UNIVERSIDAD PARTICULAR

DE CHICLAYO

Art 89: Amnistía e indulto

La amnistía elimina legalmente el hecho punible a que se refiere e implica el perpetuo silencio
respecto a él. El indulto suprime la pena impuesta.

Doctrina

El perdón, es el acto de gracia o el indulto como manifestaciones propias de esta expresión, se

constituyen en facultades especiales que se confieren a de terminados cargos públicos, es así, que
la Ley Fundamental, en su artículo 118 in. 21, confiere el Presidente de la República, conceder
indultos y conmutar penas.

Tal como lo establece el artículo 89 del CP, el indulto suprime la pena impuesta, a diferencia de la
condena condicional, que evita la ejecución efectiva de una, que puede en virtud de determinadas
circunstancias que aparece a posteriori convertirse en una pena efectiva.

Expuestas así las cosas, no queda más que reconocer jurídicamente, la calidad de “beneficio penal”,
a la condena condicional, sostenida y justificada axiológicamente, bajo consideraciones puras de
prevención especial positiva.

1. La Amnistía

La forma de realizar típica, de todos los injustos penales, no procede de forma única y singular, el
agente, sea de forma individual o agenciado con otros sujetos, puede cometer el hecho punible, a
partir de varias circunstancias a saber: tanto en lo que respecta a los modos en su ejecución típica,
a los medios que se vale para perfeccionar la conducta típica así como su deliberación delictiva, es
decir, cuales son los motivos, que lo impulsan a cometer, su proceder antijurídico; gr., el asesino
puede matar a un hombre, motivo por la entrega de un precio o por motivos meramente fútiles,
asimismo, el bloqueo de carreteras, puede obedecer al afán de los sujetos de apropiarse los bienes
de los pasajeros de los medios de transporte terrestre o para protestar con ciertas políticos públicos,
en cuanto a concretas demandas laborales y sociales.
Dicho lo anterior, el elemento subjetivo del injusto viene contenido por una voluntad consciente de
resultado (dolo), o una lesión o determinados deberes de cuidado (culpa), elemento psíquico que
expresa una energía criminal; en palabras de BINDING el injusto penal es la acción culpable contraria
a la norma. Conforme lo anotado, en el injusto el agente culpable se manifiesta en contra del orden
jurídico, no a la razón a la vigencia fáctica de la norma, sino en razón de los valores fundamentales
que una sociedad identifica como superiores; empero, esta energía criminal viene a veces infundida
o motivada por otros valores, que no se condicen con una intención de ofensa directa a los bienes
jurídicos tutelados, surgen a veces, determinadas coyunturas excepcionales de arbitrariedad del
poder político, de abuso de los poderes legales y fácticos, que provocan un rechazo de un sector de
la sociedad.

No podemos olvidar, que quien ejerce el Gobierno (democrático o de facto), asume todos los
poderes legales, entre ellos, el poder penal, pues, el derecho no se funda sino en el poder
legítimamente constituido y a veces obtenido en forma subrepticia; según dicho estado de la
cuestión, los gobiernos dictatoriales y autoritarios, ejecutan sistemáticamente políticas represivas,
hacia los disidentes o enemigos políticos, quienes no están dispuestos a declinar en sus postulados
ideológicos, ante aquellos asumen una posición contestaría, de rechazo, critica y reclamos
constante. Al no permitírsele el ejercicio efectivo de las instituciones democráticas, a pesar de su
reconocimiento legal, toman deliberaciones, que en principio son constitutivas de un tipo penal en
rigor; empero, al venir revestidas de un particular contexto socio-político, pueden demandar una
análisis jurídico-penal singular. Un “Estado Constitucional de Derecho”, regido bajo la institución de
la separación de poderes, confiere determinadas facultades, a quienes ejercen ciertas actividades
en los diversos estamentos de la Administración Pública; alguno de ellos, refieren el poder penal,
en cuanto a la potestad de sancionar delitos y penas, conforme dictados de una política criminal,
sujeta al principio de legalidad; misión que asume el poder legislativo.

No obstante, es de verse, que ese mismo poder penalizador de las conductas prohibidas, puede
manifestar un sentido contrario, no nos referimos a la derogación de las figuras delictivas, sino de
sustraer del ámbito de punición, ciertas conductas delictivas, en razón que desbordan un marco de
pura juridicidad penal; es así, que parece en los ordenamientos constitucionales, la figura de la
“Amnistía”, cuyo enclave ha de explicarse conforme a criterios de orden político-social.

Se trata pues –como afirma VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ- de un suceso propio de la política estatal en
cuya –en épocas de crisis- los gobiernos toman nulas leyes expedidas con miras a restablecer la
concordia, la paz y la seguridad de las instituciones estatales, vitales para el ordenado
funcionamiento de la organización social.

Dicho lo anterior, vemos que la “Amnistía”, se cohesiona perfectamente, con la potestad soberana
del Poder Legislativo, en cuanto a la acriminación de conductas; qué en el caso de la Amnistía,
conlleva un ejercicio anulatorio del poder represivo, ajustado a la idea del equilibrio entre los
diversos poderes del Estado. Conforme lo anotado, la Amnistía adquiere legitimación en el actual
Estado Constitucional de Derecho, en aquellos injustos, qué al ser perpetrados en especiales
coyunturas sociales y deliberados por una motivación subjetiva particular, requiere ser sustraídos
del ámbito de punición, en específico, cuando se trata de los delitos “socio-políticos”.

Los motivos políticos o de interés colectivo hay que circunscribirlos en una esfera de comprensión
teórica-conceptual, para sustentar a esa exclusividad; EUSERBIO GÓMEZ, señala que la palabra
“exclusivamente”, ha de entenderse en el sentido de que los motivos determinados sean de
naturaleza política o social, por tanto, altruista, si desconocer que, en los actos humanos, el
egoísmo, como base personal del que actúa, no es nunca extraño ni siquiera al más puro altruismo,
por ejemplo, el amor materno; de donde es necesario distinguir el egoísmo social, es decir, no
contrario a la utilidad general, del egoísmo que tiene, en el delito común, la expresión propia más
grave. Por eso –continúa aseverando el autor- , en los delitos políticos existe, siempre, algún móvil
egoísta, aunque no sea otro que la satisfacción de un ideal, pero, el hecho cometido pierde su
característica generosa y excusable cuando el interés o la ventaja egoísta sea el móvil o la apariencia
de un ideal político no sea sino la bandera para cubrir la mercancía de contrabando, o sea, el objeto
de venganza, etc.

Se evidencia, móviles, también identificados como propósitos ulteriores, que trascienden la esfera
volitiva del dolo, que sin embargo, son ideales de justicia que son tomados en cuenta por el
legislador, al adoptar una decisión encaminada a la sustracción del ámbito de punición, dejando de
lado motivos estrictos de justicia material. Es expresión de que ha desaparecido no solo la necesidad
de pena, sino aun los fundamentos de merecimiento de pena para aquellos hechos cometidos; por
eso implica el olvido completo por parte del Estado (se ha dado en especial respecto de delitos
políticos al darse un cambio en el sistema político, que implica necesariamente una nueva
concepción de la autoconstatación que es la pena y, lógicamente, de la protección de bienes
jurídicos).
En palabra de BERNALES BALLESTEROS, la amnistía es una institución que otorga olvido a las
personas procesadas y condenadas por delitos políticos, y no por delitos comunes. Beneficia a
dirigentes políticos, populares, gremiales, estudiantiles, y, en general, a todos los que son
perseguidos por razón de sus ideas y si confrontación política con los poderes establecidos. Se trata
de personas que pueden estar en la cárcel, acusadas como si hubieran cometido delitos comunes,
pero a los que la amnistía lo beneficia, reconociendo en tales que la tipificación ocultó la causa de
su situación y actividad políticas.

En nuestras propias palabras, conceptuamos a la amnistía, como un mecanismo constitucional de

gracia, mediante el cual un sujeto de imputación criminal, sea en le calidad de investigado,
procesado o condenado, es sustraído de la pretensión punitiva del Estado o de su fase ejecutiva, por
tratarse de hechos punibles cometidos en circunstancias político-sociales excepcionales.

La sustracción del hecho punible de la justicia, no obedece a razones de fondo (injusto y a la

culpabilidad), no a condiciones de punibilidad, sino a los móviles profesados en la perpetración del
delito y a sus particulares formas de realización típica; incidiendo posteriormente, en un plano de
valoración política y jurídica a la vez, que determina su despenalización.

Es de verse, que la aplicación de la “Alemania”, se somete a las facultades que la Ley Fundamental,
le ha conferido al poder legislativo, en un régimen de monopolio, conforme se desprende del
contenido normativo previstos en el artículo 102º inc. 6) de la Ley Fundamental; empero, debe
decirse también, que existe un vacío legal en cuanto a su procedimiento y a los presupuestos que
debe sujetarse el hecho punible, para poder ser sustraído de la justicia penal; situación que
presupone en principio, la necesidad de remitirse a criterios doctrinarios o a la legislación
comparada, lo que no se corresponde con los mandatos de estricta legalidad, sabedores que las
componentes políticos que pueden tomar lugar en el fuero congresal, pueden conllevar la
desnaturalización de la esencia de esta institución política, convirtiéndola en una corsé de
impunidad.

Este defecto normativo, su ausencia de delimitación legal, produce en la práctica, interpretaciones

equivocas, antojadizas y arbitrarias; aplicación interpretativa, que finalmente subvierte la
legitimidad de esta institución, en razón de su extensión a injustos penales que en definitiva se
hacen merecedores de una pena o sanciones alternativas.
Pretender aplicar una ley de amnistía a injustos penales, que atentan contra bienes jurídicos
fundamentales, como la vida, el cuerpo y la salud así como de las normas de ius cogens, importa
todo un despropósito, en el sentido de que una aplicación -así concebida-, deslegitima por
completo, la estructura misma del Estado Constitucional de Derecho, al percibir el colectivo, con
gran estupor, como las fuerzas políticas partidarias, emplean la institución de la Amnistía, para
fomentar y asegurar la impunidad, de quienes han perpetrados los crímenes más horrendos,
aquellos que la sociedad no está dispuesta a tolerar, menos a convalidar su sustracción de los brazos
sancionadores del Derecho penal; en tal entendido, creemos que la dación de leyes de esta
naturaleza, requieren de un análisis muy riguroso, tomando en cuenta las características del hecho
punible cometido, los bienes jurídicos afectados, la coyuntura socio-política de su perpetración así
como de otro datos, que en estricto, permitan a los legisladores, tomar una decisión con arreglo a
los fines que persigue la justicia penal en el marco de un Estado de Derecho.

Advertimos, por tanto, que gran parte de la doctrina rechaza esta institución, en cuanto a una
presunta afectación de la legitimidad misma del Derecho pena así como de la estructura basilar del
“Estado Constitucional de Derecho”. Así M. COBO DEL ROSAL Y T.S VIVES ANTÓN, al considerar que
la amnistía y el indulto general o son más que expresión aguda de la “mala conciencia” en la
legislación y justicia penales, constituyendo ambas la más flagrante negación del Derecho Penal
vigente, razón por la que la doctrina penal ha mostrado verdadera repugnancia por amos institutos,
y no cabe duda que la amnistía, ni el indulto general, debieran existir en una correcta aplicación del
Estado de Derecho. Apreciación que guarda coherencia con una coyuntura no muy pretérita, minada
por intensos exculpatorios a verdaderos hechos criminales, por quienes hacen uso de una
politización de la norma, en aras de proteger intereses exclusivamente políticos.

No obstante lo anotado, convenimos en decir, que una justicia provista de una serie de deficiencias,
son a veces, propicios, para el uso arbitrario del poder, por quienes asuman las tareas
gubernamentales; importan elementos que hacen necesario la vigencia de determinadas
instituciones –como la poniendo límites a la realización del ius puniendi del Estado.

Su legitimidad, por tanto, solo puede garantizare mediante un marco normativo especifico y un
control por parte de los otros poderes estatales, con el objetivo preservar el equilibrio de poderes,
indispensable en un Estado Constitucional del Derecho.

La legitimidad de una ley de amnistía reside en la nueva valoración que recibe el hecho punible
luego de cesado el orden excepcional, pues aquello que fue calificado como un injusto es
posteriormente validado como justo por la misma sociedad, y esto, lo demuestran en fin, las leyes
de amnistía dictadas, invariablemente –cuando cesa la exaltación pasional de las contiendas
partidarias- a favor de los que sufrieran los rigores de la represión y el anatema de los vencedores.

La experiencia latinoamericana ha sido muy desafortunada al respecto; en el marco de gobiernos

de facto (militares) o pseudo democráticos, caracterizados por la vulneración sistemática de los
derechos humanos, se ha pretendido a lo largo de la historia, cubrir con un manto de impunidad a
los autores de estos hechos execrables, mediante la sanción de sendas leyes de amnistía.

Es de verse, que países como Chile y Argentina (Ley de la Llamada “Obediencia Debida” y de “Punto
Final”), procedieron a sancionar leyes de amnistía, como una forma de sustraer legalmente de la
justicia penal, a quienes, aprovechándose del cargo político o status funcional, cometieron los
crímenes más horrendos, que un pueblo civilizado no está dispuesto a olvidar, menos a permitir su
impunidad, para no mencionar el caso colombiano –apunta VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ-, donde se ha
amparado a grupos guerrilleros con iguales beneficios –a veces llamados indultos-, a sabiendas de
que algunos de los hechos imputados desbordan las exigencias constitucionales por no ser de
carácter político e, incluso, por no mediar conexividad de ninguna índole como sucedió con la ley 7º
de tres de julio de 1992.

Nuestra historia registra, un estado conmocionado por un alto espiral de violencia, siendo sacudido
en su estructura forma y material, merced a una criminalidad sin límites, que no dudo en cegar la
vida de miles de peruanos inocentes, que se vieron involucrados en una lucha sin cuarteles; en toda
una asonada criminal, que sentó la bases del terror, del pánico y de la zozobra en la población,
merced a los atentados terroristas que perpetraron en todo el territorio patrio; lastimosamente, el
gobierno de aquel entonces, no solo enfrento esta delincuencia, a través de los mecanismos y
herramientas que la ley y la Constitución, dispone al respecto, es decir, conforme a los dictados de
una determinada política criminal, sino que a su vez, creo un frente ilegal y clandestino, conformado
por militares y policías, en cuanto grupos de aniquilamiento, que actuaron al margen de la ley,
colocándose en el mismo nivel de estos delincuentes, que pretendieron frenar en su ilícito accionar.

En tal contexto, tomaron lugar, las matanzas de la Cantuta y de Barrios Altos, crímenes perpetrados
a civiles, personas que no tenían nada que ver con las agrupaciones terroristas de Sendero Luminoso
y del MRTA; aunque hubiese sido así, el Estado de Derecho tiene sus propios mecanismos para
ejercer la justicia punitiva, y, en este marco legalista, se encuentran proscritos, los métodos de
ejecución extrajudiciales.
Ni bien las agencias predispuestas toman conocimiento de la notitia criminis, se promueve la acción
penal respectivo ante el poder Judicial, poder judicialmente que procede de inmediato a instaurar
la respectiva causa criminal. Es así, que ante esta situación, el Congreso de la Republica de aquel
entonces, sanciona la Ley de Amnistía Nº 26749 del 14 de junio de 1995, que significaba en la
práctica otorgar amnistía a todo aquel que hubiese participado en la lucha contra el terrorismo.
Vemos, que en el artículo 1º de la normativa, se disponía lo siguiente: “Concédase amnistía general
al personal miliar, policial o civil, cualquiera que fuere su situación, que se encuentre denunciado,
investigado, encausado, procesado o condenado por delito comunes y militares en los fueros común
o privativo militar, respectivamente, por todos los hechos derivados u originados con ocasión o
como consecuencia de la lucha contra el terrorismo y que pudieran haber sido cometidos en forma
individual o en grupo desde mayo de 1980 hasta la fecha de promulgación de la presente ley”.

Era claro, que la intención del Congreso en coordinación con el Ejecutivo, era de dar por concluido
todos los Procesos Penales, que se habían iniciado a raíz de los hechos delictivos antes mencionados;
máxime, se había producido un conflicto de competencia entre el fuero común y el fuero castrense,
situación que encontró a jueces civiles y fiscales férreos y probos, en su intención de no declinar su
jurisdicción y de no aplicar a los casos concretos, la Ley Nº 26479.

A raíz de las críticas –apunta KAI AMBOS y de la inaplicación de la ley por parte de una juez
(excepción de inconstitucionalidad), tanto nacionales como internacionales, el Gobierno, a efectos
de evitar que se volviera a inaplicar la ley en otro proceso, se vio en la obligación de expedir, sólo
dos semanas más tarde, merced a su mayoría en el Congreso, una ley interpretativa (la cual también
es inconstitucional). Fue la dación de la Ley Nº 26492, que definía normativamente, que la Ley de
Amnistía 26479 no era revisable en sede judicial y que su aplicación era obligatoria para todos los
funcionarios públicos del Estado.

Conforme el estado de la cuestión 139º inc. 13) de la Ley Fundamental, la resolución judicial que
ampara la amnistía implica el sobreseimiento de la causa, y ésta adquiere la calidad de Cosa Juzgada.

Pero, luego nos preguntamos: ¿Qué es lo que legalmente elimina la amnistía? La amnistía importa
en realidad, una declaración de discriminación que el legislador sanciona a partir de un hecho
punible que se realizó típicamente, en cuanto al cumplimiento de todos sus elementos constitutivos
exigidos en el tipo penal así como de antijuridicidad penal.
Vemos, entonces, que la reprobación jurídica inicial como antijurídica es anulada por una valoración
posterior, que descalifica no el hecho como subsunción jurídica, sino a nuestro entender, se aplica
una causa supra legal de justificación, que tiene los efectos de borrar el contenido antijurídico del
hecho fundamentalmente típico; y esto es así, en la medida que el hecho penalmente típico, es
confrontado y ponderado conforme a una situación social-política determinada, que aconseja la no
penalización del comportamiento. De esta opinión es QUINTANO RIPOLLÉS, al anotar que la
aplicación de la amnistía presupone una verdadera anulación de la antijuridicidad del acto, y hasta
en ocasiones una justificación encomiástica a posteriori. Contrario sensu para ROY FREYRE la
amnistía lo que elimina es la adecuación típica.

A manera de reivindicación, y con efecto retroactivo, la amnistía reconoce que nada hubo, o nada
hay, que debe subsumirse en la parte preceptiva de la norma penal, puesto que nunca existió
realmente una acción u omisión capaz de lesionar o poner en peligro bien jurídico alguno (Principio
de Lesividad: Art. IV, Título Preliminar del C.P)

Conforme la posición invocada, la acción u omisión, perpetrada por el agente, nunca se habría
subsumido en tipo penal alguno, a pesar de que la sanción de la Ley de Amnistía es posterior a su
comisión, como una especie de derogación retroactiva sustentada en la función despenalizadora
que ostenta el Poder Legislativo.

A nuestro entender, el hecho punible si existió, en definitiva se encontró formalmente bajo los
alcances normativos de una figura delictiva en particular, sino que la valoración a la cual se sometido
a posteriori, toma en consideración los móviles por los cuales fue realizado, como fue el caso de los
militares que pretendieron en noviembre de 1992, derrocar el ex presidente Fujimori Fujimori; a
efecto, lo que se tomó en cuenta, fueron los móviles que guiaron dicho accionar, ante un intento de
restaurar el orden democrático que había sido subvertido por el aparato gubernamental de la
época; situación distinta, es de verse, cuando organizaciones terroristas pretenden también
derrocar el Gobierno constitucionalmente constituido y atentan contra la estabilidad democrática,
pero, sus acciones son calificadas como “terroristas”, en tanto, intentan subvertir el orden
constitucional mediante conductas que lesionan y poner en peligro los bienes jurídicos
fundamentales, tanto del individuo como de la sociedad.

Dicho lo anterior, vemos que la ley que amnistía hecho punibles es producto de un examen, que
coloca en el estado de la discusión, un conflicto de bienes jurídicos; valoración que puede sustentar,
únicamente de una Causa de Justificación “supra legal”, a partir de un criterio abierto (numerus
apertus) de las causa de justificación, que elimina el carácter antijurídico de hecho punible, en
consecuencia, el hecho punible deja de ser justiciable penalmente por una ley que así lo declara (de
efecto retroactivos). La línea argumental esbozada, es de relevancia, en cuanto a determinar, si
luego de amnistiado el hecho punible se eliminan también la responsabilidad civil o administrativo
que diera lugar.

Es sabido, que la pretensión civil de la víctima se determina conjuntamente con la sentencia judicial
que determina la punibilidad de la conducta, así como la responsabilidad penal de imputado; podría
decirse, entonces, que la declaración de la responsabilidad indemnizatoria, que recae sobre el
imputado y el tercero civil responsable, se encuentra condicionada a la declaración de punición, en
cuanto a la comisión del hecho punible atribuible a la persona declarada judicialmente como
culpable; no obstante, debe advertirse también, que los criterios de imputación, son en puridad
distintos, los estrictamente punitivos, se construyen a partir de los elementos de acción y de
culpabilidad, mientras que los civiles, a través de los elementos que se refunden en la llamada
responsabilidad extra-contractural, contenida en el artículo 1969º del CC; por tales motivos, la
declaración de Amnistía, a través de la dación de la Ley respectiva, solo ha de incidir en el aspecto
punitivo, más deja intacta la pretensión indemnizatoria, siendo así, cabrían dos posibilidades, si es
que la víctima, ya recibió la indemnización ex-delicto, no debe devolver nada, en consonancia con
el principio de tutela judicial efectiva y, si la sustracción del ámbito de punición, tomo lugar, en el
decurso del procedimiento penal, el agraviado, tiene todo el derecho de acudir a la vía civil, en
cuanto a la interposición de un acción indemnizatoria.

Siguiendo el orden de las ideas, se estimaría que habiendo terminado anticipadamente el Proceso
penal, la pretensión civil en apariencia quedaría frustrada en razón del principio de unidad del
ordenamiento jurídico, pero, hay que recordar que la vía civil queda intacta, en este intacta, una
pretensión a la tutela jurisdiccional efectiva, vía indemnización por daños y perjuicios. Si bien el
hecho punible ha sido eliminado legalmente (justificado a posteriori), este hecho puede que haya
producido daños efectivos (morales o económicos) susceptibles de reparación civil.

En tal sentido, no vemos objeción alguna, a que la víctima y sus familiares, puedan acudir a la vía
civil a fin de reclamar una acción indemnizatoria, no se puede a priori, argumentar que la exclusión
del injusto penal conlleva también la exclusión del injusto civil y del injusto administrativo.

El ordenamiento jurídico viene comprendiendo por una serie ramas jurídicas, donde a cada una de
ellas se le encarga una determinada unción tutelar y regulativa.
En palabra de ROLDÁN BARDERO, el orden jurídico distribuye también por el Derecho civil y el
Derecho administrativo niveles de disvalor, reservando al Derecho penal la regulación de las
conductas más disvaliosas. Y esto –como sigue apuntalando el autor- debe tanto en la formación
como en la excusión del tipo. En específico, cada rama del ordenamiento jurídico establece la
responsabilidad bajo argumentos distintos; la penal, en razón de sus sanciones más saveras, aplica
el principio de personalmente de la acción y de la culpabilidad, sólo el autor o cómplice puede ser
declarado penalmente responsable; en cambio, en materia civil, sobre todo en el ámbito
extracontractual, rigen criterios menos rígidos, en tanto, la responsabilidad civil puede recaer sobre
sujetos que no tiene particular fáctica en la generación del daño, se aplica entonces una
responsabilidad subsidiaria y compartida.

El hecho de que una persona es estado de necesidad justificante, amparada por un precepto
permisivo, lesione un bien de un tercero, a efectos de evitar la causación de un daño a un bien
jurídico prevalente, no quiere decir, que quien ha sido afectado con la lesión patrimonial (titular de
bien), quede desamparado por el ordenamiento jurídico, en concreto, por el derecho civil.

En la doctrina nacional, DE LA CRUZ ESPEJO, considera que si bien es cierto que la amnistía extingue
toda clase de responsabilidad penal, sin embargo la responsabilidad civil queda subsistente,
conservando para tal fin su eficiencia en el procedimiento que se inició ante la jurisdicción civil las
pruebas que se hubieran actuado en la etapa de instrucción o de juzgamiento.

Partiendo de esta premisa, pensamiento que la pretensión civil quedaría subordinada a dos
elementos: 1. –Que se haya iniciado paralelamente al Proceso Penal, un Proceso Civil por el mismo
hecho; y 2. –Que la víctima o sus familiares, no se hayan constituido como parte civil en el proceso
penal, conforme a los artículos 54 y ss. Del C del PP.

Por consiguiente, de no cumplirse con tales requisitos, quedará anulada también la responsabilidad
civil que diera lugar.

En cuanto a su tramitación, suceden dos circunstancias, si la ley de amnistía se sanciona cuando el

hecho es aún objeto de substanciación procesal, esta se presentará vía una Excepción –como medio
de defensa técnica-, la cual se tramitará como un incidente aparte del principal, según lo normado
en el artículo 90º del C de PP, en este caso, la Excepción de Amnistía puede deducirse en cualquier
estado del proceso e incluso puede ser resulta de oficio por el juez.
En cambio, situación distinta, es de verse en la hipótesis de que la ley de amnistía beneficia a aquel
quien se encuentra efectivamente purgando una condena, ésta deberá tramitarse ante el Juez
competente (que dictó la condena) vía remisión de pena.

2. EL INDULTO

Es sabido, que existen ciertas instituciones ius-constitucionales, que tienden a poner freno y/o limite
a la concreción punitiva estatal, como una vía legitima de un orden democrático de derecho, de
poner freno a una prisionización per ser irracional, que en ciertas circunstancias vulnera la propia
dignidad del penado. Constituyen mecanismos constitucionales legítimos, que se condicen con el
objetivo de ejercer equilibrios entre los Poderes del Estado.

Es a partir de Indulto y de la Conmutación de la pena, que el Presidente de la República puede decidir

la excarcelación de condenados o en su defecto de reducir significativamente el tiempo de ejecución
de la pena, en correspondencia con lo previsto en el inc. 21) del artículo 118º de la Ley Fundamental.

Toman lugar en mérito a las condiciones personales que presenta el penado y otros datos a saber,
que en conjunto permitan inferior que la pena impuesta por la judicatura no se ajusta a los fines
constitucionales de la sanción punitiva. El “Indulto” importa una gracia presidencial, que se concede
en relación a la persona que está purgando carcelería, tomando en consideración las particulares
circunstancias que ésta produciendo el encerramiento en la persona del condenado, siempre y
cuando se trate de una sentencia firme.

Por su parte la “Conmutación de la Pena” presupone la reducción sustancial de la pena de privación

de libertad, su sustitución por una de menor duración y/o variación por una pena de distinta
naturaleza. Implica una remisión parcial de la pena, que ha de colegirse con los fines preventivo-
especiales de la pena, que se refunden en los mismos cometidos que se revelan en el caso de los
Sustitutos Penales.

La concesión de ambas instituciones ha de tomar lugar según las características personas del
penado, tanto ex ante como su conducta en el establecimiento penitenciario así como de su
condición de primario. Se supone que son personas que no requieren de una pena de mayor
duración, para lograr su rehabilitación (prevención) y, así reinsertarse en la comunidad. Máxime, en
el caso del Indulto, que por lo general son personas que padecen de enfermedades graves o son de
edad senil. Es de verse, entonces, que nuestra ley Fundamental, confiere al Presidente de la
Republica la potestad de: “Conceder indultos y conmutar penas. Ejercer el derecho de gracia en
beneficio de los procesados en los casos en que la etapa de instrucción haya excedido el doble de
su plazo más su ampliatoria. El indulto es también una manifestación del derecho de gracia, que
junto a la amnistía pervive desde tiempos de la Monarquía, cuya pervivencia en el texto Ius-
fundamental vigente, obedece evidentemente, a razones que trascienden un espectro en puridad
político, para adentrarse en motivos de orden humanitario.

En todo caso –como manifiesta BUSTOS RAMÍREZ- se ha mantenido este derecho de gracia a través
de la amnistía y del indulto, en razón que permite aplicar como correctivo, general y ultimo, frente
a errores o contradicciones posteriores, el principio de necesidad de pena (se afirma entonces la
necesidad de la pena como correctivo básica y elemento del sistema penal) y también el
merecimiento de pena como fundamento de ella. Mediante el indulto se concede al penado una
remisión total o parcial de la pena impuesta, de modo que esta no se ejecuta en absoluto desde el
principio o se detiene e interrumpe la ejecución que se está realizando de la misma.

Es sabido, que en el ámbito de ejecución de la pena, el condenado pueden sustraerse legalmente,

de dicha esfera, vía la concesión de los beneficios penitenciarios (semilibertad, liberación,
condicional); empero, aparecen a su vez, una serie de factores extralegales, conducentes a
convalidar sentencias condenatorias –materialmente injustas-; pues, en regímenes autoritarios,
donde el poder político interfiere anti-garantista, muy fácilmente se va a producir una serie de
arbitrariedades y de errores judiciales, otros, serán el manifiesto de un dictado jurisdiccional
constitutivo de una decisión prevaricadora, ello adquiere reflejo, en una realidad penitenciario, que
tiene como hospedantes, a un número significativo de inocentes; por tales motivos, cuando la
judicatura ya no cuenta con los remedios e instrumentos, para liberar a dichos condenados, el
indulto importa una institución de primer valor, en orden a reivindicar el contenido esencial de las
libertades fundamentales así como la dignidad humana, como plataforma material sobre la cual se
asienta todo el edificio normativo, según el soporte constitucional.

Conforme lo anota, si bien contamos con toda una serie de garantías penales y procesales, no es
menos cierto, que en Naciones –como la nuestra-, se comete sistemáticamente una se errores
judiciales, que en muchas oportunidades no pueden ser corregidos, a través de la interposición de
los recursos impugnativos pertinentes.
A estas deficiencias, se añaden otros motivos; en este caso de naturaleza humanitaria, en cuanto a
las características personales del condenado, donde la ejecución punitiva, está causando un
sufrimiento en la persona del penado, que desborda cualquier pretensión punitiva, v.gr., estar
padeciendo una grave enfermedad (VIH, cáncer, etc) o la edad senil de condenado; situaciones
ambas, que no pueden ser sobrellavadas dignamente en establecimientos penitenciarios, en cuanto
a ser portadores de condiciones infrahumanas.

Estas situaciones no pueden ser comprendidas por una ley de amnistía, pues esta se aplica a un
hecho punible sin tomar en cuenta la persona strictusensu; en cambio, el indulto y el derecho de
gracia, toma en cuenta las particularidades del reo.

Entonces, pensamos que el indulto no debe aplicarse a los errores judiciales que acontecen
normalmente en la administración de justicia, para ellos se encuentra el correctivo de los remedios
y recursos procesales, pero si debe ser un correctivo de errores judiciales parciales, demasiado
frecuentes, por inapreciación de circunstancias realmente concurrentes que fundamentaban un
tratamiento más benévolo del sujeto que el que resultó finalmente en la sentencia.

Esta institución del indulto aplicada acorde a los fines de justicia no menoscaba la autonomía
judicial, ni vulnera o debilita las leyes penales. En resumidas cuentas, consideramos que estas
instituciones son aún necesarias en democracias precarias como la nuestra; inspirada también en el
principio de humanidad.

El “indulto” se distingue, de la amnistía por una serie de circunstancias. La amnistía suprime la

naturaleza delictiva del hecho, es decir, lo despenaliza; mientras que el indulto, impide que la
condena pueda cumplirse en su totalidad, cesando así la actividad sancionadora estatal.

La amnistía extiende sus efectos despenalizadores al hecho punible sin tomar en consideración los
sujetos protagonistas del suceso delictivo; en tanto, que el indulto, se concede en relación a una
persona que está purgando carcelería, tomando en consideración las particulares circunstancias que
está produciendo el encerramiento en la persona del condenado.

La aplicación de la amnistía se circunscribe al campo de los delitos sociopolíticos; el indulto no toma

en consideración la naturaleza del injusto penal cometido, sino factores carcelarios y particulares
circunstancias que hacen de la reclusión innecesaria a partir de los fines de la pena.
Es de verse, que los efectos jurídicos de la amnistía se retrotraen a la comisión del hecho punible,
despenalizando su naturaleza delictiva; el indulto extiende su ámbito de aplicación, desde el
momento en que se concedido y se prolonga en el tiempo, es decir, sus efectos declarativos se
prolongan ultractivamente mediante el efecto de la remisión de la pena o acortando aquella que es
materia de cumplimiento efectivo.

El indulto, a diferencia de la amnistía, presupone siempre necesariamente que una sentencia firme
haya dado lugar al nacimiento del derecho subjetivo del Estado de imponer y ejecutar una pena y
que la facultad de ejercicio de la gracia porque no haya decaído por otros motivos: muerte del reo,
cumplimiento de la condena, prescripción, etc.

Finalmente, en el indulto subsiste la responsabilidad civil derivada del hecho punible (emana de
Poder Ejecutivo), mientras que en a amnistía (facultad monopólica del Poder Legislativo), la
responsabilidad civil subsiste relativamente.

Conforme se desprende, del tener normativo del articulo 89º del CP, el indulto suprime la pena
impuesta. El tiempo transcurrido, la conducta del reo y su arrepentimiento visible y constatado son
requisitos indispensables para que el jefe de Estado pueda otorgar el indulto.

En tanto, que el derecho de gracia es una prerrogativa presidencial que se otorga por resolución
suprema, mediante la cual se dispone el archivamiento del proceso por considerar que existe una
demora injustificada en su tramitación, al haber transcurrido el doble de los señalado más su
ampliatoria son que haya finalizado, restituyendo si fuera el caso la libertado del inculpado de un
proceso cuyo trámite se consideraba lento e inacabable.

Resulta vulneratorio, del contenido esencial los derechos fundamentales, que un imputado
permanezca un tiempo de carcelería sin ser sentenciado, cuando este tiempo contraviene los
principios que legitiman la imposición de la detención preventiva, en cuanto a los principios de
“instrumentalidad”, “provisionalidad” y de “razonabilidad”; la medida se convierte en un decisión
arbitraria, desprovista de toda razonamiento y del proporcionalidad, la cual requiere ser revertida,
a partir de los instrumentos legales que reconoce el orden legal vigente.

Como una regla concreta “señala KAI AMBOS el gobierno de Fujimori extendió a finales de 1991 las
disposiciones sobre indulto a los denominados “presos sin condena”, esto es, a los detenidos cuyos
procesos se encontraban en la etapa de investigación y no obstante una larga detención, no había
concluido.
Siendo, el derecho de gracia una facultad, de la cual se encuentra investido del Poder Ejecutivo
(Presidente de la República), ésta se concede mediante Decreto Supremo y su sanción resulta
obligatoria para todos los poderes del Estado. Ni bien el indulto es concedido mediante la
publicación en el diario El Peruano, los órganos de justicia están inmediatamente obligados a
proceder a la excarcelación del indulto, bajo responsabilidad funcional.

ART. 90: PRINCIPIO DE LA COSA JUZGADA

Nadie puede ser perseguido por segunda vez en razón de un hecho punible sobre el cuál se falló
definitivamente.

Doctrina

1. La Cosa Juzgada

Visto de un panorama lineal, tenemos que el procedimiento penal culmina con una sentencia
dictada por la máxima instancia jurisdiccional o en su defecto antes, cuando los sujetos procesales
no interponen en el plazo legal predeterminado por ley, el recurso impugnativo que les franquea la
ley, adquiriendo este pronunciamiento judicial la calidad de firme y consentido, por lo tanto, dichas
resoluciones jurisdiccionales se convierten en la máxima consagrada con el normen iuris del
ministerio de “Cosa Juzgada”, quiere decir esto, cuando el justiciable (actor), agotó todos los
mecanismos impugnativos comprendidos en la ley.

El principio de la doble instancia se refunde en la idea de un debido proceso, la facultad que tiene
las partes de recurrir a una instancia judicial de mayor grado, a fin de que revise la resolución, de
vista, a partir de un cotejo y/o control, tanto en la forma como en el fondo; así también, aparecen
recursos de naturaleza extraordinaria, como el de Casación, que se encuentra previsto tanto en el
CPC de 1993 como en el nuevo CPP del 2004.

Basta que se agote la doble instancia, o que haya transcurrido en exceso, el tiempo previsto por la
normatividad, para poder interponer el recurso de Casación.

La Cosa Juzgada se encuentra consagrado constitucionalmente en el artículo 139º inc. 13 al disponer

a la letra que: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional revivir procesos fenecidos con
resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción
produce los efectos de Cosa Juzgada”, de común idea con lo previsto en el artículo 90º del Código
punitivo que prescribe según su tenor literal lo siguiente “Nadie puede ser perseguido por segunda
vez en razón de un hecho punible sobre el cual se falló definitivamente”.

A nuestro entender, la Cosa Juzgada tiene un mayor valor en el proceso penal que en el proceso
civil, pues en el primero no sólo está en juego la predictibilidad y previsibilidad como garantía de
seguridad jurídica, sino también a libertad de un individuo, por lo que su revocabilidad en su contra,
constituye una mayor ofensa. Sin embargo, cuando la mutabilidad recae sobre una resolución
condenatoria que ha adquirido la calidad de Cosa Juzgada, no se produce tal conmoción, pues
precisamente el Proceso Penal debe servir por entero, a reivindicar la libertad del condenado,
cuando ha sido afectada de forma injusta y arbitraria; es por ello, que resultó aconsejable la
regulación normativo del el proceso excepcional de Revisión.

Constituye una garantía del Estado del Derecho, que las resoluciones judiciales firmes y consentidas,
mantengan sus efectos jurídicos inmutables en el tiempo; una revisión continua de estas
resoluciones, produciría un resquebrajamiento y merma de la seguridad jurídica que debe imperar
en un sistema judicial que se sujeta estrictamente a las máximas del Estado de Derecho.

La mutabilidad continua y permanente de las resoluciones judiciales con la calidad de Cosa Juzgada,
tendría como efecto colateral la generación de una legítima desconfianza de los justiciables hacia el
sistema judicial, efecto que se extendería al ordenamiento jurídico como base necesaria de la
cohesión del sistema jurídico-estatal con el colectivo. Por consiguiente, el ius puniendi no puede
recaer por segunda vez en los individuos por un hecho que ya ha sido objeto de un pronunciamiento
judicial firme y consentido, aquello significaría una doble acriminación a las personas del imputado,
situación anadmisible en un Estado Democrático de Derecho, que se basa principalmente en el
respeto por la autonomía humana y su inherente dignidad.

Ahora bien, en la doctrina se distingue entre “Cosa Juzgada formal”, y “Cosa juzgada material”, la
primera de ellas, implica la existencia de una resolución firme y consentida, en la cual ya han sido
agotados todos los medios impugnativos que franquea la Ley, pero cuyo dictado ha supuesto la
contravención de una norma del debido proceso o de una norma del Derecho material, por lo que
sí resultan conmovibles, siempre y cuando se cumplan con determinados requisitos. Ejemplo de ello
resulta el Recurso de Revisión (Acción de Revisión) y el recurso de Queja Excepcional (artículo 297º
del C del PP).
En palabra de ROXIN, una prohibición estricta de modificar las sentencias le serviría de poco a la paz
jurídica como la realización sin barreras del Derecho penal, la paz jurídica en el Estado de Derecho
supone el respeto por los tribunales, de las garantías formales y materiales del Sistema Penal, de
ahí su necesidad de resguardar su sujeción judicial, bajo una conducción favor rei.

Por su parte, la “Cosa juzgada material”, supone una resolución jurisdiccional que ha adquirido
también la calidad de firme y consentida, habiéndose agotado, la interposición de los mecanismos
impugnados reglados en la ley, a lo cual se añade, que ha sido dictado en sujeción a las normas que
se desprenden del Debido Proceso y en respeto a la legalidad material. Estas últimas no pueden ser
alteradas, revisadas ni modificadas, pues se encuentran revestidas con el máximo rigor de seguridad
jurídica.

La procedencia de la “Cosa Juzgada” puede tomar lugar de una resolución judicial firme, que dicte
tanto los Tribunales nacionales como Internacionales, en la cual concurrir dos elementos
imprescindibles, identidad de los hechos e identidad subjetiva o personal.

Al respecto al artículo 8º del C de PP, dispone normativamente lo siguiente: “No procede la

persecución contra el peruano que haya normativamente lo siguiente “No procede la persecución
contra el peruano que haya delinquido fuera del país o el extranjero que cometiera un delito en el
Perú, si uno u otro acredita que ha sido anteriormente juzgada por el mismo hecho y absuelto, o
que ha cumplido la pena, obtenido su remisión o que ella ha prescrito.

El precepto invocado, impide entonces una doble persecución o un mismo hecho que ya ha sido
objeto de pronunciamiento judicial firme y consentido, según la institución de un “Derecho penal
del acto”, la persecución se sujeta al acto jurídico-penalmente desaprobado, luego de su
prosecución y sanción, ya no resulta admisible renovar o dígase retomar los actos formales de
persecución penal.

Bibliografía

Libro: Derecho Penal parte general – Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre