Coleccion: Gaceta Civil - Tomo 1 - Numero 11 - Mes-Ano: 7_2013

Sobre los alcances del tipo contractual del suministro

Marco Antonio ORTEGA PIANA*

[-]

TEMA RELEVANTE

El autor analiza el contrato de suministro, determinando que este recae sobre cosas
muebles y no sobre servicios. Destaca también la futuridad de los bienes y el carácter
conmutativo del contrato que lleva a que solo se celebre bajo la modalidad de cosa
esperada, lo que excluye la aleatoriedad del riesgo de su existencia. Asimismo,
considera al suministro como un contrato oneroso, siendo un desacierto del legislador
el haber admitido la figura del suministro gratuito, apartándose, de esta manera, del
tipo contractual social que lo configura como un contrato de índole comercial por
naturaleza.

MARCO NORMATIVO

• Código Civil: arts. 144, 225, 1352, 1402, 1409, 1410, 1604, 1605, 1608, 1609 y
1610.

• Código Procesal Civil: art. 197.

El presente ensayo ha sido elaborado sobre la base de lo que es materia de propuesta

y debate en el aula universitaria sobre distintos aspectos tipificantes del contrato de
suministro, negocio respecto del cual son contados los comentarios y estudios en
nuestra literatura jurídica, a diferencia por ejemplo de la compraventa o del
arrendamiento, por lo que representa una suerte de “contrato olvidado” (categoría que
me atrevo a extenderla al contrato de hospedaje), confío que el presente trabajo, más
allá de sus inocultables limitaciones, pueda generar el interés crítico del lector.

No puedo dejar de considerar en esta breve introducción y para fines de apreciar los
alcances de la regulación legislativa sobre el suministro, al proceso de unificación de
las obligaciones civiles y comerciales al cual se adscribe –al menos de manera
temporal– la dación del Código Civil de 1984, proceso que explica –por ejemplo– los
alcances del artículo 2112 del Código Civil, el mismo que derogó las disposiciones del
Código de Comercio tratándose de los contratos de compraventa, permuta, mutuo,
depósito y fianza, de manera que dichos contratos quedaron regulados por las normas
del Código Civil, más allá que correspondan a un acto comercial y de los efectos que
de ello puedan desprenderse. Y es que, conforme ha expresado Benavides en un
lúcido trabajo sobre el suministro1, este contrato es definitivamente el más “mercantil”
de los diversos contratos regulados en el Código Civil2, lo cual debería ser
necesariamente considerado al momento de postularse interpretaciones sobre su
regulación “civil”, por cuanto no debería haber un desfase entre la realidad negocial,
propia del intercambio o tráfico económico (que define los tipos contractuales sociales)
y la regulación legislativa civil (que reconoce a los tipos contractuales sociales:
tipicidad legislativa).

La descripción legislativa del suministro consta en el artículo 1604 del Código Civil:
“Por el suministro, el suministrante se obliga a ejecutar a favor de otra persona
prestaciones periódicas o continuadas de bienes”, artículo sobre el cual ya se han
generado diversas críticas a las cuales me remito3. Resulta cierto que lo más
adecuado hubiese sido expresar que el suministrante se obliga frente al suministrado a
entregarle bienes de manera periódica o continua, pero la redacción actual del artículo
bajo comentario (que se refiere a la ejecución de prestaciones, lo cual es aplicable –
por su generalidad– a todo contrato en función a su objeto obligacional sancionado en
el art. 1402 del CC) puede ser interpretada adecuadamente sin mayor complicación,
considerándose que el lenguaje legislativo no es necesariamente tan preciso como el
académico, de manera que debe distinguirse entre lo que es criticable en función de
forma de aquello que lo es por razones de fondo. En todo caso la crítica bien podría
ser en que, habiéndose reproducido casi totalmente el antecedente legislativo italiano,
dado que se sustituyó “cosas” por “bienes”, bien pudo hacerse lo mismo tratándose de
“prestaciones” por “entregas”. Empero, no debe olvidarse que lo perfecto es enemigo
de lo bueno.

Estimo que hay ciertos temas –relacionados a la delimitación del tipo contractual del
suministro, esto es, a su identidad negocial– que requieren ser considerados.

1. El primero de ellos radica en determinar si el suministro se asocia

necesariamente o no con “bienes” en general.

Los bienes, en palabras de Castañeda4, corresponden a un concepto jurídico

no solo más moderno sino además más amplio que el de cosas, de manera que es
una categoría omnicomprensiva. Las cosas son objetos corporales o materiales; los
bienes no solo son cosas, sino que pueden poseer naturaleza incorporal o inmaterial,
esto es, incluyen a los derechos –en el sentido más amplio del término–,
comprendiendo créditos, derechos relativos a la propiedad intelectual, etc. Nuestro
Código Civil, en materia general de tipificación contractual, ha sustituido el término
“cosas” por “bienes”, ya que esto último corresponde finalmente a todo aquello
susceptible de valoración patrimonial en función a su utilidad destinada a satisfacer
necesidades humanas, de manera que su intercambio económico voluntario pueda
realizarse sin mayores restricciones, privilegiándose lo que podría denominarse como
una función sistémica de la contratación.

Los bienes –como objeto del tráfico económico– se contraponen a los servicios,
más allá que los señalados bienes sean materiales o no. Si bien en todo intercambio la
actuación humana tiene un rol innegable porque es finalmente una manifestación de
cooperación, la contratación sobre servicios incide en que estos son lo fundamental y
que el interés del acreedor se estructura en función de ellos.
 Nuestro Código Civil adscribe al suministro dentro de la categoría de contratos
relacionados al intercambio que recae sobre bienes, no sobre servicios, siendo que
estos últimos son regulados bajo el régimen de “prestaciones de servicios” (en
cualquiera de sus modalidades). Por lo tanto, aplicando los criterios lógicos de
“calificación jurídica” de un determinado negocio contractual5, esto es, la
determinación de la disciplina aplicable al mismo al contrastar su contenido negocial
concreto con el tipo abstracto definido normativamente, no resulta posible en nuestro
medio calificar como suministro a un contrato en el cual una de las partes se
compromete esencialmente a cierta conducta –por más que concluya en la entrega de
bienes–, dado que la naturaleza de este último contrato corresponderá al de una
prestación de servicios, siendo que en Derecho valen los contenidos antes que las
denominaciones. Sobre el particular, merece destacarse que los tipos contractuales
son inderogables por su propia naturaleza, de manera que la autonomía privada
permite someterse a un determinado régimen contractual, pero sobre la base de que el
negocio (concreto) celebrado coincida o calce con su descripción, identidad o tipo
(abstracto) normativo. En cualquier caso, no debe olvidarse de que el hecho que un
determinado contrato no coincida con cierta tipificación, sea social (contratos
nominados) o legislativa (contratos típicos), no afecta su existencia ni eficacia en
función a la libertad de configuración inherente a la autonomía privada, y a la finalidad
práctica perseguida finalmente, sin perjuicio de que existan límites de maniobra que no
deben ser traspasados y que están representados por las normas que interesan al
ámbito de lo imperativo, así como al orden público y buenas costumbres.

Conforme a lo expuesto, de acuerdo a nuestro sistema legal no hay suministro

sobre servicios, por más que el mismo corresponda a lo que puede ser calificado
doctrinariamente como la noción “amplia” del suministro, esto es, al contrato que
pueda recaer no solo sobre cosas –sean para consumo o para uso– sino inclusive
sobre servicios6. Estamos sujetos a una determinada opción legislativa, opción con la
que además nos hallamos de acuerdo para evitar una innecesaria duplicidad de figuras
contractuales (suministro y prestaciones) para regular a un mismo negocio7.

2. Un segundo tema se asocia al hecho que la noción de “bienes” –por ser

omnicomprensiva– es amplia por naturaleza, por lo que cabe cuestionarse si todos los
bienes, conforme están clasificados en los artículos 885 (inmuebles) y 886 (muebles)
del Código Civil, son susceptibles de asociarse al objeto de un contrato de suministro,
máxime cuando su tipo se refiere a una ejecución periódica o continua.

¿Puede acordarse un suministro sobre signos distintivos asociados a la

propiedad intelectual, o un suministro que recaiga sobre créditos?, o ¿puede
convenirse un suministro inmobiliario, de carácter predial, o que recaiga, por ejemplo,
sobre concesiones mineras que, conforme a su propia legislación, representan un bien
inmueble distinto al predio en el cual se ubican?

Respuesta puntual y concreta: no.

Aunque la categoría “bienes” incorpora a las nociones de cosas y derechos,

pero excluye a la de servicios, pareciera que para fines del suministro la mención
legislativa a “bienes” contenida en el artículo bajo comentario debería interpretarse
como referida únicamente a las cosas (bienes materiales, corpóreos), conforme está
previsto en el Código Civil italiano de 19428, el mismo que representa la fuente
legislativa en la cual se “inspiró” el legislador nacional. Y es que, ¿cómo puede haber
propiamente entrega de aquello que es inmaterial? El suministro se asocia a una
determinada actividad, abastecimiento, entregas a realizarse por el suministrante al
suministrado, en función a las necesidades operativas de este último sostenidas en el
tiempo.

De otro lado, el hecho de que el suministro sea una modalidad negocial que
corresponde a una derivación de la compraventa, y de manera específica de la
compraventa mobiliaria sobre cosas de carácter fungible por lo general (sin dejar de
destacar su carácter consumible o perecible, conforme se destacará más adelante)9,
por más que haya adquirido autonomía conceptual, no es un aspecto que puede ser
obviado en el análisis de la identidad del contrato bajo comentario. El suministro no
puede recaer sobre bienes de naturaleza inmaterial o incorpórea, ni sobre bienes
inmuebles, por cuanto se trata de un contrato orientado a satisfacer determinada
necesidad, el abastecimiento operativo –sea de consumo o de uso– sostenido en el
tiempo, aspecto este último que a su vez se asocia al tracto sucesivo. Y es que
tratándose de los bienes incorporales (respecto de los cuales no está en discusión que
puedan ser objeto de tráfico jurídico-patrimonial), se advierte que los mismos no son
propiamente susceptibles de entrega material, de un “dar”, identificándose más bien
con una conducta a observar que se identifica con un “hacer”, lo cual permite
relacionarlos con el régimen de las prestaciones de servicios, priorizándose o
privilegiándose el aspecto conductual. Los inmuebles, aunque posean corporeidad,
carecen de las notas de fungibilidad y perecibilidad; por lo que resulta forzado asumir
que son susceptibles de entregas periódicas o continuadas por parte de un
suministrante para fines de satisfacer una necesidad de abastecimiento operativo del
suministrado.

Aunque el Código Civil no señala un ápice sobre estos temas, lo enunciado está
orientado a delimitar el ámbito de aplicación del contrato bajo comentario, atendiendo a
lo que se desprende no solo de la doctrina10 y de la legislación comparada sino del
intercambio mismo. Y es que las categorías jurídicas y las regulaciones legislativas
deben tener arraigo en la realidad, de lo contrario pierden sentido y utilidad.

Pero tampoco se trata de que el suministro recaiga sobre cualquier bien mueble
corporal o material (cosa); ya que debe entenderse que el suministro solo recae sobre
cierta clase de cosas muebles.

3. Un tercer tema relativo al objeto mismo del suministro corresponde a qué clase
de cosas muebles corresponden ser consideradas en el ámbito de un suministro.

Si bien suministrar puede significar, desde la perspectiva del idioma, proveer a

alguien de algo que necesita, esto es, dar o entregar; no es lo mismo proporcionar –
dentro de la categoría general de bienes muebles materiales– insumos o bienes
intermedios para un proceso de elaboración que proporcionar bienes finales,
manufacturados o terminados. En rigor, como bien sostiene Benavides, el suministro
se asociaría de hecho a la señalada primera clase de bienes muebles corporales
(insumos y bienes intermedios), los mismos que poseen carácter genérico o fungible
(de allí que el mismo bien puede ser aprovisionado en el tiempo, satisfaciendo
sostenidamente el interés del suministrado). Conforme a ello, tratándose de bienes
finales, manufacturados o terminados, la distribución sería la modalidad negocial
pertinente, por más que los mismos puedan ser fungibles11. Conforme a lo anterior,
debe destacarse que el suministro se celebra para satisfacer necesidades operativas
del suministrado en el tiempo, para asegurarse un aprovisionamiento mediante la
celebración de un solo negocio, evitándose celebrar sendos contratos según sea el
número de entregas que requiera en el tiempo, por lo que se trata de un contrato
estructurado en función al interés del suministrado, garantizándose lo que bien podría
llamarse un “flujo” de entregas en el tiempo. En cambio, el contrato de distribución se
celebra para fines de repartir, comercializar, bienes, conviniéndose en función del
interés comercial del distribuido, quien utiliza o emplea al distribuidor como uno de sus
canales de comercialización, por más que también exista un interés económico de este
último por los beneficios que le pueda representar el ejercicio de la indicada actividad.
De no haber tal diferencia, los contratos de suministro y distribución se identificarían de
hecho, por lo que carecería de sentido que hubiesen adquirido autonomía conceptual e
identidad negocial.

Admito que podría sostenerse que nada impide que un bien final, manufacturado o
terminado pueda ser materia de un suministro, de manera particular (mas no única) de
un suministro de uso. La cuestión radica en que allí podría generarse una duplicidad
de fin práctico con un contrato de arrendamiento. En nuestro medio, Arias-Schreiber
manifiesta que no hay tal duplicidad porque existen diferencias entre un contrato de
suministro en uso (goce) y un arrendamiento12, las mismas que radican en la
reiteración de las entregas (lo cual es manifiesto en el suministro de ejecución
periódica) y en la singularidad de las prestaciones (aunque esto último es inherente al
tracto sucesivo, que es uno de los caracteres jurídicos comunes entre ambas
modalidades negociales). Ante ello, Benavides postula la tesis en el sentido de que el
suministro debería ser un contrato conceptualizado en rigor como uno de consumo o
en propiedad, ya que para fines de tomar cosas en uso (para restituirlas luego) existen
otras figuras contractuales que resulten pertinentes13, por más que el modelo
legislativo italiano haya considerado la posibilidad de pactar un suministro en uso.

Creo que hay que introducir algunas precisiones, y para ello nos podemos remitir al
mutuo, contrato que recae no solo sobre dinero sino sobre bienes muebles fungibles y
consumibles (que hemos identificado como ámbito material y natural del suministro),
por lo que se califica también como préstamo de consumo a diferencia del préstamo en
uso (goce) que corresponde al comodato.

La diferencia entre los préstamos de consumo y de uso radica en la identidad del bien.
Si el bien es consumible se está en el ámbito del mutuo (que conlleva una
transferencia de propiedad que me atrevo a calificar como meramente circunstancial,
por la naturaleza del bien comprometido, dado que no puede olvidarse que se está
ante un préstamo, temporal por naturaleza), por lo que habrá devolución del mismo en
su oportunidad a través de otro bien equivalente en especie, calidad y cantidad
(fungibilidad). En cambio, si el bien no es consumible, el préstamo (temporal por
naturaleza –reitero–, ya no conlleva –no justifica– transferencia de propiedad) implica
que el mismo bien deberá restituirse. Así, en el mutuo podemos referirnos
estrictamente a una devolución, en cambio en el comodato (y en el arrendamiento) a
una restitución (el mismo bien, no uno equivalente, aunque incorporando obviamente
el desgaste por el uso).

Los conceptos anteriores se aplican de alguna manera para fines de las modalidades
de suministro en consumo y en uso.

El tema no radica solo en diferenciar si el bien es un insumo o no, excluyéndose por

consiguiente del suministro a los bienes finales, manufacturados o terminados. La
diferencia se estructura en la naturaleza consumible o no de la cosa mueble
comprometida.

Un suministro en propiedad o de consumo parte de la premisa que la cosa mueble es

consumible (por lo que perecerá o se transformará como consecuencia de su uso
ordinario), por lo que se explica perfectamente que se adquiera su propiedad (y se
pague por ello, conforme se desarrollará luego), siendo emblemático el caso de los
bienes insumos.

En cambio, el suministro de uso parte de la premisa, pone el acento, en que la cosa

mueble es fungible, al margen de que sea o no consumible, por lo que en su
oportunidad se devolverá al suministrante, no se restituirá porque carece de identidad
propia.

Conforme a lo anterior, no habría duplicidad negocial entre el suministro en uso (goce)

y el arrendamiento (conforme postula Benavides, aunque lo descarta Arias-Schreiber)
porque este último contrato tiene como presupuesto que el bien arrendado no es
consumible y, de serlo, dicho presupuesto incorpora un pacto de “no hacer”, en el
sentido de que se devolverá sin consumirse, siendo que en cualquiera de dichos
casos, el bien no es fungible, dado que el arrendamiento implica restitución del mismo
bien entregado (identidad que no es posible cuando el compromiso de devolución
opera por otro bien de la misma especie, calidad y cantidad).

No obstante, uno debe cuestionarse si dicha diferencia no es sino una exquisitez de

detalles, ajena muchas veces a la realidad; uno debe cuestionarse si desde la óptica
comercial resulta clara y manifiesta la distinción entre un suministro oneroso en uso y
un arrendamiento, porque de no ser así hay un problema por resolver. Si el suministro
es un contrato orientado a satisfacer las necesidades del suministrado que se generen
en el tiempo, ¿tiene sentido celebrar un suministro de uso conforme al cual se reciben
bienes (los mismos bienes) para luego devolverlos, y así sucesivamente?, ¿no sería
ello una suerte de convenio marco de arrendamiento?, ¿resulta satisfactoria la
explicación que la diferencia radica en la reiterancia de entregas, o que en el caso del
suministro hay devolución pero en el caso del arrendamiento se genera la obligación
de restitución?

Atendiendo a lo expuesto anteriormente, para fines de la calificación contractual, bien

podría concluirse que (i) tratándose de bienes no consumibles las modalidades
contractuales relacionadas a su uso temporal serían las de arrendamiento y comodato
(aplicables también en caso de que se pacte la modalidad a “sola exhibición”, cuando
se trate de bienes consumibles), contratos que presuponen infungibilidad del bien
porque este deba restituirse, y no devolverse simplemente; (ii) tratándose de bienes
consumibles y fungibles, la modalidad relacionada a su uso temporal sería la de
mutuo, siendo que de mediar una efectiva transferencia de propiedad, se estaría ante
el suministro en propiedad o consumo; y en caso de que el respectivo bien no fuese
consumible mas sí de naturaleza fungible: comodato en uso.

Sobre este tema –sensible– de la identidad negocial, advertimos que la definición

contenida en el artículo 1604 del Código Civil poco o nada ayuda a esclarecer la
cuestión.

4. De otro lado, por tratarse de un aprovisionamiento de cosas muebles,

proyectado en una sola operación negocial en el tiempo (allí radica propiamente la
característica de tracto sucesivo de esta clase de negocio), resulta manifiesto que el
suministro no solo recae sobre bienes muebles corporales, sino que estos son
ordinariamente futuros, en el sentido de que no tienen que existir a la fecha de
celebración del contrato, ya que resulta suficiente que sean susceptibles de existencia
(probabilidad antes que una mera posibilidad, lo cual explica la determinación del
suministrado de contratar, asegurándose el “flujo” de las futuras entregas), existencia
que será bajo las mismas condiciones de identidad, lo cual representa un mayor
argumento para destacar la característica de fungibilidad de los bienes que sean objeto
material del suministro referida anteriormente.

Conforme a ello, si bien la contratación sobre bienes futuros admite dos

modalidades14: cosa esperada y esperanza incierta, siendo que la primera se
presume legal y relativamente, mientras que la segunda demanda de pacto expreso
por las consecuencias que se desprenden del riesgo asumido, resulta manifiesto que
en materia de suministro –por la naturaleza de las cosas– solo correspondería
celebrarlo bajo la modalidad de cosa esperada, lo cual implica que no se asume riesgo
de existencia alguna, encontrándonos frente a un contrato conmutativo, descartándose
toda aleatoriedad ya que al suministrado (en cuyo interés se celebra el contrato)
pretende asegurarse un abastecimiento de cosas en el tiempo, encontrándose
dispuesto a realizar el sacrificio patrimonial a su cargo (pago de la contraprestación)
solo en la medida que las entregas sean finalmente una realidad, más allá que el pago
se realice por adelantado o no.

En síntesis, cuando el Código Civil en su artículo 1604 se refiere a la ejecución de

prestaciones de bienes, las entregas que representan dicha ejecución prestacional
solo pueden entenderse respecto de bienes muebles, materiales o corpóreos (cosas),
genéricos o de carácter fungible, y que proyectados en el elemento temporal, poseen
futuridad. Dicha categorización tiene además estrecha relación con la naturaleza del
suministro, esto es, si es un contrato asociado a la transferencia de propiedad o al uso
de bienes, clasificación que corresponde a las nociones de suministro de consumo y
de uso, respectivamente, categorización que debe tenerse presente para
conceptualizar al suministro de manera restrictiva (contrato que conlleva
necesariamente transferencia de propiedad por la naturaleza de los bienes –cosas–
sobre los que recae, consumibles), intermedia (contrato que no implica
necesariamente transferencia en propiedad, porque puede serlo solo para fines de
uso, en función a que el bien no sea consumible) o amplia (contrato que no solo recae
sobre bienes muebles, consumibles o no, sino que se extiende a servicios, posición
esta última que –conforme he destacado– ha sido descartada por el legislador
nacional).

5. Un tema adicional relativo a la tipificación del suministro radica en determinar,

asociándolo a lo expresado anteriormente, si el suministro se identifica o no con un
negocio de carácter oneroso. Si bien este tema resulta formalmente ajeno a los
alcances del artículo 1604 del Código Civil, no es menos cierto que no es ajeno a la
noción de lo que se entiende, o se debe entender, por un contrato de suministro.

De acuerdo a Arias-Schreiber15, si bien el suministro es oneroso en principio, no existe

impedimento para pactar su carácter gratuito, de manera que corresponda finalmente a
una liberalidad16. En otras palabras, el legislador nacional se apartó del modelo
legislativo italiano que reconoce la onerosidad del suministro y sancionó expresamente
–al regular lo concerniente a la forma del contrato– la posibilidad de su gratuidad. El
argumento que pretendería justificar la “innovación” radica en la necesidad de
promover el poder negocial de las partes, el mismo que no puede estar limitado por
una determinada tipología, de manera que sean las propias partes las que decidan si
el suministro se pacta onerosamente o no. No obstante, el propio jurista expresa que
en la práctica no ha tenido oportunidad de tener a la vista un contrato de suministro
gratuito.

Coincido con Benavides17 en el sentido de que dicha regulación, y consiguiente

ausencia del requisito de onerosidad en el tipo legislativo (como sí ocurre tratándose
del antecedente contractual representado por la compraventa), es un desa-cierto,
conforme al cual solo se aprecia al suministro como una relación de aprovisionamiento,
el mismo que no se condice con la realidad comercial.

No debe olvidarse que el suministro no es sino una derivación del contrato de

compraventa, siendo inclusive que el análisis de esta figura es realizado por diversos
autores dentro del practicado al contrato de compraventa (lo cual se explica al no
haber sido tipificado legislativamente el suministro en su respectivo país, aunque en
los usos y costumbres ya se haya producido la respectiva desmembración conceptual
con la consiguiente adquisición de autonomía negocial). Siendo el contrato de
compraventa de carácter oneroso, el suministro debería seguir igual suerte. En todo
caso, el contrato que deriva en la transferencia gratuita de propiedad representa un
tipo negocial distinto al de la compraventa, de manera que igual criterio debió ser
considerado para fines del suministro. Conforme a lo expuesto, así como no existe
compraventa gratuita, un suministro gratuito no sería realmente un suministro, al
margen de que las reglas de este contrato puedan aplicársele en cierta medida por
analogía.

De otro lado, la invocación de la autonomía privada y del poder negocial de las partes
de regular los términos y condiciones del intercambio económico en función a sus
intereses concretos, no justifica la necesidad de modificar el tipo o descripción
contractual de carácter abstracto, no solo por una cuestión principista, conforme a la
cual los tipos contractuales (tipicidad legislativa) no los crea el legislador (según su
saber y entender) sino que corresponden a la realidad negocial misma (tipicidad social)
que identifica las reglas aplicables, sino porque la necesaria onerosidad del suministro
no impide que las partes puedan convenir un contrato con la misma finalidad práctica
pero de carácter gratuito, conforme ocurre por ejemplo tratándose de la locación de
servicios, contrato que es definido legislativamente como oneroso pero sin que ello
impida que pueda convenirse una prestación de servicios gratuita (conforme se aprecia
en los hechos), solo que esta no es ni será estrictamente una locación de servicios (ya
que los tipos contractuales legislativos son inderogables)18, aunque se le aplicará
finalmente (en función a su orientación práctica) en gran medida el mismo régimen por
analogía, sin perjuicio de la aplicación general del régimen de prestaciones de
servicios.

Además, sobre la base de que el suministro es un contrato de índole comercial por

naturaleza, resultaría extraña una relación de gratuidad porque esta significaría que
solo el suministrante asumiría sacrificios patrimoniales sin contraprestación alguna,
situación que resulta ajena a las operaciones y negocios comerciales ya que estos
poseen una finalidad lucrativa, esto es, sus agentes buscan una utilidad o beneficio
como consecuencia del intercambio económico, siendo que la contraprestación
permite al menos reponer el valor de lo transferido, garantizándose de dicha manera la
“fuente” del suministro conforme destaca Benavides19.

En tal virtud, sostener la posibilidad que pueda convenirse un suministro gratuito

resultaría inconsistente con la realidad negocial, por lo que el tipo contractual
legislativo no debió apartarse del social.

6. Por último, un tema también asociado a lo que se entiende, o se debe

entender, por el contrato de suministro radica en determinar cómo se genera el
consentimiento para fines de su celebración (lo que puede ser calificado como el
“perfeccionamiento constitutivo”).
Conviene tener presente que por su perfeccionamiento constitutivo, de conformidad
con el artículo 1352 del Código Civil (pese a su redacción defectuosa por la inclusión
de la palabra “además”), los contratos pueden calificarse en consensuales y formales;
en los primeros, no hay exigencia de solemnidad, por lo que prima la libertad de forma,
siendo que el consentimiento es simple; en los segundos, existe la exigencia de una
forma sustancial, necesaria o solemne, por lo que el consentimiento es calificado: la
forma es el consentimiento (forma ad solemnitatem). El artículo 225 del Código Civil se
refiere, por ejemplo, a los contratos consensuales, ya que el acto y el documento (que
lo contiene) son distintos; en cambio, la denominada “nulidad refleja” se asocia, por
ejemplo a los contratos formales, ya que acto y documento se identifican, el acto es la
forma, el consentimiento es la forma exigida por ley bajo sanción de nulidad.

Para fines de promover la contratación y el consiguiente intercambio de bienes y

servicios, no tenemos duda de que los contratos se perfeccionan bajo la regla general
de la consensualidad, pero existen casos en los cuales se justificaría establecer ciertos
límites, en el más puro sentido de la palabra, para que las partes puedan evaluar si
están efectivamente interesadas en cerrar el contrato, límites que se asocian a la
necesidad de expresar por escrito o de determinada manera documental su pretendido
acuerdo. Por ello los contratos gratuitos son generalmente formales, ya que en el
fondo lo que se pretende es que quien realizará el sacrificio patrimonial (en materia de
contratos de cambio) sea consciente de lo que acuerda, ello justifica la necesidad de
volcarlo en un documento de menor o mayor complejidad. Por ello, insistimos, la
graduación de la forma necesaria dependerá de la importancia implícita que
asignamos a los bienes comprometidos: es sintomático que para fines de una
donación inmobiliaria se exija de escritura pública, lo cual demanda de un trámite
mucho más elaborado que suscribir cualquier declaración escrita. En este estado de
cosas, resulta relevante reproducir las expresiones de Messineo sobre la denominada
solemnidad contractual: “La razón jurídica de esta imposición por parte del
ordenamiento jurídico, estriba, como es sabido, en la exigencia de que las partes se
vean forzadas por la necesidad del uso de la forma solemne, a reflexionar sobre la
importancia económica del acto que van a realizar al estipular el contrato y se decidan
a ello después de un maduro examen; es, por lo tanto, un medio indirecto de defensa
de las partes contra su propia ligereza posible. Pues, si esto mismo no es suficiente,
aquella de las partes que estipula atolondradamente un contrato solemne, sin
percatarse de su importancia, tiene ya que imputárselo a sí misma”20.

El artículo 1605 regula al perfeccionamiento constitutivo del suministro. Resulta

manifiesto que por tratarse de una derivación de la compraventa, de una “mutación” en
el sentido lato (dado al aspecto de tracto sucesivo que le resulta consustancial), se
está ante un contrato consensual. Así lo reconoce el legislador, pero haciendo la
salvedad de que es consensual el suministro oneroso. En cambio, tratándose del
suministro gratuito, el legislador ha normado al contrato como un contrato formal,
aunque asignándole la forma documental más simple y elemental: que conste por
escrito, bajo sanción de nulidad. Sobre la base de que por una cuestión de diligencia
mínima u ordinaria se suele “documentar” los contratos, expresarlos por escrito (lo cual
no es sinónimo de que las declaraciones de voluntad de ambas partes contractuales
deban estar contenidas en un mismo y único documento), el legislador no realiza una
mayor exigencia que genere sobrecostos, distinto hubiese sido exigir una escritura
pública.

¿Qué nos llama la atención en esta regulación, aparte del tema de la postiza gratuidad
del suministro y correlativo perfeccionamiento constitutivo escrito? Lo concerniente a la
acreditación del suministro oneroso, al cual bien podemos calificar como un suministro
“propio”, para contraponerlo al gratuito o “impropio”.
De acuerdo al primer párrafo del artículo 1605 bajo comentario, “La existencia y
contenido del suministro pueden probarse por cualesquiera de los medios que permite
la ley, pero si se hubiera celebrado por escrito, el mérito del instrumento respectivo
prevalecerá sobre todos los otros medios probatorios”. Adviértase que la ley no señala
una determinada forma sin sancionar con nulidad su inobservancia, no estamos
conforme al artículo 144 del Código Civil ante un contrato consensual relativo o sujeto
a forma ad probationem, empero se regula finalmente una situación semejante a la que
se aplicaría a una forma probatoria legal, si esta así hubiese sido prescrita. Y es que si
el contrato consta por escrito, no se convierte en un medio de prueba sino en el medio
de prueba, porque de haber una pluralidad de medios contradictorios entre sí, debería
privilegiarse la calidad del medio probatorio escrito, situación que podría colisionar con
la regla contenida en el artículo 197 del Código Procesal Civil, en el sentido de que no
se admite la “prueba tasada”, dado que el valor probatorio lo asigna el juez bajo criterio
de apreciación razonada. Distinto hubiese sido si el Código Civil hubiese establecido
que el suministro oneroso debe constar por escrito, pero sin sancionar con nulidad la
inobservancia de dicha forma, porque en dicho caso hubiese sido aplicable la
conceptualización sobre si la forma se convierte o no de manera implícita en un
requisito de eficacia negocial21.

En función de lo expuesto, estimo que el tipo legislativo aplicable al contrato de

suministro resulta cuestionable, siendo que una modificación legislativa –que en rigor
no es apremiante, “ni urgente ni necesaria”– podría limitarse a precisar el tema de la
onerosidad, lo cual significaría no solo introducir dicho aspecto en el artículo 1604 del
Código Civil, sino además derogar correlativamente al régimen de forma ad
solemnitatem establecido en el segundo párrafo del artículo 1605 del mismo cuerpo
normativo22, de manera que el contrato de suministro quedaría regulado como uno de
carácter oneroso y sujeto en cuanto a su perfeccionamiento constitutivo a la formación
consensual, privilegiándose en todo caso al medio escrito (de haberse seguido) como
forma probatoria, aunque esto no deja de ser finalmente una opción legislativa.

El detalle sobre cuál es el tipo de bien, sobre el cual recae este contrato, bien puede
quedar para un desarrollo doctrinario, ya que, insisto, el Código Civil no es un texto
académico, debiendo ser interpretado en función a variables que no pueden, ni deben,
estar alejadas de la realidad.

De acogerse la señalada propuesta, la misma concordaría plenamente con las reglas

contenidas en los artículos 1608, 1609 y 1610 del Código Civil, estructuradas en
función a la onerosidad del suministro, siendo sintomático que sobre el aspecto de la
gratuidad no haya mayor referencia normativa aparte de la ya comentada sobre la
forma contractual a observarse.

Es más, admitiéndose que el suministro es necesariamente un contrato oneroso, en

defecto de estipulación expresa sobre precio, estimo que resultaría aplicable la norma
sobre “precio habitual” prevista en materia de compraventa, por más que no exista una
disposición legislativa de remisión, en función al origen del contrato bajo comentario
que no es históricamente sino una derivación de la compraventa, máxime cuando el
“precio habitual” se asocia al vendedor que se dedica a actividad comercial que es
precisamente el ámbito natural de uso del contrato de su-ministro.

En ese orden de ideas, me atrevo a sostener que en materia de suministro existe una
presunción legal, relativa e implícita de onerosidad, de tal manera que el carácter
gratuito debería convenirse expresamente, no pudiéndose deducir tal gratuidad por el
solo hecho que el acuerdo negocial conste por escrito (ya que dicha forma no resulta
incompatible con una eventual onerosidad) o que en el acuerdo se haya omitido lo
concerniente a la fijación del precio. Si admitimos que el suministro es un contrato de
sólida raigambre comercial, que la nota característica de esta actividad está
representada por el animus lucrandi, y que estamos ante una derivación de la
compraventa que ha adquirido identidad propia en función al elemento temporal y al
tracto sucesivo, en caso de duda por falta de declaración expresa, debería concluirse
en la onerosidad antes que en la gratuidad del negocio.

El Código Civil, al igual que cualquier otra ley, no es una pieza de museo ni un texto
académico o un manual universitario, su actual tenor responde ciertamente a una
determinada tradición jurídica en nuestro medio, con las bondades y problemas que de
ello se desprenden, pero no es menos cierto que dicha tradición jurídica no debe
sacrificar el concepto que las leyes son esencialmente operativas y contienen reglas a
ser interpretadas y aplicadas por los distintos operadores jurídicos, en función de sus
propias necesidades y convicciones, conforme lo destaca Fernando de Trazegnies
cuando prologó lo que se convertiría en el primer volumen de la colección Para leer el
Código Civil publicado por el Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, siendo además que no puede negarse que muchos aspectos de la tipificación del
contrato bajo comentario se han generado sin la necesaria evaluación y análisis, por lo
que siempre resulta pertinente –pasado un tiempo prudente– reexaminar la regulación
y apreciar qué es aquello que merece ser corregido, dado que admitir un error no nos
disminuye, por el contrario.

___________________________

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho

Civil Patrimonial de la Universidad de Lima. Asociado al Estudio Grau Abogados.

1 BENAVIDES TORRES, Eduardo. “De comerciantes, protectores y justicieros:

Algunos comentarios al contrato de suministro en el Código Civil peruano”. Artículo
publicado en: Advocatus Nueva Época - revista de los alumnos de la Facultad de
Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, 1ª entrega, Lima, 1998.

2 Es más, me atrevo a afirmar que de no haber habido el señalado movimiento

de unificación de obligaciones, la tipificación legislativa del suministro hubiese
correspondido probablemente a la competencia comercial antes que a la civil, pero no
fue así por el progresivo proceso que afecta la subsistencia misma del Código de
Comercio, cuerpo legislativo que ha sido superado –vía derogaciones parciales– por
un amplísimo número de leyes especiales en función a las necesidades negociales.

3 CASTILLO FREYRE, Mario. “Tratado de los Contratos Típicos, tomo I, El

contrato de suministro - El contrato de donación”. En: Biblioteca para leer el Código
Civil. Volumen XIX, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima,
2005.

4 CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales. 4ª edición, Lima, 1973, p.

19.

5 ROPPO, Vincenzo. El Contrato. (Traducción a cura de Eugenia Ariano). 1ª

edición peruana, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 401 y 402.
6 FERNÁNDEZ DEL MORAL DOMÍNGUEZ, Lourdes. El Contrato de Suministro.
El incumplimiento. Editorial Montecorvo, Madrid, 1992, pp. 199 y 200.

7 Este tema de “evitar las duplicidades” es un criterio constante a considerar a

delimitar el ámbito de aplicación del suministro, para identificar su identidad, conforme
se tratará más adelante en lo que concierne a la distinción entre suministro en
propiedad (consumo) y en uso (goce).

8 El artículo 1559 del Codice establece literalmente: “La somministrazione è il

contratto con il quale una parte si obbliga, verso corrispettivo di un prezzo, a eseguire,
a favore dell´altra, prestazioni periodiche o continuative di cose”.

9 FERNÁNDEZ DEL MORAL DOMÍNGUEZ, Lourdes. Ob. cit., p. 194 y ss.

10 MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. (Traducción de

Santiago Sentis). Tomo V (Relaciones obligatorias singulares), Ediciones Jurídicas
Europa-América, Buenos Aires, 1979, pp. 150 y 151.

11 BENAVIDES TORRES, Eduardo. Ob. cit., pp. 104 y 105.

12 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984.

Tomo II (Compraventa/permuta/suministro/donación/mutuo/arrendamiento), con la
colaboración de CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos, ARIAS-SCHREIBER MONTERO,
Ángela y MARTÍNEZ COCO, Elvira. Gaceta Jurídica Editores S.R.L., Lima, 1998, p.
178.

13 BENAVIDES TORRES, Eduardo. Ob. cit., pp. 100 y 101.

14 Me remito a los artículos 1409, inciso 1, y 1410 del Código Civil.

15 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Ob. cit., p. 180.

16 Llama la atención la extraña sinonimia entre gratuidad y liberalidad, ya que en

rigor no son lo mismo. La gratuidad (contrapuesta a la onerosidad) se asocia a las
ventajas o desventajas que se desprenden objetivamente del intercambio derivado de
la celebración de un contrato, la gratuidad implica que una de las partes solo obtiene
beneficios sin realizar sacrificio alguno en su patrimonio. La liberalidad es una
categoría que va más allá de los contratos y se asocia a la intención o espíritu que
explica determinado acto o negocio en general, por lo que corresponde al animus de
querer beneficiar (afectación patrimonial) sin que preexista compromiso alguno y, por
consiguiente, sin pretender la exigibilidad de ventaja alguna (llámese o no
contraprestación): intercambio altruista, como comenta ROPPO, Vincenzo. Ob. cit., p.
351. Si bien toda liberalidad implica una gratuidad, no toda gratuidad presupone
liberalidad, de allí que correspondan a nociones distintas.

17 BENAVIDES TORRES, Eduardo. Ob. cit., pp. 97-99.

18 Resulta pertinente destacar que en materia de tipificación contractual, esta

puede ser graduada en cuanto su rigurosidad para calificar la naturaleza concreta de
 un determinado contrato. Hay tipificaciones de contenido amplio, intermedio y
reducido. La compraventa es un contrato de tipificación reducida porque el artículo
1529 del Código Civil lo define como uno de cambio relativo a la transferencia de
propiedad, oneroso y cuyo precio se paga necesariamente en dinero. El arrendamiento
está sujeto a tipificación intermedia porque del artículo 1666 del Código Civil no se
desprende el contenido de la renta (como sí ocurre tratándose del precio) como
contraprestación por la cesión temporal en uso de un bien. Y el mandato es un contrato
de tipificación amplia, porque la identidad del mismo no se afecta si el negocio se
celebra a título oneroso (presumido relativamente) o gratuito, conforme a los artículos
1790 y 1791 del Código Civil. Me remito nuevamente a ROPPO, Vincenzo. Ob. cit., pp.
398-400.

19 BENAVIDES TORRES, Eduardo. Ob. cit., p. 99.

20 MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato. Tomo I, Ediciones

Jurídicas Europa- América, Buenos Aires, 1986, p. 151.

21 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Comentarios a la

Sección Primera del Libro VII del Código Civil. Tomo II, tercera reimpresión de la
segunda edición actualizada, Palestra Editores, Lima, setiembre de 2011,p. 143.

22 Régimen que ya resulta inadecuadamente regulado desde el instante que el

legislador se refiere al caso del suministro celebrado “a título de liberalidad” como si
ello fuese sinónimo de gratuidad. Si bien la liberalidad puede ser la causa de un
contrato, este en rigor o es oneroso o es gratuito.

Gaceta Jurídica- Servicio Integral de Información Jurídica

Contáctenos en: informatica@gacetajuridica.com.pe