Teorias da pena

2 grandes categorias
a. Legitimadoras- dizem q a pena cumpre as funções q o discurso penal fala q
devem cumprir: finalidade de defesa e paz social. São divididas entre absolutas
e relativas. As relativas são divididas entre prevenção geral (positiva e negativa)
e especial (positiva e negativa)
b. Deslegitimadoras
c. Ecléticas ou mistas – a pena sera legitima se for justa e útil. É mista pq condiciona
a legitimidade da aplicação da pena à sua real necessidade. Se a pena nao
cumprir sua função, será ilegítima. As principais são a teoria dialético unificadora
de roxin e o garantismo neoclássico de ferrajoli

 Prevenção geral – realiza a prevenção com o uso da pena a medida que o

individuo serve de exemplo para a sociedade, evitando-se assim novos crimes

 Prevenção especial – foca no próprio individuo q cometeu o crime, preocupa-se

com a retirada do autor da sociedade e posterior reintegração

TEORIAS LEGITIMADORAS
TEORIAS ABSOLUTAS
A pena representa um fim em si mesma. Caráter retributivo (retribuir o mal causado,
infligir sofrimento equivalente ao produzido)
Hegel – a pena é apenas uma reafirmação do direito

TEORIAS RELATIVAS
Criam uma finalidade para a pena: prevenção e ressocialização
a. Prevenção geral – para a sociedade em geral. Para q presencie o sofrimento do
cidadão e se intimide a nao cometer o erro. Usa o agente como exemplo para
moldar comportamento dos demais
a. Prevenção geral NEGATIVA – Causar TEMOR na sociedade, com medo
das consequências nao cometam crimes
Feuerbach – crime é uma tentação (facilidade de obter o algo) e a pena é
coação psicológica que combate essa tentação
 b. Prevenção geral POSITIVA – A pena é instrumento de estabilização.
RESTABELECER A ORDEM SOCIAL abalada pelo sujeito criminoso.
Reafirma o direito (como na absoluta) mas com caráter de prevenção
voltado a sociedade – as leis devem ser respeitadas, transmitir os valores
éticos-sociais a sociedade. Atribui ao DP caráter pedagoogico e educativo
dos valores sociais
Welzel – depois do crime, nao se consegue desfazer a violação ao bem
jurídico, mas o DP pode defender os interesses sociais para que estes nao
sejam contaminados
JAKOBS – pena tem necessidade sistêmica de restabilizaçao das
expectativas sociais. Nao só reafirma o direito mas também restabelece
a confiança no sistema (prevenção geral positiva fundamentadora: a
prevenção geral positiva é uma coisa abstrata, jakobs da um
fundamento a ela)

a. PREVENCAO ESPECIAL – Enfoque no individuo para q este nao volte a delinquir.

Função de RESSOCIALIZAÇAO (nao apenas retribuição). Visão microcósmica da
pena. Von lizts.
Se baseiam na periculosidade do autor, nao no fato. Na representatividade do
perigo que o delinquente traz
Ressocialização pode ser por 3 medidas: asseguramento, ressocilizaçao,
intimidação
A intimidação é ao reu primário, espécie de advertência para nao cagar de novo
a ressocialização é dirigida ao reincidente
o asseguramento é qdo a ressocialização falha, destinada aos criminosos que nao
se ressocializam, extrema, isola o cara da sociedade
a. Prevenção ESPECIAL NEGATIVA- PROTEGE a sociedade através da
NEUTRALIZAÇAO DO CRIMINOSO. Isolado, ele nao consegue cometer
crime ele é posto fora de circulação concebendo a consequência dos seus
atos e evitando-se novos delitos
b. Prevenção ESPECIAL POSITIVA – A PENA é uma espécie de CURA ao
criminoso, e busca reintegra-lo a sociedade através dela.

TEORIAS UNITARIAS OU MISTAS

Tenta compatibilizar as teorias absolutas com as relativas
Pena pode ter caráter retribucionista e preventivo
São espécies a garantista de ferrajoli e a dialética unificadora de roxin
 a. Dialética-unificadora – direito de punir deve ser analisado em 3 momentos, em
todos esta presente a finalidade da pena: cominação aplicação e execuçao
Cominação – pena é exercício do poder do estado e sua finalidade é a q corresponde ao
objetivo do DP. Assim a pena tem dupla função protetiva: uma dirigida aos bens jurídicos
essenciais e outra à prestação por parte dos cidadãos. Assim DP deve ser utilizado de
forma subsidiaria (teoria da prevenção geral positiva limitadora) (as outras teorias de
prevenção especial positiva tendem a ampliar de forma desnecessária a atuação do DP)
– ultima ratio
CULPABILIDADE é o limite da pena aplicável (pena de acordo com o grau de culpa)
Aplicação – a função é uma mistura das teorias da prevenção geral e especial d eforma
limitada. A geral limita a partir do estabelecimento das garantias constitucionais. A
especial limita na analise da proporcionalidade da pena a partir da culpabilidade
Execuçao – função é a ressocilizaçao desde que limitada pelas garantias constitucionais

b. Garantismo penal de ferrajoli – utilidade da pena é ser um mecanismo para

evitar penas informais (pela própria sociedade, injustas, excessivas)
A função é dupla: pena é voltada para a proteção da vitima do delito (preventiva), e
também voltada ao reu (fica isento da violência da sociedade ou do estado).
Defende perspectiva minimalista da sua utilidade – DP sempre com o principio da
intervenção mínima – ineficácia dos demais ramos

TEORIAS DESLEGITIMADORAS
Nao conferem qlq legitimidade a pena e se ela possui alguma função, nao
corresponde à função manifesta do DP
ABOLICIONISMO PENAL
DP Nao é só precário e ineficiente, mas também serve à funções escusas
Incapaz de prevenir crimes, de evitar reincidência de delitos, é seletivo (fomenta
desigualdade social) e servil somente para manutenção do status quo
Transfere para o civil (conciliação) como meio mais eficaz para pacifivaçao social.
Vertentes:
a. Abolicionismo estruturalista (Foucault) – ele nao era abolicionista. Aqi é uma
releitura do pensamento de Foucault aplicado a perspectiva abolicionista. A
contribuição de foucaul é que sua perspectiva (vigiar e punir) identifica dois
níveis de intervenção critica:
 - 1: a criminologia tradicional foi uma legitimação cientifica para o sistema
punitivo ao longo da historia
- 2 : a estrutura punitiva nao é macro (nao decorre do trono), mas se opera em
um micro poder (complexo de relações quase imperceptíveis) e por isso faz uso
de manipulações: “nao se sabe ao certo quem detem o poder, mas se sabe quem
nao os possui”

b. Abolicionismo materialista - (Thomas Mathiesen) – se utiliza da ideia marxista

para reclamar eliminação completa do DP
Prevenção especial (ressocialização) é uma falácia e na verdade tem efeito
contrario (fomenta a reincidência e detroi a personalidade)
Efeito da prisão em relação a prevenção geral é totalmente incerto
Maioria dos crimes são contra a propriedade que é bem juridico disponível
Sistema prisional é uma instituição total (controla vida das pessoas a ela
submetidas de forma completa), e tem caráter expansivo (cada vez vai precisar
construir mais)
Ao invés de proteges, sistema prisional gera violência e degradação de valores
Custo econômico carcerário é inaceitável
Alternativas ao sistema punitivo – politicas sociais e descriminalizar drogas:
guerra contra o crime deveria se converter a guerra contra a pobreza”
Proteção as vitimas: compensação financeira pelo E, abrigos, ventros de apoio.
Ao invés de aumentar a punição ao criminoso, aumenta o apoio a vitima
Mathiessen é o estrategista do abolicionismo pois apresenta propostas
concretas afastando a critica da perspectiva utópica

MINIMALISMO RADICAL – também prega a abolicão mas de maneira graduada e

nao a supressão total imediata do sistema penal
O DP se manteria existente mas para interesse de alguns pessoais.
Forma de atingir seria por transformaçaoes sociais (saúde educação etc)
Baratta – a melhor politica criminal é a transformação das estruturas de poder e
minimizar desigualdades sociais. Intervenções q vao as raízes
TEORIA AGNOSTICA DA PENA – zafa – analisa os diversos modelos de intervenção
estatal: punitivo (pena), reparador (direito privado), intervenção direta (direito
adm).
Modelo punitivo nao soluciona os conflitos, apenas os suespende, solução
simbólica, exclui a vitima
Conceito negativo de pena – é coerção que impõe uma dor mas nao repara nem
restitui, nem detem lesões em curso ou previne perigo iminente
A pena nao cumpre o papel reintegrador, tao somente o degenerador da
neutralização (comprovado empiricamente a impossibilidade de
ressocialização). Nao é para abandonar a finalidade de ressocializa, mas para ser
reestruturada

TEORIA DIALETICA