Sistema Jurídico 1

Sistema Jurídico 2014 Francisca Corona Ravest
Sistema Jurídico
Primer Semestre
Derecho
Universidad Adolfo Ibañez
Profesor Esteban Pereira
Francisca Andrea Corona Ravest

05 Marzo 2014
Primera Unidad
Comprensiones sobre el fenómeno jurídico.
El Sistema Jurídico como tal no se puede definir, pero se puede analizar, comprender y
aplicar. Existen 2 tipos de ver esta llamada base del derecho:
- el Derecho Pre-Moderno
- el Derecho Moderno.
Derecho Pre-Moderno:
e explica el Derecho Pre Moderno como un “Derivado Natural”, es decir, se le atribuye
S un origen infinito a su existencia, donde el hombre solo participa de una creación casi
Divina, lo que no quiere decir que sea algo netamente religioso. Este tipo de Derecho
se entiende de una forma cercana a lo Dogmático, es decir, las bases son absolutas e
irrebatibles. No se sustenta en un debate de perspectivas y la ley es tal cual como está escrita.
Una creencia absoluta, INCUESTIONABLE.
Se sostiene que su origen es de carácter interno, el cual no fomenta una participación de
debates ni discusiones sobre el tema. Es algo dado por hecho total y legítimo, marcado
muchas veces por la moral y la ética general.
También puede existir un tipo de comprensión pre-moderna no tan extremista, como lo sería
una creencia "Laica". No es necesario darle un carácter eterno al Derecho, se puede asumir
como algo Artificial llevado a cabo por el Hombre, pero con una aprobación de Ética y Moral
general, de estigmas básicos interiorizados, relacionado a las buenas costumbres y los valores
en sí.
Derecho Moderno:
Es la antítesis del Derecho Pre-Moderno. Se explica como un fenómeno manifestado

totalmente de una forma artificial, llevada a cabo netamente por acción del hombre, llamado
como un "Positivo Artificial". Todo lo desarrollado por el hombre puede llegar a ser
considerado como Derecho, ya que no se basa en una aprobación general y obvia de lo
valórico y moral. Basta con que exista una leve aprobación aunque sea de un simple individuo
para poder considerarse Derecho (no siempre es así). Su carácter es externo, es decir, que no
va relacionado con conceptos básicos del desarrollo. Por ejemplo, matar gente puede ser un
derecho, aunque esté fuera de la moralidad. Es una visión más contemporánea de las leyes,
creando puntos de vista y mayores discusiones sobre el tema. El estudio del Derecho
Moderno propiamente tal se empezó a dar en el siglo XVIII con la Revolución Francesa y la
Ilustración, donde se eliminaron los cánones y dogmas absolutistas para darle paso a una
comprensión más social de las actividades legisladoras, originando la variedad de

concepciones de la ley.
Estas 2 visiones se reflejan mucho en el arte: por ejemplo, el Pre-Moderno le da un carácter

casi virginal y moral a cualquier hecho, logrando mostrar una prostituta como un ser puro
("La Gran Odalisca") o divinizando a guerreros asesinos ("Juana de Arco"), creando así un
carácter idílico de la realidad. Por otro lado tenemos al Moderno, que lo explica de forma tal
que nos muestra el lado oscuro de la realidad, alejado de la moralidad, como alguien
asesinando a otra persona ("Asesinato"), o dejando de lado la belleza absoluta de la mujer,
demostrando poca relevancia en la sociedad ("El Baño").
Preocupaciones:
i) El Derecho es idéntico que el orden o el mundo natural. La forma de regulación de ambos

planos - la naturaleza y mundo social – es igual o distinto.
ii) Si la labor de aplicar la ley es igual o distinto de crear las leyes.
iii) Se preocupan de ambas concepciones de dar cuenta de si la relación entre derecho y razón
es externa o interna.
iv) ¿Es necesario, natural y virtuoso o bien el fenómeno jurídico es artificial, contingente y
neutral?
Expresión en pintura: Charles Baudelaire, pintor de la vida moderna, 1863. Baudelaire

comprendía que había una pintura pre-moderna muy distinta de la moderna. Lo ejemplificó
en autores.
Pre-moderna: Dominique Ingrès.
Belleza proviene de la naturaleza abstracta e indefinible como la de la única mujer antes del
primer pecado.
Moderna: Paul Cézanne, Edgar Degas, Edouard Manet, Eugène De la Croix.
Perpetua en cánones estéticos es irreversible en la tradición artística de Occidente. El
problema es determinar …..
10 Marzo 2014.
Autores y Temas
a. Comprensión pre-moderna.
1. Karl Popper
2. John Rawls
3. J.M Detmold
4. Tomás de Aquino
5. Ronald Dworkin.
Comprensión pre-moderna del derecho: 4 postulados de identificación.

1. Déficit de distinciones entre (i) sociedad y naturaleza y (ii) leyes de normativas y
leyes de la naturaleza.
Karl Popper (1902-1994): no representa una posición, solo expresa la distinción entre
ambas perspectivas.
a. Sociedad cerrada. Monismo ingenio. Identidad conceptual.

b. Sociedad abierta. Dualismo crítico. Diferenciación conceptual.
Estadios intermedios:
(i) Naturalismo ingenuo

(ii) Convencionalismo ingenuo
Distinción adicional:
(i) Naturalismo biológico
(ii) Positivismo ético
(iii) Naturalismo psicológico.
Derecho pre-moderno: se ajusta a parámetros de una sociedad cerrada.
Continuidad entre lo social y lo natural.
Derecho moderno: se ajusta a estándares de una sociedad abierta. Fractura entre
lo social y lo natural.
2. Déficit de diferenciación entre ámbitos de competencia (i) legislativa y (ii) judicial.

John Rawls (1921-2002): no defiende una alternativa, solo proporciona un marco

teórico para comprender sus postulados.
Distinción central:
(i) Justificación de la práctica;

(ii) Justificación de la acción particular que recae dentro de la práctica.
Roles:
(i) Legislador: creación.
(ii) Juez: aplicación
Ejemplos: castigo/promesas.
Diagnóstico preliminar: incompatibilidad.
Conclusión: compatibilidad.
Distinción correlativa:
(i) Reglas como resúmenes.
(ii) Reglas como prácticas.
Contexto institucionalizado moderno: ruptura entre los principios que justifican la

práctica y la justificación de la acción/concepción de las reglas como prácticas.
3. Identificación del derecho con la razón. Relación de intrínseca entre lo jurídico y la

razón.
M.J Detmold: no asume la defensa de una comprensión en particular, proporciona

herramientas conceptuales para determinar a cada comprensión.
Relación entre la ley y la razón: Procesos de determinación de ley.
(i) Proceso adjudicatorio;

(ii) Proceso consultivo;
(iii) Proceso interpretativo;
(iv) Proceso legislativo,
4. Derecho como manifestación de la recta razón y de la naturaleza que cuenta con

carácter virtuoso y justo.
Tomás de Aquino (1224-1274): expresa una posición propiamente pre-moderna

acerca del fenómeno jurídico. Su visión constituye un paradigma del entendimiento
del derecho en términos medievales.
5. Expresión contemporánea, concepción pe-moderna: Ronald Dworkin (1931-2013)

POPPER
Derecho pre-moderno: vinculación necesaria derecho y justicia.
K
arl Popper fue un autor contemporáneo. Él no defendió una comprensión ni pre-
moderna ni moderna del sistema jurídico. Su objetivo era dar cuenta de dos sistemas
de organización social y su relación con el fenómeno jurídico. Este último, visto
preliminarmente y primitivamente supone un conjunto de asimilaciones, no asume las
diferencias que hay en él.
Popper dice esto en base a un marco teórico dual  Sociedad cerrada y sociedad abierta.
Según él existe una evolución entre a) y b). Una sociedad cerrada (que no puede ver lo que
ve la sociedad abierta) pretende abrirse. No distingue entre natural y social y sus tipos de
regulación, o sea leyes naturales y normativas. Adopta un dualismo crítico, porque en vez de
asimilar, segrega, separa.
¿Qué entiende Popper por Sociedad Cerrada?
Una Sociedad cerrada es una estructura conceptual en virtud de la cual primitiva,

preliminar e ingenuamente las reglas se interpretan de una forma mágica y mística, porque
se les considera que las regulaciones son tan inevitables como cualquier fenómeno de la
naturaleza.
Esta idea de Popper de que la sociedad es cerrada, busca dar cuenta de una sociedad
pequeña y primitiva (delimitada). Es aquí donde se puede ver evidentemente que el derecho
forma parte de la estructuralidad del mundo.
Una ley de la naturaleza, aquella que confunde esta sociedad cerrada, es aquella
formulación, enunciación, precepto que describe regularidades del comportamiento del
mundo natural. Como describen regularidades, buscan dar cuenta de cómo se comporta y
como se debe comportar la naturaleza. Son de carácter incondicional y no admiten excepción,
porque buscan regular a toda naturaleza. No pueden ser transgredidas ni interrumpidas. El
origen de una ley de naturaleza radica en la naturaleza. No se imagina, se descubre a través
de la observación y de la comprobación.
Por consiguiente, si el origen de ésta ley es la naturaleza y no el ser humano, éste último
no se puede responsabilizar respecto de esta ley, de su cumplimiento o incumplimiento.
(Ejemplo del lápiz que cae por la gravedad). Si una ley natural falla, entonces es el enunciado
el que debe modificarse.
Una Ley normativa consiste en enunciados prescriptivos que mandan, prohíben o
permiten desarrollar o efectuar comportamientos o conductas. Para Popper, la ley normativa
se entiende de forma genérica, y al ser así cubre toda clase de reglas que sean promulgadas,
dictadas, concebidas por el ser humano. Para Popper todo lo que no provenga de la
naturaleza, es una ley normativa. No puede ser falsa o verdadera porque están condicionadas
al comportamiento de un destinatario y son creadas por el hombre. Se contrasta con la
naturaleza porque su origen es convencional, artificial y voluntarista. Proviene de un
individuo que la ha promulgado y decretado, y por ello, pueden ser justas o injustas, buenas
o malas; contrariamente a una ley de la naturaleza.
Ejemplos:
Artículo 1°.- Constitución Política de la República.- “Las personas nacen libres e

iguales en dignidad y derechos”.  Es una ley dictada por el hombre, que está
basada en la historia.
Artículo 1545, Código Civil.- “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para
los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales.”
Artículo 141, Código Penal.- “El que sin derecho encerrare o detuviere a otro
privándole de su libertad, comete el delito de secuestro y será castigado con la pena
de presidio o reclusión menor en su grado máximo”.
Artículo 30, Código tributario.- “Las declaraciones se presentarán por escrito, bajo
juramento, en las oficinas del Servicio u otras que señale la Dirección, en la forma y
cumpliendo las exigencias que ésta determine.”
Artículo 4.- Del vestido que debemos usar dentro de la casa, Manual de Carreño.- 2.
“Nuestro vestido, cuando estamos en medio de las personas con quienes vivimos, no
solo debe ser tal que nos cubra de una manera honesta sino que ha de contener las
mismas partes de que consta cuando nos presentamos ante los extraños, con solo
aquellas excepciones y diferencias que se refieren a la calidad de las telas, a la
severidad de las modas, y a los atavíos que constituyen el lujo”.
Según Popper, la sociedad cerrada se distingue por no distinguir. Según él, esa falta de
distinción no es trivial porque sólo metafóricamente se puede denominar leyes a ambas
categorías. Esto explica porque una sociedad cerrada adopta el monismo ingenuo. Es monista
porque la diversidad y la diferenciación la encasillan en un solo criterio: resuelve la
complejidad en la uniformidad, hay un criterio para responder de forma unívoca. Lo social
se subsume en lo natural. La normativa se subsume en lo natural. Es ingenuo porque el
monismo supone una etapa pre reflexiva. No hay reflexión porque asume lo diferente como
análogo. No reconoce la distinción de aquello que es diferente. Si uno adoptase una situación
reflexiva, podría distinguirlo.
Existen dos “estadios intermedios” que Popper sugiere que existen entre a) y b):
Naturalismo ingenuo y Convencionalismo ingenuo.
Naturalismo ingenuo  es un sub estadio, un sub momento, en la cual toda sociedad

coincide en que toda regla los excede. Como consideran que las reglas no les pertenecen,
éstas son parte del mundo natural y es natural a su vez que exista.
Convencionalismo ingenuo  También asume una nomenclatura ingenua. No distingue lo
que hay que distinguir, pero también importa un avance y una contribución hacia la apertura
de la sociedad puesto que busca describir regularidades y fenómenos en virtud de una
decisión convencional, obviamente formulada por la voluntad de un dios, de una entidad de
orden supra-terrenal.
¿Cuál es la evolución? Ahora en vez de atribuirle el mundo a la naturaleza, se le atribuye a

una decisión.
Posteriormente, Popper agrega una nueva distinción antes de llegar a la sociedad abierta.
En algunos casos, existen otras versiones de sub-estadios. Hay dos grandes sub-estadios
(Naturalismo ingenuo y Convencionalismo ingenuo), pero también pueden existir otros. La
relación entre los primeros y los últimos es que una Sociedad puede pasar rápidamente de ser
cerrada a ser una sociedad abierta (sólo pasaría por Naturalismo ingenuo y Convencionalismo
ingenuo), o que su proceso fuese más lento y tenga que pasar por los otros tres sub-estadios:
Naturalismo biológico, Positivismo ético, Naturalismo psicológico.
Naturalismo biológico  Necesidades fisiológicas, afectivas, etc. Atribuyéndole todo

aquello que se necesita.
Positivismo ético  Esta noción es problemática en Popper, puesto que el positivismo no
puede ser una teoría pre-moderna, sino que siempre es moderna. Según él, uno ingenuamente,
uno puede indicar que toda ley para ser ley, debe ser positiva, expresa.
Naturalismo psicológico  Toda norma es condicional, hay adaptación, hay acuerdo, pero
solo busca necesidades biológicas, busca proteger aquellas necesidades psicológicas o
espirituales.
17 de Marzo
La sociedad abierta en Popper intuye un plano evolutivo o evolucionado respecto de

cómo unas sociedad puede entender un poder asumido en términos jurídicos. Es aquella que
renuncia a la ingenuidad de la uniformidad, la que distingue y diferencia entre planos de la
realidad. En una Sociedad abierta, el “Monismo ingenuo”, es reemplazado por “Dualismo
Crítico”  aquello que antes se encontraba unificado ahora se divide en dos partes. Por
consiguiente, un dualismo crítico diferencia con claridad entre el plano social y el plano
natural y correlativamente entre las leyes normativas y las leyes de la naturaleza. Es crítico
puesto que se diferencia de una forma reflexiva, meticulosa, analítica si algo es social o
natural, etc. Se renuncia a aceptar como igual aquello que es diferente.
Finalmente, Popper, establece que bajo una sociedad de estructura moderna, es decir,
abierta, este dualismo crítico se extiende hacia la diferenciación entre hechos y normas.
¿Cómo se diferencia entre uno y otro ámbito?

Según Popper, una parte son hechos y los otros son normas. Los hechos están en el “Ser”,
y actúan en un parámetro descriptivo. Las normas están en el “deber ser”, es decir, en un
parámetro normativo.
Pero, según el autor, no se pueden derivar normas a partir de hechos. No porque haya un
hecho, tiene que haber una norma que legisle o conduzca ese hecho.
Conclusión:
Bajo este esquema, Popper contribuye a dar cuenta del fenómeno jurídico del punto de vista
moderno y pre-moderno. De un punto de vista pre-moderno, la sociedad se apuntaría a un
esquema cerrado, que no va a ver distinción y que asume el monismo ingenuo, es decir, la
asignación conceptual entre la realidad, poder natural y poder judicial, la ley normativa y las
de la naturaleza, etc.
A su vez, el Derecho Moderno, sostiene mediante la identificación de una sociedad abierta,
donde se afirma un dualismo crítico. Aquí se distingue de forma tajante entre la realidad
social y la realidad natural.
RAWLS
R
awls establece un marco teórico en el cual se contribuye a analizar ambas
dimensiones. Es decir, nuevamente, tal como Popper, John Rawls no es un autor
representativo del Derecho pre-moderno o del Derecho moderno. Pero, un Derecho
pre-moderno establece una ausencia, un déficit de diferenciación entre dos ámbitos de
competencia, entre dos oficios, dos labores o dos roles propios de un sistema jurídico, o de
un diseño institucional de un sistema jurídico. Esos dos roles son:
# El rol legislativo, en virtud del cual el órgano, el legislador, crea, formula y dicta reglas
jurídicas.
# El rol judicial, en virtud de la cual el órgano jurisdiccional, tendrá por competencia aplicar
las reglas jurídicas creadas (por el legislador) para resolver conflictos entre los ciudadanos.
Dado este contexto, Rawls expresa que una comprensión pre-moderna, se encuentra
comprometida con la idea de asimilar planos de competencia y a su vez, una compresión
moderna, se encuentra comprendida con la idea de diferenciar o distinguir planos de
competencia o ámbitos de oficios o roles.
Él entiende que el objetivo de su texto (Dos conceptos de reglas) es expresar la
importancia de asumir una distinción: la distinción entre la justificación de la práctica y la
justificación de la acción particular que recae dentro de la práctica. Para él, asumir esta
distinción, permite disolver dilemas propios de la teoría del Derecho o de la filosofía del
Derecho.
Rawls establece en un contexto institucionalizado, como lo es el Sistema Jurídico, que
se deben distinguir los principios que justifican la dictación, la creación o la formulación de
la regla, es decir, la práctica de la justificación de la acción/regla que sitúa al interior de la
práctica. ¿Por qué? Porque la primera esfera, es competencia exclusiva del legislador, y la
práctica es decidida de forma legislativa. Quién se pregunta por el “por qué se debe dictar la
regla”, es obviamente el órgano legislativo.
La pregunta acerca de la aplicación de la regla al interior de la práctica legislativa es una
pregunta exclusiva del juez. Si nos preguntamos qué es lo que aplica el juez al momento de
fallar, de su sentencia; él aplica la regla creada pero no directamente los principios que
justificaron la dictación de la regla.
 Castigo/promesa
Estos son ejemplos de dilemas problemáticos pero que se pueden resolver realizando la
distinción. Es un problema de justificación normativa, es un problema en virtud del cual se
pregunta ¿Por qué es razonable que exista la institución del castigo? ¿Por qué se debe
castigar? ¿Cómo se justifica que el Estado castigue a sus ciudadanos?
Hay dos posiciones que dan respuesta a este problema del castigo.
(i) Retribucionismo: Del punto de vista del retribucionismo, la respuesta a la
pregunta de cuando está justificado el castigo se responde en términos
adversarios, en términos alternativos. Se debe castigar cuando la gente haya
transgredido la regla jurídica de comportamiento, se le castiga porque lo merece,
porque siente culpabilidad. Se retribuye el daño causado, y se retribuye así la
infracción con una consecuencia.
(ii) Utilitarismo: ¿Por qué se debe castigar? En términos de utilidad o de

consecuencias, es decir, responde, se debe castigar o es razonable el castigo
porque este reproduce el aumento de bienestar de la sociedad en general, lo que
significa que se debe castigar cuando este castigo sea útil y sus consecuencias
sean favorables al orden político/social.
Rawls dice que la teoría del derecho puede renunciar a resolver el dilema de la razón
justificadora del castigo, porque si se mira hacia el futuro se adopta una posición utilitaria,
pero si se mira hacia el pasado se adopta una concepción retributiva. Se explica el castigo de
una de estas formas, pero no pueden ser complementarias, sino que son incompatibles.
Ejemplo:
Artículo 362 Código Penal.- “El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal,
a una persona menor de catorce años, será castigado con presidio mayor en cualquiera de
sus grados, aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artículo
anterior”.
“X violó a una niña de cinco años”
19 de Marzo
 Justificación de la acción particular que recae dentro de la práctica.

La acción se refiere a la adjudicación, a la aplicación de la regla que formula el juez dentro
de la práctica ya determinada por el legislador. Se considera que es útil prohibir una conducta
y no considerarla como algo admisible. El legislador asume la utilidad como criterio para la
regla jurídica. Al momento de la acción, el juez únicamente mira hacia el pasado, puesto que
la infracción a la regla ya sucedió. No puede mirar hacia el futuro, puesto que si lo hace,
estaría intentando ser legislador y no juez.
Modernamente hay una fractura entre legislador y juez. Además, es irrelevante si el juez
siente algo por la norma, ya sea desacuerdo, acuerdo, simpatía, etc. El sólo debe aplicar la
acción.
Según Rawls, la justificación practica y la justificación de la acción que recae en la práctica
(…)
 Reglas como resúmenes.
Las reglas como resúmenes implica una visión según la cual las reglas no son nada más que
un conjunto de sumarios, es decir, no son más que un cumulo de decisiones pasadas. Las
reglas no hacen sino resumir respecto de cómo se ha solucionado en el pasado una situación
determinada. Proporcionan una guía, un consejo, un sendero, acerca de cómo se debe actuar
frente a un conflicto determinado. Una regla como resumen carece de valor normativo, no
obliga. La solución es sugerida por la regla. Estas reglas tienen el siguiente esquema lógico:
Reglas como guías: casos particulares  reglas. Pertinencia, evaluación y

excepcionalidad.
Lo único que le proporciona la regla a la gente es una recomendación, un consejo. Como es
un consejo, es normal que la gente evalúe el valor de éste. Si la gente está capacitada para
evaluar el resumen, existe la posibilidad que el sujeto alegue. “La regla me indica cómo
hacer algo, pero no me obliga a hacerlo”
 Reglas como prácticas.

Reglas definitorias: reglas  práctica  casos particulares. Impertinencia,
tematización ni excepcionalidad.
Aquí la regla no es una simple guía o un simple consejo, sino que es definitoria del
comportamiento de los agentes. El Derecho Moderno se caracteriza por su definitividad,
porque clausura el debate respecto de los cursos de acción, aspira y pretende terminar con
el debate de estos. Hay una sola forma de actuar, porque está clausurado el hecho de que
haya otra opción. Habría una confusión a causa del “cómo podríamos actuar frente a estas
posibilidades”.
Carácter tripartito  ahora existen reglas lógicamente anteriores a la práctica. Hay reglas
que definen a la práctica, y en base a la práctica, puede haber casos particulares.
Reglas Casos Particulares

definen Práctica
Según Rawls, las prácticas constituyen la clase de un Estado Moderno, porque una
práctica puede ser constituida en virtud de reglas. Estas reglas que configuran una práctica
deben ser definitivas, públicas e impuestas/aplicadas (incluso con la resistencia de la gente).
Ejemplo:
¿Por qué se decidió en Chile que se debe adelantar por la izquierda y no por la derecha?
Según Rawls, se piensa hacia el futuro  No hay pista a la derecha. Es más fácil adelantar
por la izquierda. Hay menos accidentes.
Estas reglas como práctica, no pueden ser evaluadas ni reformuladas por parte de la gente
puesto que la práctica se debe a la regla y no a un caso o un conjunto de casos. Por
consiguiente, no es posible alegar excepcionalidad en la aplicación de la práctica a mi
situación. ¿Por qué? Porque una vez que hay práctica, un caso cobra sentido porque está
situado al interior de la práctica.
La práctica no depende de la gente sino del legislador que ha definido lo que hay que hacer.
Ejemplo:
Hay un Estado que indica que todo aquel que derrame sangre en la plaza pública será
castigado a pena de muerte. Un individuo cae tras un tumor y un derrame cerebral y muere.
Aparece un barbero que lo salva. Pero aun así derramó sangre en la Plaza Pública.
Aquí hay una cualificación  no le dará Pena de Muerte, pero le rebajará la pena o lo
absolverá puesto que no había pensado ese caso, sino que lo había pensado en el término de
guerras, etc.
CONCLUSIÓN RAWLS.
Esquema pre-moderno: superposición de funciones de creación y aplicación/comprensión de
las reglas como resúmenes.
Contexto institucionalizado moderno: ruptura entre los principios que justifican la práctica y
la justificación de la acción / concepción de las reglas como prácticas.
DETMOLD
P
ara Detmold, hay una relación de identificación entre el Derecho y la Razón, la
racionalidad y el fenómeno jurídico. Detmold no es partidario ni de una compresión
pre-moderna ni de una moderna, pero dice que en una comprensión pre-moderna hay
una relación intrínseca entre estos dos elementos, mientras que en una comprensión moderna
hay una relación extrínseca.
El razonamiento jurídico se distingue del razonamiento teórico porque su razonamiento
va dirigido a otro tipo de objetivo. El razonamiento jurídico es práctico porque va dirigido a
la acción, y esa es su conclusión.
Esto le permite a Detmold indicar que el ámbito jurídico se encuentra definido entorno
a su dimensión práctica. Es un cumulo de acciones que va dirigido a una gran acción: la
sentencia. Esta dimensión práctica del Derecho se relaciona con lo que Detmold entiende
como practicidad o practicabilidad del fenómeno jurídico. Existe una conexión importante
entre la actuación práctica del juez y la apreciación valorativa de la ciudadanía.
Esta practicabilidad demuestra según Detmold que hay una conexión entre las prácticas,
pero esto no quiere decir que exista también una conexión racional entre ellas: no quiere decir
que haya una conexión entre Derecho y Razón. Esto indica que cuando se cuestiona esta
relación entre Derecho y Razón hablamos de una situación compleja porque es indudable que
cada legislador dicta la regla por razones, y a su vez cada juez aplica la regla por ciertas
razones.
¿Qué ocurriría si un acto jurídico es contrario a la razón? ¿El acto es anulado?
¿Puede ser un acto jurídico válidamente formado?
Detmold establece que esta relación se puede esquematizar a través de cuatro
procedimientos que él determina procesos de determinación de ley. Según él, las formas
como se determina el Derecho, responden a diferentes formas de relacionarse entre Derecho
y Razón. Cada proceso se relaciona respectivamente según la forma de esta relación. (i), (ii)
y (iii) se relacionan de la misma forma (procesos sub-legislativos, explicitan lo que ya
existía), mientras que (iv) se relaciona de forma distinta (verdaderamente legislativo)
(i) Proceso adjudicatario

Es el proceso en virtud del cual el juez adjudica la regla jurídica al caso particular, es
decir, aplica y dicta normas particulares de acuerdo a reglas vigentes. Corresponde a un
proceso de relación intrínseca entre Derecho y Razón porque cuando un juez dicta la
sentencia se encuentra comprometido con la regla jurídica que el aplica. Aplica esa y no otra.
Se encuentra comprometido con la regla aplicada.
Ejemplo:
Artículo 170 (193) Código de Procedimiento Civil.- “Las sentencias definitivas de primera
o de única instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las
de tres tribunales, contendrán:
1. La designación precisa de las partes litigantes, su domicilio y profesión u oficio;
2. La enunciación breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante y se
sus fundamentos.;
3. Igual enunciación de las expresiones o defensas alegadas por el procesado;
4. Las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia;
5. La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo
a los cuales se pronuncia el fallo; y
6. La decisión del asunto controvertido. Esta decisión deberá comprender todas las
acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio; pero podrá omitirse la
resolución de aquellas que sean incompatibles con las aceptadas
(ii) Proceso consultivo.

Se formula como una proposición general sobre el Derecho. En algunas ocasiones
consiste en ciertas exhortaciones, consultas o consejos que un órgano le brinda a otro. Estas
se transforman en alteraciones la alteración de un órgano en función de otro. Si yo quiero
consultar algo para atenuarlo, tengo un compromiso interno con aquello que quiero
modificar. El proceso consultivo se formula también en función de una relación intrínseca
entre Derecho y Razón. Se requiere que haya una declaración para que ésta sea ratificada.
Ejemplo:
Artículo 751. (925) Código de Procedimiento Civil. Toda sentencia definitiva pronunciada
en primera instancia en juicios de hacienda y de que no se apele, se elevará en consulta a la
Corte de Apelaciones respectiva, previa notificación de las partes, siempre que sea
desfavorable al interés fiscal. Se entenderá que lo es, tanto la que no acoja totalmente la
demanda del Fisco o su reconvención, como la que no deseche en todas sus partes la
demanda deducida contra el Fisco o la reconvención promovida por el demandado.
Recibidos los autos, el tribunal revisará la sentencia en cuenta para el solo efecto de
ponderar si ésta se encuentra ajustada a derecho. Si no mereciere reparos de esta índole,
la aprobará sin más trámites. De lo contrario, retendrá el conocimiento del negocio y, en su
resolución, deberá señalar los puntos que le merecen duda, ordenando traer los autos en
relación. La vista de la causa se hará en la misma sala y se limitará estrictamente a los
puntos de derecho indicados en la resolución.
Las consultas serán distribuidas por el Presidente de la Corte, mediante sorteo, entre las
salas en que ésta esté dividida.
(iii) Proceso interpretativo.

Es aquel proceso en virtud del cual un órgano, sea el legislador o sea el juez, intentan
clarificar el significado de una norma preexistente. No puedo interpretar algo si no tengo
nada que interpretar. Por ende, todo esfuerzo de interpretación, requiere de un objeto. Hay
una relación intrínseca.
Ejemplo:
Art. 9. La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo.
Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán
incorporadas en éstas; pero no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias
judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio.
Art. 19. Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto
de consultar su espíritu.
Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención
o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su
establecimiento.
(iv) Proceso legislativo.
Es aquel proceso en virtud del cual el órgano crea efectivamente una ley nueva,
porque no responde a ningún canon predeterminado. Es independiente del estado anterior
de las cosas, y esto se da por dos razones.
 No existe Derecho anterior a esa declaración, no está regulado.

 Si la hay, es una regulación irrelevante.
Hay genuina creación de Derecho. El Derecho no responde a la razón, responde a un

proceso de voluntad política. El Derecho vale porque es producto de esto. La relación
entre Derecho y Razón ex extrínseca.
Constituye una manera propiamente moderna de entender al derecho.
Expresiones:
(i) 1776: Declaración de Independencia de los Estados Unidos de América
(ii) 1789: Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano
(iii) Código Civil de 1855
Artículo 1.- “La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la
forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite.”
El Derecho es contingente.
(i); (ii), (iii): Procesos sub-– Derecho como

acto de razón
(iv): Proceso legislativo - Derecho como
expresión de voluntad.
legislativos
Derecho pre-moderno
Relación intrínseca
Confusión entre validez y contenido.
Derecho Moderno
Relación extrínseca
Escisión entre validez y contenido
Cuando se asume una compresión moderna, se asume que el Derecho es contingente ya

que es de carácter voluntarioso. El Derecho existe, es un acto de voluntad del pueblo
legislador. El Derecho puede ser reemplazado o suprimido cuando existe nuevamente una
voluntad del legislador en tal sentido.
EL DERECHO EXISTE MODERNAMENTE PORQUE EL LEGISLADOR LO HA
ELEGIDO ASÍ.
Julius Herman Von Kirchmann (1802 – 1884)
“Tres palabras rectificadoras del legislador son suficientes para

transformar bibliotecas enteras en escombros.”
Comprensión moderna del derecho es radicalmente opuesta a la del Common Law (tradición
jurídica anglosajona).
Sir Edward Coke (1552 – 1634)
“El Common Law controlará los actos del parlamento, y a veces juzgará
que son completamente nulos, porque cuando un acto del parlamento
está en contra de lo que comúnmente es recto y de acuerdo a la razón, o
repugnante o imposible de ser llevado a cabo, el Common Law lo

controlará, y determinará que dicho acto es nulo.”
TOMÁS DE AQUINO
T
omas de Aquino (1224- 1274): expresa una posición propiamente pre-moderna
acerca del fenómeno jurídico. Su visión constituye un paradigma del entendimiento
del derecho en términos medievales. Visión teológica del fenómeno jurídico.
DERECHO PRE-MODERNO:
Hay una relación intrínseca entre derecho y justicia, debe emanar de Dios, la justicia por excelencia.
Tomás dice que el derecho se vincula a una virtud, que es la virtud de la justicia. Si hay vinculación
necesaria entre derecho y justicia, el derecho de Tomas de Aquino goza de dos caracteres, uno de
inmutabilidad y otro de corrección.
A) El derecho debe ser inmutable porque la fuente de la cual proviene es una fuente eterna, que
no resiste consagración de un pto. de vista histórico. Poner en cuestionamiento al derecho es
cuestionar a Dios.
B) Corrección: tiene un valor moral incuestionable, el fenómeno jurídico es correcto, porque las
leyes responden a exigencias de corrección en el comportamiento de los agentes, lo que
buscan es corregir los comportamientos de las criaturas para que alcancen su salvación, el
que se salva es el que se comporta como Dios le dice es quien más tarde llega al cielo a
encontrarse con su creador.
DERECHO MODERNO:
Derecho moderno: Conexión contingente entre derecho y justicia. Derecho no siempre es

justo.
Conexión contingente entre derecho y justicia, los caracteres de este derecho son a) Mutabilidad y
b) neutralidad
a) Como proviene de la voluntad, es móvil, puede cambiar.
b) Asume paramento de neutralidad porque en términos valorativos porque el fenómeno jurídico
no siempre coincide con la justicia ni tampoco se vincula a una proliferación de conductas
virtuosas, hay conductas que también son neutras, a veces el derecho coincide con generar
situaciones virtuosas, pero a veces simplemente son neutras, por ejemplo el cambio de la
edad de votación, de 21 a 18, esto no hace a los de 18 años más virtuosos o mejores
moralmente que los de 21, es solo un cambio respecto a diferentes intereses.
Concepto de derecho: Cuestión 57, artículo 2

La igualdad es objeto del derecho, lo justo se concibe como el objeto del derecho, porque si
la justicia tiende a la igualdad y el derecho es el modelo para garantizar dicha igualdad,
entonces la justicia o lo justo, es entonces el objeto y el corazón del fenómeno jurídico, por
eso asimila Tomas de Aquino estas dos cosas. Actuar jurídicamente es actuar justamente.
Para él el derecho ES JUSTICIA.
Derecho: Objeto de la justicia. Las virtudes del ser humano conducen al trato de
igualdad entre los hombres porque es justo.
Definición de derecho: cuestión 57, articulo 2.
“Derecho o lo justo es una acción adecuada a otra según cierto modo de igualdad”
Teoría de la Ley: Cuestiones 90 a 96. (Comprensión bifronte, es por un lado un concepto

genérico de la ley y una clasificación o distinción entre 4 tipos de leyes)
Definición genérica de la ley: “Ordenación de la razón al bien común, promulgada por
quien tiene el cuidado de la comunidad.”
Tipología de leyes:
(i) Ley eterna;

Corresponde al dictamen de dios formulado en la tierra o en el universo, la ley eterna
corresponde al pensamiento que tuvo dios en el momento de dar vida al hombre. Se
denomina eterna por qué tal como su creador está al margen de cualquier consideración
temporal.
(ii) Ley divina;

Se establece como una manifestación de la ley eterna formulada mediante un mecanismo de
la revelación. (Biblia, mandamientos, etc.)
(iii) Ley natural;

Participación de la ley eterna en la creatura racional, tiene carácter normativo,
establece preceptos básicos del comportamiento
(iv) Ley humana.
Declaración racional formulada por una comunidad particular. Ley civil, positiva, la ley
con la cual estamos acostumbrados a convivir.
La ley humana se encuentra relacionada con la ley natural en base a dos dimensiones:
Hay una relación de derivación, y además, una relación de concordancia.
 Relación de derivación.
Toda ley para ser humana debe ser derivada de la ley natural. Hay derivación por
conclusión y por determinación. La primera supone deducir conclusiones de principios
generales. (Has el bien, evita el mal. Robar es malo. No debes matar).
La segunda, es el mismo proceso de la derivación por conclusión, pero se agrega/se determina
la conclusión en un aspecto irrelevante para Dios. (Para Dios si es relevante el hecho de que
alguien robe, pero es irrelevante el castigo).
 Relación de concordancia.
Tomás de Aquino establece que toda ley que sea una ley injusta es una corrupción de
ley, una “no ley” o una negación de la ley. Por consiguiente, si la ley es corrupta y no es
realmente una ley, carece de notoriedad, de normatividad. La contrariedad entre una ley
humana y la ley natural es únicamente a nivel de contenido. Si en el contenido son contrarias
la ley humana con la ley natural, la que deja de existir es la ley humana.
Definición genérica de ley: Cuestión 90, artículo 4.

“Ordenación de la razón al bien común, promulgada por quien tiene el cuidado de la
comunidad”.
24 de Marzo
RONALD DWORKIN
(1931-2013)
D
workin defiende una versión del derecho natural bajo condiciones
modernas. La teoría de derecho Dworkiana es una conjunción de los
postulados pre-modernos. La pregunta que le interesa responder el naturalista
es: ¿Cómo se debe efectuar la adjudicación del derecho? No es su interés
poder responder ¿qué es el derecho? Porque en ese error está la crítica al
naturalismo. Dworkin dice: Naturalismo como teoría de la adjudicación: ser del derecho
depende de lo que el derecho debe ser.
SER DEBE SER

Carácter normativo al cual debe
Existencia del fenómeno jurídico
aspirar el fenómeno jurídico
•EJEMPLO: •RELLENAR.
•El ámbito literario, si una novela un libro es
realizada metodológicamente mediante una
participación colectiva obviamente va a
indicar una actividad parcial. Si esta novela
es divida en 5 partes (3cap intro, conclu) el
primero comienza de la nada, por ende no
existe vinculación entre el estado anterior de
cosa y lo que él escribe, el segundo el tercero
y el cuarto dependen del compañero anterior,
y el último debe tomar todo en cuenta. Desde
el segundo en adelante está obligado a
mejorar el estado anterior de cosas, a darle la
mejor interpretación, la más adecuada.
Interpretación en la práctica:
(i) Caracteres formales: adecuación de hechos a las conductas.
(ii) Caracteres sustanciales: moral política (el juez además de efectuar la
adecuación despliega en su decisión su visión política o moral respecto del
caso controvertido. Comprometen su moralidad.
No comparte el postulado de Popper

Si asume la posición de Rawls
Si asume la pre-modernidad de Detmold,
No asume en Aquino que no viene de la recta razón, pero sí que es virtuoso por naturaleza.
DERECHO MODERNO
Construcción de la realidad moral

El derecho está conformado en virtud de dos categorías o dos caracteres:
 Contingencia: el derecho puede existir como bien puede no existir, porque la negación
del fenómeno jurídico no implica contradicción, no existe una relación necesaria respecto
del derecho, porque puede ser suprimido, modificado, alterado. No es necesario que
exista, existe porque se ha querido así, se ha deseado que así sea.
 Artificialidad: el fenómeno jurídico modernamente se entiende como un artificio, como

un constructo que esta diseñado para resolver cierto conflicto, cierto problema, cierta
controversia, porque si no hubiere derecho habría caos. El derecho como todo artificio
busca resolver un conflicto (desea resolver el problema de la inseguridad). Es artificial
porque es puesto.
En base a este contexto nace el primer postulado:
John Searle y Mackornick entienden la configuración de la sociedad a partir de hechos
institucionales.
El fenómeno jurídico se entiende como un hecho institucional, uno de los de mayor
importancia para nuestra vida.
JOHN SEARLE
(1932 - )
S
earle entiende la configuración de la sociedad a partir de hechos institucionales.
Taxonomía (=DIFERENCIACIÓN) central entre dos tipos de hechos:
a) Hechos Brutos: son aquellos que se producen con independencia de la
agencia humana, es decir, no son provocados por los sujetos. Suceden porque los
agentes le otorgan una función externa a un hecho de carácter bruto.
- Hechos Brutos Físicos: “que llueva”
- Hechos Brutos Mentales: supuesto de experimentación del individuo, pero que no es
provocado por él mismo.
b) Hechos institucionales: son aquellos hechos que no son físicos y no son mentales, y
descansan en la agencia e intencionalidad colectiva de los individuos. (Ejemplo: contraer
matrimonio)
26 de Marzo
Searle indica que para evidencia de los hechos institucionales se requiere realizar una
distinción entre dos categorías que son equívocamente asociadas. Para él, los criterios
ontológicos son asociados a un carácter
Cuando se habla de la realidad (metafísica, ontología), se cree que hay cosas que
existen objetivamente con prescindencia de un sujeto. Cuando hablamos de conocimiento, se
relaciona a la subjetividad. Searle recomienda renunciar a esa unión y mezclar la ontología
(realidad) con lo subjetivo y la epistemología (conocimiento) con lo objetivo. Dice que toda
cosa que existe es de carácter subjetivo, puesto que las cosas cumplen funciones, y tales
funciones son atribuidas por el sujeto.
 Ontología: se refiere al ser de las cosas, es decir, que las cosas son como son,
objetivamente, sin que el individuo pueda modificar aquello que son.
 Epistemología: se refiere al conocimiento, Searle piensa que tradicionalmente, que las
personas creerían que el conocimiento es subjetivo, es decir, que está relacionado con los
sujetos; pero Searle piensa que el conocimiento ES O NO ES, es objetivo, por tanto, no
puede ser relacionado al individuo.
Intencionalidad colectiva: atribución extrínseca de funciones a objetos.

Según Searle, las funciones que se le atribuyen a los objetos son intrínsecas y
dependen del observador, quién atribuye la función al objeto. Esto surge en la intencionalidad
colectiva  corresponde a una agencia de individuos colectivamente agrupados en virtud de
los cuales ellos se encuentran aptos de atribuir función o contenido a un objeto que son del
mundo natural.
Searle comprende que los individuos actúan en virtud a una agencia colectiva, es
decir, de grupos de individuos; y so precisamente nos diferencia de los animales, al actuar en
grupo forman lo que Searle denomina intencionalidad colectiva, lo que es la potencialidad
del ser humano de decidir, construir reconstruir y suprimir en ella los objetos que lo rodean,
porque no es que lo haga, es porque el ser humano PUEDE HACERLO. Cualquier hecho que
sea producto de la intencionalidad colectiva, es un HECHO SOCIAL.
HECHO SOCIAL  GÉNERO

HECHO INSTITUCIONAL  ESPECIE
31 de Marzo
Regla constitutiva:
X (OBJETO) cuenta como Y (estatus y función) en C (circunstancia/contexto)
Una regla constitutiva puede ser modificada porque los estatus pueden ser cambiados
sustituidos por otro estatus, pero para que esto pase se requiere un acuerdo por la
intencionalidad colectiva.
Searle dice: habían dos tribus y ellos tenían un muro enorme para poder separar las dos
agrupaciones, y producto del viento se achicó por lo que las personas podían transitar de
una tribu a otra, pero independiente de eso, esas piedras siguieron significando un muro,
se seguían entendiendo que a pesar de poder saltarse, sigue significando que es una
barrera divisoria.
Intencionalidad colectiva y lenguaje: uso de expresiones performativas.

Para Searle las instituciones jurídicas que conforman el derecho son de carácter
institucional**
Concepción moderna: instituciones jurídicas constituyen constructos artificiales
configurados como hechos institucionales y generados mediante la intencionalidad
colectiva.
TRANSCRIBIR
NEIL MACCORMICK
(1941-2009)
Desarrolla el marco teórico que formula Searle y lo implementa directamente a la teoría
del Derecho, es un filósofo del lenguaje.
M
accormick dice que hay que poner atención en los patrones de comportamiento
que son asumidas por los grupos sociales, porque ellos asumen conductas que son
recíprocamente aceptadas por los diversos grupos sociales, es decir, estos
comportamientos encuentran su relevancia, porque ellos pueden colectivamente encuadrar
sus comportamientos a tales pautas de conducta. Por consiguiente el derecho sería un cúmulo
de prácticas sociales, por eso conviene detenerse en la forma de cómo se formulan estas
prácticas o complejos sociales. El entiende que en primer lugar el derecho no corresponde a
un hecho bruto, porque corresponde a un hecho interpretado, que es lo que es porque ha sido
interpretado porque ha sido interpretado por los agentes en una determinada forma o claves.
El derecho consiste en un hecho institucional en el sentido que la funcionalidad decide o
define lo que es el objeto, por ende solo es posible develar el significado del objeto a través
de las prácticas sociales que rodean a dicho objeto.
Hay que diferenciar primero el carácter institucional y normativo:

(i) Institucional: se ajusta al carácter institucional del fenómeno jurídico porque
el sistema jurídico se encuentra caracterizado por la presencia de instituciones
y su participación. Se considera que el carácter institucional no solamente se
otorga el hecho de que existan hechos de carácter institucional sino que está
protagonizado por la presencia de instituciones (estas instituciones no existen
en otros ámbitos como cortes, policía, etc.)
(ii) Normativo: se entiende que las prácticas sociales suponen comportamientos

coordinados. En algunos casos estas coordinaciones surgen de forma
espontánea y en otros casos surgen de forma encausada. Pone su acento en la
práctica de hacer filas o colas, porque es una práctica que surge de forma
informal, más deviene, se consolida de carácter institucional. Es informal
porque no hay norma que justifique que hay que hacer fila, pero este
demuestra un sistema de organización social pero esta es normativa porque la
práctica influye en los comportamientos de los agentes, porque estos siguen
la práctica independiente de que no haya norma escrita que regule esa práctica.
El individuo que se cola en la fila, es reprochado o rechazado por las demás
personas que hacen la fila, porque las personas aceptan la práctica, es decir,
saben que deben hacer, saben cómo deben comportarse.
Maccormick considera que es importante porque las normas normativas encuentran su origen
en una norma implícita, o explícita.
Las reglas explícitas son posteriores. Ya que la única forma de obligar por parte de la norma,
es de forma implícita.
El entiende que el fenómeno jurídico es un fenómeno social complejo porque nace de
ciertas prácticas institucionales (mediadas por instituciones) y normativas porque son
prácticas que son aceptadas como vinculantes, entonces aquel agente que las transgreda va a
recibir una reacción hostil de parte de los demás integrantes que si cumplen la regla jurídica
en cuestión.
Es el participante quien construye la práctica.
A diferencia de Searle, Maccormick agrega a la formalidad del fenómeno jurídico, que
las prácticas que no sean formales también pueden vincular, y obligar una vez que por
ellas se haya normativizado.
CONTRACTUALISMO
Implica negar la existencia del fenómeno jurídico como si fuese una creación racional,
o bien, como una derivación de un orden natural inmutable. Toda la teoría del contrato social
se plantea la posibilidad de que el ser humano no sea bueno por naturaleza (oposición a
Aquino), por ende, el derecho se haría cargo de esta naturaleza no buena del ser humano.
Frente a este problema, el derecho se concibe como una creación artificial y que además es
contingente; y por ende, al derecho se le adscribe una función, la que es hacerse cargo de las
pasiones del individuo. El derecho soluciona un problema práctico o de inseguridad y otorga
paz, orden y seguridad.
Esto devela que el contrato cumple como todo constructo una función, para el
contractualismo el contrato social cumple la función de resolver un problema de cooperación,
porque es razonable cooperar vs. La idea de no cooperar, porque cooperando se puede
resolver un problema de inseguridad.
El derecho es siempre algo contingente, existe cuando ha sido creado o puesto
contractualmente (convencionalmente) por los sujetos, es un contrato social, porque para el
contractualismo este derecho existe una vez que es creado.
Es instrumental porque el derecho recurre a un instrumento que es el contrato, y este
contrato tiene un fin, que es resolver el conflicto de la descoordinación, acabar con la
inseguridad. Lo relevante del contrato es que es moderno, porque nosotros las personas
hemos decidido que vamos a celebrar este contrato en pos de regular ciertas conductas que
nos brindarán seguridad.
a) Hobbes
b) Locke
c) Rousseau
THOMAS HOBBES
(1588-1679)
Concibe al derecho en términos modernos. Derecho como recurso para solucionar problema
de coordinación.
H
obbes piensa que el fenómeno jurídico se encuentra articulado en base a la presencia
de un soberano. Esto significa que existen dos estadios, se distingue entre estado de
naturaleza y estado civil, (también llamado sociedad civil o estado de derecho).
 El estado de naturaleza: en Hobbes es una condición hipotética en que se reflejaría la

condición natural del ser humano la forma como el ser humano nace antes de que exista
un estado. Esa forma o esa condición natural del ser humano se caracteriza por el déficit
de características de un E civil, se diferencia porque carece de moral, justicia, comercio,
etc.
Principio de igualdad humana: Hobbes basa su tesis en que los seres humanos son iguales
entre sí, porque los regulan los mismos móviles de la voluntad (evitar la muerte y dominar a
los demás); además dice Hobbes que los seres humanos son iguales porque tienen las mismas
capacidades para alcanzar aquello que desean y poseen las mismas esperanzas de poder
obtenerlo; hay un problema de escasez, ya que aquello que se desea es insuficiente; existe
una natural competencia entre los individuos respecto de los pocos bienes que existen; es
decir, los seres humanos entre si se transforman en enemigos naturales, piensa Hobbes,
porque desean la misma cosa y no pueden gozar de lo mismo. Por ende, esta competencia es
problemática porque si los seres humanos son iguales el más débil también puede matar al
más fuerte.
Según Hobbes, son tres las causas de la disputa:
i. Competencia: lo que persigue es el deseo de ganancia, porque todos desean las mismas
cosas
ii. Desconfianza: mutua y generalizada; apela a la seguridad, porque en este estado no hay
nadie que sea seguro, es decir, es un estado de inseguridad total, hay inseguridad porque hay
un deseo de aniquilarse mutuamente, por ende, la única forma de hacer frente a esta
desconfianza es la anticipación.
iii. Deseo de fama: todo individuo quiere dignidad frente a otro; Hobbes piensa que cuando
un individuo subestima a otro, en el subestimado genera odio, porque le causa un daño.
“Homo Homini Lupus” el hombre es su propio lobo.

 Estado civil: surge por el abandono del estado de naturaleza, y este cambio surge porque
se instituye a un soberano o leviatán. Se busca remplazar la lucha por un acuerdo, en este
caso, un contrato. Cada persona transfiere sus libertades a otra gente, que es el soberano,
y este soberano les garantiza protección.
En Hobbes, se intenta resolver otro problema no de cooperación, sino de coordinación.

Hobbes dice, que la persona que coordina es el soberano, porque sin estado no hay derecho.
31 de Marzo
Hobbes plantea esta situación de existencia en virtud a lo que él denomina como

Estado de Naturaleza. Es una situación teórico-hipotética que representa la condición
natural del ser humano, es decir, lo que le pertenece por naturaleza: esta situación se mantiene
hasta que exista un poder común que los atemorice. “El hombre es un lobo para el hombre”,
es decir, el ser humano actúa como un animal fiero ante otro ser humano. Esta expresión da
cuenta de la especial guerra de todos contra todos; muestra la disposición permanente hacia
el conflicto, los enemigos están listos para el conflicto. Mientras no exista un poder común
(estado) los enemigos manifiestan permanentemente su deseo mutuo de aniquilarse. En un
estado así la vida es prácticamente invivible, porque existe un continuo temor de ser destruido
por el otro.
¿Cómo nos coordinamos para salir de esto que no es racionable mantener?
(Problema del Contrat Social) Hobbes caracteriza al estado de naturaleza como uno
en donde no hay ni comercio, ni derecho, ni moral, ni justicia, ni propiedad. El Estado se
mantiene hasta que exista una ausencia de un adjudicador, es decir, quien decida, qué es lo
justo, y qué es lo injusto; porque según Hobbes, la noción de legalidad es lo mismo que la
noción de justicia; pero para que haya ley debe haber un poder central. Sólo hay justicia para
que exista ley, por tanto, si no hay un adjudicador, no hay ley. Mientras no exista este poder
central, la vida del individuo es una vida solitaria, tosca, bruta y breve.
Según Hobbes, la forma de configurar la salida, es en virtud de la conjugación de dos

elementos:
i. Las pasiones; estas me dicen que yo debo auto-conservarme, me inspiran temor a la
muerte, es un instinto de supervivencia, que por naturaleza le pertenece.
ii. La razon; ayuda porque permite determinar el contenido de las leyes naturales, las que
Hobbes denomina como leyes de la naturaleza.
En virtud de ambas, la guerra se reemplaza por la paz, el conflicto se cambia por el

acuerdo, el pacto; y la ausencia de reglas se modifican por las leyes de la naturaleza;
- La primera ley de la naturaleza le exige a los seres humanos buscar la paz.
- La segunda, le exige abandonar o transferir sus derechos para conseguir la paz.
- La tercera regla, es la regla del pacta sunt servanda, es decir, que la justicia se entiende
como el cumplimiento de los pactos.
La segunda idea es clave, ya que la transferencia o abandono de derechos, significa

un pacto, este se funda bajo el contenido de un pacto de no agresion mutua, un pacto de no
aniquilarse mutuamente. Hobbes entendió que era un pacto ahistórico, es decir, no
necesariamente ocurrio en la historia dicho pacto, porque para ello debió haber existido el
estado de naturaleza. El argumento de Hobbes es inconsistente, ya que los individuos segun
su nocion, no pueden lograr un pacto ya que no existe el derecho, los individuos no poseen
conocimiento de derecho alguno; se entiende que lo que trato de hacer Hobbes es una
situacion hipotética de carácter imaginario, cuyo valor es contra fáctico, ya que es contra la
realidad que nosotros tenemos, ya que hay estado, hay leyes, hay derecho. El leviatán nace
en virtud del pacto, el soberano nace después del pacto, por tanto no posee ninguna
obligación, por ende, solamente tiene la obligación de hacer cumplir el pacto, de impedir que
los individuos se aniquilen. Según Hobbes, los pactos sin espadas son meras palabras, y por
ende, se requiere una autoridad que imponga unitariamente la vigencia del pacto.
Hobbes también formulo una tipología de leyes, al igual que Santo Tomas de Aquino, que
tienen repercusiones en lo que es su pensamiento jurídico:
 Derecho Natural: siempre autoriza, permite al individuo a ejercer todos sus poderes para
efecto de obtener y garantizar su auto conservación. Está asociado a la libertad de la
gente, y esta se entiende como una ausencia de poder o de impedimento externo.
 Leyes de la Naturaleza: estos siempre obligan, restringen, y son normas derivadas de la

razón que cautelan la protección de la vida del individuo. Estas leyes se resumen en la
expresión “no le hagas al otro lo que no quieres que te hagan a ti”.
 Ley civil: aquella norma que ha sido dictada por el soberano, una vez que el Leviatán ha
cobrado poder. Una ley civil en Hobbes obliga al individuo básicamente por dos razones:
 Porque cuenta con sanciones, es decir, hay sanciones que las ponen en una vigencia
incondicionada.
 Porque prudencialmente, los individuos prefieren obedecer al Leviatán, a
desobedecerlo y poner en riesgo la permanencia de la comunidad política; por ende,
la obediencia al Leviatán es siempre incondicionada al individuo, salvo que dicha
ley civil transgreda su auto conservación, porque si eso ocurre, el individuo retrocede
a de la vigencia de la ley civil, y a atentar al derecho natural, lo que genera
controversia con el Leviatán.
Cuando se habla sobre qué es Derecho, hay que distinguir que, en el Estado de
Naturaleza no hay derecho; pero cuando hablamos del Estado civil, el derecho equivale a la
voluntad del soberano que en ocasiones impone, permite, y en otras prohíbe. A su vez, cuando
se habla de qué es Justicia, es una mala pregunta para Hobbes, puesto que en el Estado de
Naturaleza no hay justicia, pero en el estado civil, la Justicia es equivalente a la ley, al
legalismo, es aquello que el soberano dice que es justo.
Obediencia incondicionada de los súbditos a la ley civil.

Hobbes reclama una obediencia incondicionada de los súbditos a la ley civil.
JEAN JACQUES ROUSSEAU
(1712-1778)
Reafirma que la conservación del ser humano se resuelve en términos de un acuerdo de
voluntades. Dicho acuerdo reclama y garantiza ideales de libertad y autogobierno.
ousseau agudiza el planteamiento de Hobbes  Mantiene el modelo explicativo del
R Estado de Naturaleza y del Contrato Social, pero además, logra conciliar al Derecho
como una creación moderna con la expectativa de libertad de los agentes. Rousseau
va a plantear que el ser humano no se obstaculiza. (…)
Asociación de individuos: contrato social.
Estado de Naturaleza conflictivo. Por ende, el ser humano se enfrenta a una disyuntiva
respecto de cómo poder sobrevivir en este Estado de Naturaleza inseguro. Hay dos
alternativas para poder seguir con vida: la primera es simplemente crear nuevas fuerzas, algo
que no existe; la segunda es unir las fuerzas ya existentes. Rousseau recomienda la unión.
Según Rousseau, si cada agente se asocia libremente con otros, todos los agentes
seguirán tan libres como antes del vínculo. El vínculo es respecto de mis bienes y de mi
persona, es una enajenación total en Rousseau y no es restrictivo como sucede en Hobbes.
Si el ser humano decide asociarse con otros, confirma que es dueño de sí mismo,
porque únicamente se gobierna por su propio dictamen, el dictamen de asociarse y crear una
voluntad general. Eso es un contrato social.
Voluntades particulares – Voluntad general
Como la enajenación es sin reservas (completa), la asociación que se forma es de
carácter perfecta porque no puede haber una refutación crítica o controversia. ¿Por qué no?
Porque estamos todos de acuerdo y no puede haber alguien que se salga del acuerdo puesto
que eso iría contra su libertad. Esto hace que ningún sujeto asociado pueda reclamar respecto
de lo que la voluntad general formula, la cual es perfecta puesto que cada voluntad personal
es lo que quiere ser. Deviene en un todo indivisible que no se puede fragmentar o dividir en
sus partes.
Esto se formula porque según Rousseau el yo privado comunica en el yo público. El
yo privado es básicamente la voluntad particular. El yo público en cambio es la denominada
República, que puede tener una dimensión positiva y una negativa, una dimensión activa y
una pasiva. Si pienso en una República activa, la pienso como Soberano. Si la pienso como
pasiva, la pienso como Estado.
Paradoja de la libertad positiva: coacción para ser libre.

Puede suceder que un agente o algunas voluntades particulares pudieren querer salirse
del pacto y desvincularse de la asociación que han creado. Pero, si se permitiese a una
voluntad particular renunciar a este vínculo y salir del contrato social, ello podría ocasionar
la ruina del cuerpo político porque sería posible desestabilizar la idea de República.
Bajo la perspectiva de Rousseau se puede formular la conciliación entre Derecho y
Libertad porque en él es únicamente libre aquel que se obliga. Para ser libre, yo debo
enajenarme. “El que se obliga es libre”. Según Rousseau es posible coaccionar a alguien
para que sea libre.
Según Rousseau la Libertad se debe entender desde un sentido positivo. Es posible
que mediante una libertad positiva se le obligue a alguien a ser libre porque no existe
contradicción entre coacción y libertad. Únicamente alguien es libre en la medida en que siga
el plan de vida establecido.
Perspectiva moderna: Derecho como expresión de libertad y autonomía.

Rousseau considera que la posibilidad de asociarse asume una comprensión relevante
para el fenómeno jurídico porque antes del vínculo el ser humano goza de una libertad
ilimitada. Pero, después de asociarse, el sujeto pierde esa libertad y las reemplaza por otras
libertades más importantes. Goza, en primer lugar, de una libertad civil; libertad que posee
en el Estado Civil. Además, goza de una libertad de carácter moral (importante para
Rousseau).
07 de Abril
Para Rousseau, el Derecho hace libre a los individuos, les proporciona libertad 
concepto positivo según el cual únicamente es libre aquella gente que se ha obligado a algo.
En Rousseau se mezcla el autogobierno con la revolución. Según Rousseau el
autogobierno indica que únicamente una persona se autogobierna. Cada persona es dueño
de sí mismo. Del punto de vista político, esta idea de relacionar la idea de la libertad con el
Derecho va a tener repercusiones. Solo mediante el autogobierno se puede legitimar el
fenómeno jurídico. Único ideal regulativo en nuestra esfera pública. Cuando actuamos como
agencia colectiva, esa agencia no hace más que lo que haría cada voluntad particular.
Película V de Vendetta  representa lo que dice Rousseau  (Londres) Para llegar al

poder, Adam Sutler recurre a un discurso de inseguridad. V dice que no hay que buscar
culpables puesto que la culpabilidad está en uno mismo  El contrato social está conformado
por nosotros y cada uno de nosotros. Agencia colectiva para refundar Inglaterra el 5 de
Noviembre, expresión del autogobierno.
JÜRGEN HABERMAS
(1929 - )
Derecho y Revolución
E
xiste un tránsito desde el reconocimiento del derecho natral hasta su
positivización como derecho estatal. Ese tránsito se consolida en virtud del
movimiento revolucionario francés. El tipo de derecho natural que sirvió de
bastión a la Revolución francesa es un derecho natural, pero según Habermas, no cualquier
tipo de derecho natural. Según él, existen dos tipos de derecho natural: uno clásico, y otro de
carácter moderno.
El primero consiste en un dualismo entre lo que es el derecho y la moral. Se formula
un conjunto de deberes básicos de todo individuo cuyo cumplimiento se estima virtuoso. En
cambio, el derecho natural moderno supone una desvinculación del sujeto respecto de
deberes de carácter material. Es decir, el derecho natural moderno renuncia a un lenguaje de
deberes y lo reemplaza por un lenguaje de derechos o lenguaje de libertades. Por
consiguiente, el derecho natural moderno despliega su principio en base a los derechos y
libertades que le corresponden a cada individuo para materializar sus metas y objetivos de
vida.
Existe entre el derecho natural clásico y el moderno, una evolución respecto del
lenguaje. Uno promueve un lenguaje de deberes, mientras que el otro promueve un lenguaje
de derechos y libertades. Por consiguiente, el proceso revolucionario es tributario de la
evolución de este derecho natural, porque obviamente el derecho natural moderno es más ad
hoc …
El proyecto revolucionario es un proyecto de positivización de lo que naturalmente existe,
volverlo explícito, comprendiendo el derecho como una libertad. Según Habermas se puede
positivizar al derecho natural cuando se cumplen dos requisitos:
1) Cuando el derecho positivizado cuente con mecanismos de respaldo o de
implementación coactiva para ser implementados por la fuerza.
2) Cuando exista la posibilidad de que este derecho positivizado entienda a los
individuos según su valoración o su valor como agentes aislados e iguales entre sí.
Por ende, que promueva un trato legítimo y libertario respecto de cada agente o
individuo particular.
Si es posible conjugar 1) y 2) se puede estructurar una sociedad regulada por el fenómeno
jurídico que promueva hacia un orden común organizado de carácter racional. Para
estructurar ese tipo de sociedad es inevitable que dicha estructura social sea organizado
mediante una alternativa revolucionaria. Toda forma social se encuentra regulada en virtud
de lo que es una comprensión propia de la revolución.
¿Cómo se entiende la influencia de la revolución francesa en el derecho natural?

Todo esfuerzo revolucionario inspira un proyecto de positivizar el derecho natural.
Mediante un conjunto de declaraciones de derechos. Estas declaraciones son decisivas para
comprender al proyecto revolucionario del fenómeno jurídico.
¿Por qué son importantes?
De acuerdo a Habermas, los agentes se auto-comprenden en términos revolucionados
y consideran que sus declaraciones pueden ser positivizadas en textos, y esos textos, implican
la positivización o realización del proyecto natural racional: el lenguaje de libertades y la
renuncia a un mero lenguaje de obligaciones.
Diferencias entre cartas de derechos fundamentales:
(i) Sentido
(ii) Justificación
Según Habermas hay que considerar que no siempre, cuando se entiende la palabra
revolución, se adscribe al movimiento norteamericano y al movimiento francés. Según él,
solo uno de estos dos esquemas es revolucionario: el esquema francés (1789). Esta diferencia
se expresa en las cartas de derechos que cada uno formula. La carta norteamericana es distinta
a la Declaración de derechos del caso francés. Existe una diferencia respecto del sentido y de
la justificación de cada una de estas cartas.
Caso de Estados Unidos

El sentido de la Declaración de Independencia de los Estados Unidos de América de
1776 expresa o formula una desvinculación política de Norte América del Imperio Británico.
Esta declaración de Independencia se formuló como un mero anexo de la actual Constitución
americana. Esta Declaración busca dotar de legitimidad al nuevo régimen políticamente
constituido, pero no habría influido o no sería considerado como base esencial. (i)
Esta Carta de Independencia se construyó en base a una comprensión ius naturalista
de la sociedad burguesa. El autor principal fue John Locke, y bajo su planteamiento existe
una consideración sobre que cada individuo tiene derechos que no son suprimibles en las
personas: derecho a la vida, a la libertad y a la propiedad. Este Derecho es en algún sentido
consistente con el Derecho natural clásico porque supone que el ser humano posee Derechos
Naturales. (ii)
Caso Francia
El sentido de la Revolución francesa es radicalmente diverso puesto que no busca
independizar un pueblo de un Imperio, sino que busca expresar la subversión radical respecto
de una agrupación en contra de un régimen general o cosmovisión global. La Declaración de

los Derechos del Hombre está situada al comienzo, no es un mero anexo sino el preámbulo
de la Constitución política francesa. (i)
En el caso francés se construye la Declaración francesa en virtud de una comprensión
que es rival o antagónica respecto de la sociedad burguesa. No se basan en Locke, sino en
Rousseau y en su Voluntad General. Al basarse en él, el ámbito francés, se legitima en virtud
del ideal político del autogobierno. Por ende, para Rousseau no es necesario especificar los
derechos de los cuales goza cada individuo. (ii)
La pregunta de Habermas admite una única respuesta en virtud de la Declaración de
los Derechos francesa, puesto que sólo esa declaración tiene un sentido.
Legitimación democrática de lo jurídico.

Derecho revolucionario se expresa en declaraciones políticas de derechos.
¿En qué sentido el derecho ayuda a legitimar democráticamente lo jurídico?

Esto opera porque del punto de vista revolucionario ambas cartas presentan una
perspectiva compartida. En primer lugar, ambas cartas realizan un reconocimiento expreso
hacia ciertos derechos que son derechos particulares de cada individuo. Habría una
consagración positivizada de derechos que le corresponde a cada persona. Además, existe
una comprensión respecto de la cual esas propiedades sirven de barreras y de obstáculos para
ejercer el poder político, el cual tendría un límite que radica en el ser humano. Cada agente
puede influir en el ámbito público, y si eso ocurre, hay relación entre el agente particular y
el ámbito público (todo esto en relación a la soberanía popular).
09 de Abril
IMMANUEL KANT
(1724-1804)
Articula la conciliación entre el derecho o legalidad y la libertad, tematizando al derecho
como el gobierno de la ley universal de la libertad.
xiste una obra que se llama “Fundamentación de la Metafísica de las
E Costumbre” (1785) y otra que se llama “Metafísica de las Costumbres”

(1797). En la primera Kant, analiza la teoría ética kantiana, y en la segunda,
habla de la teoría de lo jurídico.
El Derecho se encuentra fundamentado en virtud de una razón de libertad porque para
Kant la libertad fundamenta al fenómeno jurídico. El Derecho es la única condición de
posibilidad de que un arbitrio conviva respecto de otro arbitrio  “Reinado de la coexistencia
de arbitrios”.
El punto de partida de Kant es lo que él denomina como “Facultad deseada”, facultad
de representar observaciones respecto de un objeto. Un individuo se puede representar
sensaciones al enfrentarse un objeto. Kant entiende que los seres humanos tienen la
característica de poder sentir emociones hacia los objetos.
¿Qué significa Arbitrio para Kant? Es la capacidad de auto-determinarse, auto-
desplegarse, hacer lo que uno desea hacer.
¿Dónde se encuentra el fundamento de mi facultad de desear, de auto-
determinarme? Ésta radica en la razón. Esto sucede puesto que él piensa que cuando yo me
determino mi voluntad actúo de forma racional porque hago que mi voluntad haga lo que yo
deseo hacer o que no haga lo que yo no deseo hacer.
Es muy distinto cómo uno determina a su arbitrio o a su propia voluntad, puesto que
puede estar determinado por dos dimensiones: por nuestra razón o por una mera inclinación
emocional. Mi voluntad puede sujetarse a la razón según cómo ésta se lo ordene o puede
actuar por inclinación, como lo hacen los animales. Si reacciono en cuanto a razón, soy para
Kant un ser humano razonable, de lo contrario, un animal.
La posibilidad de que una persona se comporte de forma libre, se da porque es la
razón la que gobierna a la acción, y cuando esto pasa, hablamos de un arbitrio libre puesto
que ha sido racionalmente determinado.
 Libertad de arbitrio: la razón pura puede ser a la vez práctica, implica que los principios
a priori del conocimiento, son a la vez a priori de la acción. Facultad de la razón pura de
ser práctica.
Un arbitrio que es libre es un arbitrio que ha sido determinado por la razón pura es su
esfera práctica. Uno que ha sido determinado por lo sensitivo, no puede ser racional. El
arbitrio va a poder formular el cumplimiento del procedimiento en virtud del cual se formula
la legislación. Un arbitrio actúa libremente cuando su máxima individual se pueda convertir
al mismo tiempo en ley universal.
Máxima individual satisface condiciones de conversión en ley universal.
Cuando un arbitrio se determina de una forma libre, el arbitrio se encuentra en la
capacidad de auto-legislarse o auto-gobernarse por leyes. La ley kantiana es una ley interior,
que surge de uno mismo y de la razón, que se denomina IMPERATIVO CATEGÓRICO.
Del punto de vista kantiano, que la razón práctica gobierne mi acción, significa que la razón
práctica formula leyes, mandatos o imperativos.
Si un agente se determina de forma racional y luego su arbitrio es libre, ese agente se
desenvuelve en virtud de su facultad legisladora, que es la capacidad de hacer libre su arbitrio
en virtud de leyes auto-generadas. Por ende, la noción de ley es radicalmente relevante
porque es la forma racional en que se gobierna el agente racional.
Distinción de leyes:
(i) Jurídicas  Es la legislación que apela a la legalidad; por ende, es la legislación
que promueve la libertad n el ejercicio del arbitrio. “Hacer lo que yo debo hacer”.
(ii) Éticas  Es la regulación de la moralidad del arbitrio, la libertad interna de ese
arbitrio. Kant relaciona lo jurídico con el comportamiento externo y relaciona lo
moral con el comportamiento interno de un agente.
SIEMPRE ES RELEVANTE LA LEY EN KANT.
 Metafísica de las costumbres: conocimiento a priori sobre la libertad de arbitrio.

Piensa Kant que cuando se formulan leyes, valen en virtud de cumplir dos características:
primero deben ser a priori, y además necesarias. Que sean a priori significa que la validez
de una ley es anterior a su experiencia, antes de que la lean, la escuchen, etc. Además, una
ley moral y una ley jurídica valen cuando son necesarias, cuando no admite excepción o
contradicción.
Kant piensa que si la razón gobierna mi comportamiento, el agente racional se comporta
únicamente en virtud de su razón práctica, atendiendo a los dictámenes formulados por ella
y sin atender a consecuencia alguna.
Ejemplo de Kant  “mentir por motivos benevolentes”. Hay que decir la verdad aun cuando
haya una consecuencia. No se puede universalizar una excepción.
Kant asume que si la razón gobierna mi acción, la razón y únicamente la razón, debe
mandar nuestro obrar y comportamiento. No hay cabida para emociones o empirismo. Una
persona es libre únicamente si se comporta de manera libre en cuanto a su razón.
Es necesario efectuar una Metafísica de las Costumbres puesto que es necesario a su vez
organizar un conjunto de complejos de conocimientos que son de carácter a priori para dar
cuenta de lo que es la libertad del arbitrio. Esta Metafísica de las Costumbres se devela en
dos grandes componentes:
(i) Se preocupa de la ley, como representación objetiva.
La ley en Kant se considera como aquella representación objetiva en que la acción se
establece o se considera como un deber, es decir, la acción se transforma en una necesidad.
(ii) Se preocupa del móvil, como asociación subjetiva.
Supone una vinculación subjetiva que intenta asociar a la ley hacia el fundamento de mi
acción. Esto quiere decir que el agente se representa su móvil, su voluntad, de efectuar una
acción en la ley que promueve tal acción. (Ej: yo deseo izar la bandera en Fiestas Patrias)
Subjetiva: la moralidad se considera que el deber coincide con el móvil. Pero no hay una
objetivación, sino simplemente una coincidencia subjetiva. La dimensión de la moralidad es
una dimensión interna en que mi móvil subjetivo coincide con el deber.
 La dimensión de la moralidad es una dimensión interna en que mi móvil subjetivo

coincide con el deber.
Kant se pregunta ¿por qué es relevante pensar la promesa? Esta revela la
complejidad de distinguir entre legalidad y moralidad. En el caso de la promesa, Kant
entiende que es un deber de ius, un deber jurídico: hay una ley que obliga a cumplir las
promesas y es un deber de derecho porque es impuesto por un deber jurídico en particular.
Pero en muchos casos, quien cumple la regla de la promesa, también satisface una ley ética.
De todas formas es subjetivo puesto que depende de que el agente tenga por móvil el cumplir
su promesa.
El deber de cumplir las promesas es un deber relevante porque la ética manda
efectivamente a cumplir una promesa; pero, la promesa en sí es un deber objetivamente
válido porque hay una ley jurídica que objetiviza esa acción.
Cuando existe una norma jurídica basta con adecuar nuestro comportamiento externo
a esa norma jurídica, es decir, la ley jurídica es una razón suficiente para determinar nuestro
arbitrio.
Doctrina del Derecho: Ius.

Ius da cuenta del conjunto de conocimientos, de doctrinas y de normas de leyes que

regulan o reglamentan la posibilidad de que una legislación pueda ser exterior. Kant dice que
cuando pensamos en legislación, en Derecho la pregunta radical es ¿Qué es del Derecho?
¿Qué es el Derecho?: Comprende expresión empírica y racional a priori.
Él entiende que esta pregunta es compleja porque muchas veces se intenta reducir a
una mera dimensión empírica. Aun cuando el fenómeno jurídico se represente de forma
empírica.
Derecho: condiciones de posibilidad de coexistencia de los arbitrios según una ley
universal de la libertad.
El fenómeno jurídico se asocia a una mera relación externa entre el comportamiento
del arbitrio y la regulación establecida por la ley. Además, el Derecho se encuentra vinculado
a la relación o a la conexión. De acuerdo a Kant, si uno mezcla los tres postulados, se
considera que un arbitrio solamente puede ser libre cuando se regula entorno a una ley
universal.
Kant entiende que el derecho es el conjunto de condiciones de hacen posible que
exista una coexistencia entre los distintos arbitrios, de modo que cada cual se regule en virtud
de una ley universal: la libertad.
Principio universal del derecho: acción conforme a derecho.
Kant entiende que el principio universal de Derecho indica que un arbitrio debe actuar
según una ley universal de la libertad. Por consiguiente, una acción es conforme a Derecho
en la medida que esa máxima individual permite que el arbitrio de otro agente se despliegue
libremente. Es decir, para Kant la única posibilidad de que haya Derecho es que haya
Libertad. Únicamente cuando hay derecho es posible sistematizas a los distintos arbitrios, de
un modo libre bajo la ley universal.
El entiende que el propósito del fenómeno jurídico es que exista una coexistencia
libre de arbitrios. Si esto ocurre, cada arbitrio se regula en virtud de una ley universal y esa
ley va a asegurar que ningún arbitrio sea obstaculizado, porque todo obstáculo es una
interrupción a la pretensión de libertad de un arbitrio.
“Obrar externamente de modo que arbitrios coexistan bajo una ley universal”.
Test de universalización. No es el móvil o motivo lo que uno universaliza, sino el
comportamiento externo. Kant dice que si un agente debe actuar de modo que su arbitrio
pueda coexistir con otro arbitrio, la pregunta es ¿cómo se entiende que haya sanciones o
castigos bajo el fenómeno jurídico?
Tensión: derecho/ obstáculos (coacción)

Identidad: (i) derecho y (ii) facultad de coaccionar.
Kant entiende que si efectivamente existe una coacción, esa coacción es indudablemente un
obstáculo al arbitrio libre del agente. Pero el Derecho, es también en algún sentido coacción
puesto que para Kant tiene una relación analítica con la coacción. Hay veces en que un
arbitrio obstaculiza a otro arbitrio. La única forma de volver al estado de convivencia libre
es obstaculizando al arbitrio que ha obstaculizado a otro arbitrio. (Ejemplo: Un hombre pasa
la noche en prisión. ¿Por qué? Obstaculizó a arbitrio, hombre. ¿Para qué? Para que no
obstaculice más, se debe sacar el obstáculo.)
Dimensiones del derecho:

(i) General
Kant entiende que es parte del Derecho la dimensión externa y formal de una acción, pero
que en principio, en algún sentido, puede estar relacionada con algún elemento de carácter
interno. El Derecho General se preocupa de la externalidad de la acción.
(ii) Estricto
Supone un comportamiento meramente externo que no tiene ninguna vinculación con
elemento interno alguno.
En algunos casos, el Derecho actúa de modo genérico y en otros de forma estricta.

Segunda Unidad
Teoría General de la Norma Jurídica
Teoría general de las normas.
HANS KELSEN
1. Identidad de la “norma”
H
acemos alusión a una especie de norma y tiene por particularidad formular
una prescripción relativa al comportamiento de los agentes, individuos. La
norma, piensa Kelsen, es siempre un acto volitivo que establece una orden,
una cierta instrucción de que una cosa debe suceder o que no debe suceder.
Volitivo, va
1. adj. [Acto o fenómeno] de la voluntad.
Se considera que la norma jurídica es un tipo de categoría original porque no coincide

con la denominada norma de costumbre o norma consuetudinaria porque la categoría de la
norma jurídica es autónoma respecto de una norma de costumbre
Caracteres de la norma.
 Tiene validez: Quiere decir que esa norma jurídica existe y la validez de una norma se
refiere a que esta ha sido dictada cumpliendo los requisitos procedimentales establecidos
por una regla superior. “Sé que hay ley porque la ley ha sido creada conforme a un
procedimiento prestablecido” .
 Relación tripartita entre la noción de observancia, violación y aplicación de la norma:

Toda norma jurídica se dicta para ser cumplida, para que sea observada. Esto es para que
los individuos efectúen la conducta impuesta y los individuos no efectúen el
comportamiento prohibido. Cuando una norma jurídica es violada, significa que es
transgredida: se ha efectuado el comportamiento indeseado o cuando no se ha efectuado
el comportamiento que se debe efectuar. Cuando no hay observancia, la norma jurídica
es aplicada: se ponen consecuencias indeseadas. (Multa, cárcel, pena privativa de
libertad, etc.)
 Positividad de la norma: Toda norma jurídica debe ser positivada, esto significa que ha
sido explícitamente manifestada, formulada y puesta porque ha dejado de estar en el fuero
interno de su creador. No es un acto de volición interno, pero declarado.
 Se considera que la noción de contenido de la norma es un carácter diferente del termino

validez porque el contenido de la norma se encuentra relacionado con el mérito moral de
la misma. Por ende, ley que obliga a mater es una regla inmoral. Pero ese contenido es
irrelevante para que sea norma jurídica porque la validez es algo distinto del contenido
de la norma. Una norma vale lo que vale porque ha sido dictada no porque sea
necesariamente correcta.
2. Contrastes
 Norma y relación medio-finges

La norma jurídica tiene un compromiso únicamente si la norma fuese un mero complejo
de medios a fin que el agente podría tener un componente estratégico. Cumple la norma si el
fin le parece relevante.
 “deber ser” y “tener que”
Tampoco hay vinculación porque cuando existe una conducta impuesta por norma, el
agente debe realizarlo y ese debe realizarlo no se puede confundir con un tener que realizarlo.
El tener significa la posibilidad de efectuar un comp porque hay una relación causal empírica
entre estados de cosas. Dado que la ampolleta se quemó, tengo que cambiarla por otra, pero
no debo cambiarla por otra, tengo que hacerla. No es una relación empírica, es una relación
estrictamente normativa.
 Necesidad normativa y necesidad teleológica (casual)
El tipo de necesidad que importa una norma jurídica no es una necesidad teleológica. Se
debe efectuar con independencia del fin o el resultado que se obtenga. Es una necesidad
normativa porque se efectúe lo que se efectúe, hay esta independencia de lo que se alcance
finalmente.
 Norma y fin.
Es una estructura que devela un fin en sí mismo, una conducta en sí misma. La norma no
debe ser considerada como el camino para obtener un fin. La norma es en sí misma un fin.
3. Diferencias entre imperativos kantianos
4. No hay relación lógica entre querer el fin y querer el medio.

En muchos casos, cuando el agente desea la obtención de un fin o de un objetivo, no sólo
desea el medio en virtud del cual se va a obtener el objetivo. Es posible querer la obtención
de un fin pero no querer un determinado medio que posibilite alcanzar tal fin. Puedo querer
ser libre y no por eso quiero poder escaparme de la cárcel. Del punto de vista de una norma
jurídica, ésta no puede interpretarse como un medio que sirve para un fin. Por ende, no se
puede creer que uno quiere el medio para alcanzar un fin ulterior. La norma es un fin en sí
mismo
Norma y Acción
G.H VON WRIGHT
Capítulo I: De las normas en general.

Capítulo VI: Normas, lenguaje y verdad.
V
on Wright va a indicar que las normas tienen una relación intensa con el
lenguaje porque mediante el lenguaje se puede formular una norma. ¿Cuál
es el tipo de relaciones que tienen la norma con el lenguaje? ¿Puede una
norma ser verdadera o no?
21 de Abril
Norma puede querer decir muchas acepciones porque de hecho, la expresión norma
es una palabra cuyo significado se debela según su contexto de uso. Von Wright indica que
si ni hay un concepto categórico de norma es porque la palabra norma puede ser reemplazada
por un conjunto de palabras. Él dice que si a palabra norma es una palabra laxa.
Es altamente problemática porque la expresión ley tiene una diversidad de
significados, por ende hay que clarificar una ley puede ser norma y cuando una ley puede no
ser norma.
3 tipos de leyes: todas son denominadas leyes, pero no todas son normas.
❖ Leyes del estado: es un enunciado prescriptivo en virtud del cual una autoridad
política formula dicta o promulga reglamentaciones, orden de comportamiento de un
conjunto de ciudadanos. Estas leyes del estado son particularmente normativa porque
busca influir directamente en el comportamiento de sus destinatarios. No tienen valor
veritativo, pueden ser justas o injustas, pero no pueden ser FALSAS. Estas leyes del
estado tiene por propósito ser eficaces porque procuran ser obedecidas por gran parte
de la comunidad.
❖ Leyes de la naturaleza: Una ley que corresponde a un enunciado descriptivo, que

busca dar cuenta de ciertas regularidades del comportamiento natural, tienen valor de
verdad, es decir, pueden ser verdaderas o falsas, cuando la hipótesis es rechazada o
aprobada.
❖ De las matemáticas o de la lógica: corresponden también a enunciados que se

denominan genéricamente como leyes del pensamiento, en el sentido que tales leyes
establecen reglas acerca de como se debe pensar y como se deben calcular.
De estos tipos de normas hay que determinar cuales son normas, Wright usa un criterio
dual, una Ley va a ser calificada según criterios prescriptivos o descriptivos. Una ley va a
ser calificada solo cuando sea prescriptiva.
Dice: si tuviere que hacer algo en la tercera ley, es más describir que imponer una forma
de pensamiento, porque lo que hace es describir cómo se organiza o se estructura un
enunciado lingüístico correctamente.
TIPOLOGÍA DE NORMAS
Reglas son asociadas a la extracción de un juego, todo juego importa una actividad humana
ésta sujeta a conjunto de movimientos, esos movimiento subyacen de reglas, por consiguiente
las reglas de un juego son patrones de comportamiento o de conducta de los jugadores porque
rige sus movimientos y sus comportamientos. Es decir una regla determina que ese juego sea
ese juego y no otro juego. Se considera que en el caso de una regla, estas funcionan tanto a
nivel de juegos como a nivel de gramar, porque una regla de gramática tb indica cómo se
debe formular un pensamiento, y como se debe actuar respecto del mismo.
Prescripciones o regulaciones: una prescripción suele asociarse a una ley del estado,
corresponde a un enunciado lingüístico que es formulado por alguien que se encuentra en la
posición de autoridad a alguien que se encuentra en posición de inferioridad, con el propósito
de mandar, ordenar, prohibir.
❖ Función imperativa: impone la recesión de una conducta en particular, ejemplo

articulo numero cuatro del código civil. “toda persona que deba comparecer en juicio
a su propio nombre o como representante legal de otra, deberá hacerlo en la forma
que determine la ley”.
❖ Prohibición: “cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes

legítimos o ilegítimos que dentro de la cuarenta y ocho horas después del parto matan
al hijo o descendiente y serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a
medio”.
❖ Permiso: articulo 12 código civil: “podrán renunciarse los derechos conferidos por
las leyes, con ran que solo miren al interés individual del renunciante y que no este
prohibida su renuncia”.
Hay prescripción cuando se cumplen 5 requisitos:
❖ cuando hay un enunciado que ha sido dictado o formulado por alguien.

❖ Cuando ese enunciado sea encaminado hacia otro individuo
❖ Que ese enunciado lingüístico tenga por propósito dirigir encausar el comportamiento de
un destinatario.
❖ Que sea promulgado, es decir que el enunciado sea promulgado con el fin de dar
conocimiento a la gente.
❖ Existe prescripción cuando hay una sanción o u castigo que va envuelto en un castigo si
existe una infracción a la norma, a la prescripción.
Directrices: hay un derecho consuetudinario, estas costumbres son parta von Wright mixtas,
porque participan como caracteres de una prescripción y de las que son reglas (juegos), una
costumbre establece una pauta de comportamiento en virtud de una regularidad de conducta
que se promueve y repite en un tiempo determinado, tiene una relación conflictiva por
ejemplo respecto de una ley de la naturaleza, porque en primer lugar la costumbre tal como
ley de naturaleza, ambas describen, pero además pese a que son descriptivas, la costumbre
SI TIENE UN MARGEN NORMATIVO. Porque una costumbre busca influir directamente
en el comportamiento de un agente. Es decir
También tiene un problema con la prescripción, porque la costumbre y no la prescripción
carece de una entidad que la promulgue, porque una prescripción requiere promulgación, la
costumbre en cambio no. Se entiende que una costumbre se diferencia porque la descripción
suele estas positivizada en cambio la costumbre no.
La costumbre es más cercana a una regla que a una prescripción.
23 de Abril
Directriz: se manifiesta mediante una relación entre medios y fines. Es decir, se formula un
fin hipotético y un conjunto de medos para alcanzar dicho fin. Von Wright establece un
esquema lógico dual (un antecedente y un consecuente) pero con anterioridad existe un SÍ
condicional o hipotético. El antecedente consiste en el fin que se desee efectuar, es decir, la
cosa o el bien que sea, y a su vez, el consecuente dice relación con las acciones o
comportamientos que se deben o no efectuar para alcanzar a ese antecedente. Primero, fines
y luego medios.
Si se considera que “sí se desea algo del antecedente, se debe efectuar el consecuente”.
Von Wright establece: una directriz es por ejemplo indicar “para que la casa sea
habitable, entonces se debe calentar”
Se encuentra altamente relacionado con un enunciado “anankástico”, que se considera
que es una proposición lógica en la cual hay una presuposición entre un estado de cosas que
presupone un estado de cosas anterior. Supone algo así como “para que un lápiz se caiga,
debe ser cierta la ley de gravedad”; “Para que un individuo se abrigue, debe ser cierto que
bajó la temperatura”.
Sub-Grupos de normas.
VW establece que su teoría general de las normas requiere estar complementada con
una división interior relacionada con los sub-grupos de normas. Según él, habrían normas
menos relevantes que las que integran la tipología central; pero además, este sub-grupo se
encuentra complementado cualquier vacío que pudiese haber en la tipología central.
(i) Costumbres
Norma problemática porque se entiende que participa de elementos o de
características tanto de las reglas como de las prescripciones: es una norma mixta. Una
costumbre se asimila a una regla porque define una forma de vida. La costumbre se asimila
a una prescripción en virtud de la fuerza normativa que ambas comparten.
(ii) Principios morales
Este sub-grupo tiene que ver con un conjunto de proposiciones de carácter ético o
valorativo que funcionan como un criterio de corrección moral: buscan corregir el
comportamiento de los agentes. No se puede incluir a estos principios en la tipología central
porque no existe consenso en el fundamento de un principio mora, es decir, lo que exige.
(¿Cómo actúo yo correctamente? ¿Quién soy en el ámbito social?)
(iii) Reglas ideales
Una regla ideal es aquella proposición lingüística que establece ciertas virtudes
relativas al comportamiento del agente. Cuando se habla de una regla ideal, entendemos que
existe un parámetro de conducta o un parámetro de comportamiento que se considera como
virtuoso; y ese parámetro se le atribuye al agente en particular. La distinción es que según
VW, cuando hablamos de una regla ideal comprendemos que le pertenece a un agente en
particular: (El zapatero es bueno haciendo zapatos, pero no necesariamente un buen
comerciante). La regla ideal suele asociarse a una directriz o norma técnica, pero la diferencia
es que una regla ideal no tiene una relación de medios afines. No cumple una relación entre
medio y fin. (Ej: Si quieres pintar el techo, debes tener una escalera).
Capítulo VI
Normas, lenguaje y verdad.
De acuerdo a VW, una vez que se logró establecer la tipología central, corresponde
determinar dos problemas altamente problemáticos en teoría del derecho.
 Primer problema: Relación entre norma y lenguaje.
 Segundo problema: Relación entre norma y verdad.
Norma – Formulación (vía lenguaje)

Evidentemente la norma tiene una vinculación con el lenguaje, lo complejo es develar
el tipo de vínculo que hay entre norma y lenguaje. No es evidente cuál es el vínculo. En
principio, el vínculo es estrecho porque toda norma requiere de un proceso de formulación.
Por ende, como requiere esto, el lenguaje es irrenunciable para toda norma. Formular una
norma es un conjunto de signos lingüísticos en virtud del cual se enuncia la consideración
normativa: símbolos, signos y palabras bajo los cuales se enuncia la consideración normativa.
(Ej: artículo de compraventa). Cuando la norma que va a ser formulada es una prescripción,
la formulación adopta el nombre de promulgación, sino se llama formulación.
Sentido (significado) – Referencia (denotación) → (i)
Normalmente, se entiende que el lenguaje que se requiere al momento de formular
una norma descansa en una distinción, en un diálogo entre sentido y referencia. Por ende, se
alude a la significación que tiene la norma en particular: es lo que se denomina como una
connotación. En cambio, por referencia se entiende que hay denotación, y esto es, que se da
cuenta del hecho que es objeto de la norma en particular, el hecho que hace verdadera la
norma. Hay valor veritativo en la denotación puesto que puede ser verdadera o no, mientras
que en la connotación no lo hay.
Esta primera interpretación entre sentido y referencia es para VW una interpretación
compleja o equívoca puesto que busca mezclar dos dimensiones lingüísticas. Von Wright
entiende que hay una contradicción porque hay dos tipos de lenguaje y para él, el lenguaje y
las normas son un sólo lenguaje de carácter prescriptivo y que no puede admitir un valor
veritativo.
Uso ejecutorio del lenguaje. → (ii)
Entender al lenguaje en virtud de su uso ejecutorio. Según VW si tomamos en cuenta
la relación de jerarquía que existe en toda norma, siempre hay una relación de subordinación
entre la autoridad que formula la norma y el destinatario de la misma. Esta relación requiere
de un uso que puede ser denominado como uso ejecutorio del lenguaje puesto que la
autoridad ejecuta su pensamiento y planteamiento en base al lenguaje para poder
comunicarse al destinatario de la norma. Esta segunda lectura también se encuentra
equivocada según VR porque si el lenguaje únicamente sirve para ejecutar la mente, la

voluntad o la comprensión de la autoridad, el lenguaje tiene un rol secundario respecto de la
formulación de normas: toda norma requiere de formulación, pero quizás no toda norma
requiera de ejecución.
Carácter relación entre normas y lenguaje: dependencia.
VR propone que si son insatisfactorios el modelo (i) y (ii)(.....)
Toda norma es una expresión lingüística que depende del lenguaje, de una comunidad
lingüística. Hay una relación de dependencia entre la norma y el lenguaje porque incluso en
los dos casos más complicados, siempre se requiere al lenguaje para que haya norma. Los
dos casos más complicados son la regla y la costumbre.
La regla permite transparentar la importancia del lenguaje.
Toda regla de juego depende de un uso del lenguaje, y eso se devela cuando alguien
no juega a ese juego, o cuando alguien no observa las reglas de ese juego. Cuando alguien
no juega a ese juego, ese agente simplemente no juega a ese juego y es parte de otra forma
de vida, y como es parte de otra forma de vida, subscribe un lenguaje distinto.
La costumbre también ayuda a transparentar que la norma depende del lenguaje, esto
porque toda costumbre devela una práctica, un uso repetido de una forma de vida. Esta
repetición supone, en algún caso, un lenguaje compartido entre quienes forman parte de esa
forma de vida.
Tipos gramaticales:
(i) Sentencias Imperativas
(ii) Sentencias Deónticas
Lo verdaderamente importante son las preguntas.

1) ¿Se usan las oraciones x (imperativas/deónticas), e incluso exclusivamente, como
formulaciones de norma?
PROBLEMA DE EXCLUSIVIDAD, se puede aplicar tanto a la imperativa como a la
deóntica.
2) ¿Pueden todas las normas formularse por medio de oraciones x (imperativas/deónticas)?
PROBLEMA DE LA INTEGRIDAD:
X: tipo de sentencia al cual se le aplica la respectiva pregunta.
Von Wright en este concepto establece dos tipos gramaticales que son relevantes para
explicar el lenguaje de las normas; a nivel sentencial existirían dos formas de entender a las
normas:
i. Sentencias Imperativas: la expresión imperativo implica mandar o efectuar un
mandamiento, y por ende, el uso paradigmático del modo imperativo es simplemente
MANDAR; sin embargo, bajo una sentencia imperativa se pueden realizar tres funciones
distintas al mero hecho de mandar:
 Plegarias
 Peticiones
 Advertencias
Por ende, según von Wright, estas tres no son normas propiamente tales, solo de modo
forzado se podría incluir a cualquiera de ellas en la tipología de las normas, porque en estricto
rigor no son normas, pese a ser parte del uso imperativo de las normas. Von Wright propone
un sistema de análisis en virtud del cual, cada una de las sentencias debe cumplir con dos
tipos de preguntas; pone a prueba esta clasificación de sentencias, sometiéndola a estas dos
preguntas;
a. Se pregunta si las sentencias imperativas se usan, e incluso exclusivamente para formular
normas; von Wright la responde con un NO, porque se indica que no se usan oraciones
imperativas, y mucho menos de forma excluyente para la formulación de las normas. El
carácter morfológico del uso imperativo es altamente vago y confuso según en los distintos
contextos en los cuales se utilicen. Por regla general, las oraciones imperativas enuncian
ciertas prescripciones, es decir, mandatos y prohibiciones. Sin embargo, las oraciones
imperativas, también pueden indicar ciertos permisos, donde la sentencia se conjuga con el
verbo puede. Esta terminología confusa se expresa en que también de forma imperativa se
pueden realizar proposiciones en virtud de la formula “haga esto y esto otro”, que no
suponen prohibiciones así como tampoco supone mandatos, sino que simplemente expresan
permisos.
b. Si pueden todas las normas formularse por medio de oraciones imperativas, es un problema
de extensión. Se responde de forma NEGATIVA, porque dice von Wright que es efectivo
que las sentencias imperativas se usen principalmente para formulas prescripciones; sin
embargo, no se utilizan exclusivamente para ello. Toda la esfera normativa de la acción
humana, o el ámbito moral, se expresa mediante oraciones o sentencias imperativas, y
efectivamente, son prescripciones. Sin embargo, en muchos supuestos, el lenguaje de la ética
no es asociable al lenguaje imperativo, porque decir “no debes mentir”, es distinto, piensa
von Wright, a “mantiene tu palabra”, y por ende, si se asociare el lenguaje prescriptivo al
imperativo, se confundiría un plano evaluativo con otro prescriptivo.
ii. Sentencias Deónticas: son aquellas que utilizan verbos auxiliares deónticos, como puede
o como tiene que no. Estas sentencias, también resisten las dos preguntas a las cuales fueron
sometidas las sentencias imperativas;
a. Si se usan las oraciones deónticas en forma principal, e incluso de forma exclusiva como
formulaciones de normas; problema de exclusividad. La respuesta según von Wright es NO,
porque las oraciones deónticas se pueden utilizar para formular normas jurídicas, pero
además, existen dos usos adicionales de una sentencia deóntica;
- En las relaciones anankásticas; se usan enunciados deónticos, que imputan el consecuente
al antecedente. En este caso, la proposición no expresa una relación de condición necesaria,
y no constituye una formulación estricta de norma.
- En los enunciados normativos; los verbos deónticos también se utilizan en proposiciones
que se denominan enunciados normativos, en los cuales existe una laxitud respecto a si
constituye un permiso, o bien, una respuesta a una pregunta acerca de la regulación existente.
b. Pueden todas las normas formularse en términos de sentencias deónticas, problema de
extensión. Se responde en principio con un SI; en los enunciados deónticos es posible que
se defina a la norma en tanto esta tiene como resultado que algo deba, que pueda o que tenga
ser o no hecho. Por ende, toda norma jurídica en principio puede expresarse en virtud de una
sentencia deóntica. Sin embargo, las sentencias deónticas tienen una capacidad semántica
mucho más amplia, y mucho más extensa que las sentencias imperativas, por lo mismo no
parece razonable que las sentencias deónticas se tengan que adscribir a un tipo de normas,
porque en todo sistema jurídico además de sentencias que son imperativas y deónticas,
existen unas que son ORACIONES INDICATIVAS (Art. 27, incisos 3° y 4° - Constitución
Política de la República).
Relación Normas - Verdad

Problema en virtud del cual se discute si las normas puedes ser verdaderas o falsas o si es
posible pensar que el valor veritativo tiene cabida en el contexto de las normas jurídicas. La
respuesta es disyuntiva (si o no).
Que una prescripción carezca de valor veritativo, en ningún sentido significa que sean
oraciones sin significado.
Enunciados Normativos
Pregunta N°1 en sentencias deónticas: exclusividad.
Es una excepción al problema de la exclusividad porque según VW se puede emplear verbos
deónticos para hacer algo distinto a una norma. Esto es, formular un enunciado normativo,
lo que es algo distinto a una norma.
“Puedes estacionar tu auto frente a mi casa”.
Esta oración tan simple esconde una complejidad: puede ser interpretada en base a dos
lecturas distintas.
(i) Como Permiso (norma).
Se puede interpretar como una autoridad que otorga un permiso hacia un destinatario en
particular, y como hay permiso y como toda norma impone, prohíbe o permite, este sería un
permiso prescriptivo.
(ii) Como información a un solicitante (enunciado normativo).
Se entiende que hay un agente no subordinado, sino que en igual jerarquía y en interacción
horizontal con otro agente. El primer agente le solicita una información al segundo acerca de
la existencia de una regulación que permita o no la conducta que él pregunta. (¿Hay una
norma que me permita estacionarme frente a su casa?)
25 de Abril
Tercera Unidad
Positivismo Jurídico
El iuspositivismo o positivismo jurídico es una corriente de pensamiento jurídico,
cuya principal tesis es la separación conceptual de moral y derecho, lo que supone un rechazo
a una vinculación lógica o necesaria entre ambos. A la vez, el iuspositivismo define las
instituciones jurídicas como un tipo particular de instituciones sociales.
Considera el conjunto de normas válidas evitando cualquier tipo de interpretación
moral o de valores. La disciplina que lo estudia es la teoría general del derecho, que se
encarga de la dimensión normativa dentro del tridimensionalismo jurídico (norma, hecho y
valor). Le da igual lo justo o injusto de la aplicación de una norma: el jurista simplemente se
limita a acatar lo dictado por ella misma.
No existe una definición universalmente aceptada de iuspositivismo. Sin embargo,
sus diferentes versiones tienen en común un planteamiento anti-metafísico, defendiendo que
el objeto de estudio de la ciencia jurídica es, exclusivamente, el derecho positivo, y que este
tiene, en su origen y desarrollo, una relación directa con determinados fenómenos sociales.
En alguna de sus versiones, el positivismo jurídico plantea que el derecho es un
conjunto de normas dictadas por los seres humanos (por el soberano), a través del Estado,
mediante un procedimiento formalmente válido, con la intención o voluntad de someter la
conducta humana al orden disciplinario por el acatamiento de esas normas.
El iuspositivismo entiende que derecho y moral son distintos y que el primero no es
reducible a la segunda. Dado que el Derecho existe con independencia de su correspondencia
o no con una u otra concepción moral: una norma jurídica puede existir independientemente
de una fundamentación moral; en todo caso, puede ésta afectar su eficacia o legitimidad, mas
eso es una cuestión distinta. El Derecho puede ser justo e injusto, aunque lo deseable sea lo
primero. Pero una ley inmoral no deja por ello de ser ley.
El iuspositivismo es tan antiguo como el derecho mismo, aunque alcanzó su mayor
desarrollo teórico a partir de los escritos del filósofo inglés Thomas Hobbes, llevados al
ámbito jurídico varios siglos después por Jeremy Bentham. Hobbes y Bentham definieron la
validez del derecho por su disposición por una autoridad competente, y negaron que las
razones morales pudieran tener parte alguna en la decisión legal. Sin embargo, el verdadero
pilar del iuspositivismo es el austríaco Hans Kelsen, autor de Teoría pura del Derecho.
Para algunos iusnaturalistas— la postura opuesta al iuspositivismo— los
iuspositivistas son "malos" e "inmorales" porque avalan la existencia del derecho injusto; sin
embargo, como se verá más adelante, existen varias clases de iuspositivismo, y algunos
iuspositivistas también critican las leyes injustas y la obediencia a las mismas, sólo que no
dicen que no sean verdadero derecho, sino que son derecho injusto.
Antecedentes del positivismo jurídico
A través de la historia esta corriente ha tenido distintas variaciones, entre los cuales
se encuentran: a) Los alemanes en el siglo XIX que lo denominaban derecho positivo por
posición (por los legisladores) en oposición al derecho natural; b) En el sentido de la Filosofía
positiva por el francés Augusto Comte (la actitud científica, es incompatible con los
actividades metafísicas y aprioristas concretándose a la experiencia sensible).
Un antecedente sumamente primitivo del positivismo jurídico lo encontramos al
inicio de la República de Platón cuando el dialoguista Trasímaco señala: "Y así, cada
gobierno establece las leyes según su conveniencia: la democracia, leyes democráticas; la
tiranía, tiránicas, y del mismo modo los demás. Al establecerlas, muestran los que mandan
que es justo para los gobernados lo que a ellos conviene, y al que se sale de esto lo castigan
como violador de las leyes y de la justicia. Tal es, mi buen amigo, lo que digo que en todas
las ciudades es idénticamente justo: lo conveniente para el gobierno constituido. Y éste es,
según creo, el que tiene el poder; de modo que, para todo hombre que discurre bien, lo justo
es lo mismo en todas partes: la conveniencia del más fuerte." Bien podríamos considerar el
resto del libro una respuesta a este argumento.
NORBERTO BOBBIO
(1909 – 2004)
Jurista, filósofo y politólogo italiano.
No hay un acuerdo respecto de en qué consiste el positivismo jurídico puesto que este no
tiene un solo significado, sino múltiples. En primer lugar, el positivismo jurídico se vincula
con la noción de formalismo. Además, hay tres sentidos de cómo entender el positivismo
jurídico. Bobbio entiende que existe una relación estrecha entre positivismo jurídico y
formalismo jurídico, dicha relación descansa en la coincidencia de dos perspectivas o
postulados:
(i) Afirma una superioridad del Derecho positivo en desmedro el Derecho natural.
Es decir, se considera que el verdadero fenómeno jurídico es el declarado por el
soberano, y no el que preexiste.
(ii) Afirma que el fenómeno jurídico se debe entender en virtud de las fuerzas reales
de su nacimiento. Habría un privilegio a la ley como fuente formal y un desmedro
de fuentes espontáneas de reglas, como lo son las costumbres
Bobbio señala que esta relación entre positivismo y formalismo, origino una reacción anti-
formalista en contra del positivismo jurídico:
1. Se estableció que el derecho o fenómeno jurídico no se puede únicamente definir en virtud
de su proceso de creación y de aplicación de reglas; porque el derecho se define también en
virtud de la finalidad que persigue, la justicia,
2. En segundo lugar, el antiformalismo sostuvo que la generación de normas jurídicas no
sólo se puede efectuar en virtud de procedimientos formales de creación de derecho ejercido
por órganos públicos; sino que también los individuos tienen una potestad normativa que es
reconocida por el sistema jurídico. (Celebrar un contrato con un individuo es crear derecho).
Piensa Bobbio que el problema del positivismo jurídico es un problema conceptual porque
existen una pluralidad de entendimientos respecto al termino de positivismo jurídico, por
ende, la relevancia del positivismo jurídico pasa primero por determinar los diversos sentidos
en los cuales se puede entender el termino, es decir, habrían al menos tres sentidos o tres
aspectos de entender el positivismo jurídico:
a. Se puede entender como un modo de acercarse al estudio de la teoría del derecho. (Índole
Metodológica)
b. El segundo aspecto indica que el positivismo es una concepción determinada de o acerca
de la teoría del derecho. (Índole conceptual)
c. El positivismo jurídico es una determinada ideología de la justicia. (Índole normativa)
Un error de la teoría del derecho que ha impedido comprender al fenómeno jurídico es el

hecho de tener una imagen de éste, cuando en realidad existen tres tipos de comprensiones.
Para Bobbio, no hay una relación necesaria entre los distintos sentidos: uno no determina a
dos, dos no implica a tres y tres no determina a uno. De esto último se extraen dos
conclusiones;
 Describir a una persona como positivista implica necesariamente determinar en qué
sentido ese autor es positivista, porque de la adherencia a un sentido del positivismo, no
se sigue la pertenencia a otro sentido del término.
 La segunda consecuencia de que no haya una relación necesaria; es que valorar
negativamente o reprochar y aprobar un aspecto o dimensión del positivismo, no implica
reprobar o aprobar los sentidos restantes.
1. Positivismo como modo de aproximación al fenómeno juridico.

División:
(i) Derecho real - Derecho ideal
(ii) Ser - Deber ser
Aspiración de neutralidad científica.
Este primer sentido del positivismo jurídico, se explica en términos duales, en la

medida en que se basa en dos postulados realiza una distinción porque distingue entre el
derecho real y el derecho ideal.
- Derecho Real: es aquel derecho que de forma efectiva regula una sociedad determinada.
- Derecho Ideal: es aquel que debiese ser. Corresponde el derecho que valorativamente se
entiende como el más razonable o el más deseable. (Elección automática y voto voluntario).
Se entiende como una adjudicación, pues el objeto de estudio del jurista es

únicamente el derecho real, sin necesidad de preocuparse acerca del derecho que debiere, en
justicia regir, pero que en derecho no rige. Esta idea de que el jurista estudia solo al derecho
real, descansa en la aspiración del jurista de constituirse como un científico y por ende realiza
una observación y un análisis estrictamente objetivo de aquello que está estudiando, es decir,
adopta una posición éticamente neutral frente al fenómeno que describe.
El positivismo asume un criterio de identificación, suponiendo que aquel derecho

real, existe como tal en la medida que ha emanado de ciertos órganos en virtud de un
determinado procedimiento, es decir, el derecho es real por ajustarse a un determinado
criterio procedimental y no por su mayor o menor correspondencia a determinados valores
(libertad, justicia, igualdad, bien común), son elementos finalistas, que no forman parte, del
objeto de estudio del jurista, aun cuando se les reclame como parte del derecho. Este primer
sentido (sentido metodológico) no niega necesariamente que exista un derecho natural o un
derecho ideal, pero simplemente este derecho (ideal o natural) no es equivalente al derecho
real, dado que no es el derecho vigente y por ende dicho derecho no puede ser estudiado con
una pretensión de neutralidad propia del científico. Esta comprensión del positivismo jurídico
intenta realizar una vinculación entre lo que es el fenómeno jurídico y la capacidad de
ejercicio de coacción. Ambos términos se reconducen hacia la potestad estatal, es decir, hacia
el estado. Se entiende que el derecho es sinónimo de estado en la medida que todo derecho
procede del estado.
El positivismo jurídico como teoría del derecho adopta una comprensión estatal o
estatista del ámbito de lo jurídico. Que el derecho sea un fenómeno estrictamente estatal
importa por lo bajo cinco consecuencias teóricas:
- Supone un carácter de co-actividad de derecho. El derecho consiste en un conjunto de
reglas cuya aplicación se encuentra respaldada potencialmente por la fuerza.
- El fenómeno jurídico concibe a las reglas jurídicas en base a una noción de imperatividad;
es decir, las normas jurídicas se expresarían en virtud de un conjunto de mandatos que
prescriben ciertos comportamientos.
- Las fuentes del derecho se entienden con una calificación calificada a la ley en relación a
otras fuentes del derecho.
- Se entiende al sistema jurídico como un sistema coherente e íntegro. La coherencia significa

que el sistema jurídico no admite contradicciones entre sus disposiciones jurídicas, es decir,
lo que se encuentra permitido no se puede encontrar a la vez prohibido. Noción de integridad
apela a la inexistencia de las lagunas, es decir el sistema jurídico no admite la existencia de
vacíos legales o de ausencia de ley aplicado en el caso concreto.
- Se entiende que la forma de interpretación jurídica estándar es una forma de interpretación

de carácter lógica, es un mejor razonamiento silogístico y no crea derecho. El juez al
adjudicar no crearía derecho nuevo.
2. Positivismo como teoría.

Concepción estatal del derecho
El positivismo jurídico adopta una comprensión de una teoría del derecho, de una concepción
acerca del fenómeno jurídico. Únicamente es derecho aquello que ha surgido en virtud del
poder estatal o el poder del Estado. Si el Estado dice que es Derecho, entonces es Derecho.
Una concepción estatal descansa en cinco características o postulados.
1. Se establece que el concepto de Derecho debe ser entendido como un conjunto de reglas
o normas jurídicas imperativas.
2. El fenómeno jurídico puede entenderse únicamente como un conjunto de normas
respaldadas por el poder y la coacción del Estado.
3. Una concepción estatal del derecho entiende que la fuente principal del fenómeno
jurídico es la ley en desmedro de otras fuentes como lo son las costumbres o las
sentencias.
4. Se asume por una concepción estatista que el Derecho es coherente e íntegro. Se entiende
como coherente porque en principio toda regla jurídica es coherente y consistente
respecto de otra regla jurídica. Un sistema jurídico pretende que no existan las antinomias
( paradoja o contradicción irresoluble). La noción de integridad apela a la inexistencia
de lagunas normativas, es decir, el sistema jurídico no admite la presencia de vacíos

legales o de ausencia de ley aplicable al caso concreto.
3. Positivismo como ideología.
Esta comprensión del derecho asume un cierto valor normativo según el cual el derecho es
válido y tiene valor. Por tanto, el derecho vale por el solo hecho de existir, con prescindencia
de su contenido valorativo, o bien, con prescindencia de su correspondencia con el derecho
natural o ideal (contra Aquino).
Esta comprensión ideológica asume dos tesis:

a. Afirma que el derecho por el hecho de ser tal ES JUSTO; es decir, se reduce la noción de
justicia, a una noción de validez, por tanto, una ley valida es necesariamente una norma
justa, porque el derecho vigente se entiende como valioso, o como justo por la única
circunstancia de haber sido promulgado válidamente. Por tanto, la injusticia de una ley,
se predica de su invalidez formal.
b. El derecho consiste en un conjunto complejo de reglas que son impuestas por la fuerza;
significa que con independencia de cualquier valor moral, que pudiera corresponderle al
derecho, el derecho por el solo hecho de existir sirve para alcanzar ciertos bienes, o ciertos
fines, como por ejemplo:
- La certeza
- El orden publico
- La justicia legal.
El positivismo jurídico, además, reclamaría para sí, un cierto valor moral, que se sigue de la
obediencia al derecho; por ende, obedecer al derecho podría considerarse como valioso
porque existe una obligación interna de los ciudadanos de respetar a la norma jurídica.
Tradición analítica de la filosofía del derecho:

Origen: Siglo XIX, obras de Jeremy Bentham (1748-1832) y John Austin.
Fractura entre ser / deber ser.
El origen se debió a las obras de Bentham y Austin quienes establecieron una fractura entre
el ser y el deber ser del fenómeno jurídico. Era una fractura metodológica para estudiar al
fenómeno jurídico. Ellos consideraron que para estudiar al derecho había que diferenciar
entre proposiciones descriptivas del derecho y proposiciones evaluativas o interpretativas del
fenómeno jurídico. Describir versus evaluar. Se puede decir por ende, que la teoría jurídica
analítica se inició siendo positivista como aproximación al fenómeno jurídico.
Culminación: Siglo XX, El Concepto de Derecho (1961) de H.L.A Hart (1907-1992)

El pináculo se alcanzó recién en el año 1961 con H.L.A Hart. Él estableció la principal
contribución de la teoría jurídica analítica: esto es entender que la teoría del derecho debiera
proporcionar una explicación acerca del concepto de derecho. Hart va a proponer entender al
derecho como un conjunto de prácticas sociales y lingüísticas, y renunciando a formular una
imagen univoca, sólida, monista sobre el derecho.
Sin embargo, la teoría jurídica analítica se caracteriza por su falta de identidad. No es una
tradición que tenga una identidad particular, sino que su característica es tener un déficit de
identidad en particular. Se caracteriza en virtud de un conjunto de tensiones. No hay claridad
sobre cuál es la pregunta que se debiera responder. Por lo tanto, hay 3 posibilidades de
responder a la pregunta.
¿Qué es el Derecho?
Preguntas:
(i) Formales: Hans Kelsen;
Se obtiene la respuesta en virtud de un razonamiento lógico o cálculo matemático. Con
independencia de los sentidos sensoriales (2 + 2; número π). Admite solamente una respuesta
correcta.
Teoría pura del derecho.
Estructura lógica de las normas
Dado P  S.
Kelsen va a formular lo que se denomina la teoría pura del Derecho  es la posibilidad de
que el Derecho devenga y se desenvuelva en tanto ciencia. La única posibilidad de hacer
ciencia del derecho es cuando exista únicamente fenómeno jurídico y se elimine todo
elemento no jurídico (religión, sentimientos, etc). El Derecho está compuesto por una
estructura formal lógica, cada norma jurídica tiene una estructura lógica compartida 
Esquema dual: Dado P (hecho operativo), debe ser S.
(ii) Empíricas: Alf Ross;

Se obtiene la respuesta a partir de un mecanismo de comprobación de carácter empírico o
factual. No se recurre a la razón, sino a los sentidos (conocimiento sensitivo). Reconoce una
única respuesta correcta.
Derecho en acción.
Metodología empirista: observación y descripción.
Conocer – reconocer – predecir.
Naturalismo jurídico: epistemología naturalizada.

Lo que se establece es que de acuerdo a Ross era erróneo comprender al fenómeno jurídico
en base a un concepto. Según Ross y el realismo, hay que detenerse a ver como realmente
funciona o se desenvuelve el Derecho. Él propone renunciar a la ciencia del Derecho (no a
Kelsen) y optar por una metodología completamente distinta, del Derecho en acción.
Preocuparse no de conceptos, sino de comportamientos, actuaciones y ver cómo se
desenvuelve en la práctica, en la praxis. Para ello solo hay un método: el método empírico,
de la observación; para poder controlar, para poder predecir. Según él, si yo me preocupo de
observar y escribir, voy a poder formular una trilogía  Conozco lo que observo, reconozco
lo que observo, y luego puedo predecir.
(iii) Humanas: H.L.A Hart.
No existe un mecanismo definido para obtener la respuesta. No se puede recurrir ni a la razón
ni a los sentidos. (Existencia de Dios, inmortalidad, etc.) Admite una multiplicidad de
respuestas correctas.
Lenguaje cotidiano.
Análisis conceptual
Sociología descriptiva.
Va a comprender al fenómeno jurídico en virtud de prácticas genuinamente humanas que son
de carácter social y lingüístico. El Derecho sería un cúmulo de este tipo de prácticas. Hart se
va a destacar por hacer una defensa importante de nuestro lenguaje cotidiano, por un análisis
conceptual y por afirmar que su obra es una obra en sociología descriptiva.
2. JOHN AUSTIN
Fundador de la Teoría Analítica o Anglosajona del Derecho. Para muchos autores, Austin
constituye el inicio de la tradición positivista que se realizó, o que se formuló en el marco de
la filosofía analítica del derecho, y cuya culminación se alcanzó en 1961, con la publicación
del concepto de derecho de H.L.A. Hart. La filosofía analítica del derecho se formuló a
principios del siglo XIX y giró en torno a las obras de Bentham y Austin; precisamente,
Austin publicó en 1832 la obra que se considera como la principal contribución al inicio de
la teoría positivista; la obra se tradujo al castellano como “La provincia de una jurisprudencia
determinada”, y en ella Austin buscaba efectuar una delimitación del ámbito de la teoría del
derecho.
Según Austin la esfera de la teoría del derecho radica en lo que es el derecho positivo, y por
tanto, dice Austin que el estudio del derecho se enfrenta a un problema porque el derecho
positivo viene unido a ciertos objetos que no son propiamente derecho; es decir, según
Austin, la teoría del derecho adopta objetos como analógicamente parte de su objeto de
estudio, sin que ello debiere ocurrir, y esto ocurre por la expresión amplia y vaga que es
derecho. Por ende, dice Austin, la teoría del derecho se vuelve sería una vez que se realizan
dos actividades:
- Que exista una actividad de delimitación que busque purificar al término derecho de los
objetos que impropiamente se denominan como tal.
- Una actividad de formulación en la cual se esgrime el concepto de derecho.
Austin basó su estudio en la ley, la que define como una guía o una regla dictada para la guía
de un ser inteligente por otro ser inteligente que tiene poder sobre el primero; piensa Austin
que las leyes humanas se entienden en virtud de una relación de superioridad entre el ser
inteligente que crea la regla y el ser inteligente que es el destinatario de la misma. Austin
comienza su proceso de delimitación, indicando que:
a. Hay ciertos objetos que impropiamente son denominados como leyes por analogía; por
ejemplo, la ley del honor, la ley internacional; ambas dos son ejemplos de moralidad positiva
pura, pero no es derecho.
b. Austin entiende que hay ciertos objetos que metafóricamente son denominados como
LEYES; por ejemplo, la expresión cotidiana de ley de la vida.
Dice Austin que a partir de la exclusión de ambos, ya es posible determinar que las leyes o
las reglas son siempre especies de órdenes, por ende, es relevante determinar qué es una
orden. Una orden se entiende como una expresión de deseo que puede ser de acción o de
abstención, que va complementada con una amenaza de un castigo para el incumplimiento
de dicho deseo; el deseo que es propio de la orden jurídica es diferente a toda otra expresión
de deseo en la medida que el deseo cuando es una orden jurídica se fundamente en el poder,
porque el deseo jurídico se fundamenta en una relación de poder que tiene el emisor frente al
destinatario de la regla; y además se diferencia en que el deseo expresado en una orden
jurídica, supone provocar un mal o un dolor si éste no es satisfecho. Una orden en el sistema
austiniano es siempre manifestación de deseo, pero la peculiaridad de éste es que existe una
posición de sufrir daño si no se cumple dicho deseo. El sujeto que es destinatario está en una
posición de sufrir daño frente a incumplimiento del deseo, y por ende, está sujeto u obligado
por la orden. Del término orden o de una orden, se sigue un deber, a su vez, a la inversa, el
deber presupone una orden. Según Austin, la consecuencia de desobedecer un deber, una vez
que hay una orden, es inequívocamente el daño, dicho daño se entiende como una
consecuencia indeseada que es impuesta por la sanción, porque se impone coercitivamente
la obediencia, es decir, el castigo es una clase de sanción. La idea de orden en el sistema
austiniano está relacionado a tres postulados:
- Existe un deseo de un ser racional para que otro haga o se abstenga de algo.
- Esta idea de orden se encuentra relacionada a la noción de daño que se expresa en una
sanción si es que no se satisface el deseo del ser racional superior.
- El deseo que importa esta orden es comunicado o es expresado en virtud de signos
lingüísticos. Según Austin existe una relación intensa entre estos términos, el orden, luego el
deber y finalmente, la sanción; la relación es de implicación y de presuposición, porque el
orden implica un deber y la no satisfacción del deber conlleva a una sanción. Por su parte, la
aplicación de una sanción presupone la violación de un deber, y la existencia de un deber
presupone a la orden.
Piensa Austin que existen dos clases de órdenes:
a. Existen leyes o reglas que son generales; se obliga en forma genérica a actos o abstenciones
de una clase.
b. Leyes o reglas que son ocasionales o particulares; se obliga a un acto o a una abstención
en específico.
Austin siempre pensó en estructuras militares, subordinadas en su relación jurídica, por ende,
ejemplo del primer tipo es que existe un deber o una orden de ejercitarse diariamente y de
saludar a la bandera mientras se permanece en el ejército; un ejemplo de las leyes particulares
es por ejemplo que los militares tengan que atacar reactivamente frente a ataques enemigos.
Las leyes generales para Austin constituyen completamente lo que él tenía en mente cuando
hablaba de órdenes, por ende, reformula el concepto de ley, dice Austin que ley es una orden
que obliga a una persona o a personas en forma general a realizar acciones o abstenciones.
Austin entiende que le hace falta a su definición un segundo intento, o un segundo análisis
de delimitación, el cual busca determinar aquellas leyes que impropiamente se les denomina
como tales, sin serlo porque no constituyen órdenes; por ende, existen objetos que se les
denomina como leyes, pero que no son órdenes, porque no cumplen alguna de las tres ideas
que él asociaba a la idea de orden. Austin pensó en tres ejemplos:
- En lo que se denominan actos legislativos para explicar lo que es el derecho; estos actos no
son órdenes en sentido estricto, sino que son meras interpretaciones, es decir, no buscan
modificar la conducta o el comportamiento de los gobernados, y por ende, no son verdaderas
órdenes, y aun cuando se les denomine como leyes interpretativas o declarativas, no son
leyes.
- Leyes derogatorias; estas expresiones impropiamente denominadas leyes, no son órdenes,
y en efecto, son revocaciones de órdenes porque en lugar de imponer conductas, liberan a los
individuos de aquello que debían hacer y/o abstenerse de hacer, es decir, no son leyes pese a
que se les denomine como leyes permisivas.
- Leyes imperfectas; toda orden que se exprese en la ley, requiere de una sanción para
garantizar su cumplimiento, y por tanto, si una orden carece de sanción dicha orden no es
vinculante, y por tanto, no es una ley. Austin decía que toda ley que establecía como delito
una determinada conducta, pero no añada como consecuencia de su verificación ningún
castigo, no es efectivamente una orden, puede ser un consejo, una petición, pero no una
orden, pero lo es cuando se complementa con una sanción.
Austin además agrega que existen ciertas leyes, las cuales denomina como leyes de carácter
dudoso, dichas leyes en principio pueden parecer que no son imperativas, puede parecer que
carecen de imperatividad, el problema pasa porque Austin entiende finalmente que NO SON
LEYES;
a. Aquellas leyes que crean derechos y que entregan o proporcionan facultades públicas o
privadas, es decir, no son imperativas porque no imponen deberes de conducta. El problema
se presenta por ejemplo, en normas que confieren potestades a particulares, pero que a la vez,
imponen ciertos deberes. Art 102, CC el cual establece la facultad de los particulares de
contraer matrimonio, pero a la vez, impone el deber de estar juntos para toda la vida,
socorrerse y auxiliarse mutuamente.
b. Leyes Consuetudinarias; dichas normas equivalen o corresponden a las normas de la
costumbre jurídica, y se entiende que no es una norma jurídica propiamente tal para Austin,
porque es establecida por los particulares de forma espontánea, y no por el estado en forma
centralizada. El problema se presenta porque se pudiere pensar que el Estado efectivamente
participa en la formulación de la norma jurídica consuetudinaria, porque la costumbre es
norma jurídica en la medida que el estado la reconozca al menos indirectamente.
¿Qué pasa con la actividad de FORMULACIÓN?
La pregunta pasa por determinar qué hay detrás del objetivo de Austin. Sostuvo que el ámbito
de la teoría del derecho es sinónimo a preguntarse lo que es el derecho; luego Austin no
definió en forma expresa
QUÉ ES EL DERECHO; sin embargo, la reconstrucción intelectual de la lectura de Austin,
fue efectuada por Hart en el concepto de derecho; el cual afirmó que Austin habría definido
el derecho como un conjunto de órdenes respaldadas por amenaza; esto se ha denominado
como la Teoría Imperativista o Imperativa de lo Jurídico.
Esta tesis señala que las normas jurídicas están asociadas a una comprensión como normas
primarias, es decir, se encuentran identificadas por el modelo del derecho penal, propio del
ámbito punitivo. Estas normas son caracterizadas porque establecen sanciones, y responden
al modelo “el que haga X, será castigado con Z”.
Esta forma de entender el derecho, equivale a un modelo monista de lo jurídico, es decir, que
reconoce a un sólo tipo de normas como pertenecientes al sistema jurídico. Por consiguiente,
sólo son parte del fenómeno jurídico, aquellas normas que establecen sanciones penales. Este
modelo monista, se opone en forma conflictiva con el modelo pluralista o de diversidad
jurídica que defiende Hart en su obra de 1961.
TEORÍA DEL SISTEMA JURÍDICO
Austin había concedido que una disposición o norma jurídica constituye un mandato general
que es formulado por un soberano para dirigir el comportamiento de sus súbditos. Se entiende
que de esta definición, subyace o se puede extraer la TEORÍA DEL SISTEMA JURÍDICO
defendida por John Austin. Para esto, autores como Joseph Raz, han dividido los enunciados
en virtud de los cuales se formula la definición austiniana;
- En primer lugar, se señala que el primer enunciado es que constituya un mandato general;
- Se entiende que dicho mandato general debe ser establecido o emitido por una persona.
- Esa persona, que lo establece o lo emite es un soberano, el cual
· Es habitualmente obedecido por la comunidad que gobierna.
· No presta obediencia a otro soberano.
· No obedece habitualmente a nadie.
Lo relevante, piensa Raz pasa por el segundo y tercer enunciado.
a. Del segundo enunciado, se extrae la tesis de la derivación, la cual se subdivide en dos
criterios:
i. De identidad: se entiende que un sistema jurídico contiene todas y cada una de las
disposiciones jurídicas que se derivan de una persona o de un cuerpo, es decir, del soberano.
La identidad se hace porque todo lo que es jurídico, es del soberano.
ii. De membresía: afirma que una disposición jurídica, pertenece a un sistema jurídico
determinado porque dicha disposición es parte del conjunto de normas que ha sido
establecido. Una norma es miembro del sistema jurídico porque ha sido promulgado por el
legislador.
b. Del enunciado tercero, también se hace una derivación, en lo que se denomina criterio de
existencia, el cual realiza dos afirmaciones;
i. Por un lado, indica que un sistema jurídico existe si el legislador común de sus
disposiciones jurídicas, es un soberano.
ii. Se establece que un sistema jurídico existe si este es realmente eficaz.
Respecto a estas dos ideas, la garantía que un sistema jurídico exista como tal, radica en que
el soberano va a ser habitualmente obedecido; por ende, los problemas se presentan cuando
un soberano en la práctica, generalmente no es obedecido.
Austin entonces establece una relación entre lo que es una disposición jurídica y lo que es la
teoría del sistema jurídico. Ambas nociones se relacionan porque ambas presuponen un
concepto determinado de
SOBERANÍA la cual no es una noción que haya incorporado originalmente Austin en la
teoría del derecho anglosajona, porque ya se encontraba en los textos de Bentham. Para
Austin la noción de soberanía estaba expresada en la existencia de dos condiciones:
1. Una condición que se entendía como positiva; en ella, la soberanía se expresa en que la
mayor parte de la población obedece en forma general al soberano.
2. Una entendida como negativa se expresa en que el soberano no está en hábito general de
obedecer a nadie.
La soberanía es aquella facultad de la cual goza un sujeto que es el soberano y quien
únicamente goza de potestad normativa. Esta soberanía importa tener a lo menos cuatro
atributos:
a. Que sea un soberano no subordinado; no es subordinada porque el poder legislativo
contiene la mayor potestad jurídica posible, es decir, se encuentra resguardado de un poder
jurídico propio y que además no puede ser revocado.
b. Este soberano es un soberano ilimitado; en el sentido que puede gobernar acerca de
cualquier ámbito sobre el cual decida legislar; y por ende, cualquier materia puede ser objeto
de su potestad normativa.
c. Además, el soberano es único; en el sentido que en todo sistema jurídico hay una y sólo
una fuente de poder legislativo, que es no subordinada y además es ilimitada, es decir, hay
un soberano.
d. Se entiende que la soberanía del soberano es unitaria; porque el poder con el cual cuenta
el soberano se encuentra reunido y concentrado en las manos de una persona o en un grupo
de ellas; es decir, hay un único legislador, el soberano.
La soberanía se encuentra asociada a la existencia de un sistema jurídico, a su vez, ambas
nociones se encuentran vinculadas a la noción de validez de toda norma o disposición
jurídica. De acuerdo a Austin, la validez de una norma jurídica presupone que se cumplan
tres condiciones:
- Se requiere que el legislador sea supremo; que la fuente del fenómeno jurídico sea superior
a los sujetos a los cuales se les destinan las disposiciones jurídicas.
- Se requiere que el soberano sea habitualmente obedecido por el grueso de la población.
- Se requiere que es válido un sistema jurídico en la medida que el soberano habitualmente
no obedezca a nadie.
En virtud de la condición dos y tres, se establece que en Austin existe una relación estrecha
entre lo que es el soberano y la sociedad el primero obliga.
La idea de la obediencia en Austin está relacionada a la existencia de un mandato que sea
conocido por el destinatario o por el súbdito. El problema pasa porque Austin indicó que para
que una norma exista debe ser obedecida, el problema se presenta en cómo se determina para
un súbdito, cuál norma debe obedecer antes de que esta exista. Si una norma existe en la
medida que es obedecida, ¿cómo el súbdito sabe cuál norma debe acatar? El pensamiento
austiniano se enfrenta a problemas en la medida que confunde la validez de un sistema
jurídico con la eficacia del mismo, es decir, Austin confunde la existencia de lo que es el
sistema jurídico con la obediencia o cumplimiento u observancia del mismo. Según Austin,
una norma que no sea obedecida por el súbdito, se entiende que no existe, porque reduce la
eficacia a la obediencia.
La forma de entender el sistema jurídico en Austin, supone el criterio de existencia, que está
confundido con la obediencia, según cuatro postulados:
1. Que el soberano supremo sea habitualmente obedecido, es decir, que haya eficacia.
2. Que el soberano no obedezca habitualmente a nadie más.
3. El legislador supremo es superior a cada uno de los destinatarios de sus normas jurídicas.
4. Se requiere que para que exista sistema jurídico, que todas las disposiciones sean creadas,
es decir, legisladas por la persona o grupo de ellas que está en posición de superioridad.
3. ALF ROSS
Filósofo del derecho danés, principal observante de lo que se denomina realismo jurídico
escandinavo. Ross aprendió de Hans Kelsen la idea del formalismo jurídico, es decir, en
estudiar formalmente el derecho sin preocuparse de las valoraciones. La otra influencia de
Ross fue Hagerström, tomó su interés por la sociología del derecho, es decir, estudiar al
fenómeno jurídico como un problema fáctico, meramente empírico.
Ross estableció el neoempirismo de corte sociológico, estrictamente externo y descriptivo;
esta suma de elementos se puede denominar como realismo jurídico.
Características generales del pensamiento de Ross
1. Por una parte, la primera característica que identifica al realismo jurídico es que considera
a la justicia como un concepto metafísico e indeterminado; es decir, propone comprender al
derecho en virtud de una posición anti metafísica. Cualquier elemento de la justicia como la
igualdad, la libertad, son solamente elementos abstractos que no ayudan a comprender al
derecho, y su valor sólo radica en algo instrumental porque son útiles para garantizar la
eficacia del derecho.
2. Esta posición se caracteriza por atribuir una importancia significativa a aspectos psíquicos
del comportamiento de los individuos; porque se considera que en última instancia el derecho
es un fenómeno psíquico, es decir, que constituye una creencia colectiva o compartida de un
grupo de individuos.
3. Este realismo plantea que la posición frente al cual el jurista se debe enfrentar al derecho,
debiere ser estrictamente objetiva, es decir, sin comprometer una posición moral o normativa
respecto al fenómeno que estudia.
4. Este realismo jurídico apela a que la actividad de los juristas sea una actividad científica;
es decir, que reduzca su objeto de estudio hacia las palabras de los individuos, sus conductas
y reacciones.
Ross plantea que la filosofía del derecho anterior a él ha cometido un error metodológico, en
el sentido de creer que la forma de entender el fenómeno jurídico es intentar definirlo o
conceptualizarlo. Ross considera que el derecho no requiere ser definido, sino que sólo
requiere ser señalado o referido. Por ende, la filosofía del derecho está obsesionada en tratar
de introducir una definición acerca del derecho, sin comprender que la noción de derecho es
tematizable de forma empírica; porque el derecho constituye un todo coherente que adquiere
su significado en la práctica jurídica. Ross para explicar esto utiliza un modelo sugerente, el
modelo del ajedrez, que lo relaciona con la noción de derecho vigente;
a. En el primer supuesto existen dos jugadores, la relevancia es que UNO y DOS se enfrentan
con la presencia de un TERCERO observador, el que no sabe qué es lo que sucede, pero
puede inferir de lo que ve que se trata de un juego. Además este tercero no comprende los
movimientos y las conexiones que se relacionan entre todos ellos, ya que no sabe jugar.
b. En el segundo supuesto, se supone que el tercero que observa sí conoce las reglas de
ajedrez, no sabe acerca de la teoría del juego (Von Wright), pero sí conoce la regulación de
éste. Si al tercero se le preguntara acerca de un movimiento, sabría cuál es el movimiento
autorizado y/o prescrito para esa clase de pieza. Es relevante porque el tercero que observa
conoce las reglas, y por ello puede reconocer lo que son los movimientos. Si conoce dentro
de ciertos límites, el tercero podrá predecir las próximas movidas de los jugadores. Una vez
que se conoce la regla, se reconoce que el movimiento es consecuencia de esa regla, y
probablemente va a saber cuáles son las próximas secuencias de movimientos que se
efectuarán en el juego. Lo demás al tercero simplemente le puede resultar misteriosa la
estrategia de cada uno de los jugadores, y además puede poder no reconocer las tácticas de
cada uno de ellos.
Este esquema permite deducir que existe una relación de comprensión entre lo que es el
conocimiento de las reglas de ajedrez y la comprensión que cada jugador tiene respecto al
ajedrez. Por ende, cuando existe una relación de comprensión, aumenta la probabilidad de
poder predecir la próxima movida. Ross señala que el ajedrez constituye solamente a un
conjunto complejo de acciones humanas, pero no sólo se desenvuelve en virtud de fenómenos
culturales o fisiológicos; porque el conjunto de la práctica del ajedrez adquiere su significado
más allá de una mera conducta o secuencia física; con esto Ross dice que si uno no considera
que el ajedrez es sólo un fenómeno fisiológico, uno debiere interpretar que las movidas o el
conjunto de ellas, son ciertos sucesos que se ajustan a las reglas que rigen el juego.
Dice Ross que las movidas de las fichas son relevantes para la teoría del ajedrez, pero los
movimientos no son meros cambios físicos del lugar de las fichas, sino que el juego que se
juega es un todo coherente, que tiene plenitud de sentido, los movimientos que se ajustan a
las reglas, le otorgan sentido al juego que se juega porque motivan recíprocamente a sus
jugadores, porque cada movimiento se interpreta como parte de un todo, es decir, cada uno
de ellos se lee como un ataque o como una defensa que se ajusta a las reglas o principios del
juego. En virtud de la observación de los jugadores al juego, éstos van conociendo los
movimientos y agrupando mayores conocimientos respecto a ellos. Por ende, si alguno de
los jugadores una vez que aumenta su conocimiento de las reglas, y las prescindiera, este
jugador no sólo perdería la partida en concreto, sino que perdería la significación del juego
en abstracto; por eso, la conexión entre movimientos no es meramente causal, sino que es
una conexión de significación en que el significado del juego se alcanza intersubjetivamente,
porque las acciones del ajedrez sólo pueden ser llevadas a cabo de forma alternada entre
jugadores; por ende, el ajedrez alcanza su significación como juego para un jugador cuando
el contrincante asume su rol en el juego, es decir, motivarse antes del movimiento de la

contraparte.
Si se entiende al ajedrez como una práctica de significación y no de conexión causal, se
asume que se requiere la coparticipación de los jugadores; esta necesidad revela el carácter
intersubjetivo del ajedrez; es decir, este ajedrez para que sea un todo dotado de significación,
requiere de la actividad conjunta y recíproca de los jugadores. Según Ross, el ajedrez
constituye un modelo simple de comprensión de un fenómeno social, porque la vida humana
no es un conjunto o una serie de acciones individuales aisladas que se encuentran
caóticamente organizadas entre sí; porque según Ross, toda acción individual cobra sentido
en virtud de las reglas que rigen a los movimientos comunes, porque cada acción guarda
relación con la acción recíproca; es decir, una movida cobra significado frente a su contra
movida; de acuerdo a Ross, la interacción mutua que es motivada por las reglas del juego que
están establecidas en forma común, permiten que el juego adquiera significado como tal;
porque una vez que se tiene conciencia acerca de las reglas, se puede por una parte,
comprender los sucesos, y además predecir sucesos futuros. Por eso Ross considera que el
derecho tiene una identificación dual, porque según él, en parte, el derecho son fenómenos
jurídicos, y en parte, consiste en normas jurídicas que regularían las acciones; es decir, el
derecho para Ross funciona en sociedad presentándose como un conjunto significativo de
acciones, que son interpretadas como un todo coherente de significado y de motivación; que
se efectúa en virtud de normas jurídicas que sirven de medio o de esquema interpretativo.
Si se realiza el juego, la compraventa, es evidente que no sólo existe una relación fisiológica
causal, sino que corresponde al esquema básico de comprensión del derecho vigente, porque
en la práctica jurídica, los agentes interpretan todos los movimientos como fenómenos
jurídicos que conjuntamente hablando, se entienden como un todo coherente de significación
y de motivación; es decir, el complejo de acciones individuales no se encuentra aislado en el
fenómeno jurídico, sino que cada acción se encuentra mutua y recíprocamente motivada, tal
como ocurría en el juego del ajedrez.
Comprender al derecho como un juego, supone asumir que los agentes conocen las reglas
que regulan la práctica, y por ende, sus acciones se justifican en virtud de las reglas que rigen
sus acciones; por ello, es que no es relevante definir al derecho, piensa Ross, y sólo es
necesario señalar o referirse a lo que es el derecho vigente, porque con derecho vigente aludo
a las normas vigentes que regulan los movimientos de los jugadores o de las partes en el
fenómeno jurídico.
Finalmente, Ross establece dos ramas del derecho que son importantes:
1. Ciencia del Derecho  se entiende aquella disciplina que se preocupa de las normas
jurídicas y de las directivas en forma abstracta; y no se preocupa del derecho en acción, se
preocupa acerca del derecho ideal, ideológico.
2. Sociología Jurídica  la entiende como aquella disciplina que se preocupa de la realidad
jurídica viviente; es decir, su objeto de estudio es el derecho en acción, la conducta jurídica
de los individuos, y además los motivos psíquicos de los individuos. El derecho en acción
era aquella expresión del fenómeno jurídico que daba cuenta de su implementación
pragmática como esquema social que explica el ámbito jurídico de vida, es decir, alude a la
facticidad o practicidad (Detmold) del derecho.
07 de Mayo
H.L.A HART
(1907-1992)
El concepto de Derecho [1961]
Prefacio a la Edición inglesa.

“El jurista verá en este libro un ensayo de teoría jurídica analítica (analytical ju-
risprudence), porque se ocupa de la clarificación de la estructura general del pensamiento
jurídico, y no de la crítica del derecho o política jurídica.”
“El libro puede también ser considerado un ensayo de sociología descriptiva; por que la
sugestión de que las investigaciones sobre los significados de las -palabras simplemente
arrojan luz sobre éstas, es falsa. Muchas distinciones importantes, que no son
inmediatamente obvias, entre tipos de situación social, o relaciones, pueden ser es-
clarecidas mejor mediante un examen de los usos típicos de las expresiones relevantes y
de la manera en que éstas dependen de un contexto social que a menudo no se expresa.
En este campo de estudio es particularmente verdad, como decía el Profesor J.L. Austin,
que podemos usar “una conciencia agudizada de las palabras para agudizar nuestra
percepción de los fenómenos".
No es posible formular una única dimensión de análisis para dar cuenta del fenómeno
jurídico, porque el fenómeno jurídico no puede solo entenderse externamente. Además de un
punto de vista externo, hay un punto de vista interno.
La filosofía analítica del derecho se originó en el ámbito anglosajón a partir de la obra de
Bentham y la obra de John Austin; y se señala que el momento culmine de esta filosofía se
alcanza en 1961 con la publicación del concepto de derecho. Hart estudió en el New College
de Oxford, y tuvo dos etapas importantes en su vida;
- La primera etapa la realizó como abogado, es decir, ejerció profesional y libremente su
profesión.
- La segunda parte de su vida Hart la ejerció como profesor, se dedicó a actividades
académicas; la que ocurrió después de la Segunda Guerra Mundial; y se dedicó a la cátedra
en Oxford, específicamente en jurisprudencia, lo que significa en el ámbito anglosajón,
Teoría del Derecho. Hart alcanzó en 1961 la reputación mundial por el concepto de derecho,
es decir, se entiende que en la filosofía del derecho existe un antes y un después a partir de
esa fecha.
Analizaremos los seis primeros capítulos del concepto de derecho, y finalmente se estudiará
lo que se denomina postscriptum del concepto de derecho. Hart escribió un prefacio a la
versión inglesa del concepto de derecho, en la cual señaló que en su libro se insertaba o se
presentaba un ensayo en teoría jurídica analítica, cuyo propósito era efectuar la clarificación
de la estructura general del pensamiento jurídico. Esta noción de clarificar Hart se la debe a
P.F Strawson (1958) quien desarrolló la idea de la Metafísica Descriptiva, que tenía por
propósito explicar la estructura general del pensamiento humano.
Strawson entendía que el ser humano estaba equipado de un equipamiento conceptual que se
expresaba en un conjunto de conceptos más básicos y más generales posibles, con los cuales
los individuos describían al mundo, se relacionaban con él, y los usaban sin saber la teoría
de su utilización. La diferencia pasa por la especificidad del ámbito de estudio haitiano,
porque le interesaba el ámbito jurídico.
Hart señala que él quiere hacer un ensayo de Sociología Descriptiva; indicaba que se debería
hacer un análisis conceptual, es decir, un estudio en virtud del significado del concepto de
derecho, según la recopilación de usos lingüísticos acerca del término derecho; pero además,
del mero análisis de conceptos, se debían entender estos significados según la forma en que
se expresan en su contexto social o ámbito de aplicación determinado. Por ello, Hart en su
prefacio agradece tanto a Austin como a Strawson, porque ambos le condujeron al análisis
de conceptos.
Capítulo I: Preguntas Persistentes.

Hart establece en el primer capítulo una serie de paradojas y problemas que presenta la teoría
del derecho; dichos problemas se sitúan a partir de la definición acerca del derecho.
En principio dice Hart, es difícil determinar qué cuenta como propiamente jurídico, y que no;
esto piensa Hart, se debe a un déficit del rendimiento de la dogmática jurídica, es decir, que
los filósofos del derecho que debieren otorgar el concepto del derecho, simplemente, no lo
han hecho. Esto es relevante porque produce una tensión constitutiva en la filosofía del
derecho, en el sentido que mientras los filósofos del derecho no llegan a un acuerdo acerca
de qué es el derecho; y por otro lado, la práctica jurídica por el ciudadano común, se hace
cargo, se enfrenta al derecho con facilidad, confianza y naturalidad. La paradoja es que los
ciudadanos que manejan el derecho saben más que quienes lo quieren difundir.
Piensa Hart que la paradoja supone que antes de definir que es el derecho, es necesario
determinar qué es lo que ha desconcertado a los filósofos del derecho para impedir que
contesten seriamente la pregunta QUÉ ES EL DERECHO. Hart habla de la existencia de tres
problemas recurrentes las que se expresan conjuntamente una vez que se emprende la tarea
de definir al derecho;
1. Las normas jurídicas se asumen y se aceptan como obligatorias en ALGÚN sentido; Hart
hacía referencia a la posibilidad de que una norma jurídica obligase de forma distinta según
dicha norma determinada; y en particular se refería al ejemplo austiniano de la orden
respaldada por amenaza. En el modelo de Austin, según lo que vimos, sólo existía una forma
primaria de comprensión del fenómeno jurídico (monista) porque sólo había un tipo de
norma, las penales; dice Hart, póngase en el caso que una orden respaldada por amenaza sea
una amenaza de un ladrón a un empleado bancario, es decir, la idea de entrégame tu dinero

o te mato. Hart dice que es relevante determinar si efectivamente éste empleado bancario se
encuentra frente a una obligación, en la amenaza del ladrón. Dice Hart que si uno acepta el
modelo de Austin, debiere asumir que no hay ninguna diferencia entre la obligación “de la
orden respaldada por amenaza” y la obligación jurídica. Como esto parece ser una conclusión
tensa, es porque detrás de ella se encuentra una diferencia entre el derecho y la fuerza; es
decir, esta distinción de la obligación jurídica y la orden respaldada por amenaza, piensa
Hart, nos va a dar luces acerca del concepto de derecho.
2. Las normas morales, o consuetudinarias, imponen ciertos derechos y a la vez, excluyen
ciertos comportamientos; y por ende, las normas morales actúan como si tuviesen fuerza
normativa; ello radica en que el derecho y la moral se encuentran relacionados y su
vinculación puede ser de presuposición; porque en conceptos jurídicos, como el de
responsabilidad, ésta jurídicamente, presupone a la responsabilidad moral, es decir, aquel que
mata es responsable jurídicamente porque también es responsable de realizar un acto
incorrecto. Este problema, entiende que fue bien asumido por Austin, en su propósito de
separar el derecho y la moral, pero que no fue evaluado rigurosamente al negar toda
relevancia de lo moral en el ámbito jurídico.
3. La definición del concepto de derecho; en la medida que el sistema jurídico se define como
un conjunto de normas jurídicas, es decir, que para determinar de qué se compone el sistema
jurídico, es necesario señalar qué es la regla, o qué es la norma; porque si no se explica qué
es el componente del conjunto, no se va a poder definir el sistema jurídico. Hart entiende que
este tercer problema indica que la mayor parte de los individuos se comporta frente a una
regla como si esta le otorgase una razón para efectuar una conducta; es decir, la norma estaría
justificada en la medida que guía el comportamiento del individuo, pero una cosa sería el
hábito en observarla, y otra cosa distinta sería la existencia de la obligación en seguirla. Hart
señala que hay un hábito por ejemplo, de ir al cine todos los domingos, pero no existe un
hábito en lo jurídico. El punto pasa por la relación hostil que se generaría en cada uno de los
casos, porque en el modelo austiniano existía de parte del súbdito un hábito (hábito general
de obediencia) de obedecer al soberano, y por ende, un partícipe podía de forma externa,
apreciar cuando se iba a aplicar un castigo, es decir, podía predecirlo. Lo que ocurre aquí es
que cuando el juez castiga, considera a la regla que se ha transgredido como una guía o razón,
como una justificación a la aplicación del mismo; pero el juez no reconoce en la regla un
enunciado lingüístico según el cual él y posiblemente otros jueces castigarán a los
transgresores de la misma regla. Piensa Hart, un espectador externo (juez) podría considerarla
de tal forma, pero el partícipe de la práctica jurídica, no lo podría hacer.
Piensa Hart que la relación de habitualidad no hace a la regla meramente jurídica, porque el
castigo no es una indicación de cómo se va a castigar, sino es la justificación a la transgresión
de la regla, no se le castiga porque era probable que así ocurriere (contra Ross).
Por ende, Hart indica que un concepto de derecho permitiría enfrentar estos tres problemas
recurrentes, que el reformula y establece lo siguiente;
a. La primera diferencia es cómo se distingue el derecho de la orden respaldada por amenaza.
b. El segundo elemento es cómo se diferencian las obligaciones jurídicas de las morales.

c. En tercer lugar, determinar la identidad de las reglas jurídicas y del derecho como sistemas
de reglas.
Piensa Hart que cuando se utilizan conceptos y además enunciados lingüísticos, no sólo se
usan palabras, sino que también con ellas se hace referencia a ciertas realidades, a cosas a las
cuales hablamos con palabras. El obstáculo primario de la teoría del derecho, es definir el
concepto de derecho, porque si el término derecho es obscuro, ésta oscuridad impide avanzar
en el estudio del fenómeno jurídico; es decir, el foco del problema es la teoría dominante en
filosofía del derecho analítica, según esto, el rival hartiano sería entonces, Austin. Hart
entiende que la filosofía del derecho está confiada en la posición de Austin, de comprender
al derecho como órdenes respaldadas por amenaza, es decir, el punto de partida de la teoría
del derecho es un punto de partida que se encuentra vacío, equivocado; y la única forma de
avanzar en la teoría jurídica inglesa es simplemente olvidarse de la teoría austiniana.
Por ende, en los siguientes capítulos Hart busca robustecer la tesis de Austin, y después
aniquilarla.
 Identificación teoría del derecho dominante: tesis imperativista o monista de Austin.

Derecho como un conjunto de órdenes respaldadas por amenazas.
Capítulo II: Normas jurídicas, Mandatos y Órdenes.

En este capítulo, Hart comienza a realizar el trabajo que había esgrimido en el primer
capítulo, es decir, busca delinear la conceptualización del derecho desde un punto de partida
determinado; la teoría de Austin, el cual había definido al derecho en torno a la conjugación
entre dos términos;
Hart señala en este capítulo que no es su propósito o su interés centrar su crítica en la

teoría de Austin, sino lo que le interesa a Hart es el tipo de teoría jurídica de la cual es
tributario Austin, y que es tan atractiva para la filosofía analítica del derecho. Hart señala
esto para contraponer su posición acerca del derecho con el modelo monista acerca del
derecho, porque en este modelo se podía utilizar tanto la obra de Austin como la de Kelsen.
Desde el segundo capítulo se comienzan a formular un conjunto de dificultades que

enfrenta una teoría monista, como la austiniana. Insuficiencias que se develan al confundir
Normas jurídicas, mandatos y órdenes.
Hart dice que hay que entender la teoría austiniana como una conjunción de dos
elementos: órdenes respaldadas por amenazas y hábitos de obediencia de los súbditos. Esa
definición de derecho es obviamente cuestionable y tiene dificultades, las cuales se ven en
este capítulo desde dos puntos de vista:
(i) Variedades de imperativos.

Hart indica que conviene determinar si es correcta la noción de imperativo que Austin
emplea en su aproximación, en su teoría del fenómeno jurídico. Según Hart, la expresión
imperativo corresponde a una práctica lingüística, a una práctica cotidiana de habla.
Cotidianamente, los individuos formulan imperativos unos a otros. El problema, es que pese
a que hay mucho uso de imperativos puede haber muchas identidades de un imperativo: no
hay una sola imagen de un imperativo.
No siempre imperativo significa mandar, orden.
El imperativo que él tiene en mente es ad hoc para un tipo de supuesto que se
denomina El supuesto del asaltante (que Austin tiene en mente)  Un ladrón llega a un
banco y amenaza de muerte con una pistola al bancario si no le entrega el dinero. El asaltante
tiene poderío y la víctima se encuentra en subordinación.
En el caso del asaltante, este último amenaza a su víctima con consecuencias
indeseadas si no hace lo que el exige.
Hart establece que esta orden respaldada por amenaza, esa orden coercitiva, apela a
una generalidad. El problema, es que Austin tampoco es claro en expresar qué el entiende
por mandato general. Hart no sabe qué quería decir Austin con “mandato general” y se
pregunta si Austin se dio cuenta del contexto de uso de la palabra Command (orden militar).
Austin entendió a las normas jurídicas en virtud de la noción de MANDATOS, es
decir, de la expresión inglesa que es command, esta noción en la lengua anglosajona tiene
implicaciones que no se advierten generalmente en el castellano, porque en el ámbito ingles
la expresión command supone un contexto determinado, el cual es el contexto militar en el
cual existe una relación jerárquica y subordinada entre quien emite el mandato y quien lo
recibe; es decir, command viene de comandante, dice Hart. Piensa que además de este uso
impreciso usado por Austin, se equivoca en suponer que es obvio que todo mandato implique
siempre amenazar con un castigo su desobediencia; porque mandar es equivalente a ejercer
la autoridad que se tiene frente a otro, y no necesariamente causarle daño; es decir, los
mandatos apelan a la autoridad de quien manda y no al miedo de parte de su destinatario,
piensa Hart que hay una relación entre lo que es el mandato, su autoridad y el derecho porque
cuando un mandato se funda en la autoridad, ahí si hay derecho; en cambio, cuando hablamos
de una orden respaldada por amenaza que no se funda en la autoridad, no estamos en
presencia de lo que es el fenómeno jurídico meramente tal.
Hart termina con una conclusión categórica diciendo que si el inicio de la teoría
jurídica va a ser comprender al derecho como un conjunto de órdenes respaldadas por
amenaza, dicha teoría está destinada al fracaso, porque hay un error inicial de la concepción
de derecho.
(ii) Derecho como órdenes coercitivas.

Complementaciones de Hart a la teoría del derecho de Austin:
(i) Generalidad;
(ii) Permanencia;
(iii) Obediencia general.
12 de Mayo
Capítulo III: Diversidad de las normas jurídicas

Austin había formulado un modelo que comprendía al derecho como un conjunto de
órdenes respaldadas por amenaza; por ende, el propósito de Hart en el tercer capítulo es
comparar el sistema jurídico austiniano con un sistema jurídico ESTÁNDAR, y así
evidenciar las deficiencias del esquema austiniano. El modelo de Austin sería incompleto
porque no logra explicar a normas jurídicas que en lugar de imponer sanciones, lo que hacen
es conferir facultades o potestades; las cuales se dividen en dos tipos,
a. Privadas
Estas son aquellas que gozan los particulares, los individuos. Facultad que tiene un
individuo de otorgar un testamento antes de morir para disponer de sus bienes (Art. 999, CC);
también puede ser la potestad que tienen los particulares de celebrar contratos entre sí (Arts.
1445 – 1545, CC). Otra potestad particular, en un modelo normal de derecho, es la facultad
de contraer matrimonio (Art 102, CC). Lo relevante entre estas tres es que están reguladas en
Chile en materia civil. En un sistema jurídico estándar como el chileno, el sistema jurídico le
otorga facultades a los individuos, las cuales no están relacionadas con el ámbito político,
penal, sino civil.
b. Públicas
Estas son aquellas que cuentan los funcionarios. Existen ciertas distinciones; hay
potestades legislativas que se le otorgan al legislador para crear leyes; también hay potestades
de ejecución que se le otorgan al Presidente de la República para que ejecute las leyes
(facultad reglamentaria); y finalmente, hay potestades públicas para resolver conflictos
jurídicos de relevancia externa. Estos se encuentran consagrados a nivel constitucional, o
bien, en lo que es el derecho administrativo, y por ende, tampoco en un modelo estándar de
derecho sólo existe el ámbito penal porque también hay ramas del derecho que desde el
ámbito público le confieren facultades a los funcionarios.
Además piensa Hart, el modelo de Austin es inexacto porque no todas las normas
jurídicas se ajustan al modelo de la orden respaldada por amenaza (ORA); porque las normas
jurídicas no sólo buscan regular la conducta de otros, sino que también buscan regular la
conducta de aquel que prescribe la regla. De ahí que Hart tematice sus críticas hacia Austin
en virtud de su modelo de la ORA en virtud de tres puntos;
i. Contenido de las normas jurídicas; de acuerdo al modelo de ORA, las normas imponían un
deber de obediencia que buscaba en algunos casos prevenir delitos, y en otros imponer
deberes u obligaciones; y el modelo de Austin se basaba en la sanción, en la pena punitiva o

penal. Piensa Hart que este modelo no es válido para un cierto tipo de normas jurídicas que
responden a una función social totalmente diferente. Piense usted en el Art 102, CC;
Art. 102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen
actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de
auxiliarse mutuamente.
Esta norma no impone sanciones, ni deberes ni tampoco prevenir un delito; esta
norma lo que hace es otorgar potestades a los particulares para que lleven a cabo sus deseos
mediante el contrato de matrimonio.
El modelo de Austin no podría explicar la existencia de artículos como este, porque
otorgan potestades normativas a los individuos, pudiendo ellos establecer los términos o
condiciones de su matrimonio. De hecho, piensa Hart, el problema se presenta porque Austin
pecó de un deseo de uniformidad y buscó encuadrar todo el sistema jurídico a un único
esquema general de normas y eso es falso, erróneo y equívoco, porque simplemente el
esquema de las ORA son radicalmente distintas a las normas que confieren facultades o
potestades.
ii. Origen de las normas;
Es el modelo de las ORA también se equivoca porque considera que toda norma jurídica
cuenta como derecho, es decir, debe su status jurídico a un acto deliberado de creación
jurídica; ello piensa Hart no permite explicar el nacimiento de ciertas normas jurídicas que
no surgen de una acción positiva centralizada de poder, la costumbre jurídica; la cual piensa
Hart, es problemática en el modelo austiniano, porque en él la costumbre por ser tal no goza
de status jurídico en la medida que surge irreflexivamente de los particulares. El poder
político o el soberano, sólo se limitaría a reconocer de modo indirecto dicha creación de
derecho en la medida que no prohíbe la ejecución de la costumbre, es decir, la costumbre
surge sin la participación del soberano, es solamente originada por los individuos, y la única
forma de explicar este surgimiento en Austin sería afirmar que el soberano aceptó tácitamente
dicha creación de derecho.
iii. Ámbito de aplicación
Este problema se presenta porque efectivamente la ley penal es similar al modelo de
la ORA, pero esta es una expresión de deseo que busca que otros hagan la conducta deseada;
y en cambio, una norma jurídica estándar implica una auto obligación para quien desea
formularla, por ende, el ámbito de aplicación de una norma jurídica es mucho más amplio
que el de la ORA.
Capítulo IV: Soberano y Súbdito

El punto de partida es la teoría del derecho sostenida por Austin, que entendía al
derecho como un conjunto de órdenes respaldadas por amenazas. En virtud de esto, el
derecho se sustenta por la existencia de un soberano que está caracterizado en la vigencia de

un hábito de obediencia; el cual se caracterizaba de forma
a. Positiva: la persona o grupo de personas son habitualmente obedecidos por la mayoría de
la comunidad.
b. Negativa: la persona o grupo de personas no obedece habitualmente a nadie.
A partir de la noción del hábito de obediencia, Hart enfoca su estudio en dos problemas:
1. Hábito de Obediencia
 Problema de la continuidad
Dice relación con el carácter continuo de la autoridad jurídica. Hart utiliza una
estrategia metafórica en virtud de la cual en un territorio determinado gobierna un monarca
desde hace mucho tiempo, y lo hace mediante órdenes respaldadas por amenaza (Austin). La
hipótesis, es la hipótesis del REX, de forma general la población lo obedece por lo intensos
que son los castigos por los cuales Rex amenaza. Piensa Hart, que en caso opuesto, aunque
la obediencia sea general, es complejo determinar que se trate de un hábito, en el sentido que
sea una obediencia habitual.
Cuando un individuo paga impuestos por la imposición jurídica de la regla tributaria,
dicha práctica igualmente no es un hábito, porque no tiene el carácter espontáneo de tal. Dice
Hart que el problema de la obediencia en Austin, es complejo porque supone una relación
personal entre el soberano y el súbdito, porque cada súbdito hace lo que Rex quiere de forma
generalizada; por ende, una obediencia individual, coincide con la obediencia general, porque
todos hacen lo mismo, el deseo de Rex; por tanto, cada individuo en tanto súbdito, sólo
requiere obedecer, sin importar que esa obediencia sea legítima. Hart califica a la
comprensión de Austin como un modelo primario, básico de la sociedad, porque sólo se
requiere la obediencia, y no su corrección; y por ende, este modelo básico presenta una
UNIDAD, en el sentido que todos hacen lo que el soberano quiere que hagan.}
Dice Hart, que si uno cambia el supuesto de Rex, puede empezar a vislumbrar los
efectos de la teoría austiniana. Dice Hart, suponga que Rex fallece, y le sucede en el trono su
hijo, Rex II, y él comienza a gobernar mediante ORAs; el pensamiento hartiano piensa el
derecho empíricamente fáctico que se obedezca habitualmente a Rex, no se sigue, no se
extrae, no se asegura ni la certeza ni tampoco la probabilidad que Rex II será habitualmente
obedecido. Dice Hart que no es evidente que la primera orden respaldada por amenaza de
Rex II, sea efectivamente derecho, ni tampoco es claro que Rex II sea efectivamente un
soberano. Como en el caso de Rex II, no hay un hábito general de obediencia, como sí existía
con su padre, hay que esperar para determinar si Rex II es obedecido, y por tanto, hay que
esperar si es soberano, y si sus ORAs son efectivamente derecho. Nada hace que en principio
Rex II sea soberano, así como nada asegura que lo que dicte sea derecho, sino hasta cuando
haya un hábito general de obediencia, a partir de ello, cualquier creación es derecho, y él es
un soberano.
¿Qué es lo que ocurre antes de que sea habitualmente obedecido? Lo que ocurre es
un interregno, que supone un estado jurídico excepcional en el cual no se crea derecho
alguno, no se produce creación jurídica alguna, porque opera una interrupción en el orden de
sucesión entre monarcas. Dice Hart que acá se presenta el problema de la continuidad, en el
sentido que una característica de los sistemas jurídicos es que ellos aseguran la continuidad
ininterrumpida de la creación jurídica, es decir, no toleran la hipótesis del interregno; la
aseguran mediante reglas que sirven de transición, para pasar de un legislador a otro, es decir,
se asegura por un tipo de reglas que contempla el sistema, estableciendo requisitos y/o
condiciones para ser legislador, y así asegurar la sucesión. Por eso que la titularidad de Rex
II depende de la existencia de un TÍTULO para suceder a su padre, y si cuenta con ese título,
entonces tendrá el derecho, o la facultad de dictar normas jurídicas después de la muerte de
su padre.
El problema de la continuidad se expresa en ciertas reglas que sujetan la potestad de
creación del derecho, es decir;
- Reglas de sucesión
- Derechos a suceder
- Títulos de sucesión
- Derechos, facultades o prerrogativas de dictar normas jurídicas.
Cualquiera de estos términos, implica la introducción de elementos o expresiones

normativas que no están contempladas, y que no son compatibles con el modelo de las ORAs,
basado en hábitos generales de obediencia (HGOs); porque en el mundo primario de Rex I,
sólo se describe en términos de HGOs, pero en ese mundo, no hay reglas que confieran
derechos, sólo hay ORAs, y por tanto, no existen ni derechos ni títulos, ni facultades, ni
prerrogativas para suceder; luego el modelo de Austin, no da cuenta o no explica los derechos
que tenía Rex II para suceder a Rex I, lo único que explica es que Rex I gobierna por ORAs,
y que además es habitualmente obedecido. Piensa Hart, que el modelo de la obediencia
habitual fracasa desde dos puntos de vista frente al modelo de la continuidad:
i. Fracasa porque los simples hábitos de obediencia frente a un legislador, que gobierna por
ORAs, no confieren ningún derecho a suceder al anterior legislador, así como tampoco a
dictar normas jurídicas en su reemplazo.
ii. El segundo fracaso radica en que la obediencia habitual al anterior legislador, no puede
por sí sola hacer posible que las órdenes del nuevo legislador sean obedecidas, siquiera
permiten presumir que ello va a ocurrir.
Rex II no necesariamente va a ser obedecido, permite extraer una diferencia sustantiva
entre lo que son los hábitos y las reglas sociales. De acuerdo a Hart, las reglas sociales se
diferencian de los hábitos en virtud de tres elementos o condiciones;
 La regla social además de la uniformidad de la conducta se encuentra robustecida con

una presión social para que se verifique la conducta. Presión social
 Se indica que la regla social a diferencia del hábito no solo implica que la conducta o
comportamiento debe producirse de hecho, sino que también esgrime una razón para que
eso ocurra, es decir, legitima la práctica de la conducta impuesta.
 Las reglas sociales se diferencian de las normas porque cuentan con un aspecto interno
de las normas. Según Hart, un hábito se vuelve general en la medida que se practique en
forma externa, dicha externalidad puede ser observable por un individuo ajeno a la
práctica. Sin embargo, para que exista una regla piensa Hart, no solo se requiere que haya
una uniformidad externa con el comportamiento deseado, sino que también se requiere
que los individuos que realizan el comportamiento lo acepten como una pauta de
conducta, como una razón de comportamiento, por eso es que Hart indica que toda regla
tiene un aspecto interno y un aspecto externa. El aspecto externo es constatable por un
observador, y en cambio el aspecto interno es aceptado por el grupo social como una
pauta de comportamiento, y por ende se ejerce presión social sobre el mismo. Los
individuos quieren que se haga ese comportamiento, pero porque saben que es una regla,
que normativamente hay consecuencias en el aspecto interno de la norma.
b. Problema de la persistencia
Dice relación con la duración o la permanencia de las normas jurídicas cuando
desaparece el legislador que las ha creado.
El problema de la persistencia representa otro déficit de la teoría jurídica austiniana,
dicho problema se produce en virtud que es posible cuestionar como el derecho creado por
una autoridad sigue todavía vigente aun cuando esa autoridad ha desaparecido, la pregunta
es como el derecho persiste aun cuando su fuente ya no exista. Hart señala que Austin podría
explicar cómo la orden de Rex sigue gobernando bajo el reinado de Rex II y correlativamente
la orden de Rex II persiste en el gobierno de Rex III, afirmando que cada uno formula una
orden en virtud de la cual cada súbdito obedecerá a los sucesivos legisladores, por ende dicha
norma sería una norma tacita en el sistema austiniano, es decir, sería una orden respaldada
por amenaza pero formula de forma implícita y no explicita.
Sin embargo, esta afirmación, esta forma de explicar Austin es compleja porque se
puede asimilar a la forma en que Austin explicaba a la costumbre jurídica, es decir, que el
soberano autorizaba tácitamente la vigencia de la costumbre, pero el problema se presenta en
que la vigencia de estas norma (situación tacita del soberano) solo sería comprobable por su
aplicación por tribunal de justicia, es decir cuando yo me rebele y no obedezca a Rex. Austin
confundiría entre una norma que es válida porque ha sido dictada por tribunal de justicia
versus de una norma que es aplicada por tribunal de justicia en virtud que esta es válida. La
pregunta es si una norma es válido porque es aplicada por un tribunal de justicia o una norma
es aplicada por el tribunal de justicia precisamente porque es válida.
2. Limitaciones a la Potestad Soberana – Limitaciones jurídicas a la potestad

legislativa.
Incomprensión e un sistema jurídico moderno sometido a la Constitución.
Hart señala que Austin se comprometió con una posición de la soberanía que
difícilmente se ajusta a la realidad. En virtud de Austin el soberano es aquel que es obedecido
habitualmente y además que no obedece habitualmente a nadie, por ende la soberanía del
soberano se expresa de forma externa, es decir, el soberano legisla para los otros, los súbditos.
Por consiguiente, Austin defendió una teoría de la soberanía que la admitía como ilimitada,
todo soberano no obedece a nadie porque no reconoce la existencia de otro soberano.
Así la tesis de Austin supone una potestad ilimitada, absoluta y además incuestionable
por parte del soberano y eso es absolutamente erróneo con la forma en la cual se estructuran
los sistemas jurídicos modernos. El derecho de forma moderna establece una separación de
poderes en virtud de la cual se busca que el sistema jurídico regule al poder político, por ende
la imagen de Austin es contradictoria con la democracia constitucional contemporánea en la
cual el legislador que crea las reglas es asimismo un sujeto pasivo de ella, es decir está
obligado y el soberano en Austin no reconocía ninguna obligación.
Capítulo V: El derecho como Unión de Reglas Primarias y Secundarias.

Constituye el capítulo más decisivo de la obra de Hart. Aquí el recién comienza a exponer su
tesis. El problema de Hart no es clausurar conceptualmente al Derecho, sino mostrar el
conjunto de prácticas sociales y lingüísticas que constituyen al fenómeno jurídico. Los
capítulos anteriores Hart los utilizo para identificar su propósito y para robustecer y criticar
a su teoría rival (la de Austin). Para efectuar el capítulo V el propósito mayor de la obra de
1961, es decir definir el derecho. Hart define al derecho como una unión de reglas (no
normas) primarias y secundarias. Para explicar en qué consiste esta unión Hart retoma una
distinción que había definido ene l capitulo IV y tiene que ver con la idea de la obligación.
Idea de obligación. Ámbitos y puntos de vista del fenómeno jurídico:

El punto de partida para entender lo que es el Derecho es la idea de obligación. Si
nos preocupamos sobre cómo es utilizada la palabra “obligación” en las prácticas jurídicas,
nos damos cuenta de la paradoja “mucho uso, poca explicación teórica”. La noción de
obligación es, según Hart, parte de nuestro lenguaje cotidiano. Si sabemos cuándo hay y
cuando no hay obligación, podemos saber en qué consiste el fenómeno jurídico. El Derecho
no puede estar desvinculado a la idea de obligación.
Hart hace referencia a dos expresiones: “tener una obligación” y “verse obligado”.
Estas son las expresiones lingüísticas claves para adentrarnos en la complejidad del
fenómeno jurídico. El uso de ambas expresiones es un uso altamente diferenciado y no tienen

nada que ver una con la otra.
De acuerdo a Hart, el modelo del asaltante nos ayuda a dar cuenta cual expresión
lingüística debiera emplear la victima del asaltante. Podemos indicar si hay o no fenómeno
jurídico o cual es el tipo de fenómeno que se esconde tras la victima del asaltante en virtud
de su expresión lingüística formulada. Hart dice que la victima debiera explicar que “se vio
obligado” o “se vio forzado” a entregar el dinero. Él no tenía una obligación, sino que se vio
obligado. Si “se vio obligado”, entonces creyó necesario entregar el dinero para poder
salvarse frente a esta amenaza del asaltante. Detrás del verse obligado, hay una teoría
predictiva del castigo, porque en virtud del “se vio obligado” puedo anticipar cuándo alguien
va a sufrir las consecuencias de la amenaza, el castigo.
Cuando yo hablo de “tener una obligación”, no puedo establecer que la víctima “tenía
una genuina obligación” respecto de lo que es el asaltante. De acuerdo a Hart, si nos
preguntamos por la práctica lingüística del “tener una obligación”, descubrimos que se
esconde un fenómeno.
(i) Punto de vista interno: aceptación reglas como pauta de conducta, “tener
una obligación”.
El punto de vista interno en Hart es aquella esfera que despliega el participante de la
práctica jurídico social que usa y acepta a la regla como pauta de comportamiento o guía de
conducta. . El punto de vista interno de las reglas es el punto de vista del participante de las
reglas jurídicas y su enunciado únicamente puede ser “tenía”, “tengo” o una obligación de
hacer o no hacer tal cosa.
(ii) Punto de vista externo: descripción externa del comportamiento de quien no
acepta las reglas como estándares, “verse obligado”.
El punto de vista externo es aquella esfera formulada por el mero observador de las
reglas del Derecho. Quién no las acepta como pautas de comportamiento puede constatar
regularidades en el comportamiento. A partir de estas regularidades descritas, puede predecir
cuándo habrá consecuencias hostiles o consecuencias indeseadas frente a la desviación del
comportamiento externo. El punto de vista externo de las reglas es el punto de vista del
observador de las reglas jurídicas, quién describe, y su enunciado únicamente puede ser “que
otro se vio obligado” a hacer o no hacer tal cosa.
Modelo monista de Austin, basado solo en reglas primarias, presenta tres problemas
fundamentales.
(i) Falta de certeza.
(ii) Carácter estático de las reglas.
(iii) Insuficiencia de la presión social difusa.

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Sistema Jurídico 2014 Francisca Corona Ravest

Profesor Esteban Pereira

Francisca Andrea Corona Ravest

e explica el Derecho Pre Moderno como un “Derivado Natural”, es decir, se le atribuye

Es la antítesis del Derecho Pre-Moderno. Se explica como un fenómeno manifestado

comprensión más social de las actividades legisladoras, originando la variedad de

Estas 2 visiones se reflejan mucho en el arte: por ejemplo, el Pre-Moderno le da un carácter

i) El Derecho es idéntico que el orden o el mundo natural. La forma de regulación de ambos

Expresión en pintura: Charles Baudelaire, pintor de la vida moderna, 1863. Baudelaire

Comprensión pre-moderna del derecho: 4 postulados de identificación.

a. Sociedad cerrada. Monismo ingenio. Identidad conceptual.

(i) Naturalismo ingenuo

2. Déficit de diferenciación entre ámbitos de competencia (i) legislativa y (ii) judicial.

John Rawls (1921-2002): no defiende una alternativa, solo proporciona un marco

(i) Justificación de la práctica;

Contexto institucionalizado moderno: ruptura entre los principios que justifican la

3. Identificación del derecho con la razón. Relación de intrínseca entre lo jurídico y la

M.J Detmold: no asume la defensa de una comprensión en particular, proporciona

Relación entre la ley y la razón: Procesos de determinación de ley.

(i) Proceso adjudicatorio;

4. Derecho como manifestación de la recta razón y de la naturaleza que cuenta con

Tomás de Aquino (1224-1274): expresa una posición propiamente pre-moderna

5. Expresión contemporánea, concepción pe-moderna: Ronald Dworkin (1931-2013)

Derecho pre-moderno: vinculación necesaria derecho y justicia.

¿Qué entiende Popper por Sociedad Cerrada?

Una Sociedad cerrada es una estructura conceptual en virtud de la cual primitiva,

Artículo 1°.- Constitución Política de la República.- “Las personas nacen libres e

Naturalismo ingenuo  es un sub estadio, un sub momento, en la cual toda sociedad

¿Cuál es la evolución? Ahora en vez de atribuirle el mundo a la naturaleza, se le atribuye a

Naturalismo biológico  Necesidades fisiológicas, afectivas, etc. Atribuyéndole todo

La sociedad abierta en Popper intuye un plano evolutivo o evolucionado respecto de

¿Cómo se diferencia entre uno y otro ámbito?

(ii) Utilitarismo: ¿Por qué se debe castigar? En términos de utilidad o de

 Justificación de la acción particular que recae dentro de la práctica.

Reglas como guías: casos particulares  reglas. Pertinencia, evaluación y

 Reglas como prácticas.

Reglas Casos Particulares

(i) Proceso adjudicatario

(ii) Proceso consultivo.

(iii) Proceso interpretativo.

(iv) Proceso legislativo.

 No existe Derecho anterior a esa declaración, no está regulado.

Hay genuina creación de Derecho. El Derecho no responde a la razón, responde a un

Constituye una manera propiamente moderna de entender al derecho.

(i); (ii), (iii): Procesos sub-– Derecho como

Cuando se asume una compresión moderna, se asume que el Derecho es contingente ya

Julius Herman Von Kirchmann (1802 – 1884)

“Tres palabras rectificadoras del legislador son suficientes para

Sir Edward Coke (1552 – 1634)

repugnante o imposible de ser llevado a cabo, el Common Law lo

Derecho moderno: Conexión contingente entre derecho y justicia. Derecho no siempre es

Concepto de derecho: Cuestión 57, artículo 2

Teoría de la Ley: Cuestiones 90 a 96. (Comprensión bifronte, es por un lado un concepto

(i) Ley eterna;

(ii) Ley divina;

(iii) Ley natural;

(iv) Ley humana.

Definición genérica de ley: Cuestión 90, artículo 4.

SER DEBE SER

No comparte el postulado de Popper

Construcción de la realidad moral

 Artificialidad: el fenómeno jurídico modernamente se entiende como un artificio, como

Intencionalidad colectiva: atribución extrínseca de funciones a objetos.

HECHO SOCIAL  GÉNERO