que procura la justicia.

Se ha hecho mérito también, en el fallo procedente de la conducta procesal asumida por el accionado
contradiciendo su obra anterior, pues en tanto desconoce en este proceso la existencia de daños graves en la unidad
vendida, en otra acción persigue la reparación de aquellos daños.

Resulta destacable en el decisorio, el análisis de los actos propios, como conducta pre-contractual, que obliga a los
futuros contratantes a comportarse de acuerdo a ellos (14) y como conducta prejudicial que obliga a los litigantes a
una determinada conducta procesal (15).

V. Los daños y perjuicios

La doctora Estevez Brasa no otorga la procedencia del daño moral, pues si bien supre la existencia de sufrimientos,
señala que no han producido prueba.

En cambio el doctor Escutt Pizarro, basado en la argumentación del "dolo incidental", concede la procedencia de
los daños y perjuicios y luego señala que no es pertinente la restitución de las sumas pagadas para subsanar el
vicio, pues están comprendidas en la rebaja del precio, comportaría un doble resarcimiento.

En cuanto al daño moral, señala que la conducta de los vendedores, ha sido de absoluta mala fe (16) y es evidente
las incomodidades que deberán sufrir los actores y haciendo uso de las facultades concedidas en el art. 165 del Cód.
Procesal, establece una suma resarcitoria (17).

El doctor Alterini, adhirió el voto del doctor Escuti Pizarro, con lo que se admitió el daño moral.

Consideramos acertada la decisión de la Excma. Cámara, pues la pretensión de prueba en hechos de esta
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naturaleza resulta hasta imposible, pero como podemos desconocer que ka presencia de albañiles, pintores,
andamios, etc., "trastrocan la tranquilidad y la vida cotidiana en el hogar, aún más la sola existencia de la
humedad o el deterioro ya es un sufrimiento en el espíritu de sus ocupantes".

Los tribunales han avanzado en la postura rígida de la prueba de daño moral, y ello es bueno, pues el "sufrimiento
en el espíritu" resulta en ocasiones tan notorio, que es imposible ignorarlo hasta para el hombre común, pretender
pruebas superfluas, es un mero formalismo que desdibuja la finalidad teleológica del derecho.

VI. Nuestra reflexión final

El fallo es importante, en varios aspectos. El primero en señalar es que las "conductas precontractuales" poseen
una trascendencia relevante en el juzgamiento de la formación y las obligaciones asumidas en los contratos, de tal
forma que el "complejo de conductas" no ofrezca fisuras.

Otro aspecto importante relacionado con la misma cuestión, es la relación que debe mediar entre los actos
precontractuales y los actos procesales en el litigio, en los que también deben guardar coherencia, esto lo señala
muy bien en la evaluación declaración testimonial el doctor Escuti Pizarro.

Por último, tal vez la más trascendente, es lo atinente a la prueba del daño moral.

Se esbozan en el fallo dos criterios, uno restrictivo, el de la doctora Estevez Brasa, que niega el acceso por entender
que no se ha probado y el doctor Escuti Pizarro, amplio, acorde con una realidad difícil de desconocer por lo
notorio.

Como "hecho" las dificultades y molestias que lesionan la parte afectiva, del núcleo familiar, no obvias para el
sentido común, y el juzgador debe apreciarlas con ese criterio.

Adherimos calurosamente esta muestra de "sentido común", que los formalistas siempre desean plantearla como
algo antitético al derecho, sin ver que el derecho es sentido común.

(1) CNCiv.. sala B. agosto 19-959, Rev. LA LEY, t. 97, p. 222; aunque también se ha admitido que 'quien ejerce la
acción quanti minoris se necesita demostrar que el vicio hace impropia la cosa para su destino, sino exclusivamente
probar que determina disminución de su precio" (SC Buenos Aires, octubre 30-957, A. y S., 1957-V. p. 408).

(2) REZZONICO, Luis M.. "Vicios redhibitorios y cláusula de no garantía en la venta de automóviles usados",
Rev. LA LEY, t. 123, p. 330. CCivil 2ª Capital, julio 7-9,37. Rev. LA LEY, t. 7, p. 494.

(3) CNCtv., sala F, marzo 17-959. Rev. LA LEY, t. 95. p. 2.

(4) CNCtv., sala B. agosto 19-959. Rev. LA LEY, t. 91 p. 222.

(5) CCom. Capital, agosto 10-938, Rev. LA LEY, t. 11, p. 669.

(6) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Contratos". p. 396, Ed. Ediar, 1988.

(7) MOSSET ITURRASPE, Jorge. "Contratos", p. 343. Ed. Ediar, 1988.

(8) DIEZ PICAZO, L. "La doctrina de los propios actos", p. 134, Ed Bosch, Barcelona, 1963.

(9) SAFONTAS. Simón P., "Doctrina de los propios actos". Juz, núm. 5, p. 128, Ed. Platense, La Plata, 1964.
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(10) VIVES, Luis M. "La doctrina de los propios actos". Rev. LA LEY, t. 1987-B, p. 946.

(11) MOISSET DE ESPANES. Luis, "Teoría de los actos propios y renuncia tácita", Rev. LA LEY, t. 1983-D, p.
523.

(12) VIVES. Luis M., ob. cit., p. 947. MOISSET DE ESPANES, Luis. ob. cit.. p. 524.

(13) MORELLO, Augusto M. y STIGLITZ, Rubén S., "La doctrina del acto propio". Rev. LA LEY, t. 1984-A. p.
865.

(14) ALTERINI, Atilio A. y LOPEZ CABANA. Roberto M., "La virtualidad de los actos propios en el derecho
argentino", p. 877.

(15) VIVES, Luis M.. ob. cit., p. 956.

(16) MORELLO y STIGLITZ, ob. cit., p. 874.

(17) MORELLO y STIGLITZ, ob. cit., p. 876.

Bedrossian, Gabriel
Efectos de la adopción en el apellido de origen del adoptado

Nota a Fallo
TITULO: Efectos de la adopción en el apellido de origen del adoptado
AUTOR: Bedrossian, Gabriel
PUBLICACION: RU, 2000-5-7.

Voces
ADOPCION ~

SUMARIO: I. Los hechos. - II. La adopción plena y simple: diferencias. - III. El


apellido de origen en la adopción. - IV. El fallo anotado.

Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 65

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I. Los hechos

En el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que motiva el presente comentario nos encontramos frente
a una situación ciertamente curiosa.

Los adoptantes se habían presentado originalmente solicitando la adopción plena de un menor confiado a su
cuidado desde los seis años. Los padres biológicos manifestaron su conformidad con dicha petición, por lo cual se
otorgó la adopción pedida.

Cuando los adoptantes acuden al Registro Civil a fin de inscribir la adopción pretenden que el menor mantenga,
junto con el nuevo apellido, su apellido de sangre. El Registro se niega a efectuar la inscripción en dichos términos
entendiendo que carecía de facultades para hacerlo. El juez, asimismo, rechaza la solicitud en razón de las
disposiciones legales vigentes sobre adopción y nombre de las personas: ley 19.134 y 18.248 (Adla, XXXI-B, 1408;
XXIX-B, 1420) respectivamente. La decisión es confirmada por la Cámara, quien invoca el principio de cosa
juzgada al señalar que la sentencia había sido consentida por las partes.

El asesor de menores de Cámara y los adoptantes apelan la medida modificando el planteo original. Pasan a
solicitar que se conceda la adopción simple por ser ésta la más conveniente para el menor, señalan que en los
procesos voluntarios el principio de cosa juzgada no se evalúa de la misma manera que en los contradictorios y que
aun cuando se decidiera el otorgamiento de la adopción plena sería posible el mantenimiento del apellido de origen
del menor en función de lo dispuesto en el art. 321 inc. i) del Código Civil -introducido por la ley 24.779 (Adla,
LVII-B, 1334)- que señala que el juez en todos los casos debe valorar el interés superior del menor, y que es
concordante con lo dispuesto por la Convención sobre los Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693), norma con
jerarquía constitucional a partir de la reforma de la Constitución de 1994.

II. Adopción plena y simple: diferencias

La ley 19.134 referida a adopción, estableció un doble régimen en esta materia -mantenido por la actual ley
24.779- la adopción simple y la adopción plena. El otorgamiento de una u otra depende de presupuestos fácticos
relacionados básicamente con la subsistencia o no de alguna clase de vínculo significativo entre los padres
biológicos y el menor.

De esta manera se explica que la adopción plena proceda, conf. art. 325 del Cód. Civil, en caso de: a) menores
huérfanos de padre y madre, b) quienes no tengan filiación acreditada, c) en caso de desamparo moral y material,
d) privación de la patria potestad, e) conformidad de los padres biológicos con el otorgamiento de esta clase de
adopción.

Coherentemente con este sistema, los efectos de la adopción plena son más estrictos en relación con el vínculo
hacia la familia de origen. En este sentido se establece que "la adopción plena es irrevocable, confiere al adoptado
una filiación que sustituye a la de origen, el adoptado deja de pertenecer a su familia biológica y se extingue el
parentesco con los integrantes de ésta así como sus efectos jurídicos, con la sola excepción de que subsisten los
impedimentos matrimoniales, el adoptado tiene los mismos derechos y obligaciones del hijo biológico" (art. 323,
Cód. Civil).

La adopción simple, en cambio, es revocable, no crea vínculo de parentesco entre el adoptado y la familia biológica
del adoptante, asimismo los derechos y deberes que resulten del vínculo biológico no quedan extinguidos con
excepción de la patria potestad (arts. 329, 331, 335, Cód. Civil).

Durante años, la jurisprudencia ha establecido una especie de puja entre estas dos clases de adopción debatiendo
sobre cuál de ellas sería en principio la más conveniente.
Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 66

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Por un lado encontramos fallos que priorizan la adopción plena al señalar que "la adopción simple es excepcional y
la regla es la adopción plena"(1). El legislador para esta corriente, en función de lo dispuesto por el anterior art. 21
de la ley 19.134, tendría poca simpatía por la adopción simple, pues quiere que los jueces la concedan únicamente
de oficio y sin atender a las peticiones de las partes "cuando sea más conveniente para el menor y concurran
circunstancias excepcionales".

Algunas opiniones más recientes se ubican en el extremo opuesto. Exponen la postura que aquí invoca al asesor de
cámara: la adopción simple es la que en principio mejor salvaguardaría al menor tanto en su aspecto afectivo como
jurídico(2). Esto explicaría asimismo la redacción del nuevo art. 330 del Código Civil que admite ahora que la
adopción simple pueda ser concedida a petición de parte con motivos fundados.

Contra esta especie de descalificación a la adopción plena reacciona Zannoni (3) al afirmar que ella no niega el
origen biológico del menor y en caso la posibilidad de establecer en el futuro, contacto e incluso vínculos afectivos
o existenciales con su familia de origen.

Considero que en esta cuestión no resulta conveniente partir de presupuestos apriorísticos que pudieran determinar
decisiones equivocadas. El juez debe examinar cada caso en particular y establecer cuál es la clase de adopción que
mejor se ajusta a ese caso. Esto implica su obligación de evaluar exhaustivamente cada situación junto con su
equipo técnico en forma previa a la toma de decisión.

Como se ha señalado correctamente, el doble sistema no implica una gradación por la cual una es más perfecta que
la otra, sino que se persigue responder al interés del menor en cada circunstancia (4).

III. El apellido de origen en la adopción

Otra de las diferencias que se presentaría entre ambas clases de adopción está relacionada con el nombre del
adoptado.

El art. 326 del Cód. Civil, que mantiene el criterio de las anteriores leyes de adopción, señala con claridad que el
adoptado pleno adquiere de modo obligatorio el apellido del adoptante especificando luego el régimen en caso de
adopción unipersonal o por matrimonio.

En el supuesto de adopción simple, el art. 332 establece que "la adopción simple impone al adoptado el apellido del
adoptante, pero aquél podrá agregar el suyo propio a partir de los dieciocho años".

Hasta aquí el panorama es claro. Sin embargo la cuestión se complica cuando se observa que el art. 12 de la ley
18.248 sobre nombre de las personas dispone que "los hijos adoptivos llevarán el apellido del adoptante, pudiendo
a pedido de éste agregarse el de origen. El adoptado podrá solicitar su adición ante el Registro del Estado Civil
desde los dieciocho años".

El artículo de la ley de nombre no establece distinciones entre ambas clases de adopción por lo que el adoptado
pleno también podría solicitar la adición quedando sin ningún sentido la disposición del art. 322.

Por otro lado, y es la cuestión debatida aquí, conferiría al adoptante en ambos casos de adopción, la posibilidad de
requerir la conservación del apellido de origen.

Estas incoherencias entre ambas normas, han llevado a parte de la doctrina a señalar que el art. 12 de la ley de
nombre ha quedado derogado tácitamente por las leyes específicas y posteriores referidas a adopción (5).

Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 67

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Por otro lado se sostiene que "la ley 18.248 ha quedado derogada de manera tácita solamente en aquellos puntos
que son expresamente contemplados por la ley 19.134 (hoy 24.779), y en cuanto sus soluciones se oponen a las
adoptadas por la nueva ley; pero el resto de sus disposiciones vinculadas con el nombre de los hijos adoptivos
permanecen vigentes(6)".

Esta postura, a la que adhiero, debería complementarse a su vez con la apreciación de las características propias de
cada clase de adopción y con la consideración del "interés superior del niño".

En principio, dados los efectos producidos por la adopción plena, en ella no procedería el mantenimiento del
apellido de origen, aun cuando así lo pidieran los padres adoptivos. Si estamos frente a una filiación que sustituye a
la de origen y de supuestos de desvinculación con la familia biológica no se advierten en principio razones para
mantener al apellido originario (7).

Sin embargo éste no resulta un criterio definitivo cuando, mediando solicitud del adoptante, el interés superior del
niño (ya sea en razón de su edad, conocimiento público por un determinado apellido, razones de índole meramente
psicológico) implique la conveniencia del mantenimiento del apellido de origen.

Con esta interpretación no se pretende convertir al juez en legislador sino simplemente utilizar la Convención de
los Derechos del Niño para completar la falta de claridad de las normas en la materia con la apreciación del caso
concreto.

En los supuestos de adopción simple la cuestión es más sencilla porque las particularidades de la misma permiten
que el art. 12 de la ley de nombre ingrese con toda su fuerza permitiendo a los padres adoptivos realizar la petición
sin que, en principio, el juez pueda negarse a la misma.

En cuanto al término "agregar", esto no significa que necesariamente al apellido de origen deba ir en segundo
término. Como señala Mazzinghi (8) aquí la palabra equivale a unir o juntar en un orden que puede variar.

IV. El fallo anotado

La Corte, elige finalmente el camino del otorgamiento de la adopción simple. Toma en cuenta los caracteres del
caso que se le presenta a estudio en el que se está frente a un menor que ya tiene 19 años y que desde su infancia ha
respondido al apellido de su familia biológica. Considera además que ha sido víctima de un accidente
automovilístico que le deja secuelas físicas y psicológicas irreparables. Señala que la adopción plena produciría el
corte del nexo subsistente con su familia de origen y el cambio de apellido los cuales podrían traerle aparejados
serios trastornos al verse afectada tan íntimamente su identidad.

El fallo resulta saludable en cuanto insta a los tribunales de familia a no resolver los casos sobre la base de modelos
prefijados y a no desentenderse de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente valorar. De todas
maneras, en función de la interpretación propiciada, considero que tomando ese mismo criterio también podría
haberse mantenido la adopción plena originalmente ordenada procediéndose al mantenimiento del apellido de
origen junto con el de los cónyuges adoptantes.

(1) CNCiv., sala F, octubre 20/983- F., P. H. en La Ley, 1984-A, 491. CNCiv., sala C, julio 14/983 - De N., F. del
V. en La Ley, 1984-A, 270. C5ºCC Córdoba, marzo 12/980. - A., R., R. H. en La Ley SP 1981-87.

(2) CNCiv., sala A, marzo 22/994, ver fallo y dictamen del asesor de menores. - D.R., M. L y D., R. D. en ED,
158-97. Ver asimismo CNCiv., sala D, junio 27/1978 en La Ley, 1978-C, 426.

(3) ZANNONI, Eduardo A., "Revalorización y vigencia de la adopción plena" en LA LEY, 1999-C, 431.
Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 68

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(4) CNCiv., sala L, julio 19/995. - S., J. E. y otro en La Ley, 1997-D, 853.

(5) ZANNONI, Eduardo A., "Tratado de Derecho de Familia", t. 2 p. 633, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993.
PLINER, Adolfo, "El nombre de las personas", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1989.

(6) MOISSET DE ESPANES, L., "El nombre de los hijos adoptivos" en ED, 42-875. LLOVERAS, Nora, "Nuevo
régimen legal de adopción. Ley 24.779", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1998.

(7) En esta orientación, CNCiv., sala J, abril 21/0997, T., D. A. en La Ley, 1998-D, 475.

(8) MAZZINGHI, Jorge, "El apellido del adoptado" en La Ley, 1995-C, 78.

Bianchi, Alberto B.
El habeas data como medio de protección del derecho a la información objetiva en un
valioso fallo de la Corte Suprema

Nota a Fallo
TITULO: El habeas data como medio de protección del derecho a la
información objetiva en un valioso fallo de la Corte Suprema
AUTOR: Bianchi, Alberto B.
PUBLICACION: LA LEY, 1998-F, 297.

Voces
HABEAS.DATA ~ DERECHO.A.LA.INFORMACION ~

SUMARIO: I. El caso. -- II. Los votos. Sus coincidencias y disidencias. -- III.


Evaluación. -- IV.El caso Suárez Mason.

I. El caso

Facundo Raúl Urteaga, promovió ante la justicia federal en lo contencioso administrativo una acción con sustento
en el art. 43 de la Constitución --a la que denominó "de amparo de hábeas data"-- contra el Estado nacional
(Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas y diversos órganos de información e inteligencia) y la Provincia
de Buenos Aires. Pretende con ella obtener información que se halle registrada en bancos de datos estatales sobre el
eventual fallecimiento y destino de los restos de su hermano --Benito Jorge Urteaga-- desaparecido en 1976 en
circunstancias desconocidas, salvo por alguna información periodística de la época que lo dio por muerto en un
enfrentamiento con fuerzas de seguridad. Las sentencia de primera instancia luego confirmada en Cámara, rechazó
"in limine" la acción intentada. El tribunal de alzada lo hizo con fundamento en: (a) la falta de legitimación del
actor y (b) la improcedencia de la vía procesal elegida para el fin perseguido. Se estimó que la vía correcta era el

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hábeas corpus.

La Corte Suprema en cambio, hizo lugar al recurso extraordinario del actor y revocó la sentencia apelada en un
fallo de gran valor para la interpretación y comprensión de la nueva garantía constitucional establecida en el art.
43. Veamos.

II. Los votos. Sus coincidencias y disidencias

II.1. Estructura del fallo

El fallo se compone de siete votos diferentes, todos coincidentes en la solución final y en la naturaleza del derecho
protegido. Disienten en cambio en la vía procesal que corresponde, lo cual por la naturaleza del caso y del derecho
protegido no empece a la solución. Encontramos así dos votos conjuntos, el de los doctores Nazareno y Moliné
O'Connor (que ha de considerarse el de la mayoría), y el de los doctores Belluscio y López, y cinco votos
individuales de los doctores Fayt, Petracchi, Boggiano, Bossert y Vázquez.

II.2. El derecho protegido

Los nueve jueces del Tribunal coinciden en que está en juego aquí el derecho a la información objetiva y coinciden
todos también en que más allá del "nomen iuris" que el actor le haya dado a la acción y de la vía procesal que
técnicamente corresponda, ese derecho debe hacerse efectivo.

"...En las condiciones expuestas --dicen los Ministros Nazareno y Moliné O'Connor-- corresponde reconocer al
apelante el derecho a la información objetiva requerida" (1). "...el autor es titular --dicen los Ministros Belluscio y
López-- del derecho de esclarecer las circunstancias en que se produjo la muerte de su hermano" (2) por ello
"...corresponde reconocer al apelante el derecho a la información objetiva requerida"(3). "...el planteo de autos
--dice el Ministro Fayt-- no es otra cosa que el reclamo a los jueces (...) para que hagan valer lo establecido en los
arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional esto es: el derecho a la información"(4). "...el objeto específico de la
acción intentada --dice el Ministro Petracchi-- es la obtención de datos y por lo tanto sólo resulta viable mediante
hábeas data, es decir el recurso tendiente a facilitar el acceso a la información" (5) atenta la lesión que produce la
carencia de aquella (6). Hace luego numerosas consideraciones al derecho al libre acceso a la información, con cita
de ordenamientos jurídicos nacionales y extranjeros(7). "La acción promovida por el demandante --dice el Ministro
Bossert-- se dirige específicamente a superar esa falta de información" (8), refiriéndose luego al "derecho a ser
informado sobre su hermano desaparecido" (9). "El objetivo que la acción persigue --sostiene el Ministro
Vázquez-- consiste en que una persona pueda acceder a la información que de ella o de su grupo familiar se tenga
en un registro o banco de datos" (10) y finaliza en coincidencia con otros votos en que "al accionante se le debe
reconocer el derecho a obtener la información objetiva requerida" (11).

El fallo consagra así en forma unánime un principio importante: la obligación del Estado de producir información
objetiva sobre los datos que posea en sus bancos. Obviamente como todo principio éste poseerá también
excepciones que no están indicadas en el fallo por no ser materia de la decisión, pero lo importante --especialmente
para un país como la Argentina que todavía carece de una ley equivalente a lo que en los Estados Unidos es la
Federal of Information Act (FOIA)-- es el reconocimiento del principio, máxime si cuenta con el respaldo de un
fallo unánime de la Corte, al menos en este punto. Una segunda cuestión --que luego veremos tiene sus matices en
los diferentes votos-- es que la protección de ese principio está en el ámbito del art. 43 de la Constitución.

Se admite también la protección mediante las garantías del art. 43 (ya veremos más abajo si es el amparo o el
hábeas data) del derecho a la intimidad (12). Así lo hacen el voto de los Ministros Belluscio y López (13), y los de
los Ministros Petracchi (14) y Vázquez (15).

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II.3. La vía procesal

El actor planteó sin mayor precisión una acción "de amparo de hábeas data" y en las instancias ordinarias se
sostuvo que debía haber planteado un hábeas corpus. Con ello existía materia suficiente para que la Corte
enfrentara la necesidad de precisar el camino procesal correcto. En este punto los votos no son unánimes.

La mayoría --representada por los votos de los Ministros Nazareno y Moliné O'Connor, y Petracchi, Boggiano y
Vázquez-- entendió que la vía correcta es el hábeas data. El voto de los Ministros Belluscio y López, por el
contrario ha sostenido la tesis de la procedencia del amparo. Igual criterio sostienen los Ministros Fayt y Bossert,
pero bajo la convicción de que el hábeas data es una forma de amparo.

El primero de los votos indicados, empieza señalando las diferencias existentes entre el caso planteado y lo resuelto
por el tribunal en la causa "Suarez Mason s/ homicidio" a la que me referiré más abajo. Luego señala que la
ausencia de reglamentación legislativa del hábeas data no es óbice para su efectiva vigencia como garantía
constitucional (16), debiéndosela además interpretar en forma flexible (17), recordando aquí aquella célebre
exhortación del Chief Justice John Marshall, acerca de que "es una Constitución lo que estamos interpretando"
(18). Ya veremos cuando me refiera a la legitimación del actor que esta interpretación flexible, que con toda razón
se propone, ha sido esencial para la buena solución del caso.

Ratifican este criterio los votos de los Ministros Boggiano y Vázquez. El primero con apoyo en lo dicho en la causa
Suárez Mason sostiene que "el derecho del hábeas data puede hacerse valer por cualquier vía procesal razonable
aún la incidental hasta tanto una ley reglamente su ejercicio" (19). El segundo admite que el hábeas data es
operativo (20) y que las circunstancias especiales del caso exigen interpretar esta garantía con amplitud y
flexibilidad, sin incurrir en los rigorismos formales de las sentencias de las instancias ordinarias (21).Por el
contrario, en opinión de los Ministros Belluscio y López "el planteo del actor no guarda relación con la garantía
protegida mediante el hábeas data" (22), "no corresponde la apreciación de la acción deducida en el 'sub lite' en el
marco jurídico del específico amparo informativo sino en el del amparo en general" (23).

Este punto --en la mecánica interna de producción del decisorio-- parecería estar contestado por el voto del
Ministro Petracchi cuando dice: "el objeto específico de la acción intentada es la obtención de datos y por lo tanto
sólo resulta viable mediante el hábeas data (24) (...) En efecto no se intenta en el 'sub lite' hacer cesar ningún acto u
omisión lesivo de derechos y garantías manifiestamente ilegítimo o arbitrario, sino que se solicita el acceso a datos,
ámbito específico del hábeas data (...) lo que se reclama no es la liberación del familiar sino los 'datos' obrantes en
registros estatales (...) La lesión que se invoca no es una afectación a la libertad, antes bien, es la carencia de cierta
información"(25).

Por último, los votos de los Ministros Fayt y Bossert entienden que el hábeas data es una forma de amparo. El
primero de ellos luego de establecer que "existen claras diferencias entre la garantía del hábeas data y el planteo de
autos" (26), sostiene que "No es, pues, el hábeas data sino la genérica acción de amparo (...) el medio eficaz para
que el recurrente pueda obtener de los poderes públicos y sus organismos de seguridad las respuestas destinadas a
conocer los antecedentes que pudieran existir sobre la situación de su hermano" (27). Agrega en punto a relación
entre amparo y hábeas data que "la naturaleza consustancial entre el amparo y el hábeas data surge incontrastable
de los debates suscitados en el seno de la Comisión Redactora de la Convención Reformadora de 1994, al
establecerse la naturaleza esencialmente asociada entre el amparo genéricamente considerado y el hábeas data"
(28). El segundo con apoyo en la letra del art. 43 dice: "Aunque el párrafo tercero del citado art. 43 organiza la
acción de hábeas data con requisitos propios y determinados objetivos, el comienzo de dicho párrafo ('Toda persona
podrá interponer esta acción') indica que se trata de una forma específica de la acción de amparo establecida en
términos genéricos en el párrafo primero"(29).

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III. Evaluación

Creo que la evaluación de este fallo --dentro de la sencillez de un comentario como el presente-- puede hacerse
desde dos ángulos diferentes (a) de fondo y (b) procesal.

III.1. Aspectos de fondo. Efectos sobre el sistema republicano y los derechos individuales

En cuanto a lo primero repito que la Corte Suprema ha reconocido un principio esencial en todo orden republicano
de gobierno: el acceso a la información (30). La información que toda persona debe tener acerca de los actos de
gobierno está en las bases mismas de un sistema democrático por varias razones. En primer lugar consideremos la
libertad de expresión. La expresión no es solamente un acto espontáneo y sin conexión con lo que otros hacen o
dicen. Está íntimamente ligada a conocer lo que sucede en ámbitos públicos y privados. Es muy difícil entonces
que pueda haber libertad de expresión sin información. La ausencia de esta última es una suerte de censura previa.
No menos cierto es también, que la información adecuada sobre los actos de gobierno es una herramienta
importante en la lucha contra la corrupción gubernamental. Quien ha llevado adelante actos de corrupción tenderá
naturalmente a ocultarlos, por ello cuanto más difícil sea el ocultamiento menos corrupción existirá y más fácil será
obtener pruebas en contra de los responsables.

En segundo lugar y ya en conexión con los hechos de este caso, toda información que los órganos estatales tengan
sobre alguien debe ser conocida por el titular de esos datos. Sobre este punto es preciso tener en cuenta dos
aspectos: la repartición del poder del Estado, como dato esencial del sistema republicano y el derecho de cada
individuo de conocer el pasado y presente suyo y de su grupo familiar. Se dice habitualmente que la información es
"poder", quien está informado es más poderoso que quien está desinformado. Si lo que queremos es construir un
sistema democrático donde el "poder" del Estado sea limitado y no se vuelque arbitrariamente sobre sus habitantes,
la información debe estar al alcance del público, como medio de traslación y morigeración del poder del Estado. Al
mismo tiempo tenemos el derecho a que el Estado ponga a nuestra disposición los datos que posee sobre nosotros y
nuestro grupo familiar, pues ellos son parte integrante de nuestra personalidad.

III.2. La cuestión procesal

La segunda consideración corresponde a la vía procesal escogida. El tema no es menor pues uno de los medios de
ejercer correctamente los derechos es saber qué vía corresponde utilizar en cada caso para evitar su frustración por
razones procesales, lo que es sumamente común.

III.2.1. ¿Hábeas data o amparo?

Hemos visto que en el fallo asoman dos tesis: (a) la del hábeas data y (b) la del amparo. Esta última a su vez
presenta al hábeas data como una subespecie del amparo en dos de sus votos.

Personalmente no encuentro dificultad alguna para sostener que el hábeas data es la acción indicada para un caso
como éste. "Toda persona --dice el párr. 3º del art. 43 de la Constitución-- podrá interponer esta acción para tomar
conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad que consten en registros o bancos de datos públicos...".
Tal y no otra cosa es lo pretendido por el actor en este proceso: conocer las circunstancias de la desaparición de su
hermano y el destino de sus restos, todo lo cual eventualmente puede constar en bancos de datos de los
demandados. No se está aludiendo aquí al disparador esencial del amparo, esto es la lesión actual o inminente de
un derecho constitucional, tal como señala el Ministro Petracchi. La acción encierra solamente una búsqueda de
información.

Pero el fallo plantea también --a través de dos de sus votos-- si el hábeas data es una subespecie del amparo, o si es
una acción independiente. Es probable que hasta hace un tiempo fuera necesario sostener que el amparo ofrecía
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cobertura implícita al hábeas data. De hecho antes de la reforma de 1994 se aludía al amparo informativo (31). En
aquel entonces hacer del hábeas data un capítulo del amparo, compensaba la ausencia de una previsión normativa
específica y permitía a aquél obtener alguna carta de ciudadanía en el ordenamiento jurídico. Pero me parece que
hoy día luego de la reforma, es innecesario mantener esta subordinación del hábeas data al amparo por más
parentesco jurídico que pueda existir entre ambos. Ciertamente en toda acción de hábeas data existe una probable
lesión constitucional pero también puede haberla en cualquier proceso judicial y ello no habrá de convertirlo en un
amparo. Con el mismo criterio podría decirse también que el hábeas corpus es una forma de amparo dedicada a la
protección de la libertad física. Recordemos además que el amparo sigue siendo una acción subsidiaria y no lo es
en cambio el hábeas data que es específica para determinadas situaciones. De allí que si bien es cierto que desde el
punto de vista gramatical al referirse a esta acción, el art. 43 parece estar aludiendo al amparo --tal como sostiene
el Ministro Bossert-- creo que se trata más bien de un error de redacción de la norma pues la voluntad del
constituyente fue crear el hábeas data en forma independiente y no convertirlo en una sucursal informativa del
amparo, pues de ello en todo caso podía ocuparse la legislación reglamentaria.

III.2.2. La flexibilidad en la interpretación

Dije mas arriba que el voto de los Ministros Nazareno y Moliné O'Connor sostuvo la flexibilidad en la
interpretación de la garantía en cuestión; "en el juzgamiento que compromete a una garantía no reglamentada
--dice este voto-- se está examinando no una ley sino una constitución" (32). Esto ha sido esencial para la correcta
solución del caso que de lo contrario podría haber chocado con dos problemas: (a) la legitimación y (b) la
prescripción o caducidad.

III.2.2.1. La legitimación

De haberse interpretado la cuestión con apego formal al texto escrito, el actor habría enfrentado un serio problema
de legitimación. El art. 43 dice que "toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los
datos a ella referidos..." (el resaltado es mío). En este caso en realidad, el actor no pretendía acceder a datos "a él
referidos" sino a datos referidos a su hermano. Así es que de haberse interpretado con rigidez esta norma, la acción
se habría frustrado pues el titular de esos datos está muerto. Por otra parte esos datos en particular --certeza sobre
la muerte y destino de los restos-- interesan en realidad a los familiares del fallecido que son así los legitimados
para pedirlos. La legitimación de un hermano en un caso de esta naturaleza es por de pronto indiscutible.

La Corte nos muestra así cómo el hábeas data funciona no solamente como un medio de obtener datos propios sino
también de otras personas, pero cuyo conocimiento nos concierne directamente más aún que a su titular.

Ciertamente esta dificultad no existe en absoluto si se acepta la tesis del amparo, ya que la noción de "afectado" del
art. 43 ampararía y permitiría obtener información a quien precisamente está afectado por la falta de ella. Pero
insisto, en este caso habría que demostrar o alegar además una lesión constitucional fundada en un acto u omisión
estatal, cuando en realidad todavía no se sabe si éste ha ocurrido. El problema por el momento es la falta de
información que tiene solución a través de una vía específica. De lo contrario toda falta de información que
lesionara un derecho constitucional sería remediable a través del amparo con lo que se vaciaría de contenido al
hábeas data.

III.2.2.2. La prescripción y caducidad

También es importante mencionar que la Corte no ha quedado emboscada ni por la caducidad ni por la
prescripción. Recordemos que el largo tiempo transcurrido desde la desaparición física de Benito Jorge Urteaga (22
años) podría haber sido tentador de una solución simplista: la aplicación de algún término de caducidad o
prescripción (33).

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El derecho a obtener esta información sin embargo, no está aprisionado en ningún "statute of limitations". La Corte
lo ha reconocido lisa y llanamente sin perjuicio del tiempo transcurrido. No dice que la obligación de producir la
información sea imprescriptible, pero de hecho la considera así, de lo contrario al menos a título de "dictum" lo
habría considerado.

IV. El caso Suárez Mason

Creería que el comentario sobre este caso es incompleto y podría además inducir a confusión al lector si no hiciera
una aclaración relativa al caso Suárez Mason (34), el que ha sido mencionado además en dos de los votos del fallo
(35).

El día 13 de agosto de 1998 la Corte en la causa Suárez Mason denegó a Carmen Aguiar de Lapacó medidas de
prueba pedidas por aquélla tendientes a obtener datos sobre su hija desaparecida. La prensa entonces informó
abundantemente que el tribunal denegaba al familiar de un desaparecido el derecho a conocer datos sobre aquél.

Tal afirmación periodística felizmente queda desvirtuada con la lectura de este fallo. No es que la Corte haya
desconocido a Aguiar de Lapacó el derecho a conocer datos sobre su hija desaparecida. Lo que hizo fue aplicar una
regla procesal que impide reabrir un proceso penal finalizado mediante un sobreseimiento definitivo, que es
bastante diferente. En otras palabras el derecho a practicar la investigación fáctica solicitada está vigente --y este
caso lo demuestra-- pero por las vías procesales que corresponden.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(1)Considerando 15.

(2)Considerando 81.

(3)Considerando 13.

(4)Considerando 11.

(5)Considerando 7º.

(6)Considerando 8º.

(7)Considerando 11.

(8)Considerando 10.

(9)Considerando 19.

(10)Considerando 8º.

(11)Considerando 10.

(12)Me reconforta comprobar que algunos jueces de nuestra Corte Suprema admiten que dentro de los derechos
protegidos por el hábeas data está el derecho a la privacidad, tal como sostuve hace varios años ("Hábeas Data y
Derecho a la Privacidad", ED, 161-866), tesis luego compartida por EKMEKDJIAN y PIZZOLO ("Hábeas Data. El
derecho a la intimidad frente a la revolución informática", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1995).

Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 74

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(13)Considerando 6º.

(14)Considerandos 10 y 14.

(15)Considerandos 8º y 9º.

(16)Considerandos 9º y 10º.

(17)Considerando 12º.

(18)McCulloch v. Maryland, 17 U.S. 316 (1819).

(19)Considerando 3º.

(20)Considerando 5º.

(21)Considerando 9º.

(22)Considerando 6º.

(23)Considerando 7º.

(24)Considerando 7º.

(25)Considerando 8º.

(26)Considerando 11, párr. 1º.

(27)Considerando 11, párr. 5º.

(28)Considerando 12.

(29)Considerando 22.

(30)Sería imposible abarcar en el marco de este comentario un tema tan vasto como el del acceso a la información
pública. Me permito solamente recordar dentro de las obras en español la tesis doctoral de FERNANDEZ RAMOS,
Severiano, "El Derecho de Acceso a los Documentos Administrativos" (Ed. Marcial Pons, Madrid, 1997), donde
están analizados con cuidado los diferentes regímenes en España, Italia, Francia, el Derecho Comunitario y en los
Estados Unidos.

(31)SAGÜES, Néstor P., "Acción de Amparo", p. 652, 4ª ed., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1995.

(32)Considerando 13.

(33)Especialmente si creemos que el hábeas data es una forma de amparo, debemos asignarle algún plazo
relativamente breve --en lo formal rigen por el momento los 15 días de la ley 16.986 (Adla, XXVI-C, 1491)-- para
su interposición desde que es conocido el hecho que justifica la presentación judicial.

(34)"Suárez Mason, Carlos G. s/ homicidio, privación ilegal de la libertad, etc.", Causa S.1085.XXXI, resuelta el

Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 75

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13/8/98 (LA LEY, diario del 21/9/98, fallo núm. 97.844).

(35)Voto de los Ministros Nazareno y Moliné O'Connor, consid. 6º, y voto del Ministro Boggiano, considerando 1º.

La Corte Suprema ha establecido su tesis oficial sobre la emergencia económica.

Nota a Fallo
TITULO: La Corte Suprema ha establecido su tesis oficial sobre la
emergencia económica.
AUTOR: Bianchi, Alberto B.
PUBLICACION: LA LEY, 1991-C, 141.

Voces
EMERGENCIA.ECONOMICA ~

"No somos los jueces finales porque seamos infalibles, somos infalibles, porque
somos los finales" (Robert Jackson, Juez de la Corte de los Estados Unidos) (1).

SUMARIO: I. El estado de sitio económico. -- II. La actualidad de "Avico c. De la Pesa". -- III. El caso "Peralta".
Su argumentación. -- IV. El control constitucional en el amparo. -- V. Los reglamentos de necesidad y urgencia.
Sus problemas constitucionales. -- VI. Delimitación jurídica de los reglamentos de necesidad y urgencia. -- VII.
Crítica del fallo anotado.

I. El estado de sitio económico

Hace un año, aproximadamente, escribí un artículo titulado "El estado de sitio económico" (2). En él, analizaba los
poderes del Estado frente al ejercicio del llamado poder de policía de emergencia, con referencia en particular al
dictado --entonces reciente-- de las leyes 23.696 y 23.697 (Adla, XLIX-C, 2444; 2458). Dije en ese momento que
éstas nos habían colocado frente a lo que denominé el "estado de sitio económico", habida cuenta que las mismas,
por razones de emergencia, habían restringido fuertemente los derechos de contenido económico, de igual manera
que el estado de sitio político, previsto en el art. 23 de la Constitución, lo hace con los derechos de contenido
personal (3). Asimismo, intentaba esbozar allí cuál sería el comportamiento de nuestra Corte Suprema frente a
dichas leyes. Para averiguarlo, lo mejor era rastrear en la jurisprudencia anterior del tribunal --en general bien
conocida-- para verificar cuál había sido el tenor de sus fallos en las muchas ocasiones anteriores en que se habían
presentado situaciones similares. La conclusión que sin esfuerzo alguno surgió fue que, desde 1922 hasta la fecha,
la Corte Suprema había sido, en general, tolerante con todas las restricciones que en materia económica y por
razones de emergencia se habían dispuesto.

Sentencias tan clásicas como las de "Erco-lano c. Lanteri de Renshaw" (4), "Avico c. De la Pesa" (5), Angel Russo
c. Delle Donne" (6), "Cine Callao" (7) o Fernández Orquín c. Ripoll" (8), todas ellas inspiradas en antecedentes

Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 76

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jurisprudenciales norteamericanos tales como "Munn vs. Illinois"(9), "Noble State Bank vs. Hankell" (10), "Block
vs. Hirsh" (11), "Home Building and Loan Association vs. Blaisdell" (12), "Nebbia vs. New York" (13) y "West
Coast Hotel vs. Parrish" (14), contra cuyo credo político nadie ha levantado --en más de cincuenta años-- su crítica,
hasta la "Revolución Conservadora" (15) que parece volver al período del liberalismo individualista generalmente
tan criticado (16), sentencias como ésas, repito, son las que habrían de dar argumento suficiente a la Corte
Suprema actual, para poder justificar las restricciones provenientes del estado de sitio económico. Fue por ello que
mis conclusiones en dicho trabajo, no alentaban esperanza alguna acerca de la posibilidad de contener, por vía de
un fallo de la Corte Suprema, el avance sobre la esfera económica individual. No había porque pensar que se haría
ahora, lo que no se había hecho en setenta años (17), salvo en muy contadas ocasiones (18).

Ahora bien, lejos de ir morigerándose, este estado de sitio fue acrecentándose, profundizándose. A partir de 1990,
lo que hasta ese momento había sido encarado por el Congreso, pasó a ser abordado en forma directa por el Poder
Ejecutivo, acudiendo al empleo reiterado de los que la ciencia jurídica conoce como "reglamentos de necesidad y
urgencia" que pasaron a ser la fuente principal del derecho administrativo. Nacieron así entre otros, los decretos
36/90 (19), 435/90 (20); 1757/90 (21); 1930/90 (22) y, más recientemente, los decretos 34/91 (23), 53/91 (24) y
383/91 (25), tríada esta última a través de la cual, en sustancia, se ha organizado un sistema de suspensión de los
procesos judiciales y las reclamaciones administrativas contra el Estado, que ha generado una crítica generalizada
(26).

Indudablemente, esta tan controvertida legislación iba, en algún momento, a ser cuestionada judicialmente. Y así
ocurrió. El primero de esos decretos que ha tenido el honor de ser analizado por la Corte es el 36/90, por medio del
cual el Poder Ejecutivo en enero de 1990 dispuso, básicamente, que las entidades financieras devolvieran a los
titulares de depósitos a plazo fijo u obligaciones similares, su importe en Bonos Externos de la serie 1989, la que al
momento del decreto no había sido emitida aún (27). La Corte ha tenido oportunidad, entonces, de pronunciarse
sobre la validez de este decreto --y con él del sistema de la emergencia económica en general-- en autos "Peralta,
Luis A. y otro c. Estado nacional (Ministerio de Economía --B. C. R. A.-- s/ amparo (28), fallo que motiva este
comentario y en el cual se convalidan, con generosidad, los lineamientos del estado de sitio económico con el que
convivimos desde hace casi dos años.

II. La actualidad de "Avico c. De la Pesa"

Es poco probable que en 1934, los jueces que pusieron su firma al pie de "Avico c. De la Pesa"(29), imaginaran que
cincuenta y seis años más tarde, en 1990, sus sucesores en la más alta magistratura judicial de la Nación, abrevaran
en este pronunciamiento para buscar la argumentación necesaria para sostener la constitucionalidad del decreto
36/90. Pero así ha ocurrido. Es que en "Avico", sentencia en la cual se cuestionaba la constitucionalidad de la ley
11.741, (Adla, 1920-1940, 486), sobre moratoria hipotecaria, se perfeccionaron las bases necesarias para fundar la
validez de cualquier restricción a la libertad económica privada (30). Naturalmente que, hablar de "Avico" implica,
necesariamente, tener que acudir a su inmediato precedente norteamericano, me refiero a "Home Building and
Loan Association", antes citado y también la Corte en "Peralta" hace puntual cita de este fallo (31). De tal suerte,
"Peralta" se refiere en reiteradas oportunidades tanto a "Avico" (32), como a "Home Building" (33), aun cuando no
es de descartar también, la presencia inspiradora de otros casos, como por ejemplo "Ercolano" (34) o "Angel Russo
c. Delle Donne" (35) antes citados, entre otros (36).

En síntesis y como primera conclusión. Si bien la Corte tenía ante sí una norma de muy dudosa constitucionalidad,
no necesitó, para otorgarle certificado de validez, acudir a una febril imaginación. No tuvo que hacer "derecho
nuevo". Le bastó con desempolvar viejas y conocidas reliquias de nuestro pasado reproduciéndolas en su sentencia.
Y así lo hizo.

III. El caso "Peralta". Su argumentación

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Ahora sí vayamos a la sentencia que urge este comentario. El caso fue planteado, a través de una acción de amparo,
por el titular de un depósito a plazo fijo a quien en cumplimiento del decreto 36/90 no se le había devuelto la suma
correspondiente sino un certificado provisorio de los Bonos Externos de la serie 1989. El tema planteaba la
necesidad de analizar un número importante de cuestiones y, siendo el primer caso (37) en que el tribunal debía
analizar la constitucionalidad tanto de una disposición emanada del estado de sitio económico, lo que comprometía
el sistema en su conjunto, debía esmerar sus argumentos, los que fueron explicados también en un caso resuelto
contemporáneamente (38).

El fallo, con sus disidencias, muestra la más amplia aceptación constitucional de la Corte tanto de los llamados
reglamentos de necesidad y urgencia, como de las restricciones establecidas por el decreto 36/90. Prácticamente
todos los jueces del tribunal votaron por la constitucionalidad del decreto, con excepción del juez Belluscio quien,
en una breve disidencia, acudió a una solución de corte procesal --habitual en el amparo--, que evita el tratamiento
de fondo de la emergencia, determinando que la vía elegida no era apta para la reclamación entablada por el actor,
por existir vías ordinarias que aseguraban debidamente su derecho. Asimismo, en una disidencia de fundamentos,
el juez Oyhanarte, sostiene simplemente que el decreto 36/90 es equiparable a una ley. "En asuntos como el que
aquí se juzga --dice sin recato alguno-- la sustancia debe prevalecer sobre la forma" (39). Siendo una ley, el decreto
36/90 es perfectamente constitucional (40).

Sustancialmente, los argumentos que emplea la mayoría de la Corte para sostener la constitucionalidad del decreto
36/90 (41), como reglamento de necesidad y urgencia, son éstos:

a) el principio de la división de los poderes no es absoluto, no debe ser interpretado en términos que equivalgan al
desmembramiento del Estado(42);

b) que debe efectuarse una interpretación dinámica de la Constitución ya que "la realidad viviente de cada época
perfecciona el espíritu permanente de las instituciones de cada país o descubre nuevos aspectos no contemplados
con anterioridad"(43), pues "la Constitución debe ser interpretada de manera de no hacer impotente e inoperante y
sí preservar y hacer efectiva la voluntad soberana de la Nación" (44);

c) que la situación de grave riesgo social experimentada no puedo ser conjurada sino por medio de medidas súbitas
cuya eficacia no parece concebible por medios distintos de los arbitrados (45);

d) que el Congreso ha ratificado, tácitamente disposiciones como la del decreto 36/90, al no haber derogado el
mismo y sí haber dictado en cambio leyes como la 23.871 (Adla, L-D, 3718) que expresamente alude a la
conversión obligatoria de activos financieros dispuesta por el Poder Ejecutivo (art. 16) (46);

e) que el propio Congreso ha delegado en el Banco Central la regulación de buena parte de la actividad económica,
por medio del dictado de la Carta Orgánica de éste (ley 20.539 --Adla, XXXIII-D, 3643--) (47); que es misión del
Estado, la preservación de la unión nacional, dentro del marco de la promoción del bienestar general (48);

f) que no son inconstitucionales las normas que por razones de necesidad no privan a los particulares de los
beneficios patrimoniales legítimamente reconocidos ni les niega su propiedad, sino que limitan temporalmente la
percepción de tales beneficios o restringen el uso que puede hacerse de esa propiedad. Ello responde a una
limitación impuesta por la necesidad de atenuar o superar una situación de crisis, debiéndose tener en cuenta que
en el sistema constitucional argentino no hay derechos absolutos y todos están supeditados a las leyes que
reglamentan su ejercicio (49);

g) que el decreto 36/90 no viola el principio de razonabilidad atento que existe una adecuada proporción entre los
fines y los medios por él empleados (50); que no se ha violado el principio de igualdad ante la ley, pues la igualdad
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--conforme lo ha dicho reiteradamente la Corte--no es un principio absoluto, sino que se da solamente entre
situaciones razonablemente iguales (51).

Como puede advertirse, este fallo, más allá de las críticas o de los elogios que pueda merecer, resuelve un sin
número de cuestiones. Trataré en los párrafos siguientes de referirme a algunas de ellas.

IV. El control constitucional en el amparo

Una de las primeras cuestiones en las que el fallo se pronuncia extensamente (52) y a mi juicio con excelente
criterio es el de la posibilidad de ejercitar control constitucional en el marco de una acción de amparo. Veamos.

De acuerdo con el inc. d) del art. 2° de la ley 16.986 (Adla, XVI-C, 1491), "La acción de amparo no será admisible
cuando... La determinación de la eventual invalidez del acto requiriese... la declaración de inconstitucionalidad de
leyes, decretos u ordenanzas". Esta norma que posee repercusiones en el derecho provincial (53), puede significar,
según como se la interprete, la derogación lisa y llana de la acción de amparo. En efecto, bastaría que la autoridad
pública revista a cualquiera de sus actos de la forma de una ley, decreto u ordenanza, para impedir la procedencia
formal del amparo. Por eso es que desde un comienzo, jurisprudencia y doctrina entendieron que sólo se hacía
referencia a normas de alcance general y no a actos administrativos de alcance individual, revestidos bajo formas
generales (54).

Con esta norma, la ley 16.986, recogía una línea jurisprudencial iniciada en el conocido caso "Aserradero Clipper
S. R. L." (55) y reiterada luego en otros precedentes (56), que hicieron de imposible ejercicio el control
constitucional en el amparo aludiendo, entre otros argumentos, a la ausencia de "causa judicial" --en sentido de la
ley 27-- en el amparo, a la no existencia de acciones declarativas de inconstitucionalidad y a la presunción de
validez de los actos estatales, la que no puede ser derribada en un juicio de estas características(57). Sin embargo
esta tesis, nacida bajo la Corte de los gobiernos de Frondizi e Illia, fue derogada inmediatamente después de
sobrevenido el golpe militar de 1966. Efectivamente, en 1967, el caso "Outon, Carlos J." (58), que recibió
inmediata y favorable respuesta en la doctrina(59), consagró la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de
normas de alcance general en el amparo (60). Este caso, fue seguido inmediatamente, por el recaído en autos
(Empresa Mate Larangeira Mendes S. A." (61), donde fue declarada la inconstitucionalidad de un decreto del
Poder Ejecutivo que impedía levantar la cosecha de yerba mate y tuvo ecos también en la jurisprudencia de los
tribunales inferiores (62).

Pese a la claridad conceptual de esos precedentes, una tendencia jurisprudencial posterior, pretendió limitar sus
alcances, retornando al criterio de Aserradero Clipper S. A. Así, en "Cafés, Chocolates Aguila y Productos Saint
Hnos. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" (63), la Corte sostuvo que el inc. d) del art. 2° de la ley
16.986, era aplicable, si no se articulaba oportunamente su inconstitucionalidad. Esta misma tesis fue aplicada
también con todo rigor en el concido caso del diario "El Mundo" (64). A esta publicación le fue prohibida la
impresión, publicación y circulación de sus ejemplares, por virtud de dos normas de alcance individual (65) y al ser
interpuesta una acción de amparo, contra ellas, la Corte sostuvo que no era procedente la acción pues a ella se
oponía el inc. d) del art. 2° de la ley 16.986, cuya inconstitucionalidad no fue pedida. Ello motivó la crítica de la
doctrina (66).

Pero, así como en todas las materias controvertidas, en esta tampoco está dicha la última palabra. Algunos años
después de "El Mundo", la Corte retornó a la tesis de "Outon". Ello ocurrió en dos ocasiones. La primera de ellas
en autos "Dercoem S. A. c. Estado nacional" (67), caso en el que se dejó sin efecto un decreto, por medio del cual
se había prohibido la circulación de una publicación quincenal. La segunda, en el caso "Gabriel D. Arenzon"(68).
Esta sentencia presenta el curioso y tragicómico caso, de una resolución del Ministerio de Educación que impedía
acceder al profesorado de matemáticas a quien no alcanzara 1,60 m. de estatura. La corte, pese a tratarse de una

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disposición de alcance general, la declaró inconstitucional.

En el fallo que aquí se analiza, la Corte con voto dividido también en este punto (69), sostiene con todo criterio,
entre otros argumentos, que "El mentado art. 2° inc. d) de la ley 16.986, no puede ser entendido en forma absoluta
porque ello equivaldría a destruir la esencia misma de la institución que ha sido inspirada en el propósito definido
de salvaguardar los derechos sustanciales de la persona, reconocidos por la Constitución, cuando no existe otro
remedio eficaz al efecto" (consid. 12). "Impedir este análisis en el amparo --continúa la Corte-- es contrariar las
disposiciones legales que lo fundan al establecerlo como remedio para asegurar la efectiva vigencia de los derechos
constitucionales explícitos o implícitos, así como la función esencial de esta Corte de preservar la supremacía
constitucional" (consid. 13).

Doctrinariamente, ha prevalecido la postura contraria al inc. d) del art. 2° de la ley de amparo. Sánchez Viamonte
(70), Bidart Campos (71), Vanossi (72), Sagüés (73), Lazzarini (74), Rivas(75), son sólo algunos de quienes
propician el control constitucional dentro del amparo (76). En lo personal, creo que es esta la postura correcta. No
existe ninguna razón valedera para que el juez del amparo esté limitado en el ejercicio de su control constitucional.
Por el contrario, siendo la acción de amparo una acción de reparación o restitución de derechos constitucionales, la
misma presenta la atmósfera propia para el ejercicio del control constitucional. De lo contrario, muchos actos del
poder público (o de los particulares) que se amparen en una ley, decreto o norma de alcance general, no serían
susceptibles de control por vía de amparo. Desde esta perspectiva, no me caben dudas que el inciso en cuestión es
inconstitucional, pues contraría el propio art. 31 de la Constitución al impedir que el órgano judicial ejercite su
deber fundamental y ponga en vigencia la norma más elevada del ordenamiento jurídico. Asimismo y, desde que la
Corte ha permitido el control constitucional en las acciones meramente declarativas (véase supra núm. ...), los
argumentos para impedir la revisión judicial en el amparo, han quedado más limitados aun, ya que si bien el juicio
de amparo, es una "causa judicial" en los términos del art. 27 de la ley 27, quienes así no lo entienden tenían, en la
antigua jurisprudencia sobre este punto, un pie para hincar su postura. Tampoco es óbice para el control
constitucional en el amparo, el carácter sumarísimo de la acción que impide un amplio debate de la cuestión. Ello
es una falacia. Sabemos muy bien que la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma es una cuestión de
derecho (77) que, si bien no puede ser quitada de la situación fáctica en la que debe ser aplicada (78), esa situación
fáctica bien puede ser interpretada por el tribunal en el marco de un amparo.

V. Los reglamentos de necesidad y urgencia. Sus problemas constitucionales

Vamos entonces a uno de los puntos centrales del fallo, es decir, el tratamiento de los llamados reglamentos de
necesidad y urgencia. Este es uno de los puntos que más controversias genera dentro de nuestro derecho público y
donde la doctrina de constitucionalistas y administrativistas divide sus aguas con mayor distancia. Ello ocurre
como consecuencia de que la Constitución no prevé expresamente este tipo de reglamentos y, por lo tanto, los
primeros se aferran a su texto literal, encontrando que se viola el principio de la división de poderes, cuando el
presidente se arroga funciones legislativas, en tanto que los segundos, apoyan sus afirmaciones en datos de la
realidad que no pasan estrictamente por el derecho positivo. Tenemos así que mientras Linares Quintana (79),
Bidart Campos (80), Badeni (81) o Ruiz Moreno(82) --cuya nómina no agota la doctrina--, se oponen a la
constitucionalidad de estos reglamentos, entre los administrativistas los mismos son aceptados por Villegas
Basavilbaso (83), Marienhoff(84), Cassagne (85), Diez (86) y Linares (87), entre otros. Sólo Fiorini, entre los
administrativistas, se opone a la procedencia de los reglamentos de necesidad y urgencia (88). Naturalmente que
existen matices entre estos autores para la admisión de la reglamentación de emergencia. Diez, tal vez el más
amplio de todos sostiene, apoyado en una cita de Ranelletti (89), que "la necesidad y urgencia son una razón
suprema en derecho". Linares, por el contrario, tal vez el más cauto de todos en esta materia, exige para su validez
una ratificación legislativa expresa.

Naturalmente que, en este caso, la discrepancia entre los publicistas acusa, una vez más, la diferencia de fuentes

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consultadas por unos y otros. Mientras la rama constitucional abreva en fuentes norteamericanas, la administrativa
lo hace en las europeas y, como ocurre en otros muchos supuestos, los resultados presentan dos corrientes, en
apariencia, irreconciliables. Mientras los administrativistas pueblan su citas de autores franceses (Duguit; Rivero);
italianos (D'Alessio; Ranelletti) o españoles (García Oviedo) a la vez que acusan el impacto de las constituciones
europeas de la segunda mitad del siglo XX que han contemplado el fenómeno (90), los constitucionalistas en
cambio, están anclados en la prohibición estricta ayudados para ello por la jurisprudencia de la Corte de los
Estados Unidos en el conocido precedente "Youngstown Sheet & Tube Co. vs. Sawyer" (91). En este caso,
conocido como el "Steel Seizure case"(92), ocurrido durante la Guerra de Corea, el Presidente Truman había
intervenido las fábricas de acero para incrementar la producción y evitar una huelga, pero la Corte (93) decretó la
nulidad de tal decisión, estableciendo que ello era de competencia del Congreso (94).

Así presentada, la discusión se plantea como un diálogo entre sordos. Y para mí que lo es. Sobre el particular creo
que no pueden adoptarse posiciones dogmáticas que supongan a priori una admisión o una prohibición tajante de
los reglamentos de necesidad o urgencia. No podemos, evidentemente, ser ciegos o sordos frente a realidades
elementales. Nadie, personas o Estados, estamos ajenos a contingencias inevitables, extraordinarias o
imprevisibles. Las mismas aparecerán, por más seguros que se tomen y la Constitución, o el derecho en su
conjunto, no pueden constituirse en obstáculo para que las mismas sean solucionadas, antes bien, debe buscarse en
ellos la solución. De tal manera, la emergencia no crea derecho, como bien lo sostuvo la Corte norteamericana en
el ya citado caso "Home Building", "la emergencia no crea el poder, ella puede dar ocasión al ejercicio del poder".
La emergencia energiza el derecho ya existente y lo pone en actividad. Es así que, frente a un hecho que --por su
gravedad y urgencia-- requiere de una solución práctica y eficaz, el Poder Ejecutivo no puede quedar imposibilitado
de solucionarla. La división de poderes, no puede interpretarse de tal modo que traicione el espíritu de la
Constitución. Si la legislatura no está en condiciones de dar respuesta al problema es preciso admitir que el
Ejecutivo puede hacerlo. Como bien ha señalado Miguel S. Marienhoff "A la Constitución no le repugna todo
aquello que, sin violar su espíritu, como ocurre con estos reglamentos o decretos, tienda a integrar o afianzar el
orden jurídico que ella establece" (95).

Ahora bien, hasta aquí el principio general. Su enunciación, sin embargo, no implica que cualquier reglamento de
necesidad y urgencia deba ser tenido como válido. Y aquí es donde comienza el dificil casuismo, cuya fórmula más
general podría ser enunciada con palabras de Néstor Sagüés cuando dice "el derecho de emergencia tiene que ser
un derecho inevitable para hallar legitimidad en cuanto inobservancia de la Constitución. Si la solución de la
necesidad puede hallarse a través de vías constitucionales, la necesidad o emergencia debe encararse como opción
constitucional y no como dispensa de la Constitución" (96). En efecto, nadie --ni aun quienes desde la doctrina
constitucional se oponen a los reglamentos de emergencia-- puede oponerse a que el Estado, por vía ejecutiva, dé
una respuesta que pronta y eficazmente, solucione una tragedia como un terremoto, un incendio o inundación.
Razones humanitarias así lo imponen y la división de poderes no puede ser más importante que las vidas y los
bienes que puedan ser salvados merced a una eficaz acción estatal (97). Por otro lado esta circunstancia, está
contemplada en forma expresa por la ley de expropiaciones 21.499 (98), cuando en su título IX se refiere a la
ocupación temporánea (99).

Pero, como puede advertirse, este no es el costado espinoso de la cuestión. Las dificultades no aparecen cuando la
fuente de la emergencia son hechos naturales extraordinarios o imprevisibles. Tampoco aparecerían --incluso-- si
los reglamentos de emergencia, fuesen adoptados como consecuencia de un acontecimiento humano,
verdaderamente imprevisible y ajeno a la responsabilidad de los gobernantes. Sería inob jetable que, frente a un
caso de invasión del país por una potencia extranjera o, frente a una crisis regional, fuese necesario emitir un
reglamento de estas características(100). Las dificultades se hacen presentes cuando la emergencia es creada por la
negligencia o impericia de los gobernantes que conducen al país a una situación de caos económico y luego --ellos
mismos o sus sucesores, para el caso da igual--, deben recurrir a la reglamentación de emergencia para poner
remedio a una economía dislocada. Este es, indudablemente, el punto de conflicto.

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La espina psicológicamente irritativa de los reglamentos de emergencia en estos casos, es la "culpa" del
gobernante. Su impericia, su negligencia, su falta de previsión, han conducido lenta y paulatinamente al desastre.
Ante los ojos de los expertos, esto era previsible y, como tal, pudo ser evitado. Ante los ojos del público en general
ello se presenta de manera súbita. Y entonces el Poder Ejecutivo sale al salvataje con un reglamento de
emergencia. ¿Es lícito en estos casos que la falta de previsión en el obrar desemboque en la drástica reducción de
los derechos individuales por decreto?

Antes de responder a esta pregunta, debo volver un poco atrás para señalar que, a esta altura de la reflexión, la
disputa entre constitucionalistas y administrativistas ha quedado en buena medida superada. Es evidente que ambos
grupos están dispuestos a tolerar --aunque los primeros no lo digan-- aquellos reglamentos de necesidad, nacidos
de una emergencia natural. Puede ser que lo estén incluso, cuando el hecho es humano y ajeno a la responsabilidad
del gobierno. Por el contrario es dudoso que los mismos administrativistas que preconizan expresamente los
reglamentos de emergencia estén dispuestos a tolerar, enfáticamente, muchos de los decretos que hoy rigen la vida
económica argentina, sin necesidad de llegar al extremo de aquellos que, como los decretos 34/91; 53/91 y 383/91
han pretendido detener la marcha de los procesos judiciales contra la Administración Pública.

Como puede apreciarse, entonces, el debate no debe ser conceptual. No creo que sea preciso plantar la antítesis
"prohibición absoluta" vs. "permisión absoluta" de estos reglamentos pues, colocados en cualquiera de ambos
extremos, nos equivocaremos. Un planteo más realista debe llevarnos a pensar que ellos son necesarios --y por ende
válidos-- en ciertos supuestos y no lo son en otros. El problema es detectar el umbral de sensibilidad que marca la
división entre la tolerancia y la prohibición. Ello, indudablemente, será una tarea casuística la que puede estar
ayudada con alguna pauta general, como la que he señalado más arriba. De todos modos nada obsta a que deben
fijarse pautas mínimas que --como en el derecho constitucional europeo-- fijen el procedimiento a seguir para el
empleo de aquéllos. Ello resulta indispensable para la seguridad jurídica.

VI. Delimitación jurídica de los reglamentos de necesidad y urgencia

Partiendo de la idea arriba señalada, intentaré en estas líneas buscar un encuadre legal y constitucional para esta
clase de reglamentos.

a. Fundamento constitucional

Lo primero que debemos examinar es si, al igual que sus semejantes, los reglamentos ejecutivos, delegados y
autónomos, poseen base constitucional expresa o implícita. A esta respuesta me atrevo a responder
afirmativamente. Si los reglamentos de emergencia no tuvieran fundamento constitucional, no podrían ser válidos
sin una ley expresa que los autorizara, en cuyo caso, más que un reglamento de necesidad y urgencia nos
encontraríamos con un reglamento delegado previsto por anticipado por el Congreso como ocurre con el art. 2512
del Cód. Civil que establece que "Cuando la urgencia de una expropiación tenga carácter de necesidad, de tal
manera imperiosa que sea imposible ninguna forma de procedimiento, la autoridad pública puede disponer
inmediatamente de la propiedad privada, bajo su responsabilidad". Tal como ya he sostenido anteriormente (101),
se trata, en definitiva, de una norma que autoriza a priori el dictado de un reglamento. Está delegando esa facultad,
pero lo hace para casos de emergencia. El reglamento que se dicte tendrá base legal en una delegación y fuente
inmediata en una emergencia.

Pero ello ocurre en el caso que los reglamentos de urgencia estuvieran previstos en diversas leyes y para casos
específicos como lo hace la norma antes citada. Fuera de este peculiar supuesto, creo que los reglamentos de
necesidad tienen fundamento constitucional no expreso, pero sí implícito. El mismo debemos hallarlo en los
poderes implícitos que las tres ramas del gobierno poseen. Superada la concepción antigua, según la cual la regla

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en materia de competencia es que sólo está permitido lo que expresamente surge de la literalidad de la norma que
obra como fuente de aquélla, a través de la llamada "permisión amplia" (102), fuerza es admitir que los órganos de
gobierno no sólo están habilitados para ejercer aquellos actos para los que expresamente están habilitados según la
Constitución, la ley o el reglamento, sino para todos aquellos que implícitamente surjan de aquellas disposiciones
expresas. El principio es enteramente lógico en la medida que de lo contrario, la competencia de un órgano o ente
quedaría limitada o circunscripta a la mayor o menor imaginación que haya tenido el legislador al momento de
crearlo y sería preciso una reforma del texto legal cada vez que apareciera una nueva necesidad.

Esto ya lo había señalado claramente John Marshall como chief justice de la Suprema Corte de los Estados Unidos,
cuando le tocó resolver en "Mc Culloch vs. Maryland" (103) si el Gobierno federal en ese país, podía crear un
Banco Nacional, pese a que la Constitución no lo habilitaba expresamente para ello. El caso tenía en la época que
fue planteado una enorme trascendencia política(104) y por ende la decisión que la Corte adoptara implicaría una
ampliación o reducción de la esfera del Gobierno federal frente a los estados locales (105). Naturalmente que,
siempre dentro de la tendencia jurídico política de este célebre juez (106), la decisión se inclinó en favor de la
validez de la creación del banco. Para decidir, así, Marshall acudió al criterio, casi obvio, de que no es razonable ni
lógico suponer que cuando a un poder o gobierno se le encomienda el cumplimiento de ciertos fines, no se le den
paralelamente, todos los medios necesarios para el cumplimiento de los mismos. Estos medios, dice, no pueden
quedar sujetos al arbitrio del legislador, por tanto no puede dificultarse la acción del gobierno por el hecho de que
las facultades que se pretende ejercer no estén expresamente detalladas, si las mismas surgen implícitamente de las
finalidades o propósitos encomendados (107).

No puede ponerse en duda que este principio jurisprudencial es aplicable a nuestro derecho. Si bien no hemos
tenido el problema de la legitimidad de la creación del Banco Central pues ello es una competencia expresamente
asignada por la Constitución al Congreso (art. 67, inc. 5°), existen otras muchas necesidades que no han sido
expresamente cubiertas por la Constitución o las leyes. Es en el art. 67, inc. 28, donde debemos hallar la respuesta
exacta al interrogante planteado. Según su redacción el Congreso puede "Hacer todas las leyes y reglamentos que
sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente
Constitución al Gobierno de la Nación Argentina". Esta claúsula contempla los poderes implícitos del Poder
Legislativo es decir aquellas facultades que la Constitución ha considerado necesario encomendarle fuera de las
expresamente enumeradas para el mejor desempeño de sus fines, siendo fuente de competencias legislativas
importantes como son los poderes de investigación (108) y la delegación legislativa (109).

Ahora bien, lo cierto es que pese a que sólo el Congreso posee esta autorización constitucional, se ha decidido que
los otros poderes también poseen poderes implícitos y ello es tan sólo, en definitiva, una resultante de la doctrina
examinada precedentemente. De tal suerte, tanto el Poder Ejecutivo (110), como la Corte Suprema, tienen también
competencias no enumeradas expresamente. En punto a los poderes implícitos de la Corte, es el propio tribunal
quien, a través de algunos fallos, se ha encargado de fijarlos. En tal sentido, deben ser mencionados dos de ellos, el
primero, recaído en autos "Ana María Pérez de Smith" (111), al que debe sumarse otro de igual carátula de fecha
posterior (112). En ambos la Corte, frente a un reclamo interpuesto por un grupo de presentantes que denunciaban
la desaparición de personas respecto de las cuales se habían interpuesto hábeas corpus que habían sido denegados
por haberse informado que los mismos no estaban detenidos a disposición de autoridad alguna, la Corte, si bien
entendió que carecía de competencia para entender en el asunto, acudió a sus poderes implícitos y resolvió dirigirse
al Poder Ejecutivo para que intensificara la búsqueda y paradero de tales personas. En segundo lugar, debe ser
mencionado el precedente "Domingo Antonio Berrueta" (113), en el cual se trataba de un suboficial del Ejército el
cual, habiendo sido procesado por un delito sujeto a la jurisdicción civil y estando detenido por un juez de
instrucción fue trasladado a una unidad militar sin autorización de aquél. Frente a esta situación, el magistrado
acude a la Corte Suprema requiriéndole adopte las medidas necesarias para que le fuera devuelto a su jurisdicción
el procesado. La Corte resolvió, en virtud de sus poderes implícitos, oficiar al Comando en Jefe del Ejército, para
que el procesado fuera nuevamente puesto a disposición del magistrado actuante, atento que se había producido

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una violación a la jurisdicción del juez natural de la causa.

Asimismo, en los últimos años, la Corte Suprema ha dado pasos fundamentales que tienden a reforzar sus poderes
implícitos. En primer lugar, no puede negarse que la aplicación, de hecho del certiorari (114), desde 1984 hasta el
dictado en 1990 de la ley 23.774 (115) --muy "norteamericana" en su concepción (116) --que reformó el art. 280
del Cód. Procesal (117), no podía sino proceder de sus poderes implícitos, pues el rechazo de un recurso de manera
discrecional, en ausencia de ley que así lo autorice, sólo puede admitirse como ejercicio de aquéllos. En segundo
lugar, otro tanto cabe decir del llamado "recurso per saltum" (118), el cual, pese a ser bastante conocido y aún
admitido doctrinariamente(119), adquirió gran notoriedad a partir de que la Corte lo empleó por primera vez (120)
en el caso del amparo intentado contra la privatización de la empresa "Aerolíneas Argentinas" (121), cuando el
tribunal desapoderó al juez en lo Contenciosoadministrativo, doctor Garzón Funes, de la acción de amparo iniciada
por un diputado nacional tendiente a detener el proceso de privatización de la empresa estatal. Indudablemente en
este caso, el tribunal, ante la ausencia de una ley expresa que lo autorizara al efecto, tuvo que recurrir a sus poderes
implícitos (122).

De tal manera que no es irrazonable suponer que el presidente puede acudir a sus poderes implícitos para el dictado
de un reglamento de necesidad y urgencia.

b. La ratificación legislativa

Otro problema de arduo debate es si el Congreso debe ratificar el reglamento de necesidad y urgencia y si tal
ratificación debe ser expresa o, en todo caso, puede admitirse una ratificación tácita. En lo que hace a nuestra
práctica el propio Poder Ejecutivo entiende que, al menos, el Congreso debe estar enterado, notificado, de la
existencia del reglamento, ya que todos ellos finalizan con un artículo de forma que dice más o menos "Dése cuenta
al Honorable Congreso...". Esta frase habitual, podría fundar la tesis de que el Poder Ejecutivo ha requerido la
posterior ratificación legislativa, pero no creo que sea posible extraer de allí tal consecuencia. El presidente con
ello sólo ha querido cumplir con una formalidad y ratificar que se trata de un reglamento de urgencia, cuya materia
es legislativa.

La Corte en este punto (123), se satisface con la ratificación tácita y entiende que el Congreso al no haber derogado
u objetado el decreto lo ha aprobado. En lo personal pienso, coincidiendo con otras opiniones tales como las de
Linares (124) y otros juristas (125) que la ratificación legislativa es indispensable y debe ser expresa y no
meramente tácita. Esta es, en primer lugar, la solución que encontramos en el derecho comparado (126). En
segundo lugar es la que mejor atiende a la seguridad jurídica. No podemos confiar en que un mero silencio del
Congreso implica autorización, pues ello implica dar un contenido positivo al silencio cuando éste --al menos en
derecho público-- implica negación, conf. art. 10 de la ley 19.549 (Adla, XXXII-B, 1752). En tercer lugar, si
partimos de la base que el presidente se ha arrogado, de manera provisional, el ejercicio de funciones legislativas,
no podemos menos que exigir la intervención expresa del órgano constitucionalmente competente sobre la materia
para que dé su opinión al respecto. Creo por último que --al menos jurisprudencialmente-- debería fijarse un plazo
para que el Congreso se expida sobre los reglamentos de emergencia que le son enviados y, vencido el mismo, los
mismos deben ser considerados derogados.

Esta consideración obliga a pensar qué ocurre con los efectos ya producidos del reglamento en caso que el mismo
resulte rechazado. Si el Congreso rechaza el reglamento, opera respecto del mismo lo que ocurriría frente a una
declaración judicial de nulidad. En efecto, todo reglamento está sujeto al control de legitimidad de los tribunales.
En el caso de los de necesidad y urgencia, previo a dicho control está el de aprobación del Congreso, que
naturalmente no invalida la actuación posterior del Poder Judicial. Pues bien, si el reglamento no resulta aprobado,
ello equivale a una declaración judicial de nulidad, con los efectos que ella provoca.

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De todos modos y, a cualquier efecto, la ratificación legislativa de un reglamento de emergencia, convierte a éste
en ley. Todos los efectos jurídicos que de él deban extraerse tienen que partir de esta consideración. Así, el Poder
Ejecutivo ya no podrá derogarlo, ni podrá, tampoco, introducirle reformas por vía reglamentaria que alteren su
espíritu (art. 86, inc. 2°). Asimismo, en oportunidad de ratificarlo creo que es posible que el Congreso le
introduzca, previamente, modificaciones en su texto, ya que en definitiva el reglamento ha legislado sobre una
materia para la que aquél es competente.

c. ¿Pueden ser emitidos estando el Congreso en sesiones?

La autorización al presidente para el dictado de reglamentos de emergencia, parecería suponer que el Congreso
está disgregado como consecuencia de la finalización del período de sesiones. La urgencia de la situación obliga al
presidente --ante la imposibilidad de reunir rápidamente al Congreso, aún para sesiones extraordinarias-- a emitir
el reglamento. Esta es una hipótesis, pero no creo que ello agote la cuestión. Podría darse una emergencia cuyas
características hagan de imposible y eficaz tratamiento la cuestión en el recinto legislativo aún durante el período
de sesiones ordinario. De tal suerte el dictado de un reglamento de emergencia durante este último no lo invalida
de por sí. Una vez más, el reconocimiento de la validez de los mismos, no se trata de un problema formal, sino
real. Lo que importa es que la urgencia haya sido tal que inhiba al Congreso de actuar eficazmente y ello puede
ocurrir dentro o fuera del período de sesiones.

d. El control jurisdiccional

¿Están sometidos a control judicial los reglamentos de necesidad y urgencia? Sobre este particular creo que deben
ser analizadas dos cuestiones. En primer lugar debemos preguntarnos si puede válidamente un tribunal controlar si
ha habido urgencia efectivamente, es decir si las razones de urgencia invocadas por el reglamento existen
verdaderamente o si han sido falsas. En segundo lugar si las medidas adoptadas por el Poder Ejecutivo son
proporcionadas a su fin y por tanto razonables. En cuanto a lo segundo no hay dudas, ese control siempre existirá
aún, incluso, cuando el reglamento hubiera sido ratificado por ley. En lo atinente a la verificación judicial de la
urgencia, podría decirse que la misma está exenta del control pues ello es sólo materia de apreciación política. Este
argumento, muy tentador (127), es muy peligroso pues priva a los tribunales de verificar el meollo del problema e
impide el control sobre algo esencial. Si fuera obstaculizado el control, por esta vía, el Poder Ejecutivo podría
arrogarse a diario la función legislativa y sólo serían inconstitucionales sus decretos cuando estuviera violado el
principio de razonabilidad.

El control judicial tiene además otras aristas. En primer lugar ¿es posible efectuarlo antes de la aprobación
legislativa o bien después de ella? En mi opinión, el reglamento siempre es controlable judicialmente, antes y
después de la aprobación. Antes, pues se trata de un acto estatal como cualquier otro. Luego, porque si bien ya no
podrá ser controlada la cuestión de la urgencia invocada, la que estará aceptada por el órgano legislativo y el
reglamento será a todos los efectos jurídicos una ley, subsistirá el control sobre la materia de fondo, como ocurre en
cualquier ley.

e. El veto presidencial

¿Puede el Poder Ejecutivo vetar la ley que ha dispuesto no ratificar el reglamento de necesidad y urgencia? Es
evidente que siendo una ley como cualquier otra el presidente podría vetar dicha ley, especialmente en un régimen
como el nuestro en que los reglamentos de emergencia no están contemplados expresamente y los límites
constitucionales de los mismos no están fijados. Sin embargo, esto implicaría un acto antijurídico a la vez que un
contrasentido. Si en obvio que el reglamento de necesidad y urgencia requiere de su aprobación legal, la ley que lo
ratifica no podría ser vetada por el presidente pues, de tal suerte, éste estaría aprovechando este resorte
constitucional para imponer en definitiva su voluntad al Congreso. Le bastaría entonces al Presidente dictar un

Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 85

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reglamento --por muy inconstitucional que éste fuera-- luego enviarlo para su aprobación al Congreso y, rechazado
éste, vetar la ley que así lo hiciera, con lo que, en definitiva, habría hecho triunfar su voluntad teniendo todo el
poder legislativo en sus manos. Es claro que la Constitución no tolera este procedimiento.

f. Materias sobre las que recaen estos reglamentos

Una pregunta que debe ser respondida es, si todas las materias pueden ser susceptibles de un reglamento de
necesidad y urgencia o si, por el contrario, existen ciertos aspectos del ámbito jurídico que se resisten a la
aplicación del mismo. Por ejemplo, ¿podría haber reglamentos de necesidad o urgencia en materia penal, o en
materia tributaria, así como los hay en cuestiones de otro orden? Una vez más la respuesta no debe ser dogmática.
Si admitimos la categoría del reglamento de emergencia, admitimos que el mismo puede existir. Lo que importa es
que, efectivamente, exista una urgencia, una emergencia que lo exijan imperiosamente y el escrutinio del Congreso
y de los tribunales sobre este aspecto debe ser siempre restrictivo. No debe tender a la ampliación de los poderes del
presidente sino a su limitación a casos de excepción.

g. ¿Sólo puede dictarlos el Poder Ejecutivo o también otros órganos de la Administración?

No se ha dado aún, pero podría suceder que ya no el presidente, sino tal vez un ministro u otro órgano de la
Administración, se arrogara la potestad de emitir un reglamento de necesidad y urgencia. Esto no es admisible. El
Presidente es un órgano permanente y por ende, hasta en sus ausencias más breves, es reemplazado por un órgano
investido al efecto. No existe entonces, justificativo alguno, para que estos reglamentos sean ejercidos por un
funcionario inferior. La seguridad jurídica ya se reciente cuando es el Presidente el que se arroga tal facultad
imaginemos lo que podría ocurrir si --solamente-- pudieran también los ministros reemplazar al Congreso.

h. ¿Pueden tener efectos retroactivos?

Siendo una legislación excepcional es válido preguntarse si poseen efectos retroactivos o sólo para lo futuro. La
respuesta está en el art. 3° del Cód. Civil. Supliendo estos reglamentos a la ley que debiera ser dictada, pero que no
puede serlo por una cuestión meramente temporal, "en ningún caso podrán afectar derechos amparados por
garantías constitucionales".

VII. Crítica del fallo anotado

Hasta aquí he anotado lo que creo debe ser el "estatuto" de los reglamentos de necesidad y urgencia. Las preguntas
que aquí he formulado, dando respuestas provisionales como ocurre en toda materia opinable, no se agotan con la
nómina anterior. Son tan sólo todas las que han venido a mi mente al momento de escribir estas líneas, pero en
modo alguno pueden ser consideradas taxativas o excluyentes de otras. Esta tarea fue necesaria, sin embargo, para
analizar mejor el fallo de la Corte que motiva el comentario, cuyas bases ya reseñé en el capítulo III que pueden ser
resumidas de la siguiente manera:

El decreto 36/90, como reglamento de necesidad y urgencia, es constitucional debido a que:

1. Debe darse a la división de poderes una interpretación flexible.

2. Debe darse a la Constitución, una interpretación dinámica y ajustada a las exigencias actuales.

3. El decreto 36/90 fue el producto de una situación de grave riesgo social.

4. El Congreso ratificó tácitamente el decreto 36/90.

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5. El Congreso, prácticamente, ha delegado en el Banco Central la regulación de la política monetaria (art. 67, inc.
10).

6. El decreto 36/90 no viola el principio de la razonabilidad.

Sería ajeno al objeto de este comentario analizar todos y cada uno de los argumentos que comprende este extenso
fallo. Hay sin embargo, algunos de ellos que deben ser mencionados. En primer lugar y, como enfoque general del
problema, la Corte que tenía ante sí una norma de interpretación estricta ha elaborado una argumentación que,
lejos de ello, tiende a ampliar y justificar aún más los poderes de emergencia. No se encuentra en el fallo límite
alguno a estos poderes --pese a que la Corte en varios lugares expresamente dice que los fija (128)-- sino más bien
se ha efectuado una argumentación que los favorece. En este sentido, la invocación genérica de la emergencia y de
la situación de grave riesgo social son una invitación a continuar con legislación de esta naturaleza.

Asimismo, en segundo término, creo importante detenerme en la consideración de si efectivamente y, pese a que la
Corte especialmente rotula al decreto 36/90 como un reglamento de necesidad y urgencia (129), el mismo puede
ser considerado tal. La duda me asalta a propósito de lo que la misma Corte sostiene en el considerando 46,
segundo párrafo, cuando menciona que la situación de emergencia ha sido ya previamente definida por el Congreso
por las leyes 23.696 y 23.697, lo cual es correcto. Me pregunto entonces, si podemos hablar de reglamentos de
necesidad y urgencia cuando formalmente vivimos ya --por decisión del Congreso-- dentro de una situación de
emergencia (que he denominado estado de sitio económico). Parecería entonces que el decreto 36/90 marca la
emergencia de la emergencia. Creo que si la calificación formal de la emergencia existe y ha emanado del
Congreso, más bien deberíamos pensar que el decreto 36/90 es o bien un reglamento delegado o bien un
reglamento ejecutivo y, consecuentemente, verificar su legitimidad a la luz de los principios que de ellos se sucede.
En mi opinión, no nos encontramos, entonces, frente a un reglamento de necesidad o urgencia. Estamos frente a un
reglamento ejecutivo de la ley 23.697, que ha profundizado más aún las limitaciones que a la economía de los
particulares había impuesto tal ley. No es un reglamento delegado, pues no ha habido delegación expresa que lo
autorice, salvo que la misma sea considerada tácita, lo cual no es apropiado.

Ahora bien, fuera de esta aclaración --que considero de fondo-- es preciso analizar, dentro del contexto que la
Corte ha dado al decreto 36/90, cuáles son los parámetros de su constitucionalidad. A tal efecto, la Corte, divide
sus argumentos en dos categorías: los jurídicos (flexibilidad de la división de poderes, aprobación tácita del
Congreso, delegación en el Banco Central de la política monetaria, etc.) y los fácticos. Me ocuparé primero de estos
últimos.

Los mismos están resumidos en definitiva en uno solo: la efectividad que posee el reglamento de necesidad y
urgencia que, al aparecer de manera súbita y no ser conocido por nadie evita que quienes se vean afectados por él
tomen recaudos a tiempo. Dicho en otros términos y referido con exclusividad al decreto 36/90, el estado frente a
un faltante de caja necesitaba del dinero de los ahorristas. Si esta medida se hubiera anunciado públicamente, estos
últimos habrían retirado a tiempo sus depósitos y, además del descalabro que en el sistema bancario ello hubiera
provocado, el Tesoro se hubiera visto privado de ese dinero exigido compulsivamente a los ahorristas. La Corte es
muy clara cuando se refiere a esta cuestión en el considerando 27, "Se produce así --dice-- un cuadro donde la
necesidad de un remedio es tan fuerte, como inoperante se haría el si fueran sus pormenores conocidos por los
particulares, que usarían de inmediato tales noticias para perseguir su propio provecho individual coartando toda
posibilidad de solución en el campo de los intereses de la sociedad toda". Luego en el 28 expresa, "... la existencia
de problemas que --como el que es materia de la disposición cuestionada-- demandan una particular celeridad a fin
de no frustrar su solución frente a procesos comúnmente rápidos y dificilmente controlables, cuyo remedio requiere
el conocimiento de datos o factores acerca de los cuales es natural que la autoridad administrativa posea una más
completa información, obtenida merced a su contacto cotidiano e inmediato con la realidad económica y social del
país".

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Como puede apreciarse, el elemento "sorpresa" del decreto, tiene un valor jurídico importante.

En cuanto a los argumentos jurídicos, los mismos creo que pueden ser divididos a su vez en dos grupos: a)
generales y b) particulares. Los primeros están referidos a la emergencia en general. Aquí la Corte invoca como ya
he señalado la flexibilidad de la división de poderes, la grave perturbación social que el decreto ha intentado evitar
y demás elevados principios con remisión, incluso, al Preámbulo de la Constitución. Hace referencia expresa
además, a los muchos fallos, argentinos y norteamericanos que --nacidos de emergencias anteriores-- preceden a
este pronunciamiento. Asimismo, para evitar la crítica de que todos esos precedentes se refieren a leyes y no a
decretos --distinción ésta de importancia-- dice, en el considerando 46 (segundo párrafo), que en definitiva la
emergencia también ha sido decretada en este caso por las leyes 23.696 y 23.697. Precisamente por eso, me he
permitido cuestionar más arriba de que estemos efectivamente frente a un reglamento de necesidad y urgencia.
Indudablemente, si bien estos argumentos, son de relevancia, constituyen empero, el marco generalísimo del
problema, la introducción al tratamiento específico de la cuestión.

Este último, aparece en los argumentos que he denominado particulares. Entre ellos se ha señalado, en primer
término, la delegación del Congreso en el Banco Central. Sobre este particular, no me parece que el Congreso haya
delegado en el Banco Central la regulación de la actividad monetaria prevista en el art. 67, inc. 10 de la
Constitución y, si así lo hubiere hecho, esto constituiría una delegación inconstitucional. En efecto, bien es sabido
que una de las reglas fundamentales en materia de delegación legislativa es la existencia de lo que se denomina el
"standard inteligible" entendido éste como los lineamientos básicos de la política que deberá seguir el órgano
administrativo delegado. Sobre este particular, la jurisprudencia de la Corte norteamericana, pese a la amplitud con
que ha admitido en algunas ocasiones la delegación (130), sigue manteniendo en casos más recientes esta regla
(131), la cual en opinión de Schawartz está vigente (132). Nuestra Corte Suprema, por su lado, ha sido exigente
también en esta materia requiriendo que la delegación se haga sobre materias precisas y determinadas (133).

Finalmente, se llega a la cuestión de fondo, es decir el tratamiento del decreto 36/90, en punto a su razonabilidad.
De ello se ocupa la corte en sus considerandos 49/52. El esquema empleado es muy sencillo, parte el tribunal de la
noción clásica sobre razonabilidad establecida por él en numerosos precedentes, según la cual las leyes son
razonables cuando guardan una debida proporción entre los fines que persiguen y los medios instrumentados a tal
fin (134), criterio este que cuenta con el aval de la doctrina (135), y dice que los medios arbitrados por el decreto
36/90 para sofocar la emergencia no son ni irrazonables. "Sustancialmente --se lee en el considerando 51-- aquél
decreto ordenó que las imposiciones que excediesen de determinada cantidad fuesen abonadas con los títulos de la
deuda pública, denominada bonos externos serie 1989" lo que a juicio de la Corte representa tan sólo "una fuerte
reprogramación de vencimientos, mas no necesariamente, una quita como podría suponerse en un primer como no
menos superficial análisis de la cuestión"(136).

Como puede verse, la Corte se maneja dentro de un esquema muy formal ajustado en el fondo a los escuálidos
parámetros que el control de razonabilidad ha tenido desde siempre en nuestro país (137). Para entender esto tal
vez sea necesario recordar algunos antecedentes del control judicial de razonabilidad el cual nació a propósito del
estado de sitio. Si bien se trataba del estado de sitio político, las consecuencias de aquél son las mismas para el de
carácter económico. En efecto, es bien conocido que, en este punto, la jurisprudencia de la Corte ha tenido una
evolución muy significativa en los últimos treinta años, llevando hacia el camino de la judiciabilidad muchas
decisiones que, antiguamente, quedaban fuera del control por el Poder Judicial (138). Si fuera necesario condensar,
en una sola frase, el problema de la justiciabilidad del estado de sitio, podría decirse que los motivos que tuvieron
en cuenta los poderes políticos para su declaración no son revisables judicialmente, pero sí lo son aquellas medidas
administrativas dictadas en consecuencia del estado de sitio. Y esta jurisprudencia, si bien quedó claramente
delineada a partir del conocido precedente "Antonio Sofia" (139), ha estado presente, de algún modo, en antiguos
precedentes como el del caso "Leandro N. Alem" (140), en donde la Corte sostuvo que un legislador nacional no

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podía ser arrestado por el Poder Ejecutivo, ni aún bajo el estado de sitio, pues ello violaba sus garantías de
inmunidad parlamentaria (141).

Sin embargo, las facultades presidenciales durante el estado de sitio, fueron prácticamente irrevisables
judicialmente. Esta línea jurisprudencial corre, desde viejos fallos como "Fermín Rodríguez" (142), hasta
decisiones más cercanas producidas en la década de 1950 (143). La jurisprudencia de este período, coreada por la
doctrina(144), señalaba rítmicamente "Que la apreciación de las circunstancias que hagan necesaria la declaración
del estado de sitio o su mantenimiento, así como el lugar o los lugares de la república en que debe imperar esa
medida, es facultad exclusiva del Congreso o del Poder Ejecutivo, en su caso, como es también la apreciación de
las circunstancias y motivos determinantes de las medidas por aquél adoptadas en virtud del estado de sitio" (145).

A partir de 1959, en el ya citado caso "Antonio Sofía", la Corte emprendió el camino del control judicial de
razonabilidad sobre las medidas dispuestas por el Poder Ejecutivo, durante el estado de sitio "cuando ellas sean
clara y manifiestamente irrazonables, es decir cuando impliquen medios que no guarden relación alguna con los
fines del art. 23". Agregó luego, el fallo que "al ejercer el control de razonabilidad de los actos ejecutados en virtud
del art. 23, los jueces deben referirlo a la causa constitucional a inmediata del estado de sitio --situación de
conmoción interior-- y no a los motivos concretos que el legislador haya mencionado como sus factores iniciales"
(146). Con posterioridad a este caso, la jurisprudencia de la Corte confirmó en numerosos precedentes
inmediatamente posteriores, el principio de la irrevisabilidad de la declaración del estado de sitio, pero sí exigiendo
que las medidas de ejecución del mismo fueron razonables (147). De todos modos, este principio innovador
sobrevivió, en esta primera época, más como una expresión de deseos que como efectivo dato de la realidad ya que,
en todos estos casos las acciones fueron, en definitiva, rechazadas (148). El control judicial seguía siendo más
teórico que real, como en general advertía la doctrina (149). Incluso, el tan conocido caso "Primera Plana" (150),
en el que se planteó acción de amparo con el decreto que había dispuesto la clausura del periódico y secuestro de
una de sus ediciones, fue tribuna adecuada para recordar la vigencia del control de razonabilidad, pese a que el
amparo fue, finalmente, rechazado (151).

Recién en el caso "Daniel Mallo" (152), referido a la prohibición de exhibir la película "Ni vencedores ni
vencidos", encontramos una acción de amparo exitosa, donde el control de razonabilidad fue algo más que una
pieza de retórica judicial (153), y permitió la efectiva vigencia del derecho afectado. Un importante fallo en esta
serie lo constituye "Carlos M. Zamorano" (154), en el cual se planteó un hábeas corpus contra la detención de este
último. En este caso --en el cual la Corte, insatisfecha con la respuesta dada en el trámite de la acción por el
Ministerio del Interior, ordena el libramiento de un nuevo oficio (155) a esa dependencia--, el control
constitucional adquiere una dimensión más amplia (156). No nos encontramos ya con un escuálido control de
razonabilidad, típico en los casos "Sofia" y sus seguidores. En vez de presentarnos un Poder Judicial acorralado por
su autorrestricción, la Corte afirma que "está sujeta al control jurisdiccional la aplicación concreta de los poderes
de excepción del presidente sobre las libertades constitucionales, control que lejos de retraerse en la emergencia
debe desarrollarse hasta donde convergen sus competencias y los valores de la sociedad argentina confiados a su
custodia" (consid. 5°). Agrega, además que el control de constitucionalidad "debe determinar a lo menos la
pertinencia entre las razones de la detención y las causas del estado de sitio" (consid. 6°). El caso "Jacobo
Timmerman" (157), presenta también un hábeas corpus favorable a un individuo arrestado y permitió a la Corte
establecer con claridad los alcances del control jurisdiccional(158) y el caso "Celia Machado" (159), ofrece también
un precedente en que al igual que en "Zamorano", la Corte exige la profundización de la investigación sobre el
paradero de una persona. Por último en "Benito Moya" (160), la Corte volvió a ejercer este control de
razonabilidad, reiterando conceptos de las causas ya citadas.

Pero claro, ocurre que así estudiado, el control de razonabilidad no ofrece mayor garantía. Basta buscar un fin
elevado (la Corte invocanada menos que la "preservación de la vida misma de la Nación y del Estado) (161) y un
medio que en definitiva se minimiza en sus alcances (se trata de una fuerte reprogramación de vencimientos, mas

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no una quita) (162) y cualquier medida de gobierno, por más arbitraria que ésta sea parece prudente. Un ejemplo
extremo --habitual en los moralistas norteamericanos cuando quieren recalcar que los derechos constitucionales no
son absolutos-- no puede ayudar. Supongamos que un extremista coloca una bomba de alto poder en una ciudad
hacien-do peligrar la vida de miles o millones de personas y es atrapado. Se niega a confesar el lugar en que la
bomba ha sido colocada y, ante la posibilidad de que numerosas personas pueden sufrir daños fisicos, la autoridad
pública decide someterlo a torturas a fin de obtener la localización de la bomba. El fin perseguido es elevado,
salvar la vida de miles de personas, y el medio escogido parece proporcionado al fin pues, en definitiva, la tortura
producirá daños fisicos al extremista nunca comparables con los que se generarían de explotar el artefacto (163).
Como puede verse, basta tan sólo con expresar un fin muy importante y algún medio inocuo en relación con el
peligro que se intenta conjurar para hacer del principio de razonabilidad un criterio meramente formal, susceptible
de justificar cualquier situación.

El criterio de razonabilidad así expresado es insuficiente (164). Para que ello no ocurra, debe acreditarse con
precisión de qué manera la medida dispuesta está ordenada al fin citado. Debe señalarse como cumple con esa
finalidad y debe acreditar además que ese medio y no otro era el que resultaba adecuado. La tarea de la Corte al
determinar si una ley o reglamento es razonable, si ha respetado el debido proceso sustantivo, consiste básicamente
en verificar si la Constitución tolera que esa porción del derecho constitucional por ella protegido que ha sido
eliminado por la ley o reglamento puede efectivamente ser eliminado.

Analizando el caso desde esta perspectiva, la Corte no ha profundizado en el análisis del decreto 36/90. Ha omitido
verificar estos extremos. Se dice que el decreto es apto para poner coto a la situación de grave riesgo social, a la
preservación de la vida del estado mismo, pero no se desarrolla el camino argumental de porque es así. El fallo
entonces, pese a su muy esmerada y extensa argumentación, tiene pasajes de fuerte dogmatismo. El tribunal no
debe quedarse meramente con los fines que el decreto haya invocado, pues puede haber incurrido en exceso de
poder como vicio de su finalidad (art. 7°, inc. f). Debe examinar cuáles han sido los fines reales, debe examinar la
legitimidad de los mismos, y debe establecer el nexo, la relación entre dichos fines y los medios escogidos. Sólo así
el control de razonabilidad funciona como una garantía efectiva.

Una última reflexión. La Corte dice, como ya señalé más arriba, que es su misión establecer los límites de las
facultades de los poderes públicos frente a situaciones de emergencia (165). No advierto que en el fallo hayan
quedado fijados esos límites, salvo la transcripción que se efectúa del caso "Avico c. de la Pesa", que a su vez
trascribía a "Home Building and Loan Associa tion" (166). Es obvio que los mismos no pueden ser tratados con
extremo rigor a punto de fijar pormenores. De ello también se ocupa la Corte acudiendo para ello a una cita de
Orgaz (167), en la que se alude a que no es posible fijar la temporaneidad de la emergencia (168) Pero aún así, no
puede olvidarse que la Corte, como órgano de control y contrapeso de los poderes políticos debe ser consciente de
su misión de fijar parámetros en los que el Poder Ejecutivo vea una señal de alarma y no de libre paso.

En suma, vivimos bajo un estado de sitio económico, conocemos su acta de nacimiento, desconocemos sus límites.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(1)Véase SHNAYERSON, Robert, "The illustraited history of the Supreme Court of the United States"; New York,
1986, p. 45.

(2)Publicado en la Revista del Colegio de Abogados, t. 50. Mayo de 1990, ps. 13/44.

(3)Dije allí entre otras consideraciones "... el Congreso está investido, por vía del inc. 28 del art. 67, de la facultad
de sancionar normas que, como las recientes leyes 23.696 y 23.697, declaran una emergencia generalizada en el
ámbito de todo el país. Naturalmente que la existencia de la habilitación legislativa para ello no implica que

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cualquier restricción que el Congreso establezca deba ser tenida por válida. Por el contrario debe examinarse en
cada cosa si se han respetado los límites constitucionales y para ello debe acudirse a la regla de razonabilidad
tantas veces empleada por la Corte Suprema que puede ser enunciada como una adecuada proporción entre los
fines propuestos por el legislador y los medios empleados para la consecución del mismo. Por otro lado, si
descartáramos la posibilidad de que un estado de sitio económico pudiera ser decretado, dejaríamos inerme a la
Constitución y nos obligaríamos, inconscientemente, a buscar soluciones fuera de ella, sin su marco protector. Ello
sería entonces mucho más grave para los derechos y garantías constitucionales. Como conclusión de lo hasta aquí
expuesto, no me caben dudas que vivimos de hecho bajo un estado de sitio económico, el cual fue decretado por el
Congreso cuando sancionó las leyes 23.696 de emergencia administrativa o reforma del Estado y 23.697 de
emergencia económica" (ps. 15/16).

(4)Fallos 136:170 (28/4/1922).

(5)Fallos 172:29 (7/12/1934).

(6)Fallos 243:472 (15/5/59).

(7)Fallos 247:121 (22/6/60 --LA LEY, 100-47--).

(8)Fallos 264:416 (31/5/66 --LA LEY, 124-685--).

(9)94 U. S. 113 (1877).

(10)219 U. S. 104 (1911). Puede verse el texto de esta sentencia en EVANS, Lawrence B. "Cases on American
Constitutional Law", p. 1144 y sigts., 14ª ed. Callaghan & Co., Chicago, 1938.

(11)256 U. S. 135 (1921).

(12)290 U. S. 398 (1934).

(13)291 U. S. 502 (1034).

(14)300 U. S. 379 (1937).

(15)A partir de 1980, en los Estados Unidos se produjo el embate de la llamada "revolución conservadora"
desatada con la llegada del presidente Ronald Reagan al poder y que marcara firmemente, la impronta de la
política norteamericana en todos sus aspectos, provocando un vuelco hacia valores casi olvidados. La era Reagan,
que ha sido descripta con admirable lucidez por Guy Sorman ("La Revolución Conservadora Americana", versión
castellana de Enrique Sordo, Ed. Folio, Barcelona, 1985), puso en serio retroceso a la era nacida bajo el New Deal
de Roosevelt y aplicada luego no sólo por presidentes demócratas como Kennedy, Jonhson y Carter, sino también
por un republicano como Nixon, basada en un Estado central y fuertemente intervencionista, un control
administrativo detallado de la economía, una justicia progresista, laicidad en la enseñanza pública, liberalización
de las costumbres, la redistribución de la riqueza mediante el impuesto progresivo y la seguridad social.

También las ideas jurídicas han sido alcanzadas por el cambio. Existe hoy día en las universidades y en la
judicatura norteamericana una corriente que tiende a volver a postulados anteriores a 1937. Bernard Schwartz,
autor de una obra que se ocupa de la cuestión, con eminente sentido crítico (SCHWARTZ, Bernard, "The new right
and the Constitution, turning back the legal clock", Northeastern University Press, Boston, 1990), señala que
durante el gobierno de Reagan fueron designados 368 jueces federales --más de la mitad del total de los integrantes
de la justicia federal-- extraídos de las filas republicanas (p. 222). Si bien Reagan fracasó en la nominación de
Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 91

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algunos de sus candidatos (el caso más recordado es el de Robert H. Bork para la Corte Suprema y los de Bernard
Siegan y Lino Graglia, para las Cortes de Circuito, SCHWARTZ, p. 222), logró colocar en cambio, importantes
representantes de la derecha como Antonin Scalia en la Corte y Richard Posner o Alex Kozinski en tribunales
inferiores. Además de Scalia, designado en 1986, bajo el gobierno de Reagan fueron nominados Sandra Day
O'Connor (1981) y Antonhy Mc Leod Kennedy (1988). Durante la presidencia de Reagan en 1986, se retiró el
chief justice Warren E. Burger (1969- 1986), siendo reemplazado por William Rehnquist (designado en 1971). Por
su lado, el actual presidente Bush, designó en 1990 al juez Souter, como reemplazante de Brennan, acentuando
más aun la tendencia conservadora.

Es así como algunas decisiones de la Corte Suprema y de los tribunales federales inferiores comienzan ya a sentir
la influencia de las nuevas ideas. Un ejemplo, lo constituye la interpretación que la Corte ha hecho respecto de la
"taking clause" de la enmienda quinta (Antecedente inmediato de nuestro art. 17, la enmienda quinta dice en su
parte final que "tampoco podrá enajenarse la propiedad privada para darle usos públicos, sin una compensación
justa"). Esta cláusula, de protección de la propiedad, ha sido tomada por Richard Epstein --uno de los más
prominentes teorizadores de la "nueva derecha"-- como bastión de lucha contra la socialdemocracia liberal,
habiéndole dedicado un libro (EPSTEIN, Richard, "Takings: private property and the power of eminen domain"
(1985), citado por SCHWARTZ, "The new right ...". nota 1, cap. IV), donde según Schwartz, Epstein hace de esta
cláusula el centro del universo (p. 98).

Para comparar la evolución habida en la Corte sobre esta materia, pueden ser tomados cuatro casos, dos del período
anterior al cambio y dos del posterior, si bien todos muy próximos en el tiempo. El primero es "Pruneyard
Shopping Center vs. Robbins", 447 U. S. 74 (1980), sentencia en la cual se discutía si el propietario de un
shopping center se podía oponer a que un grupo de estudiantes realizara dentro del mismo una manifestación
contraria a una resolución de las Naciones Unidas. La Corte Suprema de California entendió que el propietario del
establecimiento comercial no podía oponerse a ello y ello fue confirmado por la Corte Suprema con el voto del
ahora chief justice Rehnquist. El segundo caso, "Hawaii Housing Authority vs. Midkiff", 467 U. S. 229 (1984),
involucraba el cuestionamiento constitucional de una ley de Hawaii (Hawaii Land Reforma Act of 1967), tendiente
a evitar la concentración de la propiedad privada en manos de pocos terratenientes. Para ello establecía
trans-ferencias forzosas de la propiedad a favor de los arrendatarios de las tierras. La Corte, de acuerdo con el voto
de la jueza O'Connor, admitió la constitucionalidad de la ley. Ambos casos --aun cuando proceden de la pluma de
los jueces conservadores de la Corte liderada por Burger-- merecen la desaprobación de Epstein.

Por el contrario, dos casos fallados en 1987, muestran ya la impronta republicana en el tribunal. En el primero,
First English Evangelical Lutheran church of Glendale vs. County of Los Angeles 482 U. S. 304 (1987), la Corte
Suprema, con el voto del chief justice Rehnquist, revocó un fallo de los tribunales de California, que había
rechazado una demanda de un propietario para que se le indemnizaran los daños ocasionados a su propiedad
durante el período previo a la determinación definitiva de la expropiación. La falta de indemnización de tales
perjuicios fue interpretada por la Corte como un atentado contra la enmienda quinta. El segundo caso, cuyo escaso
voto mayoritario se debe a Scalia en "Nollan vs. California Coastal Commission", 483 U. S. 825 (1987). Se debatía
si el estado (California), podía obligar a los propietarios costeros a establecer una servidumbre de paso (easement)
como requisito para la obtención de un permiso para la ampliación y refacción de su casa frente a la playa. La
Corte concluyó que si el estado de California pretendía el estable-cimiento de tal servidumbre de paso debía
indemnizar previamente a los propietarios.

(16)Las decisiones de este período, han merecido la crítica de la doctrina de las últimas décadas enrolada,
mayoritariamente, en la corriente del más amplio respeto a los derechos de contenido no económico que, a la par,
ha tolerado sin cuestionamientos, la regulación estatal sin límites de la propiedad individual. Lo que el juez Black
dio en llamar la doctrina Allgeyer-Lochner-Adair-Coppage (ver su voto en "Lincoln Federal Labor Union vs.
Northwestern Iron & Metal Co.", 335 U. S. 525, 535; 1949), ha sido objeto de repulsa general. Entre los actuales

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doctrinarios puede citarse al profesor de Harvard, Laurence H. Tribe ("American Constitutional Law", The
Foundation Press, New York, 1988. 2ª ed. ps. 567/574). De todos modos existe hoy día --como señalé en la nota
anterior-- una corriente de pensamiento que tiende al regreso del conservadorismo en materia económica y rescata
algunos valores de esta época. Bernard Siegan uno de los más firmes representantes de esta nueva corriente
conservadora en los Estados Unidos, escribió ya hace más de una década una obra dedicada a la defensa de las
libertades económicas en la que tiende a rehabilitar, entre otros el tan criticado "Lochner vs. New York", 198 U. S.
45 (1905), fallo en el cual fue declarada inconstitucional una ley que limitaba el trabajo en las panaderías a 60
horas semanales. En la era de Lochner, Adair y Coppage --dice-- los salarios reales estaban elevándose, las horas
de trabajo decrecían y la riqueza del país se elevaba. Hacia 1914, el ingreso nacional excedía el del Reino Unido,
Alemania, Francia, Austro-Hungría e Italia combinados y el ingreso per capita estaba muy por encima del de
cualquiera gran nación. Entre el final de la Guerra Civil y el comienzo de la Primera Guerra Mundial, el producto
bruto nacional creció a una tasa históricamente muy alta (SIEGAN, Bernard, "Economic liberties and the
Constitution", p. 125, University of Chicago Press, Chicago & London, 1980).

(17)Dije entonces como conclusión de mi artículo: "En suma y para concluir. En primer lugar vivimos, luego de
dictadas las leyes 23.696 y 23.697, bajo el imperio del estado de sitio económico. El mismo de be ser analizado con
estricta analogía respecto del instituto legislado en el art. 23 y concs. de la Constitución. De modo que las medidas
que en su consecuencia se adopten, deberán pasar también por el tamiz del control de razonabilidad inaugurado en
1959, con el caso "Antonio Sofía" (Fallos 243:513 --LA LEY, 97-533--), impuesto a las restricciones de derechos
emergentes del estado de sitio político. A este respecto, la jurisprudencia arriba citada nos puede dar una idea
acerca de la intensidad con que puede ser ejercido este control. En segundo lugar, y en concordancia con esto
último, debemos tener presente que la propiedad en su sentido individual-liberal, no existe en nuestro país desde
hace setenta años. Los teóricos de la propiedad social, deberían haber abandonado sus tribunas hace muchos años,
pues la gran reformadora, fue la Corte Suprema, tarea que inició, curiosamente, integrada por jueces de extracción
conservadora. De modo pues que resultará muy dificil que alguna de las disposiciones adoptadas en consecuencia
del estado de sitio económico, sean objetadas por la Corte. Al menos no lo serán como regla general; no deben
esperarse pronunciamientos que declaren la inconstitucionalidad en sí de aquéllas. Lo que no obsta, por cierto, a
que algunas situaciones particulares, puedan ser consideradas y respecto de ellas se decida en contrario. Tal es la
virtualidad de nuestro control de constitucionalidad difuso, el cual permite a cada juez elaborar una regla particular
para cada caso en concreto" (ps. 33/34).

(18)Puede decirse que el único período en que la Corte Suprema retornó al criterio de protección amplia del
derecho de propiedad fue en los años 1966/1972. Son varios los casos que lo ponen de manifiesto y mencionaré tan
solo uno. En mayo de 1966 --poco antes del golpe de Estado de junio de ese año-- la Corte había fallado el ya
citado caso "Fernández Orquín, José M. c. Ripoll, Francisco", en el cual cual se debatía la constitucionalidad de los
arts. 7°, 8° y 11 a 14 de la ley 14.451 (Adla, XVII-A, 65), que disponían, entre otras medidas de restricción de la
propiedad, el congelamiento de los arrendamientos rurales, creando a tal fin, diversas categorías de locadores. La
Corte, precedida de un dictamen del Procurador Ramón Lascano, que propiciaba la declaración de la
inconstitucionalidad de las normas, y mediante un fallo muy dividido, entendió que aquéllas eran constitucionales,
acudiendo para ello a criterios fundados en eminentes políticas desarrollistas de subordinación de la propiedad
individual al interés general. Para ello sostuvo, con múltiples citas de autores extranjeros, entre otras
consideraciones, que "para la promoción de una política expansiva constituye medio apto la radicación y seguridad
de traba-jadores agrícolas de tal manera que se incremente la población campesina independiente y se mejore
también su situación económica" (consid. 1°) ... "parece admisible que la reducción del peonazgo y el aumento de
los propietarios rurales y de su nivel de vida puede favorecer el desarrollo económico agropecuario y la
consolidación de otros tipos de industria vinculados con la producción rural y con los medios y elementos de
trabajo y bienestar que ella requiere, todo lo que es susceptible de constituir una de las bases eficientes para el
crecimiento y la expansión económica integral" (consid. 2°) ... "Que es importante todavía señalar que esta Corte
tiene decidido que no es acertada una interpretación estática de la Constitución Nacional. Porque ella dificulta la

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ordenada marcha y el adecuado progreso de la comunidad nacional que debe acompañar y promover la Ley
Fundamental -- Fallos 256:588; LA LEY, 116- 183 y otros--. A lo que debe agregarse que la interpretación
dinámica resulta imperiosa cuando a la clásica consagración de la garantía de las libertades individuales y jurídicas
se agregan cláusulas de contenido social que requieren la exégesis concertada del conjunto, como lo es el actual art.
14 nuevo de la Constitución Nacional" (consid. 6°) ... "las cláusulas legales que congelan las rentas de los fundos
agrícolas arrendados, ya sea por constituir ellos colonias de renta, ya por ser de propiedad de sociedades anónimas,
pueden estimarse respaldadas constitucionalmente en cuanto tendientes a la proscripción de formas de explotación
rural que conspiran contra la expansión económica y social en razón de que dificultan la radicación de los
arrendatarios y el ulterior proceso que de ella, y de la mejora económica de aquéllos se espera" (consid. 11) ... "Que
además y en cuanto las leyes respectivas organizan un sistema que propicia la enajenación de los fundos en
cuestión a los arrendatarios y tiende a evitar la actuación pasiva o el ausentismo de las grandes organizaciones
estableciendo un procedimiento que, en definitiva, garantiza que aquélla no se opere en forma expoliatoria (arts.
7°, 8°, 11 a 14 y correlativos de la ley 14.451) cabe igualmente aseverar que la garantía de la propiedad no se halla
de este modo afectada de manera que autorice a considerarla desconocida en su esencia" (consid. 12) ... "la
circunstancia de que la congelación de rentas pueda perdurar opera como incentivo legal a los fines de la conducta
adecuada a los objetivos legítimos de la normación vigente para este orden de cuestiones" (consid. 13).

Esta tesis, sin embargo fue expresamente derogada dos años más tarde en "Muñiz Barreto de Alzaga, Juana c.
Destefanis, Antonio" Fallos 270:374 (10/5/68 --LA LEY, 131-110--). Con este caso, nuevamente, se llevaba a la
arena de la discusión, la constitucionalidad de disposiciones de la ley 14.451. Sin embargo, en esta ocasión, una
Corte unánime, quien además contó con el aval de la Procuración, declaró inconstitucional la normativa en
cuestión. "Siendo la ley 14.451 una de aquellas que se dictan en ejercicio del poder de policía y que asume,
además, un nítido carácter de emergencia, no puede perderse de vista que este tribunal ha declarado sobre este
capítulo ... que en circunstancias excepcionales y transitorias ... cuadra el ejercicio del poder de policía del Estado
en forma más enérgica que la que admiten los períodos de sosiego y normalidad. No obstante ello ... si bien la
emergencia justifica con respecto a los poderes concedidos, un ejercicio pleno y a veces diverso del ordinario, en
consideración a las circunstancias excepcionales que la configuran, ella no autoriza sin embargo ... el ejercicio por
el gobierno de poderes que la Constitución no le acuerda" (consid. 9°). Luego, el fallo indica que "en este sentido
resulta claramente discriminatorio y hostil para determinadas categorías de personas la circunstancia de que,
reconociendo la ley y el derecho a reajustar los precios de los arrendamientos, ello no obstante se obligue a algunos
a seguir percibiendo un canon que puede resultar no remunerativo o aun deficitario" (consid. 12), por ello, entiende
la Corte que "la discriminación establecida en el art. 8° de la ley 14.451, no se conforma ni se aviene con el
principio de la igualdad ante la ley de la Constitución Nacional" (consid. 14).

(19)Boletín Oficial del 5/1/90; Adla, L-A, 58.

(20)Boletín Oficial del 6/3/90 (Adla, L-A, 168). Este decreto contenía un programa de estabilización económica y
reforma del Estado.

(21)Boletín Oficial del 6/9/90 (Adla, L-C, 2524). Este decreto abarca muchas materias y está referido entre otras a
la racionalización del gasto público, a la política salarial, al régimen de transacciones con el estado, etc.

(22)Boletín Oficial del 21/9/90 (Adla, L-D, 3777). Prevé, entre otras materias, la suspensión por un año de
subsidios, subvenciones, la aprobación de nuevos proyectos industriales, etcétera.

(23)Boletín Oficial del 8/1/91 (Adla, Bol. 2/91, p. 9).

(24)Boletín Oficial del 14/1/91 (Adla, 4/91, p. 1).

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(25)Boletín Oficial del 12/3/91 (Adla, 7/91, p. 238).

(26)Entre las muchas críticas que estos decretos recibieron, cito solamente la del Colegio Público de Abogados de
la Capital Federal quien hizo expreso su repudio a los decretos 34/91 y 53/91 en una nota editorial publicada en su
Boletín del mes de febrero de 1991.

(27)Los mismos fueron emitidos recién en mayo de 1990, no habiéndose emitido aún las láminas definitivas.

(28)Causa P. 137 XXIII, sentencia del 27/12/90.

(29)La sentencia lleva la firma de Roberto Repetto (Presidente del tribunal en disidencia parcial), Antonio
Sagarna, Julián V. Pera (con ampliación de fundamentos), Luis Linares y Benito A. Nazar Anchorena.

(30)Se discutía --como dije-- la validez de la ley 11.741 sancionada en 1932, que había dispuesto la prórroga por
tres años del vencimiento de los contratos de mutuo con garantía hipotecaria y, paralelamente, la reducción de la
tasa de interés al 6 % durante ese período. La Corte, a través de un muy extenso fallo, precedido de un dictamen
favorable del Procurador General, sostiene la constitucionalidad de la ley, haciendo suyas para ello, las
consideraciones de la sentencia norteamericana recaída en "Home Building and Loan Association vs. Blaisdell",
arriba citada en el texto. Afirma asimismo, luego de relatar las razones que llevaron a la sanción de la ley, que "La
coincidencia en el sentir de los grandes poderes de Estado Legislativo y Ejecutivo, y los hechos recordados, además
de muchos otros que pueden invocarse, llevan al conven-cimiento de que había en realidad un estado de
emergencia producido por fenómenos económicos, tan grave o más que el que puede crearse por un contraste de la
naturaleza, y que bien pudo decirse que ese estado tiene los caracteres del caso fortuito, capaz por su propio
imperio, en principio, de modificar las relaciones contractuales creadas al abrigo de la normalidad ... Ese desastre
económico es tan hondo y ha cambiado tan bruscamente el valor de la propiedad y de todos los productos de la
agricultura y ganadería, y consiguientemente el precio del arrendamiento de los campos y casas, que si el Congreso
no se hubiera resuelto a establecer la moratoria y especialmente la rebaja del interés de los préstamos hipotecarios,
los acreedores hipotecarios que percibieron durante años su capital en una moneda extraordinariamente valorizada
dentro del país, por la emergencia, adquirirían en realidad un valor de compra muy superior al que dieron en
préstamo ... En consecuencia podemos afirmar que la gravedad y extensión de la crisis económica justifican
ampliamente la ley impugnada; que todas sus disposiciones se proponen salvaguardar en lo posible un fin legítimo,
como es el interés público comprometido en esta grave emergencia y que los medios empleados, la moratoria para
el pago del capital por tres años, y del pago de los intereses por seis meses vencidos, así como el 6 % en la tasa del
interés, son justos y razonables, como reglamentación o regulación de los derechos contractuales".

(31)En este caso, conducido por el voto del chief justice Charles Hughes (muchas de sus partes pueden verse en
GUNTHER, Gerald, "Constitucional Law", p. 490 y sigts. 11a. ed.. The Foundation Press Inc., Mineola New York,
1985) se impugnaba una ley dictada en 1933 por el estado de Minesota que había dispuesto una moratoria
hipotecaria. La ley se impugnaba con base en el art. I, secc. 10, es decir la cláusula contractual de la Constitución
norteamericana, en cuanto permitía la prórroga del plazo del rescate de las fincas vendidas en ejecuciones
hipotecarias, por el término que los tribunales, estimaran equitativo, siempre que no excediera del 1° de mayo de
1935. Ello, naturalmente, provocaba una intervención estatal en la esfera de una contratación privada. La Corte
Suprema de Minesota había entendido válido el acogimiento efectuado por los esposos Blaisdell a la moratoria de
la ley y esta sentencia fue recurrida ante la Corte Suprema.

Entre los párrafos más salientes es conveniente subrayar los siguientes: "No sólo las leyes existentes en los
contratos gravitan para fijar las obligaciones entre las partes, sino que la reserva de los atributos esenciales del
poder soberano gravita también en los contratos como un postulado del orden legal. La política (o plan de acción)
de proteger los contratos contra la alteración, presupone el mantenimiento de un gobierno por virtud del cual las

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relaciones contractuales tienen valor; un gobierno que conserva la autoridad adecuada para asegurar la paz y el
bienestar de la sociedad" ... "No puede sostenerse que la prohibición constitucional debería interpretarse como que
impide intervenciones limitadas y temporarias respecto del cumplimiento forzoso de los contratos, si ellas fuesen
necesarias por una gran calamidad pública, como el incendio, la inundación o el terremoto (249 U. S. 47). La
reserva del poder del Estado, apropiada para estas condiciones extraordinarias debe considerarse que es parte de
todos los contratos, como es la reserva del poder del Estado a fin de proteger el interés público en las otras
circunstancias a que nos hemos referido. Y si el poder del estado existe para dar alivio temporario contra la
ejecución de los contratos en presencia de desastres debidos a causas fisicas, como fuego, inundación o terremoto,
no puede decirse que ese poder sea inexistente cuando necesidades públicas urgentes que requieran el mismo
alivio, son producidas por causas económicas".

Luego, el fallo enumera una suerte de catálogo de razones que, reunidas, aseguran la validez del ejercicio del poder
económico de emergencia. Si bien las mismas están pensadas para un caso concreto, no puede dudarse que son
útiles como pauta orientadora para otros pronunciamientos. Ellas son: 1) Existencia de una emergencia que obligue
al ejercicio de poderes de emergencia a fin de proteger los intereses vitales de la sociedad; 2) la ley estuvo dirigida
a satisfacer un interés legítimo y no para venta ja de un grupo de individuos; 3) dada la naturaleza de los contratos
afectados, el remedio empleado sólo era proporcionado y justificado por la emergencia; 4) el plazo otorgado por la
ley es razonable y no perjudica a ninguna de las partes y 5) la ley es de vigencia temporal, circuns-cripta a la
emergencia que la originó.

(32)Véanse los considerandos 37 y 40.

(33)Véanse los considerandos 40 y 41.

(34)Considerando 39.

(35)Considerando 44.

(36)Cita también el caso "Juan Domingo Perón", Fallos 238:76 (consid. 44 --LA LEY, 87-113--) y "Vicente
Martini e hijos S. R. L.", Fallos 200:450 (consid. 46).

(37)Dentro del marco de esta emergencia la Corte dictó, primeramente, el fallo recaído en autos "Soengas, Héctor
R. c. Empresa Ferrocarriles Argentinos", Causa S. 101. XXII, LA LEY, 1990-E, 48 (7/8/90). Debe ser aclarado,
sin embargo, que en esta causa no se hizo aplicación de la legislación de emergencia arriba indicada, sino que la
normativa en juego era un legislación de emergencia dictada bajo el gobierno militar de 1976/83. El actor había
reclamado el pago de diferencias salariales por años de antigüedad, según la forma de cálculo contemplada en el
art. 37 de la Convención Colectiva de trabajo 21/75 cuyas pautas habían sido modificadas por la ley 21.476 (Adla,
XXXVII-A, 4), dictada también dentro del margen de otra emergencia económica, y cuya constitucionalidad estaba
en juego. La Corte, en fallo dividido, admitió la constitucionalidad del art. 2°, inc. d) de la ley 21.476, rechazando
el planteo del actor. Votaron por la mayoría los jueces doctores Levene, Barra, Cavagna Martínez, Nazareno,
Oyhanarte y Petracchi. En disidencia los jueces Belluscio y Fayt.

(38)Cabe recordar que en la misma fecha de "Peralta", la Corte falló "Videla Cuello c. Provincia de La Rioja",
Causa V. 61. XX, sentencia del 27/12/90. En caso, también referido a la emergencia económica, se dispuso hacer
lugar al pedido de la Provincia de La Rioja de que se permitiera la desafectación de fondos embargados
judicialmente a los efectos de proceder a su ejecución, con arreglo a las normas sobre emergencia administrativa
declarada por la ley 23.696 y su decreto reglamentario 1105/89.

(39)Véase el considerando 5° donde antes de ello sostuvo "...para facilitar el estudio del problema, en lo que sigue

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se dará por cierto que ese decreto es, en rigor, una ley".

(40)No puede ocultar que, de toda la argumentación de este fallo, la menos convincente y más riesgosa para la
seguridad jurídica es esta disidencia. La forma, malgrado la opinión de este jurista, no es una mera molestia, un
tecnicismo descartable. La división de poderes, existe, aunque a algunos les moleste y ella no es una formalidad. La
división de poderes hunde sus raíces en la esencia misma de la Constitución.

(41)Debe recordarse que el mismo había sido declarado inconstitucional, en este caso, por la sala III de la Cámara
en lo Contenciosoadministrativo Federal.

(42)Ver considerandos 17, 18 y 19.

(43)Ver considerando 20.

(44)Ver considerando 21.

(45)Ver considerandos 24 y 26. Asimismo, en el considerando 27 se alude a que "Se produce así un cuadro donde
la necesidad de un remedio es tan fuerte, como inoperante se haría él si fueran sus pormenores conocidos por los
particulares, que usarían de inmediato tales noticias para perseguir su propio provecho individual".

(46)Ver considerando 25.

(47)Ver considerandos 30 y 31.

(48)Ver considerandos 33, 34 y 35.

(49)Ver considerandos 38 a 46 donde se repite la jurisprudencia ya sentada por la Corte en "1934 en Avico c. De la
Pesa", sentencia citada más arriba.

(50)Ver considerandos 48 a 50.

(51)Ver considerando 57.

(52)Ver sus considerandos 4 y 15.

(53)Se expiden en igual sentido, las leyes de amparo de Córdoba (ley 4915, art. 2°, inc. a --Adla, XXVII-A,
1045--); de Corrientes (ley 2903, art. 2°, inc. e --Adla, XXX-A, 931--); Misiones (368, art. 2°, inc. e --Adla,
XXVII-B, 2422--; de Salta (ley 5180, art. 2°, inc. c --Adla, XXXVII-D, 4565--); de Santa Cruz (1186, art. 3ro.,
inc. e). Mendoza, por el contrario (ley 2589, art. 5), permite el control constitucional en el amparo.

(54)Vid. LAZZARINI, José L., "El juicio de amparo", p. 379, ed. LA LEY, Buenos Aires, 1967; SAGÜES, Néstor,
"El juicio de amparo y el planteo de inconstitucionalidad", JA, secc. doctrina, 1974, ps. 43 y 55. CFed.
Contenciosoadministrativo, sala I, autos: "Editorial Sarmiento S. A., Diario Crónica", LA LEY, 1975-B, 565, esp.
p. 568 (6/3/75).

(55)Fallos 249:221 (2/3/61).

(56)Véase por ejemplo, "Sindicato Obrero de la Industria del Vestido y Afines", Fallos 249:569 (5/5/61 --LA LEY,
103-315--); "Enrique Jaime Oyuela", Fallos 252:167 (28/3/62); Antonio M. Ruiz", Fallos 256:386 (23/8/63 --LA
LEY, 112-560--); "Spinofer S. A.", Fallos 258:227 (27/4/64); "Carlos Trinchero", Fallos 262:181 (16/7/65 --LA
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LEY, 119-551 --); "Luis E. LEGUIZA", Fallos 264:37 (11/3/66 --LA LEY, 122-339).

(57)"Se advierte en consecuencia --dice la sentencia en uno de sus pasajes-- que la acción de amparo, cuyo trámite
es sumarísimo y no permite debate suficiente de los derechos cuestionados, puede trastornar el régimen que para el
contralor de las importaciones y del debido cumplimiento de las cargas anejas a las mismas ha previsto el
legislador" (consid. 7, Fallos 249:227/228).

(58)Fallos 267:215 (20/3/67 --LA LEY, 126-293--).

(59)Véase el meduloso trabajo de VALIENTE NOAILLES, Carlos, "Posibilidad de declarar la inconstitucionalidad


de leyes, decretos u ordenanzas en procedimientos de amparo. Interpretación de la ley de amparo. Los derechos de
trabajar, de asociación y de sindicación libre y democrática" (LA LEY, 126-292).

(60)En este caso se trataba de un decreto del Poder Ejecutivo que regulaba la llamada "Bolsa de Trabajo
Marítimo", por medio del cual se obligaba a los obreros portuarios a afiliarse al sindicato para obtener permiso
para trabajar.

(61)Fallos 269:393 (7/12/67 --LA LEY, 130-557--).

(62)Véase autos "Norma Soc. en Com. por Accs." CN. Fed. Contenciosoadministrativo, sala II (21/10/70) LA
LEY, 141-365, esp. p. 375 con nota de Bidart Campos, "El amparo exitoso para la exhibición de la Película
Teorema".

(63)Fallos 274:471 (24/9/69 --LA LEY, 138-932, fallo 23.596-S--).

(64)"Editora Popular Americana S. R. L. --diario El Mundo-- c. Gobierno Nacional", Fallos 289:177 (6/8/74). Con
comentario de GONZALEZ ARZAC, Rafael M., "La improcedencia del juicio de amparo contrcretos de policía y el
sustento normativo de éstos" (ED, 56-635).

(65)Decretos 811/74 (B. O. 26/11/74 --Adla, XXXIV-A, 367--) y 812/74 (B. O. 18/9/74 --Adla, XXXIV-A, 368--).

(66)BIDART CAMPOS, "La sentencia de la Corte Suprema en el amparo del diario El Mundo (El desamparo de la
libertad de prensa)", edición del autor, sin fecha.

(67)Fallos 304:1020 (27/7/82 --LA LEY, 1983-A, 217--).

(68)Fallos 306:400 (15/5/84 --LA LEY, 1984-C, 183--).

(69)Oyhanarte, por ejemplo, retorna con nostalgia, a "Aserradero Clipper", en la convicción que el trámite
sumarísimo del amparo impide ejercer la "última ratio legis" del ordenamiento jurídico es decir la declaración de
inconstitucionalidad de una ley. Recordemos, a este efecto, que según su criterio el decreto 36/90 es una ley.

(70)SANCHEZ VIAMONTE, Carlos, voz "Juicio de amparo", t. XVII, ps. 169/214, esp. p. 197, en Enciclopedia
Jurídica Omeba, ed. Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1982.

(71)Ver, su trabajo citado y "Régimen legal y jurisprudencial del amparo", ps. 127/129, Ed. Ediar, Buenos Aires,
1969.

(72)Su posición ha quedado claramente reflejada en el proyecto de ley de amparo presentado en el Congreso (ver
VANOSSI, Jorge R. "Obra legislativa", t. II, ps. 22/36, especialmente p. 35, Imprenta del Congreso de la Nación,
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Buenos Aires, 1989). Véase además, del mismo autor, Reflexiones en torno al amparo como medio para el control
de constitucionalidad, EDLA, 1982, p. 1061.

(73)SAGÜES, Néstor, "Acción de amparo", ps. 251/253, 2ª ed., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1988.

(74)LAZARINI, José L., "El juicio de amparo", ps. 87, 88 y 379, 2ª ed., Ed. LA LEY, Buenos Aires, 1987.

(75)RIVAS, Adolfo A., "El amparo", p. 191 y sigts., Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1987.

(76)Esta es también la opinión de SALGADO, Alí J., "Juicio de amparo y acción de inconstitucionalidad", p. 59 y
sigts., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1987.

(77)El recurso extraordinario, salvo cuando se trata de la arbitrariedad, es un recurso que se concede
exclusivamente por cuestiones de derecho y no de hecho. La corte sólo analiza la constitucionalidad de la norma en
cuestión, despojada de los hechos y la prueba del expediente.

(78)Asimismo, es de hacer notar también que la constitucionalidad no sólo depende de factores estrictamente
jurídicos, sino de orden sociológico y político. Sobre este punto véase SAGÜES, Néstor, Control de
constitucionalidad: legalidad vs. previsibilidad", ED, 118-909.

(79)LINARES QUINTANA, Segundo V., "Tratado de la ciencia del derecho constitucional", t. IX, p. 691 2ª ed.,
Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1988.

(80)BIDART CAMPOS, Germán J., "Tratado elemental de derecho constitucional", t. II, p. 229, Ed. Ediar, Buenos
Aires, 1986.

(81)BADENI, Gregorio, "Los decretos de necesidad y urgencia", ED, 27/7/90.

(82)RUIZ MORENO, Horacio, "Los llamados reglamentos de necesidad y urgencia. La emergencia como
motivación de las leyes y reglamentos", LA LEY, 1990-B, 1036.

(83)VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín, "Derecho administrativo", t. I, p. 284 y sigts., Ed. Tea, Buenos
Aires, 1949.

(84)MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de derecho administrativo", t. II, p. 263 y sigts. 4ª ed., Ed. Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1990.

(85)CASSAGNE, Juan C., "Derecho administrativo", t. I, p. 142 y sigts., 2ª ed., Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1986.

(86)DIEZ, Manuel M. "Derecho administrativo", t. I, p. 363, 2ª ed., Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1975.

(87)LINARES, Juan F., "Derecho administrativo", p. 115, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1986.

(88)FIORINI, Bartolomé, "Derecho administrativo", t. I, p. 297, 2ª ed., Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1976.

(89)"Instituzione di diritto publico", p. 367, 6ª ed. Padua, 1937.

(90)Algunas constituciones europeas modernas, como la española de 1978 (art. 86), la italiana de 1948 (art. 77) o
la francesa de 1958 (art. 38), contemplan la existencia de actividad legislativa por parte de la rama ejecutiva en

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caso de urgencia.

(91)343 U. S. 579 (1952).

(92)Una explicación completa del mismo en sus instancias inferiores y en la Corte Suprema, puede encontrarse en
el libro del actual chief justice William H. Rehnquist (The Suprem Court, how it was, how it is, William Morrow
and Co. Inc., New York, 1987, caps. 2 y 3), quien en la época del caso era law clerk (una suerte de secretario) en la
Corte.

(93)La opinión de la Corte --dividida 5 a 4-- fue conducida por el juez Hugo Lafayette Black, y seguida en votos
diferentes pero concurrentes de los jueces Frank-furter, Jackson, Burton y Clark.

(94)Esencialmente, el pensamiento de la Corte norteamericana en este caso es que si la Constitución ha asignado al


Congreso el poder de tomar ciertas decisiones, ese poder es exclusivo y el presidente carece de poder implícito o
inherente para ejercitar por sí tales atribuciones. Asimismo, si el Congreso no ha conferido, expresamente, el poder
que le otorga el art. I a favor del presidente (léase a través de una delegación), ese silencio legislativo debe ser
interpretado como prohibición de ejercicio de tales facultades por el Ejecutivo. De allí que Laurence Tribe ha
llamado a esta limitación presidencial, los "límites silenciosos de los poderes inherentes del Poder Ejecutivo"
(TRIBE, Laurence H., "American Constitutional Law", p. 239, 2ª ed., The Foundation Press, Inc., New York,
1988.

(95)Palabras del doctor Marienhoff en la conferencia titulada "La evolución del Derecho y la Procuración del
Tesoro de la Nación", que fuera pronunciada el día 6 de junio de 1990, en el Salón de Actos del Banco de la
Nación Argentina, durante las Jornadas auspiciadas por la Procuración del Tesoro de la Nación el Círculo
Administrativo de Buenos Aires. He tenido una copia de dicha conferencia por gentileza expresa del doctor
Marienhoff a quien agradezco, ahora públicamente, la entrega de la misma, por el valioso aporte que ha
significado para este trabajo.

(96)SAGÜES, Néstor, "Derecho constitucional y derecho de emergencia", LA LEY, 1990-D, 1036/1058.

(97)En su conferencia antes citada, Marienhoff dice "Sería insensato pretender que en casos de un terremoto, por
ejemplo, para adoptar con inmediata rapidez, amplitud y certeza, las medidas indispensables para corregir o paliar
la grave situación de penuria, el Poder Ejecutivo deba aguardar la sanción de una ley por el Congreso. Los que no
han sido víctimas de un terremoto, o no lo hayan presenciado personalmente, no saben que trágicas, angustiosas y
variadas situaciones deben afrontarse con rapidez en tales emergencias. Sólo alejándose de la realidad puede
negarse la juridicidad de tales decretos o reglamentos de necesidad y urgencia. El jurista, en las fórmulas o
soluciones que proponga, no puede ignorar esas crudas realidades circunstanciales".

(98)Cuya redacción es mérito también del profesor Marienhoff (Adla, XXXVII-A, 84).

(99)En este título IX se prevé que, cuando una necesidad súbita haga necesaria la utilización de bienes particulares,
la autoridad administrativa podrá disponer de ellos, por el tiempo que la emergencia los requiera, sin obligación de
indemnizar, salvo los daños que dichos bienes puedan sufrir.

(100)Si, por ejemplo, como consecuencia de la Guerra en el Golfo Pérsico se produjeran consecuen- cias
inmediatas en la economía de nuestro país, cuya solución debe ser inmediata, podría incluso dispensarse de la
crítica un reglamento de necesidad o urgencia.

(101)BIANCHI, Alberto B., "La delegación legislativa, Teoría de los reglamentos delegados en la Administración
Pública", ps. 195/196, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1990.
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(102)Acerca de esto véase LINARES, Juan F., "La competencia y los postulados de la permisión", en Revista
Argentina de Derecho Administrativo, núm. 2, p. 14 y sigts., Buenos Aires, 1971 y CASSAGNE, Juan C.,
"Derecho administrativo", op. cit. t. II, ps. 153/154.

(103)4 Wheaton 316 (1819).

(104)El caso se presentó de la siguiente manera: si bien la Constitución de los Estados Unidos no tiene previsto que
el Congreso federal pueda crear un Banco Nacional, el mismo fue creado sin embargo en 1791, luego de una
áspera discusión entre Hamilton y Jefferson. Tuvo una vida bastante efimera porque su concesión expiró en 1811,
pero luego de la guerra con los ingleses en 1812, se hizo visible la necesidad de restablecerlo, lo cual tuvo lugar en
1816. El Banco estaba controlado por los federalistas (hoy republicanos) a quienes se acusó de usarlo como
instrumento político ya que sus principales accionistas eran capitalistas británicos. A su vez, los bancos de los
estados no deseaban la competencia que el Banco Nacional producía y comenzaron a hostigarlo de diversas
maneras. Así, la legislatura de Maryland dictó una ley prohibiendo a toda entidad no creada por dicho estado, la
emisión de billetes, salvo que se hicieran sobre un papel especial que sólo se podía adquirir pagando un impuesto.
Mc Culloch, cajero de la sucursal Baltimore del Banco se negó a abonar tal impuesto y emitió billetes, lo que
desató una contienda judicial que reunió, en su momento a los mejores abogados del país. Para una explicación
completa del caso y sus antecedentes: BREST, Paul y Levinson Sanford, "Processes of constitutional decisión
making", p. 9 y sigts. 2ª ed., Little Brown and Co. 1983.

(105)Recordemos que la decisión del problema implicaba ciertamente definir la interpretación de la Enmienda X a
la Constitución (antecedente inmediato de nuestro art. 104) que reservaba para el gobierno de los estados los
poderes no expresamente delegados en el Estado federal. Si bien en esta oportunidad la cuestión se resolvió en
contra de los poderes delegados, es decir como una restricción a la Enmienda X, la jurisprudencia posterior fue
favorable a ésta hasta 1941 en que se produjo el caso "United States vs. Darby" (300 U. S. 100), en el cual al
discutirse la validez de la Ley de Standardas Equitativos de trabajo (Fair Labor Standardas Act), se volvió a la tesis
original de "Mc Culloch" (vid. CORWIN, Edward S., "The Constitution and what it means today", p. 443, 14a,
edition, Princeton University Press, 1978.

(106)Si se examina con cuidado la tendencia política de Marshall, a través de sus pronunciamientos más señeros,
se advertirá que todas sus construcciones están enderezadas a fortalecer al Estado federal. Además del caso citado,
debe recordarse aquellos en que fue fortalecido el poder de la justicia federal, empezando por "Marbury vs.
Madison" (5 U. S. --1 Cranch-- 137; 1803) y siguiendo por otros que se ordenaron en igual tendencia v. gr.:
"Martin vs. Hunter's Lessee" (14 U. S. --1 Wheaton-- 304; 1816); "Cohens vs. Virginia" (19 U. S. -- Wheaton--
264; 1821) y "Osborne vs. Bank of The United States" (22 U. S. --9 Wheaton-- 738; 1824). Puede verse la
explicación de toda esta serie jurisprudencial en CURRIE, David P., "The Constitution in the Supreme Court --The
first hundred years, 1789-1888", p. 65 y sigts.) University of Chicago Press, 1985.

(107)La sentencia en sus partes principales acerca de este particular, dice: "Una Constitución para contener
detallada y exactamente toda las subdivisiones posibles de sus grandes ramas y de los medios necesarios para su
ejecución, debería tener la prolijidad de un código legal y no podría ser abarcada por la mente humana ... La
naturaleza del ordenamiento constitucional por lo tanto, requiere que sólo sean señalados sus grandes rasgos ... Se
puede argumentar con toda razón que un gobierno al que se han confiado tan amplias atribuciones y de cuya
ejecución depende tan vitalmente la felicidad y la prosperidad de la Nación, debe también estar dotado de amplios
medios para su ejecución. Una vez otorgado el poder, está en el interés de la Nación el facilitar su ejecución. Nunca
puede ser su interés y no se puede presumir que haya sido su intención dificultar su ejecución rehusando los medios
más apropiados ... Si el fin es legítimo, si está dentro del alcance de la Constitución, entonces todos los medios que
son apropiados, que son simplemente adoptados para ese fin, que no están prohibidos, sino que están de acuerdo

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con la letra y el espíritu de la Constitución, son constitucionales".

(108)Acerca de esto véase BIANCHI, Alberto B., "Los poderes de investigación del Congreso, fundamento
constitucional, contenido y límites", en LA LEY, t. 1984-D, 1030.

(109)Véase: BIANCHI, Alberto B., "La delegación de funciones legislativas (Contribución para un estudio de los
llamados reglamentos delegados"), ED, 122, 97.

(110)Es indudable que, en definitiva, de los tres poderes quien más competencias implícitas ha absorbido es el
Presidente. Este órgano ha crecido en forma cuantitativa y cualitativa en forma desmesurada respecto de los dos
restantes. Sería largo hablar sobre este asunto y ello excedería las proporciones de esta nota, pero adviertáse, tan
solo a modo de ejemplo, que una de las competencias implícitas más típicas del Poder Ejecutivo, es la de celebrar
tratados internacionales por sí, es decir sin intervención del Congreso, los que han sido denominados "acuerdos
ejecutivos" (véase JOHNSON, Loch K., "Acuerdos internacionales de los presidentes norteamericanos - el
Congreso se enfrenta al Poder Ejecutivo", trad. de Beatriz Ventura, Grupo editor latinoamericano, Buenos Aires,
1986 y SEVE de GASTON, Alberto, "Los tratados ejecutivos en la República Argentina", Ed. Depalma, Buenos
Aires, 1970).

(111)Fallos 297:338 (18/4/77 --LA LEY, 1977-B, 484--).

(112)Fallos 300:1282 (21/12/78 --LA LEY, 1979-B, 430).

(113)Fallos 301:205 (19/3/79).

(114)Al respecto véase, BIANCHI, Alberto B., "El writ of certiorari" en nuestra Corte Suprema. La cuestión
federal suficiente como concepto jurídico indeterminado" (ED, 125-857).

(115)B. O. 16/4/90 (Adla, L-B, 1256).

(116)Esta ley, no sólo eleva a 9 el número de jueces de la Corte, al igual que la de los Estados Unidos, sino que
introduce al certiorari y aún más, coloca al Procurador General --art. 1° que reforma el art. 21 del decreto-ley
1285/58, Adla, Bol. 5/91, p. 1-- en la órbita ejecutiva, como ocurre con su par norteamericano el Attorney General.
Acerca del funcionamiento del Attorney General en Estados Unidos puede verse: Hart & Wechsler's, "The federal
Courts and the federal system", op. cit., ps. 70/74; 1295/1309; 1380/1381. También véase, BOSCH, Jorge T., "La
institución del Attorney General en los Estados Unidos de América (LA LEY, 80-913) y VANOSSI, Jorge R., "El
Ministerio de Justicia y el Poder Judicial", pautas para una política judiciaria, Revista Jurídica de Buenos Aires,
1965 I-II, ps. 45-131, esp. 66/74.

(117)El art. 280 en su actual versión, que permite el rechazo del recurso extraordinario de manera discrecional,
dice así: "Cuando la Corte Suprema conociere por recurso extraordinario, la recepción de la causa implicará el
llamamiento de autos. La Corte, según su sana discreción, y con la sola invocación de esta norma, podrá rechazar
el recurso extraordinario, por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren
insustanciales o carentes de trascendencia".

Un estudio completo de este instituto procesal puede verse en MORELLO, Augusto M., "La nueva etapa del
recurso extraordinario. El certiorari", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990.

(118)Sintéticamente expresado, el per saltum se da cuando la Corte Suprema, en casos de comprobada existencia
de una "gravedad institucional", se introduce en el tratamiento de la cuestión, sin que se hayan pronunciado
previamente todas las instancias judiciales, que habilitan el ejercicio de su jurisdicción apelada. De tal suerte,
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puede haber per saltum cuando no exista una sentencia definitiva, o bien cuando no se haya pronunciado aún el
denominado "tribunal superior de la causa" y la Corte, obviando esa instancia, conoce del tema. A su vez, este
conocimiento puede darse a petición de parte o bien de oficio, lo que suscita más controversias aún. Creo,
personalmente y en esto coincido con Sagüés, que el per saltum sólo puede darse a instancia de parte, de lo
contrario estamos confiriendo a la Corte una suerte de poder de policía o de vigilancia sobre el obrar de los otros
tribunales que no tiene, salvo cuando actúa por las vías recursivas. En otras palabras, cuando en un determinado
proceso judicial, existe un interés que excede el mero ámbito de las partes en él involucradas y se proyecta a la
comunidad en su conjunto, el caso deja de ser individual, no sólo interesa a dos partes o a algunos, sino que afecta
potencialmente a muchos o eventualmente a todos los que pueden ser alcanzados por esa decisión. Como lo ha
expresado la Corte son aquellas causas que "superan los intereses de los partícipes de la causa, de tal modo que ella
conmueve a la comunidad entera, en sus valores más sustanciales y profundos" (caso "Penjerek", consid. 4°, Fallos
257:132, esp. 134; 14/11/63). Se da, entonces, la citada gravedad institucional, habilitante del per saltum. Tal el
caso de una decisión que bloquease la negociación de la deuda externa, o que afectara la negociación de un tratado
internacional, según ejemplos habitualmente empleados. La Corte Suprema se ha ocupado en numero-sas ocasiones
de la llamada "gravedad institucional" siendo varios, asimismo, los trabajos que sobre ella se ha escrito (El pionero
sobre la materia es el de Fernando Barrancos y Vedia "Recurso, extraordinario y gravedad institucional", Buenos
Aires, Abeledo Perrot, 1969). El leading case ha sido "Jorge Antonio" (Fallos: 248:189; 28/10/60), donde se
sostuvo que "la existencia de aspectos de gravedad institucional puede justificar la intervención del tribunal
superando los ápices procesales frustratorios del control constitucional de esta Corte". Ahora bien, no significa ello
que "gravedad institucional" y per saltum se identifiquen plenamente. En otras palabras no siempre que exista
gravedad institucional, debe o puede la Corte actuar a través de este remedio excepcional. Indudablemente, para
ello debe acreditarse que el recorrido de todas las instancias ordinarias, sería causal de un gravamen irreparable.
Ello es lo que, precisamente, permite a la Corte prescindir de los requisitos procesales que se exigen para su
intervención y conocer via per saltum.

(119)Este tan, hasta ahora, controvertido remedio procesal, no es nuevo y ha merecido, en nuestro país, el estudio y
aprobación de tratadistas de incuestionable prestigio como Augusto M. Morello ("Recurso extraordinario.
Reformas", 1985-I-761 y "Ley 48, Reformas. Avances", ED, 119-869, esp. p. 874) y SAGÜES, Néstor P. (LA LEY,
1989-B, 318, esp. p. 320), además de haber sido tratado por la Comisión designada por decreto 772/83, para el
estudio de las reformas en el trámite del recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia. Asimismo, en
los Estados Unidos, si bien no existe un remedio similar, la Corte Suprema, dentro de su jurisdicción apelada,
puede emitir lo que se denominan "extraordinary writs" (mandamus, prohibition, habeas corpus y certiorari), que
tienen como finalidad corregir errores cometidos por los tribunales inferiores, en casos que los remedios ordinarios
son insuficientes para ello (STERN, Robert, GRESSMAN, Eugene y SHAPIRO, Stephen, "Supreme Court
Practice", ps. 498/516, 6ª ed., BNA, Washington D. C., 1986).

(120)Indudablemente, es la falta de una adecuada regulación legislativa de este remedio la que provoca las
controversias sobre el punto y obliga a verificar si la Corte, puede ejercer esta facultad. Recordemos,
adicionalmente, que si bien esta última, ha empleado desde hace mucho el remedio de la gravedad institucional, no
lo había aplicado como hasta el caso "Dromi, José R.", faltando el requisito del pronunciamiento de una de las
instancias anteriores. Incluso, en su composición anterior, salvo la opinión del juez doctor Petracchi, el tribunal
rechazó esta posibilidad en los casos "Scaccheri de López", (S. 706.XX 29/10/87) y "Margarita Belén" (LA LEY,
1989-B, p. 320; 1/9/88).

(121)Caso "Dromi, José R. (Ministro de Obras y servicios Públicos) s/ avocación en autos Fontenla, Moisés E. c.
Estado nacional". Sentencia del 6/9/90 (D. 104 XXIII). Un estudio de esta sentencia, a la par que su texto completo
y el de la que la precedió se encuentran en CREO BAY, Horacio D., "Recurso extraordinario por salto de
instancia", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1990, quien elogia el fallo. Una crítica del mismo puede hallarse en
CARRIO, Alejandro y GARAY, Alberto F., "La jurisdicción 'per saltum' de la Corte Suprema", Ed. Abeledo

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Perrot, Buenos Aires, 1991.

(122)Creo que existen dos caminos argumentales para determinar de donde surgen --si es que existen-- las
facultades del tribunal para actuar prescindiendo de la intervención de algunas de las instancias previas a su
pronunciamiento, los que no necesariamente deben ser alternativos o excluyentes. El primero es el de las facultades
implícitas, el segundo el de los poderes discrecionales. Empezaré por este último. Hasta el dictado de la reciente ley
23.774, que ha modificado su composición numérica --entre otras reformas sustanciales--, la Corte Suprema
carecía, expresamente, de poderes discrecionales para desestimar el recurso extraordinario. Si bien, de hecho,
ejercía esta potestad, no había ley alguna que la autorizara expresamente. Con el dictado de esta ley, como dije en
el texto más arriba, muy norteamericana en su concepción se ha introducido en el derecho positivo el llamado
"certiorari" que permite al tribunal, "según su sana discreción", rechazar el recurso extraordinario. Fácil es
advertir, de tal suerte como, el propio Congreso, que es quien constitucionalmente regula la competencia apelada
de la Corte (art. 100, Constitución Nacional), le ha reconocido, al menos para el rechazo del recurso, poderes
discrecionales, tal como lo hizo en 1925 su par de los Estados Unidos, cuando el certiorari fue instituido allí,
tomándoselo de los tribunales ingleses. No es aventurado entonces, decir que, por un principio de paralelismo de
las competencias, quien tiene facultades para rechazar discrecionalmente, también posee iguales poderes para
admitir de tal manera el recurso, despojado de los requisitos que procesalmente se exigen al efecto. Si no parece
suficiente esta argumentación, puede ensayarse la que procede de las competencias implícitas de la Corte. Puede
entonces admitirse, que el recurso per saltum está dentro de las facultades implícitas de la Corte Suprema, no
reconocidas todavía por ley alguna. Pero ello exige hacer una reflexión acerca de la naturaleza de la Corte
Suprema. Si bien se trata de un tribunal, su diferencia con los restantes no es meramente cuantitativa. Su diferencia
es cualitativa. Como bien lo han señalado autoridades como Vanossi ("Teoría constitucional", t. II, p. 95), Ed.
Depalma, Buenos Aires, 1976 y Bidart Campos (" La Corte Suprema", p. 15, Buenos Aires, 1982), la Corte
Suprema es a la vez un tribunal y un poder del Estado y como tal, a través de sus pronunciamientos, gobierna
paralelamente a los restantes poderes. También ello es doctrina admitida en México (vid. CARRILLO FLORES,
Antonio, "La justicia federal y la Administración Pública", p. 299 y sigts. Ed. Porrúa, México, 1973). Una sociedad
(y la norteamericana es un elocuente ejemplo de ello) puede ser modelada no sólo a través de las leyes del Congreso
sino también por las sentencias de la Corte. Su rol institucional le exige, entonces, adoptar decisiones que pueden
parecer extrañas en otros tribunales, pero que son propias de ella. Hace muchos años el tribunal expresó "que
representa, en la esfera de sus atribuciones, la soberanía nacional, y es tan independiente en su ejercicio, como el
Congreso en su potestad de legislar y como el Poder Ejecutivo en el desempeño de sus funciones", autos "Fisco
Nacional c. Manuel Ocampo" Fallos 12:134 8/8/1872). La Corte es, como lo demostró el tribunal norteamericano
en "Baker vs. Carr" 369 U.S. 186 (1962) no sólo la guardiana de los derechos individuales, sino también del
proceso político democrático. Es así que, la existencia de competencias implícitas, sumada a los poderes
discrecionales y a la especial tarea de gobierno que le toca cumplir, nos da como resultado que la Corte, frente a un
caso de gravedad institucional comprobada, está habilitada para obviar una instancia intermedia y resolver el caso.
Ello puede parecer un agravio a la defensa en juicio, ya que impide al litigante acceder a todas las instancias
previstas en el proceso, pero recordemos que, según jurisprudencia abundantísima de la Corte, el requisito de la
doble instancia no es de rango constitucional. Sin perjuicio de ello no podemos olvidar que esto implica, en primer
lugar, alterar una regla esencial cual es la de la soberanía del juez antes del pronunciamiento. En segundo lugar,
supone el reconocimiento de poderes muy amplios y discrecionales, los cuales no son, en principio, ni buenos ni
malos. Serán de una u otra manera según como se los emplee. Ello dependerá del grado de prudencia del tribunal,
quien debe comprender que está en uso de una herramienta excepcionalísima, sólo reservada para ocasiones en que
existe un caso susceptible de comprometer no sólo un interés que trascienda a las partes involucradas sino, que
comprometa a la Nación en su conjunto, cuya urgencia en la solución, requiera de la intervención directa del
tribunal.

(123)Ver considerando 25.

Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 104

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(124)Linares en su obra "Derecho administrativo", citada más arriba, señala que los reglamentos de emergencia,
mientras no sean ratificados legislativamente, pueden ser impugnados por cualquiera de los administrados
"legitimados" (p. 115).

(125)Me refiero a las opiniones de los doctores Marta Herrera y Pedro Miguens, expuestas en la reunión del
Instituto de Derecho Administrativo de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires,
celebrada el día 10/4/91 en la que se debatió el problema.

(126)La Constitución italiana (art. 77), determina que las Cámaras legislativas deben reunirse --si están disueltas--
dentro de los cinco días de dictado un decreto de necesidad y si no son ratificados dentro de los sesenta días de
promulgados pierden su valor. En Francia, el art. 38 de la Constitución, determina que, con el asesoramiento del
Consejo de Estado y la habilitación del Parlamento, pueden dictarse por el Gobierno normas de rango legislativo,
pero las mismas perderán eficacia si el proyecto de ley de ratificación no se deposita en el Parlamento antes de la
fecha fijada por la norma de habilitación. En España, está previsto por el art. 86 de la Constitución, que los
decretos-leyes (así lo llaman) deberán ser sometidos inmediatamente al Congreso de los Diputados dentro de los 30
días de su promulgación y aquél deberá pronunciarse en ese plazo sobre su convalidación o derogación.

(127)El voto ya criticado del juez Oyhanarte cae en esta tentación ya que, en definitiva, no distingue entre ley y
reglamento a quienes asimila.

(128)Véase el principio del considerando 36 y el último párrafo del considerando 47.

(129)En el considerando 16, la sentencia califica especialmente de reglamento de necesidad y urgencia a este
decreto.

(130)"St. Louis I. M. & S. R. Co. vs. Taylor", 210 U.S. 281 (1908) o "McKinley v. United States", 249 U.S. 397
(1919).

(131)Vg. "Industrial Department vs. American Petroleum Institute", 448 U.S.607 (1980).

(132)SCHWARTZ, Bernard, "Administrative law", p. 52, 2ª ed. Little Brown and Co., 1984.

(133)Véase la jurisprudencia que cito en mi trabajo "la delegación legislativa", ya referido anteriormente, ps.
137/177, especialmente el leading case "A. M. Delfino y Cía.", Fallos 148:430 (20/6/27).

(134)Señalo a simple título de ejemplo el caso "Juan R. Azar", Fallos 299:428 (28/12/77), donde en el
considerando 5to. se enumeran una gran cantidad de precedentes en este mismo sentido.

(135)Vid. BIDART CAMPOS, Germán J., "Tratado elemental de derecho constitucional", t. I, p. 229, Ed. Ediar,
Buenos Aires, 1986; PADILLA, Miguel, "Lecciones de derechos humanos y garantías", p. 75, Ed. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1986.

(136)Véase el considerando 52.

(137)El control de razonabilidad, surge del juego armonioso de dos normas constitucionales, el art. 14 que permite
al Congreso la reglamentación de los derechos constitucionales y del 28 que pone límites a esa reglamentación
estableciendo que los principios, garantías y derechos, reconocidos por la Constitución, no podrán ser alterados por
las leyes que reglamentan su ejercicio. De allí que puede decirse que una ley es razonable cuando ha reglamentado
un derecho sin alterar su sustancia. De nuestros juristas quien más ha estudiado la garantía de la razonabilidad de
las leyes es indisputablemente, Juan F. Linares quien en 1944 convirtió su estudio en Tesis Doctoral ("El debido
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proceso legal como garantía innominada de la Constitución Argentina", Ed. Depalma, Buenos Aires), publicando
luego la segunda edición bajo el título "Razonabilidad de las leyes", Ed. Astrea, (Buenos Aires. 1970).

La garantía, conforme lo explica Linares se origina en las Enmiendas V y XIV de la Constitución norteamericana.
La V Enmienda primera sancionada en 1789 e incorporada a la Constitución, junto con las diez primeras en 1791,
prevé que ninguna persona podrá ser privada de la vida, de la libertad o de los bienes sino por medio del debido
proceso legal. La XIV, sancionada ratificada en 1865, establece que ningún estado podrá privar a persona alguna
de la vida, libertad o bienes sin el debido proceso legal. En sustancia ambas dicen lo mismo, la diferencia radica en
que la primera contiene el poder del gobierno federal, en tanto que la segunda el de los estados. Pero como puede
apreciarse ambas coinciden en que para limitar o suprimir los derechos de los individuos es preciso hacerlo
mediante un debido proceso legal.

Entender qué es para los norteamericanos el debido proceso legal no es dificil, pero sí lo es encontrar una
definición que se aproxime al concepto. Linares (p. 27, 2ª Ed.) recuerda lo arduo que es hallar en la jurisprudencia
o doctrina de los Estados Unidos una definición del concepto de debido proceso, lo que ocurre en parte debido a la
regla del stare decisis, ya que una definición rígida podría impedir incluir un nuevo caso en la categoría. Para
entender la noción norteamericana de debido proceso debe recordarse, que existe un debido proceso adjetivo y un
debido proceso sustantivo. El primero de ellos está identificado con lo que entre nosotros se llama debido proceso o
bien defensa en juicio, es decir que se trata de una garantía de tipo procesal, tendiente a la defensa de los derechos
de una persona ante unjurado. El segundo, está identificado con el criterio de razonabilidad que la Corte expone.
Linares, buscando una conceptualización de este último, que es el que aquí interesa, sostiene que el mismo es un
standard, patrón o módulo que permite determinar, dentro del arbitrio que la Constitución deja al legislador, hasta
donde éste puede restringir la libertad del individuo (p. 26). Intentando una definición más formal, Linares sostiene
que el debido proceso sustantivo o garantía de la razonabilidad, es la exigencia constitucional de que las leyes
deben contener una equivalencia entre el hecho antecedente de la norma jurídica creada y el hecho consecuente de
la prestación o sanción teniendo en cuenta las circunstancias sociales que motivaron el acto, los fines perseguidos
con él, y el medio que como prestación o sanción establece dicho acto (p. 31).

En otras palabras todos los poderes deben obrar conforme a un debido proceso o, más sencillamente, deben obrar
"debidamente", como manda la Constitución. El poder judicial debe obrar de manera tal que no afecte la garantía
de la defensa en juicio (debido proceso adjetivo) y el legislativo debe evitar alterar por vía reglamentaria de los
derechos, la sustancia de estos últimos (debido proceso sustantivo). En cuanto a la Administración ésta debe
observar ambos en tanto ante ella puede tener lugar un proceso formal como puede emitir un acto de sustancia
legislativa.

De lo dicho hasta aquí se sigue que para examinar la razonabilidad de una ley no deben confrontarse los fines que
ella invoca y los medios que utiliza para la consecusión de tales fines. La confrontación que debe hacerse debe ser
entre la Constitución y el derecho tal como el mismo ha quedado luego de su reglamentación legal. Si la situación
de ese derecho es tolerada por la Constitución, el Congreso ha obrado conforme al debido proceso legal, es decir
"razonablemente".

(138)Un examen de los diferentes períodos históricos sobre el estado de sitio, a la par que un exhaustivo análisis de
toda la temática sobre el mismo, puede hallarse en GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., "Estado de sitio y la
armonía en la relación individuo-Estado", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1987.

(139)Fallos 243:504 (22/5/59 --LA LEY, 97-533--).

(140)Fallos 54:432 (15/12/1893).

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(141)Fallos 54:432, esp. ps. 454/460.

(142)Fallos 48:17, esp. ps. 23/24 (26/4/1892).

(143)vg. casos "Rubens Iscaro", Fallos 236:632 (28/12/56 --LA LEY, 87-678--) o "Jorge Antonio", Fallos 236:657
(28/12/56 --LA LEY, 87-248--).

(144)En la doctrina tal era, por ejemplo, la postura de Juan A. González Calderón ("Derecho constitucional
argentino", t. II, núm. 747, p. 305), 3ª ed. Ed. Lajouane & Cía., Buenos Aires, 1930.

(145)Entre otros casos, véase "José Guillermo Bertotto", Fallos 160:104 (11/3/1931); "Horacio Pueyrredón", Fallos
170:246 (23/3/1934); "Alfredo Hermite", Fallos 195:439 (14/5/1943 --LA LEY, 30-626--); "Julio Virgolini", Fallos
196:584 (15/9/1943).

(146)Consid. 10 a) y 11, Fallos 243:515 y 516 (LA LEY, 97-533).

(147)Ver, por ejemplo, los casos "Diarios Norte y Voz Peronista", Fallos 244:59 (15/6/1959 --LA LEY, 97-405--);
"Bernardo Edelman", Fallos 246:205 (22/4/60); "Luis Trossi"; Fallos 247:528 (26/8/60); "Guillermo Almeyra",
Fallos 249:522 (26/4/61); "Azul y blanco"; Fallos: 250:832 (29/9/61 --LA LEY, 105-498--); Rodolfo Sauze
Almagro", Fallos 252:244 (9/5/62 --LA LEY, 107-491--); "Movimiento Popular Argentino", Fallos 253:44
(11/6/62 --LA LEY, 108-276--); "Pedro J. Bellman", Fallos 256:359 (19/8/63).

(148)Un elocuente testimonio del "self-restraint" de la Corte en este período, es el considerando 9° de la sentencia
recaída en autos "Sindicato Argentino de Músicos", Fallos 248:800 (28/12/60 --LA LEY, 103-480--). "Que ese
alcance específico de la noción de razonabilidad --dice la Corte-- precisa ser reiterado y reafirmado, a fin de que su
empleo no derive en extralimitación de las funciones judiciales, lo que acontecería inevitablemente, si los
magistrados en los casos a ellos sometidos, ejercieran la potestad --que les está vedada-- de apreciar las
circunstancias y motivos concretos que fundan cada una de las medidas adoptadas en virtud del estado de sitio.
Porque tal extensión de atribuciones traería, entre otras, la sensible consecuencia de que los jueces, excediendo la
esfera que es propia de la actividad judicial, asumirían la función consistente en decidir, ante cada supuesto
individual, la pertinencia de los actos de ejecución que el estado de sitio requiere, sustrayéndola a los órganos
políticos del Estado. Y va de suyo que los miembros del Poder Judicial, desprovistos de información suficiente e
incluso de contacto inmediato con la realidad concreta del país --de un país en estado de conmoción, por hipótesis
legal-- no están capacitados para ejercer esa función, cuyo desempeño, por lo demás, implicaría desconocimiento
del deslinde de competencias establecido por la ley Fundamental" (p. 815).

(149)VALIENTE NOAILLES, Carlos, "Manual de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación", t.


I, p. 331, Fondo de Obras Jurídicas, Buenos Aires, 1970; BIDART CAMPOS, Germán J., "La Corte Suprema, el
tribunal de las garantías constitucionales", p. 163, Ed. Allende & Brea, Buenos Aires, 1982.

(150)Fallos 276:72 (3/3/70 --LA LEY, 138-467--).

(151)Votó en disidencia parcial el juez doctor M. A. Risolía, para quien la clausura del diario era arbitraria, pero
no así el secuestro de la edición.

(152)Fallos 282:392 (10/5/72).

(153)A diferencia de los casos anteriores de restricción a la libertad de prensa o de expresión, la Corte dispuso
--como medida de prueba-- la exhibición privada de la película (ver consid. 9°).

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(154)Fallos 298:441 (9/8/77 --LA LEY, 1978-A, 472--).

(155)Esta modalidad ya había sido inaugurada ese mismo año en "Pérez de Smith" Fallos 297:338 (18/4/77 --LA
LEY, 1977-B, 484--).

(156)Si bien el fallo se maneja dentro de una básica ortodoxia constitucional, en tanto sostiene que, la declaración
del estado de sitio por las causales del art. 23, no es susceptible de revisión judicial en cuanto política en que, el
juicio prudencial del Congreso y del Ejecutivo es necesario y final para implementar los objetivos de la
Constitución, admite sin embargo un ensanchamiento de las facultades del Poder Judicial, en la investigación de
los de hecho que rodean una detención, para verificar si la misma es legítima.

(157)Fallos 300:816 (20/7/78 --LA LEY, 1978-C 576--).

(158)Sintéticamente el fallo expresa: a) que el control es excepcional; b) que el Poder Ejecutivo está obligado a
proporcionar una información suficiente sobre cada caso concreto a fin de que los jueces puedan respetar sin
controversia la esfera del órgano específicamente político; c) que el control de razonabilidad abarca un doble
aspecto 1) la relación entre la garantía afectada y el estado de conmoción interna y 2) la verificación de si el acto de
autoridad guarda adecuada proporción con los fines perseguidos mediante la declaración del estado de sitio (Fallos
300:819/820).

(159)Fallos 302:772 (24/6/80 --LA LEY, 1980-D, 170--).

(160)Fallos 303:696 (15/5/81 --1981-C, 108--).

(161)Párrafo tercero del considerando 26.

(162)Considerando 52.

(163)Otro ejemplo también empleado --y que tiene ribetes risueños-- es el de un grupo de 10 exploradores que se
interna en una caverna. Esta se inunda y la salida sólo puede producirse por una pequeña abertura. El más gordo
del grupo se adelanta a salir primero y queda atascado, impidiendo la salida de sus compañeros que corren riesgo
de morir de asfixia. ¿Tienen derecho los restantes 9 a matar al apresurado y obeso explorador para salvar sus
vidas?

(164)Véase para ello lo que digo al final de la nota 137.

(165)Considerando 36.

(166)Ver considerando 40, en el cual se transcribe parte del dictamen del Procurador General en el fallo indicado.

(167)Ver considerando 46, párrafo quinto.

(168)Se trata del caso "Amar Nadur c. Francisco Borelli", Fallos 243:449 (15/5/59 --LA LEY, 96-18--), en el cual
se discutía un caso de emergencia locativa (ver esp. p. 457).

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Status constitucional de los acuerdos ejecutivos luego de la reforma constitucional

Nota a Fallo
TITULO: Status constitucional de los acuerdos ejecutivos luego de la
reforma constitucional
AUTOR: Bianchi, Alberto B.
PUBLICACION: LA LEY, 1999-A, 197

Voces
TRATADO.INTERNACIONAL ~ CONSTITUCION.NACIONAL ~ JERARQUIA.DE.LA.LEY ~ SUPREMACIA.CONSTITUCIONAL ~

SUMARIO: I. Planteo. -- II. Los acuerdos ejecutivos. -- III. El principio de


supremacía entre acuerdos ejecutivos y leyes del Congreso.

I. Planteo

La reforma constitucional de 1994 --siguiendo los dictados de la jurisprudencia de la Corte-- dio un paso
trascendente en materia de relaciones internacionales. Estableció en el art. 75, inciso 22 que "los tratados y
concordatos tienen jerarquía superior a las leyes" (1). Finalizó así --con sello de cuño constitucional-- la era de la
equiparación jerárquica de leyes y tratados. Pero como es inevitable --y esto ocurre con frecuencia-- las
constituciones resuelven problemas pero al mismo tiempo los plantean. En este caso el nuevo texto pese a su
claridad y pese también a que ha recogido el fruto de una corriente jurisprudencial y doctrinaria, deja sin embargo
abierto como interrogante si dentro del artículo citado están también comprendidos los llamados acuerdos
ejecutivos o si por el contrario están excluidos. En otras palabras resta por determinar si estos acuerdos también
son superiores a las leyes u ocupan otro enclave jerárquico dentro del art. 31. Tal es la pregunta que intento
responder en estas líneas.

II. Los acuerdos ejecutivos

Antes de entrar en el análisis de esta cuestión, seáme permitido hacer una breve semblanza de los acuerdos
ejecutivos. Cuando un acuerdo internacional se perfecciona sin la intervención del Congreso se dice que estamos
ante un acuerdo en forma simplificada o acuerdo ejecutivo (executive agreemente en el lenguaje de los
norteamericanos). En su diligenciamiento sólo intervienen funcionarios diplomáticos y cancilleres concluyendo su
trámite en el acto mismo de la firma que es coincidente con el fin de la negociación, y también por lo general, con
la fecha de su entrada inmediata en vigencia. Con ellos, el proceso que ordinariamente posee tres etapas, se reduce
solamente a la primera que resulta ser una combinación de la primera y de la tercera. En efecto, de acuerdo con el
mecanismo constitucional, el proceso de aprobación de un tratado o concordato se divide en tres partes (2): a)
negociación y firma; b) aprobación (3) y c) ratificación (4).

La primera y la tercera corresponden al Poder Ejecutivo y la segunda al Congreso (5).

Pero este proceso así dividido se verifica solamente respecto de dos clases de acuerdos internacionales: los tratados
y concordatos mencionados en el inc. 22 del art. 75. Es necesario precisar que la dirección de las relaciones
internacionales a cargo del Presidente supone también la existencia de las otras negociaciones que son
contempladas en el inc. 11 del art. 99 (6). Y de allí que es posible sostener que estas negociaciones indeterminadas

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a las que se refiere este artículo incluyen a los acuerdos ejecutivos que no requieren de la aprobación del Congreso.

Sin dudas el reconocimiento de esta tercera categoría de acuerdos internacionales posee suma importancia en la
cuestión objeto del presente. Si bien hace ya muchos años González Calderón (7) se opuso a que el Presidente
evadiera la intervención del Congreso por medio de las otras negociaciones a que alude el inc. 11 del art. 99 (8),
más modernamente Bidegain (9) lo admite. Es indudable que la velocidad que requieren en la actualidad las
negociaciones y acuerdos internacionales --tan diferente al mundo de hace setenta años en el cual escribía el
primero de los autores citados-- exige enorme flexibilidad en la interpretación constitucional. Es por ello que esas
otras negociaciones a las que alude el inc. 11 del art. 99 son reconocidas desde hace muchas décadas tanto en los
Estados Unidos como aquí bajo la denominación de acuerdos ejecutivos.

De modo pues que en la actualidad y desde hace ya muchas décadas la mayoría de los Estados emplea este
procedimiento de acuerdos simplificados. Entre los muchos autores que se ocupan de ellos, menciono por ejemplo a
Charles Rousseau, internacionalista francés cuya obra traducida al castellano ha sido ampliamente difundida desde
hace décadas en las universidades y centros de estudios argentinos (10), o bien a Manuel García Pelayo, célebre
constitucionalista español ampliamente leído en nuestro medio, quien también se refiere a estos acuerdos en los
Estados Unidos destacando "su número cada vez más creciente" (11). Igual opinión sostiene Diez de Velasco que
dice "En la época actual, el número de Acuerdos en forma simplificada es enorme. La razón es doble: de un lado,
en el D.I. la validez de los tratados no está ligada a ninguna forma especial. Del otro lado, al aumento progresivo
de las relaciones interestatales de todo tipo, la necesidad de que éstas sean fluidas y rápidas, a lo que se une el
aumento progresivo de la importancia del Poder Ejecutivo. Desde otro punto de vista, han sido señalados como
factores esenciales que han influido en la utilización de las formas simplificadas el formalismo y la lentitud del
procedimiento parlamentario, el tecnicismo creciente de las relaciones internacionales y las necesidades políticas y
económicas. Todo ello hace que las formas simplificadas vayan en progresivo aumento. Hay que hacer, no
obstante, una salvedad; la forma verbal dentro de las formas simplificadas es extremadamente rara. Los
gobernantes cuidan normalmente mucho de las palabras cuando puedan tener una proyección exterior vinculante y
la forma escrita, propia de la vida diplomática, se mantiene con toda su pujanza" (12). En la Argentina merecen
ser mencionadas la obra de Seve de Gastón (13), específica sobre la materia, la de de la Guardia(14) y la de
Vanossi (15).

En los Estados Unidos fueron reconocidos por la Corte Suprema tan tempranamente como en 1829 en el caso
"Foster v. Nielson" (16). Posteriormente en "United States v. Belmont" (17) la Corte los reconoció como acuerdos
internacionales válidos. Poco después en "United States v. Pink" (18), les reconoció igual validez que a los tratados
(19), todo lo cual les permitió alcanzar un uso masivo tal (20), que en la década de 1950 bajo la presidencia de
Eisenhower una propuesta de enmienda constitucional (Enmienda Bricker (21)) --que finalmente no prosperó
(22)-- intentó ponerles coto (23). Por último, el más importante caso sobre acuerdos ejecutivos de los últimos
tiempos ha sido Dames & Moore v. Reagan (24), vinculado con el conflicto iraní de comienzos de la década de
1980 (25).

Asimismo se reconocen en los Estados Unidos cuatro tipos de acuerdos ejecutivos (26):

1. Los que concluye el Presidente en ejercicio de sus exclusivos poderes constitucionales (v.gr. como comandante
en jefe de las Fuerzas Armadas; reconocimiento de gobiernos extranjeros, etc.).

2. Los que se firman como consecuencia de una autorización dada en un tratado anterior ("Wilson v. Girard",
1957).

3. Los que derivan de una delegación legislativa.

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4. Los que luego de ser negociados obtienen ratificación de ambas Cámaras del Congreso.

En la Argentina se ha hecho también amplio uso de los acuerdos en forma simplificada. Si bien no es el propósito
de este trabajo --y excedería largamente sus límites-- analizarlos en detalle, vale la pena mencionar tan sólo
algunos de ellos --cits. en la obra de Seve de Gastón (27)-- relativos a: asistencia militar (28); cooperación
técnica(29); comercio y pagos (30); asuntos financieros (31); sanidad animal (32); servicio militar (33); donaciones
(34); exenciones impositivas (35); transporte aéreo (36). La existencia de estos acuerdos celebrados hace ya varias
décadas prueba cabalmente el uso reiterado que en la Argentina se ha hecho de estos acuerdos ejecutivos en
materias comerciales y de otra naturaleza, lo que pone de manifiesto que constituyen una práctica habitual de
nuestras relaciones internacionales.

Una primera cuestión es analizar entonces cuándo corresponde celebrar un tratado formal y cuándo es posible
acudir directamente al procedimiento simplificado de los acuerdos ejecutivos, Si bien los autores examinados no lo
dicen con suficiente claridad --reconociendo incluso algunos de ellos que la tarea es difícil (37)-- es claro que la
división de competencias en el ejercicio de las relaciones internacionales no puede diferir demasiado de lo que
ocurre en el orden interno. Un tratado es la ley de la Nación en los términos del art. 31 de la Constitución
Nacional, de modo que cuando corresponda constitucionalmente el dictado de una ley --por ser la materia de
competencia del Congreso-- corresponderá también la aprobación constitucional del tratado. Por el contrario si el
Poder Ejecutivo está habilitado para actuar sea porque se trata de una competencia constitucional propia o porque
le ha sido dada esa habilitación por el Congreso, procede el acuerdo ejecutivo.

De tal suerte estos acuerdos --cuya base constitucional, insisto, debe hallarse en el art. 99, inc. 11-- siguiendo la
opinión de Vanossi (38), pueden ser clasificados en dos categorías que resemblan en definitiva la natural relación
existente entre la ley y el reglamento. Así existen acuerdos ejecutivos: I. por delegación y II. por ejercicio de
facultades propias del Poder Ejecutivo.

Sin embargo es necesario tener presente aquí algo fundamental. Las facultades propias del Poder Ejecutivo en
materia de relaciones internacionales abarcan un espectro más amplio que las que posee en el orden doméstico. O
dicho de otro modo, la sujeción al Congreso a la cual el Presidente está sometido en su actuación interna no es tal
en materia internacional. En el derecho interno es el Congreso el que marca inicialmente el rumbo y el Poder
Ejecutivo debe reglamentar esa actuación "cuidando de no alterar su espíritu (el de las leyes) con excepciones
reglamentarias", tal como indica el inc. 2° del art. 99. Por el contrario, en las relaciones internacionales la
iniciativa corresponde al Poder Ejecutivo y una vez concertado o negociado un acuerdo el Congreso solamente lo
aprueba o desecha.

Como puede verse la diferencia es importante. Y así lo sostuvo especialmente la Corte Suprema de los Estados
Unidos en el célebre casos "United States v. Curtiss Wright Export Corporation" (39), en el cual se había
cuestionado una delegación de facultades efectuada a favor del Poder Ejecutivo para prohibir la venta de armas
dentro de los Estados Unidos a los países envueltos en la Guerra del Chaco. A través del voto del justice
Sutherland, la Corte --al admitir la constitucionalidad de la delegación de facultades en el Presidente-- sostuvo que
las delegaciones efectuadas en materia internacional pueden ser más amplias que las efectuadas en la política
doméstica.

III. El principio de supremacía entre acuerdos ejecutivos y leyes del Congreso

Veamos ahora la cuestión de cara al art. 31 de la Constitución. Las normas constitucionales que regulan la
celebración de acuerdos internacionales entre nuestro país y los estados extranjeros o las organizaciones
internacionales son varias. La primera que debe tenerse en cuenta en esta materia es el artículo 27 según el cual:
"El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por

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medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta
Constitución" (40). De ella se sigue que: I. no existe una atribución específica ni exclusiva de competencia al
Congreso o al Presidente para la celebración de acuerdos internacionales, ya que se alude al Gobierno federal, en la
medida en que el Congreso y el Presidente comparten la responsabilidad de las relaciones internacionales, y todo
tratado internacional que deba ser aprobado por aquél surge en definitiva como un acto complejo en el cual han
intervenido ambos poderes; II. los acuerdos pueden ser políticos o comerciales (paz y comercio) y III. deben estar
sujetos a los principios que marca la Constitución Nacional. Esto último se ha vuelto particularmente importante
con la reforma de 1994 que otorgó a los tratados internacionales una nueva jerarquía normativa.

En cuanto a las competencias específicas de cada poder ya vimos que el Congreso tiene la facultad de "aprobar o
desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos
con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía constitucional superior a las leyes" (art. 75, inc. 22,
ex 67, inc. 19). Por su lado el Presidente de la Nación "Concluye y firma tratados, concordatos y otras
negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las
naciones extranjeras..." (art. 99, inc. 11 --ex. 86, inc. 14--). En este punto, como puede verse, la Constitución
argentina se apartó del precedente norteamericano que otorga más libertad al Presidente (41).

En tercer lugar tenemos el art. 31 que al regular el orden de prelación del ordenamiento jurídico establece también
la prelación entre leyes y tratados (42). La redacción de esta norma ciertamente no es clara y por ello ha merecido
históricamente dos interpretaciones. La primera fue establecida en el caso "Martín & Cía. Ltda." c. Administración
General de Puertos (43), según la cual leyes y tratados poseían rango equivalente, de modo que una ley bien podía
modificar o derogar, incluso, un acuerdo internacional. Esta postura, que contaba con la opinión en contrario de
Bidart Campos (44), es también la que ha prevalecido básicamente en la jurisprudencia de la Corte
norteamericana. Este Tribunal viene sosteniendo desde "The Cherokee Tobacco" (45) seguido por una serie de
casos posteriores tales como Whitney v. Robertson (46), vinculado a un tratado con la República Dominicana sobre
venta de azúcar, "Botiller v. Dominguez" (47); "Chae Chan Ping v. United States" (48) donde se declaró la
constitucionalidad de una ley que permitía la exclusión de trabajadores chinos de los Estados Unidos, en contra de
lo establecido por un tratado anterior; "Fon Yue Ting v. United States" (49), "United States v. Lee Yen Tai" (50), y
"Johnson v. Browne" (51) que el tratado posee igual jerarquía que la ley y por ende puede ser modificado por una
ley posterior. Posteriormente se ha morigerado esta regla y se ha establecido que un tratado sólo puede considerarse
abrogado si la ley expresamente lo dice. Así fue establecido "Cook v. United States" (1933) tratado con Gran
Bretaña sobre inspección de buques ingleses sospechosos de contrabando de bebidas alcohólicas (52) lo que ha sido
ratificado en varias decisiones posteriores (53). También se ha dicho que para abrogar el tratado no basta el mero
silencio de la ley (54).

La segunda interpretación fue establecida por la Corte Suprema en 1992, en "Ekmekdjian c. Sofovich" (55) y
repetida luego en "Fibraca" (56) y posteriormente en "Hagelin" (57). En estos fallos se reinterpretó el art. 31 de la
Constitución estableciendo la preeminencia de los tratados internacionales sobre las leyes. Como consecuencia de
esta nueva impronta jurisprudencial, la reforma constitucional estableció en el inciso 22 del artículo 75 arriba
transcripto que: "Los tratados y concordatos tienen jerarquía constitucional superior a las leyes". La Corte luego
reiteró esta postura en fallos posteriores tales como "Cafés La Virginia S.A." (58) "Mangiante c.
AADICAPIF"(59), "Horacio Giroldi" (60), y "Méndez Valles c. A. M. Pescio S.C.A." (61).

Esta doctrina sin embargo es aplicable a los tratados pero nada se ha dicho de los acuerdos ejecutivos. En los
estados Unidos la Corte Suprema no se ha pronunciado sobre el tema. Existe solamente el caso "United States v.
Capps Inc." (62), resuelto por la Corte de Apelaciones del Cuarto Circuito, vinculado a un acuerdo con el Canadá
relativo a la exportación de papas e incluido dentro de la tercera de las categorías mencionadas más arriba. En este
caso el convenio fue declarado inconstitucional pues no había sido autorizado por el Congreso y estaba además en
contravención con la ley de ajuste de la agricultura (Agricultural Adjustment Act) de 1948, anterior al acuerdo. De

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este caso se deduce que los acuerdos ejecutivos posteriores a las leyes no las modifican como ocurre con los tratados
(63).

A su vez el Restatement of the Law (64) en materia de relaciones internacionales establece que los acuerdos
ejecutivos pueden derogar legislación estatal anterior pero no pueden derogar leyes del Congreso anteriores (65).

En lo atinente a la Argentina podrían ensayarse cuatro posiciones: 1. superioridad del acuerdo ejecutivo sobre la
ley; 2. inferioridad respecto de la ley; 3. equiparación entre ambos de manera que rija el principio de la vigencia de
la norma posterior y 4. analizar la cuestión en función de la naturaleza del acuerdo. En primer término creo
debemos descartar toda tesis que intente polarizar el problema ya sea por admitir sin más la superioridad de los
acuerdos ejecutivos sobre las leyes, como por establecer su inferioridad automática. Ninguna de esta posturas es
racional sino que responde más bien a una elección discrecional. La primera los asimilaría directamente con un
tratado formal y en realidad no lo son, y la segunda olvidaría que existen ciertos acuerdos que pueden derivarse de
un tratado anterior o de una habilitación legislativa previa. Tampoco parece muy acertado a esta altura de los
acontecimientos mantener para el acuerdo ejecutivo la vieja tesis de la equiparación. Ello sería en todo caso una
solución convencional. Prefiero optar por la cuarta de las soluciones para lo cual es preciso distinguir --como ya
dije más arriba con cita de Vanossi-- que existen básicamente dos categorías de acuerdos ejecutivos: a) los que se
celebran por delegación (66) y b) los que tienen lugar por ejercicio de facultades propias del Poder Ejecutivo. Los
primeros --que como vimos en los Estados Unidos tienen tres subcategorías-- en mi opinión son equiparables a los
tratados pues en ellos ha existido una intervención del órgano legislativo bien que ha sido previa. De tal suerte no
veo inconvenientes para asimilarlos a los tratados y otorgarles la jerarquía que a éstos se les ha atribuido en el art.
75, inc. 22. Distinto es el caso del acuerdo que el Poder Ejecutivo lleva a cabo en función de sus propias facultades
constitucionales. Si bien es cierto --tal como señalé más arriba-- que el Presidente en el orden internacional está
menos sujeto al Congreso que en el orden interno, no me parece que esta libertad de maniobra le permita llegar a
derogar una ley previa. De lo contrario permitiríamos que en el orden internacional el Presidente pueda hacer lo
que la Constitución expresamente le prohibe en las cuestiones domésticas. Bajo estas premisas que dejo ensayadas
muy provisionalmente y que seguramente requerirán de un análisis más profundo del que he podido hacer en estas
líneas, un acuerdo ejecutivo celebrado en función de facultades propias del Presidente que fuera contrario a una ley
del Congreso, resultaría inconstitucional en función del art. 31 de la Constitución.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(1)Bien entendido que me estoy refiriendo a los tratados que no poseen rango constitucional, es decir, aquellos que
mencionados expresamente en el texto del inc. 22, están específicamente dedicados a los derechos humanos.

(2)Conf. BIDEGAIN, Carlos María, "Curso de derecho constitucional", t. IV, p. 197, 2ª ed., Ed. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1996. Vanossi divide el proceso en cuatro etapas pues agrega como tercera el decreto presidencial
que promulga la ley aprobatoria del tratado (VANOSSI, Jorge Reinaldo, "Régimen constitucional de los tratados",
p. 79, Ed. El Coloquio, Buenos Aires, 1969).

(3)Se ha discutido largamente en la doctrina argentina cuáles son los alcances de la aprobación del Congreso, pues
mientras la mayoría sostiene que solo puede aprobar o desechar, pero no introducir modificaciones, una opinión
minoritaria cree que también puede introducir modificaciones. En la tesis mayoritaria militan MONTES DE OCA
("Cuestiones de Derecho constitucional", p. 87, cit. por González Calderón, ver cita sigte.), GONZALEZ
CALDERON ("Derecho constitucional argentino", t. III, p. 405, 3ª ed., Buenos Aires, 1930); LINARES
QUINTANA ("Tratado de la ciencia del derecho constitucional", t. IX, p. 372, Buenos Aires, 1962; ROMERO
("Derecho constitucional", t. II, p. 209, Buenos Aires, 1976), y BIDART CAMPOS ("Tratado elemental de derecho
constitucional", t. II, p. 381, 2ª ed., Ed. Ediar, Buenos Aires), entre otros. La posición minoritaria fue sostenida y
merece ser citada tan sólo por la autoridad constitucional de su autor: Joaquín V. González, quien cambiando lo

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que había dicho en su "Manual de la Constitución argentina", admitió luego que el Congreso puede alterar lo
acordado por el Poder Ejecutivo (GONZALEZ, Joaquín V., "Obras completas", t. XI, ps. 211/215, Imprenta del
Congreso de la Nación, Buenos Aires, 1936). Indudablemente y pese a la opinión de Joaquín V. González, el
Congreso no podría modificar un tratado concluido por el Poder Ejecutivo. Al igual que la Constitución de los
Estados Unidos, en la Constitución argentina la dirección de las relaciones exteriores corresponde al Presidente de
la Nación. Es él quien decide cuáles han de ser los términos de un tratado internacional. El Congreso por
consiguiente está solo limitado a aprobarlo o desecharlo. "Cuestiones de derecho constitucional", p. 87, cit. por
GONZALEZ CALDERON, ver nota siguiente.

(4)Para un análisis del proceso de celebración de un tratado según la Convención de Viena (Adla, XXXII-D, 6412)
véase: DE LA GUARDIA, Ernesto, "Derecho de los tratados internacionales", Cap. VII, Ed. Abaco, Buenos Aires,
1997.

(5)Si bien la ley de aprobación es luego promulgada por el Poder Ejecutivo, es claro que el acto de "aprobación" es
una "decisión política" que corresponde al Congreso.

(6)Las normas constitucionales mencionadas permiten hacer una distinción básica pero necesaria: la norma
atributiva de competencia del Congreso (art. 75, inc. 22) habla de dos clases de acuerdos internacionales: I.
tratados y II. concordatos, mientras que la norma atributiva de competencia del Presidente se refiere a tres clases: I.
tratados, II. concordatos y III. "otras negociaciones".

(7)GONZALEZ CALDERON, Juan A., "Convenio con Francia sobre el Servicio Militar", artículo publicado en La
Prensa del 5 de julio de 1927, reproducido en Doctrina Constitucional, ps. 394/402, esp. p. 396, Buenos Aires,
1928.

(8)En aquel entonces art. 86, inc. 14.

(9)"Curso ...", cit. en nota 2, t. IV, p. 198.

(10)ROUSSEAU, Charles, "Derecho internacional público", versión castellana de GIMENEZ ARTIGUES,


Fernando, p. 39, Barcelona, 1966.

(11)GARCIA PELAYO, Manuel, "Derecho constitucional comparado", p. 385, Ed. Alianza, 1993.

(12)DIEZ DE VELASCO VALLEJO, Manuel, "Instituciones de derecho internacional público", p. 146, 10ª ed.,
Ed. Tecnos, Madrid.

(13)SEVE DE GASTON, Alberto, "Los Tratados Ejecutivos en la República Argentina", Ed. Depalma, Buenos
Aires, 1970.

(14)DE LA GUARDIA, "Derecho de los tratados internacionales", cit. en nota 4, ps. 152 y siguientes.

(15)VANOSSI, Jorge R., "Régimen constitucional de los tratados", p. 143 y sigtes., Ed. El Coloquio, Buenos Aires,
1969.

(16)27 U.S. 253 (1829).

(17)301 U.S. 324 (1937).

(18)315 U.S. 203 (1942).


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(19)Se discutían aquí los derechos del Estado de Nueva York y de otros acreedores sobre las acciones de una
compañía rusa de seguros. El Gobierno ruso en 1918 había nacionalizado todas las compañías de seguros
incluyendo en ello las tenencias de acciones extranjeras. Posteriormente en 1933, el Presidente F. D. Roosevelt
firmó con la Unión Soviética el acuerdo Litvinov reconociendo el Gobierno soviético estableciéndose al mismo
tiempo que los intereses rusos en la compañía de seguros de Nueva York pasarían al Gobierno federal
norteamericano. Los acreedores norteamericanos y extranjeros entonces reclamaron por sus intereses pero la Corte
suprema sostuvo que el no reconocimiento del estado de Nueva York del tratado Litvinov chocaba contra el
acuerdo ejecutivo realizado por el Presidente.

(20)Según datos proporcionados por Rousseau entre 1789 y 1945 fueron concluidos 845 tratados y 1492
"agreements". Asimismo según estadísticas posteriores entre 1986/88 se firmaron más de 400 acuerdos ejecutivos
contra menos de 50 tratados (Vid. O'BRIEN, David M., "Constitutional Law and Politics", vol. I, p. 239, 2nd
edition, W. W. Norton & Co., New York)

(21)Debe su nombre a su autor, el Senador de Ohio John W. Bricker.

(22)Ejercieron una viva oposición a la propuesta el Presidente Eisenhower y el Secretario de Estado Dulles.

(23)Para el estudio de estos acuerdos en los Estados Unidos puede verse: ROTUNDA, Ronald D. y NOWAK, John
E., "Treatise on Constitutional Law", vol. I, p. 514, 2nd edition, West. Pub. Company, 1992; FISHER, Louis,
"Constitutional Conflicts between Congress and the President", Chapter 8, Princeton University Press, 1985;
HENKIN, Louis, "Constitutional Democracy and Foreign Affairs", p. 45, Columbia University Press, New York,
1990; y más específicamente, JOHNSON, Loch K., "The making of international agreements, Congress confronts
Executive", New York University Press, 1984, donde puede verse un extenso análisis de la llamada Enmienda
Bricker.

(24)453 U.S. 654 (1981).

(25)Luego de la toma de la embajada norteamericana en Teherán el Presidente Carter congeló todos los depósitos
del Gobierno iraní en cuentas de bancos norteamericanos. La entrega de los rehenes se produjo luego de un acuerdo
ejecutivo con el Gobierno de Teherán por medio del cual debían dejarse sin efecto todas las acciones judiciales
existentes en tribunales norteamericanos contra Irán, y todos esos reclamos debían someterse a un tribunal arbitral
americano-iraní. Para el cumplimiento de este acuerdo los Presidentes Carter y Reagan emitieron varias "executive
orders" que fueron impugnadas judicialmente. La Corte finalmente rechazó estas peticiones.

(26)ROTUNDA-NOWAK, cit.en nota 23, vol. I, p. 522.

(27)Cit. en nota 13, ps. 39/46.

(28)Convenio suscripto con los Estados Unidos de Norteamérica el 3/10/56. Existen además diferentes acuerdos
con este país relativos al uso de naves de guerra celebrados en 1951 y 1960.

(29)Suscripto con los Estados Unidos de Norteamérica el 29/7/55 referido a la utilización de la energía atómica en
el campo civil.

(30)Convenio suscripto con Gran Bretaña el 31/3/55 y convenio suscripto con Suecia relativo a filmes
cinematográficos, el 12/6/59.

(31)Contrato de empréstito suscripto con el Banco para la Reconstrucción y el Desarrollo, Washington, 30/6/61.
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Convenio con Gran Bretaña sobre tasas de cambio del 20/1/60. Convenio con el Japón sobre excepción recíproca
de visa del 20/12/61.

(32)Acuerdo zoosanitario con el Gobierno japonés del 20/12/61.

(33)Convenio con el Gobierno danés suscripto el 28/11/62.

(34)Convenio con los Estados Unidos de Norteamérica por medio del cual se otorga a la Argentina una donación
de materiales y elementos para la investigación nuclear, celebrado el 9/9/59.

(35)Convenio sobre doble imposición con el Gobierno de Grecia suscripto el 21/3/50.

(36)Convenio con Gran Bretaña suscripto el 17/11/59.

(37)BOWIE, Robert R. y FRIEDRICH, Carl J., "Estudios sobre federalismo", p. 314, versión castellana de
BARRANCOS, Susana, p. 314, publicada por Ed. Bibliográfica Argentina, 1958.

(38)"Régimen constitucional de los tratados", cit. en nota 15, p. 148

(39)299 U.S. 304 (1936).

(40)Este artículo no figura en la Constitución de los Estados Unidos, fue tomado del proyecto de Alberdi, art. 35
(conf. SECO VILLALBA, Armando, "Fuentes de la Constitución Argentina", p. 160, Ed. Depalma, Buenos Aires,
1943). La no existencia de este artículo en los Estados Unidos exigió que la Corte aclarara que los poderes del
gobierno federal y de los Gobiernos locales estaban sometidos respectivamente a ciertas limitaciones. La primera
limitación fue impuesta al gobierno federal. En un comienzo se pensó en los Estados Unidos que los tratados
podían tener rango constitucional y que por ende los tratados celebrados con potencias extranjeras podían
modificarla. La Corte sin embargo sostuvo lo contrario. El primer pronunciamiento en este terreno fue "De Geofroy
v. Riggs", 133 U.S. 258 (1890) por el voto del juez Field y la consagración de este principio fue dada en "Reid v.
Covert", 354 U.S. 1 (1957), por el voto de Black. La segunda limitación fue en relación a los estados. Algunos
estados reclamaban que bajo la Enmienda Décima (similar a nuestro viejo art. 104, actual 121) habían retenido
poderes de hacer algunos tratados internacionales. El primer caso en el que la Corte analizó este problema fue
"Hauestein v. Lyhnam", 100 U.S. 483 (1879), en donde estableció que los tratados internacionales se aplican a los
Estados como si fueran la ley y la constitución misma del estado. Posteriormente en "Missouri v. Holland", 252
U.S. 416 (1920), relativo a un tratado sobre aves migratorias con Gran Bretaña. Aquí la Corte por medio del voto
de Holmes ratificó el pleno poder del Gobierno federal para celebrar tratados sin que la enmienda 10 impusiera
limitaciones de ningún tipo.

(41)En los Estados Unidos el Presidente tiene poder para hacer tratados con acuerdo y consentimiento del Senado,
siempre que concurra el voto de los tercios de los senadores presentes (Art. II, sección 2ª). Lo que se completa con
el art. I, sección 8ª, cláusula 18 ("necessary and proper clause"), que es la cláusula de poderes implícitos (similar a
nuestro ex art. 67, inc. 28, actual 75, inc. 32). Como puede verse en la Constitución Nacional es el Congreso el que
aprueba el tratado mientras que en los Estados Unidos sólo se precisa el acuerdo del senado, bien que con una
mayoría específica.

(42)Este artículo tiene como fuente directa el art. VI, párr. 2° de la Constitución de los Estados Unidos,

(43)Fallos: 257:99 (1963 --La Ley, 113-458--).

(44)"Tratado elemental" cit. en nota 3, t. I, ps. 183/184 y t. II ps. 383/388. Aquí el autor ratifica sus tesis
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tradicional (expuesta en "Derecho constitucional", t. I, p. 285, Ed. Ediar Buenos Aires, 1968) y adhiere a los
postulados de la nueva jurisprudencia de la Corte.

(45)78 U.S. 616 (1871).

(46)124 U.S. 190 (1888).

(47)130 U.S. 238 (1889).

(48)130 U.S. 581 (1889)

(49)149 U.S. 648 (1893).

(50)185 U.S. 213 (1902).

(51)205 U.S. 309 (1907).

(52)Aquí se daba una situación peculiar pues el tratado celebrado 1924 había reemplazado a una ley de tarifas de
1922 pero ésta había sido puesta en vigencia nuevamente en 1930.

(53)"Pigeon River Improvement, Slide & Boom Co. vs. Charles W. Cox, Ltd.", 291 U.S. 138 (1934), "Menominee
Tribe of Indians v. United States", 391 U.S. 404 (1968); "Washington v. Washington State Commercial Passenger
Fishing Vessel Association", 444 U.S. 816 (1979); "Trans World Airlines Inc. v. Franklin Mint Corp.", 466 U.S.
243 (1984).

(54)"Weinberger vs. Rossi", 456 U.S. 25 (1982).

(55)Fallos: 315:1492 (1992); LA LEY 1992-C, 543, ED, 148-355.

(56)"Fibraca Constructora SCA c. Comisión Técnico Mixta de Salto Grande", Fallos: 316:1669 (1993).

(57)Fallos: 316:3176 (1993); LA LEY, 1995-A, 68.

(58)Fallos: 317:1282 (1994); LA LEY 1995-D, 277.

(59)Fallos: 318:141 (1995); LA LEY, 1995-D, 175.

(60)Fallos: 318:514 (1995); LA LEY: 1995-D, 461; ED, 163-161.

(61)Fallos: 318-2639 (1995); LA LEY 1996-C, 501.

(62)204 Federal Reporter, 2nd Series (4th Circuit, 1953)

(63)NOWAK-ROTUNDA, cit. en nota 23, vol. I, p. 525.

(64)El "Restatement of the Law" en los Estados Unidos es una colección de varios volúmenes, editada por el
American Law Institute, que recopila el derecho existente en diversas áreas y establece su vigencia los rumbos que
está tomando y las formas en que se presume irá cambiando.

(65)"Restatement of the Law", 2nd Foreign Relations of the United States, sección 144(1), (1965).

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(66)Recordemos por ejemplo que por medio de la ley 16.432 (Adla, XXI-A, 282) el Congreso autorizó al
Presidente para celebrar convenios de cierto tipo.

Bidart Campos, Germán J.


¿Habeas data, o qué? ¿Derecho "a la verdad", o qué?

Nota a Fallo
TITULO: ¿Habeas data, o qué? ¿Derecho "a la verdad", o qué?
AUTOR: Bidart Campos, Germán J.
PUBLICACION: LA LEY, 1999-A, 212

Voces
HABEAS.DATA ~

1. Ya la pluralidad de enfoques acumulados en el fallo de la Corte recaído en el


pedido de Aguiar de Lapacó en la causa "Suárez Mason", del 13 de agosto de
1998, nos introdujo una diversidad de interrogantes sobre dos cuestiones --como
mínimo--: a) una, si en relación con las personas desaparecidas entre 1975 y 1983
existe un "derecho" de sus familiares a conocer "la verdad" sobre lo ocurrido, que
implica un "derecho" a conocer "los datos" existentes; b) otra, si tal "derecho a la
verdad" y/o "derecho a conocer los datos" tiene o no afinidad con el objeto que a
la "garantía" (innominada) del habeas data le atribuye el art. 43 de la
Constitución; y todavía más: b') si la garantía del habeas data es la vía procesal a
utilizar en el caso, o si corresponde emplear otra clase de proceso (1).

El voto del juez Boggiano en el caso antes citado trajo alusión cierta al habeas data del art. 43 constitucional(2).

2. Una vez que, por mayoría, la Corte no admitió en ese caso que un proceso penal en el que la acción penal estaba
extinguida prestara marco para averiguar lo ocurrido con personas desaparecidas, el mismo tribunal tuvo ocasión
de viabilizar después una pretensión análoga en un proceso donde el actor la había propuesto mediante una acción
de habeas data (3).

Todo ello multiplica, con mucho interés doctrinario y práctico, la investigación sobre el tema en debate, al que
sucintamente le aportaremos algunos comentarios. Nos resulta realmente novedoso, y confesamos que de no haber
sido abordado en las mencionadas sentencias recientes, seguramente no se nos hubiera ocurrido imaginarlo. Por
ello, lo que diremos ha de tomarse como una reflexión provisoria, sujeta a ulteriores escarceos.

3. Ante todo --y ello ya lo pensamos a raíz del caso "Aguiar de Lapacó"-- proponemos esta hipótesis: puede ser que
si la garantía (innominada) del habeas data del art. 43 presta cobertura a un supuesto "derecho a la verdad" (a
conocer la verdad y los datos), este derecho no necesariamente deba siempre postularse y reconocerse mediante la
Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 118

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acción y el proceso amparistas del habeas data, sino que también admita canalizarse por un cauce procesal distinto
(por ej., en un proceso penal como el que, por estar extinguida la acción penal, dio ocasión a la sentencia negatoria
del caso "Aguiar de Lapacó") (4).

4. En segundo lugar, creemos que tanto del citado caso como del que ahora nos sir ve de base ("Urteaga c. Estado
nacional - Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas", del 15 de octubre de 1998 --La Ley, 25/11/98, p. 3--)
se desprende una premisa básica: es la que exige que tanto la criminología cuanto el derecho penal y el proceso
penal --ahora, por el caso "Urteaga", también otro tipo de procesos-- tomen muy en cuenta a la víctima del delito, a
los derechos que le fueron violados, al bien jurídico penalmente tutelado, y a los derechos de su familia.

Lo recién dicho requiere una breve explicación: si hay un "derecho" a saber o conocer la verdad y los datos
existentes acerca de personas desaparecidas, y si mediante alguna vía procesal --cualquiera sea-- ese derecho puede
ser propuesto judicialmente para merecer reconocimiento, el punto central de tal derecho y de su respectiva vía
procesal se sitúa en la persona que fue víctima de un delito, con proyección indudable hacia los familiares de la
víctima desaparecida.

5. Ahora, un tercer problema: cuando el mismo art. 43 en su último párrafo dedicado al tradicional habeas corpus
lo hace viable en el caso de desaparición de personas, bien cabe proponer que el habeas corpus será la garantía a
usar para localizar y liberar a personas desaparecidas cuando, temporalmente, haya posibilidad y expectativa de
ubicarlas, pero ya no una vez que, transcurridos muchos años desde la desaparición, lo primordial es saber qué
pasó, y no tanto propender a encontrarlas para dejarlas en libertad (5).

6. Un cuarto tema: siempre partiendo del supuesto "derecho" a conocer la verdad y los datos acerca de la víctima
desaparecida, parecería que a ese tal derecho convergieran otros derechos o, acaso, si se prefiere, algunos bienes
jurídicos muy relacionados; por ejemplo, el derecho a la identidad personal y familiar (para así legitimar a
parientes de la víctima a efectos de pretender el "derecho" a la verdad y a los datos), tal como en el caso "Urteaga"
lo sugirió el voto del juez Bossert en su consid. 18 (6).

7. A esta altura nos sorprende lo que quizá sea lo más sugestivo, que se nos ocurre así. Si alguna vinculación --de
más cerca o más lejos-- se traba entre el derecho a conocer la verdad y los datos, y la garantía del habeas data,
resulta innegable una profunda diferencia entre los bienes y derechos que clásica y habitualmente se tutelan con la
garantía del habeas data, y este derecho a la verdad y a los datos que se pretenden conocer respecto de víctimas
desaparecidas. Veamos.

En verdad, la doctrina y el derecho comparado en materia de habeas data arrancan del derecho personal a conocer
los propios datos obrantes en registros o bancos de datos y, de ahí en más, y una vez conocidos, a modificarlos,
rectificarlos, ampliarlos, proteger los datos sensibles, suprimirlos, actualizarlos, impedir divulgación, etcétera. Pues
bien, no es fácil resumir en un vocablo único el concepto del bien jurídico y de los derechos a los que el habeas data
cubre en estos supuestos, pero más o menos descubrimos coincidencias en algo fundamental: es la
autodeterminación informativa, o la libertad informática, o la privacidad de los datos, lo que se quiere controlar y
defender (7). Diríamos que en torno de ese objetivo el habeas data busca, en determinados casos y circunstancias,
que ciertos datos queden reservados y que no se hagan públicos.

8. ¿Cuál es la notoria diferencia que se acusa respecto del "derecho" a la verdad y a los datos acerca de víctimas
desaparecidas? Pues no parece caber duda de que, a tenor de los casos "Aguiar de Lapacó" y "Urteaga", muy lejos
de querer mantener en reserva ciertos datos personales, lo pretendido ha sido y es todo lo contrario: que se informe
públicamente y que se sepa públicamente qué fue lo que ocurrió con la víctima desaparecida. La "verdad" y los
"datos" a los que se quiere acceder no habrán de reservarse y silenciarse, sino --a la inversa-- descubrirse y darse a
publicidad (8).

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Es bastante y es mucho. ¿Tiene ello incidencia para postular que, dada la diferencia de objetivos, ya no ha de ser el
clásico habeas data una de las posibles vías procesales mediante la cual requerir los datos de la víctima
desaparecida para saber la verdad de lo que le aconteció? (9).

9. Contestamos negativamente: que el habeas data haya surgido y funcione habitual y normalmente como garantía
para preservar la autodeterminación informativa y la privacidad de datos personales no alcanza para agotar su
funcionamiento en esa dirección; toda garantía constitucional debe ser tan elástica cuanto la realidad de una
situación determinada lo demande; y ello a efectos de que rinda su efecto tutelar respecto del derecho que a través
de esa misma garantía se pretende. Como en tantas otras cosas, nada de rigideces, estrangulamientos,
reduccionismos, ni cosa semejante. Las garantías deben holgarse y si, acaso, nunca antes nos imaginamos que
íbamos a precisar alegar un "derecho" a la verdad y a los datos de víctimas desaparecidas, ahora que se hizo
necesario hay que buscar con aperturismo y activismo procesal y judicial la mejor vía conducente --en cada caso--
para que haya una --o más-- garantías a disposición de quien invoca aquel derecho. Si las garantías no sirven para
el fin por el cual existen, no sirven para nada. Y esto no es tolerable ni admisible.

10. El fallo del caso "Urteaga", con la variedad de posturas que coincidieron en la solución favorable a lo requerido
por el promotor del habeas data, da testimonio de que, por una senda procesal o por otra, se pudo "garantizar" el
"derecho" invocado (deparar una vía procesal garantista que diera satisfacción eficaz a la tutela judicial efectiva).

No hemos de silenciar la invocación al iura novit curia para cambiar el nomen iuris de la acción articulada por la
demanda con la denominación de habeas data, lo que demuestra que cuando un tribunal quiere deparar tutela
eficaz al justiciable no se ata ritualmente a palabras o nombres, apela a su activismo, y encuentra el carril por
donde hacer transcurrir la pretensión.

Fácil sería cerrar la puerta alegando que la acción intentada no es admisible en el supuesto de autos, o que ha de
acudirse a otra clase de proceso, o cosa parecida. Tales escurrimientos judiciales traducen una débil --o ausente--
voluntad de encauzar los procesos por los rieles objetivamente debidos, más allá del nomen iuris usado por las
partes. ¿O es que carece de sentido y aplicación el viejísimo axioma de que los jueces no quedan vinculados por el
derecho que las partes no le invocan o que le invocan mal? En materia de derecho aplicable (sea el referido a la
garantía procesal intentada, o al que rige la cuestión de fondo) el juez es independiente de lo que afirman o callan
las partes; lo que no puede hacer el juez es cambiar, alterar o sustituir la pretensión y el objeto del proceso. En
"Urteaga" quedó bien a las claras lo que podía hacer e hizo bien la Corte, y lo que no podía hacer y no hizo
(resolver algo que no se le había pedido).

11. Coincidentemente, esta indagación acerca de cuál tipo de proceso corresponde brindar como garantía al
derecho que es objeto de la pretensión, y de cuál es, en rigor, ese derecho --nominado o innominado, explícito o
implícito-- proyecta consecuencias en materia de legitimación; en efecto, si lo más común es interpretar que el
habeas data innominado de nuestro art. 43 legitima solamente al titular de los datos, en el caso "Urteaga" debía de
algún modo --por vía de habeas data o por otra diferente-- decidirse si lo que se quería conocer, saber y hacer
público podía ser demandado por un hermano de la víctima desaparecida. Si había un "derecho" a la verdad y a
conocer los datos de una persona presuntamente muerta, no era sensato afirmar que la legitimación había
desparecido porque su investidura sólo capacita a quien es titular de "sus" propios datos personales (y la víctima
desparecida carecía, por ende, de legitimación); había de prolongarse excepcionalmente en el caso la legitimación
a favor de sus familiares. Y es acá donde derechos que hacen al vínculo parental coadyuvan a apuntalar el derecho
a la verdad y a conocer los datos, como ya lo dijimos en el párrafo 6 del texto (10).

12. Haciendo un alto, ¿qué podemos colocar en el centro del problema? Buena pregunta a la que intentamos dar
respuesta. La acción se enderezaba directamente a un objetivo puntual: conocer datos, conocer la verdad; lo que

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después de conocida pudiera derivarse hacia otros requerimientos, no venía al caso. Tal vez a alguien le podrá
parecer un objetivo muy abstracto: conocer por conocer, pero, ¿para qué? pues aunque más no fuera, para paliar el
dolor familiar, para saber qué le ocurrió a la víctima, acaso dónde se hallan sus restos, etc. En esto no hay nada
abstracto, hay un "derecho" a la verdad, un derecho a acceder a datos e informaciones que den noticia de la verdad
(la trágica verdad de los desaparecidos por terrorismo de Estado).

No estamos tan lejos, en cuanto a "conocer", del habeas data clásico, con el que el titular de sus datos canaliza
procesalmente su derecho a saber qué datos suyos constan en un registro o banco; después, según lo que ese
conocimiento le aporte, podrá reclamar modificaciones, actualizaciones, supresiones, reservas, etc. Pero primero
debe y quiere "conocer". Acá, en el caso de víctimas desaparecidas, también, aunque más no sea para saber la
verdad, una verdad que ha permanecido oculta y que se quiere hacer pública, para que la sepa no sólo la familia
sino la sociedad toda, como modo de pacificar recuerdos tenebrosos y de desenmascarar violaciones a derechos
humanos. Nuevamente, en vez de ocultar o reservar datos que no están destinados a hacerse públicos, en "Urteaga"
se quería ponerlos al alcance de todos --en primer lugar, de quien como hermano de la víctima promovió la
acción--.

13. Si "habeas data" significa "tiene tus datos" o "eres dueño de tus datos", "tener" los datos es conocerlos. ¿Para
qué "tenerlos"? En el habeas data clásico, podrá ser para corregir, poner al día, exigir la confidencialidad, etc.
Siempre parece vislumbrarse la autodeterminación informativa y la privacidad. Y vuelve la diferencia con el caso
de la víctima desaparecida: la autodeterminación que requiere conocer los datos no será para reservarlos, para
"tenerlos en la privacidad", sino para saber la verdad, lo que le aconteció a la víctima, y para que lo que
indebidamente se mantuvo oculto habiendo debido saberse, se haga público, aunque sea tardíamente.

¿Hay algo abstracto en la pretensión? Por el contrario, hay algo bien concreto.

14. Como salpicando los matices doctrinarios, intercalamos ahora una muy lúcida aseveración del juez Petracchi
en el consid. 8° de su voto; cuando él se decide por la procedencia de la vía procesal del habeas data --y no por la
genérica del amparo común previsto en el párr. 1° del art. 43-- observa que al requerirse datos de la víctima
desaparecida no se está impugnando un acto lesivo que sea arbitrario o ilegal, sino simplemente solicitando el
acceso a datos. O sea, otra vez, saber la verdad, conocer cuanto se refiere a la desaparición mediante la información
pertinente.

Asimismo, el citado voto de Petracchi en el consid. 8° retoma algo que en el párr. 5° ya adelantamos: tampoco
sería viable la acción de habeas corpus del art. 43, párr. 4°, porque no se reclama la liberación de una persona, sino
conocer sus datos obrantes en los registros oficiales. En todo caso, la lesión que da base a la acción es la que, por
carencia de datos, se infiere a lo que llamamos el derecho a conocer la verdad. De ser así, el "tener los datos" (los
"míos") ya parece configurar por sí mismo el bien jurídico o el derecho dignos de tutela garantista; en el habeas
data clásico, ese "tenerlos" busca conservarlos en la privacidad y la autodeterminación (también cuando se intenta
corregirlos, ampliarlos, cancelarlos, etc.), mientras en la hipótesis de víctimas desaparecidas el "tener los datos"
agota su objetivo en saber y conocer la verdad, no para reservarla en la intimidad, sino para hacerla pública.

Las alusiones que en su voto efectúa el juez Vázquez al derecho a la intimidad (consid. 9°) no nos parecen, por
ende, directamente enlazadas al problema del caso "Urteaga", en el que la obtención de información no propendía
a resguardar la intimidad de una persona muerta ni trasladaba a ese fin la legitimación a sus familiares(11). En el
célebre caso "Ponzetti de Balbín" (La Ley, 1985-B, 120) no podemos reconocer que se estuviera tutelando, al
tiempo de la sentencia, la intimidad de quien ya había fallecido (como si un muerto siguiera titularizando
derechos); se trataba de conferir legitimación a sus deudos para alegar que la intimidad de Balbín fue violada
mientras él vivía, cuando se hallaba moribundo) --CS, fallos: 306:1892--.

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15. No es ridículo que, frente al supuesto derecho a la verdad y a acceder a los datos (conocerlos), imaginemos
ahora que hay perfiles bastante próximos a los del derecho "a la información". Buscar, recibir y difundir
información es hoy un contenido nuevo de un derecho viejo, cual es el derecho de libre expresión y comunicación.
¿Habrá en el caso "Urteaga" alguna arista con afinidad al derecho a la información, si es que conocer la verdad y
los datos supone conseguir la información que haga accesibles esos datos verdaderos?

La respuesta afirmativa no parece ofrecer duda (12). Lo que sí hemos de aclarar es que procurar mediante habeas
data la información que era necesaria en el caso para satisfacer el derecho a la verdad y a los datos está muy, pero
muy lejos de permitir la suposición de que en cualquier caso en que se pretenda garantizar judicialmente el derecho
a la información haya que hacerlo siempre a través del habeas data. Ello sería una identificación equivocada entre
la garantía del habeas data y el derecho a informarse que, además, generalizaría la confusión que estamos
intentando disipar. O sea, no queremos que se confunda y equipare tal o cual garantía procesal con tal o cual
derecho que le puede servir de base pretensora.

Con esto retrocedemos a la idea ya esbozada antes: aunque es verdad que algunas garantías están articuladas
constitucionalmente para proteger determinados derechos (el habeas corpus para la libertad física, el amparo para
los demás derechos, el habeas data para la autodeterminación informativa, etc.) no es verdad --en cambio-- hacer
de ese aserto la siguiente derivación: a) cada garantía sirve solamente y en todos los casos para el derecho al cual
está destinada; b) cada derecho solamente se puede pretender judicialmente a través de la garantía específica que la
constitución le depara.

Esta conclusión harto errada por su rigidez y su dogmatismo implica desconocer que según cada caso y sus
circunstancias una garantía puede ser idónea y utilizable para tutelar un derecho distinto a aquél para el cual ha
sido genéricamente pensada y establecida; a su vez, un derecho que tiene adjudicada una determinada garantía
puede ser que en un caso y según sus circunstancias requiera protegerse a través de una vía procesal diferente.

16. Tal elasticidad podría ser, quizá, una buena lección a extraer del caso "Urteaga", al menos porque --más allá de
las disparidades en los votos que coincidieron en tutelar un derecho (¿a la verdad, a los datos, a la información,
etc.?)-- nos hace pensar y proponer que: a) el habeas data habría sido una de las garantías posibles para proteger
aquel derecho; b) ese mismo derecho podría tal vez reconocerse mediante otra clase de proceso (¿el amparo
genérico del art. 43, párr. 1°?), o a tenor de nuestra personal opinión también en un proceso penal con la acción
penal extinguida (como pensamos que pudo y debió ser en el caso "Aguiar de Lapacó"); c) con cualesquiera de las
opciones disponibles, lo trascendente para la tutela judicial efectiva es despojarse de rigideces y encasillamientos
inamovibles, y de ahí en más empeñarse en captar bien cuál es el objeto de la pretensión que el justiciable propone
con su acción, qué derecho está comprometido o se relaciona con esa pretensión, y cuál es la mejor ruta procesal
para sustanciar la causa, haya o no una garantía específica, coincida o no esa garantía con el derecho para el que
genéricamente ha sido pensada y regulada, etcétera.

Todo esto, ¿por qué? Porque el destino servicial del sistema de derechos y del sistema garantista exige que cada
caso, con su perfil y sus peculiaridades, encuentre un cauce procesal apto para que, mediante una interpretación
holgada de los derechos, de las garantías y de la legitimación procesal del justiciable pretensor, se haga verdad real
la tutela judicial eficaz a través de una sentencia que encuentre la solución objetivamente justa de ese caso según
sus ya referidas circunstancias.

17. Dijimos antes (párr. 4°) que en "Urteaga" no aparecía --al menos en un primer plano-- un acto gravemente
lesivo con arbitrariedad o ilegalidad, como es requisito para el amparo tradicionalmente genérico del art. 43, párr.
1°. Con todo, y siempre deambulando entre proposiciones dudosas que estimulan a seguir pensando, nos
interrogamos: ¿la omisión pertinaz, prolongada e ininterrumpida en dar publicidad la desaparición de personas y la
forma que revistió en cada caso, no revestiría de alguna manera cierto carácter semejante al acto gravemente lesivo

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--por omisión-- de un derecho (el de los deudos a saber la verdad y tener datos)?.

Si se contestara en forma afirmativa, no por eso resultaría imprescindible aseverar que en vez del habeas data
propuesto por el hermano de la víctima hubo de ser procedente el amparo genérico del art. 43 párrafo primero.

Lo importante --insistimos-- ha sido captar que lo que pedía el hermano de la víctima, más allá de su encuadre
jurídico como pretensión y como derecho, hacía pie en el sistema de derechos de la Constitución y necesitaba
encontrar en el sistema garantista un carril procesal --también con alternativas por uno u otro-- a través del cual
sustanciar la causa para arribar a la sentencia. Y la sentencia fue objetivamente justa en su solución, fundamentada
en un arco interpretativo que, precisamente, es el que acicatea esta pluralidad de enfoques que estamos
desmenuzando. Pero, además, ha sido decisivo el punto de la legitimación procesal del actor porque, de habérsele
denegado, hubiera quedado detrás del telón todo lo demás: el sistema de derechos y el sistema de garantías. La
llave que abrió la puerta y dio curso al caso fue, exitosamente, el reconocimiento de que familiares directos de
víctimas desaparecidas deben tener y tienen acceso a la justicia para conocer la verdad.

18. Ya que hincamos el bisturí en el sistema de derechos y garantías, ha resultado auspicioso que algunos votos no
se hayan quedado solamente en el nivel de la Constitución, sino que hayan apelado a la vez a normas
internacionales de derechos humanos que están incorporadas a nuestro ordenamiento interno. Así, el consid. 11 del
voto del doctor Fayt colaciona la Convención Interamericana sobre Desaparición de Forzada de Personas, con
jerarquía constitucional a raíz de la ley 24.820 (Adla, LVII-C, 2893), y se vale de ella para diseñar el binomio
"derechos-obligaciones", en orden a lo que para el caso venía a reforzar el plexo constitucional desde el derecho
internacional.

El voto de los doctores Belluscio y López, por su lado, trae alusiones al derecho internacional humanitario en los
Convenios de Ginebra, en forma similar al voto del doctor Bossert.

19. Cuando se pasa revista a estas normas internacionales y se sitúan en su marco las obligaciones --internas e
internacionales-- de nuestro Estado, se aprecian con suficiente nitidez las violaciones y los incumplimientos en
ocasión de la desaparición de las víctimas, lo que prolonga hacia delante una serie de efectos como para --a lo
mejor-- percatarse de lo que sugeríamos al comienzo de nuestro párr. 17: que muchos de los derechos tenidos en
cuenta por la Convención sobre Desaparición Forzada de Personas y por los Convenios de Ginebra fueron
vulnerados por omisiones estatales, entre las que una pudo haber sido el ocultamiento y la falta de información
veraz sobre el destino de esas víctimas desaparecidas.

20. Un tema que salpica la sabrosa serie de argumentos aparece en el voto de los jueces Nazareno y Moliné
O'Connor cuando, en el consid. 13 afirman que lo que se está interpretando es una constitución ("la" Constitución),
para inferir de tal aserto, verdadero por cierto, que esa interpretación ha de ser elástica y amplia, efectuada
--diríamos nosotros-- con activismo judicial. Eso está bien, pero a renglón seguido viene una añadidura que, de
algún modo, se combina con el consid. 5° del voto del doctor Vázquez, y que no compartimos.

Parecería que la flexibilidad interpretativa de la Constitución se limitara temporariamente al período previo a la


reglamentación legal del habeas data. ¿Y después? Vázquez dice que a falta de esa reglamentación, y hasta tanto el
Congreso la dicte, le corresponde "provisoriamente" a los jueces determinar las características con que el derecho
habrá de desarrollarse.

No nos gusta nada tal concepto, porque de él cabe inducir que si la ley restringiera en el futuro la amplitud que
ahora --sin ley-- se le asigna jurisprudencialmente al habeas data, esa amplitud ya no podría tener curso. Y lo que
es peor, parecería que la ley también puede ponerle cortapisas a la interpretación que los jueces pueden y deben
hacer directamente de la Constitución. Otra vez, cuando decimos que, cuando la Constitución deja espacio

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suficiente, la ley no está habilitada a recortarlo, y aunque haya ley los jueces deberán prescindir de la ley que acaso
estrangule lo que ahora una interpretación flexible ha creído descubrir en el art. 43 de la Constitución.

Nada de provisoriedad, entonces, en la interpretación judicial de la Constitución. Al revés, será la ley la que deberá
adecuarse a los márgenes amplios que la jurisprudencia deja trazados mientras no hay ley.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(1)De reconocerse ontológicamente entidad de derecho subjetivo al derecho a la verdad, parece útil vincularlo a la
relación que la filosofía tiene con el conocimiento de la verdad, para lo cual recordamos que la reciente encíclica
"Fides et ratio", de Juan Pablo II, en su apart. 3° expresa que "de modos y formas diversas, muestra (la filosofía)
que el deseo de verdad pertenece a la naturaleza misma del hombre".

En su dictamen al caso "Aguiar de Lapacó" (LA LEY, 1998-E, 215), la Procuración General de la Nación dijo que
"el sistema de justicia debe colaborar en la reelaboración social de un conflicto de enorme trascendencia y requiere
una respuesta más: "la verdad" (ver el dictamen en Revista del Ministerio Público Fiscal, octubre 1998).

Más allá de que tanto en el caso "Aguiar de Lapacó" como en el que ahora comentamos en nuestra nota
("Urteaga") se descubra que la pretensión articulada podía tener (o tenía) asidero en el "derecho a la verdad", nadie
negará lo siguiente: en todo proceso penal también se busca conocer la verdad, porque saber si una conducta es o
no es delictuosa, y en caso afirmativo saber quién es el autor, guarda estrecho nexo con la verdad, y ello aunque se
diga que el objeto del proceso penal tiene, a partir de ahí, una finalidad propia que trasciende a tal conocimiento de
la verdad; asimismo, todo proceso judicial busca acceder a la verdad, tanto mediante la prueba como en la
selección del derecho aplicable; dígalo si no --como ejemplo-- el juicio de filiación que al pretender hacer coincidir
la filiación "legal" con la filiación biológica de una persona se empeña en que la primera "legalice" la verdad de la
segunda.

(2)En cuanto a lo que decimos en el texto acerca de cuál vía garantista conduce a conocer la verdad de la
desaparición de personas, remitimos a la nota con que comentamos el fallo en LA LEY, 1998-E, 218.

(3)Para el caso "Suárez Mason", ver la nota de MORELLO, Augusto M., en LA LEY, 30/11/98, Suplemento de
Jurisprudencia Penal, p. 1 ("Los contenidos de la pretensión procesal penal y de la garantía del 'habeas data'"), y
para el caso "Urteaga", la de BIANCHI, Alberto B., en el Suplemento de Jurisprudencia de Derecho
Administrativo del 27 de noviembre de 1998 ("El habeas data como medio de protección del derecho a la
información objetiva en un valioso fallo de la Corte Suprema").

(4)Para dilucidar estas alternativas, téngase en cuenta lo que decimos en las anteriores notas 1 y 2.

(5)Conocer la verdad acerca de la desaparición de personas mediante la acción de habeas data y mediante la acción
de habeas corpus pone algo de común en las dos garantías, pero también algo diferente, porque el habeas corpus
busca proteger la libertad corporal y el habeas data no. Lo señalan muy bien los votos del juez Petracchi (consid.
8°) y del juez Bossert (consid. 24).

(6)El doctor Petracchi, por su parte, hace en el consid. 14 de su voto una relación con la intimidad y la vida
privada de la familia de la víctima desaparecida, en la medida que ignorar información acerca de su destino
restringe arbitrariamente la posibilidad de ejercer derechos tan privados como el del duelo o el de enterrar a los
propios muertos.

(7)Un desarrollo de estos aspectos viene expuesto en el voto del doctor Fayt (consids. 7°, 8° y 9°) y en el del doctor
Petracchi (consid. 10).
Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 124

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(8)Véase el consid. 11 del voto del juez Fayt.

(9)Véase el consid. 12 del voto del juez Petracchi.

(10)Ver la precedente nota 6.

(11)Hay distancia entre aseverar que la negativa a informar acerca de la víctima desaparecida afecta la vida
privada de la familia que ve recortado su derecho al duelo y al entierro (consid. 14 del voto del doctor Petracchi), y
la referencia que efectúa el juez Vázquez al derecho a la intimidad de las personas que mueren (consid. 9° de su
voto), porque los muertos no prolongan los derechos que titularizaron en vida, ni siquiera como subsistentes en la
memoria de sus deudos; los derechos de éstos podrán estar concatenados a los que fueron de la persona fallecida,
pero serán derechos de quienes siguen viviendo, que se les reconocen en virtud del vínculo parental con el difunto.
Eso, y sólo eso.

(12)En el habeas data clásico, el acceso del titular a sus propios datos registrados es, de alguna manera, un derecho
a informarse respecto de esos datos. Es claro que sin estar primero informado de cuáles son, se hace imposible todo
lo que a partir de allí se pueda pretender: rectificar, actualizar, suprimir, reservar, etc., de forma que en el primer
contenido del bien jurídico que el habeas data procura tutelar se sitúa algo que tiene mucho que ver con el derecho
a informarse, aun cuando la característica que acá cobra no se identifica con el derecho a buscar, recibir y
transmitir información como parte del derecho a la libertad de expresión, que tiene más bien un perfil institucional
de comunicación social.

El artículo 38 de la Constitución y las elecciones internas y simultáneas

Nota a Fallo
7 7 3 6 9 D7 3 -E 6 6 D-1 1 D6 -8 D9 8 -0 0 5 0 0 4 7 CC9 FE

TITULO: El artículo 38 de la Constitución y las elecciones internas y


simultáneas.
AUTOR: Bidart Campos, Germán J.
PUBLICACION: LA LEY, 2002/11/05, 1 - RU, 2002-6, 5

Voces
PARTIDO.POLITICO ~ ELECCIONES ~

1. Según lo que la mera lectura de esta sentencia demuestra, es muy vasto -en
cantidad y calidad- el arsenal de las cuestiones constitucionales incluidas en las
pretensiones de los justiciables y resueltas en el decisorio. El tejido normativo en
juego también es abundante, y se complica a la hora de llevar a cabo un deslinde
-sustancial, y no sólo formal- entre lo que ha sido y es materia propia de la
legislación, tanto electoral como de partidos políticos, y lo que a título de
reglamentación le queda al poder ejecutivo. No hay que olvidar que al prever la
constitución la severísima excepción habilitante de los decretos de necesidad y
urgencia (art. 99 inc. 3°, párrafo tercero) prohíbe dictarlos en el ámbito electoral
y partidario, en tanto el propio congreso cuenta también en el art. 77 segundo

Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 125

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párrafo con otra norma rigurosa que a los proyectos de ley en las dos materias
citadas les impone, para su aprobación, el voto favorable de la mayoría absoluta
del total de miembros de cada cámara.
Valga, entonces, tener muy en claro que el espacio dentro del cual un decreto
reglamentario puede dar desarrollo a la legislación electoral y de partidos tiene
que interpretarse en forma harto restrictiva.
Sin entrar a detalles, la sentencia ha tomado a su cargo estos parámetros para
encarrilar sus razonamientos argumentales hacia la desembocadura resolutoria.
Personalmente, no haremos acá un recorrido por cada uno de ellos, sino que nos
conformaremos con elegir lo que, más allá de la opinabilidad y de la duda,
podemos sinceramente expresar con fuerte convicción.
2. Lo primero de todo es clarificar el punto de arranque o de partida. Y es éste: en
la actualidad, en un estado democrático, el régimen electoral y de partidos
políticos le adosa al derecho individual de elegir y de ser elegido una fuerte
proyección institucional. Dígase, si gusta, que el derecho de sufragio se enrola en
los derechos de incidencia colectiva, o que su titularidad en tal o cual sujeto
muestra irradiaciones sociales; o que no se agota en la persona de quien vota o de
quien es votado, etc.. Cualesquiera de estas frases expresan algo cierto: no
estamos ante un casillero cerrado; el casillero electoral tiene aperturas hacia
afuera, hacia la sociedad, hacia el sistema institucional. Y aunque no es tema del
fallo, no omitamos pensar que no solamente se vota para elegir: la propia
constitución -y nada digamos de la doctrina constitucional y del derecho
comparado- agrega nuevos contenidos en los arts. 39 y 40 sobre iniciativa
legislativa y consulta popular; o sea, que además se participa y se vota con fines
distintos -también institucionales- a los estrictamente electorales.
3. Lo segundo viene tomado de la mano: si lo recién dicho es cierto, queda fuera
de duda que quienes promovieron el proceso en el caso comentado investían
legitimación procesal activa: un justiciable en cuanto ciudadano elector; el otro,
además, en cuanto afiliado a un partido. A ambos les era común un interés propio,
que no por propio significa exclusivo; más bien deberíamos retroceder a los
calificativos que, con un vocablo u otro, aluden a la incidencia colectiva, a la
repercusión social e institucional. ¿Era indispensable alegar y probar daño,
perjuicio, lesión consumada?, ¿o alcanzaba con ser alguien que, como afectado,
sufría en sus derechos el impacto de la inconstitucionalidad?
Fue holgada la interpretación de la sentencia en este sentido: no cerró la puerta
de acceso a la justicia, no usó el cerrojo de la falta de la legitimación, no dijo que
la cuestión era política y no justiciable. ¡Cómo iba a decir esto, si invocó normas
internacionales de derechos humanos de jerarquía constitucional que a nosotros
nos ha servido para comprender que cuando, conforme a los arts. 8° y 25 del
Pacto de San José de Costa Rica (Adla, XLIV-B, 1250), se invoca un derecho en
torno del cual se plantea la respectiva pretensión judicial ante un tribunal, es
imposible evadir la decisión sobre el fondo del asunto so pretexto de que la
cuestión es política!
4. Por fin, vayamos a lo que, con opción y criterio personales, nos interesa poner
en la superficie del tema. ¿Qué problemas le suscitan a la constitución argentina
(reformada en 1994 en materia electoral y de partidos políticos) las elecciones
primarias, o internas, sean o no abiertas, sean o no simultáneas?
Los partidos son, para nosotros, personas jurídicas de derecho público "no
estatales". Usamos una categoría que aprendimos de Marienhoff, para con ella
tener un pie en el espacio de la sociedad civil, que es allí donde surgen y viven los

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partidos, y otro pie en el espacio público del régimen electoral propio de la
democracia pluralista, que es en él donde los partidos insertan sus protagonismos
sociopolíticos.
Si son personas jurídicas no estatales que asumen y cumplen roles anexos al
sistema electoral y al ejercicio de los derechos políticos (sufragio, formas
semidirectas, etc.), han de estar sujetos a las reglamentaciones legales
razonables, de forma que la zona de autonomía y reserva que, con una medida u
otra, ha de quedarle disponible a las asociaciones de toda clase por mandato
constitucional, parece que en el caso de los partidos es un poco más flexible
respecto, por ejemplo, del caso de las universidades nacionales (a las que la
constitución les reconoce autonomía y autarquía). Quiere decir que una ley en
materia electoral-partidaria será inconstitucional si perfora excesivamente la zona
de reserva autonómica de los partidos, pero no lo será si entre la medida elegida y
el fin buscado hay suficiente proporción razonable, aunque el espacio "interno"
del partido se reduzca y achique.
5. El nuevo art. 38 resguarda, entre otras cosas, la actividad libre de los partidos y
su competencia para presentar candidaturas. Sobre ese riel, la ley queda
habilitada para establecer que la presencia partidaria en el régimen electoral sea
obligatoria. De ser así, tal propuesta nos arrima un argumento para sugerir que,
integrados el régimen electoral y el régimen de partidos en una dupla cuasi
indivisible, hay que reconocer que tal doble sistema, con más todo el plexo de
derechos individuales y colectivos que de él se desprenden, se asemeja mucho en
su naturaleza a la que es propia de los bienes jurídicos colectivos de rango
constitucional.
Y viene la pregunta: ¿obligar a los partidos a efectuar elecciones internas es
gravarlos con una carga o un deber que les invade y vulnera su espacio "interno"
de libertad y de autonomía institucional?
Le sigue otra pregunta: ¿tal avance inconstitucional solamente se produce
cuando, como en el caso resuelto, las elecciones internas han de ser simultáneas
en todos los partidos, porque entonces se les suprime la opción libérrima de
fijarlas en la fecha que el propio partido quiera?
La respuesta nuestra es una sola: no hay violación ni con la obligación de realizar
elecciones internas, ni con la simultaneidad establecida para todos los partidos. Si
lo queremos expresar de otra manera, digamos: la legislación sobre sistema
electoral y partidario está habilitada para imponer a los partidos el deber de llevar
a cabo elecciones internas o primarias, abiertas o no, y para establecer el
momento de su realización, incluida la simultaneidad.
6. Tan enfática afirmación responde a razones que hasta el sentido común es
capaz de entender. Partimos de aceptar que la constitución -siempre a tenor de la
regla de razonabilidad del art. 28- incorpora entre las competencias legislativas
del congreso la de dictar una ley electoral y una ley de partidos políticos. Lo
normal y corriente ha sido, y sigue siendo, que para ello se tome en cuenta el acto
eleccionario para la designación de los gobernantes (ahora, además, el propio de
la consulta popular). Pero introduzcamos en seguida el tema de las elecciones
internas o primarias. ¿Se independizan o no? ¿Se hilvanan al acto eleccionario, o
no?
Para contestar, acudamos al "por qué", al "para qué" se realizan internas
partidarias. Una vez que tengamos como dato irrefutable que la finalidad de las
internas es armar las candidaturas que después se someterán al voto popular en
la elección de gobernantes, podremos responder sin duda alguna que las

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elecciones internas o primarias están anudadas al régimen electoral general.
Vienen a ser una especie de umbral o de primer escalón para, luego, acceder a la
siguiente etapa.
7. Ergo: si el congreso puede legislar en materia electoral y partidaria, hay que
admitir que lo puede hacer en las distintas etapas o instancias en que,
razonablemente, subdivide la cuestión. Cuando a los fines del acto eleccionario
para designar gobernantes decide que, en un momento previo, habrá elecciones
en los partidos a efectos de que éstos hagan sus ofertas de candidatos, hemos de
comprender que la reglamentación de tales elecciones internas ("primarias",
porque se sitúan "primero"; o "antes" que las otras) es ampliamente abarcativa
de una serie de aspectos, entre los que el "momento" y la "simultaneidad" forman
parte de lo que la ley del congreso tiene a su disposición.
Para decir esto, invitamos a pensar lo siguiente: ¿Por qué la simultaneidad de las
internas es violatoria del art. 38 de la constitución, y no es también violatoria toda
la restante normativa? ¿Acaso la obligación legal que se impone a los partidos
para que realicen elecciones primarias aprueba el test de constitucionalidad, pero
no lo aprueba la porción normativa que los obliga a llevarlas a cabo en fecha
simultánea? ¿Cuál es el standard que da sustento a la diferencia?
De ser inconstitucional la simultaneidad a tenor de lo resuelto en la sentencia,
habrá que negarle al congreso la facultad de implantarla, pero se le dejará espacio
holgado para todo lo demás. Y de nuevo ¿por qué una sola cuestión se le sustrae
prohibitivamente, si se arranca de dar por válido un régimen general que
prescribe el deber de efectuar elecciones internas en los partidos? Parecería que
la ocasión, u oportunidad, o momento para llevarlas a cabo es un ingrediente
"temporal" de la obligación general de realizarlas, y que como tal no hay por qué
imaginar que es el único aspecto que colisiona con el art. 38. La simultaneidad,
para nosotros, es por ende tan constitucional como todo lo demás que
razonablemente se incluya en una legislación sobre el tema.
8. Por supuesto que todo esto es opinable, pero nuestra convicción favorable a la
constitucionalidad se asienta sobre un piso que nos parece resistente: una vez
que la libertad, la vida interna, y el espacio de reserva autonómica les es
reconocido y garantizado a los partidos, damos por verdad que ellos hacen de
puente entre la sociedad civil y el poder estatal, por lo que no han de escabullir las
reglamentaciones legales razonables que para su participación electoral y su
oferta de candidaturas se consideren convenientes y oportunas en el ámbito del
pluralismo democrático.
Tener que someterse a elecciones primarias abiertas y simultáneas no pugna con
el art. 38 de la constitución. Esto y solamente esto. Nada decimos por ahora en
torno de los excesos reglamentarios con los que, acaso, los decretos del poder
ejecutivo hayan traspasado la reducida frontera de la competencia que la
constitución le otorga en materia electoral-partidaria.

El atropello a la Constitución Federal consumado en el Senado y en la Corte Suprema

Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 128

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Nota a Fallo
TITULO: El atropello a la Constitución Federal consumado en el Senado
y en la Corte Suprema
AUTOR: Bidart Campos, Germán J.
PUBLICACION: LA LEY, 1998-F, 510.

Voces
PODER.LEGISLATIVO ~ CORTE.SUPREMA ~ CONSTITUCION.NACIONAL ~ CAMARA.DE.SENADORES ~ CUESTION.POLITICA ~
CUESTION.JUSTICIABLE ~ DIVISION.DE.PODERES ~

1. En la mala compañía de la sentencia dictada el 17 de diciembre de 1997 en el


caso "Rodríguez Jorge (en: Nieva Alejandro y otros c. Poder Ejecutivo nacional
--La Ley, 1997-F, 884--) enrolamos ahora a esta nueva, que queremos comentar
comenzando con un interrogante: ¿por qué será que la Corte se muestra tan
celosa en estas decisiones mayoritarias por defender la división de poderes, las
facultades privativas y la no judiciabilidad cuando se trata de abroquelar las
competencias del poder ejecutivo y del congreso, y no pone el mismo empeño
cuando debería proteger la indeclinable función judicial de control de
constitucionalidad ante desbordes demasiado evidentes de los otros órganos de
poder?

No parece correr pareja la vigilancia institucional que le cabe al máximo tribunal de justicia frente a las
transgresiones constitucionales.

Pero dejemos el interrogante más bien para meditación de los politólogos, y hasta para el sentido común de la
sociedad, una sociedad que en sus imágenes no retrata nada bien a la Corte Suprema.

Vamos a lo estrictamente constitucional del caso.

2. ¿De qué trataba el caso "Provincia del Chaco c. Estado Nacional (Senado de la Nación)", fallado el 24 de
noviembre de 1998? De lo siguiente: el senado había resuelto incorporar a su seno a una persona cuya nominación
y cuyo título no tenían origen en el procedimiento fijado por la constitución federal; es decir, aquella nominación y
aquel título carecían del origen provincial que es exigible para revestir la calidad de senador por la provincia (o por
la ciudad de Buenos Aires); y para decirlo inicialmente con toda la crueldad de un realismo indisimulable, la
incorporación del senador por la Provincia del Chaco se ha debido a su designación directa por el propio senado,
avasallando las instancias provinciales que la constitución tiene previstas.

3. Tanto antes de la reforma constitucional de 1994 como después y como ahora, siempre los senadores adquirían y
adquieren su título con intervención de la provincia que los elige. Pero la gran novedad con que nos sorprende
ahora el senado y la mayoría de la Corte Suprema es muy distinta: el senado se ha convertido en el órgano que, con
pretextos capciosos, nombra por sí mismo al senador por Chaco.

Que el título está viciado, que es nulo e inconstitucional, y que se trata de una usurpación, queda para nosotros
fuera de toda duda. Lo malo y lo peor es que la Corte --que es un tribunal de garantías constitucionales según ella
misma nos acostumbró a considerarla-- no ha seguido su propia jurisprudencia en los casos que citan las
disidencias (Peláez, Soaje Pinto, Nicosia) y retoma otra que siempre nos pareció nefasta, y mucho más en este caso
del Chaco, que implica una perversión institucional de suma gravedad.
Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 129

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La división de poderes, el federalismo, las autonomías locales, el control constitucional, todo ha caído arrollado por
un inocultable sectorialismo partidario.

4. Hace gracia y provoca estupor que la Corte nos diga en su decisión por mayoría que la cláusula transitoria cuarta
regula el procedimiento para designar los senadores, pero no prevé la manera de dirimir los conflictos que puede
provocar su aplicación. Esto es cierto, pero lo que no encuentra fuerza de convicción alguna es lo que a
continuación añade la Corte: el vacío normativo reenvía al art. 64 de la constitución.

Falso de toda falsedad, porque el art. 64 se refiere a la función de "juez" que se asigna a cada cámara del congreso
en torno de la validez de la "elección-derecho-título" de sus miembros. Y en el supuesto del Chaco, lo que hizo el
senado y avala la Corte no lo hizo como "juez" de la elección, sino como "elector". O sea, atribuyéndose una
competencia que no surge de ningún resquicio de la constitución, y que solamente una interpretación aviesa ha
podido inventar. Acá no hubo designación provincial del candidato incorporado por el senado, y si el senado creyó
que no debía dar ingreso al que rechazó, hubo de devolver las actuaciones a la legislatura provincial, pero jamás
reemplazarla para designar a una persona extraña.

5. La Corte vuelve al solo slogan de la no justiciabilidad de las cuestiones políticas, buena máscara para consolidar
violaciones constitucionales con un disfraz que siempre mereció nuestra repulsa, porque no puede afirmarse que
ante la impugnación de un acto como lesivo de la Constitución los jueces actúen en rol de Poncio Pilato lavándose
las manos y mirando para otro lado.

De ahí que seamos insistentes: ¿por qué la mayoría de la Corte preserva y escuda en la división de poderes un acto
senatorial que está totalmente al margen de las funciones que al senado le depara la constitución, y no pone igual
energía para sostener que es a la misma Corte a la que, por la división de poderes, le pertenece juzgar las
cuestiones constitucionales que se le proponen en causa judiciable? Es al poder judicial, y sólo al poder judicial, al
que la Corte hubo de remitir el "conflicto" para cuya solución nos dice que la cláusula transitoria cuarta nada
aporta; desviar la solución de ese conflicto a la aplicación (¿"analógica"?) del art. 64 es dar paralelismo a dos cosas
que no hallan semejanza alguna entre sí: ser "juez" de la elección-derecho-título de los senadores, y ser "elector" de
una persona que al senado se le antoja incorporar al margen de los carriles previos provinciales que son
insustituibles.

6. Esto debió decir la Corte, y no lo que dijo. Muy buenas y sobrias las cuatro disidencias, que arriman oxígeno a la
sofocante mayoría decisora.

Cabe leer y aprender como lección de ortodoxia lo que reza el consid. 4º del voto conjunto de los jueces Fayt y
Bossert, y el consid. 5º del voto del juez Petracchi. Allí radica la verdad sensata de la cuestión planteada. En efecto,
había que analizar si el acto impugnado provenía de un órgano de poder con competencia para emitirlo, y si
revestía las formas a que se halla sometido. Así lo hizo la Corte en el caso del juez Nicosia, con el que dejó bien
deslindado algo que, a partir de entonces, hemos incorporado a nuestra personal interpretación constitucional. Lo
explicamos sucintamente.

7. Como en "Nicosia" se trataba de un enjuiciamiento político en el que había sido destituido un juez federal, la
Corte separó dos aspectos: decidir si la causal tomada en cuenta para la remoción y si las pruebas conducentes
habían sido bien o mal evaluadas, no puede caer --como principio-- dentro de la revisión judicial, porque es una
decisión que la constitución adjudica al senado (antes de la reforma de 1994) en forma final y definitiva; pero, a la
inversa, verificar si el órgano actuó dentro de las competencias propias y con las formalidades que su ejercicio
requiere, así como analizar si el debido proceso y las garantías constitucionales fueron respetados en la tramitación
del juicio político, eso sí en la órbita de la revisión judicial de constitucionalidad (1).

Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 130

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8. En el caso del senador del Chaco tenía que utilizarse esta trascendental distinción y, en aplicación de la
justiciabilidad en el sector situado dentro de la esfera de competencia de los jueces, debió decirse que la
designación por el senado de un candidato que no fue propuesto ni elegido en la jurisdicción de la provincia de
acuerdo con la constitución, es inconstitucional y por ende, susceptible de invalidarse judicialmente, nada más que
por haber actuado el senado sin investir competencia. Al contrario, por haber hollado el federalismo y la autonomía
de la provincia.

9. Esta es la separación de funciones y poderes que hubo de defender la Corte, y no una inexistente facultad
"privativa" del senado para ser "juez" de la elección-derecho-título de sus miembros, porque en el caso del Chaco el
senado no operó como "juez" sino como "elector". Y para elegir, violó la constitución porque ésta no le confiere
competencia electiva. De rebote, se fue al suelo la justiciabilidad, el reparto de competencias entre las provinciales
y el gobierno federal, y la división de poderes. Esto último porque no se "dividió" lo que era justiciable de lo que
--acaso-- pudo a lo mejor no haberlo sido, y se metió todo en la misma bolsa para dejar las cosas tal como estaban:
con la violación constitucional consumada.

Realmente, muy lejos de haber operado como tribunal de las garantías constitucionales, la Corte camufló en su
discurso argumental la habitual tendencia a no enfrentar al poder político de turno. Estos amiguismos oficialistas
no son propios de un tribunal de garantías constitucionales en una república democrática.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(1)Para este deslinde, remitimos a nuestro libro "El derecho de la constitución y su fuerza normativa", p. 281, Ed.
Ediar, Buenos Aires, 1995: "Un caso excepcional; las decisiones finales fuera del poder judicial".

El derecho a ser elegido y la privación de libertad sin condena. Las interpretaciones


literales rígidas

Nota a Fallo
TITULO: El derecho a ser elegido y la privación de libertad sin condena.
Las interpretaciones literales rígidas
AUTOR: Bidart Campos, Germán J.
PUBLICACION: LA LEY, 2001-F, 539 - RU, 2001-5-18.

Voces
ELECCIONES ~ PRISION.PREVENTIVA ~ DERECHOS.HUMANOS ~ PROCESO.PENAL ~
CONVENCION.AMERICANA.SOBRE.DERECHOS.HUMANOS ~ CONSTITUCION.NACIONAL ~

1. Dada la jerarquía constitucional del Pacto de San José de Costa Rica (Adla,
XLIV-B, 1250), creemos que el eje de la cuestión que con este fallo ha resuelto la
Corte Suprema pasa por su art. 23.
Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 131

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Todo parece consistir, entonces, en averiguar si a la luz de dicha norma internacional de igual rango que nuestra
Constitución, las personas que durante un proceso penal se encuentran privadas de su libertad pueden ejercer su
derecho electoral pasivo, o sea, su derecho a postular una candidatura para ser eventualmente elegidas por el
cuerpo electoral.

El art. 23 emplea una palabra que puede hacer incurrir en una interpretación rígidamente literal. Y esto es lo que
acaba de ocurrir con la sentencia que acá comentamos, con total desacuerdo personal. Pero veamos el "texto" de la
norma, y procuremos insertarla en un "contexto" que supere toda dureza de vocabulario.

2. El art. 23 contiene los derechos políticos a elegir y a ser elegirlo, y consigna que "la ley" (o sea, el derecho
interno de los estados parte en el tratado) puede reglamentar el ejercicio de esos derechos; y luego agrega que las
razones para dictar tal reglamentación son "exclusivamente" las que la norma menciona, entre las cuales figura la
"condena por juez competente en proceso penal", pero no la privación de libertad durante el proceso.

¿El adverbio "exclusivamente" tiene tanta dureza lingüística como para decir que las causales o razones que cita el
art. 23 son taxativas? ¿No podrá haber o existir otra causal suficientemente razonable, que el derecho interno añada
o incluya para impedir la postulación de una candidatura?

3. En una opinión que dimos hace ya tiempo, y que ahora figura en nuestro tomo 1-B del "Tratado Elemental de
Derecho Constitucional argentino", en edición ampliada y actualizada a 2000-2001 (p. 623) habíamos aconsejado y
propuesto superar la rigidez literal para dar acogida posible -siempre de modo razonable- a alguna otra causal
limitativa del derecho electoral pasivo. Y trajimos a colación el ejemplo de las constituciones que, como la de
México, prohíben a quien ha sido presidente de la república volver a serlo. O sea, tipifican un impedimento
vitalicio. Sin tanta "crueldad", otros países restringen los períodos presidenciales susceptibles de acumularse, con o
sin continuidad. ¿Serán incompatibles con el Pacto de Costa Rica las cláusulas que de ese modo "reglamentan" el
derecho a ser elegido? Personalmente, respondemos negativamente: no son violatorias del Pacto.

4. Hemos de explicar cómo y por qué (si es que agregan otras razones a las "exclusivamente" establecidas en el art.
23) no están incursas en violación. Y para contestar con más objetividad que la que puede admitirse en nuestra
opinión personal, es útil recordar dos cosas: una, lo que decidió nuestra propia Corte en su sentencia del 6 de
octubre de 1994 en el caso "Partido Justicialista de Santa Fe c. Provincia de Santa Fe" (La Ley, 1995-A, 203); otra,
el Informe n° 30 del 12 de octubre de 1993 emitido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el
caso 10.804 - Guatemala.

5. Este caso internacional fue resuelto en aplicación del art. 23 del Pacto de San José de Costa Rica, y versó sobre
la prohibición que la Constitución de Guatemala dirige contra caudillos o jefes de un Golpe de estado, revolución
armada o movimiento similar, y contra quienes como consecuencia asumen la jefatura del gobierno, ninguno de los
cuales puede optar por ser presidente de la república. José Efrain Ríos Montt llevó su queja ante la Comisión
Interamericana cuando en 1990 fue objeto de denegatoria por los organismos guatemaltecos al postularse a la
presidencia. Vamos a extractar lo que juzgamos más interesante del Informe citado.

6. En primer lugar, ha de tenerse presente que la Constitución de Guatemala confiere primacía a la Convención
Americana de Derechos Humanos dentro del ordenamiento interno; en segundo lugar, la Comisión trae a colación
su art. 32, que entre las limitaciones a los derechos incluye "las justas exigencias del bien común en una sociedad
democrática"; en tercer lugar, no elude añadir que la inelegibilidad aparece además en otras constituciones
centroamericanas, lo que lleva a calificar a la condición de inelegibilidad aplicada a Ríos Montt como norma
constitucional consuetudinaria en la región; y en nota al pie (con núm. 23) agrega el ejemplo de México y
Colombia, además de Honduras, como casos de inelegibilidad absoluta y permanente, que se suman a restricciones

Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 132

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para la reelección, sea por un número de términos o por no-consecutividad, en la mayoría de los regímenes
americanos.

De ahí en más, con muy agudo sentido común, la Comisión manifiesta que si es aceptable que en el marco del
derecho constitucional haya causales de inelegibilidad para los presidentes democráticamente elegidos, resulta
perfectamente concebible que rijan para los que lideran la ruptura constitucional. De este modo pudo resolver que
era inadmisible la denuncia presentada por Ríos Montt "por no constituir los hechos sub examine una violación a
los derechos reconocidos por la Convención".

7. Valoramos fundamentalmente dos cosas -entre otras- en el Informe recién citado. Una se refiere a la
interpretación amplia y elástica con que se supera la rigidez de voca bulario en torno del adverbio "exclusivamente"
en el art. 23; la Comisión ha empleado una causal ajena a la lista aparentemente taxativa, y ha dejado en claro que
cuando hay causales razonables que no figuran en las "exclusivamente" consignadas en la norma citada, la
Convención no sufre violación. Otra es la similar holgura con que se hace cargo de lo que llamaríamos la cultura
política democrática en el constitucionalismo americano, para comprender y admitir que los estados que limitan las
reelecciones presidenciales están usando el criterio limitativo de los derechos (en el caso, electorales) que el mismo
Pacto menciona cuando en su art. 32 alude a "las justas exigencias del bien común en una sociedad democrática".

8. Entonces, si el derecho interno de un estado valora razonablemente que para la democracia requerida por la
cultura social de su ambiente no es bueno -tal vez es malo- que se acoja la reelección del presidente hay que
concluir que la restricción resulta perfectamente encuadrable en el Pacto de San José. Quiere decir que hay que ir a
su espíritu, a su "contexto", para no endurecerse con "la letra de su texto". Y como todo lo que va más allá de la
norma escrita se compadece perfectamente con nuestro personal criterio acerca de los valores
jurídico-constitucionales y del sistema axiológico -explícito e implícito- no podemos menos que aplaudir lo que en
el caso Ríos Montt nos deja la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

9. Pero vayamos a un caso argentino. Se trata de la res. 26 del 13 de setiembre de 1988 en el caso 10.109
-Argentina-, surgido por la reclamación de Jesús A. Ríos, que consideró lesiva del Pacto de San José de Costa Rica
la necesidad legal de que su eventual candidatura a diputado fuera presentada por un partido político. El caso fue
declarado inadmisible por razones que acá no es preciso relatar, pero en él la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos sostuvo que no violaba el Pacto el requisito legal de nominación partidaria de los candidatos a
cargos electivos.

Nuevamente, el argumento sirve para mostrar que, aunque tal requisito no figura entre los que "exclusivamente" se
citan como causales de limitaciones razonables en el art. 23, el derecho interno no incurre en transgresión si
reglamenta razonablemente el ejercicio del derecho a ser elegido.

10. Contrayéndonos a los dos casos -de Guatemala y de Argentina- que brevemente hemos explicado, quedamos en
situación de poder propiciar una elastización en la interpretación del art. 23 del Pacto de San José y, de ahí en más,
invitar a pensar si la situación de quien, sin estar condenado por sentencia penal, se halla privado de su libertad en
el proceso, es una de las que, además de las "exclusivamente" contenidas en el art. 23, deja espacio para que la
reglamentación legal la acople como impeditiva del derecho electoral pasivo.

11. Acá es bueno traer a colación el art. 16 de nuestra Constitución, que desde siempre ha exigido la idoneidad
como condición para la admisibilidad en los empleos. Asimismo, recordar que de los arts. 53, 59, 70 y 115
(referidos al juicio político y al enjuiciamiento de los diputados y senadores) puede inferirse fácilmente que la
Constitución no quiere, como principio, que quien se halla en ejercicio de los cargos previstos en las normas
citadas sea sometido a proceso penal, todo lo cual permite vislumbrar con bastante claridad que, sin perjuicio del
principio constitucional de presunción de inocencia, el desempeño de determinadas funciones parece incluir en el

Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 133

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recaudo de idoneidad el no tener pendiente una causa penal.

12. Una cosa es gozar de presunción de inocencia mientras no hay sentencia firme de condena, y otra es reputar
que, aun con esa presunción favorable, quien está privado de su libertad en un proceso penal carece
-temporariamente- de idoneidad para ejercer su derecho a ser elegido. No hay que confundir las dos situaciones. Y
si bien esa privación de libertad no ha sido prevista en el art. 23 del Pacto de San José como causal inhibitoria,
afirmamos con mucha convicción personal que, a tenor de lo que surge de las interpretaciones de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, el derecho interno no vulnera la norma internacional cuando
razonablemente reglamenta el requisito de idoneidad para postularse a un cargo electivo.

13. El caso resuelto por la Corte es uno de los que, a nuestro juicio, deja margen suficiente para negar el
reconocimiento de una candidatura cuando quien la pretende está sometido a proceso con privación de su libertad.

Por eso lamentamos que se haya perdido la oportunidad de sentar un precedente jurisprudencial que viene
reclamado por la ética política y por los valores de la democracia. El derecho internacional de los derechos
humanos vigente en nuestro país con jerarquía constitucional en nada se opone sino que, a la inversa, remite la
correspondiente reglamentación razonable al derecho interno. Todo sin renegar, en manera alguna, del principio
constitucional de presunción de inocencia pero, a la vez, sin pasar por alto la condición de idoneidad, que también
posee rango constitucional.

El interés superior del niño y la protección integral de la familia como principios


constitucionales. (La adopción de un menor por cónyuges divorciados)

Nota a Fallo
TITULO: El interés superior del niño y la protección integral de la familia
como principios constitucionales. (La adopción de un menor
por cónyuges divorciados)
AUTOR: Bidart Campos, Germán J.
PUBLICACION: LA LEY, 1999-F, 623 - RU, 2000-1-20

Voces
ADOPCION ~ TRATADO.INTERNACIONAL ~

1. Esta sentencia es una prueba contundente más de que la fría literalidad de las
Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 134

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normas legales --que sin duda contamina de generalidad a la previsión que la ley
contiene con pretensión abarcativa de todos los casos y de cualquiera-- debe ser
manejada con suma prudencia y con suficiente activismo por los jueces, porque
muchas veces la generalización abstracta de la ley entra en evidente colisión con
la justicia. Y el deber constitucional de "afianzar la justicia" goza de un rango y de
una operatividad que permiten inaplicar una ley (y a veces hasta obligan) cuando
las circunstancias del caso a decidir volverían intrínsecamente injusta, en ese
mismo caso, la aplicación de la generalidad abstracta de la ley.

2. Se habrá observado que al inicio del párrafo anterior hemos aludido a la "contaminación". ¿Qué es lo que
contamina, y qué es lo que "se" contamina? La generalidad abstracta de la ley puede ser el agente contaminador, y
lo que "se contamina" es la solución justa del caso. ¿Por qué y cuándo?

La mejor respuesta la ofrece el fallo bajo comentario. Si al caso en él resuelto se le hubiera aplicado fríamente la
generalidad abstracta de la norma prohibitiva de la adopción de un menor por dos personas no casadas, el tribunal
habría dado cumplimiento ritual a la ley a costa de violar su deber de afianzar la justicia. La sentencia habría
quedado contaminada de injusticia por la generalidad abstracta de la ley. Felizmente, tres magistrados de un
tribunal colegiado de familia de instancia única se dieron cuenta de que el interés superior del niño y la protección
integral de la familia son principios constitucionales, con fuerte anclaje --además-- en el derecho internacional de
los derechos humanos, que deben prevalecer sobre la ley cuando, en un caso concreto, sus circunstancias
conducirían a una solución "legal" intrínsecamente injusta. Y, por supuesto, a una solución que por su injusticia
sería inconstitucional. ¡Nada más y nada menos!

3. Nos toca dar razón de tan fuertes afirmaciones que, seguramente, escandalizarán a los que siguen creyendo que
el primer deber de los jueces es aplicar la ley tal y como esa ley les es dada por el legislador, lo cual --además de
merecer la tacha que hacía Cossio cuando hablaba del juez que al dictar sentencia hace lo mismo que pegar una
etiqueta en una botella-- nos parece una piratería positivista. Y eso también cuando quienes se aferran a la
generalidad abstracta de la ley se confiesan o se creen iusnaturalistas.

Si un juez confiere prelación a la ley ignorando parámetros que la Constitución --con o sin norma expresa en su
articulado-- contiene en su sistema de principios, valores y derechos, hace lo mismo que pegar una etiqueta en una
botella. La botella es el caso que resuelve mal e inconstitucionalmente, y la etiqueta es la literalidad abstracta y
general de la ley que, aplicada a un caso cuyas circunstancias no la resisten sino la rechazan, provoca injusticia
inconstitucional en la solución. Se pegó mal la etiqueta en esa botella.

4. Acá se trataba de un matrimonio; nueve años atrás la esposa había obtenido la guarda de la menor cuya
adopción ambos gestionaron después de haberse divorciado. La niña convivió con la pareja y con una hija
matrimonial de los esposos, y se integró plenamente al ámbito de esa familia. Si la adopción hubiera sido
denegada, la ley que prohíbe adoptar simultáneamente a dos personas que no son cónyuges hubiera sido
abstractamente cumplida en su literalidad generalizada. Sin embargo, ni el interés superior de la menor ni la
protección integral del núcleo familiar hubieran surtido el efecto aplicativo que, por la fuerza normativa de la
Constitución, deben alcanzar a través de las sentencias judiciales.

5. El caso con su perfil atípico --adoptantes que eran cónyuges divorciados, niña a adoptar que había sido dada en
guarda a la mujer hacía nueve años cuando estaban casados, relación familiar y convivencia mantenidas desde
entonces y después del divorcio, trato familiar incólume, etc.-- no encuadraba en la prohibición legal, pese a que
quedaba atrapado en la letra de la ley. Y no encuadraba porque la razón y la intención de la prohibición legal eran
totalmente ajenas a la singularidad del caso que, a la inversa, merecía la solución constitucionalmente justa
mediante la valoración de los hechos y de la ley a tenor del interés superior de la niña en adopción y de la
protección integral de la familia en la que se hallaba perfectamente integrada.
Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 135

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6. Con la muy buena argumentación usada en la sentencia se deja bien en claro que los standards de "interés
superior del niño" y "protección integral de la familia" no son slogans vacíos ni expresiones decorativas. Al
contrario, cuando los jueces saben emplearlos mediante una interpretación aplicativa a las circunstancias del caso
que resuelven, muestran que en la apertura de las fórmulas hay espacio para cuantos contenidos hagan falta de
acuerdo a la singularidad de cada situación.

Volvemos entonces a la letra abstracta de la ley, y a lo que ella no debe contaminar con injusticias. Acá se advierte
que después de su divorcio los ex cónyuges se hallaban en condiciones objetivas satisfactorias para adoptar a la
niña, cuyo interés superior no hubiera quedado protegido dentro de esa familia si, acaso, la "etiqueta" prohibitiva
de la adopción por dos personas que no están casadas hubiera sido el test frío y severo de injusticia contaminante
para el caso.

7. Queda una sabia lección: aunque la prohibición legal en juego no deja sitio en la letra de la ley para introducirle
excepciones, la particularidad de la situación resuelta hizo comprender al tribunal que jamás la generalidad
abstracta de una norma debe secuestrar una única e inesquivable solución para todos los casos y para cualquiera.
La realidad es más complicada y más rica que una fórmula normativa escrita en un texto general. Lo que hay que
hacer es desentrañar en esa fórmula normativa, relacionada con cada caso, si el perfil de éste es apto para
subsumirse en la norma. Cuando no lo es, hay que esquivar su aplicación, y sin que la valoración de la ley haya
siempre de conducir a su declaración de inconstitucionalidad, lo que se necesita es buen ojo clínico en los jueces
para afirmar lo que afirmó esta sentencia: que por la peculiaridad de las circunstancias del caso era contraria a la
Constitución y a la Convención sobre Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693) la aplicación de la norma legal en
disputa.

En suma, es bueno recordar que en el repertorio constitucional se sabe hace mucho que una norma general puede
no ser inconstitucional en sí misma, pero ser inconstitucional el resultado aplicativo injusto que es capaz de
originar para una situación determinada y concreta.

8. Por ende, es falsa de toda falsedad la vieja fórmula de crudo positivismo legalista según la cual el juez ha de
juzgar "según la ley" y no ha de juzgar la justicia intrínseca de la ley. Todo al revés: para cumplir dentro de su más
estricta función de impartir justicia con el deber constitucional de afianzar la justicia, el juez puede y "debe" juzgar
si la ley que tiene bajo aplicación es justa o injusta, y cuando a tenor de las circunstancias del caso se convence
objetivamente que aplicarla a él conduce a dictar una sentencia injusta, debe abstenerse de aplicarla, porque por
encima de la ley se halla la Constitución y los tratados internacionales --tengan o no jerarquía constitucional--.

9. De tal manera, hay una dualidad de obligaciones constitucionales para el juez: a) debe aplicar la ley cuando ésta
es justa y constitucional, y cuando por eso mismo el resultado aplicativo conforme a las circunstancias del caso
deviene justo; b) debe inaplicar la ley cuando ésta --en su generalidad abstracta-- es injusta e inconstitucional, o
cuando sin serlo en tanto norma general produce injusticia concreta si se aplica a un caso que, por sus peculiares
circunstancias, no tolera encuadrarse en la previsión general de la ley (1).

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(1)Por concomitancia, con el tema abordado, recomendamos el trabajo de CUETO RUA, Julio César, "Elementos
lógicos en el proceso judicial de interpretación y aplicación de normas jurídicas generales", LA LEY, del 3/11/99,
p. 1.

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Formalismos rituales que han eludido la "verdad material" y "lo justo objetivo"

Nota a Fallo
TITULO: Formalismos rituales que han eludido la "verdad material" y "lo
justo objetivo"
AUTOR: Bidart Campos, Germán J.
PUBLICACION: LA LEY, 2001-B, 782

Voces
DOBLE.INSTANCIA ~ PROCESO.PENAL ~ CONVENCION.AMERICANA.SOBRE.DERECHOS.HUMANOS ~

1. Para entender lo que hemos de decir en comentario al fallo de la Corte el


significado que atribuimos al título de nuestra nota, conviene hacer algunos
recordatorios. a) Cuando se dictaron las condenas cuya revisión se ha intentado
sin éxito, nuestro país ya había incorporado a su derecho interno el Pacto de San
José de Costa Rica (el depósito de la ratificación data del 5 de setiembre de 1984
-Adla, XLIV-B, 1250-); b) El citado tratado obliga a arbitrar recurso ante juez o
tribunal superior como garantía a favor de la persona imputada de delito en un
proceso penal; c) Un organismo supraestatal del sistema interamericano del que
es parte Argentina (la Comisión Interamericana de Derechos Humanos) consideró
a su tiempo que la mencionada garantía no había sido satisfecha; d) Los informes
y recomendaciones de ese organismo son, a nuestro juicio, de cumplimiento
obligatorio por parte del estado al que se dirigen; e) El recurso ante juez o
tribunal superior (doble instancia ) no queda abastecido por la circunstancia de
ser un tribunal de alzada el que dicta la sentencia de condena, porque "recurso
ante juez o tribunal superior" (doble instancia) quiere decir -no sólo
jurídicamente sino de acuerdo al más elemental sentido común- que la sentencia
emitida por un tribunal ha de ser susceptible de recurso ante otro tribunal de nivel
superior al que dictó la sentencia; f) La responsabilidad internacional del estado
por incumplimiento o violación de un tratado reviste entidad suficiente como para
obviar, con mucha más razón que en cualquier proceso en que dicha
responsabilidad no está comprometida, los formalismos que según jurisprudencia
tradicional configuran exceso ritual o preferencia por la verdad formal respecto de
la verdad material y objetiva; g) Si en todas las causas los jueces han de buscar y
alcanzar la solución justa (lo justo en concreto) de acuerdo a las circunstancias de
la causa de que se trata, parece que con muchísimo más rigor ese deber judicial
hubo de ser asumido y satisfecho por la Corte en el presente caso; h) La falta de
ley reglamentaria del recurso pretendido no pudo ser obstáculo para que,
cubriendo la carencia de norma, la sentencia diera cumplimiento al deber que a
los jueces (y sobre todo a la Corte) les impone el art. 2º del Pacto cuando, para el
caso de derechos que el ordenamiento estatal no ha hecho efectivos, obliga a
adoptar medidas de "otro carácter" (distintas a las legislativas), entre las que sin
duda se hallan las decisiones judiciales; i) La referida ausencia de ley, y la
frustración de las instancias judiciales revisoras conferían, en la excepcionalísima
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situación de este caso, la mínima y necesaria legitimación procesal activa al Poder
Ejecutivo, como órgano constitucional e internacionalmente responsable de la
política exterior e internacional de la república, para incoar la revisión rechazada
inconstitucionalmente por la Corte; j) Las frustraciones de todos los intentos por
lograr que se diera satisfacción al deber de deparar la vía recursiva obstruida ha
de calificarse como omisión inconstitucional por violación de normas
internacionales que, al día de hoy, tienen el mismo rango de la Constitución. 2.
Seguramente esta sinopsis alcanzaría para dejar sentado nuestro absoluto
desacuerdo con el fallo que, por mayoría, dictó la Corte, y para adherir sin
necesidad de elogios vanos a los votos disidentes. De todos modos, algo queremos
añadir. Lo primero que conviene aclarar es que al criticar el decisorio estamos
muy lejos de cualquier posición que incite o justifique a los jueces para dictar
sentencias que carezcan de arraigo en el ordenamiento jurídico, o que lo salteen,
o que lo vulneren. Cuando tantas veces dijimos y decimos que hay situaciones en
los que los jueces pueden y deben dictar sentencias "contra ley", siempre
especificamos que habían de hacerlo para cumplir la Constitución, que es superior
a toda ley que se le opone. De modo que ahora, en este caso bajo análisis, basta
leer los votos disidentes a cuya solución nos plegamos para tener bien en claro
que no propiciamos prestidigitaciones jurídicas que a la revisión debida la "saquen
de la galera del mago". Hubo de ser sacada de todo el repertorio con que dimos
introducción a esta nota en el parágr. 1. 3. Lo segundo a advertir es que los
carriles de la legitimación procesal (activa y pasiva) siempre deben hallar raíz en
la Constitución o en los tratados de jerarquía constitucional. Cuando es posible
reconocer esa raíz en un caso determinado, la interpretación favorable a la
legitimación tiene que ser generosa, razonable, holgada. Todo según las
circunstancias de la causa y de la pretensión que se articula en ella. Parece raro
legitimar al presidente de la república en un proceso en el que el estado no es
parte, y en el que hay justiciables legitimados como para que los jueces de las
instancias competentes resuelvan las pretensiones de la causa. Si lo pensamos en
abstracto, decimos que el presidente no está legitimado para intervenir en un
juicio que no le atañe. Pero acá la pregunta inicial bien podría ser ésta: ¿en la
especialísima situación de que instruye este caso suena a disparate reconocer la
legitimación activa que invistió el procurador del Tesoro en representación del
Poder Ejecutivo, y que la Corte despachó negativamente? De ninguna manera.
Todo lo contrario. Había algo tan raro y excepcional como un fracaso de todos los
caminos intentados para lograr la posible revisión de la condena, y así cumplir con
el deber -internacional e interno- impuesto al país por el Pacto de Costa Rica.
También por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Adla, XLVI-B,
1107). La única y última rendija susceptible de abrirse fue la que procuró el Poder
Ejecutivo como representante del estado que venía incumpliendo aquel deber
internacional. El ejecutivo quiso, con toda razón y buena fe, salvar la
responsabilidad internacional del país y mostrarle al país y al mundo que cuando
el estado ratifica un tratado tiene la obligación de cumplirlo. No puede patear la
pelota para adelante. Acá la pelota ya había sido pateada, y el ejecutivo se hizo
ilusión de que la Corte sería un buen arquero que sabría detenerla. Pero su ilusión
también se frustró: la Corte le dijo "no" a la legitimación procesal. Felizmente, las
disidencias -y no nosotros- resaltan la tremenda equivocación, lamentable por
cierto. Entonces, la pregunta acerca de si era un disparate legítimo al presidente
no merece que la contestemos en abstracto, sino bien concretamente en el marco
riguroso y excepcional de este caso, conforme a sus circunstancias. Y si en

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abstracto diríamos que el presidente carece de legitimación en un proceso que no
le atañe, en concreto decimos que en este proceso hizo bien en intentar la
legitimación procesal activa para procurar la doble instancia. Y no sólo hizo bien
sino que, con una interpretación constitucional y procesal razonablemente
generosa, la tenía, la tuvo, y no le fue admitida. El error no fue del presidente. Fue
de la Corte, tribunal que denominamos de garantías constitucionales. Acá no
parece haberlo sido. 4. ¿Acaso sería atrevido propugnar que en una situación tan
especial como ésta, la representación internacional del estado y el manejo de la
política exterior y de las relaciones internacionales conferían -como "poder
implícito" del ejecutivo- la legitimación para hacer valer en juicio el deber estatal
-con su consistente responsabilidad internacional- de dar cumplimiento a un
tratado hasta aquí no cumplido y violado? El eventual atrevimiento con que
venimos sentado nuestro punto de vista afirmativo hace pie en la Constitución, y
eso nos tranquiliza. 5. Para cumplir los tratados de buena fe, como lo exige el
derecho internacional, había que remover obstáculos y superar formalismos. Uno
era el de la cosa juzgada que, por cierto, tiene asidero en la Constitución, pero no
es inconmovible, prueba de lo cual tiene dada desde tiempo atrás la jurisprudencia
de la Corte y la doctrina, al admitir que la "apariencia" de cosa juzgada en una
sentencia que se tiene por firme ha de ceder en situaciones extremas como -por
ej.- si en el proceso hubo fraude o estafa procesal. Y acá el incumplimiento de la
doble instancia al tiempo de la condena era sobrada razón para hacer viable la
revisión, como muy atinadamente lo explica el juez Fayt en los consids. 8 y 10 de
su voto disidente. Falaz nos resulta, por ende, el consid.15 de la decisión
mayoritaria. De modo análogo, cuando la res. 55/97 de la Comisión
Interamericana utiliza la expresión "en lo sucesivo" para aludir al deber de
cumplir con la doble instancia, hemos de ir más allá de la literalidad futurista, y
entender que todo cuanto nuestro país debía resolver "en adelante" a partir de
dicha resolución tenía que atenerse a ella, aunque se tratara de cuestiones
pendientes que venían de antes. Por ende, aunque la condena fue anterior a la
misma resolución, debía ser objeto de recurso ante juez o tribunal superior a
contar de lo prescripto por la Comisión Interamericana. Lo que no se hizo a su
tiempo cuando era obligatorio hacerlo (deparar el acceso a juez o tribunal
superior) había de hacerse "en lo sucesivo", no respecto de condenas que se
dictaran después, sino respecto de la dictada antes en única instancia y en
violación de la doble instancia. 6. El artilugio inventado en el consid. 10 de la
decisión mayoritaria, en el sentido de que lo exigido por el Pacto consiste en que
la condena provenga del tribunal superior en grado y no de un tribunal inferior en
la escala jerárquica, carece del mínimo asidero interpretativo. Por nuestra parte,
no tenemos noticia de que alguna vez la Comisión o la Corte Interamericana
hayan dicho algo tan rebuscado, sin concordancia alguna con una expresión tan
clara y elocuente (cuando se la lee, interpreta y aplica de buena fe) como la que
se refiere al derecho de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior. Hasta el día
de hoy, ningún procesalista nos ha enseñado que la palabra "recurrir" signifique
que la condena debe emanar de la instancia más alta, aunque sea la única. Y "juez
o tribunal superior" sólo puede significar "otro" tribunal distinto al que dictó la
sentencia de la cual se "recurre". El consid. 10 aludido, por eso, incurre en una
tergiversación inadmisible, no sólo del vocabulario y de su sentido, sino del rigor
exigible a una interpretación judicial emanada del tribunal "de garantías
constitucionales" (sic) que es cabeza de nuestro Poder Judicial. Es buena
recomendación repetir lo que el voto disidente del juez Boggiano recuerda en su

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consid. 12: el excesivo apego a las formas puede producir la impotencia del propio
órgano judicial. Añadamos que si ello siempre es grave y maligno, el resultado
negativo se multiplica cuando están en juego derechos y garantías de rango
constitucional y de fuente internacional. Todas las disidencias soslayaron con
sólidos fundamentos ese apego formalista que con la decisión mayoritaria frustró
la oportunidad que sentar un leading case en nuestro derecho judicial.

Hábeas corpus y expulsión de extranjeros. Lo abstracto y lo concreto

Nota a Fallo
TITULO: Hábeas corpus y expulsión de extranjeros. Lo abstracto y lo
concreto
AUTOR: Bidart Campos, Germán J.
PUBLICACION: LA LEY, 1999-C, 62

Voces
HABEAS.CORPUS ~ EXPULSION.DE.EXTRANJERO ~

1. Nadie duda de que el hábeas corpus es una garantía que protege la libertad
corporal y ambulatoria. Por ende, para su viabilidad debe existir privación
ilegítima de libertad, impedimento para circular, desaparición forzada,
agravamiento en las condiciones de detención, o cosa semejante. De ahí que, en
general, y como principio, quepa decir que si nada de eso acontece cuando un
tribunal debe resolver una acción de hábeas corpus, la cuestión es abstracta. O
sea, carece de materia que sea objeto de este tipo de proceso.

La mayoría de la Corte ha despachado demasiado rápido y con excesivo ritualismo la presente causa, en la que era
verdad que la persona a cuyo favor se dedujo un hábeas corpus ya no estaba detenida en jurisdicción de nuestro
país. La Corte afirmó por eso con suma ligereza que su pronunciamiento era abstracto, y desvirtuó frontalmente
todo el sistema garantista de nuestra Constitución, frustrando a la vez su sistema axiológico de principios, valores y
derechos.

No hay más que comparar la decisión mayoritaria con las suculentas y espléndidamente fundadas disidencias para
corroborar toda la "verdad material" que estaba por detrás de la escasa "verdad formal" de la cuestión abstracta. Lo
Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 140

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que había detrás y la Corte no quiso ver ni resolver era bien concreto.

2. ¿Por qué el beneficiario del hábeas corpus ya no estaba detenido en nuestro país? Porque con un trámite
defectuoso e inconstitucional, sin la más mínima oportunidad de defensa, violándose todas las garantías
constitucionales, había sido detenido y expulsado. Ahora estaba en Uruguay, su país de origen. Había vivido en
Argentina desde 1974, tenía padre argentino, y cuatro hijos argentinos. No es que personalmente nos importe la
nacionalidad de la gente, porque los derechos son de los seres humanos de cualquier nacionalidad. Pero destacamos
que el vínculo del detenido expulsado con nuestro país exhibía perfiles que hacían más grave, si cabe, el atropello
del que fue víctima y al que la Corte despacha con alarmante superficialidad. Si entre la jurisprudencia más
reciente tuviéramos que elegir un caso demostrativo de la total falta de enfoque constitucional y del rigor formal
destructivo del sistema garantista, seguramente colocaríamos a esta sentencia entre los primeros ejemplos. No hay
más que leer desapasionadamente las disidencias para comprobarlo objetivamente. Así se sabe cuáles fueron, desde
la primera instancia hasta la extraordinaria de la Corte, las deficiencias, las violaciones, el desparpajo con que se
prescindió del derecho a la tutela judicial efectiva. Ello es gravísimo cuando incluso se estaba comprometiendo la
responsabilidad internacional del Estado por incumplir normas internacionales incorporadas a nuestro derecho
interno nada menos que con la misma jerarquía de la Constitución, y cuando la última decisión ha sido de un
tribunal que en nuestra jurisdicción constitucional opera como tribunal de las garantías constitucionales. Ha sido la
propia Corte la que se bautizó con ese nombre.

3. En primer lugar, de lo que la sentencia relata surge que De la Torre no ingresó ilegalmente al país, y que había
obtenido su residencia precaria luego revocada. Más allá de formalidades legales ¿era o no un "habitante" en el
sentido del art. 14 de la Constitución, en conjunción con el 20? Lo era. Tenía derecho a entrar, permanecer,
transitar y salir del territorio, de forma que la circunstancia de que al resolverse el hábeas corpus ya no estuviera
acá porque había sido expulsado (inconstitucionalmente) no convertía en abstracta la cuestión, porque lo
"concreto" para depararle amparo a su libertad era que no podía ingresar ni, por ende, circular. Se nos hace
increíble que a la Corte no se le haya ocurrido hurgar un poco en la letra y en el espíritu del art. 43 último párrafo
y, más allá de la letra y del espíritu, en el sistema axiológico de la Constitución. Tras un derroche de
arbitrariedades administrativas y judiciales, la Corte muestra una alarmante miopía que no le deja ver la patente
legitimación de la víctima y de quienes, por impedimento material de ella, actuaron judicialmente en su nombre.
Todo lo "concreto" del caso se evaporó tras la fugaz invocación de lo "abstracto". Desperdiciar de este modo el rico
arsenal de principios, valores y derechos de la Constitución es un pésimo ejemplo que deja la mayoría de la Corte.

4. La normativa aplicada y el procedimiento seguido tienen un calibre de inconstitucionalidad tal, que quienes
hablamos del "derecho de la Constitución y su fuerza normativa" no podemos menos que sentirnos profundamente
defraudados. Nos consuela que cuatro jueces de la Corte hayan rescatado, con su deber bien cumplido de impartir y
afianzar la justicia, todo el valor de la Constitución y del derecho internacional de los derechos humanos.

5. No queremos ahora omitir una reflexión final que nos es muy cara e imprescindible.

Es cierto que algunas normas de tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional prevén excepcional y
condicionadamente la expulsión de extranjeros. Nuestra Constitución, según desde siempre la hemos interpretado
personalmente, prohíbe la expulsión. ¿De dónde extraemos con plena convicción y seguridad esta afirmación?

De la igualdad de derechos que el viejo art. 20 consagra en materia de derechos civiles entre nacionales y
extranjeros. Si a un nacional, aunque sea el más atroz delincuente condenado por sentencia firme, no se lo puede
expulsar, al extranjero tampoco. Nunca.

Algo que no es en rigor expulsión, sino "salida forzosa", damos sin embargo por viable y por constitucionalmente
válida: cuando un extranjero ingresa ilegalmente al país omitiendo cumplir formalidades razonables y sencillas,

Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 141

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puede obligárselo a salir, siempre que la decisión se adopte previo debido proceso legal y en un lapso
razonablemente próximo a la entrada ilegal; nunca cuando después de largo tiempo, y pese al ingreso ilegal, el
extranjero se ha afincado y convertido en habitante.

¿Para qué decimos esto? Para aseverar que aun cuando normas internacionales que admiten la expulsión se hallen
incorporadas al derecho argentino, el principio "pro homine" obliga a buscar y aplicar la que más favorece a los
derechos personales, como consecuencia de lo cual la norma constitucional impeditiva de la expulsión debe
prevalecer sobre las internacionales que la consienten.?

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

La exigencia constitucional e internacional de la alzada en el proceso penal

Nota a Fallo
TITULO: La exigencia constitucional e internacional de la alzada en el
proceso penal.
AUTOR: Bidart Campos, Germán
PUBLICACION: LA LEY, 2001-B, 142 - RU, 2001-2-4.

Voces
TRATADO.INTERNACIONAL ~ RECURSO.DE.REVISION ~ PROCESO.PENAL ~

1. Un esbozo del tema ya hicimos hace poco en la "Columna de Opinión" de La Ley


del 30 de noviembre de 2000. Este fallo nos incita y obliga a retomar el tema.

El eje de la cuestión no pasa, a nuestro criterio, por saber y decidir si los Informes y las Recomendaciones que con
referencia a nuestro país hace la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en concreto, la recomendación
formulada en torno del caso que comentamos), son vinculantes o no lo son. Personalmente, estamos seguros de que
obligan a ser cumplidos, pero ahora dejamos de lado este aspecto para centrar el núcleo de lo que creemos
fundamental en las dos normas internacionales que imponen como garantía a favor del inculpado el derecho a
recurrir el fallo ante juez o tribunal superior.

2. Estas dos normas están contenidas en el Pacto de San José de Costa Rica y en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos. El primero se incorporó a nuestro derecho interno en 1984, y el segundo en 1986, o
sea que estaban en vigor al tiempo de acontecer los hechos y de ser juzgados con resultado condenatorio. ¿Será
coherente aseverar enfáticamente que la ley interna que se aplicó al proceso implantaba la instancia única? ¿No
habrá sido -ya en 1989- inconstitucional el incumplimiento violatorio de dos tratados que, desde antes de los
hechos y del juicio, formaban parte del derecho argentino? ¿Podrá alegarse que a esa época todavía no estaba
absolutamente definida la supralegalidad de los tratados? ¿O podrán transferirse las responsabilidades de la
violación al congreso (que no la remedió mediante ley) o al poder ejecutivo (que, en realidad, por más

Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 142

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responsabilidad internacional que tenga asumida, no parece disponer de medios para obviar la carencia de ley
procesal recursiva)?

3. Son demasiadas preguntas. Quizá la más importante sea otra: ¿Los jueces no tienen el mejor (o el único) resorte
para integrar la laguna legal y para dar aplicación directa a las normas de los dos tratados? ¿Hay solidez en los
argumentos con que se esquiva la solución judicial? ¿No serán, acaso, alegatos rayanos en el exceso ritual
manifiesto, o en el formalismo reñido con las pautas más flexibles de interpretación constitucional (no "legalista"
sino, valga la redundancia, constitucional)?

No somos dogmáticos, por lo que consentimos que tanta duda merece otras tantas respuestas a criterio de cada
quien. Pero tampoco somos silentes, por lo que hemos de ofrecer nuestros puntos de vista, que no por opinables
dejan de ser producto de sólida y segura convicción personal.

4. Empecemos con la cita de las cláusulas internacionales. Valga reiterar que eran obligatoriamente aplicables
cuando se cometieron los hechos y cuando se los juzgó en 1989 y (para cuanto al día de hoy se viene planteando)
hay algo trascendental para añadir: ahora, desde 1994, tienen la misma jerarquía de la constitución. Quiere decir
que ocupan el vértice de nuestra pirámide jurídica.

Vuelven los interrogantes. ¿Es sólido decir que la sentencia que se pretende revisar ya pasó en autoridad de cosa
juzgada? ¿No será mejor pensar que una sentencia que en 1989 no pudo ser recurrida como ya lo ordenaban dos
tratados integrados a nuestro ordenamiento, jamás pudo pasar en autoridad de cosa juzgada porque implicó una
violación grosera al derecho internacional que, conforme a la Convención de Viena sobre derecho de los tratados
(también incorporada a nuestro derecho interno) no tolera ser incumplido aun cuando aquel derecho interno) no
tolera ser incumplido aun cuando aquel derecho interno discrepe con él (art. 27)? ¿Cómo respaldar el argumento de
que las causales de revisión de la cosa juzgada exigen necesariamente una ley que taxativamente las contenga? (Si
la memoria no nos traiciona, un experto en derecho procesal constitucional como Juan Carlos Hitters, ya hace tres
décadas había enseñado en su libro sobre el tema que la cosa juzgada írrita o nula admite revisión aunque no haya
ley que lo prevea).

5. Pues bien, no se trata de aludir a supuestas retroactividades aplicativas que, de abrirse ahora la instancia
apelada, tumbarían principios tan caros como el de la seguridad jurídica, o la cosa juzgada, o la imposibilidad de
suplir mediante sentencia la omisión de la ley sobre la revisión en alzada. Oponemos a todo eso lo que, desde que
empezamos a entender y a interpretar el Pacto de San José, venimos afirmando, cada vez con más certeza, y es
esto: el art. 2º de este tratado consigna que si el ejercicio de los derechos y libertades no estuviera ya garantizado
por disposiciones legislativas o de otro carácter, "los estados partes se comprometen a adoptar ... las medidas
legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades". La alusión al
deber de adoptar medidas de "otro carácter" distinto al de las leyes recae clara y directamente en los jueces: las
sentencias son las medidas que, con ley, sin ley, o contra ley, tienen obligación de dictar los tribunales de justicia
para aplicar y dar efectividad a los derechos, libertades y garantías emergentes del Pacto. Es una obligación interna
e internacional. No resulta excusable incumplirla.

6. La prioridad de los tratados sobre las leyes (nada digamos de estos dos que se sitúan al mismo nivel de la
constitución) nos convence de que cuando en ellos hay una norma que confiere el derecho de recurrir el fallo ante
juez o tribunal superior, los jueces han de ingeniárselas, mediante una interpretación holgada que dé eficacia al
deber que les imputa el art. 2º del Pacto de San José, para canalizar el recurso que se halla ausente de
reglamentación en las leyes internas. No es válido decir que falta la vía procesal recursiva porque nuestro derecho
procesal no la contiene ni regula. Basta el tratado de cláusula operativa para la apertura directa del canal recursivo.

7. Los textos internacionales expresan: "toda personal inculpada de delito tiene derecho a las siguientes garantías

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mínimas: de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior" (art. 8.2.h), Pacto de San José de Costa Rica); "toda
persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya
impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescripto por la ley" (art. 14.5, Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos).

Cuando falta la ley conforme a cuya prescripción haya un tribunal que deba revisar el fallo de condena, aparecen
las "medidas de otro carácter" distintas a las legislativas que, de acuerdo al deber impuesto por el art. 2º del Pacto
de San José, han de tomar los jueces para que, a través de sus sentencias, se supere la carencia de ley interna que
arbitre el recurso y señale cuál tribunal tiene que asumir la instancia de apelación.

Si es menester, ese tribunal habrá de ampliar estrecheces, saltear obstáculos, desprenderse de supuestas
limitaciones legalistas. No advertimos dónde ni cómo hace presencia inhibitoria el principio de legalidad y la cosa
juzgada, o las causales "taxativas" de revisión, cuando dos normas internacionales de jerarquía constitucional que
se hallan por encima de la legalidad, de la cosa juzgada, y de las causales revisoras taxativas, han implantado
desde el techo de nuestro ordenamiento la garantía de la doble instancia.

8. Y si, por fin, la recomendación en la que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos dispuso que
nuestro estado hiciera efectivo, "en lo sucesivo", el derecho de apelación ¿qué más "sucesivo" y ulterior que lo que,
a partir de esa recomendación, deben hacer nuestros jueces para efectivizar la doble instancia? ¿O acaso todo lo que
se hizo mal antes habrá de quedar congelado bajo el disfraz de una cosa juzgada que, no dudamos, es írrita y nula
porque la sentencia de 1989 se dicto, sin recurso, cuando ya dos tratados obligaban entonces a que tuviera ocasión
de ser revisada por un tribunal superior?

No puede imaginarse que tal recomendación respecto de lo que hay que hacer en "lo sucesivo" circunscriba su
efecto a situaciones que acaezcan después de la recomendación y para casos distintos del que dio origen a lo
recomendado. "Sucesivo" era, fue y sigue siendo lo que de inmediato había que hacer en el caso al que, en
noviembre de 2000, la decisión judicial comentada eximió de encuadramiento en el deber apuntado, so pretexto de
ser inviable una aplicación supuestamente retroactiva.

9. Adviértase que dejamos de lado todo análisis acerca de la "ley más benigna", porque el problema no radica en la
mayor suavidad o benevolencia de la ley. Acá, aunque la materia es penal, la garantía de la doble instancia no se
refiere a la ley penal que se aplica al hecho delictuoso, sino a la posibilidad de recurrir el fallo ante un tribunal
superior al que dictó la sentencia de condena. En todo caso, habría más bien que derivar el enfoque hacia otra
perspectiva, cual es la que suministra el principio "pro homine", al que casi todos los tratados de derechos humanos
incorporan a sus normativas para que siempre, en la dualidad de fuentes a utilizar (la internacional y la interna), el
operador busque y aplique la más favorable a la persona y a sus derechos.

Entonces, entre nuestra ley que para el caso armó un proceso de instancia única, y las normas internacionales de
jerarquía constitucional que obligan a deparar la instancia doble, nos parece que el principio "pro homine" ofrece
en la última una opción más favorable (que no es igual a más benigna).

10. El principio "pro homine", en cuanto surge de tratados de jerarquía constitucional, ha de reputarse un
principio implícitamente incorporado a la constitución. Quizá, también, uno de los principios de derecho pú blico
que, por lo recién dicho, bien cabe incluir entre los que de esa manera cita globalmente el viejo art. 27
constitucional.

De esta manera, el principio "pro homine" no repara si la norma que, por ser más favorable, pertenece al derecho
penal o al derecho procesal, lo que nos ahorra entrar en el debate acerca del ámbito en que se aloja la que estipula
la doble instancia y, por ende, omitir alusiones a la mayor benignidad legal que clásicamente se tiene como un

Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 144

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principio del derecho penal.

La mediación obligatoria en el régimen de la ley 24.573

Nota a Fallo
TITULO: La mediación obligatoria en el régimen de la ley 24.573
AUTOR: Bidart Campos, Germán J.
PUBLICACION: LA LEY, 2002-B, 48

Voces
MEDIACION ~

1. Sumamente atractiva resulta esta sentencia de la Corte, tanto en los votos que
componen la decisión mayoritaria cuanto en la única disidencia que registra. Se
trata de una cuestión de fuerte relevancia institucional, porque con cualesquiera
de los argumentos esgrimidos se evidencia que está en juego nada menos que la
administración de justicia a cargo del Poder Judicial. Los principios, valores y
normas que integran el sistema axiológico de la Constitución salen a la luz en dos
frentes muy interconectados: el de los derechos y garantías del justiciable que
pretende acceder a la justicia, y el de la misma impartición de justicia en un
régimen de distribución de funciones y órganos.

2. El problema constitucional encarado de divide así: a) por un lado, se analiza si la intervención previa de un
mediador con carácter obligatorio afecta al derecho de acudir a la justicia -clásico derecho a la jurisdicción, y ahora
más bien: derecho de acceso a la justicia-; b) por otro lado, se averigua si la adscripción de la estructura de
mediación al ministerio de justicia implica transgredir la severa prohibición que la Constitución establece para
impedir que el Poder Ejecutivo invada o interfiera la órbita propia del Poder Judicial.

Encontramos tanto en la decisión mayoritaria como en la disidencia muchos temas sabrosos, que para abreviar
resumiremos así con nuestro punto de vista personal.

3. La mediación obligatoria como etapa previa al proceso judicial no nos parece en sí misma inconstitucional,
siempre que se cumplan dos condiciones: que el servicio de mediación se halle incardinado en el Poder Judicial, y
que la duración de la instancia sea breve, como para no dilatar el eventual acceso al proceso (1). Con tales
Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 145

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características, y sin entrar al debate de si este método alternativo de solución de conflictos reviste o no naturaleza
jurisdiccional, afirmamos que a nuestro criterio no aparece violación alguna a la Constitución, ni en la esfera del
garantismo para el justiciable, ni en la de la organización divisoria del poder.

4. Ocupémonos ahora del otro tema, cual es el del ámbito donde la ley ha incluido la organización del sistema de
mediación, o sea, en el Poder Ejecutivo. Más allá de la diversidad de opinión en torno de si el mediador es o no es
un auxiliar de la justicia (personalmente creemos que lo es), siempre dijimos que es inconstitucional colocar al
sistema en la esfera del Poder Ejecutivo, y que es así aunque no aparezca ningún tipo de subordinación jerárquica
y/o funcional del mediador a la autoridad político-administrativa. Para nosotros, la mediación como método
alternativo que intenta acercar y conciliar a las partes para que su controversia no deba transitar por los carriles del
proceso, exige constitucionalmente una plena adherencia a la administración judiciaria, es decir, al Poder Judicial.
Esto se nos hace muchísimo más evidente cuando enfrentamos un régimen legal de mediación obligatoria.

5. Explicaciones de mayor desarrollo nos llevarían a proponer que asumiéramos el concepto de lo que puede ser -y
es- el contenido esencial o mínimo de todo lo que la Constitución trae prescripto en orden al garantismo judiciario
y a la separación orgánica y funcional del poder. En lo primero, una breve limitación temporal al acceso al proceso,
como producto de la previa mediación, no lesiona el contenido esencial del derecho a la jurisdicción. En lo
segundo, la rotunda prohibición constitucional que retrae de modo absoluto al Poder Ejecutivo respecto de la
función judicial descarta toda posibilidad de descubrir algún contenido mínimo que resulte permisivo de ciertas
interferencias colaterales.

6. Entre medio, tiene que quedar bien claro el siguiente parámetro, que damos como cierre de nuestro punto de
vista: con los condicionamientos ya señalados (ver Nº 3), no formulamos objeción constitucional a la mediación
obligatoria legalmente impuesta; pero lo obligatorio se limita a aceptar la etapa mediadora como previa al juicio;
jamás podría añadirse la obligación de acatar una decisión del mediador, y ni siquiera la de permanecer en el
procedimiento (2). Entonces, si un justiciable o ambos no consienten proseguir la instancia mediadora, éste ha de
concluir para dejar inmediatamente expedito el proceso judicial, al que como auxilio alternativo le ha precedido el
deber legal de someterse al trámite mediador.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(1) Ver nuestro libro "Manual de la Constitución reformada", t. III, cap. XLII, Nº 6, Ed. Ediar, Buenos Aires.

(2) Partimos de una premisa sentada por el derecho judicial emanado de la Corte Suprema: no puede excluirse
compulsivamente en las controversias individuales la intervención de un tribunal judicial. Ello porque las
soluciones extrajudiciales (arbitraje, amigables componedores, mediación) deben ser siempre voluntarias (ver
nuestra obra cit. en nota 1, Nº 4). La mediación obligatoria de la ley 24.573 (Adla, LV-E, 5894) solamente "obliga"
a aceptar la etapa mediadora antes de acudir al juicio, pero no obliga a proseguirla ni, mucho menos, a consentir
una solución extraña al Poder Judicial (salvo que en la instancia obligatoria de la mediación previa las partes
lleguen a un arreglo voluntario).

Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 146

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Un amparo exitoso que deja algunas dudas en un tema conflictivo: ¿Por que?

Nota a Fallo
TITULO: Un amparo exitoso que deja algunas dudas en un tema
conflictivo: ¿Por que?
AUTOR: Bidart Campos, Germán J.
PUBLICACION: LA LEY,2002-C, 487

Voces
ACCION.DE.AMPARO ~ ANTICONCEPCION ~ DERECHO.A.LA.VIDA ~ LEGITIMACION.ACTIVA ~

I. La píldora "del día después" y su prohibición por la Corte Suprema

1. El 5 de marzo del corriente año 2002 un polémico fallo de la Corte ordenó al Estado dejar sin efecto la
autorización para fabricar, distribuir y comercializar el fármaco "Imediat".

La primera reflexión que haremos es estrictamente procesal, pero la juzgamos relevante, y es esta: no obstante que
tradicionalmente nuestro sistema federal de jurisdicción constitucional sólo asigna efectos inter-partes a las
decisiones judiciales, esta vez la absoluta prohibición del fármaco citado reviste efecto general o "erga-omnes". En
efecto, si no se puede elaborar, distribuir y comercializar, quiere decir que la interdicción emergente del fallo no se
limita a la parte actora (la asociación civil "Portal de Belén) en su relación con el Estado, sino que se proyecta con
amplitud a la totalidad de relaciones en el mercado de consumidores.

La segunda reflexión también se hinca en lo procesal, quizá con más fuerza, porque se refiere a la legitimación
procesal activa. El dictamen del Procurador General y la sentencia de la Corte omiten absolutamente el tema. Es
curioso, porque a la Corte siempre le ha preocupado e interesado que la incitación de un proceso tenga como autor
a un sujeto -individual o colectivo- dotado de la suficiente capacidad que confiere la legitimación activa. Acá se ha
guardado silencio.

2. De todos modos, el art. 43 en su párrafo segundo deja un espacio para dos interrogantes: a) uno, acerca del
encuadre del caso en el tipo de amparo que allí se delinea; b) otro, acerca de si ese encuadre habilitaba la
legitimación de la asociación actora. Ambos aspectos tienen un muy claro nexo, al que la sentencia pasa
completamente por alto, aunque parecería que -al menos en el recurso extraordinario- se aludió a la protección del
derecho "de incidencia colectiva" a la vida humana. Es un interesante y sugestivo sesgo que merecería extensas
disquisiciones, lo que hace pensar si su explicación encontraba espacio en la vía sumaria del amparo. De todas
maneras, y en todo caso, nosotros formularíamos de modo distinto ese supuesto derecho, no como "derecho de
incidencia colectiva a la vida", sino como derecho a que el "bien jurídico vida" no sufra interferencias que impidan
su desarrollo natural desde la concepción en adelante. (No es lo mismo "derecho" a la vida, y "bien jurídico" vida)
(1).

Dejemos al margen estas dos primeras reflexiones que topan con otros recíprocos vacíos en el fallo, y vayamos a la
decisión sobre el fondo del asunto. La Corte lo asumió y resolvió directamente, lo cual tampoco es muy frecuente
en su política judicial.

Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 147

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3. El fármaco prohibido por la Corte reviste posibilidad de producir tres efectos, que la sentencia menciona en el
consid. 9°. De esos tres efectos -que, a estar a lo que muchos medios de comunicación consideran dudoso porque
no existe certeza científica, y que dependen del momento del ciclo femenino en que se ingiere la píldora-
únicamente el tercero plantearía un interrogante, si es que realmente se impide siempre la implantación en la pared
uterina. De ocurrir tal cosa en algún supuesto de probabilidad incierta, el proceso de desarrollo de la vida
comenzada con la fecundación quedaría inhibido.

Creemos que este supuesto -volvemos a repetir que es dudoso y parece no contar con probanza científica indudable-
es el que le ha servido a la Corte para decidir lo que decidió. Entonces: en un amparo que es de trámite sumario, en
el que nada se alegó concretamente sobre la legitimación procesal de la entidad que lo interpuso, en el que tampoco
se esclarece cuál es o ha sido la ilegalidad o la arbitrariedad manifiesta del acto lesivo ¿correspondía internarse
rápida y superficialmente en un tema tan embarazoso, sembrado de dudas, para disponer una rotunda prohibición
con alcance general erga-omnes?

4. El cuidado, a veces exagerado, que en otros procesos nos ha permitido criticar la falta de activismo o agilidad
procesal de la Corte, acá nos queda la impresión de que se ha salteado. Está muy bien no obstruir la vía del amparo
cuando se la reputa procedente conforme al art. 43; está bien tutelar el valor jurídico vida humana desde la
concepción. No está tan bien, o demasiado bien, o directamente está mal, que de tres efectos eventuales que la
píldora tiene capacidad para producir, solamente por el tercero -sobre el que no hay certeza científica que se ha de
operar siempre, en todos los casos y en cualquiera- la sentencia haya dispuesto impedir el uso, la comercialización,
y el consumo. Para peor, lo hizo identificando al fármaco por su marca -Imediat-, cuando parece que ya no circula,
y que hay otras de fórmula equivalente o de sustancia similar que, al no quedar individualizadas por el fallo,
tampoco resultan atrapadas por la prohibición.

5. ¿Tanto discurso argumental sobre un fármaco ahora inexistente? La celeridad amparista que empujó a la Corte
quiso poner luz en un espacio que se hallaba y se halla a la sombra de la duda, con lo que todo cuanto se quiso
iluminar permanece bastante oscuro. Había, por otro lado, asuntos de mucha urgencia institucional -como la
disputa por la tercera banca de senador en Buenos Aires, entre Béliz y Bravo-. La Corte eligió la píldora del día
después...! Pero ya no se usa. ¿Habrá que reflotar el caso para reemplazar esta prohibición inútil por otra que llegue
a ser eficaz?

II. Las decisiones de las instancias inferiores

6. Acabamos de señalar lo que nos ha parecido deficiente u omitido en la sentencia de la Corte. Una eventual
réplica alegaría que todo lo que allí quedó en silencio aparece en los fallos de 1ª instancia y de cámara. Y es
verdad, pero recordemos que, en una especie de "iura novit curia", la Corte Suprema en su jurisprudencia sostiene
que cuando ha de resolver un caso subsumible en normas federales, ella no queda limitada por los argumentos de
las partes o de la sentencia recurrida.

Entonces si la Corte se halla habilitada para efectuar su propia interpretación, ¿no habría de ocuparse -siquiera
escuetamente- de los marcos constitucionales del art. 43 para verificar la índole de la acción de amparo, la
legitimación de la parte actora, la magnitud de la ilegalidad o arbitrariedad del acto lesivo? Si lo resumimos en una
sola pregunta ¿había acto indudablemente lesivo de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta, cuando una seria duda
científica de por medio no da respuesta segura a la cualidad "abortiva" de la píldora?

7. La sentencia de 1ª instancia podrá ser compartida o no, pero efectuó un análisis suficientemente objetivo desde la
perspectiva constitucional, y dio razón de por qué dispuso revocar la autorización favorable a la fabricación,
distribución y comercialización del fármaco.

Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 148

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A su tiempo, los tres votos de la alzada desmenuzaron las cuestiones planteadas y recurridas para arribar al
rechazo del amparo. Así, el doctor Sánchez Freytes hace un buen resumen de lo exigible en torno del acto lesivo, a
tenor del art. 43 de la Constitución. Queda asimismo puntualizada la duda científica sobre los efectos de la píldora
y, en el voto del doctor Rueda, se llega a negar que en el ámbito de la judiciabilidad cupiera darse espacio a un
problema que reputa exclusivo de la política estatal.

En cuanto a esta última opinión, estamos en absoluta discrepancia, porque ninguna política estatal que compromete
derechos o instituciones de la Constitución puede evadir el control judicial de constitucionalidad. No obstante tal
punto de vista personal, la cobertura integral de las argumentaciones utilizadas en las dos sentencias inferiores
abastece muchísimo más y mejor que la de la Corte el muy polémico tema del fármaco discutido.

8. Sugerimos al lector que compare los tres decisorios y que, a su turno, se forme su propia opinión acerca de cuál
encuadre constitucional le resulta preferible. Nosotros, adictos como somos a las vías procesales rápidas -y entre
ellas al amparo-, entendemos que acá la densidad de cuestiones y de dudas del caso no permitían sustanciarlo como
lo hizo la Corte. Mucho menos con el resultado prohibitivo y rotundo alcanzado por cinco votos contra cuatro. U

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(1) Aunque parezca tal vez un juego de palabras, no es así, porque se trata de conceptos harto diferenciables. La
vida humana, desde la fecundación o concepción, es un "valor jurídico" constitucional que exige protección. En
esto no tenemos duda alguna. En cambio, es dudoso que el ser humano que empieza su vida con la concepción sea,
desde ese mismo instante, una persona; si acaso todavía no es persona, mal se puede decir que ese mismo ser
titularice "un derecho" (el suyo) a la vida, porque para tener derecho hay que ser persona. En suma, puede haber
valores jurídicos (como la vida humana) que no necesariamente ni siempre se corresponden con uno o más
derechos (Ver nuestro trabajo "Derecho constitucional y bioética en relación con la vida humana (' valor' vida y
'derecho' a la vida)" JA, n° 6113, octubre 28 de 1998).

Hablar, entonces, de un "derecho" a que se respete el bien jurídico vida aludiría al "derecho" (de incidencia
colectiva) que, en cabeza de los legitimados por el art. 43 párrafo segundo, los facultaría para iniciar acciones con
una finalidad análoga a la del amparo que promovió la asociación "Portal de Belén" en el caso bajo análisis. En
cambio, no necesariamente cabría aseverar que en tal supuesto se estaría tutelando el "derecho" a la vida de seres
humanos que, según su tiempo de gestación, no serían todavía personas. Lo tutelado sería el valor vida, que no es
lo mismo.

Esperamos que se nos entienda, aunque acaso se discrepe.

Como corolario, no hay, a nuestro juicio, un "derecho e incidencia colectiva a la vida humana" (del cual habría que
aclarar muy bien quiénes son sus titulares). Lo que hay -o puede haber- es un derecho a la defensa del valor
jurídico "vida humana"; de ese derecho habría sido titular la entidad amparista, pero no el ser humano en gestación
por cuyo desarrollo se dedujo el amparo.

Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 149

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Un difícil caso de Derecho Constitucional y Bioética

Nota a Fallo
TITULO: Un difícil caso de Derecho Constitucional y Bioética
AUTOR: Bidart Campos, Germán J.
PUBLICACION: LLBA, 2000-417

Voces
DERECHOS.DEL.PACIENTE ~ ACCION.DE.AMPARO ~

Los muy sólidos argumentos que dan solución a cada uno de los aspectos
comprometidos en esta causa y que, por ende, fundamentan debidamente la
sentencia, tanto en cuanto a los hechos como al derecho aplicable, tornan en
superabundante a cualquier comentario. El fallo se abastece por sí solo y por sí
mismo. Pero aún así, hemos de puntualizar alguna breve reflexión.

Por un lado, era menester dar satisfacción a un principio bioético y constitucional, cual es el que reconoce en todo
paciente su derecho al conocimiento informado. Por otro lado, cuando el paciente no se halla en condiciones de
recibir y comprender la información médica ni, por ello, de prestar o negar su consentimiento para la terapia
propuesta, hay que buscar una vía sustitutiva.

De autos surge que la paciente en estado de "vulnerabilidad" resistía infundadamente someterse a la cirugía
necesaria para su enfermedad, con riesgo grave para su vida. Se tuvo por cierto que estaba incapacitada para tomar
decisiones por sí misma, y que no era posible dilatar el tratamiento propuesto médicamente. ¿Quién había de
prestar, en su reemplazo, el consentimiento informado?

Y acá aparece un segundo problema: quien promovió la acción de amparo para que el juez autorizara a realizar la
cirugía era la persona que se hallaba unida de hecho con la paciente desde hacía muchos años. Fue él, entonces,
quien tuvo la información médica y quien se encontraba en situación de suplir la voluntad decisoria de la enferma.

Todo este enjambre de cuestiones, que eran otros tantos problemas, se debía resolver aceleradamente, no sólo
porque la acción de amparo así lo exige sino porque el estado de salud de la enferma no toleraba dilaciones. Pero
todo recibió tramitación urgente y, prueba mediante en torno de las cuestiones de hecho, el fallo no omitió ni
escatimó dar razones -de hecho y de derecho- para decidir lo que decidió.

Con muy buen sentido, hubo de admitirse que el conviviente de hecho tenía legitimación para promover la acción y
para reemplazar a su compañera en la prestación del consentimiento informado, de forma de aunar una doble
exigencia: satisfacer la tutela judicial eficaz, y deparar protección constitucional a la vida y la salud de la
beneficiaria del amparo.

Todo lo anteriormente dicho lo compartimos, así como el principio de que en los casos en que una persona no se

Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 150

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encuentra síquica y/o físicamente en condiciones de aceptar o negar sujetarse a una terapia, la solución ha de venir
por otro lado: la subrogación y la intervención de un tribunal judicial.

El arco de exigencias constitucionales, procesales, éticas, bioéticas y probatorias quedó rápidamente muy bien
cubierto, con el también muy bien resultado médico de que da cuenta la actuación del 24 de noviembre de 1999.

Es otro ejemplo de activismo judicial objetivamente justo y ponderable.

Blume Fortini, Ernesto


El desconocimiento del Perú de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos

Nota a Fallo
TITULO: El desconocimiento del Perú de las sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
AUTOR: Blume Fortini, Ernesto
PUBLICACION: LA LEY, 1999-E, 639 - RU, 1999-6-19

Voces
DERECHOS.HUMANOS ~ TRATADO.INTERNACIONAL ~

El Perú es Estado Parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos


desde el 28 de julio de 1978 y aceptó, expresamente y sin reservas, la
competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) el 21 de
enero de 1981. En su territorio todas las personas se encuentran bajo la
protección del Sistema Interamericano de Derechos Humanos y los fallos de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos son de obligatorio acatamiento para
el gobierno.

Es más, el sometimiento a la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos no sólo emana de la


normativa supranacional a la que el Perú se ha sometido, libre y voluntariamente, sino también de su normativa
constitucional e infraconstitucional.

En efecto, en el plano constitucional, el artículo 205 de la Constitución peruana de 1993, vigente actualmente,
ratifica este sometimiento que, a la vez, es una protección a las personas, al establecer que agotada la jurisdicción
interna quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución le reconoce está en facultad de recurrir a
los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es parte.

También en el plano constitucional, la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la precitada Constitución


establece que los preceptos constitucionales que reconocen derechos y libertades se interpretan de conformidad con

Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 151

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la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos
humanos ratificados por el Perú, como lo es la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En el plano infraconstitucional, los artículos 39, 40 y 41 de la ley de hábeas corpus y amparo, ley 23.506, además
de reiterar el reconocimiento a la jurisdicción supranacional en materia de derechos humanos, precisan que los
organismos internacionales, a los que puede recurrir quien se considere lesionado en los derechos que la
Constitución reconoce, son el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos y aquellos otros que se constituyan en el futuro y
que sean aprobados por tratados que obliguen al Perú; que la resolución del organismo internacional a cuya
jurisdicción obligatoria se halle sometido el Estado peruano, no requiere para su validez y eficacia de
reconocimiento, revisión ni examen previo alguno; y que corresponde a la Corte Suprema de la República disponer
su ejecución y cumplimiento, de conformidad con las normas y procedimientos internos sobre ejecución de
sentencias.

Como se observa, el Perú está vinculado a la Convención Americana sobre Derechos Humanos por el Derecho
Internacional y por su Derecho Interno. Esto es, por la normativa supranacional a la cual se ha sometido, por su
propia normativa constitucional, y por su propia normativa infraconstitucional. Normativas que conforman un
triple ligamen que lo enlazan a dicho instrumento del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y, por lo
tanto, lo obligan a respetar sus cláusulas y estipulaciones en su integridad; incluyendo la jurisdicción de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y, por ende, la fuerza vinculante de sus sentencias.

Por las consideraciones precedentes cuestionamos la reciente decisión aprobada con fecha 8 de julio de 1999 por el
Congreso del Perú, mediante la resolución legislativa 27.152, de retirar al Estado peruano, "con efecto inmediato",
del reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; decisión
tomada, según han sostenido las autoridades del gobierno peruano, como consecuencia de la sentencia dictada por
dicha corte en el proceso promovido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos contra el Estado
peruano, a raíz de la Denuncia N° 11.319, presentada por la señora Verónica Reyna, Jefa del Departamento
Jurídico de la organización chilena Fundación de Ayuda Social de las Iglesias Cristianas respecto de los
ciudadanos chilenos Jaime F. S. Castillo Petruzzi, María Concepción Pincheira Sáez, Lautaro Mellado Saavedra y
Alejandro Astorga Valdez, condenados por el Consejo Supremo de Justicia Militar del Perú por los delitos de
traición a la patria y de terrorismo agravado a la pena de cadena perpetua; sentencia que ha sido declarada
"inejecutable" por la sala plena del Consejo Supremo de Justicia Militar del Perú, mediante resolución de fecha 11
de junio de 1999, cuyo texto se transcribe más adelante para ilustración del lector.

Al respecto, cabe reseñar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos recurrió a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, a los efectos que ésta decidiera si hubo violación en perjuicio de dichos
ciudadanos chilenos de los artículos 1°.1 (Obligación de Respetar los Derechos), 2° (Deber de Adoptar
Disposiciones de Derecho Interno), 5° (Derecho a la Integridad Personal), 8° (Garantías Judiciales), 20° (Derecho
a la Nacionalidad), 29° (Normas de Interpretación) en combinación con la Comisión de Viena sobre Relaciones
Consulares, y 51°.2, todos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250).

En el proceso en cuestión, la Corte Interamericana de Derechos Humanos declaró que el Estado peruano violó los
artículos 7°.5, 9°, 8°.1, 8°.2. "b", "c", "d" y "f", 8°.2. "h", 8°.5, 5°, 1°.1 y 2° de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. Dichos numerales se refieren respectivamente, a los siguientes tópicos: la garantía del derecho
de la persona detenida o retenida de ser llevada, sin demora, ante juez o funcionario autorizado; el principio de
legalidad; las garantías judiciales relativas al derecho de ser oído, al derecho a la presunción de inocencia, al
derecho a la comunicación previa y detallada de la acusación formulada, al derecho a la concesión del tiempo y de
los medios adecuados para la preparación de su defensa, al derecho de defenderse personalmente o de ser asistido
por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor, al derecho de la defensa de

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interrogar privadamente a los testigos presentados en el tribunal y obtener la comparecencia de otros testigos o
peritos que puedan arrojar luces sobre los hechos, al derecho de recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior, a
la publicidad del proceso penal y al derecho a la integridad personal; la obligación del Estado de respetar los
derechos reconocidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y el deber del Estado de adoptar las
medidas legislativas que fueran necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades reconocidos en ella.

Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos declaró la invalidez, por ser incompatible con la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, del proceso, disponiendo que el Estado peruano lleve a cabo un
nuevo juicio con la plena observancia del debido proceso legal; adopte las medidas apropiadas para reformar las
normas que fueron declaradas violatorias de la Convención Americana de Derechos Humanos y asegurar el goce de
los derechos consagrados en la misma a todas las personas que se encuentren bajo su jurisdicción sin excepción
alguna; y pague a los familiares de los ciudadanos chilenos procesados, que acrediten haber hecho erogaciones
correspondientes a los gastos y las costas generados por haber recurrido a la justicia supranacional. Todo ello, bajo
supervisión de la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos en cuanto al cumplimiento de lo ordenado en
su sentencia.

Sin perjuicio de expresar la más absoluta condena y total repudio al delito de terrorismo, coincidimos con la
sociedad civil peruana, que a través de la mayoría de partidos, movimientos y organizaciones políticas
democráticas, de los Colegios de Abogados del Perú, de la Conferencia Episcopal Peruana, de la Comisión Andina
de Juristas, de las Universidades, de los Profesores de Derecho Constitucional y de los gremios profesionales, ha
expresado su condena y protesta ante una decisión que constituye un inaceptable retroceso en la protección
internacional de los derechos humanos de todos los ciudadanos peruanos y, en general, de los habitantes del Perú,
una nueva violación de la Constitución, un deterioro creciente de la imagen del país ante la comunidad
internacional y un peligroso alejamiento del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

A la luz, tanto del Derecho Internacional como de su Derecho Interno, la decisión del Estado peruano de retirarse
del "reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos" carece de
efectos jurídicos y es inconstitucional e ilegal. Desde la óptica del Derecho Internacional no está previsto que un
Estado pueda retirarse, en forma parcial, de los alcances de un tratado internacional sin acuerdo de todos los
Estados partes del mismo, como puntualmente lo preceptúa el artículo 44° de la Convención de Viena sobre
Derecho de los Tratados y, de otro lado, la propia Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo
78°, contempla la denuncia, con un preaviso de un año, como medio para desligarse de las obligaciones contraídas.
En lo que atañe al Derecho Interno el referido retiro contradice el artículo 205° y la Cuarta Disposición Final y
Transitoria de la Constitución de 1993, así como los artículos 39°, 40° y 41° de la ley de hábeas corpus y amparo,
en atención a las razones que anteriormente hemos expuesto.

Para concluir esta breve presentación debemos referirnos a la resolución de la sala plena del Consejo Supremo de
Justicia Militar, que hoy alcanzamos al lector en su texto íntegro, para permitirle conocer las argumentaciones por
las cuales, en forma inédita en el Perú, el pleno de un tribunal militar decide, a despecho de las normas
supranacionales a las cuales se ha sometido el Estado peruano, de su Constitución y de sus normas
infraconstitucionales, desacatar una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, bajo el argumento
de una supuesta inejecutabilidad, en lo que constituye un penoso, vergonzoso y preocupante antecedente.

De la lectura de los treinta y ocho considerandos de la citada resolución se desprende que la sala plena del Consejo
Supremo de Justicia Militar ha desconocido y desnaturalizado los alcances de la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, atribuyéndose potestades que no le corresponden, en lo que constituye un
despropósito sin precedentes, frente al cual se abren paso interpretaciones que apuntan a la existencia de otras
motivaciones en la actitud del gobierno peruano, las cuales no corresponde referir ahora.

Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 153

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Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(*)Profesor de Derecho Constitucional. Universidad de Lima. Lima, Perú.

Borda, Alejandro
La fianza y la locación de cosas. El caso "Warat" y una oportunidad que no debe
desaprovecharse

Nota a Fallo
TITULO: La fianza y la locación de cosas. El caso "Warat" y una
oportunidad que no debe desaprovecharse
AUTOR: Borda, Alejandro
PUBLICACION: LA LEY, 2000-C, 602

Voces
FIANZA ~ LOCACION ~

SUMARIO:I. Introducción.- II. Los plenarios nombrados.- III. Mi opinión. IV


Conclusión.

I. Introducción

La sala C de la Cámara Civil de la Capital Federal, en la resolución dictada en los autos "Warat, Mónica H. c.
Delicosta, María E. y otros s/ejecución de alquileres", propicia autoconvocar al tribunal para que -en los términos
del art. 302 del Cód. Procesal- se resuelva la conveniencia o no de mantener los criterios fijados en las doctrinas
plenarias establecidas desde el año 1937, en el tema que nos ocupa.

La oportunidad creada por el tribunal no puede ser desaprovechada. Es, a mi juicio, absolutamente necesario poner
límites en la extensión de la obligación asumida por el fiador, obligación esta que se asume por regla en forma
gratuita (es decir, sin contraprestación o beneficio alguno) y por amistad, todo lo cual conduce a propiciar una
interpretación restrictiva (1).

II. Los plenarios nombrados

La resolución menciona tres fallos plenarios

El primero, "Corneille c. Ruax" (2), estableció que quien se obliga como principal pagador, responde en principio,
sin limitaciones, por los alquileres posteriores al vencimiento del término establecido en el contrato de locación,
cuando se estipula que quedaba obligado hasta tanto el inquilino entregara la casa.

El segundo, "Suárez c. Rap" (3), decidió que la responsabilidad del fiador solidario y principal pagador que se
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comprometió hasta la restitución de la cosa en un contrato de locación legalmente prorrogado no se extingue al
cumplirse el plazo establecido por el art. 1505 del Cód. Civil.

El último, "Vinograd S.C.A. c. Levin" (4), resolvió que lo dispuesto por el art. 2043 del Cód. Civil no es aplicable
al fiador solidario principal pagador que se obligó por los alquileres posteriores al vencimiento del contrato hasta la
devolución de la cosa, para que se extinga o limite su responsabilidad por la sola negligencia del acreedor, en las
mismas condiciones que los fiadores que no se han obligado como principales pagadores.

En pocas palabras, los fallos citados extienden la responsabilidad del fiador principal pagador hasta la devolución
de la cosa al locador y establecen que la fianza, en este caso, no se extingue por la sola negligencia del acreedor.

Disiento con estas conclusiones.

III. Mi opinión

Dos son las cuestiones que merecen atención: el límite temporal de la fianza y la subsidiariedad de la obligación
asumida por el fiador principal pagador.

a) El límite temporal de la fianza

Siguiendo las aguas los fallos plenarios citados, un sector importante de la jurisprudencia ha decidido que la
obligación del fiador no concluye cuando finaliza el plazo contractual sino que se extiende en el tiempo en forma
indefinida hasta que el locador o locatario den por terminada la relación contractual. Ello es así, se dice, pues el
fiador se ha obligado hasta la devolución de la cosa en iguales condiciones en que fue entregada, con inclusión de
gastos y honorarios.

Ya he señalado en otras oportunidades que no comparto esta posición (5). Afirmar que la obligación del fiador
principal pagador se mantiene a pesar de haber vencido el plazo locativo, si la relación continúa en los términos
del art. 1622 del Cód. Civil, me parece inaudito.

Resulta ficticio interpretar un contrato de locación en el sentido de que las partes han querido dejar al arbitrio del
locador la duración de la fianza. No tengo dudas de que la continuación de la locación por un tiempo
indeterminado excede la finalidad propia de la garantía concertada.

Adviértase que el fiador se encontraría en un virtual estado de impotencia, donde nada podría hacer para liberarse,
quedando sine die comprometido con obligaciones que en su fuero íntimo jamás soñó que se extenderían más allá
del plazo contractual pactado. Si la idea de la duración indefinida de las obligaciones es inaceptable en el caso de
obligaciones condicionales o de contratos de tracto sucesivo sin plazo, menos admisible es aun la cuestión si se
trata de un fiador que garantizó -tal es su voluntad probable el cumplimiento de un contrato de locación por el
término contractual o legal (6).

Por eso pienso que si el locador admitió que el locatario continuara en el uso y goce de la cosa arrendada luego de
vencer el plazo locativo, percibiendo los alquileres regularmente y sin exigir el desalojo, las consecuencias
posteriores no pueden ser impuestas al fiador (7). La responsabilidad del fiador no puede extenderse más allá de un
plazo breve y razonable para que el locatario devuelva el inmueble a pedido del locador (8).

Otra posibilidad a la que debe darse igual solución, esto es que el fiador sea liberado de su responsabilidad es
aquella en donde el locador y locatario han modificado el contrato y agravado las obligaciones afianzadas o cuando
simplemente lo han prorrogado a su vencimiento, sin contar con la conformidad del fiador (9). Esta situación es
aun más grave que la anteriormente descripta, pues el nuevo acuerdo de voluntades ha prescindido de la voluntad
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del fiador y ha comprometido en forma más amplia su patrimonio, ya sea porque ha empeorado su responsabilidad,
ya sea porque ha extendido la duración de la obligación (10).

Nuestra ley brinda soluciones suficientes. Basta recurrir al principio general de la buena fe, que debe iluminar toda
interpretación contractual (art. 1198, Cód. Civil), considerar que la prórroga de un contrato implica un nuevo
contrato y recordar que la responsabilidad contractual requiere de la expresión libre de la voluntad. Si con
posterioridad al vencimiento del contrato hubo un nuevo acuerdo entre locador y locatario, sin intervención del
fiador, sus efectos resultan inoponibles a este último (11). Insisto, hablo de un nuevo acuerdo y no de un nuevo
contrato: no se necesita celebrar y firmar un nuevo contrato entre locador y locatario para que finalice la obligación
del fiador sino que basta con llegar a un nuevo acuerdo que modifique algunas de las cláusulas contractuales y
prescinda de la voluntad del fiador para que se extinga la obligación de este último (12).

Si las partes del contrato de locación han modificado el precio del alquiler, para lo que no es necesario celebrar un
nuevo contrato sino simplemente que exista un acuerdo y haya un principio de prueba por escrito o un principio de
ejecución, es indudable que han modificado un elemento esencial del contrato y ha nacido una obligación distinta
de la que se había asumido en el contrato original. Esa alteración es querida por las partes, lo que demuestra una
intención de novar indudable (13).

Para que haya novación basta con que la nueva obligación sea incompatible con la anterior (art. 812, Cód. Civil) y
esta incompatibilidad existe desde el momento en que el precio que ahora se paga es mayor que el convenido
contractualmente. Además si, como dispone la norma citada, para que exista novación es indispensable que el
cambio recaiga sobre elementos esenciales del contrato, no pueden caber dudas de que el aumento del precio del
contrato de locación -elemento esencial de ese contrato- ha provocado la novación de la obligación original (14).

Y esto, claro está, produce -como ya he dicho- un agravamiento notorio de la obligación del fiador, quien no ha ido
tenido en cuenta en el nuevo acuerdo de voluntades, .que no ha prestado su consentimiento con él, y ha visto
sorpresivamente comprometido su patrimonio en forma más amplia.

Mantener la obligación del fiador en estos casos importa una notoria injusticia, la cual puede ser resuelta si se
reconoce que existe novación cuando se modifica el precio del contrato de locación aun cuando no se modifiquen
otras cláusulas del contrato. Así la obligación original del fiador se habría extinguido como consecuencia de Ia
novación operada por el nuevo acuerdo de voluntades entre locador y locatario.

No está de más recordar que el VII Encuentro de abogados civilistas (Rosario, 1993) recomendó por mayoría que
"la alteración del precio de la locación o la extensión del plazo, aun en el supuesto del art. 1622 del Código Civil,
dan lugar a la extinción, salvo que el codeudor haya manifestado su conformidad".

b) La subsidiariedad de la obligación asumida por el fiador principal pagador

En cuanto a la subsidiariedad de la fianza, debe recordarse que existen tres tipos de fianza: la fianza pura y simple,
la fianza solidaria y la fianza principal pagador.

Mientras el Código Civil establece la fianza pura y simple, que otorga al fiador el derecho a oponer los beneficios
de excusión y división (arts. 2003, 2012 y 2024), el Código de Comercio impone la irrenunciable solidaridad del
fiador con la consiguiente imposibilidad de invocar tales beneficios (art. 480).

Esta solidaridad no obsta el ejercicio del derecho por el fiador a exigir al acreedor que justifique haber interpelado
judicialmente al deudor art. 480, Cód. de Comercio) y a ofrecer el embargo prioritario de los bienes de este último
si estuviesen libre de gravámenes (art. 481, Cód. cit.). Por lo demás, el Código Civil establece que la solidaridad no
le quita a la fianza su carácter de obligación accesoria y no hace al fiador deudor directo de la obligación principal
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(art. 2004).

Finalmente queda la denominada fianza principal pagador, muchas veces llamada con la fórmula "codeudor
solidario, obligado principal y principal pagador" en la literatura contractual, y que está prevista en el art. 2005 del
Cód. Civil. Esta obligación, en la medida que sea una verdadera garantía personal, es accesoria (15). El rasgo
distintivo de esta fianza es que el acreedor tiene derecho a exigir el cien por ciento de su crédito al fiador en forma
directa.

En resumen, las diferencias que existen entre los tres tipos de fianza son: beneficio de excusión y división (fianza
pura y simple), interpelación previa al deudor (fianza solidaria) y demanda directa al fiador (fianza principal
pagador). Pero entre ellas no existen distinciones en lo que hace al límite temporal de la garantía.

Vuelvo a insistir: el hecho de que el art. 2005 del Cód. Civil establezca que al principal pagador se le apliquen las
disposiciones sobre los codeudores solidarios no significa que deje de ser fiador y no se advierte razón alguna para
responsabilizarlo en forma más amplia que al fiador puro y simple en otro aspecto que no sea el derecho del
acreedor a exigir el cumplimiento directo de la obligación.

Debe tenerse presente que: a) el principal pagador no deja de ser fiador con relación al deudor principal aunque el
acreedor haya adquirido el derecho de demandarlo como si fuera el obligado principal (16), b) el modelo
prácticamente excluyente de la contratación moderna es el de fiador principal pagador, convirtiendo a la locación
en un verdadero contrato con cláusulas predispuestas (17) con todo lo que ello implica en materia de interpretación
contractual, c) lo que las partes quieren normalmente -más allá de la denominación que se les dé- es una fianza, d)
la fianza -de cualquier tipo- concluye siempre una obligación accesoria por un interés ajeno (18), e) sería
inimaginable que el principal pagador sólo pudiera repetir la parte proporcional y no toda la deuda contra el
deudor principal, lo que refleja que se está mucho más cerca de la fianza que de la codeuda solidaria y, f) siempre
el garante ha tenido a la vista ser fiador y esta es la causa de la obligación (19).

IV Conclusión

Estoy firmemente convencido en que es necesario proteger al fiador e interpretar restrictivamente sus obligaciones.
Por ello, la oportunidad ofrecida por la sala C de la Cámara Civil de la Capital Federal, no debe desaprovecharse.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(1) BORDA, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil - Contratos", t. II, N° 1839, Ed. Perrot, 7a edición.

(2) Cámara de Paz Letrada, 15/9/37, LA LEY, 7-1078, 7A, 59-1015.

(3) Cámara de Paz, 17/ 12/69, LA LEY 138-367; ED, 36-468.

(4) Cámara Nacional Especial en lo Civil y Comercial, 28/6/73, ED, 50-435.

(5) BORDA, Alejandro, "La fianza en el contrato de locación de cosas", LA LEY, 1994-B, 1131; "La modificación
del precio de la locación provoca la novación de la obligación original", LA LEY, 1995-B, 155; y prólogo a "La ley
de locaciones urbanas-serie de textos actualizados LA LEY con doctrina y jurisprudencia", Ed. La Ley, 2000, p.
XXII.

(6) Voto en disidencia del doctor Kiper, Cámara Civil Capital Federal, sala H, LA LEY, 1997-E, 13.

(7) Conf. RODRIGUEZ FALGUERA, Tulio L., "Los plazos en la locación urbana y sus consecuencias en la
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fianza", Ed. Zeus, 1991, cap. V; voto en disidencia de la doctora Estévez Brasa, Cámara Civil Capital Federal, La
Ley, 1991-A, 499, voto citado en nota anterior.

(8) Cámara Civil Capital Federal, sala B, La Ley, 2000-B, 13, sala I, La Ley, 1999-A, 404; sala M, La Ley,
1998-C, 33.

(9) Fallo de la sala B citado en la nota anterior, voto en disidencia citado en nota 6; Cámara Civil Capital Federal,
sala C, ED, 161-195, La Ley, 1998-D, 644.

(10) El VII Encuentro de abogados civilistas (Rosario 1993) sostuvo que: a) la alteración del precio de la locación,
o la extensión del plazo, aun en el supuesto del art. 1622 del Código Civil, dan lugar a la extinción, salvo que el
codeudor haya manifestado su conformidad (mayoría); b) La obligación del fiador cesa cuando, habiendo vencido
el plazo de la locación, ésta continúa en los términos del art. 1622 del Código Civil o el contrato ha sido
prorrogado por el locador y locatario (unanimidad). Respecto del fiador principal pagador que se ha obligado hasta
la efectiva restitución de la cosa, se redactaron cuatro despachos. Se entendió que la obligación cesa: para unos, si
ha mediado conducta fraudulenta entre locador y locatario o negligencia grave del locador; para otros, si venció el
plazo de locación y ésta continúa en los términos del art. 1622 o ha habido prórroga convencional; un tercer grupo
suscribió esta última solución pero exigió que hubiera transcurrido un término prudencial para el recupero de la
cosa y haya notificado el fiador su voluntad de cesar en su responsabilidad por los períodos siguientes; para los
últimos, en el caso del art. 1622 la responsabilidad pervive hasta que venza el plazo máximo del art. 1505.

(11) CCivil Capital Federal, sala L, LA LEY, 1996-B, 31.

(12) CCivil Capital Federal, sala C, ED, 161-195; REY, Carlos Alberto, "La fianza en los contratos de locación",
LA LEY, 1990-D, 265.

(13) Fallos de la sala C citados en nota 9.

(14) BORDA, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil Obligaciones", t. I, N° 871, 873, 875, Ed. Perrot, 8ª
edición.

(15) Sobre el tema ya me he referido en BORDA, Alejandro, "Alcance de la fianza ante la cesión de un contrato de
locación", LA LEY, 1996-B, 31.

(16) Conf. MACHADO, José Olegario, "Exposición y comentario del Código Civil Argentino", t. V, p. 355, M.
Félix Lajouane, 1899.

(17) VII Encuentro de Abogados Civilistas, Rosario, 1993.

(18) Conf. REY, Carlos Alberto, "La fianza en los contratos de locación", LA LEY, 1990-D, 265.

(19) Conf. MUGUILLO, Roberto A., "Fianza (naturaleza y límites de responsabilidad del fiador-principal pagador)
", en Estudios de Derecho Comercial-Revista del Instituto de Derecho Comercial Económico y Empresarial del
Colegio de Abogados de San Isidro- Revista N° 9, p. 78.

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Bruzzone, Gustavo A.
Ecos del plenario "Kosuta". La inconstitucionalidad de la obligatoriedad jurídica de la
jurisprudencia plenaria: un problema de independencia interna del Poder Judicial

Nota a Fallo
TITULO: Ecos del plenario "Kosuta". La inconstitucionalidad de la
obligatoriedad jurídica de la jurisprudencia plenaria: un
problema de independencia interna del Poder Judicial
AUTOR: Bruzzone, Gustavo A.
PUBLICACION: LA LEY, 2000-B, 582 - RU, 2000-3-9.

Voces
PROCESO.PENAL ~ CASACION ~ PLENARIO ~ PROBATION ~

El fallo que se presenta es uno de los tantos pronunciamientos que se han


provocado con motivo del plenario "Kosuta" (1) de la Cámara Nacional de
Casación Penal (2). En números anteriores de esta publicación han aparecido
notas críticas a sus conclusiones (3) con las que el fallo, por su línea argumental,
coincide por la mayoría. No es intención de este trabajo volver sobre la cuestión
que hace a los aciertos o defectos del plenario mencionado. En esta ocasión
corresponde ocuparnos de los argumentos vertidos por el Tribunal Oral Criminal
Nº 23 en la causa "Menghini" (4) para poder apartarse de la doctrina sentada en
el plenario referido a la suspensión del juicio a prueba en cuanto concluye en la
inconstitucionalidad del segundo párrafo del inc. c) del art. 10 de la ley 24.050
(Adla, LII-A, 44) que se refiere a la fuerza obligatoria de la jurisprudencia
plenaria de la CNCP.

En este sentido el fallo reproduce en sus votos la intensa y ya clásica polémica que la cuestión viene suscitando en
la doctrina y jurisprudencia. Frente al pedido expreso de parte la jueza Antonieta Goscilo se pronuncia por la
constitucionalidad del inciso mencionado -con amplia transcripción de citas jurisprudenciales y apoyándose,
básicamente, en la conocida posición que sobre el tema tiene un autor de la influencia de Bidart Campos- mientras
que sus colegas Miguel J. Del Castillo y H. Mario Magariños la descalifican permitiéndoles, en consecuencia,
apartarse de la doctrina sentada en "Kosuka" y así hacer lugar al pedido de suspensión del juicio a prueba que el
caso planteaba.

Debe destacarse que, en particular, el voto del juez Magariños constituye un antecedente erudito y completo sobre
el tema que se suma a otros muchos que registra nuestra jurisprudencia pero donde el problema es abordado de
manera exhaustiva y prácticamente todo lo escrito sobre el punto por la doctrina nacional es analizado para
concluir en la inconstitucionalidad decretada. Por estos motivos, a propósito del diálogo que los votos provocan
Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 159

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entre sí, es poco lo que podemos agregar que no haya sido abordado por los integrantes del tribunal donde se
asientan con claridad las posiciones encontradas.

Era fácil predecir que el plenario "Kosuta" habría de generar pronunciamientos de estas características
descalificando, una vez más, la fuerza obligatoria de la jurisprudencia plenaria. Frente a la extendida adhesión que,
especialmente, los miembros de los tribunales orales en el ámbito nacional habían efectuado de la denominada
"tesis amplia" en materia de probation, constituía una probabilidad cercana a la certeza que algunos jueces se
alzarían contra la doctrina del plenario que se inclinó por la "tesis restrictiva" por ésta u otras vías.

Algunos, indirectamente, como los integrantes del Tribunal Oral Criminal Nº 7 (5), por considerar que lo resuelto
en el plenario no se encuentra firme pero, anticipando, que sólo le reconocen carácter vinculante al supuesto
previsto en el inc. b) del art. 10 de la ley 24.050 con lo que están anunciando la inconstitucionalidad del supuesto
alcanzado por el inc. c) o, directamente, por la declaración de inconstitucionalidad del párrafo en cuestión por las
juezas Cárcamo y Camiña al hacer mayoría (6) en la causa "Joudrier" del Tribunal Oral Criminal Nº 18 (7). Estos
dos antecedentes no se encuentran aislados y estimo más pronunciamientos en este sentido se irán generando.

Evidentemente el tema, en este sentido, no es novedoso. Si optamos por presentar el fallo "Menghini" se debe a la
actualidad de la problemática que le sirve de base y para difundir las diferentes líneas argumentales esgrimidas en
él que vienen a enriquecer la discusión y la forma de aproximarnos al remanido problema de la
inconstitucionalidad o no de la fuerza obligatoria de la jurisprudencia plenaria.

Luego de repasar los antecedentes legislativos del art. 10 de la ley 24.050 y, en particular de su inciso c),
Magariños se ocupa puntualmente de las objeciones que se han ido dirigiendo al carácter vinculante de la
jurisprudencia que diferentes leyes han ido estableciendo en nuestro país a lo largo de este siglo; básicamente, que
la jurisprudencia no puede resultar fuente de derecho en materia penal y la lesión existente a la independencia de
poderes.

El primero de los argumentos es analizado desde la perspectiva que sólo a través de actos propios del legislador
pueden ser creadas normas con carácter general y obligatorio. La ley que en consecuencia se pueda dictar,
otorgando a los fallos plenarios fuerza vinculante, constituye una delegación indebida de funciones que altera la
separación de poderes.

El centro del problema debe ser ubicado en este punto; el principio de independencia externa del Poder Judicial
tiene su inmediato correlato en la necesidad de afirmación de la independencia interna. El voto se ocupa de la
cuestión de la independencia como un valor clave en el desarrollo de los estados modernos para aseverar luego con
claridad que "es dable afirmar que, de modo constante, la formulación del principio de la división 'externa' de
poderes ha llevado implícita una correlativa independencia 'interna', esto es, que cada uno de los jueces que
integran el Poder Judicial de la Nación en punto a su actuación jurisdiccional, y que a esta independencia siempre
se le ha asignado en los regímenes liberales, un doble valor de carácter institucional y de garantía individual para
los habitantes de la Nación (8).

En consecuencia, será la necesidad de acentuar la independencia hacia adentro del Poder Judicial la que, en
definitiva, da sustento a la inconstitucionalidad declarada por la afectación que esto conlleva en las garantías de
juez natural e imparcialidad del juzgador.

Nuevamente podemos sostener que la fuerza vinculante de una decisión jurisdiccional no se mide exclusivamente
por la posición de superioridad del que la emite; afortunadamente los valores republicanos y democráticos se
manifiestan en el espíritu rebelde de cada juez como dueño soberano y en plenitud de la jurisdicción, que en cada
acto debe ejercerla sin restricciones o condicionamientos externos o internos. La obligatoriedad de la

Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 160

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jurisprudencia plenaria es una manifestación, al interno del Poder Judicial, de ese condicionamiento a la
independencia del juez necesaria para poder cumplir con su trabajo. Este es el punto más trascendente del fallo:
recordarnos la importancia que tiene la opinión que un magistrado, en la soledad de su despacho, debe adoptar
frente al caso que se le plantea respondiendo exclusivamente a su juramento de respeto a las le yes de la Nación y a
la Constitución Nacional y no a resoluciones de tribunales superiores que carecen de la razonabilidad y prudencia
necesarias.

Juicio abreviado y suspensión de juicio a prueba: una solución equivocada pero con
importantes derivaciones

Nota a Fallo
TITULO: Juicio abreviado y suspensión de juicio a prueba: una solución
equivocada pero con importantes derivaciones
AUTOR: Bruzzone, Gustavo A.
PUBLICACION: LA LEY, 2001-A, 529

Voces
PROCESO.PENAL ~ JUICIO.ABREVIADO ~

I. Presentación de los problemas implicados.- II. El fallo "Cano" del Tribunal Oral
en lo Criminal Nº 16.- III. La modificación del derecho sustantivo generada por el
"tope" impuesto a los jueces.- IV. La cuestión de inconstitucionalidad compleja
indirecta detectada frente al desistimiento tácito y abandono de la querella en los
delitos de acción privada.- V. La usurpación de facultades no delegadas por el
Congreso de la Nación.- VI. Conclusión parcial en base a las disgresiones.- VI. El
agravio federal denunciado por De la Rúa: el "tope" del artículo 431 bis del Código
Procesal Penal.- VIII. La "reformatio in pejus" ante los tribunales de instancia.-
IX. La cuestión frente a lo resuelto en el fallo "Cano": ¿procede la fijación de la
audiencia del artículo 293 del Código Procesal Penal para discutir acerca de la
viabilidad de la "probation"? La solución dada en el fallo "Arcusín" de la sala I de
la Cámara de Casación Penal.- X. Posibles derivaciones.- XI. Conclusión.

I. Presentación de los problemas implicados

Recientemente Pablo Jantus nos recordó, en referencia al denominado "juicio abreviado" regulado en el art. 431,
bis del Cód. Procesal Penal de la Nación(1), que "la legitimidad de (la) norma sustancial agregada a un cuerpo
normativo adjetivo, deriva de la competencia constitucional del órgano que la emitió; adviértase, agrega, que, si un
código procesal emanado de alguna provincia contuviera una norma similar, sería inconstitucional, ya que esa
legislatura carecería de los poderes atribuidos por el art. 75 de la Constitución Nacional"(2). A lo que se está
refiriendo es al apart. 5º del artículo mencionado que en su última parte establece: "La sentencia deberá fundarse

Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 161

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en las pruebas recibidas durante la instrucción (...) y no podrá imponer una pena superior o más grave que la
pedida por el ministerio fiscal. (...)"(3). La actualidad del problema viene dada por cierta jurisprudencia reciente de
algunos tribunales orales criminales que, sin "contradecir" lo resuelto por la Cámara Nacional de Casación
Penal(4) en el fallo plenario "Kosuta"(5), han aplicado la suspensión del juicio a prueba (art. 76, bis, Cód.
Penal(6)) en casos donde previamente las partes habían presentado acuerdos con penas por debajo de los tres años
de privativa de la libertad. Se trata, básicamente, de fallos pronunciados por los Tribunales Orales Criminales Nos
16 y 14 que han utilizado los argumentos dados por Jantus en el trabajo citado y que marcan un interesante rumbo
en la discusión y aplicación de los institutos del juicio abreviado en combinación con la suspensión del juicio a
prueba ("probation"). Pero el tema, como se anuncia en la frase inicial extraída del trabajo de Jantus, tiene
consecuencias mucho más importantes que las que esos precedentes plantean ya que se puede anunciar, seriamente,
que nos encontramos en vísperas de una declaración parcial de inconstitucionalidad de los procedimientos
abreviados allí donde se haya introducido la institución y, posiblemente, contrariamente de lo que se puede
imaginar, de poder utilizar el instituto del abreviado para la totalidad de los delitos y respecto de cualquier monto
de pena. Es decir: de poder utilizarlo sin limitación alguna ya que el tope para los jueces es inconstitucional y los
actuales 6 años de pena privativa de la libertad(7) como limitación a los fiscales (primer apartado del art. 431, bis)
quedaría sin virtualidad. La cuestión había sido anunciada en su momento en un trabajo de Jorge de la Rúa
aparecido al poco tiempo de la entrada en vigencia de la norma incorporada por el Congreso de la Nación al CPPN
mediante la ley 24.825 (Adla, LVII-C, 2896)(8). Para efectuar una reconstrucción completa de los argumentos que
allí se utilizan se debe decir que la tesis central utilizada por De la Rúa -la de la "irrelevancia de los libros"-
coincide, a su vez, con la fundamentación que -aunque desde una problemática próxima pero con marcadas
diferencias- ya había empleado Eduardo Bertoni para referirse críticamente a la declaración de
inconstitucionalidad que la CNCP había dispuesto de los arts. 422 inc. 1º y 423 del CPPN en el caso "Balza"(9).
Postura a la que, con posterioridad, adhirió también expresamente Julio B. J. Maier(10). En relación a Maier se
debe indicar que este argumento ya había sido desarrollado por él hace más de 10 años en la "Parte General" de su
Derecho Procesal Penal argentino que todavía se encuentra inédito(11). El argumento, a su vez, se encuentra
expresamente utilizado por el juez Navarro al votar en el plenario "Pacitti" de la Cámara Criminal y Correccional
de la Ciudad de Buenos Aires(12); aunque el grupo de sus colegas coincidieran con él en la forma en que se
resolvió el asunto sólo en su caso quedó expresamente asentada la tesis de la "irrelevancia de los libros".
Brevemente se puede presentar de la siguiente manera: "la sanción de una norma de derecho de fondo por parte del
Congreso de la Nación -aunque lo haga en el 'libro' equivocado-, modifica las reglas"(13). Es decir: siendo
competencia del Congreso de la Nación el dictado de las normas de derecho sustantivo no importa dónde lo haga si
esas normas son sustantivas; incluso cuando lo haga de acuerdo a lo dispuesto en el inc. 30 del art. 75 en el marco
de una ley procesal también puede estar produciendo una modificación sustantiva con incidencia en todo el país.
Esa postura fue con posterioridad criticada en la doctrina por Javier A. De Luca, en un trabajo(14) donde se hace
un repaso de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación(15) y la de la CNCP en la materia
llegando a la conclusión -entre otras- de que esas "disposiciones procesales" dictadas por el Congreso de la Nación
"son inconstitucionales porque mediante el recurso de reglar el procedimiento modifican o crean derecho
sustantivo y de ese modo violan el reparto constitucional de facultades legislativas"(16). De Luca, reactualizando
argumentos, retomó la posición que desde hace largo tiempo ha consagrado pacífica jurisprudencia de la CSJN
cada vez que se ha enfrentado a este problema y que la doctrina sistematizó bajo el concepto de conflictos de
inconstitucionalidad compleja indirecta(17). Insisto: cada vez que la Corte se ha enfrentado al problema declaró la
inconstitucionalidad de las normas incluidas en los códigos procesales que suponen una alteración de los códigos
de fondo, incluso, las dictadas por el propio Congreso de la Nación ya sea en forma directa en el marco de
cuestiones de competencia. A esta altura ya es importante resaltar una diferenciación que tiene extrema
importancia y puede pasar desapercibida en el calor de la argumentación. Ejemplo: Derecho sustantivo no es
sinónimo de Código Penal. Y no lo es porque en ese "libro" -así como ocurre en el Código Civil- se han incluido
por razones de conveniencia política instituciones y regulaciones eminentemente procesales. Entonces, pudiera ser
que muchas veces lo que se altera desde los códigos procesales sea, también, "derecho adjetivo" pero regulado
dentro de un Código de fondo. La "irrelevancia de los libros", que se encuentra en la base del razonamiento de

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Jantus para justificar la no aplicación de "Kosuta", es contraria a la jurisprudencia de la CSJN y a la recientemente
sostenida por todas las salas de la CNCP(18). Razón por la cual, ante la primera oportunidad que esos tribunales
tuvieran de pronunciarse sobre ella, salvo que modificaran su criterio, estas decisiones serían revocadas. Lo que
efectivamente ocurrió en el fallo "Arcusín" de la sala I (19) pero sólo bajo el argumento de la incompatibilidad del
uso en cadena de los institutos. La jurisprudencia a la que se viene haciendo referencia, encubiertamente rebelde
respecto del fallo plenario, es en realidad un eco más de la decisión adoptada por la Casación en "Kosuta" que será
superada una vez que el art. 76 bis, CP sea reformado por el Congreso(20); pero los que se habrán de mantener son
todos los problemas generados por el juicio abreviado y, muy especialmente, el agravio federal tempranamente
denunciado por De la Rúa. Por este motivo se puede seguir razonando con la excusa de estos fallos donde se
esconde la tesis de la "irrelevancia de los libros" porque, más allá de lo resuelto en el citado "Arcusín" que descarta
la posibilidad de utilizar los institutos de la manera propuesta por ser incompatibles, no ingresa en el análisis del
agravio federal detectado. En realidad este trabajo -sin restarle importancia- toma como excusa el primero de los
pronunciamientos jurisdiccionales en donde se emplearon las ideas expuestas por Jantus para esbozar una serie de
cuestiones que se proyectan más allá y reavivan la discusión en torno al desembarco de los pactos o acuerdos en las
leyes de procedimientos en nuestro país y se vinculan, también, con la discusión acerca de la delegación de
facultades en materia legislativa que las provincias históricamente han efectuado a la Nación. Aclaro: no es que se
minimice la importancia de la "solución equitativa" propuesta y seguida hasta la fecha por dos tribunales; es que
una vez producida la reforma legislativa en materia de "probation" habrá perdido, en cierta medida, virtualidad y
relevancia práctica, pero lo que no perderá importancia son las cuestiones implicadas que (re)abren una importante
discusión. Se trata en realidad de ocuparnos de aquello que, ya en trabajos anteriores, se anunciaba como la
cuestión de inconstitucionalidad por la afectación que desde el derecho procesal se estaba produciendo del derecho
material. II. El fallo "Cano" del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 16(21) Este es el primer precedente que adoptó la
tesis de Jantus(22) y que motiva este comentario; con posterioridad el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 14
aplicó(23) igual criterio invocándolo en sus fundamentos(24). Los precedentes del Tribunal Oral en lo Criminal Nº
14 ponen de manifiesto la postura contraria que sus integrantes tienen de la solución adoptada por la CNCP en
"Kosuta". Tempranamente sus integrantes habían adherido a la "tesis amplia" en materia de suspensión del juicio a
prueba(25), criterio que pese al plenario siguieron utilizando aplicando la interpretación judicial más benigna(26) a
todos los hechos cometidos con fecha anterior al dictado del fallo "Kosuta"(27). En consecuencia, lo resuelto en
"Cano" no es más que un reflejo de la misma tendencia -aquí del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 16- pero que
deja a salvo el respeto que se tiene por lo establecido en el art. 10 de la ley 24.050 (Adla, LII-A, 44). Si la
utilización de la tesis de Jantus no se encuentra más extendida se debe, precisamente, al hecho de que otros
tribunales han declarado la inconstitucionalidad de la fuerza obligatoria de la jurisprudencia plenaria(28) y, por
ello, no se deben enfrentar al problema. El precedente sigue la siguiente lógica: "Kosuta" tiene fuerza obligatoria
para todos los hechos cometidos u omitidos con posterioridad a su dictado (17/8/99)(29). La audiencia prevista en
el art. 293, CPPN es procedente luego de haberse aceptado, al no existir ninguna de las causales legales que
habilitan el rechazo, por el tribunal un acuerdo de juicio abreviado en donde se acordó una pena que ingresa dentro
de las previsiones de la "tesis restrictiva". El acuerdo celebrado por las partes constituye el límite superior del
monto de sanción que se puede imponer por ser esa la norma individual aplicable al caso. Que el art. 431, bis
CPPN ha modificado el principio de legalidad estricta de nuestro sistema y tiene naturaleza sustantiva al establecer
un límite a la potestad jurisdiccional de los jueces de fijar penas. El Congreso de la Nación sin perjuicio de
considerar que ha regulado una institución procesal del sistema penal nacional en realidad ha introducido una
norma de derecho sustantivo modificatoria del Código Penal. Que el Congreso de la Nación no incurrió en ninguna
extralimitación al obrar de esa forma y, por ello, ha producido una modificación legítima del derecho sustantivo.
Se extienden los alcances de la "reformatio in peius" a los órganos jurisdiccionales de instancia y se afirma, con
carácter general y no sólo limitado al marco del juicio abreviado, que el tribunal al dictar sentencia no puede
imponer una pena superior o más grave que la pedida por el Ministerio Público Fiscal. Para poder analizar la
corrección del precedente que se comenta debemos, brevemente, ocuparnos de varias cuestiones que en cierta
medida lo trascienden pero resaltando que, más allá de la conclusión final a la que se pueda arribar en este
comentario, el fallo "Cano" marca dos importantes consecuencias inmediatas: En relación a la posibilidad de

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convocar a la audiencia del art. 293, CPPN para discutir la procedencia de la probation más allá de "Kosuta", que
es la menos relevante, no obstante su importancia práctica inmediata. Por extender expresamente los efectos de la
"reformatio in peius" a los órganos jurisdiccionales de instancia. Esta es, sin duda, la consecuencia más importante
que en forma directa plantea el fallo. De todos los puntos reseñados el de la alteración del principio de legalidad es
el que presenta mayores atractivos para ser analizadas críticamente. Insistente en la idea que se ha producido una
modificación a la legalidad, De la Rúa llega a decir en un trabajo posterior(30) comentando el art. 71, CP que: "Sin
embargo, las reformas introducidas al Código Procesal Penal de la Nación por la ley 24.825 Adla, LVII-C, 2896),
relativa al juicio abreviado, al otorgar poderes de disposición de la pena a aplicar al Ministerio Público por la vía
del acuerdo con el imputado (hasta 6 años de privación de libertad), cuestión de derecho sustantivo, ha abierto,
aunque levemente, el cauce de la disponibilidad, e, inadvertidamente para el legislador, con vigencia en toda la
Nación"(31). A mi criterio constituye una demasía formular semejante afirmación. Precisamente por la conclusión
a la que se habrá de arribar en este trabajo ese análisis del problema es incorrecto y mucho más si se piensa que
pueda estar en crisis el principio en cuestión desde las facultades de disposición aparentemente reconocidas a los
fiscales: los fiscales no disponen de la pena de ninguna manera porque someten los acuerdos al control de los
jueces que los pueden rechazar. Disponer de la pena sería no impulsar la acción frente a una conducta que
efectivamente es constitutiva de un delito o si pudieran acordar por debajo de los mínimos legales. Si bien
tendiendo a beneficiar al acusado en una disminución, los fiscales al ofrecer pena en los acuerdos tienen presente
las pautas legales en materia de determinación que surgen de los arts. 40 y 41,CP. Esto significa que los fiscales al
pactar lo hacen dentro de la más estricta legalidad. Constituye una demasía afirmar que se produce una alteración
leve de ella porque no son los jueces, exclusivamente, los que fijan la pena. Esto es claramente un resabio de la
cultura inquisitiva y hay que tratar de superarlo, o ponerlo en crisis, para acentuar la necesaria desconcentración de
funciones que representa. No obstante, esto no significa que no se comparta la indicación de que el "tope"
representa una cuestión federal. Lo que se produce es una alteración en la potestad de los jueces de fijar las penas
atendiendo a lo establecido en los artículos respectivos del Código Penal. A ello se encuentra circunscripto el
agravio federal, pero no a una aparente incorporación de criterios de oportunidad o de disponibilidad para los
fiscales respecto de la pena. III. La modificación del derecho sustantivo generada por el "tope" impuesto a los
jueces Adhiriendo a la descalificación por inconstitucional que había señalado De la Rúa decíamos en otro lugar
que la eliminación del "tope" probablemente debería ser el camino a seguir en nuestro país(32). Esto más allá de la
cuestión de inconstitucional que la alteración del reparto de competencias representa (arts. 5º, 31, 75 incs. 12 y 30,
y 126, Constitución Nacional) ya que y aunque este problema no estuviera presente por ejemplo, porque lo que se
reformó es el Código Penal en su art. 40 como propone De la Rúa(33), sigue estando en manos de los jueces todo lo
relacionado con la aplicación de la pena con base en el principio de jurisdiccionalidad y por poder lesionar el
principio de juez natural(34). El carácter sustantivo de la modificación pro vocada desde la ley procesal se
encuentra, en consecuencia, fuera de toda discusión porque se limita la facultad de determinar la sanción fijada por
el art. 40, CP en relación a los mínimos y máximos previstos en los tipos de la parte especial de la legislación penal
argentina. ¿Cómo salva el fallo "Cano" esta manifiesta inconstitucionalidad? Mediante la tesis de la "irrelevancia
de los libros", porque, como se reconoce, "esa interpretación es la única que permite sostener la constitucionalidad
del art. 431 bis ...". Aquí es donde se comienzan a presentar los problemas porque puede ocurrir que ella no sea
aceptada con la claridad con que la presentan sus defensores. Por otra parte creo que es una demasía afirmar que,
exclusivamente, por el "tope" todo el art. 431 bis sería inconstitucional. A lo sumo lo es esa parte de la norma pero
no el resto de la regulación. Por este motivo resulta conveniente, casi a modo de digresión, ocuparnos de la
utilización de la tesis de la "irrelevancia de los libros" que fuera ensayada en la doctrina para salvar la
inconstitucionalidad declarada unánimemente por todas las salas de la CNCP de los arts. 422 y 423 del CPPN.

IV. La cuestión de inconstitucionalidad compleja indirecta detectada frente al desistimiento tácito y abandono de la
querella en los delitos de acción privada La sistematización de la cuestión federal ha llevado a caracterizarla en
simple o compleja y a estas últimas, a su vez, en directas o indirectas. Un caso paradigmático de cuestión federal
compleja indirecta lo representa, precisamente, y como excepción, la contradicción entre dos normas emanadas del
Congreso de la Nación pero bajo funciones legislativas diferentes: una cuando el Congreso actúa como legislatura

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local y otra cuando el Congreso dicta una ley general (común) de la Nación(35). Y es de "excepción" porque si
efectivamente se tratara del "mismo órgano", frente a cualquier supuesto de contradicción normativa aplicaríamos
los principios generales en materia de interpretación de normas jurídicas donde, por ejemplo, la posterior deroga a
la anterior o la especial tiene mejor derecho de ser aplicada frente a la general(36). Hecha esta aclaración y
remarcando que no es posible atribuirle al Congreso de la Nación facultades fungibles con independencia de la
materia respecto de la que se está ocupando, podríamos concluir el punto señalando que la tesis de la "irrelevancia
de los libros" es incorrecta(37), salvo que, encubiertamente, se le quiera asignar al legislativo nacional la facultad
de regular, también, la ley procesal penal para todo el país(38). Con la salvedad de aquellas leyes de fondo cuyo
conocimiento será asignado a los jueces federales(39), es de una incorrecta técnica legislativa legislar en una
misma ley bajo ambas facultades, es decir: no es correcto que en una misma ley el Congreso de la Nación regule
una materia en función de la facultad reconocida en el inc. 12 del art. 75 y, a su vez, lo haga con apoyo en el inc.
30. Y ello es así por la seria afectación siempre latente de poder invadir una facultad no delegada como es la de
legislar en materia procesal y de la que cada vez tenemos mayores ejemplos conflictivos(40). Si dejamos por un
momento de lado la naturaleza de las normas en el conflicto planteado específicamente por los arts. 422 y 423 del
CPPN del que se ocuparan Bertoni, Maier y De Luca se puede decir que los casos que presentaron situaciones
similares -colisión de normas del Congreso de la Nación en distinta función legislativa- fueron resueltos por la
CSJN, en los casos detectados, declarando la inconstitucionalidad de la norma dictada por el Congreso de la
Nación como legislatura local aplicando el orden de prelación de normas fijado en el art. 31 de la Constitución
Nacional. No fue exclusivamente en "Calles"(41) donde la CSJN se ocupó de un caso asimilable en ese sentido al
que se planteaba en "Balza"(42) (órgano nacional emisor de las normas). También en "Sanz"(43) se resolvió un
conflicto similar y de las citas de ese fallo se puede afirmar que, como cuestión de competencia, en alguna otra
oportunidad la Corte se tuvo que enfrentar al mismo conflicto como ocurrió en "Solezzio"(44) y "Lawson"(45)
donde se resolvió acerca de la contradicción existente entre los arts. 586 y 589 del Cód. de Procedimientos de la
Capital y los arts. 1493, 1515 y 1610 del Cód. Civil, en cuanto a las facultades del locador para exigir un desalojo
cuando no era el propietario del inmueble. Si bien se debe señalar que en todos los casos es siempre el Congreso de
la Nación el emisor de las normas en conflicto también es importante destacar que, en todos los casos, se trata de
disposiciones de naturaleza procesal reguladas en los códigos de fondo. En este sentido los precedentes también se
parifican en ese punto con "Balza". Es por este motivo que las citas que surgen de "Sanz" también refieren a
conflictos entre normas de carácter procesal dictadas por las provincias que, debido a que el legislador nacional ha
incluido en las leyes de fondo, no pueden ser alteradas por estas. Claria Olmedo(46) defendía la constitucionalidad
de las normas de las que fueron copiados los arts. 422 y 423 del CPPN, incluidas dentro del viejo Cód. Procesal de
Córdoba, adhiriendo a los argumentos que en 1943 habían utilizado la sala II del Crimen de Córdoba integrada por
los jueces Maldonado, Vélez Mariconde y Schwartz, más las consideraciones que en 1959 Sebastián Soler había
efectuado al dictaminar como Procurador General en "Tomás Abascal"(47). Aquí se podría argumentar que lo
señalado precedentemente se trata de "otro problema" ya que el legislador provincial no puede efectuar una
alteración que sí se le reconoce al nacional como pretende la tesis de la "irrelevancia de los libros". Corresponde,
entonces, que traslademos el problema al viejo art. 174 del Cód. de Procedimientos en Materia Penal (CPMP) que,
con algún matiz, planteaba el mismo problema. Carlos Rubianes sostenía que "la norma referida -el art. 174- es
constitucional, ya que el Código Penal no determina formalidad alguna para tener por existente la renuncia, ni
exige una manifestación expresa de voluntad por parte del querellante, de modo que tal aspecto puede ser regulado
en la ley procesal penal, que es su instrumento. Pero a condición, como lo preceptúa el art. 174, CF que haya una
intimación expresa, a fin de colocar al querellante en la situación de actuar para el proceso no se detenga"(48).
Agrega luego que el punto habría sido discutido jurisprudencialmente citando exclusivamente a Clariá Olmedo y
sin mencionar referencia directa alguna al art. 174. Las referencias que uno encuentra en Clariá Olmedo son a los
fallos indicados más arriba que se refieren al problema del "legislador provincial (local) alterando derecho
sustantivo". D'Albora también defendió las bondades y la constitucionalidad de la norma federal antes, y ahora(49),
coincidiendo con los argumentos ofrecidos por Soler en el dictamen citado(50) en el sentido de que "el
sobreseimiento definitivo resulta en (esos) casos la única solución compatible con las garantías constitucionales
protectoras de la inviolabilidad de la defensa en juicio y del debido proceso legal. Parece, dice, inicuo supeditar la

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prolongación de la incertidumbre provocada por la promoción del proceso penal a la sola voluntad de un
particular"(51). Si bien es un hecho que la cuestión no llegó a la CSJN y aunque era aplicada pacíficamente(52) lo
cierto es que el propio art. 174 del CPMP fue tachado de inconstitucional tanto por la doctrina como por la
jurisprudencia, lo que agrega precedentes que se refieren al problema de manera directa ya que se trataba de
normas dictadas en aparente colisión por el legislador nacional. Así la posición de Guerrero Leconte(53) y, con
posterioridad, en 1990, entre otros(54), el precedente "Fernández"(55) de la sala III de la Cámara Nacional en lo
Criminal y Correccional de esta ciudad en tiempos en que se encontraba integrada por los jueces Massoni,
Loumagne y Ocampo(56). En consecuencia, en esta materia, existen antecedentes directos de declaración de
inconstitucionalidad que serían de aplicación al caso que llevaron a ese tribunal a dictar el plenario "Pacitti", donde
se resolvió, respecto de los delitos de acción privada, que el abandono de la querella por inacción procesal (art.
174, CPMP) importa la renuncia del agraviado prevista como causal extintiva de la acción en el art. 59 inc. 4º del
CP y, en consecuencia, debe pronunciarse sobreseimiento definitivo(57). No obstante la declaración de
constitucionalidad implícita a la que se arriba en el fallo plenario mencionado no es posible afirmar que los jueces
que hacen mayoría adhieran a la tesis de la "irrelevancia de los libros" (salvo en el caso del juez Navarro). Pero el
acierto de lo dicho por Soler en "Tomás Abascal", y de la solución adoptada en "Pacitti", se encuentra fuera de toda
duda razonable, ya que, como se sostiene acertadamente, es generador de una enorme inseguridad permitirle al
querellante mantener viva la posibilidad de persecución eternamente y ello, no porque Soler no compartiera los
argumentos que legitiman al legislador nacional a regular materia procesal en la leyes de fondo, sino porque por
lógica y la justicia lo impone como la solución más racional y porque, en realidad, la forma de concluir esos
procesos debe quedar bajo la órbita de cada legislativo local. La crítica a la tesis de la "irrelevancia de los libros"
nos conduce a una segunda digresión mucho más trascendente que la primera: ¿hasta qué punto es legítimo que el
Congreso de la Nación regule materia procesal en los códigos de fondo? V. La usurpación de facultades no
delegadas por el Congreso de la Nación Pero por lo que se viene diciendo no es absolutamente correcto decir, como
hace De Luca, que se trata de disposiciones procesales que no pueden alterar una ley de naturaleza sustantiva(58),
porque las normas incluidas dentro del Código de fondo que entran en conflicto son, también, de naturaleza
procesal. Lo que ocurre es que el legislador nacional al dictar los códigos de fondo ha considerado necesario
efectuar algunas regulaciones de carácter procesal, pero su inclusión en ese lugar no les otorga carácter de "normas
sustantivas". Se trata, directamente, de un resabio más, que se extiende hasta nuestros días, del espíritu unitario
que se impuso luego de Caseros. Es sumamente ilustrativo en este sentido lo resuelto por la CSJN en fallos como
"Arzobispado de Buenos Aires"(59) donde, directamente, se cuestionó la validez de una norma del Cód. Civil por
regular derecho procesal. La Corte no descalifica esa circunstancia -que se trata de una cuestión procesal- pero
formula una afirmación que invariablemente se encuentra presente en fallos de estas características y, lo que es
más importante, en la postura que defiende la usurpación de facultades no delegadas por las provincias y que la
doctrina y la jurisprudencia le han reconocido al Congreso de la Nación para regular cuestiones procesales bajo el
argumento de que "si bien las provincias tienen la facultad constitucional de darse sus propias instituciones locales
y, por ende, para legislar sobre procedimientos, ello es sin perjuicio de las disposiciones reglamentarias que dicte el
Congreso, cuando considere del caso prescribir formalidades especiales para el ejercicio de determinados derechos
establecidos en los códigos fundamentales que le incumbe dictar"(60). Este es el verdadero argumento y no la
modificación del derecho sustantivo. Su enorme arbitrariedad se encuentra fuera de toda discusión como lo
demuestra el hecho de que lo que se estaba discutiendo era: ¡el plazo para interponer una excepción perentoria! La
cuestión vinculada al régimen de las acciones se encuentra un poco más debatida en cuanto a su naturaleza pero,
básicamente, la doctrina nacional se inclina por considerarlas como de derecho sustantivo, aunque con diferentes
argumentos(61). Argumentar, en consecuencia, en contra de una tesis tan extendida y que reconoce adherentes en
la práctica totalidad de los penalistas(62) argentinos -Soler, Nuñez, Fontan Balestra, Zaffaroni, Righi, Sancinetti,
sólo por nombrar a algunos de los más destacados- aunque con matices procurando preser var el principio de
igualdad, reconoce sus riesgos. Pero conviene retomar las palabras de Malagarriga que a poco de ser sancionado
nuestro Código Penal en 1921 decía respecto del art. 71 del CP que: "Todo lo referente a acciones es materia
procesal y si es lógico que al definir y reprimir el delito de violación, se declare que él sólo podrá perseguirse
mediante una acción del agraviado, o sus representantes legales, porque esto es realmente una característica del

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delito que sin ella no quedaría bien definido, no cabe que el Congreso invada el derecho de las provincias a darse
un régimen procesal y que establezca un sistema general de acciones, aunque sólo sea en el epígrafe de este título,
pues en su contenido se guarda muy bien de hacerlo"(63). Hace unos pocos años esta tesis fue retomada en un
interesante artículo por el "fueguino" José Luis Said, donde se defiende la facultad de las provincias de fijar
excepciones a la legalidad procesal(64). Son pocos, a mi criterio, los que sostienen con buenos argumentos
jurídicos(65) que lo relativo al régimen de las acciones es derecho sustantivo; todo lo referente a su ejercicio o
extinción es de la esencia del derecho procesal y, por ello, siempre debió ser reglamentado por las provincias. Un
antecedente relevante que se suele invocar en la cuestión que se está analizando está constituido por un fallo
dictado por el Superior Tribunal de Justicia de La Rioja en la causa "Agost Carreño, Oscar y otros s/
calumnias"(66), donde se declaró la inconstitucionalidad de los artículos relativos al abandono de la querella
iguales a los que rigen actualmente en el denominado "Código Levene". En esa oportunidad el juez Glymes, en
minoría, con contundencia defendió el carácter procesal de las normas en juego y, en consecuencia, que no se había
delegado la facultad de su regulación al Congreso nacional(67). Creo que llegó el momento de revisar toda esta
cuestión como nos propone Maier al razonar el problema de la siguiente manera: "Pienso, como Nuñez, que el
régimen de las acciones penales, de su ejercicio y extinción, al menos entre nosotros(68) pertenece al Derecho
penal material, no sólo porque sus reglas, en definitiva, representan condiciones para la punibilidad de un hecho,
sino, también, porque se trata de decisiones políticas básicas que definen el sistema penal y que deben regir
igualitariamente para toda la República, razón de ser racional de la delegación por las provincias del poder
legislativo en el Congreso de la Nación para sancionar ciertas leyes comunes..." Toda esta fundamentación debe ser
puesta en crisis. Por ejemplo: Las condiciones para la "punibilidad de un hecho", consideradas genéricamente,
también están dadas por la interpretación homogénea que de las disposiciones del CP -tanto de la parte general
como de la especial- hagan los diferentes tribunales provinciales y nacionales de todo el país. Este problema
seguirá subsistente aunque un mismo órgano sea el que dicte ambas leyes. De esta forma deberíamos proponer la
creación de una verdadera "casación nacional" al estilo de una CSJN con las facultades que le reconoció la
Constitución de 1949(69). Frente a nuestra organización federal es difícil pensar un tribunal más "unitario" y que
desnaturalice de manera tan profunda el tipo de organización adoptado por la Constitución Nacional que ese.
Constituye una "decisión política básica" el haber adoptado en 1921 el principio de legalidad (procesal). Hoy se
encuentra bastante extendida la idea de que se deben establecer excepciones a la legalidad por vía del principio de
oportunidad. Lo que se debe tomar es la "decisión política básica" de hacerlo. Es decir: si se trata de "decisiones
políticas", éstas mudan de acuerdo a los tiempos y a las necesidades de los pueblos. Si hoy ya no son necesarias o
convenientes deben ser dejadas de lado. La defensa del "principio de igualdad ante la ley" con la extensión que se
pretende viene contradicho por la propia jurisprudencia de la Corte en la materia que, bajo el argumento de "las
iguales circunstancias", ha permitido sostener la aplicación manifiestamente desigual de la ley común en cada
provincia o, incluso, respecto de los distintos fueros penales con asiento en la Ciudad de Buenos Aires(70).
Consciente de estos cuestionamientos Maier agrega, luego de remarcar la zona gris en punto a la naturaleza de esas
normas y la arbitrariedad con que se ha regulado esta materia por parte del Congreso de la Nación, que: "Pienso,
también, que una pacífica pertenencia de estas instituciones al CP desde hace muchos años, entre nosotros, autoriza
a resolver el problema de la manera indicada ...-al menos hasta que una discusión sobre el punto no varíe esta
sentencia-, aún cuando no me gustan los argumentos temporales y conservadores para avalar soluciones y
reconozca, como lo he hecho, que el punto puede ser discutido"(71). Por estos motivos se puede arriesgar la
siguiente afirmación: todos los fallos invocados donde se achaca al legislador local haber alterado derecho de fondo
supone la proscripción de normas que, pueden ser cualquier cosa, menos inconstitucionales desde la óptica de las
facultades no delegadas, por ser disposiciones de naturaleza procesal correctamente reguladas en el ámbito local.
En realidad las disposiciones que se presentan como inconstitucionales son las normas procesales incluidas en los
códigos de fondo. Pudiera ser que su defensa se deba efectuar desde el art. 126 de la CN ya que, si bien se podría
seguir reconociendo al Congreso de la Nación la facultad de regular lo atinente al régimen de la acción penal -en
este caso su extinción- el legislador local ha considerado conveniente regular otros supuestos no contemplados y
omitidos en el ámbito nacional. Las normas a las que nos estamos refiriendo de ninguna manera contradicen con
las disposiciones del CP; las complementan y extienden efectos propios del régimen de la acción penal recuperando

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expresamente la facultad para hacerlo que nunca fue delegada. VI. Conclusión parcial en base a las digresiones
Aunque el tema sólo puede ser señalado porque el análisis de la doctrina constitucional supondría extender el
punto más allá de este comentario -que también se está excediendo-, como conclusión parcial y provisoria podemos
decir que: Los principios generales que son de aplicación en materia de interpretación jurídica a las normas
dictadas por un mismo órgano legislativo reconocen excepciones cuando se trata del Congreso de la Nación en su
doble función de legislador nacional y local. En consecuencia: la tesis de la "irrelevancia de los libros" es
incorrecta desde el punto de vista de las funciones diferenciadas que el constituyente le asignó al Congreso de la
Nación en el art. 75 (ins. 12 y 30). No obstante, todos los fallos que se han ocupado de la renuncia tácita o el
abandono de la querella en los delitos de acción privada han incurrido en el vicio de legitimar la usurpación de
funciones operada por el Congreso de la Nación desde 1921. Aquí es indistinto si la regulación provenía de un
legislativo provincial o del Congreso de la nación en uso de la facultad reconocida en el inc. 30 del art. 75,
Constitución Nacional. Las disposiciones procesales tachadas de inconstitucionales por la CNCP en fallos donde se
ha dado una fundamentación igual a la ofrecida en la causa "Balza" son incorrectas. Los legislativos locales
(incluido el Congreso de la Nación en tanto lo dispuesto en el inc. 30 del art. 75, Constitución Nacional) cuando
regulan materia procesal recuperan expresamente una facultad no delegada. Si sumamos a ello el hecho de que las
normas impugnadas no contradicen disposición alguna del Código Penal sino que lo complementan con un
supuesto no previsto por el legislador nacional, parece claro que disposiciones de esas características nunca pueden
ser tachadas de inconstitucionales. De esta forma, con el auxilio de las digresiones, podemos volver a la "tesis de
Jantus" que, como ya se dijo, se funda en la tesis de la "irrelevancia de los libros" que, como se acaba de explicar,
es incorrecta. Consecuencia: la "tesis de Jantus" es, también, incorrecta. Pero esto no significa indefectiblemente
que lo resuelto en "Cano" sea incorrecto. Es aquí donde adquiere relevancia el argumento de la prohibición de
"reformatio in peius". VII. El agravio federal denunciado por De la Rúa: el "tope" del artículo 431, bis del Código
Procesa Penal Si concluimos en que es incorrecta la tesis de "la irrelevancia de los libros" y si consideramos que la
norma efectivamente alterada es de derecho sustantivo, el "tope" previsto en el art. 431 bis es inconstitucional.
Aquí no se trata de normas procesales incluidas dentro del Cód. Penal; se trata claramente de una alteración de
derecho sustantivo desde una norma procesal. Por otra parte, frente a precedentes como los reseñados más arriba,
donde lo único que está en discusión son normas de naturaleza procesal, podemos imaginar cuál será la conclusión
frente a una clara alteración de una cuestión netamente sustantiva como la referida a la determinación de la pena.
Una consecuencia inmediata de estas consideraciones podría conducir a modificar, parcialmente, la cuestión
relativa a la afirmación de que no es posible rechazar los acuerdos cuando los jueces no coincidan con el monto de
las penas pactadas(72), dando razón a los críticos del abreviado por la benignidad de las penas que han generado y,
asimismo, puede conducir a muchos imputados a dudar en cuanto a la posibilidad de acordar fundada en el hecho
de que los jueces pueden rechazar los pactos cuando no están de acuerdo con los montos de pena pactados. Esto si
bien es cierto, de ninguna manera descalifica al instituto en su operatividad. Dos son las tendencias que se han
detectado hasta el momento que pretenden la abolición del abreviado(73), pero que si bien comparten ese objetivo
lo hacen desde una fundamentación y punto de partida distinto. Por un lado, los que detectan y denuncian una
afectación insoportable a las garantías comprometidas(74) y, por otro, los que advierten un peligroso relajamiento
de las penas surgidas de los acuerdos. En líneas generales, los que participan de esa segunda tendencia, utilizan
para fundar sus rechazos el argumento de la inconstitucionalidad de la limitación para sancionar más gravemente
que el "tope" representa. Así se advierte en precedentes como "Gutiérrez" y "Piccoli" de los Tribunales Orales en lo
Criminal Nos 24 y 8, respectivamente(75), o en "Canteros" del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 14(76) donde los
jueces Barrionuevo y Cataldi, por mayoría, dijeron luego de invocar los precedentes mencionados para fundar el
rechazo, que "la pena era injusta por escasa" sin perjuicio de reconocer que se encontraba dentro de la escala legal
y expresamente utilizaron el argumento de la inconstitucionalidad del "tope" sin llegar a declararlo(77). Se puede
decir que los que participen de este criterio encontraran en este trabajo más argumentos para fundar el rechazo
cuando discrepen con la pena por baja. De la misma manera, aquellos que rechazan los acuerdos por este motivo
pero lo encubren en la necesidad de obtener un mejor conocimiento de los hechos lo podrán utilizar al declarar,
directamente, parcialmente inconstitucional el art. 431 bis en lo dispuesto en la última parte de su apart. 5º y,
sincerando su punto de vista contrario a la benignidad de las penas que los acuerdos representan, resolver conforme

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a derecho. En realidad la aceptación de los acuerdos por los órganos jurisdiccionales debe ubicarse más allá de esta
descalificación formal de carácter constitucional. Los jueces podrán no estar constitucionalmente obligados a
aceptar los acuerdos que los limitan en la posibilidad de aumentar la pena que se debe aplicar en el caso, pero no
rechazar los acuerdos por considerar inconstitucional el "tope" cuando consideran adecuada la pena pactada. Se
trata de un reconocimiento de inconstitucionalidad que no tiene efecto alguno, máxime cuando las partes no lo
articulan(78). Es decir: no es necesario llegar a la declaración de inconstitucionalidad, sólo que esa parte de la
norma se debe tener por no escrita. Su descalificación, "in totum", por este motivo, constituye una demasía. Aquí
es donde recupera relevancia la segunda de las consecuencias expresadas al comienzo: la vigencia de la "reformatio
in peius" ante los tribunales de instancia. VIII. La "reformatio in peius" ante los tribunales de instancia(79) Si bien
el principio de la "reformatio in peius" siempre ha sido considerado de relevancia en el ámbito de los recursos(80),
precedentes como "Cano" auguran que sus efectos sean extendidos a todo el trámite, remarcando, a su vez, el
carácter acusatorio de los procedimientos en la función requirente que le cabe al Ministerio Público Fiscal para
diferenciarla de la que compete a los jueces. En realidad, más allá de la inconstitucionalidad detectada en el apart.
5º del art. 431 bis sobre la base de este argumento se puede aceptar el acuerdo por los principios y garantías
implicadas. Los jueces Acerbi, Currais y Barrionuevo lo explican de la siguiente manera: "...si la garantía de
defensa, en su sentido genérico, se haya conectada a la prohibición de la llamada "reformatio in peius", esto es, la
imposibilidad de gravar la situación del procesado ante la falta de recurso acusatorio, no puede sino concluirse que
la modificación en más del monto de pena acordado y solicitado por el Ministerio Público -titular de la acción
penal- llevaría a modificar en perjuicio del procesado la situación procesal pactada ...". Y agregan de manera
concluyente: "La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido, en numerosas oportunidades, el rango
constitucional del principio que prohibe la 'reformatio in peius' (...) y aún cuando el instituto fue tratado en casos
de ausencia de apelación ...en el caso de autos si la sentencia que recayera en estos actuados aumentara la pena
acordada y pedida por el Sr. Fiscal General ello importaría, a nuestro criterio, resolver sin jurisdicción y contraría
la garantía contemplada en el art. 18 de la Constitución Nacional"(81). Muchos son los magistrados que opinan de
esta forma aunque no siempre dejan expresamente sentada esta opinión. Aquellos jueces que sigan defendiendo la
posibilidad de aplicar penas más severas que las solicitadas por la parte acusadora tienen una importante zaga de
fallos que les dan la razón, pero es tiempo de revertir este criterio limitando esta facultad -claro resabio
inquisitivo-reconocida a los jueces más allá de la petición de la parte. Como conclusión se puede afirmar que, más
allá de la clara alteración que se provocan a la norma del art. 40 del CP las normas procesales que regulan los
acuerdos en los ámbitos locales al fijar un "tope", éstos pueden igualmente ser aceptados por los jueces bajo la
condición de estar de acuerdo con la pena pactada. Si ello se ve reforzado por los argumentos que los integrantes
del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 16 utilizan en punto a la prohibición de "reformatio in peius" podemos
asegurar la plena vigencia de los acuerdos y, a su vez, su extensión ilimitada a cualquier supuesto y no sólo a
aquellos limitados por los montos de pena sobre los que se autoriza pactar a los fiscales. No se trata, de esta forma,
exclusivamente de un problema que se pueda resolver apelando a los "acuerdos de caballeros" como nos propone
De la Rúa(82), si no a la extensión de las consecuencias de la prohibición de la "refomatio in peius" a los tribunales
de instancia. Remarcar esto es fundamental para seguir acentuando la necesidad de fortalecer la idea de que los
roles dentro del proceso penal deben estar diferenciados y que los jueces no pueden resolver más allá de la petición
de las partes. IX. La cuestión frente a lo resuelto en el fallo "Cano": ¿procede la fijación de la audiencia del art. 293
del Código Procesal Penal para discutir acerca de la viabilidad de la "probation"? La solución dada en el fallo
"Arcusín" de la sala I de la Cámara de Casación Penal. La fijación de la audiencia prevista en el art. 293, CPPN, es
siempre necesaria cuando se solicita la probation; digo esto porque algunos tribunales suponen, como hacían antes
también, que luego de "Kosuta", como los planteos eran indefectiblemente rechazados, no es necesaria la
audiencia. Éste es un error "in procedendo" que genera autónomamente un vicio para casar la decisión del rechazo
posterior. Pero la efectiva celebración de la audiencia es independiente de la procedencia en sí de la suspensión del
juicio a prueba. Como ya se señaló, ya con anterioridad a que se resolviera en "Cano" el Tribunal Oral en lo
Criminal Nº 9 había rechazado un planteo similar en la causa "Arcusín"(83), argumentando la incompatibilidad de
una y otra institución, remarcando el carácter contradictorio que representa solicitar el dictado de una sentencia
para proponer, inmediatamente, su modificación. En realidad, consideraron que la cuestión era exclusivamente

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articulada para salvar la obligatoriedad del plenario y de la tesis restrictiva que ese tribunal sostiene por
argumentos legales y no de convicción restrictiva. El caso fue llevado a la CNCP por la defensora oficial Stella
Maris Martínez y, como ya se indicó, fue resuelto por la sala I el 9/10/00. En lo pertinente dijeron: "... la
incompatibilidad entre la aceptación del procedimiento abreviado y la subsecuente petición de que se suspenda el
juicio (...) impide la consideración de dicha petición en tanto se mantenga el acuerdo a que se refiere el art. 431 bis
del ordenamiento instrumental.", aclarando en este sentido que: "Ello es así, pues en el caso del instituto previsto
en el art. 76 bis y sigtes. del Cód. Penal lo que se persigue es la suspensión del procedimiento con miras a la
extinción de la acción penal, mientras que la figura incorporada como art. 431 bis del CPPN sólo crea una manera
especial de proceder tendiente a la aplicación de la ley penal mediante una simplificación de los trámites
establecidos para el juicio ordinario que permita el más rápido dictado de la sentencia como modo normal de
terminación del proceso"(84). Como una cuestión adicional, pero que en este caso no se presenta, reside en
establecer con claridad si el consentimiento del acusado no se encontraba viciado para prestar su conformidad en
los términos del acuerdo. La sentencia deja expresamente asentado que "celebrada la audiencia que prescribe el art.
293 del CPPN (...), el imputado manifestó que su petición solicitando el beneficio de la suspensión del juicio a
prueba no importaba la revocación del acuerdo de juicio abreviado presentado ..."(85). No se puede descartar que,
frente a otros casos -o incluso en éste-, de ser preguntado sobre cuál sería su postura frente a la conformidad
prestada si la suspensión iba a ser rechazada, es probable que hubiera contestado, que revocaba su consentimiento
para llegar a la audiencia. De ser presentados acuerdos en estos términos el imputado debe ser informado con
claridad de todas las consecuencias implicadas, porque puede ocurrir que presten su conformidad sólo porque se les
asegura que luego procederá la "probation". Si el consentimiento es prestado en esos términos toda sentencia
posterior que se dicte, luego del rechazo de la "probation", fundada en el abreviado será de nulidad absoluta (inc. 3º
del 167 y 168, CPPN). Lo adecuado frente a estos casos es, luego de rechazar el pedido de "probation", rechazar a
su vez el abreviado. Se podría discutir si con base en esta clase de rechazos el tribunal se debe apartar o no. En
principio se puede decir que la imparcialidad -implícita- del tribunal no se ve afectada porque la cuestión que se
resuelve es de puro derecho. En ese sentido debe ser el mismo tribunal el que renueve los actos procesales en el
estado en que se encuentren e, incluso, permita una nueva presentación del acuerdo o su reiteración, ya libre de
toda sospecha de vicio del consentimiento. Llegado este punto resta analizar, a su vez, si es posible luego de la
descalificación realizada de la tesis de la "irrelevancia de los libros" establecer si podemos sostener que se ha
generado una norma para el caso en concreto que permite resolverlo de acuerdo a las previsiones del primer
apartado del art. 76, bis, CP en consonancia con lo resuelto por la CNCP en el plenario "Kosuta". Claramente no.
Y no sólo por la incompatibilidad de los institutos señalada. Vuelven aquí los argumentos que enfrentan a los
partidarios de las posturas amplia y restrictiva. En realidad siempre se discutió sobre esta base: si la norma era de
aplicación para el caso en concreto o su ponderación debía hacerse en abstracto. La supuesta norma que se estaría
"creando" con la limitación inconstitucional prevista en el apart. 5° del art. 413, bis, CPPN no cumple la función
que se le asigna en el fallo "Cano". En consecuencia, seguiría rigiendo lo resuelto en "Kosuta" en tanto y cuanto se
le reconozca a ese precedente alguna fuerza vinculante, extremo que, entiendo, no tiene. La cuestión se resuelve,
directamente, no aplicando el plenario debido a que la doctrina sentada en una sentencia judicial de esas
características no tiene la fuerza obligatoria que se le asigna legalmente; esto es inconstitucional por afectar,
básicamente, la independencia interna del Poder Judicial. X. Posibles derivaciones Todas estas consideraciones nos
permiten ir más allá en el análisis de uno de los institutos más polémicos que se han introducido recientemente en
la legislación nacional. No hay otro que haya despertado las pasiones de manera más intensa y que representa para
nuestros usos y costumbres una mayor conmoción. Cada vez que apelemos a él, como ocurrió en este caso,
estaremos expuesto al debate seguro e inmediato. Pero por ese motivo, también, se abren nuevos horizontes de
discusión con cada reformulación de su operatividad. Por eso "Cano" es un fallo importantísimo para seguir
discutiendo todo acerca de este "cuerpo extraño" con el que nos vemos obligados hoy a lidiar. De aquí las
derivaciones posibles que requieren de una introducción. La descalificación del juicio abreviado ha girado -aparte
de por generar penas más benignas- en torno a su carácter coercitivo y a la lesión que supone al art. 18 de la
Constitución Nacional por eliminar (?) la garantía del juicio previo. Ya nos hemos ocupado de la cuestión en otro
lugar afirmando la adecuación constitucional del instituto(86). Cabe aquí recordar que el punto más importante que

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se encuentra en discusión es el de la posibilidad que tiene el acusado de renunciar a ciertos derechos. La actitud
paternalista de algunos los ha conducido a considerar que el imputado nunca podría renunciar a nada. Aún
adhiriendo parcialmente a esa afirmación(87), es un exceso considerar que los procedimientos abreviados suponen
una renuncia al juicio previo; a lo que se renuncia es, exclusivamente, a la realización de la audiencia de debate.
Si ello es así, y si los jueces no están limitados en la posibilidad de revisar las penas pactadas, la abreviación de los
procedimientos se puede extender a todos los casos donde el acusado renuncie al derecho que tiene a la realización
de la audiencia conformándose con la pena ofrecida por el Ministerio Público Fiscal. El temor del legislador
estableciendo un límite respecto del cual los fiscales pueden pactar -limitación que no es inconstitucional, siendo
privativa en su regulación por los legislativos locales o por las autoridades de cada Ministerio Público en
particular(88)- se ve neutralizado por el control que deben llevar a cabo los jueces. Pero si el "tope" es
inconstitucional porque no se pueden establecer limitaciones en ese sentido para con los jueces, los fiscales
tampoco deberían tener limitación alguna y, de esa forma, podrán pactar cualquier monto de pena (incluso por
arriba de los 6 años en el ámbito nacional), porque ya no discutimos "topes" o montos mínimos para llevar a cabo
la negociación, sino directamente la supresión de la audiencia de debate o, también, de parte de los procedimientos
que concatenadamente conducen a ella. Aquí se debe discutir hasta dónde se puede renunciar o con que alcance
respecto de los trámites del procedimiento se puede afirmar que se encuentra satisfecha la garantía del debido
proceso. Se trata de volver sobre el caso clásico de laboratorio que Baumann nos presenta(89) para comenzar a
estudiar derecho procesal penal, del fulano que luego de cometer un asesinato se presenta, espontánea y
directamente, para cumplir la pena en la oficina de entrada de un establecimiento penitenciario para establecer
hasta qué punto es posible que ello ocurra. La postura de los que impugnan el juicio abreviado es, en cierto punto,
incoherente. No ya porque la utilización de sus argumentos, apoyados en la defensa de la Constitución Nacional,
los tendría que conducir a descalificar todo procedimiento penal que no fuera el del juicio por jurados (art. 118,
Constitución Nacional)(90), sino porque su crítica no alcanza, por ejemplo, a los acuerdos que se celebran en el
ámbito contravencional de la Ciudad de Buenos Aires o a aquellos pactos que implican la aplicación,
exclusivamente, de penas de multa o inhabilitación o de penas privativas de la libertad de corta duración(91) o
respecto de las que puede recaer condena de ejecución condicional (art. 26, CP). Tampoco se conocen argumentos
de la misma entidad en contra de lo normado en el art. 408 del CPPN que permite la "omisión de pruebas" en el
debate del juicio correccional(92). Tampoco respecto de la regla que autoriza a extinguir la acción penal por pago
del mínimo de la multa y de los daños causados por el delito antes del juicio (primer párrafo del art. 64, CP)(93) o
al pago del máximo si se inició el juicio (segundo párrafo, ídem)(94). Así como tampoco respecto a los supuestos,
tan elogiados por algunos críticos del abreviado, como el que estaba previsto en el art. 14 de la ley nº 23.771 (Adla,
L-A, 26) y que con efectos más reducidos mantiene la actual ley tributaria 24.769 (Adla, LVII-A, 55), en su art. 16.
En estos casos no hay audiencia de debate y nadie sostiene con mucha convicción que se viola el art. 18 de la
Constitución Nacional o que se coacciona al imputado agravándose su situación si no paga el mínimo de la multa
en la etapa instrucción bajo la amenaza de tener que hacerlo del máximo si osa llegar a la etapa del juicio. Si
siguiéramos hilando muy finamente llegaríamos a decir que hasta la "probation" es coactiva; probablemente más
coactiva que el abreviado. Los procesados se inclinan a aceptar cualquier reparación y a la realización de vejatorias
tareas comunitarias, aún creyéndose o siendo efectivamente inocentes, para evitar transitar la audiencia de debate o
toda la etapa de juicio a efectos de ahorrarse gastos de abogado y no padecer la "pena del banquillo" que la
audiencia representa. Debemos recordar, a su vez, que muchos tribunales para "legitimar" su procedencia aplican
la pena de inhabilitación prevista para el delito de que se trate. Estimo que los defensores de esta institución -entre
los que se encuentran muchos de los que atacan el abreviado- no se atreverían a proponer su inconstitucional o a
declararla de oficio. Si esto es así, la discusión cambia de eje. Ya no se trata de la insoportable supresión del juicio
previo, o de la pulverización de la tan ansiada oralidad o, más contundentes, del "restablecimiento de prácticas
inquisitoriales como la tortura"(95). Se trata, ahora, de discutir frente a qué monto o gravedad de sanción estatal
podremos llevar a cabo acuerdos suprimiendo etapas previstas en el procedimiento penal. Es por ese motivo, y con
la excusa de las inquietudes que despierta el fallo "Cano", que creo oportuno efectuar este aporte en la discusión
nacional proponiendo la utilización del abreviado sin límites de pena. Lo que se plantea es, directamente, la
posibilidad de suprimir la audiencia de debate bajo la aceptación de un acuerdo de pena entre el fiscal y el acusado

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y su defensa sin límite de pena. Y esto podrá ocurrir se encuentre regulado o no el juicio abreviado a nivel local. El
camino seguido en Alemania respecto de esta cuestión, donde los procedimientos abreviados no se encuentran
regulados por el legislador(96) permite sostenerlo con apoyo en un modelo que se encuentra absolutamente
identificado, como el nuestro, con la tradición inquisitiva. Los rechazos que se funden por desacuerdo con la pena
pactada deben provocar el apartamiento del tribunal. Resulta claro que si no aceptan el acuerdo por ser baja la pena
pactada deben rechazarlo y no alterar las reglas de juego para el que presta su consentimiento, a condición de que
se acepte la pena acordada. De ninguna manera los jueces, por el agravio federal que importa la limitación del
"tope", pueden considerarse habilitados para condenar más allá de la pena pactada. Esto es inadmisible. Por una
pena inferior o, incluso, una absolución, sí, pero nunca por una pena más grave o superior. Aún no aceptándose la
vigencia y extensión de la prohibición de la "reformatio in peius" ante los tribunales de instancia, no es posible
aplicar una pena más severa no porque el "tope" no sea inconstitucional, sino por el vicio al consentimiento
prestado por el acusado en el acuerdo, que sería manifiesto. En realidad, sería hacerle trampa y una sentencia
obtenida sobre esa base no sólo sería manifiestamente nula; descalificaría al que la dicte para ocupar el cargo de
juez. De esa forma su reconocimiento del hecho y de la intervención que tuvo en él no puede tener relevancia
alguna. Esto puede despejar los temores de aquellos que entiendan que si no se mantiene la limitación los acusados
no habrán de pactar. Por esta vía se abre la posibilidad de extender los acuerdos a todos los casos. La única
limitación podría provenir de la instauración del juicio por jurados con carácter obligatorio para ciertos delitos.
Mientras no se lo instaure con carácter de obligación institucional para los "juicios criminales" correspondientes, la
posibilidad de pactar, en principio, se encuentra libre para todos los casos sin límite punitivo alguno. XI.
Conclusión Amén de la conclusión parcial, producto de las digresiones realizadas, que nos ha permitido sentar una
posición respecto de las declaraciones de inconstitucionalidad de los arts. 422 y 423 del CPPN pronunciadas por la
CNCP a partir del "leading case" "Balza", como ya se adelantó, con la excusa del precedente que se comenta, se
puede llegar a la afirmación de que el juicio abreviado regulado en el art. 431, bis del CPPN, puede ser utilizada
respecto de la totalidad de los delitos y por cualquier monto de pena. Asimismo, y por la renuncia de derechos
implicada, también es posible afirmar que su aplicación se puede efectuar incluso en las provincias que aún no lo
han regulado. A su vez, el fallo "Cano" no sólo aporta una "solución equitativa" -aunque criticable en su punto de
partida y conclusión y que el precedente "Arcusín" de la sala I de la CNCP ya ha descalificado- a los problemas
generados por el fallo plenario "Kosuta", sino que abre una discusión mucho más amplia que es conveniente que
llevemos a cabo por la enorme efervescencia existente en los ámbitos locales por dar respuestas a los problemas que
nos presenta el sistema penal y que el Congreso de la Nación no puede resolver de manera uniforme para todas las
realidades del país. No sólo sería ilegítimo(97) que pretendiera hacerlo; es impracticable. Para los que defienden la
usurpación de funciones de facultades no delegadas desde una visión unitaria y amparada equivocadamente en el
principio de igualdad ante la ley (art. 16, CN), se les debería recordar, precisamente -y sólo como un ejemplo entre
muchos otros de permanentes situaciones dispares- el problema provocado por el plenario "Kosuta" que ha venido
a "desigualar" a los habitantes de todo el país sobre la base del órgano encargado de juzgarlo. Ya es tiempo de que
las provincias recuperen plenamente la facultad jamás delegada de regular sus procedimientos. Ya es tiempo de
generar un intenso debate en ese sentido y recuperar un poco del olvidado carácter federal que tiene nuestra
organización nacional. En definitiva: la utilización del denominado juicio abreviado, con la extensión que se
propone, no hará más que extender los alcances de esta norma más benigna a un mayor número de casos.

(*)Fiscal general ante los tribunales orales en lo Penal Económico de la Ciudad de Buenos Aires y Profesor
Adjunto regular del Departamento de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y Criminología de la Facultad de
Derecho de la UBA. (1) En adelante: CPPN.(2) "Juicio abreviado y suspensión de juicio a prueba: una solución
equitativa", LA LEY Actualidad del 17/10/00, p. 2 y sigtes.(3) En la doctrina se ha denominado a esta limitación
directamente como "el problema del tope"; así habrá de ser referida en este trabajo. El encomillado me
pertenece.(4) En adelante: CNCP.(5) Plenario Nº 5 de la CNCP del 17/8/99.(6) En adelante: CP.(7) O cualquier
otro monto que se encuentre más allá de lo establecido en la legislación provincial respectiva.(8) "Un agravio
federal", LA LEY, 1997 D-1898.(9) "La inconstitucionalidad de los arts. 422, inc. 1º, y 423 del Código Procesal
Penal de la Nación", Nueva Doctrina Penal (NDP), nº A/1996, p. 177 y sigtes.(10) "La renuncia a la acción privada

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y el abandono de la querella", NDP, 1997/B, p. 745 y sigtes.(11) La obra del Prof. Julio Maier se encuentra
inconclusa y sólo contamos, a la fecha, con la edición de sus "Fundamentos" que la editorial Hammurabi editara en
dos tomos en 1989 y editores Del Puerto en un tomo, actualizado, en 1996.(12) Plenario Nº 190 "Pacitti", del
12/11/93 -LA LEY, 1994-A, 163-.(13) BERTONI, "La inconstitucionalidad ...", cit., p. 184.(14) "Reflexiones
acerca de la extinción por renuncia o desistimiento de la acción penal privada. A propósito del conflicto
constitucional existente entre los arts. 422 y 423 del Código de Procedimientos Penal de la Nación, y 59 y 62 del
Código Penal", Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal (CDJP), 8 B, p. 63 y sigtes. (15) En adelante:
CSJN.(16) DE LUCA, "Reflexiones ...", cit., p. 81.(17) IMAZ, Esteban y REY, Ricardo E., "El recurso
extraordinario", 2da. ed. actualizada por Rey y Lino E. Palacio, 1962, Buenos Aires, Nerva, p. 151 y sigtes.(18)
Ver la jurisprudencia que acompaña el trabajo de De Luca citado.(19) Causa Nº 3184, reg. nº 3823, fallada el
9/10/00.(20) Acerca del estado de la posible reforma legislativa ver, BRUZZONE, "Más ecos del restrictivo
plenario 'Kosuta' y la amplia reforma legislativa", en CDJP -Casación-, Nº 1. (21) Causa Nº 852, "Cano, Ricardo s/
robo en poblado y en banda", fallada el 23/10/00.(22) Como ya se indicó con anterioridad, el Tribunal Oral en lo
Criminal Nº 9 había rechazado el planteo en la causa nº 931, "Arcusin", el 4/9/00, aunque sin ingresar en el
análisis del agravio federal que se viene mencionando.(23) Conf. causas Nº 997 "Buzatto", Nº 1036 "Lamas" y Nº
998 "Palavecino", del 3, 7 y 9 de noviembre ppdo., respectivamente.(24) La tesis compartida por estos dos
tribunales se ve favorecida por la integración de la jueza Liliana Barrionuevo quien, integrante fija del Tribunal
Oral en lo Criminal Nº 14 (junto con los jueces Beatriz Bistué de Soler y Hugo N. Cataldi), subroga actualmente a
uno de los jueces con licencia del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 16. Se trata del juez Gustavo Anadón, con
licencia médica. Los otros integrantes del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 16 son los jueces Carlos Acerbi y Carlos
Currais.(25) Causa N º 147, "Morello", del 4/10/96.(26) Esta postura se encuentra altamente debatida; la doctrina,
en general, no le reconoce efectos operativos; ver, por todos, la opinión contraria de esta posición de: Roxin, Claus,
Derecho Penal, Parte General, t. I, 1997, Civitas, Madrid, p. 165 y sigtes. y, asimismo, Jakobs, Günther, Derecho
Penal, Parte General, 1995, Marcial Pons, Madrid, p. 126 y sigtes. A su vez, así lo ha sostenido la Corte Suprema
en "Albornoz", Fallos: 315/1:276 (1992), aunque con opinión a favor en disidencia del ministro Barra. (27) Así, en
la causa Nº 824 "González", del 11/8/00.(28) De esta problemática nos hemos ocupado en otro lugar, ver: "Ecos
del plenario 'Kosuta'...", LA LEY,2000-B, 582.(29) No es posible abordar aquí el problema que plantea esa
postura, toda vez que se podría sostener que, como mínimo el plenario no se encuentra firme hasta tanto no se
cumpla con el plazo de los 10 días posteriores a su notificación y si el recurso extraordinario es interpuesto y
denegado esa sería la fecha. Igualmente, encontrándose su impugnación pendiente de ser resuelta por la Corte
Suprema se puede afirmar que aún no se encuentra firme. La cuestión es altamente discutible, pero, de todos
modos, la revocación que la Corte pudiera producir habrá de generar una avalancha de recursos de revisión. En
este sentido es de suma utilidad consultar el trabajo de González, Atilio C., "Doctrina plenaria obligatoria vs
pronunciamiento descalificatorio de la Corte. ¿Derogación virtual del plenario 'Uzal'?", en LA LEY, 2000-E, 953,
donde queda evidenciado con lo resuelto por la Corte Suprema en fallos como "Okretich" (15/5/97) y "García
Vàzquez" (22/12/92) que la jurisprudencia sentada por una cámara de apelaciones no debería nunca tener la fuerza
que se le asigna. En este caso respecto de la jurisprudencia sentada por las salas de la Cámara Comercial de la
Ciudad de Buenos Aires respecto de la capitalización de intereses en el plenario "Uzal SA c/ Moreno, E. s/
ejecutivo" del 2/10/91 -LA LEY, 1991-E, 404-.(30) "Código penal argentino. Parte General", p. 1144, 2da. ed.,
1997, Buenos Aires, Depalma.(31) El resaltado me pertenece; cit., nota anterior. (32) BRUZZONE, Gustavo A.,
"Mito y realidad de la participación ciudadana en la administración de justicia penal en Sudamérica", ¿Se
instaurara finalmente el juicio por jurados en Argentina como lo establece su Constitución Nacional desde 1853?.
A su vez, una aproximación al problema que planteará la renuncia a la 'audiencia de debate' implicada en el
denominado juicio abreviado ante la posible instauración del juicio por jurados", en Juicio por jurados en el proceso
penal, p. 93 y sigtes., en part. 140, VVAA, 2000, Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc.(33) "Un agravio federal", cit. nota
14. (34) Así, FERREYRA VIRAMONTE, Luis E., "El juicio abreviado en el Código procesal de Córdoba", p. 66 y
sigtes., 1997, Córdoba, Ed. Alveroni. (35) Así, por todos, IMAZ y REY, cit., p. 63 y sigtes.(36) IMAZ y REY, cit.
p. 162 y sigtes.(37) Con claridad, en este sentido, el juez Donna, al votar en el plenario "Pacitti", cit., básicamente
contestando a los argumentos del juez Navarro.(38) Maier, aunque sin decirlo expresamente, se encuentra próximo

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a esta afirmación desde la facultad constitucional que tiene el Congreso de la Nación de regular el juicio por
jurados para todo el país. Radical en este sentido: Bartolini Ferro, Abraham, Sobre reformas procesales, 1939,
Imprenta de la Universidad del Litoral, Santa Fe, en part., el capítulo I: "Unificación del procedimiento penal". De
la misma idea Daniel Pastor: El plazo razonable de duración del proceso penal (tesis doctoral) inédita, en
preparación; en part. cuando se ocupa de "la naturaleza jurídica del impedimento procesal de la excesiva duración
del proceso penal: régimen jurídico y órgano competente para regularlo". Argumentando sobre la íntima relación y
dependencia del derecho penal material y formal -que no se encuentra en discusión- presenta, como ejemplo, el
caso de la forma en que el legislador procesal podría alterar la ley sustantiva -dictada por el nacional- limitando el
plazo de prescripción, por ejemplo, en el delito de hurto a una hora y de acción privada. Si alguna provincia
estableciera un plazo tan exiguamente ridículo para perseguir un delito nuclear del Derecho penal no me
escandalizaría más que lo que se pueden escandalizar los vecinos de Nueva York frente a la sucesión de
ejecuciones que producen sus vecinos de Texas. Pero ¿qué pasaría si el legislador nacional (sustantivo y procesal)
fuera el que establece el plazo ridículo de una hora frente a una forma de criminalidad que en las provincias con
mayores recursos es viable y en las más pobres no? No creo que todas las provincias cuenten con iguales recursos y
necesidades para perseguir todos los delitos que, de manera homogénea, establece el legislador nacional. Cada una
dará respuesta en punto a la persecución de acuerdo a sus necesidades; extendiendo o acortando los plazos e,
incluso, aunque lo haya delegado en la Nación, recuperando por esa vía la posibilidad de controlar qué conductas
han sido consideradas delictivas. Como dice Pastor "nuestro peculiar federalismo" que desde el triunfo de los
unitarios se ha declamado y nunca jamás ejercitado debe revertirse. Las realidades locales tienen urgencias que el
legislador nacional no puede resolver. Un camino es el de ejercitar la facultad de dictar sus leyes procesales que
consiste en un facultad que jamás delegó. Por último deseo señalar que, igualmente, Pastor entiende que la cuestión
vinculada al tiempo de duración del proceso sea regulada por los legislativos locales, propuesta que es correcta y
aunque contraria a lo resuelto por la Corte Suprema ante cuestiones similares, y en particular en el conocido
precedente "Mustazzi", Fallos: 178:31 (1937), constituye el camino que debemos seguir. (39) Como, por ejemplo,
la Ley de Drogas (Nº 23.737 -Adla, XLIX-D, 3692-) que contiene un importante número de disposiciones
procesales. (40) La discusión planteada en la provincia de Buenos Aires a propósito de la ley 24.390 (Adla, LIV-D,
4423) es sólo un ejemplo de ello. El tema no puede ser desarrollado en este lugar, pero sí señalar que los tribunales
provinciales han desconocido las partes de la ley que incursionan en cuestiones procesales o, por lo menos, que así
lo han considerado.(41) Fallos 238:546 (1957) -LA LEY, 91-162-, donde el conflicto era entre la ley 11.156
reformadora del Cód. Civil y el art. 589 del Cód. de Procedimientos de la Capital Federal en cuanto al plazo para
cumplir con la sentencia de desalojo. (42) BERTONI, "La inconstitucionalidad ...", cit., p. 183, en part. nota
12.(43) Fallos: 191:120 (1941). Una breve aclaración: en la nota 7 del trabajo de Bertoni que se viene citando (p.
180) se critica la ligereza con que la CNCP habría considerado el caso ya que se cita "Fallos: 191:170" que nada
tendría que ver con el caso. En efecto, la cita de la Casación es incorrecta y se debe, muy posiblemente, al hecho de
haber citado el precedente directamente del libro de Imaz y Rey, cit., p. 165, en el que se indica incorrectamente
uno de los números de la página del tomo 191 de la CSJN que correctamente es la 120; pero el precedente es de
absoluta aplicación al caso. En ese caso el conflicto se produjo entre lo dispuesto en el art. 12 de la ley 11.924 (que
regulaba la justicia de paz en la ciudad de la Capital Federal -Adla, 1920-1940, 535-) y lo establecido en los arts.
101 y 102 del Cód. Civil, respecto del domicilio especial.(44) Fallos: 132:72 (1920).(45) Fallos: 135:230
(1921).(46) "Tratado de Derecho Procesal Penal", p. 337 y sigtes., t. II, 1962, Ed. Ediar, Buenos Aires. (47) Fallos:
244:568 (1959).(48) "Derecho Procesal Penal", p. 69 y sigtes., t. II, 1977, Ed. Depalma, Buenos Aires. Veteranos
funcionarios del fuero correccional de esta ciudad señalan que la intimación prevista prevista en el viejo art. 174
fue lo que determinó la ausencia de planteos de inconstitucionalidad como se dio respecto de los ámbitos
provinciales. (49) Conf. "Código Procesal Penal de la Nación", 4ª ed., 1999, Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, su
actual comentario de los artículos en cuestión ni siquiera menciona la jurisprudencia de la CNCP, por lo que es de
suponer su posición respecto del tema; ver p. 748 y sigtes.(50) "Curso de Derecho Procesal Penal", p. 88 y sigtes.,
1982, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires.(51) D'ALBORA, "Curso ...", cit., p. 91.(52) Conf. GUERRERO
LECONTE, Víctor A., "El abandono de la querella en delitos de pretensión privada", LA LEY, 143-1185, donde
afirma que: "Confesamos desde ya que los numerosos fallos de los tribunales de la Capital Federal que hemos

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consultado, en forma unánime -no conocemos disidencias- han sobreseído definitivamente en la causa y respecto
del imputado, cuando el querellante no instó el procedimiento dentro del plazo fijado por la ley, luego de intimado
para que lo hiciera. Entendemos que ese pronunciamiento es erróneo ...", para desarrollar a continuación su
posición próxima a la que actualmente utiliza la CNCP, ver p. 1185. (53) "El abandono de la querella ...", cit. en
nota anterior.(54) Ver citas y referencias de los jueces que, en minoría, votan en el plenario "Pacitti", cit., de la
CNCrim.(55) Causa Nº 28.136, proveniente del Juzgado Correccional "G", Sec. Nº 51, (causa Nº 7977), fallada el
6/12/90, donde se citan, aunque escasos, otros precedentes del mismo tribunal.(56) Actualmente las salas que
integran ese tribunal siguen el criterio sentado por la CNCP, más por una cuestión de economía procesal que por
convicción, con excepción de la sala I; así, por ejemplo, en "Nosiglia" (c. Nº 8556, del 21/5/99) y "Viale" (c.
12295, del 21/12/99) y, recientemente, "Avilés" (c. Nº 14308, del 14/11/00), donde se sostiene respecto de los arts.
422 y 423 del CPPN: "Tratándose de un delito de acción privada la inacción de la querella puede producir el efecto
que señala el art. 422 y su título del CPPN sin mengua alguna al derecho de defensa en juicio u otros (...) por
tratarse simplemente de una caducidad procesal que no afecta el derecho de fondo que permanece incólume y que
puede ser ejercitado en una nueva querella si así lo desea el particular damnificado mientras no prescriba la acción
penal"; en esta última oportunidad la suscriben los jueces Navarro y González Palazzo, pero siguen el criterio antes
sentado por los integrantes habituales de la sala I. Estos precedentes nos conduciría a tener que ocuparnos del
problema evidente de afectación a la prohibición de múltiple persecución, pero no es posible tratarlo en este lugar.
(57) Punto I) de la parte dispositiva del plenario Nº 190 "Pacitti", del 12/11/93, cit..(58) De Luca, "Reflexiones ...",
cit., p. 70 y sigtes. La toma de posición respecto de esta cuestión es central y no puede saltarse bajo el argumento
de que se trataría de un "tema excluido" (ver p. 65). Si De Luca opta por saltar el problema es porque las considera,
equivocadamente, sustantivas.(59) Fallos: 162:376 (1931). Se cuestionaba el art. 3962 del Cód. Civil, respecto de
la excepción perentoria de prescripción, en cuanto a la oportunidad y la forma de interponer defensas en juicio que,
entendía con buen tino el recurrente, son resorte exclusivo de las leyes procesales.(60) Se citó Fallos: 138:157
(1923), "Correa" y 141:254 (1924), "Netto", donde se planteaban cuestionaba similares.(61) Ver comentario y
notas al art. 71 del CP en: De la Rúa, Jorge, "Código Penal argentino, Parte General", p. 1131 y en part. notas 44 a
46 en p. 1145, 2ª ed., 1997, Buenos Aires, Ed. Depalma.(62) No incluyo a los procesalistas penales porque, en
general, han tenido una actitud extremadamente ambigua.(63) "Código Penal Argentino" (leyes 11.179, 11.210,
11.1221, 11.309 y 11.331). Precedentes, sentencias, notas, p. 434, 1927, Buenos Aires.(64) "Sobre la facultad de
las provincias para reglar el principio de oportunidad en la persecución penal", LA LEY, 1997-F, 1041.(65) La
cuestión es eminentemente política y, por ese motivo, discrecional. Ver, por ejemplo, lo expuesto respecto de la
discusión en Alemania acerca de la prescripción por Daniel Pastor en: "Prescripción de la persecución penal y
Código Procesal Penal...", p. 32 y sigtes., 1993, Buenos Aires, Ed. Del Puerto.(66) Resuelta el 26/4/66; conf. JA,
1966-V, 211.(67) Sólo como una curiosidad del precedente riojano deseo señalar que uno de los otros imputados
que se beneficiaba con el sobreseimiento revocado por la declaración de inconstitucionalidad de normas claramente
procesales era el entonces joven abogado Carlos Saúl Menem. Y es curioso porque una personalidad con una vida
tan intensa vinculada a la actividad política de nuestro país no haya recordado la cuestión personal y propuesto un
cambio en la legislación, ni siquiera cuando ocupó el cargo de Presidente de la Nación. Especialmente cuando se
trata de un entusiasta defensor teórico y retórico del federalismo.(68) Sin resaltado en el original. No se entiende
como, respecto de una disciplina que maneja un discurso común a todos los paises de una misma tradición jurídica,
se pueda sostener que en Argentina tiene una determinada naturaleza jurídica y en Uruguay, España o Alemania
otra. La ubicación de las normas en uno y otro "libro" no puede ser lo determinante. (69) Ver, PASTOR," El plazo
razonable ..., cit.; Asimismo, Bruzzone, "Mito y realidad ...", cit..(70) No obstante participar de la idea de que es
imposible científica y prácticamente dividir el derecho penal afirma Pastor en "El plazo razonable ...", cit., que la
"desigualdad lejos de ser perniciosa debe ser bienvenida pues es el símbolo vivo de un federalismo en serio"
criticando, a continuación la idea de una "casación nacional". Ver, en este sentido, Bidart Campos, Germán, "El
Derecho Constitucional del Poder", p. 372 y sigtes., t. I, 1967, Buenos Aires, Ed. Ediar. (71) "La renuncia a la
acción privada... ", cit., p. 748.(72) Acerca de la imposibilidad de los jueces para alterar los montos pactados,
conf.: sala III, causa. Nº 1857, reg. Nº 507/98, "Criscuelli", del 19/11/98. Expresamente se sostuvo que: "... la
imposición de la pena en el marco del procedimiento abreviado que nos ocupa, está limitada en su naturaleza y

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monto por el acuerdo ..." (el resaltado me pertenece) Este, a su vez, es un importante antecedente -aunque debe ser
tomado muy cautamente- en cuanto a la convalidación que la Casación ha efectuado acerca de la constitucionalidad
del abreviado. Luego se volverá sobre el particular.(73) Los grupos se encuentran claramente diferenciados desde el
punto de vista de las "cuestiones prácticas implicadas"; conf.. Bruzzone, "Acerca de la adecuación constitucional
...", CDJP, Nº 8 A, p. 571 y sigtes., en part. p. 603 y sigtes. (74) Conf., entre otros, Magariños, H. Mario, "El
'juicio previo' de la Constitución Nacional y el 'juicio abreviado' (ley 24.825)", en CDJP, Nº 9 B, p. 77 y sigtes. y,
asimismo, los trabajos de: Schünemann, Maier, D' Albora, Schiffrin, Bovino, Anitua y Salazar Rodríguez en la
"sección de estudios" del Nº 8 A de CDJP, p. 417 y sigtes.(75) Hay reproducción íntegra de estos fallos en el Nº 8
A de CDJP, p. 688 y sigtes. y 694 y sigtes., respectivamente.(76) Causa Nº 614, fallada el 16/2/99. Se debe señalar
que luego de ese rechazo conoció del caso el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 19 ante el que se presentó un nuevo
acuerdo fundado en la circunstancia de que se había agregado un nuevo hecho (originalmente se trataba de robo
reiterado en 5 oportunidades) que también lo rechazó fundado, ahora, en que la ley expresamente prohibe la
reiteración del acuerdo una vez rechazado por el tribunal de origen. El asunto fue llevado a la CNCP y la sala II
rechazó el recurso de casación intentado, con costas, en la causa Nº 2337, reg. nº 3139, "Canteros", del 15/3/00.
Bajo argumentos vinculados a la preclusión de los actos procesales el recurso fue rechazado porque existe un
impedimento legal en reiterar el planteo, sin perjuicio de contar con dictamen favorable del fiscal ante ese tribunal
quien consideró que se había modificado la situación de origen al incorporarse un nuevo hecho. El antecedente es
relevante en lo que se viene diciendo porque, implícitamente, se reconoció la posibilidad de fundar el rechazo en la
discrepancia con el monto de la pena. Lamentablemente esto no fue materia del recurso razón por la cual no se lo
puede citar directamente en ese sentido, pero se convalidó implícitamente el rechazo fundado en ese motivo sin que
la sala II observara esa contradicción con lo dispuesto por el legislador. También se debe destacar que el segundo
rechazo supuso también el apartamiento de ese tribunal ya que el caso pasó a conocimiento del Tribunal Oral en lo
Criminal Nº 12. En cuanto al análisis de la fundamentación que concluye en el "rechazo por reiteración" ver:
RODRIGUEZ FONTELA, Ximena María, "Juicio abreviado: comentario al fallo de la Sala II de la CNCP
'Canteros'", presentado en diciembre de 2000 en el curso de posgrado de la Facultad de Derecho de la UBA, "Juicio
abreviado y juicio por jurados", inédito. (77) Esta cuestión ha sido modificada por esos jueces para poder resolver
"Buzatto", "Lamas" y "Palavecino", donde ahora se sostiene la constitucionalidad de la limitación. Ver supra, a
propósito de las repercusiones del fallo "Cano".(78) La CNCP ha tenido oportunidad de pronunciarse
recientemente acerca de esta cuestión en relación a declaraciones de inconstitucionalidad de oficio provenientes del
Tribunal Oral Federal de Gral. Roca, precisamente, respecto del juicio abreviado. Si bien la cuestión más
trascendente hubiera consistido en un pronunciamiento respecto de la cuestión de fondo, es decir: si el art. 431 bis
es constitucional o no, la sala I omitió expedirse al respecto; así en: causa Nº 2903, reg. Nº 3692, "Leitner", del
28/8/00. Existe una cuestión idéntica pendiente de resolución por ante la sala II de ese tribunal ("Palavecino")
donde el fiscal ante la Casación, Juan M. Romero Victorica, ya dictaminó (7/11/00) a favor tanto de la
improcedencia de la declaración de inconstitucionalidad de oficio como de la constitucionalidad del abreviado, en
donde se pudiera sentar el precedente en cuestión, aunque por su similitud es probable que se resuelva como en
"Leitner". Ya tuvimos oportunidad de referirnos a las cuestiones que planteaba la declaración de
inconstitucionalidad de oficio frente al abreviado, ver: "Acerca de la adecuación constitucional del juicio
abreviado", CDJP, Nº 8 A, p. 571 y sigtes. por los efectos prácticos implicados, donde expresamente se hacía
referencia a la postura adoptada por el Tribunal Oral Federal rionegrino; asimismo tocamos el tema en "Mito y
realidad ...", p. 96 y sigtes. donde comparamos esos pronunciamientos con los que produce un tribunal superior
dentro del modelo kelseniano de control de constitucionalidad de las normas. Parece claro que ese tribunal deberá
modificar su posición si la sala II casa la declaración de inconstitucionalidad declarada oficiosamente en
"Palavecino". Si no es así, seguirán provocando precedentes de los que habrán de conocer las restantes salas del
tribunal, lo que puede llegar a provocar que en alguna oportunidad se puedan pronunciar sobre el fondo. Aparte del
Tribunal Oral Federal mencionado de los restantes jueces que tempranamente habían declarado la
inconstitucionalidad del abreviado, se debe destacar la modificación del criterio que hizo la jueza Bistué de Soler
del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 14 en la causa Nº 782, "Maidana", del 6/9/99, donde modificó su originario
punto de vista y ahora acepta y aplica el instituto, básicamente, por "las cuestiones prácticas implicadas". Acerca

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de las declaraciones de inconstitucionalidad de oficio vinculadas a esta problemática ver: Borinsky, Mariano H.,
"Rechazo del denominado 'juicio abreviado' por declaración de inconstitucionalidad", en CDJP, 10 A, p. 351 y
sigtes.La referencia más "inmediata" acerca de la constitucionalidad del abreviado pronunciada por algún miembro
de la CNCP fue realizada por el ex juez Jorge O. Casanovas en la causa "Leguizamón" (c. Nº 1546, reg. Nº 218/99,
del 17/5/99) en donde sostuvo: "La dudosa constitucionalidad del instituto, por cierto, no puede ser abordada ante
la carencia de habilitación por petición de alguna de las partes ..." (sin resaltado en el original). No obstante esa
sala con anterioridad sí había tenido oportunidad de manifestarse ante un planteo en concreto que igualmente
rechazó por falta de fundamentación, así en la causa "Criscuelli", antes cit., donde se le reprochó a la presentante
que no bastaba con citar la norma constitucional presuntamente violada sino que se requería de una demostración
efectiva de la transgresión al derecho o garantía de que se trate.(79) Ver: BRUZZONE, "Mito y realidad ...", cit. p.
140 y sigtes.(80) Ver: BRUZZONE, "Mito y realidad ...", cit. ídem.(81) Sin resaltado en el original.(82) "Un
agravio federal ...", cit..(83) Causa Nº 931, fallada el 4/9/00.(84) Ver en la transcripción íntegra del fallo.(85) El
resaltado me pertenece. Esto pudiera ser que lo dijera asesorado por su defensa y para reforzar el pedido de
"probation" pero sin estar de acuerdo con la consecuencia que se podía producir ante el rechazo de la
suspensión.(86) "Acerca de la adecuación... ", cit. y, con un mayor desarrollo, en: "Mito y realidad ...", cit..(87)
Actualmente el juicio abreviado ha llegado a representar la base del dictado del 63 % de las sentencias que
provienen del fuero de menores de la Ciudad de Buenos Aires. Es evidente que el consentimiento del menor
representa una cuestión que determina la necesidad de establecer "medidas cautelares necesarias" más rígidas que
en los procesos de mayores. Con esto no quiero privar a los menores de la posibilidad de utilizar el instituto como
lo hacen los mayores, sino señalar que es el lugar donde su uso se ha extendido más. En el otro extremo, ante el
fuero en lo Penal Económico los abreviados representan sólo el 26 % de las sentencias que allí se dictan, estando
alrededor del 55 % los porcentajes ante los Tribunales Orales en lo Criminal y los Tribunales Orales Federales; ver
"Estadísticas de la Fiscalía de Política Criminal de la PGN" realizadas para noviembre de 2000.(88) Aun
aceptándose la tesis que aquí se sostiene la conducción o jefatura de un cuerpo de fiscales podría impartir la
instrucción general de no pactar nunca o de no hacerlo frente a ciertos delitos o de hacerlo exclusivamente hasta un
cierto monto de pena. Una instrucción de esas características es absolutamente plausible y se enmarca dentro de las
atribuciones que cualquier cuerpo de fiscales debe tener para encauzar los márgenes de discrecionalidad existentes
en aras de la obtención de objetivos político criminales coherentes. (89) "Derecho Procesal Penal. Conceptos
fundamentales y principios procesales. Introducción sobre la base de casos", (traducción de Conrado Finzi de la 3ª
edición alemana de 1979), p. 1, 1986, Buenos Aires, Ed. Depalma. (90) O, como mínimo, para los "crímenes", cfr.:
BRUZZONE, "Mito y realidad...", cit., p. 182 y sigtes.(91) Así, MAIER en: "¿Es posible todavía la realización del
proceso penal en el marco de un estado de derecho?", en revista ¿Más Derecho?, Nº 1, nov. 2000, Fabián J. Di
Plácido editor, p. 263 y sigtes., en part. p. 278 y sigtes., quien ahora se lamenta de haber introducido los "acuerdos"
en la discusión nacional con su Proyecto de reforma al Código Procesal Penal en la década del '80 pero propone su
regulación para la provincia del Chubut cuando la pena sea de hasta dos años de prisión (art. 9º "Vicisitudes"); el
proyecto se encuentra reproducido íntegramente en: CDJP, Nº 10 A, p. 582 y sigtes.(92) BRUZZONE, "Mito y
realidad ...", cit., p. 138 y sigtes.Ver, asimismo, FRIELE, Guillermo E., "Art. 408 Código Procesal Penal y juicio
abreviado (art. 431 bis del Código Procesal Penal): ¿Un mismo instituto para dos momentos procesales distintos?"
y de CANDELA, Pablo A., "Aplicación judicial del art. 408 del Código Procesal Penal: un límite a la jurisdicción
aceptado por los jueces", en CDJP, Nº 10 C, p. 227 y sigtes. y 269 y sigtes., respectivamente. En estos dos trabajos
se remarca la forma en que ambos institutos operan en la realidad de los juzgados correccionales de la Ciudad de
Buenos Aires.(93) Ver el comentario al art. 64 en De la Rúa, "Código Penal argentino", cit., p. 1103 y sigtes., en
part. las críticas planteadas en su oportunidad por Nuñez en nota 3, p. 1105.(94) Así: MARTINEZ, Marta Lilian,
"Juicio abreviado: a propósito de la conformidad del imputado", monografía presentada en diciembre de 2000 en el
curso de posgrado "Juicio abreviado y juicio por jurados" de la Facultad de Derecho de la UBA, inédito. (95) La
comparación de los acuerdos con la tortura fue tomada por los autores locales del inteligente trabajo de John
Langbein: "Torture and plea bargaining" referido a la situación de barbarie existente en EEUU, pero que no se
puede trasladar miméticamente a nuestro país. En castellano, se encuentra próximo a ser publicado en una edición
de varios autores encarada por editores Del Puerto (Buenos Aires). El libro constituye un aporte importante en la

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crítica del juicio abreviado. (96) Conf.: ROXIN, Claus, "Derecho Procesal Penal", p. 100 y sigtes., 2000, Buenos
Aires, Ed. Del Puerto; asimismo, Ambos, Kai, "Procedimientos abreviados en el proceso penal alemán y en los
proyectos de reforma sudamericanos", CDJP, Nº 4/5, p. 275 y sigtes.(97) Los argumentos que se suelen dar para
sostener que por la facultad que tiene el Congreso de la Nación para instaurar el juicio por el jurados se podría
regular el procedimiento en todo el país es correcta, pero sólo para la etapa del juicio. Lo relativo a la instrucción y,
lo que es más relevante, a la regulación del régimen de la acción penal, es decir: qué llegara en definitiva a
conocimiento de los jurados, quedará -en teoría- siempre en manos de las provincias. No obstante lo dicho se
podría pensar en una ley de jurados acotadísima, que incluya los estándares mínimos que debe tener para que luego
la puedan adecuar a cada realidad local. De otra opinión PASTOR, "El plazo razonable ...", cit..

C
Carnota, Walter
El control formal y material sobre los decretos de necesidad y urgencia

Nota a Fallo
TITULO: El control formal y material sobre los decretos de necesidad y
urgencia
AUTOR: Carnota, Walter
PUBLICACION: LA LEY, 2000-F, 133

Voces
CONSTITUCION.NACIONAL ~ CONTROL.CONSTITUCIONAL ~ DECRETO.DE.NECESIDAD.Y.URGENCIA ~

1. Saludablemente, la mayoría de los miembros de nuestra Corte Suprema


prosigue con la línea trazada a partir de "Verrocchi" (Fallos: 322:1726 -LA LEY,
2000-A, 88-), en el sentido de entrar a analizar los presupuestos fácticos que
motivaron la sanción de un decreto de necesidad y urgencia en los términos del
art. 99 inc. 3º de la Constitución Nacional.

2. Por nuestra parte, y en otro lugar(1), ya habíamos aplaudido ese prisma investigativo, tendiente a asegurar -en
todo momento- el control judicial ulterior suficiente de la actividad de los órganos del Estado. No importaba que se
tratase de un apodado decreto de necesidad y urgencia; es más, entendíamos que con más razón en el caso de ese
novel instituto, debía desarrollarse una ajustada técnica de control.

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3. Quienes escribieron lúcidas páginas en "Verrocchi" (p. ej. los jueces Belluscio y Petracchi), es lógico que
insistan con su acertada posición, que suscita la adhesión del doctor Bossert. No basta con que un reglamento de
urgencia proclame, por sí y ante sí, que estamos en las especialísimas circunstancias a que refiere el inc. tercero del
artículo 99. La realidad político-institucional existencial debe llevar a la convicción judicial de que el alegado
apuro es sincero, y no un modo expedito de circunvalar los normales procedimientos constitucionales de sanción y
promulgación de las leyes.

4. Lamentablemente, la Corte en autos "Guida, Liliana c. Poder Ejecutivo" (sentencia del 2 de junio de 2000 -LA
LEY, 2000-C, 828-), había retrocedido en el diseño general de esa doctrina, al considerar que la intercalación
legislativa en un decreto de necesidad y urgencia relevaba de su control judicial ulterior. Con buen tino, Mario
Midón(2) consideró a la intervención congresional como una suerte de "sánalo todo", que hasta llegaba a inhibir la
competencia judicial de contralor.

5. ¿Existe, en el caso que se ventile, la invocada "necesidad y urgencia"? Bien el juez puede examinar si ello es así
o no. Cabe recordar que en nuestro derecho constitucional, no hay sector que se detraiga al "judicial review". De lo
contrario, bastaría la discrecionalidad ejecutiva -o legislativa, a tenor de la extraña tesitura de "Guida"- para
impedir poder llegar a determinar si en el plano fáctico-jurídico un apodado decreto de "necesidad y urgencia" es
tal. La primacía de la realidad es un principio general del ordenamiento jurídico que, obviamente, alcanza a la
interpretación aplicativa de la Constitución.

6. También el voto innominado de Fayt y de Vázquez recaído en la sentencia en comentario se orienta en este
sentido, pese a la postura que el segundo de los magistrados del Alto Tribunal había asumido en "Verrocchi". Ello
está bien que así sea, pues ahora puede contarse con una sólida mayoría de seis jueces proclives a indagar, en cada
caso concreto sometido a adjudicación, si hay "necesidad" y si hay "urgencia".

7. Queda en claro, salvo para el voto minoritario del juez Moliné O´Connor (los doctores Nazareno y López no
votaron), que las razones esgrimidas para apuntalar el diferimiento en el pago de las indemnizaciones a quienes
habían obtenido sentencia firme por haber sufrido accidentes de tránsito, a favor de las empresas transportistas y de
sus aseguradoras, no alcanzaban a satisfacer el umbral de imperiosa gravedad que exige ineludiblemente el aludido
art. 99 inc. 3º.

8. Ni la alta siniestralidad, ni los enormes costos que se avecinaban para el sector empresario involucrado, ni
ninguna otra argumentación "gremial" de las que se hizo eco el Poder Ejecutivo, justifican "per se" circunvalar los
mecanismos normales de producción legislativa. Y en esto coinciden, con matices, seis jueces de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación.

9. La precedente consideración tiene a nuestro criterio un eminente valor institucional, ya que constituye un claro
mensaje orientado a demostrar que la institución del decreto de necesidad y urgencia no puede ser utilizada en
cualquier hipótesis que resulte dificultoso conseguir mayorías legislativas. De lo contrario, se estaría dando al
presidente un "cheque en blanco", a ser usado a su simple arbitrio y voluntad.

10. Concatenado con ello, doblemente reconfortante resulta que los jueces Fayt, Vázquez, Boggiano y Bossert no se
hayan limitado a esta angulatura formalista, y formulasen "obiter dicta" alguna referencia al fondo de la cuestión,
máxime luego del retroceso evidenciado en "Guida". Es decir, el pleito se zanjó mediante una metodología de
análisis procedimental y estructural del decreto, que arrojó su carencia de suficiente motivación urgente y
consecuente inconstitucionalidad.

11. Pero, más allá de ese impecable enfoque, está la cuestión sustantiva. Y cuatro jueces de la Corte, con sus
variantes, señalan inequívocamente, que el decreto impugnado denota una mala elección de política pública que lo

Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 179

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aleja del parámetro de la razonabilidad.

12. El voto que abre el acuerdo del tribunal es contundente al respecto. En su considerando diez, se expresa que "el
decreto en cuestión pretende llevar alivio al sector del servicio público de pasajeros, mediante el procedimiento de
trasladar a la víctima la carga de financiarlo". Desde otra perspectiva, Boggiano también critica la esencia del
reglamento impugnado: "...lesiona la garantía de igualdad reconocida por el art. 16 de la Ley Fundamental. Ello es
así, por cuanto establece una arbitraria discriminación entre los acreedores, al incluir únicamente en su ámbito de
aplicación a las víctimas de los accidentes de tránsito, mientras que los titulares de créditos de otra naturaleza se
hallan facultados para la satisfacción de sus acreencias sin limitación alguna" (conf. voto citado, consid. 9º).

13. Por su parte, el juez Bossert precisa el problema, al indicar en su concurrencia mayoritaria que el dec. 260/97
(Adla, LVII-B, 1394) "pasa por alto el principio de la cosa juzgada y en particular el derecho constitucional de
propiedad de los vencedores en los juicios allí considerados" (conf. su consid. 11), para agregar que "la moratoria
sectorial que contempla el decreto conduce a la creación de una nueva categoría de víctimas de los accidentes de
tránsito discriminadas por el sujeto que les causó el daño, que a su vez resultan discriminadas entre los acreedores
de los beneficiarios del decreto ya que cualquier otro acreedor de las aseguradoras o de las empresas de transporte
podrá cobrar sus créditos o agredirlas patrimonialmente sin cortapisa alguna" (consid. 12).

14. Tramitación irregular, gravamen indebido a la propiedad, interrupción del "iter" del debido proceso adjetivo,
discriminación. Son muchos los derechos -y los valores-, desde lo formal y desde lo material, conculcados por la
actividad presidencial.

15. Finalmente, hay otro derecho, también de raigambre constitucional, que aparece vulnerado y que no fue objeto
de tratamiento expreso por el Alto Tribunal. El art. 19 de la Constitución, como eco de viejos principios
romanistas, consagra sencillamente la prohibición de dañar. Con este solo argumento, cae todo el armazón del dec.
260.

Ojalá el tribunal mantenga esta corriente interpretativa, que desafortunadamente había sido a bandonada dos meses
antes en "Guida".

(1) Puede consultarse un análisis de "Verrocchi" en CARNOTA, Walter F., "El control de constitucionalidad ante
los decretos de necesidad y urgencia. A propósito de la inconstitucionalidad de los decretos sobre asignaciones
familiares", LA LEY, 1999-F, 1305 y siguientes.

(2) Para un comentario del caso "Guida", véase MIDON, Mario A.R., "Guida: otro caso de necesidad y urgencia en
el que la Corte detrae el control de constitucionalidad", en LA LEY, Suplemento de Derecho Constitucional del 4
de agosto de 2000, p. 1.

Carnota, Walter F.
¿Es necesario argumentar al extremo el derecho a la salud?

Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 180

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Nota a Fallo
TITULO: ¿Es necesario argumentar al extremo el derecho a la salud?
AUTOR: Carnota, Walter F.
PUBLICACION: LA LEY, 2001-C, 31

Voces
DERECHOS.PERSONALISIMOS ~ DERECHO.A.LA.INTEGRIDAD.FISICA ~

1.Recuerdo vívidamente que, en ocasión de concurrir a un Congreso de cientistas


políticos en la ciudad de Berlín en el año 1994, se discutía el impacto de la llamada
"agenda post-materialista" en la resolución de conflictos por parte de las
administraciones de justicia. De pronto, un colega de Nigeria comentó su legítimo
temor de volver a su país de origen, y ser asesinado por verter sus opiniones. La
conclusión "científica" que inmediatamente se obtuvo de esta experiencia fue que
los "temarios" de los poderes judiciales pueden ser post-materialistas en Estados
Unidos, Canadá o Europa Occidental, pero que, en lo que respecta al mundo en
vías de desarrollo, otras son las urgencias y otras son las necesidades prioritarias.
Mientras en los primeros, por ejemplo, se podía discurrir acerca de cuestiones "de
género" o atinentes al medio ambiente o a los grupos de presión, en los segundos
faltaba lo básico como es el respeto por la vida.

2.La atenta lectura de este pronunciamiento de la Corte, y el "vía crucis" que tuvo que transitar un menor de edad
que padecía una gravísima dolencia en su médula ósea y su grupo familiar, son reveladores de cuán lejos está
nuestro medio jurídico -al margen del derecho escrito, que lo hay, bueno y mucho- de asemejarse tan siquiera un
poco a las estructuras "desarrolladas" a las que legítimamente se aspira integrar.

3.Demás está decir la pertinencia de la vía amparista elegida. No abrigamos duda de que la adecuada tutela del
derecho a la vida y a la salud encuentran su recto cauce procedimental en la ruta rápida y expedita del amparo.

Parecería tópico tener que abundar en la admisibilidad formal de la acción, frente al inminente riesgo a la vida del
menor por discontinuarse el suministro del medicamento que requería su enfermedad y que venía proveyendo el
Banco Nacional de Drogas Antineoplásicas.

4.Pero lo que francamente causa asombro son las argumentaciones desplegadas por el estado nacional en los tres
peldaños de la judicatura federal para "sacarse de encima el problema", en aras del ritualismo burocrático (1) y de
la insensibilidad economicista. Aunque la representación estatal perdió en la primera y en la segunda instancia, no
trepidó en ocurrir ante los estrados de la misma Corte Suprema de Justicia de la Nación, para defender lo
indefendible.

5.Es verdad que la obligación estatal en la materia es subsidiaria. Lo puntualiza muy bien la Corte, con prolijas
citas de la ley 23.661 y concordantes (Adla, XLIX-A, 57). Nadie pretende eximir de la responsabilidad que puede
incumbir a la obra social del menor. Pero había suficiente material probatorio arrimado a la causa como para que,
frente a la imposibilidad de entidad intermedia de gestión, quedara claramente configurado el deber público.
Tampoco debe relevarse de responsabilidad -y también lo enfatiza el Supremo Tribunal- al estado provincial. Pero
de allí a buscar subterfugios para no hacerse cargo para nada de la situación, hay una distancia muy grande por
recorrer.

Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 181

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6.La suficiente memoria del vasto arsenal normativo que entre nosotros, y con particular fuerza desde la reforma
constitucional de 1994, despliega el bloque federal de constitucionalidad en punto a los derechos a la vida y a la
salud tendrían que haber evitado que el litigio se prolongase nada menos que hasta la propia Corte Suprema. Al
estado nacional no le bastó el art. 14, o el 14 bis, o el 19, o el 33 de la Ley Fundamental. Tampoco lo satisfizo los
pactos internacionales sobre derechos económicos, sociales y culturales, o el de derechos civiles y políticos, ambos
de Naciones Unidas (Adla, XLVI-B, 1107), y los dos con jerarquía constitucional. Menos lo conmovió la
Convención sobre Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693) que, si no sirve para detener semejante atropello que
conmueve la vida y salud de un chico, no se sabe para qué está, y que ordena siempre se vele por sus "intereses
superiores".

7.En cambio, preocupó al estado un hondo sentir federal, para endosar la temática al gobierno cordobés. ¿Hay que
enseñarle al estado nacional la cláusula federal que contiene el art. 28 del Pacto de San José de Costa Rica? (Adla,
XLIV-B, 1250). Repárese que no estamos frente a alambicadas cuestiones de competencia intergubernamentales.
Lo que estaba en juego era la permanencia de la atención sanitaria al menor que comprometía, ni más ni menos,
que su propia existencia. La Corte se ve compelida a hacer docencia intra-federal en este doloroso expediente.

8.Otro de los "premios" al revés que se lleva la representación oficial es cuando subraya el distingo entre obligación
legal y obligación "humanitaria". Aparentemente, el "umbral de humanitarismo" de ciertos funcionarios es por
cierto muy bajo. ¡Qué peligroso estar administrados por sujetos con humanitarismo atenuado, o "ad-hoc", o
dependiente del presupuesto del corriente año. En algún tramo de la litis, la obligación "humanitaria" cesó en la
mentalidad oficial, o si era "humanitaria"era enteramente discrecional, sin efecto jurídico alguno.

9.Por lo demás, la Corte centra muy bien su enfoque en la discapacidad del menor, y en la necesidad de adoptar
medidas de acción positiva que, con mucha sabiduría, recalca no sólo reciente legislación sino sobre todo el art. 75
inc. 23 de la Constitución Nacional. También destaca con acierto el estado de "discriminación inversa" que se
encontraría el menor y su grupo familiar, de prestarse atención al "razonamiento" estatal sobre la intercalación de
su obra social.

10.Pese al excelente decisorio del tribunal, que no vacilamos constituirá un hito en nuestro incipiente derecho
judicial sanitario, queda un dejo de tristeza, provocado por la actitud de quienes enarbolando la defensa del erario
público, niegan el acceso a un remedio vital a un niño. Los derechos prestacionales ("welfare rights") no brindan
otra cosa que, precisamente, prestaciones, y su vinculatoriedad jurídica no debe ser menor que la de los derechos
civiles y políticos (2), o requerir alegatos especiales en su defensa.

(1) La "desburocratización" latente en esta sentencia ha sido subrayada por QUIROGA LAVIÉ, Humberto,
"Prioridad jurídica de la vida humana", en "La Nación", 7 de noviem bre de 2.000, p. 19.

(2) Un sugerente ensayo sobre la no diferenciación entre los derechos civiles y políticos, por un lado, y los derechos
económicos, sociales y culturales, por otro, puede verse en ABRAMOVICH, Víctor, y COURTIS, Christian, "Los
derechos sociales como derechos exigibles", en "Hechos y derechos", núm 7, Buenos Aires, otoño de 2000, p.7 y
siguientes.

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Casas de Chamorro Vanasco, María L.


Pacto comisorio tacito. un planteo novedoso

Nota a Fallo
TITULO: Pacto comisorio tacito. un planteo novedoso
AUTOR: Casas de Chamorro Vanasco, María L.
PUBLICACION: LA LEY, 2000-E, 682

Voces
PACTO.COMISORIO ~ PACTO.COMISORIO.TACITO ~

SUMARIO: I. Introducción. Los hechos. -II. Plazo de intimación menor al legal.-


III. Intención de ejercitar la facultad resolutoria. IV. Conclusiones.

I. Introducción. Los hechos

El fallo que motiva el presente comentario ha sido dictado como consecuencia de la demanda que por restitución de
dinero y devolución de pagarés, fue formulada por el actor.

Reseñando brevemente los hechos cabe consignar que éste había celebrado un contrato de compraventa de un
automóvil el día 3 de abril de 1995, firmándose el pertinente.

El accionante entregó al demandado, en ese acto como parte del precio del rodado, la suma de dinero que por esta
demanda reclama.

Por su parte, el vendedor se comprometió a entregar el automóvil el día 6 de abril, y en cuanto al saldo del precio
se convino que el mismo se pagaría en cuotas documentadas en pagarés con vencimientos mensuales sucesivos.

El día 7 del mismo mes, el vendedor, ante la incomparecencia del comprador a retirar el vehículo, lo intimó para
que en el plazo de 48 horas se llevara el automóvil y firmara los pagarés, todo ello bajo apercibimiento de tener por
desistida la operación.

El día 17, comunicó al comprador la resolución del contrato por culpa de este último, y retuvo la suma entregada
como indemnización por los daños causados.

Por su parte el adquirente, con fecha 28 de abril, intimó al vendedor para que cumpliera con la obligación asumida
en el plazo de 48 hs, bajo apercibimiento de demandar la resolución o el cumplimiento del contrato negando en
dicha comunicación, la existencia de daño.

La sentencia de primera instancia rechazó la demanda por entender acreditado en autos que el incumplimiento por

Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 183

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parte del actor, de las obligaciones a su cargo y la correlativa intimación de cumplimiento cursada por el
demandado bajo apercibimiento de tener por resuelto el contrato, habrían extinguido ese acuerdo de voluntades por
no haber efectivizado el accionante la prestación comprometida.

Por otra parte cabe destacar que surge de la sentencia que no se da por acreditada la entrega de los pagarés que se
reclaman y por último que, nada dice el juzgador sobre el destino del dinero entregado.

Como consecuencia de ello, al ser rechazada la demanda, se decidió que el monto retenido por el vendedor quedara
en poder del demandado como indemnización por los daños experimentados por éste.

No comparte la Cámara los argumentos que sostienen la sentencia de primera instancia, ya que si bien rechaza la
acción por restitución, es fundada por el juez preopinante en los argumentos que a continuación se exponen.

En primer lugar, el sentenciante pone de relieve que en el contrato no se había pactado cláusula penal, ni tampoco
señal o arras penitenciales. Agrega, acertadamente, que ambos institutos funcionarían como una sanción por
incumplimiento con cuantificación anticipada del daño, calculada de común acuerdo por las partes, la cual
constituiría una

indemnización única, salvo acuerdo en contrario.

Frente a dicha omisión, como a la falta de previsión contractual de pacto comisorio expreso, la única solución
posible para extinguir el contrato y solicitar la indemnización de los daños en caso de haberse producido, sería
poner en funcionamiento el referido pacto comisorio, en este caso tácito, siguiendo las directivas del art. 1204, es
decir la resolución por incumplimiento. En tal caso era requisito indispensable la intimación previa por un plazo
no inferior a quince días y sólo una vez acaecido dicho lapso, demandar y probar la existencia y cuantía de los
perjuicios experimentados. Esta circunstancia no se verificó en autos atento que el demandado no recon vino.
Consecuentemente el sentenciante entendió que el demandado no pudo decidir por sí, y ante sí, quedarse con el
dinero que había recibido al concretarse el contrato de compra y venta.

Pero entonces surge el interrogante de por qué se rechazó la demanda. La respuesta es porque el juez entiende que
el actor demandó directamente la "restitución" del dinero entregado. A criterio del sentenciante, para articular esta
pretensión no autónoma, el actor debería haber solicitado la resolución del contrato por culpa del demandado.

En el caso, ante la ausencia de pacto expreso, debió transitar, reiteramos, el camino previsto por el art. 1204, lo
cual no ocurrió dado que la carta documento del día 28 de abril fija un plazo de 48 hs.

De acuerdo a lo expuesto surgen de ambas sentencias dos temas polémicos y merecedores de un análisis más
profundo.

II. Plazo de intimación menor al legal

La sentencia de Cámara resta eficacia a la intimación que concede un plazo para el cumplimiento de las
obligaciones nacidas del contrato que sea inferior al legalmente establecido. Dirimir la validez o invalidez de dicha
intimación tiene una notable trascendencia para el caso de autos, toda vez que de avalarse una opinión contraria a
la de la sentencia, la solución del caso sería diametralmente opuesta.

La modificación en más o en menos del plazo legal es un tema que no es pacífico en nuestra doctrina y
jurisprudencia.

Según el texto legal, "el plazo no puede ser inferior a 15 días salvo que los usos o un pacto expreso establecieren
Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 184

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