Orientação Prática - 43.275.jan.2017 - Considerações Sobre A Proibição de Participação em Licitação de Empresas Com Pedido de Falência e em Processo de Recuperação Judicial Ou Extrajudicial
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Orientação Prática – 43.275.Jan.2017 - Considerações Sobre a Proibição de Participação Em Licitação de Empresas Com Pedido de Falência e Em Processo de Recuperação Judicial Ou Extrajudicial
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Orientação Prática – 43.275.Jan.2017 - Considerações Sobre a Proibição de Participação Em Licitação de Empresas Com Pedido de Falência e Em Processo de Recuperação Judicial Ou Extrajudicial
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ORIENTAÇÃO PRÁTICA – 43/275/JAN/2017 - CONSIDERAÇÕES SOBRE A
PROIBIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÃO DE EMPRESAS COM
PEDIDO DE FALÊNCIA E EM PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL OU EXTRAJUDICIAL Esta Orientação foi elaborada e revisada pela Equipe Técnica e de Supervisão do Serviço de Orientação da Zênite. Questão apresentada à Equipe de Consultores Zênite: “Qual é o posicionamento majoritário sobre a possibilidade de o edital de licitação vedar a participação das empresas com decretação de falência e em processo de recuperação judicial ou extrajudicial?” Conforme estabelece o art. 31, inc. II, da Lei nº 8.666/93, a título de qualificação econômico-financeira, poderá a Administração exigir nas licitações "certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física". Tendo em vista a literalidade do dispositivo, geralmente a orientação é no sentido da exigência de certidão negativa de falência e, tendo em vista a extinta concordata, de certidão negativa de recuperação judicial ou extrajudicial. Veja-se a orientação do Tribunal de Contas da União: Trata-se de representação formulada por grupo de trabalho, “com o objetivo de apresentar proposições de melhorias nos procedimentos relativos à contratação e à execução de contratos de terceirização de serviços continuados na Administração Pública Federal”. Entre vários pontos, tratou-se de mudanças nos parâmetros de exigência de habilitação econômico-financeira. Após análise, o Plenário do TCU recomendou à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento que incorporasse à IN/MP nº 2/08 a determinação de fixação em edital da exigência, como condição de habilitação econômico-financeira para a contratação de serviços continuados, da “apresentação de certidão negativa de feitos sobre falência, recuperação judicial ou recuperação extrajudicial, expedida pelo distribuidor da sede do licitante”. (TCU, Acórdão nº 1.214/2013, Plenário, Rel. Min. Aroldo Cedraz, DOU de 28.05.2013.)1-2 (Grifamos.) No âmbito do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, em determinado procedimento de inspeção, é possível inferir que a Corte entende pela regularidade da exigência de certidão negativa de falência e de recuperação judicial, visto que apenas apontou a necessidade de serem fixados outros elementos para análise da qualificação econômico-financeira: RELATÓRIO Trata-se de Inspeção Especial realizada no (...), no exercício de 2013, quando da gestão do (...). Em prosseguimento, a análise dos esclarecimentos ofertados pelo Gestor (...) resultou no relatório emitido pelo Órgão Técnico evidenciando a ocorrência das seguintes inconformidades: (...) 1.4 – exigência apenas de certidão negativa de falência, concordata ou recuperação judicial como prova da qualificação econômico-financeira; (...) É o relatório, passo ao voto. (...) Além disso, foram verificadas outras inconformidades, como a ausência de orçamento detalhado e de cronograma físico-financeiro e, também, a insuficiência da prova de qualificação econômico-financeira e a exigência indevida de atestado de capacidade técnica e operacional. (TCE/RS, Decisão nº TP- 0397/2014, Tribunal Pleno, DJ de 07.07.2014.) (Grifamos.) Diante das exigências de certidão negativa de falência e recuperação judicial/extrajudicial, apresentadas certidões positivas, a rigor, o licitante seria inabilitado. Ocorre que a questão enseja uma série de discussões, de modo que, seja em relação à falência, seja em relação à recuperação judicial, é necessário tecer algumas considerações. Falência A certidão positiva de falência será expedida desde quando existir qualquer pedido de falência, de terceiro ou da própria pessoa, e não após a sentença do juiz confirmando a falência do licitante. Caso ocorra a autofalência, ou seja, quando a própria pessoa pede sua falência, não haveria de se discutir sobre a necessidade de inabilitar licitante que apresentasse a certidão positiva. Entretanto, quando a falência é solicitada por terceiros, não poderia a Administração ter o mesmo entendimento. Importa dizer que a certidão positiva de falência não necessariamente significa a perda da saúde financeira. À exceção da hipótese já mencionada de o próprio particular requerer sua falência (autofalência), a existência de certidão positiva nesse sentido deve gerar cautela. Conforme explica Marçal Justen Filho, quando o pedido de falência tiver sido formulado por terceiro, a situação muda de figura. Enquanto o Poder Judiciário não decidir a questão, não se pode presumir inidoneidade ou insolvência. A garantia ao direito de ação abrange o direito de ampla defesa (inclusive para presumir-se, enquanto não proferida sentença, que as partes encontram-se em situação de igualdade). (...) O raciocínio é confirmado pelo próprio Código Tributário Nacional. Esse diploma estabelece que a certidão negativa e a certidão positiva de execução, desde que acompanhada da comprovação de penhora, produzem efeitos idênticos. Não há como assemelhar a oposição justificada e fundada a uma cobrança indevida à situação de deixar de pagar por ausência de recursos financeiros. Aliás, seria inconstitucional efetivar tal aproximação. Assim sendo, a contestação ao pedido de falência (ainda que não acompanhada de depósito elisivo) e a efetivação de penhora na execução bastam para afastar qualquer presunção de inidoneidade. (JUSTEN FILHO, 2014, p. 638.) (Grifamos.) A Consultoria Zênite inclina-se entender que, apresentada certidão positiva de falência, necessário realizar diligência, junto ao órgão expedidor, no intuito de avaliar se a certidão positiva advém de autofalência. Se for afirmativa a resposta, deverá ser considerado inabilitado o licitante. Por outro lado, caso a certidão positiva advenha de pedido de terceiro, deve a Administração licitadora verificar se já existe sentença declaratória de falência da empresa licitante. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul detém precedente nesse mesmo sentido: REEXAME NECESSÁRIO Nº 70021101472 - COMARCA DE ESTEIO (Data 26/09/2007) EMENTA REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. INDEFERIMENTO DE RENOVAÇÃO DE CADASTRO DE FORNECEDOR. EXISTÊNCIA DE PROCESSOS DE FALÊNCIA EM ANDAMENTO QUE NÃO IMPORTA EM DESQUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA. SEGURANÇA CONCEDIDA. (...) O simples fato de existir processo de falência em andamento contra a impetrante, sem sentença declaratória, não representa ausência de qualificação econômico-financeira a justificar o indeferimento do pedido de cadastramento como fornecedor junto ao Município para a participação em licitações promovidas por este último. Segurança concedida na instância originária. (Grifamos.) Recuperação judicial e extrajudicial Conforme visto dos precedentes inicialmente citados, costuma-se exigir a certidão negativa de recuperação judicial e extrajudicial. Não obstante, é preciso pontuar que a questão da exigência em tela permanece polêmica no que tange à repercussão da constatação de certidão positiva. Vejamos. A decretação da recuperação judicial de um sujeito não promove a rescisão automática de todos os compromissos por ele assumidos anteriormente, notadamente os de natureza contratual. Ao contrário, ressalvada previsão em sentido diverso no plano de recuperação apresentado pelo interessado, a regra indica que os contratos firmados pelo beneficiário da recuperação judicial deverão ser cumpridos nos termos neles estabelecidos (art. 49 da Lei nº 11.101/05). A problemática ocorre quando a questão é avaliada à luz de contratos novos, sejam eles decorrentes de licitação, de ata de registros de preços ou de contratação direta. Isso porque, segundo o art. 52, inc. II, da Lei nº 11.101/05, o juiz determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando o disposto no art. 69 desta Lei. (Grifamos.) Então, a partir de uma interpretação literal desse dispositivo, o fato de o particular estar em recuperação judicial poderia impedi-lo de contratar com a Administração. Contudo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem atenuado tal rigor em consideração à finalidade da recuperação judicial, que é viabilizar ao particular que retome suas atividades adequadamente. Sobre o tema, veja-se o precedente que segue: VOTO (...) Portanto, ao que se vê, a Lei previu, em um primeiro momento, a dispensa da apresentação de certidão negativa para o devedor continuar exercendo as suas atividades, ressalvando a isenção no tocante a contratação com o Poder Público e recebimento de incentivos fiscais; e, em um segundo momento, a exigência da apresentação da CND para o deferimento da recuperação da empresa. Como visto, o STJ, para o momento de deferimento da recuperação, dispensou a comprovação de regularidade tributária em virtude da ausência de legislação específica a reger o parcelamento da dívida fiscal e previdenciária de empresas em recuperação judicial. Nessa linha de intelecção, por óbvio, parece ser inexigível, pelo menos por enquanto, qualquer demonstração de regularidade fiscal para as empresas em recuperação judicial, seja para continuar no exercício de sua atividade (já dispensado pela norma), seja para contratar ou continuar executando contrato com o Poder Público. É que, como dito naquela oportunidade, em se tratando de recuperação judicial, a nova Lei de Falências traz uma norma-programa de densa carga principiológica, constituindo a lente pela qual devem ser interpretados os demais dispositivos. A inovação está no art. 47, que serve como um norte a guiar a operacionalidade da recuperação judicial, vale dizer, “viabilizar a superação da situação de crise econômico- financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”. Com feito, a hermenêutica conferida à Lei nº 11.101/2005, no particular relativo à recuperação judicial, deve sempre se manter fiel aos propósitos do diploma, isto é, nenhuma interpretação pode ser aceita se dela resultar circunstância que – além de não fomentar – inviabilize a superação da crise empresarial, com consequências perniciosas ao objetivo de preservação da empresa economicamente viável, à manutenção da fonte produtora e dos postos de trabalho, além de não atender a nenhum interesse legítimo dos credores, sob pena de tornar inviável toda e qualquer recuperação judicial, sepultando o instituto. Isso porque é de se presumir que a empresa que se socorre da recuperação se encontra em dificuldades financeiras para pagar seus fornecedores e passivo tributário e, por conseguinte, em obter a emissão de certidões negativas de débitos; não podendo isso, contudo, significar a impossibilidade de sua recuperação, máxime para recebimento de crédito a que faz jus por ter cumprido integralmente sua obrigação contratual. Ao revés, pelos primados da lei, deve-se possibilitar meios e condições econômicas para que a empresa supere a situação de crise. (STJ, RE nº 1.173.735, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 22.04.2014.) Com base nesse precedente, seria possível sustentar que o simples fato de o particular se encontrar em recuperação judicial não parece constituir um óbice absoluto à sua participação em processo de contratação pública. Diferentemente disso, como a recuperação se destina justamente a possibilitar a continuidade da empresa, é possível reconhecer situações em que será admitida a participação de licitante em recuperação judicial nos certames licitatórios e nos processos de contratação direta. Naturalmente que, para tal fim, será necessário demonstrar tanto que a empresa está autorizada a efetuar negócios com terceiros (mediante ato do administrador da recuperação judicial) quanto a existência de saúde financeira necessária para tal intento. Aliás, o TCU parece ter sido sensível a essa realidade ao entender, em licitação, ser possível a participação de empresa em recuperação judicial, desde que amparada em certidão emitida pela instância judicial competente, que certifique que a interessada está apta econômica e financeiramente a participar de procedimento licitatório nos termos da Lei 8.666/93. (TCU, Acórdão nº 8.271/2011, 2ª Câmara.) (Grifamos.) Veja-se ainda: (...) De acordo com as razões de decidir, além de a Lei nº 11.101/05 não exigir a certidão negativa constante do art. 31 da Lei de Licitações e de ser a antiga concordata instituto diferente, o fato de a empresa estar em recuperação judicial não pode comprometer o seu direito de fazer parte de procedimentos licitatórios e dar continuidade aos contratos em curso, ainda mais tratando-se de empresa cujos contratos com os entes públicos constituem 100% de sua fonte de receitas. Com base nisso, por maioria dos votos, a 2ª Turma do STJ deu provimento ao agravo. (STJ, Agravo Regimental na Medida Cautelar nº 23.499/RS) (Grifamos.) Mesmo a Advocacia-Geral da União, que adota, em seus modelos de editais de licitação, a exigência de certidão negativa de recuperação judicial e extrajudicial, no Parecer nº 04/2015/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU - Processo nº 00407.000226/2015-22, traz as seguintes reflexões: EMENTA: RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÕES. CAPACIDADE ECONÔMICO-FINANCEIRA. PECULIARIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO QUE EXIGE QUE O CONTRATADO TENHA CAPACIDADE DE SUPORTAR OS ÔNUS DA CONTRATAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE DO PAGAMENTO ANTECIPADO. FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA E SUA PRESERVAÇÃO. DISTINÇÃO ENTRE A FASE POSTULATÓRIA E DELIBERATIVA DO PROCESSO DE RECUPERAÇÃO. DIFERENÇA ENTRE O ART. 52 E O ART. 58 DA LEI DE RECUPERAÇÃO E FALÊNCIAS. NECESSIDADE DE ACOLHIMENTO DO PLANO PELO JUÍZO PARA ATESTAR A VIABILIDADE DA EMPRESA EM RECUPERAÇÃO. DA POSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DE EMPRESA EM RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL EM LICITAÇÕES. NECESSIDADE DE HOMOLOGAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO I. A regra é que o fornecedor de bens e o prestador de serviços somente receba o pagamento da Administração após procedimento de execução de despesa orçamentária, que demanda tempo, e faz com que o particular tenha que suportar com recursos próprios o peso do contrato até que seja ultimado o pagamento, o que demonstra a importância da fase de habilitação econômico-financeira nas licitações públicas. II. O instituto da recuperação é voltado para empresas que possuam viabilidade econômico-financeira, em prestígio ao princípio da função social da empresa. III. Não cabe confundir duas situações processuais distintas na Lei de Recuperação de Empresas, já que quando a empresa devedora solicita a recuperação judicial e o juiz defere o seu processamento (art. 52, NLRF), a requerente confessa seu estado de insolvência sem comprovar a sua viabilidade econômico-financeira, que somente se dará com a aprovação ou ausência de objeção ao plano de recuperação, quando o juiz concederá a recuperação em si (art. 58, NLRF). IV. Apenas na fase do art. 58 da Lei 11.101, de 2005, é que existe a recuperação judicial em sentido material, quando os atos tendentes a superar a situação de crise serão efetivamente praticados. V. Quando a empresa está com sua recuperação deferida, há plausibilidade de que haja viabilidade econômico-financeira, em particular se houver previsão no plano da participação da empresa em contratações públicas. VI. Se a empresa postulante à recuperação não obteve o acolhimento judicial do seu plano, não há demonstração da sua viabilidade econômica, não devendo ser habilitada no certame licitatório. VII. A exigência de certidão negativa de recuperação judicial é ainda válida como forma do pregoeiro ou da comissão de licitação avaliar a capacidade econômico- financeira, mas não em substituição à certidão negativa de concordata, e sim como um indicativo da situação em que se encontra a licitante. VIII. A empresa em recuperação judicial com plano de recuperação acolhido deve demonstrar os demais requisitos para a habilitação econômico-financeira. IX. Na recuperação extrajudicial, uma vez homologado o plano, haverá plausibilidade de que a empresa possua viabilidade econômica, sendo condição de eficácia do plano que haja o acolhimento judicial do mesmo. (Grifamos.) De todo modo, a fim de demonstrar que a questão é polêmica, em outro precedente recente, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul aparentemente entendeu de forma diversa: EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. FALÊNCIA E CONCORDATA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. DISPENSA DE CERTIDÃO NEGATIVA PARA CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO. SUSPENSÃO DE EXECUÇÕES E AÇÕES MOVIDAS CONTRA OS SÓCIOS DA EMPRESA RECUPERANDA. DESCABIMENTO DOS PEDIDOS. 1) Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a decisão proferida nos autos da recuperação judicial que indeferiu os pedidos de autorização para contratar com o Poder Público mediante dispensa da certidão negativa exigida pelo inc. II do art. 31 da Lei nº 8.666/93, bem como de suspensão de execuções e ações movidas contra os sócios da empresa recuperanda. 2) Estende-se às empresas em recuperação judicial a impossibilidade de participação em certames licitatórios pela indispensabilidade da demonstração do requisito formal exigido no art. 31, inciso II, da Lei nº 8.666/93, até mesmo porque tal exigência é dirigida à efetiva visibilidade da saúde econômico-financeira empresarial, pressuposto essencial à isonomia das licitações. Precedente desta colenda Câmara. 3) Por outro lado, sem previsão legal ou pedido exclusivo ou conjunto daqueles que se qualificam como credores nas ações e execuções, não é possível a suspensão pleiteada. Precedentes jurisprudenciais. (TJ/RS, AI nº 70057049348 (CNJ: 0429561-43.2013.8.21.7000) - Comarca de Porto Alegre - Sexta Câmara Cível, 31.07.2014.) (Grifamos.) À luz do exposto, são as conclusões objetivas para as questões encaminhadas: a) A exigência em editais de licitação de apresentação de certidão negativa de falência e de certidão negativa de recuperação judicial e extrajudicial encontra amparo em precedentes das Cortes de Contas, conforme visto. A polêmica gira em torno de avaliar se a existência de certidão positiva, por si só, determinaria a inabilitação. b) Quanto à falência: a Consultoria Zênite inclina-se a entender que, apresentada certidão positiva de falência, é necessário realizar diligência, junto ao órgão expedidor, no intuito de avaliar se a certidão positiva advém de autofalência. Se for afirmativa a resposta, deverá ser considerado inabilitado o licitante. Por outro lado, caso a certidão positiva advenha de pedido de terceiro, deve a Administração licitadora verificar se já existe sentença declaratória de falência da empresa licitante, visto que apenas nesse caso é que poderá ser inabilitado. c) Quanto à recuperação judicial e extrajudicial: o STJ tem entendimento no sentido de admitir que empresas em recuperação judicial firmem novos contratos com a Administração. Na mesma linha, o TCU já entendeu que é possível a participação de empresa em recuperação judicial, desde que amparada em certidão emitida pela instância judicial competente, que certifique que a interessada está apta econômica e financeiramente a participar de procedimento licitatório. De igual sorte, da ementa citada do Parecer nº 02/15 da AGU, é possível extrair que a certidão positiva não impõe, desde logo, a inabilitação. Pelo contrário, é necessário realizar diligência no intuito de avaliar em que circunstâncias se encontra o processo de recuperação. Considerando o panorama apresentado no que tange à finalidade da recuperação judicial, a Consultoria Zênite entende pela possibilidade de aceitar a participação de empresa em recuperação judicial em processo de contratação pública. Para tal fim, como medida de cautela, recomenda-se que o edital especifique que empresas nessa situação, que desejem participar da licitação, demonstrem que estão autorizadas a efetuar negócios com terceiros (mediante ato do administrador da recuperação judicial), sem prejuízo da necessidade de comprovar a existência de saúde financeira mediante o atendimento das demais exigências previstas no ato convocatório da licitação. Em linhas gerais, é possível concluir que uma empresa com falência declarada não poderá participar de licitação, sendo a vedação lícita. Por outro lado, quanto à empresa em recuperação judicial, em princípio poderá participar do certame, salvo a existência de objeção no plano de recuperação. Salvo melhor juízo, essa é a orientação da Zênite, de caráter opinativo e orientativo, elaborada de acordo com os subsídios fornecidos pela Consulente. REFERÊNCIAS JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. MENDES, Renato Geraldo. LeiAnotada.com. Lei nº 8.666/93, nota ao art. 31, inc. II, categoria Tribunais de Contas. Disponível em: . Acesso em: 22 nov. 2016. Como citar este texto: Considerações sobre a proibição de participação em licitação de empresas com pedido de falência e em processo de recuperação judicial ou extrajudicial. Revista Zênite ILC – Informativo de Licitações e Contratos, Curitiba: Zênite, n. 275, p. 43- 48, jan. 2017, seção Orientação Prática. 1 MENDES, 2016, Lei nº 8.666/93, nota ao art. 31, inc. II, categoria Tribunais de Contas. 2 Por oportuno, registre-se que desse acórdão resultou a alteração da IN nº 02/08, que trata da contratação de serviços contínuos no âmbito da Administração Pública federal: "Art. 19 Os instrumentos convocatórios devem conter o disposto no art. 40 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, indicando ainda, quando couber: (...) XXIV - disposição prevendo condições de habilitação econômico-financeira nos seguintes termos: (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) (...) e) certidão negativa de feitos sobre falência, recuperação judicial ou recuperação extrajudicial, expedida pelo distribuidor da sede do licitante;” (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) (Grifamos.)