Informe del Panel de Expertos Juristas de la Comisión Internacional de Juristas Sobre

Complicidad Empresarial en Crímenes Internacionales.

Síntesis
La CJI es una organización no gubernamental con sede en Ginebra dedicada a promover el buen
desarrollo y cuidado del Estado de Derecho y la protección de los derechos humanos en el mundo.
Fue creada en 1952, la integran hoy cincuenta y cinco eminentes juristas y es consultada por
Comisiones de la ONU, por el Consejo de Europa y por la Unión Africana.

El trabajo realizado por ocho expertos a raíz del pedido en marzo de 2006 que hizo la CIJ apunta a
problematizar la idea de “complicidad” de las empresas en crímenes contra la humanidad, para situar
distintos niveles de responsabilidad. Contó con la participación de numerosos actores, incluso
empresarios, en debate e intercambio.

El informe consta de tres volúmenes, el primero de los cuales aborda cuestiones legales referidas a
delinear tipos de responsabilidad y de complicidad. El informe tiene una orientación de carácter
“preventivo” en el sentido de dar consejos para “evitar” que los empresarios se vean involucrados en
estos crímenes. Asimismo, se estudia cuándo la evocada “complicidad” puede traducirse en
responsabilidad legal, penal o civil.

Interesa aclarar que el Informe se refiere a las violaciones a los derechos humanos cometidos tanto
por los Estados como por sujetos no estatales, incluidos grupos armados y empresas.

VOLUMEN 1
I. El primer apartado hace un resumen por las formas que ha adoptado la participación empresarial en
crímenes contra la humanidad, desde los empresarios nazis hasta la actualidad. Los nazis, por caso,
suministraban gas venenoso a los campos de exterminio, solicitaron mano de obra esclava y
colaboraron con los traslados. En otro registro, se consigna por ejemplo el apoyo con armas, dinero y
vehículos a grupos rebeldes o proporcionar información a gobiernos para detener y torturar a
trabajadores con actividad gremial o política. Correctamente, indican que no son hechos nuevos, sino
que lo novedoso es la demanda de parte de las víctimas y otros actores de exigir la justicia
(v1:2).

II. Comentan acerca del uso de la palabra “complicidad”, utilizada coloquialmente para denotar una
vinculación de los empresarios en estos crímenes, pero para explicarlo a veces de forma simple y
aprehensible. Pero por otro lado, el término de “complicidad” es utilizado por otros actores
para denotar una “participación indeseable” de la empresa. Pero lo que se destaca en estos usos
es su ambigüedad acerca de qué implica en términos de responsabilidad legal. Por ello, cuando se
ajusta a las nociones jurídicas, el estudio cambia la noción de “complicidad” por “participación”, pues
el primer término evoca en el derecho penal el concepto de “cooperación no necesaria” y tiene a su
vez un significado concreto y restringido (v1:4)

III. Se define la violación a los derechos humanos según el derecho penal internacional,
principalmente. Por ello se refiere a estos crímenes como: crímenes de lesa humanidad, genocidio y
apartheid; crímenes de guerra; y otras violaciones como la tortura y la esclavitud. Respecto de los
tipos, se concentra en la “cooperación no necesaria”, la “finalidad criminal común” y la
“responsabilidad de los superiores jerárquicos”. En base a ello, no existe foro internacional que pueda
juzgar a la empresa, pero sí a directivos, como sucedió con su inauguración con los empresarios nazis
(v1:7). También aborda la posible responsabilidad civil extracontractual (con eje en el derecho
anglosajón y continental europeo).

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IV. El análisis para “prevenir la complicidad” está enfocado a la vinculación de la empresa en los crímenes
cometidos por otros. Presupone una “inocencia”, pero luego establece los tres tipos posibles de
acciones que pueden involucrar a empresarios y directivos con violaciones manifiestas de
derechos humanos, siendo cooperadores no necesarios o participante en una empresa
criminal común desde el derecho penal o por derechos de daños:

El primer punto hace referencia a qué hace la empresa para ser responsable;
El segundo punto hace referencia a qué sabe o debió saber la empresa sobre los
crímenes para no involucrarse
El tercer punto hace referencia a la proximidad respecto de los autores, lo que
aumenta las probabilidades de causa o conocimiento.

 CAUSACIÓN Y CONTRIBUCIÓN: LA EMPRESA

i. habilita, no hubiesen ocurrido sin su contribución. La conducta de la empresa es uno de
los elementos esenciales para el crimen. Es la situación más clara. Por ejemplo, la
identificación de los trabajadores a las fuerzas represivas, o colaboración en la logística
(v1:14). “…la empresa forma parte de la cadena de causación por un acto u omisión
fundamental que ‘habilita’ a otro sujeto a cometer violaciones manifiestas de los derechos
humanos. Sin la contribución de la empresa, es improbable que hubieran ocurrido las
violaciones”.

ii. exacerba, empeora el crimen con su participación, es decir, incrementa la variedad de las
violaciones que comete otro sujeto, o el número de víctimas o la gravedad del daño. Acá
manifiestan que se puede acusar por derecho de daños y en caso del derecho penal sólo
por “cooperación no necesaria”. El crimen pudiera haber ocurrido igual, pero la
participación empresarial lo agrava.

iii. facilita los crímenes, hace que sea más fácil, incluso cambiando el método. Igual que en
el anterior caso, las violaciones hubieran ocurrido igual, pero resultó más fácil por la ayuda
de la empresa. El delito, sin la empresa, hubiera ocurrido aunque de otra forma. También
puede cambiar el objeto: quiénes fueron finalmente las víctimas (por ej: las computadoras
que facilitan el procesamiento de datos de la represión).

iv. Lo que contribuye a la causación:

 La responsabilidad moral de la conducta empresarial (¿?): puede haber tres

grados de participación, como se estableció en Sudáfrica con el Apartheid: un primer
grado por ayudar en diseñar y ejecutar las políticas; un segundo grado si sabían que
sus productos eran utilizados (ya fuera una tarjeta de un banco o un domicilio para un
militar); un tercer grado por empresas que se beneficiaban de las políticas de un
régimen.

 El testigo silencioso: cooperador no necesario (v1: 18): “cuanto mayor sea la

influencia política y económica de la que goce la empresa, más probable será que los
ejecutivos de la empresa se puedan encontrar en esas situaciones”. Dicen que el

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Derecho de Daños hasta obligaría a una empresa a proteger a las víctimas de modo
que no haciéndolo se considerará causa (v1:18).

 El beneficio económico: la empresa se beneficia comercialmente de una relación

empresarial con los autores de crímenes: si compra o vende bienes o servicios; por
entorno empresarial favorable creado en el país.

Todo ello no hace a la empresa penalmente responsable, salvo que estas circunstancias estén
rodeadas por el hecho de que habilitó, exacerbó o facilitó las violaciones (v1:19). Puede ser por
ejemplo cuando las compañías insinúan la necesidad de un orden (ya fuera por inversión u otra cosa).

 Pago de impuestos: puede aparecer una especie de contribución con impuestos

especiales por “guerra” o lo que fuera, impuesto por el gobierno militar.

v. Defensas y excusas

 Que estaban desempeñando actividades empresariales legítimas

 Si no fuésemos nosotros, otra empresa lo hubiera hecho y las violaciones a los
derechos humanos serían lo mismo.
 Estaban radicados con anterioridad y ni siquiera tenían proximidad a la compañía.
 No teníamos control sobre los autores de los crímenes
 Cumplíamos con las leyes nacionales
 Se les obligó a prestar ayuda, no tenían opción: tendrán que mostrar que realmente
estaban amenazados con la muerte o lesiones graves.
 No apuntaron legalmente al principal sujeto, por qué a nosotros.
 Damos trabajo, bienestar y desarrollo a la población.

 CONOCIMIENTO Y PREVISIBILIDAD:
la empresa sabía que su conducta estaba vinculada al crimen o debería haberlo sabido a raíz de las
circunstancias y actores o ignoraron el riesgo de que aquello sucediera.

o sea, además de haber contribuido a las violaciones, se debe demostrar que la empresa tiene una
culpabilidad necesaria: intencionalidad, conocimiento y previsibilidad.

Pensar si una compañía no quiso o se vio obligada a cometer violaciones, no exime de que al tomar
determinada acción, la compañía se involucró como cómplice en dichos crímenes.

 La empresa quiere participar: comparte con el autor principal el deseo o voluntad de

cometer las violaciones, será responsable si se cumplen los requisitos de causación.

“si la contribución de la empresa a las violaciones manifiestas de los derechos humanos alcanza un
grado suficiente, el derecho penal podría tratar a los directivos de la empresa como autores principales “
(v1:23)

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Ello se agrava cuando se trata de sociedades criminales (plan criminal) o cuando la empresa comparte
con un gobierno el interés comercial.

 La empresa sabía o debió saber: aún cuando la compañía no deseara cometer o

contribuir a cometer los delitos, si su acción benefició los crímenes, la empresa debería
haber sabido por ser una “persona razonable” (v1: 24). Aunque en condiciones más
estrictas se pedirán pruebas de dicho conocimiento, aunque tampoco puede decir sin más
que “nosotros no lo sabíamos”, se deberá demostrar que había un conocimiento subjetivo
del riesgo.

En estos casos tampoco es necesario que conozcan los alcances estrictos de los crímenes, pero sabe
que un delito está ocurriendo:

“por ejemplo, si una empresa le proporciona información a las fuerzas de seguridad que les permite
torturar o causar la desaparición forzada de sindicalistas que trabajan en la empresa, será suficiente
para el derecho el que la violencia y las lesiones resultantes fueran razonablemente previsibles, aún
cuando no estuviera claro en ese momento que las fuerzas de seguridad fueran a torturar
específicamente a los sindicalistas o a causar su desaparición forzada”.

 Debió saber porque las averiguaciones propias de la empresa y las deliberaciones [de
directorio por ej] deberían haber advertido la situación. Si no las hizo, pensando en el
“sujeto razonable” debería haberlo hecho.
 Porque desde el exterior le comunicaron o informaron sobre la posibilidad de su
contribución o de qué estaba sucediendo con los actores en juego.
 Porque la información era disponible públicamente.
 Porque la transacción o el pedido a la compañía debería resultar sospechoso.
 Si la relación comercial es prolongada y no se rompe, las probabilidades de que
conociera o debiera haber conocido son mayores.
 Si el empleado involucrado ocupa lugares de decisión importantes en la empresa,
debería conocerse su situación.

 Ignorancia consciente: el derecho no debe ignorar que una estrategia empresarial es

alegar que no tenía conocimiento, lo que aumentará en lugar de disminuir las
responsabilidades de la empresa.

 PROXIMIDAD: LA CERCANÍA
(geográfica, temporal, vincular) con las víctimas y victimarios, hacen más probable cualquiera de los
dos primeros actos. En las “esferas de influencia”, deberían las empresas no solo evitar cometer
crímenes, sino promover los derechos humanos.

“Tiene sentido que la cercanía de una empresa con el autor principal, con las víctimas o con el daño
infligido sea bastante relevante a la hora de determinar la responsabilidad legal. En primer lugar, cuanto
más cerca esté la empresa del daño o las víctimas, más probable será que tenga el poder, la influencia, la
autoridad o la oportunidad necesarios para que su conducta tena un impacto suficiente sobre la
conducta del autor principal (…) En segundo lugar, es más probable que la empresa conozca o pudiera
haber conocido lo que realmente estaba ocurriendo”. (v1:29).

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i. Proximidad geográfica: mismo lugar de actividades de la empresa, interacción cotidiana.

ii. Relaciones económicas y políticas: depende de cuanto mayor control del mercado y
por tanto más importante y más acceso tenga al poder, más posibilidad tendrá de
influenciar sobre terceros.

iii. Relaciones legales: se refiere para casos de responsabilidades empresarias a partir de

acuerdos con otras empresas o actores que tengan responsabilidad concreta: por ejemplo
matriz y subsidiaria o controlada.

iv. Intensidad, duración y textura de las relaciones

 CASOS DE COMPLICIDAD

Análisis de algunos casos puntuales de complicidad según las referencias de causación, conocimiento
y proximidad.

i. Proporcionar bienes y servicios: proporcionan vehículos, armas, tecnología, equipos de

comunicación, asistencia financiera, servicios logísticos. La empresa al prestar dichos
bienes habilita, facilita o exacerba el crimen, que por otra parte debería conocer sobre su
uso. Estos pueden ser a pedido, o de compra genérica (hay situaciones que pueden
generar complicidad, sobre todo si conforma un elemento fundamental de la cadena de
causación y la empresa puede tener conocimientos)

ii. Proporcionar servicios de seguridad: las empresas dicen proteger a su gente y sus
bienes, pero los servicios de seguridad privada que contratan terminan cometiendo
manifiestas violaciones. O lo mismo cuando usan los servicios de seguridad del Estado,
comparten información, los servicios están presentes en la empresa, usan los equipos e
instalaciones, paga retribución económica. En estos casos lo más probable es que la
compañía termine abonando la cadena de causación de los crímenes.

iii. Cuando las empresas compran suministros de una empresa que viola los derechos
humanos: se trata de que la empresa no cumplió con la precaución de cortar las cadenas
de suministro al conocer la violación, siendo probable su conocimiento. O no se
impusieron condiciones para la compra [pienso también que a veces por ejemplo el
requerir productos a determinado costo puede incitar a su suministrador la violación de
derechos humanos]. Se complica el asunto para la empresa si la empresa es principal o
único comprador.

iv. Cuando un socio empresarial viola los derechos humanos: sobre todo para las figuras
de joint-venture.

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VOLUMEN 2: desde el DERECHO PENAL

la primera advertencia es que no se utilizará el término de uso ambiguo de “complicidad”, sino el de

participación junto a otros actores de los crímenes (v2: 2). Buscan tratar una variedad de formas
de responsabilidad: instigar, ordenar, planear, conspirar, no impedir o no castigar
(responsabilidad del superior jerárquico), aunque la CDI las considera todas formas de complicidad.

Se toman en cuenta por el CIJ las siguientes violaciones a los derechos humanos: crímenes de lesa
humanidad, crímenes de guerra, genocidio, esclavitud, desaparición forzada.

¿Qué es cometer? Autoría, participación física

¿Qué es plantear? Una o varias personas diseñan la ejecución de un delito en su preparación y
ejecución.
¿Qué es ordenar? Una persona está en posición de autoridad que puede dar instrucciones para que
otro cometa delito.
¿Qué es instigar? Alentar a otro sujeto a que cometa un delito.

Puede tener estas responsabilidades o tener una participación no necesaria.

Los primeros pueden considerarse autores principales o cómplices, según leyes nacionales. Los
segundos son cómplices y pueden ser considerados además por encubrimiento o ayuda al finalizar el
crimen (v2:13)

Un solo acto u omisión puede ser suficiente para generar responsabilidad penal: puede solo ayudar al
crimen en un contexto de ataque generalizado y sistemático para que sea considerado ayuda al
crimen contra la humanidad: camiones, helicópteros, gasolina, refugios, edificios, etc.: cooperador no
necesario.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL EMPRESARIO CÓMPLICE EN VIOLACIONES A LOS DERECHOS

HUMANOS (v2:14).

 Los empresarios nazis en Núremberg: se los acusó por participar como financistas y
provisión de armamento al régimen nazi: también por ocupar cargos de funcionarios:
destacan autoría.
 Arreglos de la Asamblea de la ONU pos segunda guerra en los Principios de
Núremberg: 2° versión del proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la
Seguridad de la Humanidad, que se adoptó en 1996 por la CDI: refuerzan la
funcionalidad del cómplice: ordena, no previene, reprime, incita, planea, conspira,
ayuda o asiste (v2:15).

EL CÓMPLICE: LA RESPONSABILIDAD POR PARTICIPACIÓN NO NECESARIA

Cuando una persona ayuda conscientemente a otra a cometer delito. La persona que colabora, instiga
o presta apoyo moral: se sabe por pruebas directas o circunstanciales. No hace falta mostrar que se
habilitó o exacerbó el crimen, sino que su participación tuvo un “efecto sustancial”: cambió la forma
cómo se cometió el crimen.

I. DERECHO PENAL INTERNACIONAL

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 ACTO U OMISIÓN:

Hay un límite inferior de la ayuda al crimen: cualquier acción u omisión que tenga un efecto
sustancial, antes, durante o después, y sin importar si el crimen pudiera haberse cometido igual
(v2:18).

- Efecto sustancial (v2:19) no se requiere prueba de la relación causa-efecto.

Que la asistencia haya tenido un efecto sustancial sirve para eliminar la
responsabilidad penal cuando las contribuciones fueron triviales o irrelevantes.
- Ejemplos: proveer bienes y servicios, información, personal, asistencia
logística, procurar y usar productos y recursos siendo consciente, facilidades
bancarias.
- No actuar: una persona no hace nada teniendo el poder de prevenir o detener
el delito o mitigar sus efectos. Testigo silencioso: el delito ocurre legitimado,
instigado o con apoyo moral del silencio. En estos casos la mera presencia no
alcanza: se tiene que probar la colaboración de la omisión o silencio. Si está
lejos, pero es consciente y tenía posibilidad de frenarlo, también puede ser
responsable.

“...habría situaciones en las cuales los directivos de una empresa tengan tal influencia,
ascendiente y autoridad sobre los autores principales de un crimen que estos puedan
interpretar la actitud silenciosa como aprobación e incitación moral a cometer el crimen.
Además, si estos empleados de la empresa tienen de hecho poder para prevenir o detener un
delito, o mitigar sus efectos y no lo hacen, se les puede considerar como cooperadores no
necesarios. Cuanto mayor sea la influencia económica y política que tenga la empresa, o la
influencia personal o profesional que tengan sus directivos, más probable es que se puedan
declarar responsables como cómplices a los directivos de la empresa”.

 CULPABILIDAD: CONOCIMIENTO Y PROPÓSITO

Responsabilidad: Debe conocer que su asistencia facilitará el crimen (v2:22). Aunque no es

necesario que conozca exactamente qué tipo de crimen se cometerá.

Hay casos específicos: el genocidio, el colaborador debe saber qué crimen se llevará adelante. En el
caso del crimen de lesa humanidad, no tiene por qué compartir la intención de los autores,
pero sí es consciente del contexto discriminatorio. Se evalúa objetivamente.

Culpabilidad: Así, será culpable el empresario que sea cómplice o encubridor o colabore con el
crimen si tiene el “propósito de facilitarlo”. Va más allá de la intención o simple conocimiento:
elemento subjetivo.

No obstante ello (está ausente la presencia subjetiva para el CPI), la diferencia es mínima (v2: 23-24)

Los hechos objetivos se pueden usar para inferir cuál era la culpabilidad del acusado. No
necesita que exprese explícitamente su cometido. Se infiere. Aunque no es fácil probar
conocimiento y la mera presencia de la empresa en un ambiente no lo prueba.

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¿Qué prueba? Por ejemplo, información fácilmente disponible para la empresa sobre el
contexto del crimen que esté adentro de la empresa; pruebas orales o documentales con
reuniones entre directivos y autores y que se conoció la intención criminal. Puede ser
relevante la relación pasada entre colaborador y autor y la duración y naturaleza de esa
duración. También la ocupación de la persona en la empresa.

II. DERECHO PENAL NACIONAL

En ocasiones, los delitos de complicidad en las legislaciones nacionales se consideran en muchos

casos como delitos independientes del crimen en cuestión (v2:26), hasta los consideran autoría, lo
importante es que los castigan.

Generalmente, la responsabilidad por complicidad requiere que el acusado tenga culpabilidad

(intención subjetiva). Incluso que comparta la misma intención. Se tiene por criterio demasiado
estricto, porque los empresarios o directivos en general están motivados por el interés económico. En
otros casos no, sólo la sospecha (dolo eventual).

El hecho es que no hay consenso general sobre si debe existir o no una conexión causal entre
la conducta del cómplice y la comisión del delito.

RESPONSABILIDAD POR FIN COMÚN

Sería el delito de un grupo que comete una actividad criminal con un fin común (v2:29). El CDI no lo
incluye explícitamente, pero criminaliza la participación de plantear o conspirar para cometer un
crimen. Según tribunales ad hoc que fueron tratando este tema se trata de la empresa criminal
conjunta (ECC).Tres formas:

 Básica: los autores actúan según un propósito común y tienen igual intención criminal
 Sistémica: sistema organizado de maltrato, debe tener conocimiento del sistema e
intención de colaborar
 Ampliada: acusan a un participante por crímenes cometidos por miembros del grupo
aunque el ilícito no estuviera como fin de la ECC: pone el ejemplo de la “limpieza étnica”,
el plan consiste en el traslado, pero en el durante se producen asesinatos: era probable que
ello ocurriera y el participante se comprometió a pesar de los riesgos

En ninguno de los casos se requiere que el acusado haya sido el autor de asesinar, exterminar, etc.,
sino el solo hecho de colaborar de la forma que fuera en el plan.

[Ver caso Krajisnik]

“algunos individuos ejecutan físicamente el crimen y otros pueden participar o contribuir de una manera
igual o incluso más relevante a su comisión. La culpabilidad moral del segundo grupo de individuos
muchas veces no es inferior a la de los autores principales y el derecho desea reflejar esa circunstancia”

El Estatuto de la CPI reconoce la ECC, pero divide autores principales de cómplices. Solución de
compromiso (v2:32).

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En los derechos nacionales hay variedad de tratamientos, que van d considerar la ECC bajo las formas
de delitos de conspiración y finalidad delictiva común.

RESPONSABILIDAD DE LOS SUPERIORES JERÁRQUICOS

El derecho internacional contempla responsabilizar a los jerárquicos por crímenes cometidos por
empleados si existe el principio de responsabilidad. Pero no son responsabilidades equivalentes y la
acusación recae por omisión de castigar o evitar. También puede haber participación no necesaria.

Se tiene en cuenta: relación de subordinación (poder y autoridad sobre el subordinado);

conocimiento y previsibilidad (real, bien presunto); omisión (haber tomado medidas dentro de sus
límites reales, pero más allá de sus poderes formales)

Esta situación es aplicable tanto a militares como a CIVILES: “LOS SUPERIORES CIVILES
SERÁN RESPONSABLES ÚNICAMENTE CUANDO SEAN PARTE DE UNA RELACION DE
SUBORDINACIÓN, INCLUSIVE CUANDO ESA RELACIÓN NO TIENE SINO UN CARÁCTER
INDIRECTO Y NO INVOLUCRA POR LO TANTO UNA ESTRUCTURA ESTRICTA DE TIPO
MILITAR”. No se trata de ser sólo “influyente”, pero el poder disciplinario y el “control efectivo” debe
entenderse de forma amplia. [VER CASO FLICK y CASO MUSEMA]

TRES FORMAS DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS CÓMPLICES: COOPERACIÓN NO

NECESARIA, RESPONSABILIADD POR FIN COMÚN, RESPONSABILIDAD POR SUPERIOR
JERÁRQUICO. SIEMPRE HAY DOS PREGUNTAS FUNDAMENTALES PARA OBSERVAR LA
CONDUCTA DEL DIRECTIVO: ¿QUÉ ES LO QUE HIZO O NO HIZO RESPECTO DE SU
CONDUCTA COMO DE ALGUN SUJETO SOBRE EL QUE TENÍA CONTROL EFECTIVO? ¿CUÁL
ERA SU ESTADO MENTAL?

LAS DEFENSAS POSIBLES

Está el caso de que intente en los derechos penales establecer que no están presentes todos los
elementos necesarios para la acusación.

Pero también hay posibles estrategias de la defensa del crimen:

 considerar que hubo legítima defensa

 la enajenación mental
 coacción y estado de necesidad (obligada para evitar peligro inmediato e irreparable, sin
poder eludir la situación y que el remedio no sea desproporcionado frente a la amenaza). En
ocasiones puede constituir un mitigante, pero no una absolución. En casos FLICK y FARBEN
hay absoluciones (v2:50).

Tampoco se puede alegar el:

 tú también: el otro comete el mismo tipo d crímenes

 otra empresa lo hubiera hecho