Poder Judicial de la Nación

C. N°° 43.299 “N.N.

s/desestimación”
Juzg. n°° 8 - Sec. n°° 15

Reg. n°: 1195

///nos Aires, 29 de octubre de 2009.

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
El Dr. Eduardo Freiler dijo:
I.-
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este
Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el pretenso querellante
a fs. 97 del presente, contra la resolución de fs. 93/94 que dispone la
desestimación de la denuncia por inexistencia de delito y extraer testimonios de
las actuaciones y remitirlos a la embajada de la República de Colombia por
intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores, a los fines que estime
corresponda.
A fs. 108, obra agregada la constancia que da cuenta de que el
Dr. Trajtemberg informó oralmente ante el Tribunal y señaló que la decisión
cuestionada clausura toda investigación respecto de las amenazas denunciadas,
circunstancia ésta que conlleva a privar a su patrocinado de la protección que el
Estado Argentino debe brindarle como habitante del país y peticionante de refugio
político.
Además consideró una “situación paradójica” el hecho de que
el a quo ordenara remitir testimonios de la presente causa al Ministerio de
Relaciones Exteriores cuando fue éste quien, mediante nota n° 127 de la Dirección
General de Derechos Humanos, señaló que ante las amenazas recibidas, debía
formular la correspondiente denuncia judicial.
También cuestionó la remisión de copias a la Embajada de la
República de Colombia, cuando justamente era por la persecución y amenazas allí
sufridas que solicitó refugio político en nuestro país. Con ese proceder violaría el
principio de confidencialidad en el que se basa el derecho del refugiado.
Así, dadas las cuestiones señaladas en los párrafos anteriores,
solicitó se revoque la resolución puesta en crisis, se reanude la investigación y se
confiera protección al recurrente.
II.-
Dada la trascendencia de lo resuelto por el a quo en el punto
dispositivo II de la decisión impugnada, corresponde comenzar el análisis del
recurso en ese sentido.
La ley 26.165 de Reconocimiento y Protección al Refugiado
establece claramente en su artículo 3° que las disposiciones y principios
mencionados en los artículos 1° y 2° se aplicarán desde que el solicitante de la
condición de refugiado o el refugiado se encuentre bajo jurisdicción de las
autoridades argentinas, y se extenderá hasta que alcance una solución.
De entre los principios mencionados se distingue el de
confidencialidad, específicamente invocado por la Secretaria a cargo del Comité
de Elegibilidad para Refugiados (C.E.Pa.Re.), Licenciada María José Marcogliese,
en la nota mediante la cual se remitió al Juzgado Instructor copia de las
actuaciones labradas como consecuencia del trámite de reconocimiento de la
condición de refugiado realizado por el denunciante (cf. fs. 76).
Más concretamente expresó que “…no puede soslayarse, en
consideración a la naturaleza especial que revisten las actuaciones y el estatuto
jurídico del peticionante, que la información relacionada con la solicitud de la
condición de refugiado tiene carácter estrictamente confidencial…”.
Lo señalado encuentra sustento en el artículo 48 de la
mencionada norma que exige otorgar tal carácter a toda la información
relacionada con el trámite, razón por la cual la Comisión debe dar las
instrucciones del caso a las autoridades interesadas, en particular con relación a las
comunicaciones con las autoridades del país de nacionalidad o residencia habitual
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del solicitante, circunstancia ésta que fue cumplida en los términos detallados en
el párrafo precedente.
Entonces, es lisa y llanamente inconcebible la decisión de
remitir copias al país del cual proviene quien pretende el refugio pues soslaya los
principios aludidos y dispara los riesgos que justamente el instituto internacional
pretende neutralizar.
Ergo, no puede sino revocarse el punto II del resolutorio
cuestionado.
III.-
La presente causa se inició a raíz de la denuncia formulada
por el pretenso querellante, quien manifestó que a raíz de su militancia política y
su participación como dirigente de movimientos estudiantiles en el ámbito
universitario de su país, recibió intimidaciones por parte de fuerzas oficiales y
paramilitares, como así también amenazas de muerte que lo llevaron a trasladarse
a la Argentina y solicitar refugio político. En ese contexto destacó a un grupo en
particular denominado “Águilas Negras” quienes, una vez instalado en este país,
le habrían dirigido una nueva amenaza.
El a quo sostuvo que nuestro régimen penal adopta el principio
de territorialidad de la ley penal con la consecuente aplicación del poder punitivo
estatal sólo en los casos en que la conducta ilícita ocurra en el ámbito del territorio
donde el Estado es soberano, sin perjuicio de la nacionalidad de los sujetos
intervinientes en el hecho en cuestión (art. 1 del código de fondo).
Agregó el Magistrado que excepcionalmente puede dejarse de
lado este principio cuando la naturaleza de los bienes dañados o los intereses
jurídicos afectados lo justifiquen, circunstancias éstas que a su criterio no
comprendían el caso de marras.
Además, entendió que toda medida probatoria tendiente al
esclarecimiento de los hechos debía realizarse en territorio colombiano por ser el
lugar donde operaría el grupo “Águilas Negras”.
Tras un análisis de las constancias agregadas al presente
sumario, no comparto el razonamiento efectuado por el juez de grado.
Al respecto cabe señalar que efectivamente el código
sustantivo recepciona como criterio rector de aplicación de la ley penal en el
espacio el principio de territorialidad, mas –y no a manera de excepción- sostiene
también la aplicación de los principios real o de defensa o de protección de los
intereses (art. 1 incisos 1 y 2 del Código Penal de la Nación), además de
completarse el panorama con los principios de jurisdicción universal y el
novedoso, para el derecho penal, principio del domicilio del actor que incorpora el
artículo 3°, inciso “c” de la ley 26.200.
Esto sin dejar de considerar que en la cúspide normativa se
regula el principio de jurisdicción universal en el artículo 118 de la Constitución
Nacional (v. C.S.J.N. M. 2333. XLII. “Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ rec. de
casación e inconstitucionalidad”, consid. 35).
Ahora bien, respecto de la aplicación del principio de
territorialidad, un conflicto a resolver es cuál debe entenderse por el lugar de
“comisión” del delito. Al respecto se han ensayado diversos criterios: el de la
voluntad, el del resultado y por último el receptado por nuestra dogmática y
jurisprudencia, el de la ubicuidad.
En relación con el último de los criterios el Ministerio Público
Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, afirmó que “…en los
llamados ‘delitos a distancia’, es decir, en todos aquellos hechos en que los
diferentes pasos del iter criminis no se producen en el mismo lugar, la adopción
del criterio de ubicuidad para establecer el lugar de comisión de los hechos
supone como consecuencia…que el delito deba reputarse cometido tanto en el
lugar donde comenzó la ejecución como en el lugar donde se hubiera consumado
(Fallos:313:823 y 321:1226)…” (Competencia n° 1497.XL, “Moraleja, Christian
Néstor s/tentativa de extorsión”).
Paralelamente, entendió que el criterio de la ubicuidad “… es
el más adecuado a las finalidades perseguidas por el art. 102 [actual 118] de la
Constitución Nacional y los arts. 3°, inc. 3°, de la ley 48 y 23, inc. 3° y 36 del
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Código de Procedimientos en lo Criminal , en cuanto preceptúan que la

competencia territorial se determina por el lugar de comisión del hecho. Sin duda
la ratio de tales disposiciones…consiste en procurar la mejor actuación de la
justicia…En consecuencia, no creo que sea posible descartar, en la materia
examinada, el principio conforme en el cual el hecho se estima cometido en todas
las jurisdicciones en las que se ha desarrollado alguna parte de la acción, y
también en el lugar de la verificación del resultado…será preciso que la elección
de una de dichas jurisdicciones se determine atendiendo a las exigencias
planteadas por la economía procesal y la necesidad de favorecer, junto con el
buen servicio de la justicia, la defensa de los imputados…” - el subrayado me
pertenece – (v. dictamen del procurador General de la Nación en Fallos 271:396).
En la doctrina también se han ensayado opiniones similares,
como enseña el Procurador en el último de los dictámenes referidos “… observa
Mezger (v. Tratado de Derecho penal, traducción de José Arturo Rodríguez
Muñoz, Madrid, 1935, tomo I, páginas 264 a 268) que lo decisivo para la ley es el
lugar donde se `ha cometido´ la acción. Y ella se entiende cometida, `en tanto no
aparezca evidente lo contrario, en todos los sitios del mundo exterior donde
incluso sólo se haya realizado efectivamente una parte integrante del movimiento
corporal que pertenece al tipo o una parte del correspondiente resultado externo;
… (op. cit., página 266)…” (Id., dictamen citado supra).
Merece destacarse, además, que ésta también es la opinión de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en tanto ha receptado y hecho suyos las
consideraciones expuestas por el Procurador (ver, en este sentido Fallos 271:396,
275:361; 303:934; 306:842; 310:1153, 2800; 317:485, entre otros).
También la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional ha considerado la teoría de la ubicuidad en el caso “Maradona, D. s/
competencia”. En el precedente señaló que según este criterio “corresponde la
aplicación de la ley penal argentina, en tanto la teoría de la ubicuidad –aceptada
por la Corte Suprema- interpreta que el delito debe considerarse cometido tanto ,
donde se exterioriza la acción como donde se produce el resultado, lo cual
permite sostener que el bien jurídico protegido fue lesionado en el paí” (LL 1991-
C, 373 - DJ 1991-2, 422).
Uno de los supuestos aludidos en los citados documentos se
verifica en el caso, pues los efectos de la conducta ilícita denunciada habrían
tenido lugar en esta jurisdicción, máxime teniendo en cuenta que el bien jurídico
protegido por el delito de amenazas “… es la libertad psíquica que encuentra su
expresión en la intangibilidad de las determinaciones de la persona. Las
amenazas atacan esa libertad, menoscabando la normalidad de las condiciones
dentro de las cuales el hombre puede determinarse sin condicionamientos
procedentes de terceros: el núcleo de la ilegitimidad que se castiga no reside
tanto en que ellas sean susceptibles de crear un estado de temor o inquietud en
quien las sufre, sino en que ese estado le impone al individuo limitaciones que no
tendrían por qué existir, que le impiden ejercer aquella libertad en la medida
deseable, o sea, en que quiebran o perturban…la situación de normalidad dentro
de la que el sujeto pasivo puede determinarse sin traba alguna…” (Carlos Creus,
“Derecho Penal Parte especial Tomo I”, ed. Astrea, 1999, 6° edición, pág. 328)
Por lo tanto, en función de lo establecido por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación debe darse prioridad a aquella solución que
razonablemente represente “la mejor actuación de la justicia”.
En este sentido, la decisión que en última instancia se adopte
no puede soslayar el deber de resguardar la integridad física del denunciante. En
base a ello, y teniendo en cuenta que la afectación al bien jurídico protegido tuvo
lugar en nuestro país, considero que esta jurisdicción resulta competente para
continuar con la investigación de los hechos que conforman el objeto procesal de
la presente causa, debiendo el a quo ponderar las medidas de protección
pertinentes, lo que así voto.
El Dr. Jorge L. Ballestero dijo:
Tras examinar la materia sometida a la decisión de este
Tribunal es que comparto los fundamentos expuestos por mi colega preopinante,
el Dr. Eduardo Freiler, en el apartado III de su voto.
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El imperio en la dogmática actual del criterio de ubicuidad

como pauta para zanjar la polémica a la que conducen las dificultades para
precisar el lugar de la comisión del delito (artículo 1 del Código Penal) confiere
competencia a los tribunales argentinos para llevar adelante la investigación de los
sucesos denunciados. Más allá de que el hecho haya encontrado génesis en el
territorio colombiano no fue sino en este país donde halló repercusión, pues aquí
es donde la víctima experimentó un ataque a esos derechos que la norma procura
proteger (cfr. RIGHI, Esteban, Derecho Penal, Parte General, Lexis Nexis,
Buenos Aires, 2008, p. 79).
De ahí, entonces, que el temperamento adoptado por el juez de
la anterior instancia no pueda admitirse por cuanto, en sus efectos, clausura el
desarrollo de la labor que exige ser afrontada por nuestra magistratura. Ese mismo
deber que, en sus propias consecuencias, conmueve también el vigor de lo resuelto
en el punto II del pronunciamiento impugnado en la medida en que su fortaleza
reposa exclusivamente como derivación de un criterio que no ha de subsistir.
Por último, y aunque la investigación de los acontecimientos
narrados por el denunciante corresponda ser asumida por los jueces argentinos,
ello no importa que necesariamente lo sea por quienes integran este fuero de
excepción. Tanto las particularidades del caso como los protagonistas de los
eventos, conducen a la conveniencia de que el a quo evalúe, una vez devueltas las
actuaciones, su competencia para llevar a cabo la referida tarea, y en tal sentido es
que voto.
El Dr. Eduardo G. Farah dijo:
Comparto lo expresado por mis colegas en punto a que, con
arreglo a la teoría de la ubicuidad, corresponde a la jurisdicción argentina entender
en los presentes actuados, en tanto aquí se produjo la afectación al bien jurídico
protegido.
Dicha inteligencia importa la necesidad de revocar no solo el
punto primero del resolutorio impugnado, sino también el segundo, toda vez que,
como expresara mi colega preopinante, este no es sino consecuencia directa de
aquel, lo que así voto.
Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: REVOCAR
la resolución obrante a fs. 93/94 del presente en todo cuanto decide y fuera
materia de apelación.
Regístrese, hágase saber al Ministerio Público Fiscal y
devuélvase para que se practiquen las notificaciones de rigor.
Sirva la presente de atenta nota de envío.

Fdo.: Jorge L. Ballestero

Fdo.: Eduardo R. Freiler
Fdo.: Eduardo G. Farah
Ante mi: Sebastián N. Casanello