DERECHO PUBLICO

El derecho público es la parte del ordenamiento jurídico que regula las relaciones entre
las personas o entidades privadas con los órganos que ostentan el poder público cuando estos
últimos actúan en ejercicio de sus legítimas potestades públicas (jurisdiccionales, administrativas,
según la naturaleza del órgano que las ejerce) y de acuerdo con el procedimiento legalmente
establecido, y de los órganos de la Administración pública entre sí.
La característica del derecho público es que sus mandatos no se encuentran sujetos a la
autonomía de la voluntad que pudiesen ejercer las partes (es decir «no» pueden ser modificados
por las partes en uso legítimo de su autonomía de la voluntad, como sí ocurre en el derecho
privado). Son mandatos «irrenunciables y obligatorios», en virtud de ser mandados en una
relación de subordinación por el Estado (en ejercicio legítimo de su principio de imperio). La
justificación es que regulan derechos que hacen al orden público y deben ser acatados por toda la
población
DERECHO PENAL CONCEPTO
Con origen en el vocablo latino directum, el derecho se refiere a los postulados de justicia que
conforman el orden normativo de una sociedad. Basándose en las relaciones sociales, el derecho
es el conjunto de normas que ayudan a resolver los conflictos derivados de la conducta humana.
El derecho penal es la rama del derecho que establece y regula el castigo de los crímenes o
delitos, a través de la imposición de ciertas penas (como la reclusión en prisión, por ejemplo).
Es posible distinguir entre derecho penal objetivo (ius poenale), que se refiere a las normas
jurídicas penales en sí, y derecho penal subjetivo (ius puniendi), que contempla la aplicación de
una sanción a aquellos que actualizan las hipótesis previstas por el derecho penal objetivo.
El principal objetivo del derecho penal es promover el respeto a los bienes jurídicos (todo bien
vital de la comunidad o del individuo). Para esto, prohíbe las conductas que están dirigidas a
lesionar o poner en peligro un bien jurídico. Lo que no puede hacer el derecho penal es evitar que
sucedan ciertos efectos.
El Estado dispone de dos herramientas para reaccionar frente al delito: las medidas de
seguridad (que buscan la prevención) y las penas (que suponen el castigo). La pena, por lo
tanto, implica una restricción a los derechos del responsable.
1.1.1.- Desde el punto de vista subjetivo (jus puniendi):
Desde este punto de vista, el Estado es el único ente soberano que tiene la facultad de imponer
penas a aquellas personas que transgredan la norma jurídica. En ese mismo sentido se ha
establecido que es el Derecho del Estado determinar los delitos, señalarlos como tal, imponiendo
y ejecutando las penas correspondientes o bien las medidas de seguridad en su caso. Si bien es
cierto se concibe que la potestad de “penar” no es un simple Derecho, sino un “que es un atributo
de la soberanía del
Estado consistente en el poder de castigar1”, ya que es el Estado a quien le corresponde esta
tarea de sancionar e imponer las penas, caso contrario ninguna persona (individual o jurídica)
posee la facultad de poder ejecutar las penas.
1.1.2.- Desde el punto de vista objetivo (jus poenale):
“Es el conjunto de normas jurídicas que preveen los delitos y las penas2”. Así como también se
puede definir como el conjunto de normas jurídico-penales que regulan la actividad punitiva del
Estado; que determinan en abstracto los delitos, las penas y las medidas de seguridad, actuando
a su vez como un dispositivo legal que limita la facultad de castigar del Estado, a través del
principio de legalidad, de defensa o de reserva.
Como bien se ha mencionado al inicio del desarrollo del presente capítulo se aportan diversas
definiciones de Derecho Penal que han aportado jurisconsultos extranjeros:
- Claus Roxin: “El Derecho Penal trata las conductas conminadas con pena en cuanto a sus
presupuestos y consecuencias.”3
- Santiago Mir Puig: “Es el conjunto de prescripciones jurídicas que desvaloran y prohíben la
comisión de delitos y asocian a éstos, como presupuestos, penas y/o medidas de seguridad como
consecuencia jurídica.”4
- Hans Welzel: “El Derecho Penal es la parte del ordenamiento jurídico que determina las
acciones de naturaleza criminal y las vincula con una pena o medida de seguridad.”5
- Luis Jiménez de Asúa: “Conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del
poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto del delito como
presupuesto de la acción estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo, y asocian a la
infracción de la norma una pena finalista o un medida de seguridad”.6
A criterio del autor del presente trabajo de tesis el Derecho Penal es definido como aquella rama
del Derecho público que estudia el conjunto de normas Jurídicas que determinan conductas
humanas (acciones u omisiones) como delitos o faltas, y que a su vez esas conductas son
sancionadas con las penas y/o las medidas de seguridad que habrán de aplicarse a quienes
transgredan las normas legales del país.
1.2.- Definición de la Última Ratio.
¿Qué es la ultima ratio? la ultima ratio no es más que la última razón, el último argumento, o el
último paso al cual se debe de llegar, es decir, que es el último argumento posible o definitivo que
resuelve aquellas conductas que no se pueden resolver por otras aéreas del Derecho.
La ultima ratio, es la última opción a la que se debe de llegar para resolver los conflictos, en
cuanto al derecho penal premial

EVOLUCION DEL CONCEPTO DE DERECHO PENAL

A través de la evolución histórica de las ideas penales, el Derecho Penal ha sufrido diversos
cambios de denominaciones, entre las que se pueden mencionar a continuación: Derecho de
Castigar, Derecho Represivo, Derecho Sancionador, Derecho Determinador, Derecho
Reformador, Derecho de Prevención, Derecho Protector de los Criminales, Derecho Protector de
la Sociedad, Derecho de Lucha Contra el Delito, Derecho de Defensa Social, entre otros.
Algunas de las definiciones mencionadas anteriormente se han descartado porque no responden
al actual Derecho que denominan. En Guatemala fue propuesto el nombre de Derecho de
Defensa contra el Delito, por los penalistas Benjamín Lemus Morán y Gonzalo Menéndez de la
Riva, posteriormente el jurisconsulto guatemalteco Rafael Cuevas del Cid, adoptó el nombre de
Derecho de Defensa Social contra el Delito. Es necesario mencionar que las denominaciones que
más ha adoptado Guatemala en relación a esta disciplina es la de Derecho Penal y Derecho
Criminal, ésta última usada con mayor frecuencia en el continente Europeo, por ejemplo en
Francia (Droit Criminel) e Italia (Diritto Criminale).

En el acontecer histórico de las ideas penales, la función de castigar ha tenido diversos

fundamentos dentro de sus diferentes épocas y la mayor parte de los tratadistas dentro de sus
análisis han planteado lo siguiente:
a) Época de la venganza Privada: Se afirma que en los primeros grupos humanos, cuando el
poder público (poder estatal) no poseía el vigor necesario para imponerse a los particulares, la
función penal revestía el aspecto de un venganza; la venganza particular ha sido tomada como el
inicio de la retribución penal, aunque no se trate de un sistema penal en sí sino de una forma de
manifestación individual. Si se considera que todo animal ofendido tiende instintivamente a
reaccionar, se obliga a pensar que la primera forma y la primera justificación de aquella función la
llamamos Justicia penal, debe haber sido por necesidad de las cosas, la venganza.
La época de la venganza privada es la época bárbara, puesto que se accede al impulso de un
instinto de defensa ante la reacción provocada por un ataque que se considera injusto. Como en
dicha época no se encontraba organizada jurídicamente la sociedad, es decir, no se encontraba
organizado el Estado, los individuos que se sentían ofendidos en sus Derechos acudían a una
defensa individual y cada quien se hacía “justicia” por su propia mano; esto dio origen a graves
males, a sangrientas guerras privadas que produjeron el exterminio de númerosas familias ya que
los vengadores al ejercitar su Derecho no reconocían limitación alguna y causaban al ofensor o a
su familia todo el mal que les fuera posible.
Dentro del estudio de ésta época se encuentra las siguientes instituciones:
8.1.- Época Primitiva.
Época Primitiva, el Tabú y el Tótem: 17 Según los tratadistas del Derecho Penal el hombre
primitivo se caracterizó por tener una mentalidad mágica o prelógica, ya que el hombre primitivo
es influido por creencias mágicas, fantásticas o sobrenaturales, trató de explicarse la existencia
del mundo y valoró los hechos delictuosos de manera totalmente distinta al hombre
contemporáneo. El hombre primitivo en esta época tuvo a menos la importancia de la causalidad
de los hechos antisociales y delictuosos y cuando la descubrió, siempre la atribuyó a la acción de
potencias míticas. En ésta época aparecen el Tabú y el Tótem.
El Tabú: A pesar de que la doctrina penal manifiesta que es susceptible de tener dos significados,
para la efectiva comprensión del presente trabajo de tesis, se define al tabú como lo que es
prohibido, inquietante o impuro. El Tabú tenía diferentes finalidades entre las que se encuentran
la prohibición de comer determinados alimentos, la protección de los personajes importantes, la
prohibición de realizar determinadas prácticas familiares, la defensa de las personas débiles, etc.
El Tabú fue de tal forma influyente que el hombre no podía decidir sobre sus propios actos sino
que debía actuar o proceder influenciado por el mundo de espíritus que lo rodeaban, a los que les
atribuyó la provocación de fenómenos naturales. Los primeros sistemas penales de la humanidad
estuvieron enlazados con el Tabú y cuando se desobedecían los mandatos del mismo, además
del castigo (que se realizaba a través de penas expiatorias) el infractor sufría la pérdida de la
protección de la divinidad.
El Tótem: Podría ser un animal, una planta o una fuerza natural. Cada uno de los clanes;
pequeños conglomerados humanos antiguos, llevó el nombre de su tótem que además de ser el
antepasado era el espíritu protector del clan y los miembros de éste debían respetar su vida, no
comer su carne, ni aprovecharse de él en ninguna forma. El totemismo constituyó la base de
organización social primitiva; de él emanaron normas de respeto (prohibición de relaciones
sexuales entre los integrantes de un mismo tótem) mutua consideración entre los miembros del
grupo y un sentido de solidaridad ante los hechos antisociales. Cuando se cometía un delito,
todos los miembros del clan debían responder por el infractor, y el clan del ofendido podía exigir
solidariamente la expiación del hecho.
8.1.1.- La venganza de la sangre:
La venganza de la sangre:18 En esta época cuando se cometía un delito se consideraba que
constituía una ofensa a la víctima y a sus parientes, quienes estaban facultados para hacerse
justicia por mano propia. La venganza de la sangre fue la primera forma de reacción contra el
delito que se conceptuó como un ataque a la víctima; esta apreciación vino a ser, una concepción
jurídica familiar del Derecho Penal, y desde entonces la venganza de la sangre apareció primero
como un deber de la víctima y más tarde como un Derecho de los parientes consanguíneos de
aquella, todo esto originó muertes inútiles y una encarnizada lucha entre las diferentes tribus
hasta llegar a la eliminación de algunas de ellas, perdiéndose dentro de las comunidades la paz a
tal grado de llegar hasta la propia destrucción de todo el círculo familiar consanguíneo.
8.1.2.- Expulsión de la comunidad de paz (o persecución):
Expulsión de la comunidad de paz (o persecución):19 Fue otra forma primaria de reacción social
contra el delito; se dio contra los integrantes de un mismo clan o tribu que violaban o perturbaban
la paz del grupo social al que pertenecían y por lo mismo se hacían acreedores a la expulsión del
seno del grupo al que pertenecían. La expulsión de la comunidad de la paz, hecha por la misma
tribu, condenaba al culpable a la pérdida de toda protección social y a una vida errante, solitaria y
expuesta a peligros como la muerte y la esclavitud como castigo a su mala conducta. El castigo
que el culpable del delito, en las formas que hemos visto, fue superándose con la intervención del
poder social que creó nuevas formas de castigos tendientes a establecer más equidad entre el
daño causado y la sanción del mismo. Surgiendo asi la Ley del Talión y la Composición:
8.1.3.- La Ley del Talión.
La Ley del Talión:20 Es la reacción ilimitada de los grupos que por medio de la venganza de la
sangre se masacraban inmisericordemente, con el correr del tiempo se vio limitada al aparecer en
el campo de las ciencias penales el Talión, que trata de atenuar las consecuencias originadas por
las guerras entre tribus originadas por la vindicación de la ofensa que un grupo hacía a otro por la
ofensa cometida a uno de sus miembros. Apareció con el Talión un freno al instinto salvaje de
venganza, pasando de la pena privada a la pena pública, paso que significa un marcado progreso
social para la época y un avance en el campo del Derecho Penal. La venganza de la sangre y la
expulsión de la comunidad de paz se opusieron el Talión que postuló como principio rector de la
vida social la retribución de un mal por otro igual: “Ojo por ojo; diente por diente; mano por mano”.
Con la Ley del Talión se observa un marcado progreso en las ideas penales de la humanidad, ya
que se estableció un sentido de proporcionalidad de la pena, se limitó la venganza privada e
impidió que el daño que esta causare fuera arbitrario. Esta famosa Ley tiene sus antecedentes en
el Código de Hammurabi, en la Ley de las XII Tablas del Derecho Romano y en la Legislación
Mosaica.
8.1.4.- La composición:
La composición: 21 Posteriormente apareció esta institución, principalmente en el Derecho
Germánico donde se le designó con el nombre de Wergeld. La composición consiste en sustituir
la pena por un delito cometido, pagando el ofensor una cantidad en dinero a los parientes de la
víctima y así resarcir el daño causado y prevenir un castigo o bien una sanción. Esta suma recibió
los nombres de “Cantidad de Expiación” y de “Dinero de la Paz”. La composición se extendió
rápidamente a todos los pueblos; principió a practicarse este sistema de una forma voluntaria, ya
que la víctima podía aceptar o rechazar el pago. Más adelante la composición pasó a ser legal,
desempeñó un papel de excepcional importancia y tuvo como finalidad evitar las luchas y los
males que se producían entre los beligerantes.
8.2.- Época de la Venganza Divina:
En la época teocrática, se sustituye la voluntad individual del vengador por una voluntad divina a
la que corresponde la defensa de los intereses colectivos lesionados por el delito. La justicia
penal se ejecutó en el nombre de Dios, los jueces juzgan en su nombre (generalmente eran
sacerdotes, los que representando a la voluntad divina administraban justicia), y las penas se
imponían para que el delincuente expresara o reconociera su delito y la divinidad depusiera su
cólera y castigo. Es el espíritu del Derecho Penal del antiquísimo pueblo hebreo. También es
posible encontrar resabios de tal sistema en la Edad Media, en la que algunos Estados asumieron
la lucha contra el delito, pero en algunos tiempos se confundieron los poderes estatales y
eclesiásticos.
8.3.- Época de la Venganza Pública:
En esta época se depositan en el poder público la representación de la venganza social respecto
de la comisión del delito. El poder público (representado por el Estado), ejerce la venganza en
nombre de la colectividad o de los individuos cuyos bienes jurídicos han sido lesionados o
puestos en peligro. La represión penal que pretendía mantener la tranquilidad pública, se convirtió
en una verdadera venganza pública que llegó a convertirse en muy extensa caracterizándose por
la amplia aplicación de penas inhumanas y totalmente desproporcionadas en relación al daño
causado, la pena era sinónimo de tormento y se castigaba con severidad y crueldad aún hechos
que hoy día son indiferentes como los Delitos de “magia y hechicería” que eran juzgados por
“tribunales especiales” con rigor inhumano; esta etapa constituye uno de los episodios más
sangrientos del Derecho Penal europeo, especialmente del siglo XV al XVIII. Para luchar contra la
criminalidad abundante de aquellos tiempos, el poder público no titubeó en aplicar las penas más
crueles, la muerte era acompañada con penas que agravaban la misma, siendo esta de forma
espeluznante, las penas corporales consistían en terribles mutilaciones, las infamantes, las
pecuniarias impuestas en forma de confiscación. La pena para ciertos delitos trascendía hacia los
descendientes del reo; y ni la tranquilidad de las tumbas se respetaba, pues se desenterraban los
cadáveres y se les procesaba; reinaba en la administración de justicia una completa desigualdad,
mientras a los nobles y a los poderosos se les imponían las penas más suaves y eran objeto de
protección eficaz, para los plebeyos y los siervos se reservaban los castigos más duros y su
protección era en muchos casos tan sólo una caricatura de la justicia; y por último, dominaba una
completa arbitrariedad, los jueces y tribunales tenían la facultad de imponer penas no previstas en
la ley, incluso podían incriminar hechos no penados como delitos.
8.4.- Época Humanitaria:
La excesiva crueldad de la época de la venganza pública dio como resultado un movimiento a
favor de la humanización no sólo de las penas sino del procedimiento penal, toda vez que en la
época de la venganza pública se inicia con las torturas, los calabozos y toda clase de tormentos
con la finalidad de castigar y obtener confesiones y así poder descubrir la veracidad de los
hechos ya ejecutados. La etapa humanitaria del Derecho Penal comienza a finales del siglo XVIII
con la corriente intelectual del “Iluminismo” y los escritos de Montesquieu, D. Alambert, Voltaire y
Rousseau, pero es indiscutible y aceptado unánimemente que su precursor fue el milanés César
Bonnesana; el Marqués de Beccaria; que en el año 1764 (a la par de que se gestaba la
Revolución Francesa con la Filosofía Iluminista), se publicó su famosa obra denominada: Dei
Delitti e Delle Pene (De los Delitos y de las Penas), en la cual se pronunció abiertamente contra el
tormento de la pena para castigar los delitos cometidos; “El fin de las penas, no es atormentar y
afligir a un ente sensible, ni deshacer un delito ya cometido, el fin no es otro que impedir al reo
causar nuevos daños a los ciudadanos y retraer a los demás de la comisión de otros iguales;
luego deberán ser escogidas aquellas penas y aquel método de imponerlas que guarde la
proporción, que hagan una impresión más eficaz y más durable sobre los ánimos de los hombres
y la menos dolorosa sobre el cuerpo del reo. El tormento resulta el medio más eficaz para
absolver a los robustos malvados y condenar a los flacos inocentes.”
8.5.- Período Científico del Derecho Penal:
Período Científico del Derecho Penal: En contra del Derecho Penal Clásico y como reacción
contra las ideas postuladas durante el período humanitario de nuestra ciencia, surgió el llamado
Derecho Penal Científico que produjo una gran transformación en el contenido y estudio del
Derecho Penal, este campo fue invadido por las ciencias naturales agrupadas a lo que más tarde
se le denominó la Enciclopedia de Ciencias Penales. Podemos decir que se inicia con la obra de
César Bonnesana, el Marqués de Beccaria, y subsiste hasta la crisis del Derecho Penal Clásico
con el aparecimiento de la Escuela Positivista. Se ha señalado que la labor de sistematización
que realizaron Francesco Carrara y los demás protagonistas de la Escuela Clásica, llevaron a
considerar al Derecho Penal como una disciplina única, general e independiente, cuyo objetivo
era el estudio del delito y de la pena desde el punto de vista estrictamente jurídico. Luego de la
Escuela Clásica aparece la Escuela Positivista del Derecho Penal, con ideas totalmente opuestas,
al extremo de que Enrico Ferri (uno de los precursores), llegó a considerar que el Derecho Penal
debía desaparecer totalmente como ciencia autónoma para convertirse en una rama de la
Sociología Criminal. En el estudio particular del período científico del Derecho Penal resulta
importante, a sumo grado, conocer acerca de las siguientes escuelas fundamentadas por ideas o
corrientes penales, ello por su incidencia directa en la concepción del Derecho Penal:
8.5.1.- La escuela Clásica
La escuela Clásica: 22 Esta corriente jurídico-penal se inicia a principios del Siglo XIX. Sus
principales precursores son: En primer lugar Francesco Carrara, seguido de Luigi Luchini, Enrico
Pessina, Gaetano Filangieri, Giandoménico Romagnosi, Pellegrino Rossi, Terencio Mamiami,
Della Róvere, Giovanni Carmignani. Los postulados fundamentales de la escuela clásica son:
• Respecto del Derecho Penal: Se consideró como una ciencia jurídica que debía formar parte de
los límites que marca la ley, sin dejar nada al arbitrio del juez, cuyo fundamento debía ser la
justicia limitada a las necesidades de defensa, buscando con ello la tutela jurídica, a través del
estudio de tres temas fundamentales: el delito, la pena y el juicio penal.
• Respecto al Método: Se considera que el método más apropiado para su estudio era el
“Racionalista o Especulativo” del cual se sirven las ciencias jurídico- sociales.
• Respecto del Delito: Se considera que no era un ente de hecho, sino un “ente jurídico”, siendo
aquella infracción a la ley que se comete en contra del Estado; considerando que al definir el
delito como un ente jurídico quedaba establecido, de una vez para siempre, el límite perpetuo de
lo prohibido, distinguiéndolo, además, de lo que podía ser una infracción a la ley moral o a la ley
divina, que no son delito.
• Respecto de la Pena: Es considerada como un mal, a través del cual se realiza la tutela jurídica,
siendo la única consecuencia la comisión del delito. Se consideró que el delito es la infracción a la
ley del estado, pero que ésta debe adaptarse a la ley natural, con lo que se asegura “que el objeto
de análisis no es el Derecho positivo sino un Derecho ideal que debe ser elaborado con ayuda de
la razón y del que las leyes estatales han de extraer un contenido”. Sin embargo, en cuanto a la
finalidad de la pena existieron dos vertientes: A) la seguida por Rossi cuya posición era retributiva
y B) la de Carmignani, quien estimaba que la finalidad de la pena es evitar la perturbación de la
seguridad de la convivencia humana.
• Respecto del Delincuente: En esta etapa no se profundiza el estudio del delincuente, más que
como autor del delito, afirmando que la imputabilidad moral y el libre albedrío son la base de su
responsabilidad penal. La Escuela Clásica no ignoraba al delincuente sino que lo excluía porque
no lo necesitaba para su construcción jurídica. Al Derecho Penal Clásico le interesa el acto del
delincuente mismo. Y ni siquiera el acto sólo del delincuente, sino el acto relacionado con una
violación al Derecho y a las normas legales, que lo convierta en ente jurídico.
Desarrollando cada uno de los postulados anteriormente enunciados, y otorgándole un carácter
puramente científico al Derecho Penal, el Autor de la Escuela Clásica, Francesco Carrara,
consideró que la ciencia del Derecho Penal había alcanzado su más alto grado de
perfeccionamiento al extremo que aconsejaba a sus discípulos que se dedicaran a las
investigaciones del juicio penal es decir el Derecho Procesal Penal. Durante esa época por el año
de 1850, la construcción Carrariana había establecido las estructuras para un nuevo Derecho
Penal, cuyas semillas germinaron y florecían por toda Europa, haciendo exhibición al nombre de
“Derecho Penal Clásico”.
8.5.2.- La Escuela Positivista:
La Escuela Positivista:23 Esta corriente jurídico-penal se inicia a mediados del Siglo XIX cuando
la corriente Clásica del Derecho Penal había considerado haber alcanzado su más alto grado de
perfeccionamiento y que brillaba por toda Europa. Por ello es que apareció esta nueva corriente
de pensamiento en la ciencia del Derecho Penal que, apartándose radicalmente de los principios
y postulados clásicos, provocó una verdadera revolución en el campo jurídico penal, que
desembocó en creencias tan erróneas como por ejemplo que el Derecho Penal debía perder su
autonomía como ciencia para desaparecer como disciplina jurídica y convertirse en una simple
rama de la Sociología Criminal. Sus principales representantes son: Cesare Lombroso, Rafael
Garófalo y Enrico Ferri. Los postulados fundamentales de la escuela clásica son:
• Respecto del Derecho Penal: Esta disciplina pierde su autonomía, como ciencia jurídica, y se
considera como una parte de las ciencias fenomenalistas, especialmente como una simple rama
de la Sociología Criminal. Enrico Ferri sostenía: “la Antropología y la Estadística Criminal, así
como el Derecho Criminal y Penal, no son más que capítulos diferentes de una ciencia única que
estudia el delito considerado como fenómeno natural y social”.
• Respecto al Método: Para su construcción utilizaron el método de “observación y
experimentación”, que es propio de las ciencias naturales, al cual se le denomina “Método
Positivo” y del que tomó su nombre la Escuela Positivista del Derecho Penal.
• Respecto al Delito: Se consideró al delito como un fenómeno natural o social, siendo definido
como una lesión aquella parte del sentimiento moral que consiste en la violación de los
sentimientos altruistas fundamentales, o sea, la piedad y la probidad, en la medida en que estos
sentimientos son poseídos por una comunidad (Delito Natural, de Garófalo) o bien, considerar al
delito como una acción punible determinada por aquellas acciones encaminadas por móviles
individuales y antisociales que turban las condiciones de vida y contravienen la moralidad media
de un pueblo en un momento dado (Delito social, de Ferri).
• Respecto de la Pena: Se consideró a la pena como un medio de defensa social, que se
realizaba mediante la prevención general para todos los ciudadanos como un medio de
amenazas, y la prevención especial que es la que va dirigida solamente para el delincuente;
sosteniendo que la pena no era la única consecuencia del delito, ya que debía aplicarse una serie
de sanciones y medidas de seguridad, de acuerdo con la personalidad del delincuente.
• Respecto del Delincuente: Es considerado como un ser anormal, aislándolo de la especie
humana, por cuanto se decía que era un ser idéntico al loco moral, teniendo caracteres
anatómicos, psíquicos y funcionales especiales, que delinquía no solamente por sus
características biopsíquicas sino por las poderosas influencias del ambiente y de la sociedad; en
tal sentido, el hombre es responsable criminalmente por cualquier acto antijurídico realizado, tan
sólo por el hecho de vivir en sociedad, ya que la sociedad tiene que defenderse de quienes la
atacan.
Con el desarrollo de cada uno de los postulados enunciados, los positivistas crearon el más
grande desconcierto del Derecho Penal Clásico y desequilibraron de tal manera el sistema
jurídico de aquella época, en donde todas las legislaciones de corte clásico se convirtieron en
positivistas, arrastradas por aquella corriente que mantuvo en crisis al Derecho Penal durante
medio siglo por los años 1850 a 1900.
8.5.3.- Escuelas Intermedias
iEscuelas Intermedias:24 Desde aquella etapa crítica por la que atravesó la ciencia del derecho
penal, aparecieron nuevas corrientes que con el fin de conciliar los postulados de las dos grandes
escuelas referidas anteriormente, que fueron tomando partido, situándose en puntos
equidistantes entre las corrientes en pugna, en tal virtud se les ha denominado Escuelas
Intermedias de Derecho Penal, entre ellas se encuentra las siguientes como por ejemplo:
A. La Terza Scuola Italiana: La pugna entre las Escuela Clásica y el Positivismo, determinó la
existencia de otras nuevas tendencias intermedias que en principio pretendieron conciliar ambas
escuelas. Entre estas tenemos la Terza Scuola Italiana, representada en Italia por Manuel
Carnevale y Bernardo Alimena, dentro de la cual se acepta algunos principios de la Escuela
Positiva, pero retorna a la concepción clásica entre otros.
La Terza Scuola concuerda y tiene intima relación con la Escuela Positiva estimando el delito
como fenómeno individual y social, no como un ente jurídico y reconoce que sobre el delincuente
influyen una serie de factores como edad, sexo, estado civil, clima, raza, suelo, estaciones,
degeneración, condiciones económicas, entre otros, pero sostiene que sobre esos elementos
diversos, los factores sociales tienden a prevalecer y que la influencia de éstos últimos se
manifiesta a través de las diferentes degeneraciones que es una de las causas de mayor
criminalidad.
Los diferentes postulados en resumen son los siguientes: El delito debe ser considerado como un
fenómeno individual y social; la imputabilidad no puede asentarse sobre el libre albedrío y debe
basarse en la responsabilidad moral y no en la responsabilidad social; la pena cumple una función
importante como lo es la defensa social que actúa mediante la coacción psicológica, sentida por
los asociados como sanción; los responsables deben ser sometidos a medidas defensivas
penales y los irresponsables deben ser sometidos a medidas defensivas pero no penales; el
Derecho Penal es una ciencia jurídica y no forma parte de la Sociología Criminal.
B. La Escuela de la Política Criminal: El principal representante de esta Escuela es Franz Von
Liszt viéndose involucrado en tratar de conciliar las tendencias clásicas y positivista. La principal
misión del Derecho consiste en la protección de los intereses de la vida humana (intereses que al
ser protegidos por el Derecho, constituyen bienes jurídicos), mientras que la misión particular del
Derecho Penal es la defensa de los intereses especialmente dignos y necesitados de protección,
por medio de la amenaza y la ejecución de la pena, se consideraba como un mal contra el
delincuente. Exige que la defensa social y sobre todo la pena se adapte en su especie y medida,
a la naturaleza propia del delincuente, procurando impedir a través de la privación de la libertad,
la comisión de futuros crímenes.
La escuela de la Política Criminal citando en este caso al autor Palacios Motta “Ha impuesto su
criterio a gran número de códigos modernos”.25 La Escuela que se desarrolla, introdujo a la
ciencia del Derecho el estudio individualizado de lo que hoy se conoce como Política Criminal,
ésta es considerada dentro de las Ciencias Penales como una ciencia jurídico-represiva que se
encamina hacia fines específicos tales como la lucha y prevención consciente contra el delito.
Para De León Velasco y de Mata Vela: “La política Criminal debe ser la maestra y la guía del
legislador en la lucha contra el delito”. 26
Es importante el estudio de esta institución, pues como lo manifiesta Francisco Muñoz Conde,
“…son varios los factores que ayudan al legislador a tomar una decisión sobre el merecimiento de
pena de una conducta. Unos son factores normativos o de Justicia; y otros factores son empíricos
o de utilidad. Juntos constituyen la Política Criminal, es decir las pautas a tener en cuenta por el
legislador” 27. Es por ello que se considera necesario tener en cuenta una definición:
• Definición de la Política Criminal: “Conjunto sistematizado de principios conforme a los cuales
debe el Estado organizar la lucha contra la criminalidad.”28
• Incidencia de la Política Criminal en el Ordenamiento Jurídico: Conforme a lo expuesto
anteriormente y, teniendo como base que la Política Criminal debe ser tenida en cuenta por el
legislador, se considero que ésta ha incidido de manera directa en el Ordenamiento Jurídico, ya
que es sabido que el fin y deber principal de éste sujeto individualmente considerado es la
creación de cuerpos legales jurídicos que rijan el Derecho en sí, en tal sentido y, teniendo en
cuenta que el ordenamiento jurídico-penal se crea con el fin de prevenir la comisión de delitos, se
concluye que dentro de los factores incidentes en el legislador al crear la Ley, definitivamente se
encuentra inmerso el factor Política Criminal.
8.6.- Época del Derecho Penal Autoritario
Época del Derecho Penal Autoritario: Dentro de la evolución histórica del Derecho Penal también
encontramos en la época reciente un nuevo fenómeno: El Derecho Penal Autoritario. Entre este
periodo de tiempo comprendido dentro de la primera y segunda guerra mundial en los años de
1914-1937 aparecieron en Europa regímenes políticos totalitarios y por influencia de ellos surgió
en las concepciones penales el llamado Derecho Penal Autoritario, que es lo contrario al Derecho
Penal Individualista, Liberal, nacido de la influencia del siglo de las Luces y de la Revolución
Francesa. El Derecho Penal Autoritario postuló de manera fanática el culto a la protección y
respeto del Estado y para tal finalidad nulificó el principio de legalidad y aceptó, en contra de la
corriente dominante la aplicación de la analogía, lo cual en la actualidad es totalmente prohibida
de acuerdo al artículo 7 del código penal guatemalteco (Decreto 17-73). La orientación del
Derecho Penal Autoritario dominó en España con el falangismo, en Italia con el Fascismo y en
Alemania con el Nazismo o Nacional Socialismo.
8.7.- El Derecho Penal Contemporáneo:
El Derecho Penal Contemporáneo: Respecto al Derecho Penal como Ciencia, actualmente existe
unidad de criterio en toda la doctrina en cuanto a que el Derecho Penal es una ciencia autónoma
eminentemente jurídica para tratar los problemas relativos al delito, al delincuente, a la pena y a
las medidas de seguridad; mientras que las ciencias penales o criminológicas que tienen el
mismo objeto de estudio, lo deben hacer desde el punto de vista antropológico, sociológico y
psicológico criminal.
Aproximadamente tres décadas atrás, la mayoría de legislaciones penales del mundo seguían la
tendencia de una nueva humanización del Derecho Penal, misma que se advertía por la
vigorización que se hacía de las garantías del individuo, por la reafirmación al principio de
legalidad de los delitos y las penas, por la irretroactividad de la ley penal (salvo cuando favorezca
al reo o sea el indubio pro reo o favor rei), y por el repudio a la Analogía, por el rechazo a las
penas contrarias a la naturaleza del hombre, disposiciones que aún tienen rezagos y se ven
consagradas en las Constituciones y en las Legislaciones Penales de diversos países, así como
en la Declaración de los Derechos del Hombre, aprobada por la Organización de las Naciones
Unidas. Se han observado varias conquistas propias del Derecho Penal que a pesar de su logro
plasmado en Ley no se han puesto en práctica debido a la alta represión hacia el delito por parte
del Estado, misma que día a día hace más severo el Ordenamiento Jurídico.

DERECHO PENAL DEL ENEMIGO. PENAL DEL CIUDADANO. DERECHO PENAL MINIMO
DERECHO PENAL DEL ENEMIGO.
“Derecho Penal del Enemigo, tal y como lo concibe Jakobs, es un ordenamiento de combate
excepcional contra manifestaciones exteriores de peligro, desvaloradas por el legislador y que
éste considera necesario reprimir de manera más agravada que en el resto de supuestos
(Derecho Penal del Ciudadano). La razón de ser de ese combate es más agravado, estriba en
que dichos sujetos (“enemigos”) comprometen la vigencia del ordenamiento jurídico y dificultan
que los ciudadanos fieles a la norma o que normalmente se guían por ella (“personas en
Derecho”) puedan vincular al ordenamiento jurídico su confianza en el desarrollo de su
personalidad.”8
“Derecho Penal del Enemigo (Feindstrafrecht) se refiere a aquellas normas jurídicas
excepcionales, de combate, caracterizadas por un incremento de las penas y la supresión de
garantías jurídicas, únicamente aplicables -precisamente- a los enemigos o no personas
(Unpersonen).9
“La esencia de este concepto de Derecho Penal del Enemigo está, entonces, en que constituye
una reacción de combate del ordenamiento jurídico contra individuos especialmente peligrosos,
que nada significa, ya que de modo paralelo a las medidas de seguridad supone tan sólo un
procesamiento desapasionado, instrumental, de determinadas fuentes de peligro especialmente
significativas. Con este instrumento, el Estado no habla con sus ciudadanos, sino amenaza a sus
enemigos.”10
El Derecho Penal del Enemigo es una tendencia distinta y/o contrapuesta al Derecho penal
ordinario, garantista, liberal, de la persona o del ciudadano; ya que no considera al ciudadano
delincuente como tal, sino como enemigo no ciudadano, es decir, sin derecho a la categoría como
persona. En consecuencia esta tendencia "Derecho Penal del Enemigo", no pretende dar a la
persona que delinque la oportunidad de enmienda, de resarcir el daño que ocasionó con su
acción.
Esta tendencia asume que las personas que delinquen no respetan las normas penales y por lo
tanto, se les debe excluir del Derecho penal ordinario, teniendo como consecuencia el no tener el
derecho a los principios garantistas penales.
Este concepto fue introducido en el debate por Günther Jakobs [8], en dos etapas diferentes. En
1985 se produce la primera de ellas, bastante más amplia, en la que vincula el concepto de
Derecho Penal del Enemigo hacia los delitos de puesta en riesgo y delitos cometidos dentro de la
actividad económica. Mientras que a partir de 1999 surge una segunda fase orientada hacia
delitos graves contra bienes jurídicos individuales, especialmente los delitos de terrorismo. [9]

El Derecho Penal del Enemigo presenta tres elementos que lo caracterizan.

El primero de ellos es que en las regulaciones que le son propias se verifica un marcado
adelantamiento de la punibilidad. En este sentido corresponde destacar que en estas normas, el
punto de referencia no es ya el hecho cometido, sino el hecho futuro. [10]

En segundo lugar, las penas previstas son elevadas de modo desproporcionado con relación al
hecho cometido; que tal como advierto en el punto anterior, suele tratarse de conductas bien
lejanas al resultado lesivo tal como tradicionalmente lo concebimos, incluso que ni siquiera
implica la creación de un riesgo no permitido. [11]

Y en tercer lugar, existe una flexibilización de ciertas garantías del proceso penal que incluso
pueden llegar a ser suprimidas. [12]

Por otra parte se formula la distinción entre un Derecho Penal del Ciudadano (Bürgerstrafrecht),
que se caracteriza por el mantenimiento de la vigencia de la norma, [13] y un Derecho Penal para
enemigos (Feindstrafrecht) que se orienta a combatir peligros. De todos modos, esto no debe
entenderse como dos esferas aisladas del Derecho Penal, sino que se trata de dos tendencias
opuestas en un solo contexto jurídico penal y que además suelen superponerse y
entremezclarse. [14]

3. Argumentos filosóficos que permiten concebir la existencia de un enemigo.

La posición de ver en el delincuente a un enemigo, bien puede fundamentarse en argumentos de

Derecho Natural de índole contractualista.

En este sentido, en la concepción de Rousseau todo delincuente sería enemigo ya que

cualquier individuo que ataque el sistema social deja ya de ser miembro del Estado,
porque se halla en guerra con este como pone de manifiesto la pena pronunciada contra
él. [15]

Por otra parte hay posiciones que mantienen la condición de ciudadano para el delincuente,
debido a que se trata de un status que no puede ser eliminado por él mismo; aquí el individuo es
reconducido a un estado de naturaleza, es decir de no-persona, cuando el hecho cometido es de
alta traición, puesto que cuando se trata de una rebelión, existe una rescisión del contrato de
sumisión. [16] Quien representa una amenaza permanente para mi persona, también puede ser
tratado como enemigo y en consecuencia obligado a alejarse; aunque también sería legítimo
obligarlo a colocarse junto a mí, en un estado legal. [17]

En este sentido sería correcto dejar de tratar como persona a quienes suponen una amenaza
permanente y no aceptan ingresar en el Estado ciudadano.

A partir de estos presupuestos filosóficos Jakobs realiza una elaboración que dota de contenido al
derecho penal del enemigo, distinguiéndolo del derecho penal del ciudadano.

Aquel que por principio, o de manera permanente o sostenida, se comporta de modo desviado, en
contra del ordenamiento jurídico, no ofrece garantía de conducirse como persona. [18] Por ello,
no puede ser tratado como ciudadano, sino que debe ser combatido como enemigo. Ahora bien,
en la sociedad actual el delito no surge como el fin o Apocalipsis de la comunidad en la que tiene
lugar, sino tan solo como alteración de esta, cuyo orden resulta subsanable. Por esta razón es
que el Estado moderno ve al autor de un delito no como un enemigo a destruir sino como
ciudadano que ha lesionado o puesto en peligro el Bien Jurídico (o dañado la vigencia de la
norma en la concepción de Jakobs, que es minoritaria). Hasta aquí todo va bien siempre y cuando
el autor ofrezca a pesar de su hecho disvalioso, garantías de que se comportará como ciudadano
que actúa fielmente en relación con el ordenamiento jurídico. [19]

El punto de inflexión radica en aquellos individuos que no ofrecen las garantías mencionadas por
su abierto y quizás permanente enfrentamiento contra el orden existente. Así como la vigencia de
la norma no puede mantenerse de forma completamente contra fáctica, lo mismo ocurre con la
condición de persona que se atribuye al individuo en una comunidad. En este sentido, si se
pretende que la norma determine la configuración de una sociedad, el comportamiento de
acuerdo con ella debe ser realmente esperable. Las personas deben partir de que los demás
integrantes de esa comunidad se conducirán de acuerdo con dicha norma, no infringiéndola. Por
ello, no alcanza con saber que tengo el derecho de atravesar a pie cierto barrio de la ciudad sin
ser atacado. La certeza en este derecho no me hará cruzarlo si no tengo una seria necesidad de
hacerlo. Porque además del derecho es necesaria una seguridad cognitiva, esto es, una
razonable expectativa de que ese derecho será respetado y no se convertirá en una promesa
vacía. [20] Dicho de otro modo, cierto es que todos los ciudadanos tienen el derecho a recorrer a
pie el denominado barrio de Fuerte Apache, pero aunque este derecho es por todos conocido y a
nadie se le ocurriría ponerlo en cuestión, del mismo modo ningún sujeto irá allí de paseo sin una
imperiosa necesidad de hacerlo. La expectativa de salir ileso por parte del no lugareño, es más
bien poco esperable y las garantías de que nuestro paseo no sea alterado se esfuman. Este
mismo razonamiento se emplea en la elaboración doctrinal del Derecho penal del enemigo,
respecto a la personalidad del autor de un delito, a su condición de persona. Es decir, que su
tratamiento comopersona no se erige por sí mismo, sino que se trata de una expectativa
normativa que debe ser corroborada de manera cognitiva, en el mundo real.

Crítica y deficiencia de las normas que conforman el Derecho penal de enemigo.

La crítica que cabe realizar a la construcción doctrinal en cuestión no es menor. Con relación a la
identificación de quien infringe una norma, calificándolo como enemigo, corresponde advertir que
lejos de señalarlo como fuente de peligros, como si fuera un fenómeno natural que se ha de
neutralizar, se le está reconociendo por medio de dicho señalamiento una competencia
normativa. Es decir que al señalarlo como enemigo se lo demoniza, y es por esta operación que
adquiere competencia normativa.[42]

A la par de ello, en estas llamadas legislaciones de lucha, se advierten elementos que sirven para
caracterizar al autor como perteneciente a la categoría de enemigo; dichas normas presentan
elementos que identifican a un determinado grupo de sujetos. Asimismo el mandato de
determinación derivado del principio de legalidad ya no es esencial en la tipificación penal. [43]

DERECHO PENAL DEL CIUDADANO Y SUS DIFERENCIAS CON EL DERECHO PENAL DEL
ENEMIGO
El Derecho Penal del ciudadano es aquel que juzga al ciudadano en su condición de persona con
todos sus derechos y protegido por la totalidad de las garantías del Derecho penal, en particular
por la garantía de presunción de inocencia.
En éste tipo de Derecho, no opera el derecho penal de autor, ya que el ciudadano o persona no
es juzgado, por lo que es, sino por sus actos constitutivos de infracción al ordenamiento jurídico
penal.
Para efectos de tener un panorama más claro de los alcances del Derecho Penal del ciudadano,
veamos algunas diferencias con el Derecho Penal del enemigo. La distinción entre un "Derecho
penal del ciudadano" y un "Derecho penal del enemigo" gira, a su vez, en torno a la diferencia
entre el restablecimiento de la "vigencia de la norma" como fin esencial de la pena, y la
"eliminación de peligros futuros": el Derecho penal del ciudadano tendría como fin el
mantenimiento (restablecimiento o reparación) de la vigencia de la norma, mientras que el
Derecho penal del enemigo se dirige al combate de peligros.
Unido a lo anterior realiza Jakobs la distinción entre la "persona", entidad titular de derechos y
deberes capaz de emitir actos con significado en la sociedad, y el "enemigo", individuo que
representa una simple fuente de peligro contra la cual hay que defenderse. Únicamente en
relación a la "persona", a quien habría que tratar dentro del llamado Derecho penal del ciudadano,
se puede cumplir el fin que Jakobs atribuye a la pena de restablecer la vigencia normativa.
En cambio frente al enemigo el fin de la pena cambia radicalmente ya que se trataría entonces de
"sacar de circulación" al delincuente, de "inocuizar" en el viejo sentido el tratamiento como
persona implica que ésta no puede ser mediatizada más allá de la mera confirmación de la
vigencia de la norma, por lo tanto la persona sancionada penalmente no podrá ser utilizada como
ejemplo de lo que pudiera ocurrirle a los sujetos infractores, su sanción no podrá servir de
escarmiento para el resto de la población; y tampoco podrá ser considerada como una fuente de
peligro contra la cual hay que defenderse.
Se rechaza así, dentro del llamado Derecho penal del ciudadano, la llamada "prevención general
negativa" la cual, de cierto modo, implica la utilización del autor del hecho punible para un fin
social concreto externo al propio autor. Pero también se niega el posible efecto preventivo-
especial de la pena, al no admitir la posibilidad de considerar la persona como
peligrosa. (Mondolell, 2006, págs. 2-4).
Jakobs recurre a Hobbes y Kant para fundamentar, al menos históricamente, la existencia de un
Derecho penal del ciudadano, en contraposición a un Derecho penal del enemigo "...contra quien
se desvía por principio; éste excluye, aquél deja incólume el status de persona". Por lo tanto,
habrá un Derecho penal para los que usualmente se "comportan bien" y otro Derecho penal para
los "incorregibles", para los "desobedientes habituales"; existirían, según Jakobs, dos clases de
Derecho penal: uno limitado, racional, para personas titulares de derechos y deberes; y otro para
enemigos, de carácter ilimitado, al margen del Estado de Derecho.
Fundamentado en criterios de eficacia, admite Jakobs el derecho del Estado a "procurarse
seguridad ante individuos que reinciden persistentemente en la comisión de delitos" ya que son
peligrosos, y un derecho de los ciudadanos "a exigir del Estado que tome las medidas adecuadas,
es decir, tienen un derecho a la seguridad". Según Jakobs el Derecho penal puede ver en el
delincuente a una persona que ha cometido un error, o a un individuo al que hay que impedir
mediante coacción que destruya el ordenamiento jurídico: "Ambas perspectivas tienen, en
determinados ámbitos, su lugar legítimo, lo que significa al mismo tiempo que también pueden ser
usadas en un lugar equivocado".
Como puede apreciarse, para Jakobs existen casos en los cuales sería legítimo recurrir a tal
Derecho penal del enemigo, supuesto que el propio autor se encarga de precisar así (para evitar
su uso "en un lugar equivocado"): "Quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un
comportamiento personal, no sólo no puede esperar ser tratado aún como persona, sino que el
Estado no debe tratarlo ya como persona, ya que de lo contrario vulneraría el derecho a la
seguridad de las demás personas. (Mondolell, 2006, p. 7).
Una de las diferencias más marcadas entre el Derecho Penal del ciudadano y el Derecho Penal
del enemigo, es que en el primero la función manifiesta de la pena es la contradicción y en el
segundo es la eliminación de un peligro. (Jakobs et al, op.cit, p.63).

DERECHO PENAL MINIMO

DERECHO PENAL MINIMO.
El Derecho Penal Mínimo surge en Europa del Sur y es la que mayor influencia que se ha ejercido
en América Latina; se orienta hacia la reducción de la pena con intención de abolirla.
PREMISAS DEL DERECHO PENAL MÍNIMO.
1. Un sistema penal solo se justifica si este previene el delito.
2. La pena solo se justifica si es poco arbitraria, si es un mal menor.
3. El sistema penal se justifica unicamente si minimiz la violencia arbitraria en la sociedad , lo que
se logra en la medida en que el satisfaga las garantias penales y procesales desarrol
CONCLUSIÓN:
En última instancia, el Derecho penal mínimo encuentra su razón de ser en la evitación de la
venganza privada y pública, que no es otra cosa que la guerra de todos contra todos, una
especulación que puede conducir a pensar al derecho penal como la protección del más débil
contra el fuerte, antes que como una superestructura formal destinada a reproducir las relaciones
de poder y dominación, que debe ser legitimada únicamente mientras la estructura injusta de las
sociedades imperiales y la relación de fuerzas sociales desfavorable no indique que ha llegado la
hora de la abolición del sistema penal.
DEFINICIÓN:
Derecho Penal Mínimo es llevar a la esfera de aplicación del derecho penal el mínimo de
conductas transgresoras, entendiendo el Derecho penal como una forma de control social formal
de reacción, acaso el más violento de los métodos utilizados para la consecución de sus fines.
Plantea que las "clases subalternas" son las más criminalizadas y las más victimizadas; parte de
una crítica al sistema penal y plantean su abolición para unos de la cárcel y para otros del sistema
penal total, pero deberá transitar por un período en el que paulatinamente vaya reduciéndose al
mínimo.
Según el principio de intervención mínima, el Derecho Penal debe ser la ultima ratio de la política
social del Estado para la protección de los bienes jurídicos más importantes frente a los ataques
más graves que puedan sufrir. La intervención del Derecho Penal en la vida social debe reducirse
a lo mínimo posible (minimización de la respuesta jurídica violenta frente al delito).

EVOLUCION DERECHO PENAL EN VENEZUELA

8.- Historia del Derecho Penal venezolano
En este capítulo dividimos la historia del derecho penal venezolano de acuerdo a los períodos
estudiados por Mendoza Troconis:
1. El Derecho Penal Indígena
2. El Derecho Penal Indiano
3. El Derecho Penal Nacional
8.1.- El Derecho Penal Indígena
En el estado – social primitivo de las tribus indígenas venezolanas se desconocía la idea de una
justicia colectiva, la justicia era individual, se ejercía por el propio ofendido o por sus parientes.
Los crímenes generales de las tribus venezolanas fueron la antropofagia, el homicidio, la
embriaguez y los vicios sexuales.
a) La Antropofagia
Los caribes eran antropófagos, comían carne por costumbre, por venganza o por colaboración de
alguna victoria. Las guerras con las otras tribus tenían generalmente por causa la consecución de
comida y conservaban los prisioneros con el objeto de engordarlos y tener mayor tiempo fresca la
carne humana que, según Cuervo Márquez, “era una de sus mayores delicias”. (Estudios
Arqueológicos y Etnológicos, Cap. II, pág. 17).
b) El Homicidio
Los caribes eran crueles y sanguinarios. Muchas tribus cometían homicidios religiosos,
sacrificando los niños a sus dioses, y esto siguió sucediendo aún después de adelantada la
conquista de los españoles. Generalmente destinaban altas peñas en el monte para sacrificar
entre el sol naciente los niños y mancebos, cuya inocente sangre debía aplacar los rigores del
dios sol, o lograr la salud de un Cacique, amenazada por grave enfermedad, y la muerte se
ocasionaba por medio de la degollación con cuchillos de pedernal.
En la ceremonia para la construcción de templos también existían homicidios, en las cuales, los
maderos que servían de columnas se enterraban aplastando los cuerpos vivos de doncellas
escogidas.
Existían diversos tipos de homicidios:
Por rito funerario: cuando moría un Cacique se enterraba con él la mujer en quien había tenido
más hijos.
Por prejuicios: en la guerra que de ordinario hacían los Caribes, cuando según su cuenta debían
de dar el asalto, los que permanecían en el pueblo ponían dos mocetones en penitencia y los
sometían al tormento de látigo que sufrían sin quejas hasta morir, porque de su valor y tolerancia
dependía que los guerreros pelearan con valentía y obtuvieran el triunfo.
Por adquisición de gloria: algunas tribus exhibían a las empalizadas que rodeaban sus
habitaciones los cráneos de sus enemigos, y otras conservaban los pellejos llenos de cenizas
colgados en las paredes de sus templos.
c) La embriaguez
Los indígenas eran muy aficionados a la bebida, sus fiestas se reducían a bailes de hombres y
mujeres, y por lo común todos eran fúnebres, y en ellos cometían los mayores excesos,
originados de la embriaguez, como muertes, heridas, actos sexuales ilícitos, pederastia, etc.
d) Los vicios sexuales y otros delitos
Era corriente en estas tribus la poligamia y especialmente, los jefes y principales tenían cuantas
mujeres pudieran mantener, a pesar de que había siempre una favorita, y como estimaban a la
mujer como cosa propia, castigaban la infidelidad de la indígena con la muerte, incluyendo el
hecho entre los atentados a la propiedad.
Aparte de estos hechos, existía el concepto rudimentario de otros delitos entre las tribus
indígenas. Así era el castigo con la muerte para el piache que no curaba a un principal de la tribu,
porque estaba en la obligación de dar salud al enfermo.
Otras tribus indígenas practicaban el robo en cuadrila de malhechores para ofrecer parte del botín
a sus dioses; más en la mayoría de los casos se castigaba a los ladrones con la muerte.
Resumiendo la exposición precedente, encontramos, pues, que el derecho penal indígena
consistía en las costumbres de cada tribu que estimaban ciertos hechos como delitos,
principalmente las traiciones, las desobediencias a los mandatos de los jefes, los atentados a la
propiedad y a la honestidad y las violaciones religiosas que en muchas tribus el fundamento era la
intimidación; y que se castigaba con la muerte a los raptores, incestuosos, adúlteros y
pederastas.
8.2.- El Derecho Penal Indiano
Es el Derecho Penal Colonial, se determina peculiarmente por la aplicación de Instituciones
jurídicas exóticas, de un país adelantado como España, en lugares de incivilidad.
Los gobernantes de España se vieron obligados a crear otro Derecho, el Derecho Indiano, cúmulo
de instituciones que convinieran a los moradores del extenso territorio conquistado, distinto en
psicología y ambiente al suelo español, ya sea para proteger a los indígenas, o para acomodar la
vida de los españoles.
Estas instituciones se conocen con el nombre de Leyes de Indias, y tenían por objeto adecuar a
estas provincias, que exigían un orden jurídico diferente.
Jerónimo Montés explica:
La conquista de América y la gobernación de sus extensos territorios dieron origen a una multitud
de Provisiones, Instrucciones, Cedulas, Ordenanzas, Etc. Dictadas en distintos tiempos por los
reyes. Antonio Maldonado I Vasco de Puga formaron la primera recopilación ordenada, que
comprende todas las disposiciones dadas desde 1525 a 1563, y a la cual siguieron otras en años
sucesivos. (Derecho Penal I, 112, pág. 9).
Juicios
La mayoría de los juicios terminaban en cortos días y con escaso expediente, apenas tres
semanas de trámites y veinte folios. Los autos y sentencias de los jueces carecían de citas
doctrinarias y fundamentos legales; en cambio, aparecían como ordenamientos de la vida y
costumbres de los nativos y de los residentes, con disposiciones de orden moral y social.
En los procesos por delitos graves, como homicidios, abigeatos; los jueces coloniales dejaban de
aplicar las penas mayores señaladas en las Partidas y en la Recopilación, que eran las leyes más
acatadas, para indicar otras menores que conseguían fines distintos del castigo, o amonestaban
solamente al reo, y, también, cortaban la causa en providencia, aceptando las proposiciones que
hiciera el acusador para armonizar sus relaciones futuras con el acusado y evitar escándalos.
En muchos casos la pena ordinaria de prisión se dejaba incumplida por razones de índole
práctica, como desahogar de presos a la cárcel, atender a un trabajo de interés colectivo o
aprovechar una oportunidad de remisión de detenidos.
Los estudios del derecho penal indiano señalan, en primer término. La aplicación de la ley en
forma diversa según las clases diferenciadas en la sociedad colonial, figurando el español, el
mantuano, el guerrero y el sacerdote, como personas privilegiadas, y el indio, el negro y el mulato
como dominados. En los procesos recibían distinto tratamiento el sujeto distinguido, según se le
titulaba en las actuaciones judiciales, y el miserable, de baja condición, indio pobre o negro
esclavo.
No obstante, los indios tenían un Protector, que intervenía en sus causas y leyes que les
favorecían, y los pobres gozaban de la representación del Procurador de Pobres; el proceso se
desarrollaba ante el fiscal, exigente en el cumplimiento de la ley, y el Protector, Procurador o
Defensor insistente en la representación de los nativos.
Instituciones
Se creó en Venezuela la Intendencia de Hacienda y del Real Ejército y el Tribunal consiguiente
que entendía de los delitos de comercio ilícito, principalmente en los de contrabando, siendo juez
el Intendente o los subdelegados de éste.
Juicio de Residencia: seguía a los capitanes generales, gobernadores y demás funcionarios y
se abría tan pronto terminara en sus cargos. Se formaba un Tribunal especial para conocer sus
abusos y castigarlos.
Los procesos más comunes de la Colonia se seguían por delitos contra las personas: homicidio,
heridas, injuria; o contra la propiedad: hurtos, robos y daños, que eran los más frecuentes.
Por hechos punibles sexuales: concubinato, adulterios, seducciones, violaciones, raptos y
sodomía. Las conspiraciones políticas ocupaban el cuarto lugar.
La condena a muerte no se ejecutaba casi nunca.
8.3.- El Derecho Penal Nacional
El tercer período comienza con el trabajo derogatorio de las leyes españolas, inaplicables al
reciente orden jurídico creado con la Declaración de la Independencia e inaceptables con la
nueva raza venezolana formada durante la época de la Colonia.
La evolución comienza con la dictación de leyes y decretos y con la promulgación del estatuto
fundamental, y termina con la codificación.
8.3.1.- Jerarquía en la aplicación de las leyes
El 13 de mayo de 1825 el Congreso dispuso que mientras no se proveía un orden jurídico propio,
la jerarquía que debía aplicarse sería la siguiente:
a) Las decretadas y que en lo sucesivo decretara el Poder Legislativo.
b) Las pragmáticas, cédulas, órdenes, decretos y ordenanzas del gobierno español hasta el 18 de
marzo de 1808, que estaban en observancia bajo el mismo gobierno español en el territorio
formado por la República.
c) Las Leyes de Recopilación de Indias.
d) Las de la nueva Recopilación de Castilla.
e) Las de las Siete Partidas.
8.4.- Constitución de 1830
Al declararse la independencia pensaron los legisladores primero en confeccionar el estatuto que
diera vida al nuevo Estado. Se promulgó en Valencia el 22 de septiembre de 1830 la primera
Constitución venezolana que contiene muchas disposiciones que interesan al Derecho Penal.
Se decretó en ella la libertad civil, se estableció la igualdad entre todos los venezolanos, lo que
suprimió la diferencia de tratamiento penal y los privilegios. Se organizaron los principios
concernientes a la seguridad individual, y en virtud de ellos, en los negocios criminales ninguno
podría ser preso ni arrestado sin que precediese información sumaria de haberse cometido un
hecho que mereciera pena corporal y fundados indicios de haberlo cometido la persona que se
arrestara.
Se prohibió a los carcelarios la incomunicación de los detenidos, y se dictaron penas para los
autores de una arbitraria privación de libertad. Quedaron abolidos el tormento, la confiscación de
bienes y toda pena cruel. Entre muchos otros aspectos novedosos para la época.
8.5.- Las Leyes Especiales
La legislación especial también se ocupó en gran número de materias comprendidas en el ámbito
del Derecho Penal:
a) Los delitos de traición y políticos.
b) La libertad de imprenta.
c) Se abolió la esclavitud.
d) Se trató la extradición.
8.6.- La Codificación Penal
Los trabajos de codificación penal comenzaron a manifestarse desde 1830. Ese año el Congreso
nombró una Comisión para redactar un Código Penal, otra para el de procedimiento criminal y
una tercera para una Ley de Jurados.
Sin embargo, sólo el ciudadano Pedro Pablo Díaz, miembro de la Comisión encargada de
redactar la Ley de Jurados, presentó al Congreso en 1823 un proyecto para el establecimiento del
juicio por jurados.
Así, hubo muchos proyectos de Códigos Penales en la evolución legislativas de Venezuela: los de
1904, 1912, 1916 y 1926. Sin embargo, algunos autores han sugerido reformas urgentes al
Código Penal vigente que se deben a la evolución misma del Derecho Penal.
8.7.- Conclusiones
El objetivo trazado se ha logrado: que los bachilleres que cursan el segundo año de Derecho
conozcan los fundamentos que soportan la teoría del Derecho Penal; que conozcan las normas
que los protegen, que sean capaces de integrar y proponer reformas en esta materia al
ordenamiento jurídico interno, y que concienticen la importancia de hacerlo ordinariamente.
Asimismo, que conozcan la evolución internacional, es decir, en las distintas legislaciones, de
esta rama del Derecho, y que estén capacitados para terminar la introducción del Derecho Penal
(Concepto e Historia) y adentrarse en el mundo de las Leyes de esta disciplina.

FINES Y OBJETIVOS DEL DERECHO PENAL

La finalidad del Derecho Penal es la protección de bienes jurídicos a través de la sanción de las
acciones humanas consideradas por el legislador como delitos y de esa manera, procurar una
ordenada convivencia social.[5]
De esta afirmación surque que con el Derecho Penal se pretende proteger aquellos interés que la
sociedad considera relevantes de acuerdo a su idiosincrasia (vida, libertad, propiedad, orden y
seguridad pública, el normal y trasparente desenvolvimiento de la Administración Pública, etc.) a
través de la represión, o sea, del castigo al infractor.
La finalidad del Derecho Penal no es únicamente la sanción, sino también la protección bajo
amenaza de sanción de los bienes jurídicos, que tienen como fundamento normal morales. No
obstante, la ley penal no puede ser una protección absoluta de la moral.[6]
La defensa del orden social se debe llevar acabo a través de la prevención y posterior represión
del delito. En este punto existen dos corrientes, al menos para entender aquello que llamamos
delito. La primera, todo aquello que atente contra el orden social, la segunda, todo aquello que
vaya contra la ética.
La función del Derecho Penal consiste en la protección de los bienes jurídicos. Se trata de la
prevención de la lesión de bienes jurídicos.
En primer lugar debe tenerse en cuenta solo aquellas acciones que representan por lo menos un
peligro objetivo de lesión de bienes jurídicos (Von Liszt).
En segundo lugar la protección de bienes puede comenzar donde se manifiesta
una acción disvaliosa, aunque el bien jurídico no haya corrido un peligro correcto. En este caso
dependería de la dirección de la voluntad del autor (Welsel).
De todo lo anterior podemos decir que el Derecho Penal surge a raíz de una serie actos
antisociales que se ve día a día que realiza una parte de lasociedad, la cual llamamos
"delincuencia", que a su vez puede ser delincuencia individual o delincuencia organizada. Todo
esto va generando un malestar e inseguridad en la sociedad, aunque son reprochadas estas
acciones por la misma y también el Estado, cada vez se muestra más fuerte y parece de nunca
acabar. Las penas que se les impone no son suficientes para combatir este mal que atormenta al
pueblo en general; muchos piden penas más drásticas, mientras otros intentar dar
nuevas teorías con el único propósito de combatir esta lacra que existe en medio nuestro. Es así
que surge el Derecho Penal del Enemigo, donde se intentan restringir las garantías de defensa de
aquellos sujetos que cometen hechos ilícitos que atentar gravemente la seguridad de la sociedad.

La Función Preventiva del Derecho Penal. Los Criterios de Prevención en General y Prevención
Especial como Complementos para la Defensa Social

A menudo en nuestro medio se escucha la frase: “más vale prevenir que lamentar” (con la misma
frecuencia que es ignorada) ya sea para referirnos a temas relacionados con situaciones que a lo
largo de nuestra vida no tocan vivir, como pueden ser las coyunturas de orden económico,
financiero, académico, político y situaciones que tiene que ver con la salud. Dicho esto, es
paradójico que a pesar de su importancia pocos conozcan lo que significa realmente prevenir,
máxime si con ello pueden avizorarse estados que pueden causar daños irreversibles, y la
relevancia per se que adquiere en nuestro ordenamiento jurídico y en general en el Derecho, más
aún, si "…es la expresión de los principios de justicia que regulan las relaciones de las personas
en sociedad y determinan las facultades y obligaciones que les corresponden, considerando las
circunstancias histórico- sociales…”

La pena, como sanción impuesta a aquel que ha infringido el Derecho Penal Objetivo a través de
sus acciones u omisiones y que es la manifestación del derecho que tiene el Estado a castigar o
sancionar, cumple con funciones que se enmarcan dentro del contenido del Derecho Penal ya
que gira en torno a la función de la pena aunque corrientes modernas apuntan a desplazarlas
cuando resultan innecesarias, siempre y cuando se haga uso de acciones ético políticas que
coadyuven a concientizar y crear una cultura preventiva para evitar hechos ilícitos que configuren
tipos penales. Así pues, existen teorías que tratan de explicar la función de la pena siendo una de
ellas la Teoría Relativa, la misma que asigna a la pena el objetivo de prevenir delitos como un
medio para proteger determinados intereses sociales se centra entonces en una función utilitaria
ya que sirve como un medio para evitar la comisión de delitos que lesionen y pongan en peligro
bienes jurídicos.
La prevención que reza esta teoría puede verse desde dos corrientes principales, una de ellas es
la Prevención General, quien tiene como padre a Anselm Von Feverbach, él manifiesta que es
una intimidación o coacción sicológica respecto de todos los ciudadanos, pues las personas al
observar la aplicación de la pena a sus semejantes que han delinquido tendrán temor de cometer
acciones antijurídicas, pues su accionar traerá como consecuencia una acción más grave o, como
sostiene Feverbach, seguirá un mal a su hecho; quien además entendía que a la coerción física
del Estado, era necesaria una coacción sicológica en el momento de la incriminación legal, para
impedir las lesiones jurídicas.

Sin embargo se sostiene actualmente que la intimidación no es el único camino de la prevención

general, por lo que la doctrina moderna diferencia entre prevención general negativa, prevención
intimidatoria y la prevención general positiva. Es importante resaltar que ésta última no trata de
comprobar la función que se le ha atribuido a la pena, sino cuál debe ser su función.

A nuestro parecer para implantar una prevención general efectiva a través de las penas, éstas no
deben ser prolongadas, puesto que como profesa la doctrina de los límites del derecho penal, la
pena se justifica sólo si sus intervenciones se reducen al mínimo necesario, puesto que si la
política criminal está orientada a sancionar con penas severas como la pena de muerte, los
procedimientos antigarantistas como la tortura; no logran la prevención general que persiguen.

Tal como señala Luigi Ferrajoli “…si el fin es el mínimo de sufrimiento necesario para la
prevención de males futuros estarán justificados únicamente los medios mínimos, es decir, el
mínimo de las penas como también de las prohibiciones, fomentando de este modo la confianza
en la norma, la fidelidad al derecho y la aceptación de las consecuencias de la infracción de la
norma. Por otro lado la prevención especial llamada también prevención individual, expresa que
la finalidad de la pena está dirigida a influir sobre el agente de manera directa y por ende
individual.

Esta teoría es llevada a su máxima expresión por Franz Von Liszt; quien entendía la función
preventiva especial de la pena en base a la intimidación dirigida a los delincuentes ocasionales
que no necesitan corrección; corrección dirigida a los delincuentes habituales que la necesitan y
son capaces de ella; inocuización dirigida a los no susceptibles de corrección; a los irrecuperables
la aplicación de la pena privativa de libertad debe ser perpetua, lo que actualmente ha sido dejado
de lado; pues las modernas doctrinas y políticas criminales propugnan que una cadena perpetua
no resocializa, ni mucho menos ejerce función preventiva pues en un sentido ontológico, sólo
contribuye a retrasar el avance jurídico penal, deshumanizando al Derecho Penal e impidiendo la
rehabilitación de aquel que ha delinquido.

Se trata de prevenir el delito resocializando o rehabilitando al delincuente; y no hacer del

delincuente un objeto o como dice Muñoz Conde: “un conejillo de indias”, dado que el probar cuál
será la pena a imponer, sólo contribuirá a estigmatizar la dignidad de la persona y dejará de lado
la resocialización con finalidad preventiva especial, ya que incrementará la violación de los
derechos humanos, por lo que tan poco legitimará la función punitiva estatal.

En este sentido, compartimos la opinión de Mir Puig, al sustentar que en un Estado democrático,
la resocialización nunca debe ser obtenida contra la voluntad del penado.

Bustos Ramírez resalta la importancia de la prevención al haber concentrado su interés sobre el

individuo, considerado como tal en sus particularidades y no refiriéndose solamente a un ser
abstracto indefinible, como en el caso de las otras teorías; y que en este sentido la directriz tiene
un carácter humanista, pues pretende un encuentro con el hombre real. Consideramos que sólo si
la teoría de la prevención Especial de la Pena no va contra la dignidad de las personas, puede
coadyuvar a no olvidar al que sufre condena y que puede reivindicarse.
 CONCEPTO DE DELITO EVOLUCION
La Teoría del delito, representa una parte de la ciencia del Derecho Penal que se ocupa de
explicar qué es el delito de manera general, descomponiendo el concepto de delito en un sistema
de categorías jurídicas, facilitando así la aplicación de la ley penal. Por ello, la doctrina ha
separado sus elementos, categorías o ingredientes en: Acción, tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad. Lo que se observa es que indudablemente el sistema actual de la teoría del delito
está integrado prácticamente por las mismas categorías que en su origen en el último cuarto del
siglo XIX, ya que, la acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son desde casi un siglo
las categorías básicas del sistema. Por esto, Bacigalupo Zapater sostiene acertadamente, que no
se discute el orden de las categorías, pues éste procede del fundamento lógico-normativo de los
problemas generados por la aplicación de la ley penal respecto del que el acuerdo es muy
estable. Lo que se discute se refiere precisamente a la cuestión de la mediación entre la ley y los
hechos que son objeto del juicio. La razón que explica esto es sencilla: aplicar la ley a un caso
significa poner en relación un pensamiento abstracto –la ley- y un suceso real determinado.

En la antigüedad, para establecer la responsabilidad penal, solo se tomaba en cuenta el daño

ocasionado, sin embargo algunos autores se empeñaron en formular el concepto del delito como
“la violación de un deber jurídico, de un derecho subjetivo”. Finalmente “el delito es la negación
del derecho objetivo”.

El delito fue siempre una valoración de la conducta humana condicionada por el criterio ético
de la clase que dominaba la sociedad. Los conceptos se desarrollan en los siglos XVII, XIX y XX.

Concepto jurídico: (Romagnosi, Carmignani, Carrara), es la infracción de la ley del Estado

promulgada para proteger la seguridad ciudadana, resultante de un acto externo del hombre,
positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso. Para Carrara el delito es un
ente jurídico (creación de la ley) y no un fenómeno social (ente de hecho). Es un ente jurídico
porque es una contradicción entre el hecho del hombre y la ley. Por eso no se define como
acción sino como infracción, lo que supone la antijuricidad la esencia del delito y no su elemento.

Este concepto jurídico no es aceptado, porque el delito no es algo creado por la ley, la ley
solo la define, es mas solo la describe, en el tipo, el delito es un hecho humano, aparece con el
hombre y desaparecerá con él.

Concepto Filosófico: (Pellegrino Rossi, Franck, Pessina, Escuela Clásica) el delito es una
violación de un derecho fundado sobre la ley moral. Para esta concepción el delito consiste en la
violación de un deber. La pretensión de validez es socavada porque lo que ayer fue delito deja de
serlo con el paso del tiempo y con la abrogación de la ley que lo concibió como delito.

Concepto Sociológico: (Rafael Garofalo, Enrico Ferri, Tarde, Colanjanni, Durkheim, Escuela
Positivista) el delito es la lesión de los sentimientos altruistas fundamentales de piedad y probidad
en la medida en que son poseídos por la comunidad y en la medida en que son indispensables
para la adaptación del individuo en la sociedad. Aunque esos sentimientos son inherentes al ser
humano, no son los únicos. Este concepto rechaza lo que la ley considera como delito.
 Concepto Dogmático: (Bindin, Beling, Mayer, Mezger). El delito es la acción u omisión
voluntaria típicamente antijurídica y culpable. Quedan descartadas las conductas que no son
conducidas por la voluntad, como las conductas por fuerza irresistible, acto reflejo o situaciones
ajenas a lo patológico. (Sueño, sonambulismo, hipnotismo).

Concepto Causalista: se basa en la conducta como un elemento primordial del delito,

entendida como la acción u omisión que provoca el daño o la puesta en peligro del bien jurídico,
siendo la acción que interesa al derecho penal aquella genera la violación a la norma y la lesión
del bien tutelado. Plantea que el delito se integra por tres elementos: la conducta, el nexo causal
y el resultado.

Concepto Finalista: Para los finalistas, la esencia de la conducta se presenta en la medida en que
se convierte en el ejercicio final.

La finalidad obedece a la capacidad del hombre de preveer, dentro de los límites razonables,
las consecuencias de su comportamiento; por lo que la intención se convierte en un elemento
indispensable. El sujeto activo, al ejecutar la conducta, tuvo la oportunidad de planear y estar
consciente del resultado que obtendrá.

Concepto Normativo: en este el dolo y la culpa constituyen un elemento de reprochabilidad social

ante la conducta cometida, entendiendo por reprochabilidad la reacción ante el delito cometido.

La idea del delito toma su origen en la ley penal. Entre la ley penal y el delito existe un nexo
indisoluble, pues el delito es propiamente la violación de la ley penal o, para ser más exactos, la
infracción de una orden o prohibición impuesta por la ley; en consecuencia delito será todo hecho
al cual el ordenamiento jurídico penal le adscribe como consecuencia una pena, impuesta la
autoridad judicial por medio de un proceso.

En el delito para su existencia, deben incidir dos sujetos: el sujeto activo y el sujeto pasivo.
El primero será toda persona, que en términos generales, infrinja la ley penal, ya sea por su
propia voluntad o sin ella, es decir, el sujeto puede cometer el delito con pleno conocimiento de la
acción que va a realizar, esperando el resultado, o sin la voluntad de este, cuando la acción que
da origen al delito, no es deseada y se comete por imprudencia o sucede por un accidente.

En el caso del sujeto pasivo, este será toda persona que resienta el daño ocasionado por la
comisión dl delito, la consecuencia de la conducta delictiva, ya se trate de su persona, en sus
derechos o en sus bienes. La persona a quien se le afecta en su esfera personal de derecho e
intereses.

La teoría del delito a los fines del siglo XIX y bajo la influencia de las ideas científicas,
imperantes para el momento, los juristas se preocuparon de identificar los “elementos naturales”
del delito. Las nociones utilizadas fueron de naturaleza síquica o biológica. Franz Von Liszt, en su
obra Lehrbuch, publicada diez años después de la entrada en vigencia del Código Penal alemán
de 1.871, formulo la distinción entre las nociones de culpabilidad y antijuricidad.
 En 1.906, Ernest Von Beling propuso, en su obra Lehre von Verbrechen, un tercer elemento;
la tipicidad. Desde entonces el delito es concebido como un comportamiento humano (controlado
por la voluntad), típico, ilícito y culpable. Se puede sostener que la concepción clásica del delito
proviene del positivismo jurídico que se caracteriza, en el ámbito del derecho y en la resolución de
problemas penales, por la utilización exclusiva de las nociones jurídicas.

El inicio del presente siglo fue marcado en el dominio penal por la pérdida de crédito por
parte de la concepción Liszt – Beling. El progresivo abandono de sus ideas fue consecuencias de
las críticas formuladas, primero, desde la perspectiva filosófica. Esta fue obra de la corriente
denominada “teoría neokantiana del conocimiento”, cuya idea principal consistía en separar,
radicalmente, la realidad (Sien) del mundo normativo (Sollen). Según esta idea del análisis
empírico de la realidad no es posible extraer criterios normativos que permitan apreciar
axiológicamente la realidad.

La noción del delito es entonces, revisada a los fines axiológicos del derecho penal que no
son contrariamente a lo admitido por el positivismo jurídico – prevista completamente en la ley. La
nueva definición del delito, denominada neoclásica o teológica, se funda en tres
“descubrimientos” esenciales:

Primero: en el dominio de la tipicidad, aquel de la identificación de los elementos normativos

del tipo legal.
Segundo: La constatación que la antijuricidad es tanto material (violación de bienes
jurídicos), como formal (violación de norma).

Segundo: el reconocimiento del carácter normativo de la culpabilidad que consiste en un

reproche formulado contra quien obra libremente, contra el orden jurídico. Las insuficiencias de la
concepción neoclásica fueron criticadas por la teoría finalista.

Tercero: El reconocimiento del carácter normativo de la culpabilidad que consiste en un

reproche formulado contra quien obra libremente, contra el orden jurídico. Hans Welzel opone, de
un lado, la idea de las “estructuras lógica-objetivas” previas a toda regulación jurídica y, de otro
lado, la idea de la “naturaleza de las cosas”. Según Welzel el comportamiento humano debe ser
comprendido desde una perspectiva ontológica. Este elemento factico no puede ser ignorado ni
alterado por el legislador al elaborar las normas legales. La base de la concepción de Welzel es
precisamente, el comportamiento humano, caracterizado esencialmente, por su estructura
finalista.

Esto presupone que el individuo tiene la capacidad de proponerse diferentes objetivos y de

orientar su comportamiento en función de uno de estos fines. U capacidad esta en relación con
las posibilidades que tiene de preveer las consecuencias de su acción y el conocimiento que
posee respecto a la causalidad.
 La definición de delito de acuerdo al principio de la legalidad, nadie puede ser penado si no
ha cometido un acto descrito previamente en la ley. Se designa a tal acción con el nombre de
delito (lato sensu) y a la parte de la disciplina jurídica que lo estudia e llama teoría del delito

La Teoría Dogmatica plantea que el delito es una conducta típica (acción u omisión),
antijurídica y culpable, añadiéndose frecuentemente que, además, sea punible. Sus elementos
son, entonces la tipicidad (la adecuación de un hecho determinado con la descripción que de él
hace un tipo legal), la antijuricidad (la contravención de ese hecho típico con todo el ordenamiento
jurídico) y la culpabilidad (el reproche que se hace al sujeto porque pudo actuar conforme a las
exigencias del ordenamiento jurídico) esencialmente.

El sistema causalista- naturalista, concibe la acción como un fenómeno puramente causal,

exactamente igual que cualquier otro fenómeno de la naturaleza. Quedando establecido de la
siguiente manera:

La acción es la base del delito, no uno de sus elementos.

Lo injusto surge como primer elemento que tiene dos aspectos; la tipicidad (descriptivo-no
valorativo), y la antijuricidad (descriptivo-valorativo).

La culpabilidad se tiene en cuenta como elemento subjetivo.Este sistema considera la

acción como un hecho natural en la que lo esencial es el movimiento corporal humano. A este
movimiento corporal se le aplica el tipo y la conformación de la tipicidad es, así, absolutamente
objetiva (no es un juicio valorativo ni tiene en cuenta la subjetividad). La acción objetivamente
típica se hace objeto del primer juicio: si es un ataque a bienes jurídicos (juicio de antijuricidad);
después, de una segunda valoración: se tiene en cuenta el contenido de voluntad (culpabilidad).

La acción humana es siempre tendente a un fin, este carácter se fundamenta en que el

hombre, que conoce los procesos causales, representa dentro de ciertos límites los resultados
que su conducta puede acarrear y los quiere, conforme al plan que ha previsto.

Este carácter de la acción no la desconocían ni negaban los causalistas, pero se diferencian

de los finalistas en que estos recurren desde el primer momento a los elementos subjetivos para
tipificar la acción, no admitiendo que queden relegados para posteriores análisis.

La Concepción Finalista; según esta la acción siempre tiene una finalidad, no se concibe
como un acto voluntario que no se dirija a un fin, lo cual no es ignorado por la teoría causalista,
pero su importancia se estudia en el ámbito de la culpabilidad. Con ello discrepa el finalismo que
tiene en cuenta los fines ya en sede de tipicidad, afirmando que cuando el legislador describe una
conducta en un tipo penal no describe un simple proceso causal, sino un proceso causal en la
medida que se deriva de la realización de una acción final humana.

Para el finalismo, la diferencia entre la acción culposa y la dolosa estriba en que, mientras en
la acción dolosa la finalidad es el factor configurador del proceso acción, en la acción culposa es
únicamente momento de referencia. En este caso la acción del sujeto no está dirigida al fin y lo
que eleva a este suceder por encima de un simple proceso causal es la circunstancia de ser
evitable finalmente, siendo la acción culposa, por ello, genuina acción.

Así pues, según la teoría finalista, las acciones dolosas se separan radicalmente de las
culposas, pasando a ser el dolo un elemento de la acción sustraído al ámbito de la culpabilidad, y
como la acción constituye la base del tipo de lo injusto, el dolo deviene un elemento subjetivo del
tipo legal. También cabe mencionar al tratar el concepto de acción a la Teoría Social del Derecho.
El concepto social de la acción parte de la idea de que un elemento tan fundamental para la
configuración y efectos del Derecho Penal como de la acción, no puede ser definida atendiendo
solamente a las leyes de la naturaleza, de espaldas al mundo del derecho. Lo que la acción
importa al Derecho Penal es que produzca consecuencias socialmente relevantes.

Por tanto, el concepto de acción debe ser configurado, según esta teoría, de tal modo que
pueda ser valorado por patrones sociales, bastando que el producir sea voluntario.
Así entendida la acción será realización de consecuencias relevantes para el mundo social y
voluntariamente realizadas por un hombre. Por otra parte, para que una acción o una omisión
sean constitutivas de delitos, han de estar comprendidas en un tipo de lo injusto del Código
Penal o de una ley penal especial, como consecuencia del principio de legalidad. La acción o la
omisión habrán de estar comprendidas por tanto, en una de las figuras del delito contenidas en el
Código Penal o en las leyes penales especiales.