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Principios constitucionales del


derecho tributario en Colombia y
México
Juan Carlos Upegui Mejía*

“Y estando en estas pláticas vinieron unos indios del mismo pueblo muy de prisa a decir a todos
los caciques que allí estaban hablando con Cortés cómo venían cinco mejicanos que eran los
recaudadores de Montezuma, y desque lo oyeron se les perdió el color y temblaban de miedo; y
dejan solo a Cortés y los salen a recibir; y de presto les enraman una sala y les guisan de comer
y les hacen mucho cacao, ques la mejor cosa que entre ellos beben (…) Y después que hobieron
comido mandaron llamar al cacique gordo y a todos los demás principales y les riñeron que por
qué nos habían hospedado en sus pueblos, y qué tenían agora que hablar y ver con nosotros, e
que su señor Montezuma no será servido de aquello, porque sin su licencia y mandado no nos
habían de recoger ni de dar joya de oro (…)”.

Bernal Díaz del Castillo, Capítulo XLVI, Historia Verdadera de la Conquista de la Nueva España.

Introducción Adam Smith (“…de la riqueza de las nacio-


nes”) en algunos de los manuales de derecho
La revisión somera tanto de la Constitución fiscal, tanto mexicanos1 como colombianos2,
de la República de los Estados Unidos Mexi- permite ubicarnos en una coordenada histó-
canos de 1917, como de la Constitución de rica y cultural común. Las voces de la efi-
la República de Colombia de 1991, sobre las ciencia, la certidumbre y la justicia, como
disposiciones rectoras de la Hacienda Pública elementos que deben caracterizar el sistema
y, en especial, del Derecho Tributario, no nos tributario, fungen desde la obra de Smith co-
enfrenta a una situación de extrema novedad mo la demanda de una fatalidad a la que los
en la manera como el constitucionalismo oc- diseños estatales de las nacientes repúblicas
cidental ha diseñado algunos de sus institutos. americanas difícilmente podrían escapar.
Por su parte, la presencia de los principios No obstante esa fatalidad que caracteriza
teóricos de la fiscalidad de la obra clásica de el mestizaje, la innegable influencia de la

* Abogado de la Universidad Externado de Colombia., Magíster en Derecho Público de la misma


Universidad, investigador invitados del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad
Nacional Autónoma de México durante 2006. Docente de pregrado y posgrado del Departamento
de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia.
1 Así por ejemplo en Raúl Rodríguez Lobato, Derecho Fiscal, México, Harla, 1986, pp. 61 y ss.,
así como en Sánchez Gómez Narciso, Derecho Fiscal Mexicano, México, Porrúa, 1999 pp. 179 y
ss. Aquí es importante aclarar que los referidos autores intitulan el tema como “principios teóricos
del impuesto” o como “principios doctrinarios de la obligación tributaria” respectivamente, aunque
de manera seguida hagan referencia al texto de la Constitución mexicana pertinente.
2 Así por ejemplo en Restrepo Juan Camilo, Hacienda Pública, Bogotá, Universidad Externado
de Colombia, 5ª ed, 2000, pp. 142 y ss. A propósito de tales “reglas de Adam Smith”, este autor
propone la idea de unos ciertos “principios rectores de la tributación” como un ejercicio simple-
mente teórico, pero que después aterrizará en su capítulo sobre los “principios de tributación”
aplicados a la descripción de los textos pertinentes de la Constitución colombiana.
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cultura europea, y la recepción definitiva de tributarias y la definición de las haciendas
muchos de sus elementos empezando por la públicas eran solo posibles por referencia al
lengua, la religión y el derecho, la sensación ius commune tanto en la metrópoli, como en
(o la creencia) de que algunas de las ideas las colonias3. Y ni que hablar de las prácticas
más emblemáticas de la cultura europea os- tributarias en la mesoamérica prehispánica;
tentan un valor universal (y casi absoluto) se Bernal Díaz del Castillo, uno de los cronistas
puede diluir fácilmente con un ligero recurso más memorables del encuentro del mundo
a la historia. castellano (con sus vertientes), y el indíge-
Adam Smith fue también hijo de su tiempo, na americano (y sus múltiples matices), nos
de los florecientes vientos del racionalismo, permite algunos tímidos indicios4 de lo que
del antropocentrismo, del individualismo, de podía ser el caso a efectos de describir, por
la emergencia de una burguesía, de la entro- ejemplo, las relaciones del pueblo “mexica”
nización del capitalismo, de la construcción con los cerca de treinta pueblos que habita-
de esa maravilla cultural que es el Estado de ban los bastos alrededores del valle del Aná-
Derecho. Nada de eso existía en la primera huac, en el corazón del imperio azteca5.
mitad del siglo XVI, cuando el flamante Revisamos el paso por tres momentos his-
imperio de Carlos V veía los albores de su tóricos y culturales diferentes: la mesoaméri-
esplendor; y para efectos totales las prácticas ca prehispánica del siglo XVI, el imperio de

3 Clavero Bartolomé, Tantas personas como estados. Por una antropología política de la histo-
ria europea”, Madrid, Tecnos, 1986, en especial el capítulo III “Hispanus fiscus, persona ficta:
concepción del sujeto político en la época Barroca”. Clavero nos ofrece con claridad el plantea-
miento de su problema en las primeras líneas: “‘Hispanorum regis tributa et reditus in quibus
consistant?’, era cuestión que había de resultar del máximo interés aun en el exterior de la mo-
narquía católica o hispánica, llamando ya en su época poderosamente la atención la existencia
de un fisco o de una hacienda que, desde la base castellana de tal monarquía, podía extender de
diverso modo su presencia a los distintos territorios de su dilatado dominio político: territorios
españoles de Aragón, Valencia, Cataluña, Navarra y Portugal, islas mediterráneas de Baleares,
Cerdeña y Sicilia, territorios italianos de Nápoles, Milanesado y Finale, más lejanamente Flandes
y, en diversa dirección, territorios africanos, más todavía ya bien distantes, las posesiones ameri-
canas y asiáticas (…) De hecho.. la monarquía, por su parte [no] contaba con un derecho propio
más general que pudiera definirlas: la determinación de tales principios, de tales formas y de tal
concepto esencial que habrían de regir la propia percepción y disposición de sus ingresos, debía
resolverse mediante la jurisprudencia del ius commune, de texto romano y tradición medieval,
anterior y superior a la misma monarquía”.
4 Bernal Díaz del Castillo, Historia verdadera de la conquista de la Nueva España, México,
Editores Mexicanos Unidos, 1999.
5 Para el año de 1519, a la llegada de Hernando Cortés a tierras mesoamericanas, existía una re-
lación tributaria, como hecho bruto, entre los diversos pueblos “totonacas” y el poder imperial de
Tenochtitlan en cabeza de Moctezuma. A la par de economías de producción agrícola y comercio
se adelantaba una boyante economía de guerra y tributo. Ahora bien, describir esos hechos con las
categorías jurídicas actuales sería una aproximación imperdonable, pero salvando esta tentación,
si es posible sugerir algunas ideas que puedan ser al menos indicativas. Veamos. Para el imperio
mexica la tributación tenía una doble finalidad: ser el sustento material del imperio, especialmente
de su ejército y de la riqueza y hábitos suntuarios de sus dirigentes; y ser también su sustento espi-
ritual, en la medida en que la tributación permitía mantener los rituales de sacrificio para los dioses,
y de esta forma asegurar la continuidad del mundo. La tributación estaba fundamentada en una
dinámica de política exterior mezclada con elementos mágicos propios de su cosmovisión. En este
sentido es que se afirma que existía una economía de guerra y tributo característica de los poderes
imperiales, en donde (la aristocracia de) un pueblo dominante, supervive gracias a la acumulación
que le permite la producción y generación de bienes y servicios de los pueblos dominados.
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Carlos V a mediados del mismo siglo XVI, plataforma. La similitud entre México y Co-
y la irrupción del pensamiento económico lombia está determinada por unas herencias
liberal en el siglo XIX tanto en Europa como o unas imposiciones comunes: ser estados
en América; éstos y estas tres, a la luz de la constitucionales, proteger derechos indivi-
idea de la fiscalidad, nos permiten afirmar duales, revestir de poderes a un gobierno,
una idea de relatividad del evanescente fluir asumir el principio de legalidad como dogma
de las culturas, de las ideas y de los hom- político-jurídico, encarnar la moral capita-
bres. Nos ofrecen también la idea de que en lista y requerir de un aparato fiscal en estas
ese fluir de las culturas, de las ideas y de los coordenadas. No comparamos ordenamien-
hombres, México y Colombia se encuentran, tos jurídicos separados por la diferencia de
como Estados y formas artificiales, y como la cultura; por el contrario, la comparación
pueblos y formas vivas, inmersos en una se hará fácil porque las diferencias son de
cultura que difícilmente se puede separar de detalle y las similitudes portentosas.
los influjos europeos, de eso que se insiste En el presente trabajo indicaremos los tex-
en llamar “cultura occidental”. Entre estos tos normativos en los cuales se consagran los
comunes influjos compartimos la idea del llamados principios del Derecho Tributario,
constitucionalismo, ese gran invento inglés6 revisaremos la interpretación que de los mis-
que caracteriza ahora la forma de organiza- mos se ha presentado, y señalaremos las par-
ción política de la mayoría de los pueblos de ticularidades de cada sistema tributario en su
Occidente, constitucionalismo que implica conjunto. Mientras esta labor se adelanta,
la idea de Estado de derecho, de libertad expondremos los puntos de encuentro entre
individual y de propiedad privada; y que los dos ordenamientos, y haremos notorias
de manera reciente ha empezado a implicar las diferencias más importantes.
también la idea de justicia constitucional y
de protección efectiva de derechos funda- El problema de identificar “los
mentales de diversa índole. principios” constitucionales del Derecho
Pero bueno, lo que nos ocupa ahora es la Tributario y las perplejidades de la
tarea de comparar los principios constitu- expresión “principio”
cionales del Derecho Tributario en México
y en Colombia hoy. Esta tarea nos conduce Sea lo primero decir que no existe un lis-
a la tentación pragmática de adelantar ese tado único de principios constitucionales
estudio a partir del derecho positivo, del del Derecho Tributario, ni propio de un or-
derecho vigente: los textos pertinentes de denamiento jurídico como el mexicano o el
las constituciones y, si es del caso, algunos colombiano, ni arquetípico desde un punto
pronunciamientos de los tribunales compe- de vista meramente teórico. Esta afirmación
tentes en la materia, así como las voces de se sustenta en dos circunstancias. La prime-
algunos doctrinantes. Por su parte, esta in- ra, relacionada con el concepto mismo de
usual introducción se podría justificar como principio, y de principio constitucional en

6 Sobre la idea del constitucionalismo como un invento inglés, véase Clavero Bartolomé, Happy
Constitution, Madrid, Trotta, 2001.
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particular, como una noción analíticamente Esta perplejidad se advierte sobre todo
conflictiva7. Esto se pone de manifiesto en en el caso del ordenamiento jurídico mexi-
que, por la forma indeterminada con la que cano, y de la forma como sus intérpretes
se escriben las cláusulas constitucionales, y doctrinantes enfrentan el caso. Así por
sumado a su consideración propiamente sis- ejemplo, José de Jesús Piña8 indica como
témica, muchas de las disposiciones consti- “bases constitucionales en materia fiscal”
tucionales podrían ser consideradas como las siguientes: “garantía de legalidad, prin-
parte integrante de un eventual listado de cipio de igualdad, proporcionalidad y equi-
esta índole; ante el riesgo de superabarcar la dad, prohibición de impuestos que limiten
Constitución como fundamento del Derecho el desarrollo libre del trabajo, prohibición
Tributario, la voz principio no deja de ofre- de la retroactividad, garantía de audiencia,
cer riesgos innecesarios. La segunda razón derecho de petición, confiscación de bienes,
está relacionada con la concurrencia de lo prohibición de costas judiciales, prohibición
que podríamos llamar el Derecho Tributario de exención de impuestos”, entre otros. Una
desde los individuos, y el Derecho Tributario situación similar ocurre en la obra de Nar-
desde las instituciones. Con esto queremos ciso Sánchez Gómez9, en la cual al lado de
significar que, desde la perspectiva de los in- los principios de proporcionalidad y equi-
dividuos, la Constitución reconoce una serie dad se encuentra el “principio de derecho
de importantes garantías individuales con la de petición” el “principio que prohíbe los
virtud de determinar la forma como se define impuestos que limitan el libre ejercicio del
y configura el sistema tributario; y desde la derecho al trabajo” y el “principio de au-
perspectiva de las instituciones, la Constitu- diencia”. Como puede verse en este último
ción establece normas concretas que estruc- caso, el uso indiscriminado de la expresión
turan orgánicamente el sistema tributario. En principio (para designar al mismo tiempo
esta medida, podría decirse que, por ejem- una regla de prohibición y una disposición
plo, la garantía de prohibición de impuestos sobre derechos) sumado a la doble mirada
confiscatorios o incluso la garantía de no sobre el régimen jurídico tributario (desde
prisión por deudas (de origen fiscal), serían los individuos y desde la estructura del sis-
susceptibles de ser tratados como principios tema) nos permite sumar argumentos sobre
constitucionales del Derecho Tributario, en el la imposibilidad de un listado único de los
mismo plano que el principio de legalidad de principios constitucionales en esta materia, y
los impuestos o que el principio de no retro- para el caso, sobre la dificultad de adelantar
actividad en materia tributaria, lo cual, como un trabajo comparativo más concreto.
se ve, no deja de presentar problemas para el
tratamiento sistemático del tema.

7 Por ejemplo, Riccardo Guastini afirma que “la operación consistente en atribuir valor de principio
a una disposición que no se autocalifica expresamente como tal es fruto de la discrecionalidad,
por el hecho, ciertamente obvio, de que los rasgos caracterizadores de los principios están alta-
mente controvertidos en la literatura” así en Guastini Riccardo, Estudios de teoría Constitucional,
México, Doctrina Jurídica Contemporánea, 2003, p. 133.
8 Sánchez Piña José de Jesús, Nociones de Derecho Fiscal, México, PAC, 1985, pp. 91 y ss.
9 Sánchez Gómez Narciso, Derecho Fiscal Mexicano, México, Porrúa, 1999, pp. 139 y ss.
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Conformación y justificación de en función de los principios constitucionales
un listado ad hoc de principios ya indicados, a medida que desarrollemos
constitucionales del Derecho Tributario sus contenidos específicos se sumarán otras
disposiciones constitucionales con el fin de
Ahora bien, si es tan difícil la conforma- darles un entendido cabal. Sea pues esta cir-
ción de una lista completa y definitiva en la cunstancia también afín la que nos permita
materia que ahora nos concierne, solo nos ir verificando la tesis de la estrecha similitud
resta optar por un plan aproximativo. En esta entre los diseños constitucionales de los dos
medida restringiremos nuestro estudio a sólo Estados.
seis principios constitucionales del Dere- Las disposiciones constitucionales referi-
cho Tributario, a saber: legalidad, igualdad, das son las siguientes:
progresividad, equidad, no retroactividad y
eficiencia. La selección de estos principios Artículo 31 (CM). Son obligaciones de los
estuvo guiada por las siguientes razones: mexicanos:
primero, por atender a la idea orgánica (en el (…)
sentido constitucional) del sistema tributario IV. Contribuir para los gastos públicos, así
en ambos ordenamientos (es decir por estar de la Federación, como del Distrito Federal
preponderantemente orientada a la concep- o del Estado o municipio en que residan, de
ción institucional del Derecho Tributario); la manera proporcional y equitativa que
segundo, por estar inspirados de cierta forma dispongan las leyes.
en las ideas del pensamiento clásico sobre el Artículo 14 (CM). A ninguna ley se dará
deber ser de los tributos, en especial, las ya efecto retroactivo en perjuicio de persona
referidas reglas generales de la tributación alguna.
de Adam Smith, lo cual nos permite activar Artículo 338 (CC). En tiempo de paz, so-
la dimensión propiamente teórica de tales lamente el Congreso, las asambleas de-
principios; y tercero, por las especiales iden- partamentales y los concejos distritales
tidades que se evidencian a primera vista so- y municipales podrán imponer contribu-
bre esos conceptos entre los ordenamientos ciones fiscales o parafiscales. La ley, las
jurídicos colombiano y mexicano. ordenanzas y los acuerdos deben fijar, di-
Por otra parte, los textos constitucionales rectamente, los sujetos activos y pasivos, los
de los que nos valdremos para este trabajo hechos y las bases gravables, y las tarifas
comparativo son más bien pocos; en el caso de los impuestos.
mexicano al igual que en el caso colombia-
no no abundan las disposiciones clave en la Artículo 363 (CC) El sistema tributario se
materia. De hecho, este estudio bien podría funda en los principios de equidad, eficien-
orientarse por la comparación de los desglo- cia y progresividad
ses respectivos de los artículos 31 fracción
IV y 14 inciso primero de la Constitución Las leyes tributarias no se aplicarán con
mexicana (en adelante CM), y 334 inciso pri- retroactividad.
mero y 363 de la Constitución Colombiana
(en adelante CC). Sin embargo, en atención Con las anteriores aclaraciones entramos
a que el trabajo comparativo lo adelantamos en materia.
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Desarrollo de los principios explicación podría dar cuenta también del
constitucionales del Derecho Tributario tratamiento de la figura en el caso colombia-
no. La segunda de las ideas está relacionada
1. El principio de legalidad con las fuentes colombianas (… ) y he aquí la
maravilla de la comparación. La experiencia
Por beber de una cultura jurídica similar colombiana nos enfrenta a la sensación de lo
no es necesario explicar cómo el principio exótico. Veamos.
primordial en materia tributaria, en ambos Juan Camilo Restrepo10 inicia la explica-
estados, es el principio poliédrico de legali- ción del principio de legalidad de los tribu-
dad. Sus caras son las mismas en la medida tos con la referencia al aforismo clásico no
en que la herencia constitucional es idéntica: taxation without representation, y sigue su
a) la representación efectiva, b) la reserva de presentación citando a Lucy Cruz que a su
ley, c) la certidumbre sobre los elementos de vez se da el lujo de un vuelo histórico. Surge
los tributos, y d) la generalidad y abstrac- de nuevo la idea de una cultura heredada, im-
ción como atributo de las normas creadas. puesta y asumida. Dice la abogada Cruz
Miremos más de cerca estas cuatro caras
del principio de legalidad en perspectiva “[El principio de legalidad] …histórica-
comparada. mente concebido como una garantía a favor
de los contribuyentes frente a los regímenes
a) Principio de legalidad: la monárquicos absolutistas, hoy día puede
representación efectiva decirse que, además de un derecho ciudada-
no a no pagar sino los impuestos que sean
En el caso mexicano, frente a la faceta legalmente establecidos por el Parlamento,
del principio de legalidad consistente en la constituye también un reconocimiento al
‘representación efectiva’ los doctrinantes deber de pagar prestaciones de contenido
consultados guardan silencio. ¿Cómo probar económico para el sostenimiento de las
ese silencio? y más aún, ¿cómo justificarlo? cargas públicas”11.
Sobre la primera cuestión invocamos la pre-
sunción de buena fe; frente a la segunda que La referencia a los tiempos monárquicos
se valgan dos ideas. La primera es el propio sugiere la sensación de un pasado común: la
recurso a la ley; según esto, la faceta del de que fuimos alguna vez parte de una mo-
principio de legalidad como representación narquía, ¿pero de qué forma? Los aristócra-
efectiva no se advierte, porque simplemente tas de la colonia del virreinato de la Nueva
se entiende comprendida ya en el concepto Granada (o de la Nueva España) no eran los
mismo de ley; la idea de ley en nuestra cul- caballeros ingleses en pugna constante con
tura constitucional supone necesariamente su rey. Colombia ha nacido libre de las ten-
la idea de la representación popular. Esta taciones monárquicas e imperiales y México

10 Restrepo Juan Camilo, Hacienda Pública, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 5ª


ed, 2000, p. 303.
11 Citada por Restrepo Juan Camilo, Hacienda…, cit., p. 303.
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se ha sacudido estruendosamente cuando que rigen el sistema tributario. Se trata de
éstas se asomaron. Pero la herencia es in- una cuestión de fondo atinente al principio
negable, es de Inglaterra, como es Smith, democrático y al ejercicio de las competen-
como es la nuez del Estado Constitucional. cias del Congreso como titular del poder
Eso explica que a nuestro modo veamos el impositivo”12 (resaltado fuera de texto).
principio de legalidad de los tributos como el
cuento fantástico que se resume en el famoso Este extracto jurisprudencial nos ubica
aforismo inglés. en un horizonte totalmente extraordinario
Por otra parte, la vigencia del aforismo acerca del posible entendimiento del añejo
no parece contestarse; al menos así sucede principio de no tributación sin representa-
en Colombia. En efecto, la Corte Constitu- ción. En Colombia el contexto es diferente
cional colombiana en una decisión histórica por al menos tres razones: el reconocimien-
(Sentencia C-776 de 2003) decidió decla- to del valor normativo de la Constitución,
rar inexequible una norma aprobada por el la acción pública de inconstitucionalidad y
Congreso, en una decisión también histórica, el funcionamiento de una Corte Constitu-
que pretendía gravar con el IVA los bienes cional autónoma. Pero, la situación es más
y servicios de consumo básico. El tejido de interesante aún. En primer lugar, se trata de
la decisión es tan complejo como la innece- un juez colombiano, que de cara a un pro-
saria extensión del fallo. Pero rescatamos blema jurídico de connotaciones sociales y
del ejercicio argumentativo de la Corte la económicas de importantes magnitudes, le
fuerza normativa revitalizada del principio otorga contenido práctico y operatividad a
de legalidad, bajo su faceta “no tributación un principio nacido tiempo ha, en territorios
sin representación”. En el referido caso la lejanos y en circunstancias totalmente disí-
Corte consideró que: miles. Eso de cara a la cultura. En segundo
lugar, a partir de una aproximación jurídica,
“(…) la decisión de gravar bienes o servi- se concluye que ha operado una resignifi-
cios de primera necesidad exigía una ‘pre- cación del principio, bajo la idea de que la
visión razonada y ecuánime’. Este mínimo Corte lo considera un principio material,
de racionalidad deliberativa busca asegu- es decir, no es un asunto estrictamente for-
rar no solo la efectividad del principio ma- mal atinente al procedimiento legislativo
terial de no tributación sin representación, (si la iniciativa legislativa estuvo bien o
sino además que la autonomía del Congreso no presentada, si los debates pertinentes se
en esta materia, se refleje en que, respecto cumplieron, si las modificaciones fueron de-
de cada decisión impositiva hay claridad bidamente autorizadas o si los textos fueron
sobre la legitimidad constitucional del fin conciliados); en efecto, la Corte le da una
buscado y sobre la adecuación de los me- entidad normativa material al principio, lo
dios para alcanzarlos, dentro del respeto a amarra con el principio democrático y con el
los principios constitucionales, en especial contexto del sistema tributario dispuesto por
los de equidad, eficiencia y progresividad la Constitución, y lo emplea como una razón

12 Corte Constitucional colombiana, sentencia C-776 de 2003, Magistrado Ponente: Manuel José
Cepeda, consideración 4.5.6.1.
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para la decisión de inexequibilidad. Y en ter- creación de las obligaciones tributarias o
cer lugar, desde el punto de vista de la teoría para la definición de sus elementos. En este
del control de constitucionalidad, la Corte punto podríamos empezar a evidenciar, entre
cualifica el principio de no tributación sin lo común, las particularidades de cada or-
representación, a la luz de los principios bá- denamiento jurídico. Miremos tan solo dos
sicos de la decisión razonable. De esta forma aspectos: el relacionado con la forma de Es-
se exige no solo que haya representación en tado, y el relacionado con las competencias
el sentido más formal de la palabra (el voto de los poderes ejecutivos.
de los representantes del pueblo) sino que la
representación se cualifica bajo la exigencia La forma de Estado
de que tales representantes tengan claridad
sobre la legitimidad constitucional de lo que En la actualidad la forma de Estado adop-
están aprobando, tengan claridad sobre los tada por el pueblo mexicano es la Federal.
medios de lo que buscan, y que tal decisión Esta situación implicaría, como parece suge-
se enmarque entre los valores que inspiran rirlo el modelo, una mayor autonomía fiscal
el sistema tributario (equidad, eficiencia y de los Estados y relativamente una concen-
progresividad). Estas tres razones hacen de tración menor del poder tributario en cabeza
esta decisión una verdadera recomposición de la Federación. Sin embargo, esta situación
del entendido del clásico y ahora nada soso no se presenta de manera efectiva en el caso
principio. mexicano. Las explicaciones son tanto nor-
Por último, no sobra mencionar que quizá mativas como históricas. Veamos.
en el refinamiento y sofisticación alcanzada Según Emilio Margain Manautou,
por la justicia constitucional colombiana, co-
mo este fallo parece evidenciarlo, podemos “Al sistema federal mexicano se le ha pre-
encontrar una diferencia importante entre tendido encontrar punto de semejanza con
los dos ordenamientos y las dos experien- el norteamericano o el canadiense. En efec-
cias jurídicas. to, al consumarse la Independencia el 27
de septiembre de 1821, no surgieron varios
b) Principio de legalidad: la reserva de ley Estados independientes entre sí, sino uno
solo: los diputados Constituyentes de 1822
La legalidad incorpora, primero que todo, no representaban Entidad alguna. Con el
la idea de la reserva de ley. No pueden impo- derrumbe del imperio y reunido nuevamente
nerse tributos en sentido lato, sino en virtud el Constituyente, éste se decidió a implantar
de una norma jurídica que tenga las caracte- el sistema federal, el cual surgió, no como
rísticas formales de la ley, esto significa que que el Estado Unitario daba vida a los Es-
sólo un cuerpo colegiado representativo del tados federales, sino como que éstos daban
pueblo puede crearlas y que la administra- vida al órgano federal, de tal forma que al
ción o los órganos del gobierno, o del poder promulgarse el Acta nacieron los Estados y
ejecutivo, carecen de competencia para la simultáneamente la Federación”13.

13 Margain Manautou Emilio, La Constitución y algunos aspectos del derecho tributario mexi-
cano, México, Universidad Autónoma de San Luis Potosí, 1967, p. 94.
139
Esta evidencia histórica permite prefigurar de los Estados; al aceptarse que el Congreso
una explicación del exacerbado centralismo de la República tiene la facultad de estable-
que ha caracterizado al Estado mexicano, cer contribuciones hasta “lo necesario para
donde la autonomía de los Estados no ha sido cubrir el gasto público” (artículo 73 frac-
una nota dominante. A esta situación habría ción VII14 CM), lo que ha implicado que la
que sumarle la de la prolongada hegemo- competencia de la Federación para efectos
nía del partido revolucionario institucional de crear gravámenes no se considere cerra-
PRI, tanto en el control de los poderes loca- da o taxativa. Esta somera descripción del
les como en el del poder de la Federación, diseño e interpretación del modelo federal
durante la mayor parte del siglo XX, lo que en materia impositiva puede concluirse con
se ha venido a conocer como la “dictadura una apreciación del propio Margain frente
perfecta” según la célebre expresión del es- a la salud del espíritu soberano de los Esta-
critor y político peruano Mario Vargas Llosa. dos, según este autor “nuestras entidades
La petrificación del sistema político dada la federativas nunca se han distinguido por su
concentración del poder en la organización celo soberano [por lo que han resultado por
partidista, con sede en el centro de la Fede- aceptar] en su perjuicio y el de los munici-
ración, minimizó las posibilidades de lograr pios, las tesis de la Federación”.
una verdadera autonomía de los Estados. Pero volvamos al tema de la reserva de
A estas circunstancias históricas y socio- ley. Si partimos de la base de que se trata
políticas se suman otras de carácter norma- de un sistema Federal, en el cual se reparten
tivo. De hecho, en la Constitución de 1917 ciertas competencias entre la Federación y
se estableció un régimen de competencias los Estados, el punto clave es definir cómo
impositivas especialmente favorable a la funciona la reserva de ley en un sistema
Federación, y en perjuicio de las compe- semejante. La solución es sencilla, en este
tencias de los Estados y de los municipios. caso la función legislativa se desdobla. Es
Así por ejemplo se prohibió a estos últimos decir, la potestad tributaria es “compartida”
gravar la entrada, salida y circulación de las por los órganos legislativos de los Estados
mercancías o cosas (artículo 117 CM); se y por el órgano legislativo de la Federación.
señalaron las competencias exclusivas de la En esta medida estaríamos hablando de una
Federación para establecer contribuciones reserva de ley enmarcada en un sistema más
sobre comercio exterior, explotación de re- complejo de competencias, que ya prefigura-
cursos naturales, instituciones financieras, y mos, pero que no alcanzamos a describir con
servicios públicos, además de ciertos rubros la finura y detalle que ameritaría. Ello es así,
especiales como los derivados del petróleo, no obstante que en lo relativo a la potestad
el tabaco y la cerveza (artículo 73 fracción impositiva de los Estados la situación no ha
XXIX CM). Por último, este régimen se sido del todo pacífica debido a la ausencia
cierra con una interpretación de la Constitu- de normas constitucionales específicas que
ción, que ha redundado en la ampliación de regulen sus competencias. Esta situación ha
la competencia de la Federación en perjuicio llevado, según Narciso Sánchez Gómez, a

14 Margain Manautou, La Constitución y algunos aspectos…, cit., pp. 95 y ss.


140
que la Suprema Corte de Justicia y algunos riales en Colombia fueron revestidas con
tratadistas hayan sostenido que. “la potestad la potestad tributaria. Esta premisa unida
tributaria local se le ubica como concurren- al reconocimiento de la autonomía de las
te, en vista de que la Constitución Política entidades territoriales, predicada en el ar-
Federal no le finca, ni le señala materias o tículo 1 (CC) y reforzada en el numeral 3
fuentes que puedan ser gravadas como pro- del artículo 283 (CC), según el cual dichas
pias o exclusivas de ese ámbito de gobierno, entidades tienen el derecho, en los límites
y ante esta situación imprecisa se ha llega- que ordene la Constitución, de establecer
do a la convicción, de que partiendo del los tributos necesarios para el cumplimien-
artículo 124 de la Constitución, la misma to de sus funciones, parecerían indicar que
sería concurrente, ya que ‘las facultades que el Constituyente de 1991 se inclinó por un
no están expresamente concedidas por esta sistema fuerte de autonomía territorial en
Constitución a los funcionarios federales se materia tributaria. No obstante, tempranas
entienden reservadas a los Estados’ ”15. decisiones de la Corte Constitucional in-
Ahora, frente al caso colombiano la situa- clinaron la balanza a favor del principio
ción puede presentarse como formalmente unitario y debilitaron la idea de autonomía
diferente toda vez que la forma de Estado que estaba latente en el texto de la Carta. Así
adoptada por la Constitución de 1991 en por ejemplo, en la sentencia C-219 de 1997,
Colombia es completamente diversa a la que recoge una jurisprudencia consolidada
adoptada por el Constituyente mexicano. en asuntos tributarios, la Corte consideró
La definición del Estado colombiano como que “En materia de ingresos tributarios, la
un Estado unitario tiene como corolario una Carta opta por dar primacía al principio
autonomía mucho menor de las entidades unitario y otorga al legislador la atribución
territoriales que lo conforman. Sin embar- de diseñar la política tributaria del Estado.
go, el Constituyente colombiano no optó En consecuencia, debe afirmarse que en
por un estado unitario a secas, sino que lo estos términos, la facultad impositiva de
caracterizó además bajo el mandato de la las entidades territoriales es residual, pues
descentralización política y administrativa, sólo puede ser ejercida plenamente una vez
y reconoció la autonomía de sus entidades el respectivo tributo ha sido autorizado por
territoriales. No obstante la suerte de esta el legislador”16.
promesa de autonomía, no ha sido la mejor; Esta discusión entre la prevalencia del
en este sentido se han enderezado varias principio unitario y los alcances del principio
razones, tanto históricas como normativas. de autonomía de las entidades territoriales ha
Creo que en este punto podemos encontrar quedado definitivamente diferida, como lo
alguna similitud entre los devenires de uno demuestra el total desinterés de los congre-
y otro ordenamiento jurídico. sos posteriores a la expedición de la Cons-
Una lectura literal del artículo 363 (CC) titución de 1991 frente al tema territorial,
llevaría a pensar que las entidades territo- y sobre todo con la no expedición de la ley

15 Sánchez Gómez Narciso, Derecho Fiscal Mexicano, México, Porrúa, 1999, p. 109.
16 Corte Constitucional colombiana, sentencia C-219 de 1997, Magistrado Ponente: Eduardo
Cifuentes Muñoz, consideración 21.
141
orgánica de ordenamiento territorial, sede “(...) no solo que el acto creador del im-
jurídica idónea para definir los verdaderos puesto deba emanar de aquel poder que,
contenidos del principio de autonomía de conforme a la Constitución del Estado está
las entidades territoriales, propuesta por el encargado de la función legislativa (…)
Constituyente. sino fundamentalmente, que los caracteres
Bajo este horizonte es entonces claro que esenciales del impuesto y la forma, conte-
el principio de reserva de ley, en materia nido y alcance de la obligación tributaria,
tributaria, indica que la potestad impositiva estén consignados de manera expresa en la
recae de manera exclusiva en cabeza del ley, de tal modo que no quede margen para
Congreso de la República, a pesar de que la arbitrariedad de las autoridades exacto-
interpretaciones audaces del principio de au- ras ni para el cobro de impuesto imprevisi-
tonomía, sumadas a una ley de ordenamiento ble o a título particular, sino que el sujeto
territorial aún sin expedirse, podrían alterar pasivo de la relación tributaria pueda, en
estas conclusiones. todo momento, conocer la forma cierta de
La similitud entre los dos ordenamien- contribuir para los gastos públicos del Es-
tos jurídicos en este punto es una similitud tado, y a la autoridad no queda otra cosa
extraña. Por vías diferentes y siguiendo co- sino aplicar las disposiciones generales de
yunturas diversas, el poder central ha termi- observancia obligatoria (…)”17.
nado por concentrar la potestad tributaria en
desmedro de la propia autonomía tributaria De lo anterior se concluye que, como co-
de las entidades territoriales, ya sean los rresponde según la reserva de ley en materia
Estados en el caso mexicano, o los munici- tributaria, la única autoridad competente pa-
pios, departamentos y entidades territoriales ra crear y definir los elementos esenciales18
indígenas, en el caso colombiano. de los tributos es el Congreso de la Repúbli-
ca (o el congreso de cada estado si fuere el
Las competencias de los poderes ejecu- caso), de tal forma que cualquier ejercicio
tivos normativo proveniente de una autoridad di-
ferente, enderezada a precisar tales elemen-
Una de las notas definitorias del principio tos o a crear cargas impositivas, carecería
de legalidad en materia tributaria es, al decir de validez bajo el argumento de la violación
de la Suprema Corte de Justicia de México: de la reserva de ley, o de su incompetencia
constitucionalmente determinada.

17 Semanario Judicial de la Federación, V Época, Tomo LXXXI. p. 6347.


18 En una decisión más reciente (1995), la Corte Suprema de Justicia de la Nación determinó cuá-
les eran los “elementos esenciales” de los tributos, así: “Al disponer el artículo 31 constitucional
en su fracción IV que son obligaciones de los mexicanos […] exige que los elementos esenciales
del mismo, como pueden ser el sujeto, objeto, base, tasa, época de pago, estén consignados de
manera expresa en la Ley, para que así no quede margen a la arbitrariedad de las autoridades
exactoras, ni para el cobro de impuestos imprevisibles o a título particular sino que a la autoridad
no quede otra cosa que aplicar disposiciones generales de observancia obligatoria dictadas con
anterioridad al caso concreto de cada causante[…]” Semanario Judicial de la Federación, VII
Época, Apéndice de 1995, tesis 162.
142
Sin embargo, el tema no ha sido del todo de algunos doctrinantes a estas prácticas,
pacífico en el devenir jurídico de la Repúbli- así como algunas decisiones judiciales en el
ca mexicana, así por ejemplo, en el Código mismo sentido, nos permite concluir que al
Fiscal de la Federación se autoriza al ejecu- menos en la doctrina y en la jurisprudencia
tivo para “Dictar las medidas relacionadas el principio de la reserva de ley es tratado
con la administración, control, forma de de una manera radical, no concediéndose si
pago y procedimientos señalados en las quiera un margen mínimo de discrecionali-
leyes fiscales, sin variar las disposiciones dad a las autoridades administrativas.21
relacionadas con el sujeto, objeto, la base, La situación acerca de la forma en que
la cuota, la tasa o la tarifa de los graváme- opera la reserva de ley en Colombia es en
nes”. A pesar de la sana redacción de esta lo sustantivo muy similar a la forma en que
disposición en la medida en que habilita lo hace en México. Sin embargo, el texto
una potestad reglamentaria no dirigida a los constitucional colombiano del artículo 338
elementos esenciales del tributo, parte de la genera a primera vista algunas perplejidades
doctrina ha considerado que esta situación en la medida en que indica que serán: “(…)
ha llevado a que se genere en la práctica La ley, las ordenanzas y los acuerdos [los
una auténtica delegación de funciones no que] deben fijar, directamente, los sujetos
prevista en la Constitución19. Para apoyar activos y pasivos, los hechos y las bases gra-
esta afirmación, por ejemplo Margain reseña vables, y las tarifas de los impuestos”. Esto
al menos nueve (9) casos20 de la legislación es problemático si tenemos en cuenta que las
mexicana en donde el reglamento excedió a autoridades encargadas de expedir acuerdos
la ley tributaria. La verificación del rechazo y ordenanzas son de carácter administrativo.

19 Margain Manautou Emilio, “Introducción al Estudio del Derecho Tributario Mexicano”,


México, Porrúa, 1999, p. 128
20 Algunos de estos casos fueron sometidos al conocimiento de los tribunales. Cito uno. “La
derogada ley del impuesto sobre compraventa de Primera Mano de aguas envasadas y refrescos
establecía que los proveedores de extractos o concentrados que hagan ventas a quienes exploten
máquinas para expender refrescos no embotellados, tendrán las mismas obligaciones a cargo de los
proveedores de envases, corcholatas, etiquetas y de anhídrido carbónico; obligaciones estas que se
extendieron a los proveedores de jarabes, en los términos del oficio circular 306-V-IV-238 del 14
de enero de 1971, lo cual se rechazó por el Tribunal fiscal de la Federación, Juicio de Nulidad, n.
5101 de 1971” citado por Margain Manautou Emilio, Introducción al Estudio…, cit., p. 128.
21 Esto lo confirma por ejemplo, Torruco Salcedo Sitlali, “Los principios constitucionales
Tributarios”, en Manual de Derecho Tributario, México, Porrúa, 2005, p. 24. Quien, pese a no
compartir tal postura, anota que, “Un importante sector de la doctrina mexicana considera que
en materia tributaria hay una reserva absoluta de ley. Criterio que consideramos incorrecto, en
razón a que los juristas que sostienen dicha postura (cita 6 doctrinantes mexicanos), afirman que
la reserva absoluta de ley es aquella que cubre una determinada parcela del ámbito tributario,
no permitiendo la participación en ésta de normas sin rango de ley. Dicha postura ha adquirido
mayor fuerza a raíz de un fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en donde se han in-
terpretado erróneamente los conceptos de reserva absoluta y relativa de ley”. Esta autora, quizás
influida por la doctrina foránea, defiende la clasificación de la reserva de ley en absoluta y relativa,
aplicando a esta última la ventaja de describir mejor lo que ella considera el caso mexicano, en el
cual corresponde a la ley fijar solamente los elementos esenciales del tributo, pero nunca todos
los elementos formales y materiales del mismo, aspecto que estaría cobijado según ella, por la
reserva de ley absoluta.
143
No obstante, como se anotó, no es que ta- c) El principio de legalidad: la certidumbre
les autoridades (corporaciones públicas de sobre los elementos de los tributos
elección popular en el nivel local) ostenten
la potestad tributaria, sino que se les recono- Para todos los efectos prácticos el requisito
ce, solo a ellas, la competencia de entrar a de la certidumbre sobre los elementos que
precisar tales elementos pero siempre en el configuran los tributos es muy similar en los
marco de la ley y solo si dicha ley propor- dos ordenamientos, el mexicano y el colom-
ciona suficientes criterios para definir los biano. De manera perentoria las prácticas
elementos estructurantes de los gravámenes. jurídicas de los dos Estados así lo sugieren.
Esta particularidad del sistema colombiano, Ya vimos en el apartado anterior cómo la
que se explica por el reconocimiento de cier- Suprema Corte de Justicia mexicana lo tie-
ta autonomía a las entidades territoriales, ha ne como uno de lo requisitos esenciales del
sugerido que la reserva de ley en Colombia principio de legalidad, en la medida en que
sea de carácter relativo cuando se trata de los solo así se permite limitar la competencia
impuestos llamados territoriales. de los poderes administrativos y sobre todo
Una situación similar, de “reserva de ley generar seguridad jurídica para los destina-
relativa” existe en el caso de las tasas y tarios de las normas22.
las contribuciones, como expresamente se La diferencia entre ambos regímenes es
permite en el inciso segundo del artículo más bien formal, en la medida en que mien-
338 (CC). Según esto se permite que, ya tras en el caso colombiano la disposición
sea mediante una la ley, una ordenanza o un del artículo 338 de la Constitución señala
acuerdo (estos dos últimos actos normativos de manera perentoria que además de que
de inferior jerarquía que la ley), los órganos el Congreso tiene la facultad de establecer
representativos faculten a las autoridades impuestos, sea necesario también que, al
administrativas de su respectivo nivel (na- momento de decretarlos, fije de manera clara
cional o local) para que definan el monto de y completa cuáles serán los sujetos activos
la tarifa, en el caso de las tasas o de la partici- y pasivos, los hechos y las bases gravables,
pación en el beneficio, en el caso de las con- y las tarifas. Por el contrario, la Constitu-
tribuciones. Todo ello claro está siguiendo ción mexicana carece de una disposición
las coordenadas que para la determinación semejante; esta situación ha llevado a que
de las tasas o contribuciones se determinen en las prácticas jurídicas mexicanas tales
previa y claramente en la ley, expedida por exigencias hayan sido comprendidas o deri-
el Congreso de la República. vadas del propio principio de legalidad23, o

22 Sobre el principio de seguridad jurídica como un principio constitucional del Derecho Tribu-
tario, véase Torruco Salcedo Sitlali, “Los principios…”, en Manual de Derecho Tribuario, cit.,
pp. 26 y ss.
23 En este sentido Sánchez Gómez Narciso, Derecho Fiscal…, cit., p. 144.
144
incluso de los llamados principios teóricos sentido, desde el punto de vista conceptual,
de los impuestos24. normas jurídicas de carácter particular y con-
Ahora bien, esta diferencia entre los dos creto no pueden ser consideradas como nor-
ordenamientos puede explicarse por razones mas con fuerza de ley. Este concepto, propio
históricas, la más inmediata es la referida a de la teoría jurídica, es común a los dos orde-
la fecha de expedición de ambas constitu- namientos y a sus prácticas jurídicas.
ciones, en 1991 la colombiana y en 1917 la Sin embargo, el caso mexicano presenta
mexicana. Esto es indicativo, sobre todo si una particularidad. En el artículo 13 (CM)
tenemos en cuenta que en la Constitución se prescribe como sigue: “Nadie puede ser
colombiana de 1886 no existía una disposi- juzgado por leyes privativas ni por tribuna-
ción similar a la ya referida del artículo 338 les especiales”. Esta regla está contenida en
(CC) de 1991. Dicha circunstancia, unida a la forma de una garantía individual y dentro
la tendencia malsana del poder ejecutivo de del capítulo de tales garantías, además es
abrogarse competencias para la definición muy seguro que haya sido aprobada como
de los elementos de los tributos generó que una garantía procesal de cara a los juicios
la Corte Suprema de Justicia colombiana de tipo criminal. No obstante, su redacción
fuera perfilando las bases del principio de al incorporar el universal negativo nadie, y
legalidad tributaria como hoy lo conoce- la expresión general leyes y tribunales, ha
mos25. Luego, el camino seguido por los dos dado lugar a interpretaciones comprensivas
Estados en este punto es muy similar. en donde obviamente se abarcan los asun-
tos tributarios. ¿Pero qué se entiende por
d) El principio de legalidad: la ley privativa en México? Sobre el punto,
generalidad y la abstracción de las normas la Suprema Corte de Justicia mexicana ha
considerado lo siguiente:
El principio de legalidad impone que las
leyes, es decir las normas jurídicas revestidas “Es carácter constante de las leyes, que
de fuerza de ley, cumplan con dos condicio- sean de aplicación general y abstracta (es
nes esenciales: la generalidad (respecto de decir, que deben contener una disposición
los destinatarios de la conducta regulada) que no desaparezca después de aplicarse al
y la abstracción (respecto de los supuestos caso previsto y determinado de antemano,
de hecho de la conducta regulada). En este sino que sobrevivan a esta aplicación, y se

24 Así por ejemplo Rodríguez Lobato trabaja el principio de certidumbre como un principio teó-
rico, no necesariamente conectado con el de legalidad. Define el principio de certidumbre como
que indica que “todo impuesto debe poseer fijeza en sus elementos esenciales, para evitar actos
arbitrarios por parte de la autoridad. Los elementos esenciales son: objeto, sujeto, exenciones,
tarifa, época de pago, infracciones y sanciones”. En Rodríguez Lobato Raúl, Derecho Fiscal,
cit., pp. 61 y ss.
25 Según Palacios Mejía citado por Restrepo Juan Camilo, Hacienda…, cit., “En varias sentencias
la Corte Suprema de Justicia desarrolló el principio de legalidad tributaria y afirmó que la ley, o el
acto creador de un tributo, no debe dejar en la incertidumbre alguno de los elementos esenciales
de los cuales éste depende; todo para evitar que sean agentes estatales no autorizados por la Carta
quienes, en último término, los establezcan”.
145
apliquen sin consideración de especie o maneja, producto de una cultura jurídica
persona, a todos los casos idénticos al que similar a la mexicana, la conclusión a la que
previenen, en tanto que no sean abrogadas). se llega es idéntica si tenemos como punto
Una ley que carece de estos caracteres, va de referencia las características definitorias
en contra del principio de igualdad garan- de la ley: generalidad y abstracción.
tizado por el artículo 13 Constitucional, y
aun deja de ser una disposición legislativa, 2. Principio de igualdad
en el sentido material, puesto que le falta
algo que pertenece a su esencia. Las leyes El principio de igualdad también es po-
pueden considerarse como privativas, tan- liédrico como el de legalidad. Sus caras son
to las dictadas en el orden civil como en las siguientes: a) prohibición de trato dis-
cualquier otro orden, pues el carácter de criminatorio, b) obligación de medidas de
generalidad, se refiere a las leyes de todas equiparación, y c) generalidad de la ley. En
las especies, y contra la aplicación de leyes materia tributaria, la igualdad es un valor que
privativas protege el ya expresado artículo inspira los principios de progresividad y de
13 Constitucional”26. equidad, propios del sistema. Sin embargo,
en términos analíticos es difícil establecer
Sobre este punto la doctrina mexicana ha una diferencia entre ambos principios: igual-
sostenido la necesidad de diferenciar entre dad y progresividad, o igualdad y equidad,
leyes privativas y leyes especiales. Sobre como lo veremos más adelante. Por otra par-
tal distinción, Sergio Francisco de la Garza te, la igualdad también es un valor ínsito en
indica que “mientras las leyes privativas el principio de legalidad, precisamente bajo
no crean situaciones generales, abstractas la idea de la generalidad y de la abstracción
e impersonales, las leyes especiales, aun como características de las normas, lo que se
cuando se apliquen únicamente a una o va- conoce también como la igualdad formal, la
rias categorías de personas o de hechos o igualdad de trato o la igualdad ante la ley.
situaciones, sí tienen la nota de generalidad. Introducidas estas aclaraciones, nos res-
Leyes especiales en materia tributaria son tringiremos a estudiar un tema muy concre-
por ejemplo las leyes que establecen tribu- to relacionado con el principio de igualdad
tos a las fábricas de cerveza, cemento, a los en materia tributaria: el de las llamadas
productores de automóviles, etc.”27. exenciones. Esta opción se justifica por dos
Frente al caso colombiano la discusión so- razones, en primer lugar, para darle inde-
bre normas privativas o leyes de caso único pendencia y contenido propio al principio
no tiene una referencia directa y específi- de igualdad, frente a los demás principios
ca en la Constitución. Sin embargo, por el del derecho constitucional tributario (en es-
concepto de ley que la propia Constitución pecial, legalidad, equidad y progresividad),

26 Semanario Judicial de la Federación, t. L, p. 137.


27 De la Garza Sergio Francisco, Derecho Financiero Mexicano, México, Porrúa 1979, p. 291
citado por Sánchez Gómez, Derecho Fiscal…, cit., p. 153.
146
y en segundo lugar, porque en materia tribu- entiende que una exención será violatoria
taria, el uso de la capacidad impositiva sirve de la Constitución, cuando el legislador la
a diferentes fines de política económica bajo establezca a favor de una o varias personas
el esquema de la intervención del Estado en determinadas, o sea cuando carezca de los
la economía, en donde las exenciones (con requisitos de ser abstracta, general e im-
su poder diferenciador) constituyen una de personal. En otras palabras, mientras una
las herramientas jurídicas más eficaces. exención se establezca con carácter gene-
ral, sin pretender favorecer a determinadas
Las exenciones tributarias personas, no viola la Constitución”28.

El tratamiento constitucional de las exen- Esta idea, la de asociar la prohibición de


ciones tributarias en México ha sido la sede normas de exención a la inobservancia de las
de importantes debates jurídicos. Esto se características definitorias de la ley (genera-
debe a que la propia Constitución establece lidad y abstracción) parece haber hecho ca-
una regla de prohibición de las exenciones rrera en la cultura mexicana, así por ejemplo
como una nota definitoria del sistema tribu- Sánchez Gómez sobre el punto refiere que
tario mexicano. En efecto, el inciso primero
del artículo 28 (CM) establece: “En los Es- “dicha disposición [la del artículo 28 (CM)]
tados Unidos Mexicanos quedan prohibidos no debe verse tan rígida y tajante, y sobre
los monopolios, las prácticas monopólicas, todo sin el sentido jurídico lógico de las
los estancos y las exenciones de impuestos obligaciones tributarias, porque en lo más
en los términos y condiciones que fijen las mínimo se quebranta el sentido material de
leyes”. A primera vista, se puede afirmar que la norma fiscal, que debe ser obligatoria,
una disposición semejante está orientada por general e impersonal, pues esas caracterís-
un espíritu igualitario, pero ¿a qué igualdad ticas no quedan desvirtuadas en el supuesto
obedece? ¿Qué faceta de la igualdad invo- de que algunas leyes tributarias reconozcan
lucra? La rigidez de dicha disposición ha las exenciones de impuestos, ya que las
encontrado resistencia desde sus orígenes, mismas se otorgan por justicia para pro-
a tal punto que según Margain: teger la economía de ciertos sectores de la
población, en virtud de sus bajos ingresos,
“la Suprema Corte de Justicia de la Nación recursos, bienes, o por tratarse de activida-
ha tenido que venir en auxilio de la Ha- des fundamentales para la población en la
cienda Pública Mexicana para declarar la agricultura, pesca, etc.”29. (resaltado fuera
constitucionalidad de los capítulos de exen- de texto).
ción que confieren las leyes tributarias, al
decirnos que, como dicha prohibición está Y más adelante indica que “son constitu-
dentro de los primeros 29 artículos que se cionales estas exenciones, pues el espíritu
refieren a las garantías individuales, se del constituyente fue indudablemente prohi-

28 Margain Manautou Emilio, La Constitución y algunos aspectos del derecho..., cit., p. 85.
29 Sánchez Gómez, Derecho Fiscal…, cit., p. 167.
147
bir las prerrogativas o privilegios indebidos, favor de las empresas de servicios públi-
que introducían desigualdades entre los cos que hubiesen sido intervenidas por la
individuos (…)”30. Aquí vemos la conexión Superintendencia del ramo (entidad estatal
entre la idea de la permisión constitucional encargada de la vigilancia y el control de
de las exenciones bajo el test de la ley pri- tales empresas). En la resolución del caso
vativa; si la exención no constituye una ley la Corte estimó que el
privativa, la misma es constitucional, en la
medida en que aplica para una generalidad “Punto de partida del análisis de constitu-
de personas. Por último, resta decir que la cionalidad, son las normas constitucionales
suma de los argumentos de justicia son aña- que rigen el sistema tributario, en especial
didos que bien pueden predicarse de los otros la regla general que obliga a todos los ciu-
principios del sistema tributario, en especial dadanos a cumplir con el deber de tributar
los de equidad y progresividad que deben (artículo 95, numeral 9 de la Constitución).
caracterizarlo. Cuando un decreto de conmoción esta-
En el caso colombiano el tema de la igual- blece una excepción a este deber, ésta no
dad, en materia de exenciones, no ha tenido puede violar el principio de igualdad. En
que agotar los argumentos frente a la posi- el presente caso la excepción no sólo su-
bilidad jurídica o no de las mismas. En la pone un privilegio, sino que es inadecuada
medida en que no existe una disposición para lograr los fines que persigue la me-
constitucional que expresamente las pro- dida, puesto que las empresas de servicios
híba, su admisibilidad ha sido pacífica. Sin públicos domiciliarios intervenidas gene-
embargo, esto no significa que el tema de las ralmente pueden continuar desarrollando
exenciones no sea problemático, solo que su objeto social y mantener productivo su
tales discusiones se han dado en el marco patrimonio”31.
de la prohibición general de discriminación
como una de las facetas del principio de Como bien se puede apreciar, el argumen-
igualdad. Y en efecto, la Corte Constitucio- to termina reposando en las mismas razones
nal colombiana ha empleado el criterio de la que en el caso mexicano: la prohibición de
prohibición de discriminación para la censu- los privilegios; pero con un valor agregado
ra constitucional de ciertas exenciones. en términos de justicia constitucional: que
Así por ejemplo en la sentencia C-940 la Corte hace un juicio de adecuación entre
de 2002 la Corte declaró la inconstitucio- los fines que se pretenden con la exención,
nalidad de una norma que establecía una y la forma en que la exención es diseñada,
exención en el impuesto al patrimonio a esto es, aplica una parte del llamado test de

30 Sánchez Gómez, Derecho Fiscal…, cit., p.168. En el mismo sentido Sánchez León afirma que
“La prohibición de exención de impuestos protege la libre concurrencia económica, evitando que
determinadas personas físicas o morales, se coloquen en una posición de ventaja o privilegio, al
liberarlas de la obligación de pagar impuestos frente a otras que están en el mismo supuesto de
la ley fiscal y que si deberían pagar”, así en Sánchez León Gregorio, Derecho Fiscal Mexicano,
Morelia, Cárdenas, 1983, p. 329.
31 Corte Constitucional colombiana, sentencia C-940 de 2002, Magistrado Ponente: Manuel José
Cepeda, consideración 2.3.1.2.3.
148
igualdad32, como herramienta metodológica leyes”. Parte de la doctrina mexicana33 es de
para identificar cuando un trato diferente in- la opinión que las dos palabras que integran
corpora una discriminación prohibida por el el texto constitucional deben ser entendidas
principio constitucional de igualdad. como un solo concepto, para estos autores “el
Constituyente de 1856 no era, al igual que
3. Principio de progresividad el de 1917, ningún técnico en materia tribu-
taria, por lo que debió de haberse inspirado
El concepto normativo de progresividad, en las ideas de Adam Smith muy en boga por
que en México se conoce como proporcio- esa época. En efecto, hay que recordar que
nalidad, se podría definir como: un mandato ese autor inglés, en el primero de sus célebres
para que el diseño de los tributos y del sis- principios de los impuestos nos dice que:
tema tributario (mediante la introducción de ‘los ciudadanos deben contribuir al sosteni-
exenciones, exclusiones, tasas diferenciales, miento del gobierno, en cuanto sea posible,
etc.,) logre que el recaudo se produzca aten- en proporción a sus respectivas actitudes,
diendo las condiciones reales de riqueza y de es decir en proporción a los ingresos de que
solvencia económica de los contribuyentes. disfrutan bajo la protección estatal’”34.
Este concepto teórico bien podría ser aplica- Sin embargo, la Suprema Corte de Justicia
do para describir dicho principio constitucio- ha interpretado el referido texto constitucio-
nal tanto en México como en Colombia, sin nal de manera diversa, bajo el entendido de
que ello implique negar las diferencias entre que se trata en efecto de dos principios inde-
los dos Estados. Diferencias de las que nos pendientes que obedecen o que determinan
ocuparemos en seguida. Para ello concentra- consecuencias prácticas también distintas.
remos la atención en dos puntos: los términos Considero que en este punto la jurispruden-
empleados para designar dicho principio en cia de esta Corte es impecable, por lo cual
el texto de la Constitución y la interpretación me permitiré una trascripción in extenso.
de tales textos; y el objeto de que se predica
la progresividad, ya sea de los tributos o del “El artículo 31, fracción IV de la Consti-
sistema tributario. Veamos cómo es esto. tución, establece los principios de propor-
cionalidad y equidad en los tributos. La
a) Los textos constitucionales: proporcionalidad radica, medularmente, en
¿proporcionalidad o progresividad? que los sujetos pasivos deben contribuir a
los gastos públicos en función de su respecti-
La fracción IV del artículo 31 (CM) esta- va capacidad económica, debiendo aportar
blece que los mexicanos deben contribuir a una parte justa y adecuada de sus ingresos,
los gastos públicos del Estado “de la manera utilidades y rendimientos. Conforme a es-
proporcional y equitativa que dispongan las te principio los gravámenes deben fijarse

32 Sobre el test de igualdad, su justificación y sus diferentes tipos, véase por todas Corte Constitu-
cional colombiana, sentencia C-093 de 2001, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.
33 Flores Zavala, Finanzas Públicas Mexicanas, México, Porrúa, 1946, p. 216 y Margain Ma-
nautou, Introducción al estudio…, cit., p. 57.
34 Margain Manautou, Introducción al estudio…, cit., p. 57.
149
de acuerdo con la capacidad económica ce importante la diferencia conceptual que
de cada sujeto pasivo, de manera que las sugiere la Corte entre la proporcionalidad y
personas que obtengan ingresos elevados la progresividad. Nótese que la proporcio-
tributen en forma cualitativamente superior nalidad se predica del aporte, y se establece
a los de medianos y reducidos recursos. El en función de la capacidad económica. Se
cumplimiento de este principio se realiza a paga proporcionalmente, en función de la
través de tarifas progresivas, pues mediante capacidad económica (y esta proporcionali-
ellas se consigue que cubran un impuesto dad además es cualitativa, no cuantitativa).
en monto superior a los contribuyentes de Así mismo, la progresividad se predica es
más elevados recursos; expresado en otros de las tarifas, serán pues progresivas (unas
términos, la proporcionalidad se encuentra más altas que otras) en función de la capa-
vinculada con la capacidad económica de cidad económica, de tal forma que los más
los contribuyentes que debe ser gravada ricos no pagan proporcionalmente más que
diferencialmente, conforme a tarifas pro- los más pobres, sino cuantitativamente más
gresivas, para que en cada caso el impacto que los más pobres. En segundo lugar, la
sea distinto, no sólo en cantidad, sino en apreciación que se hace del principio de
lo tocante al mayor o menor sacrificio re- equidad, como un principio diferente, tiene
flejado cualitativamente en la disminución la ventaja de otorgarle a la disposición el
patrimonial que proceda. El principio de llamado “efecto útil” que se predica de toda
equidad radica medularmente en la igual- expresión empleada por el constituyente;
dad ante la misma ley tributaria de todos esto con una salida decorosa bajo el expe-
los sujetos pasivos de un mismo tributo, los diente de la generalidad de las disposiciones
que en tales condiciones deben recibir un y su conexión con el principio de igualdad,
tratamiento idéntico en lo concerniente a salvando la posibilidad de tarifas diferencia-
hipótesis de causación, acumulación de in- les (progresivas) en función de la capacidad
gresos, deducciones, plazos, etc., debiendo económica.
únicamente variar las tarifas aplicables, de Una discusión interesante a partir del prin-
acuerdo con la capacidad económica de ca- cipio de proporcionalidad ha sido la de la
da contribuyente, para respetar el principio pretendida autonomía de uno de sus presu-
de proporcionalidad antes mencionado. La puestos: la capacidad contributiva. Así por
equidad tributaria significa, en consecuen- ejemplo, García Bueno afirma que a partir
cia, que los contribuyentes de un mismo del artículo 31 fracción IV (CM), “La Supre-
impuesto deben guardar una situación de ma Corte de Justicia de la Nación, con atina-
igualdad frente a la norma jurídica que lo do criterio, aun cuando no ha culminado de
establece y regula”35. explicitar su contenido, ha equiparado tales
principios (proporcionalidad y equidad) con
Este extracto jurisprudencial merece algu- aquellos otros de capacidad contributiva e
nos comentarios. En primer lugar, me pare- igualdad tributaria”36. Con lo cual según

35 Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, 1986, p. 763.


36 García Bueno Marco, “Principios tributarios constitucionalizados. El principio de capacidad
contributiva”, en Manual de derecho Tributario, México, Porrúa, 2005, p. 30.
150
él: “Se ha dado un paso significativo: se tuyente colombiano fue la de progresividad
establecen las razones para transparentar y no la de proporcionalidad. ¿Pero tendría
la actuación del legislador; pero sobre todo alguna importancia esta diferencia? A mi jui-
se asegura el apego de la carga tributaria a cio no, o al menos eso parece desprenderse
los niveles de riqueza del contribuyente”37. del entendido y la interpretación que a dicha
Esta particularidad del caso mexicano abre disposición le ha otorgado la Corte Consti-
interesantes vetas, en la medida en que la tucional colombiana; interpretación que por
capacidad contributiva se desdobla en dos cierto es muy cercana a la que la Suprema
elementos: el objetivo y el subjetivo, y ade- Corte de Justicia mexicana le ha atribuido al
más es susceptible de ser considerada como principio de proporcionalidad.
una garantía individual, lo que permite su En la sentencia C-776 de 2003, ya reseña-
protección judicial por medio del amparo38; da, la Corte fijó su jurisprudencia en punto
situación que ocurre por primera vez en el al contenido del principio de progresividad
año de 1925 y que ha conocido una intere- para indicar que el mismo “hace referencia
sante evolución39. al reparto de la carga tributaria entre los
Por su parte, en Colombia la disposición diferentes obligados a su pago, según la ca-
constitucional pertinente, el artículo 363 pacidad contributiva de la que disponen, es
(CC) establece lo siguiente: “El sistema decir, es un criterio de análisis de la propor-
tributario se funda en los principios de equi- ción del aporte total de cada contribuyente
dad, eficiencia y progresividad”. La dife- en relación con su capacidad contributiva”.
rencia como puede advertirse en este punto, Sin embargo, la inclusión de una idea no
es que la expresión empleada por el consti- cualificada de proporcionalidad, no permi-

37 Ibid.
38 El mismo García sostiene que, “Durante mucho tiempo la Suprema Corte de justicia de la
Nación sostuvo que la falta de proporcionalidad y equidad no podía remediarse mediante juicio
de amparo. Empero, a través de tesis de Jurisprudencia, [Apéndice al semanario Judicial de la
Federación, 1917-1954, Tesis 543, p. 1004] se reconoce la facultad del Poder Judicial para re-
visar los actos y decretos del Poder Legislativo, en cada caso especial, cuando se presuma que
ese órgano colegiado y deliberativo ha excedido sus facultades constitucionales, violando las
garantías de proporcionalidad y equidad”. Así, en Principios tributarios…, cit., p. 50.
39 En efecto, en 1925 se juzga por primera vez, mediante juicio de amparo, la inconstitucionalidad
de una contribución por no cumplir con los principios de proporcionalidad y equidad. Pero el caso
no es el único, recientemente, en decisión de Amparo en Revisión 235 de 2002, la Suprema Corte
de la Nación declara la inconstitucionalidad del impuesto sustitutivo del crédito al salario ISACS
(mediante el cual se trasladaba una obligación del Estado (subsidio a los trabajadores de menores
ingresos) a los patronos, bajo la forma de una obligación tributaria). Para la Suprema Corte, el
diseño del impuesto no ofrecía claridad sobre la base gravable, y tampoco consideraba la capacidad
contributiva de los sujetos obligados, al derivar la obligación no de la riqueza del contribuyente,
sino de la existencia de una relación de trabajo. Esta decisión es importante pues, se “elimina
cualquier elemento que no sea denotativo de algún índice de riqueza, con lo cual la Corte permite
que dicho principio [el de capacidad contributiva subjetiva] actúe como prohibición expresa del
poder legislativo para establecer tributos que no reflejen en su objeto material el índice de riqueza
que se pretende gravar”. Y agrega “Sin embargo, lo más importante con esta resolución es que se
sienta el primer precedente que da contenido al principio de capacidad contributiva y deja de ser
una simple declaración jurisprudencial”. Así en, Ríos Granados Gabriela, Doctrina Tributaria a
la luz de la jurisprudencia mexicana. La capacidad contributiva, Cuaderno de Trabajo Número
78. Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, UNAM, 2005.
151
te una cabal comprensión de la noción de y esto sólo se logra si en últimas los que más
progresividad. En este punto yerra la Corte. tienen aportan más, en términos cualitativos
Lo paradójico es que en la misma sentencia, y no sólo porcentuales.
solo pocas líneas más abajo, esta imprecisión
conceptual se corrige con la invocación de b) La progresividad o (proporcionalidad
decisiones anteriores, como la contenida en cualificada) ¿de qué se predica, de los
la sentencia C-419 de 1995, en la que se ex- impuestos o del sistema?
plicó que el principio de progresividad
La otra diferencia importante que aparece
“permite otorgar un tratamiento diferencial entre ambos ordenamientos está relacionada
en relación con los contribuyentes de ma- con el contexto en que está llamado a operar
yor renta, de manera que progresivamente el principio de progresividad, en el caso co-
terminan aportando más ingresos al Estado lombiano, o de proporcionalidad cualificada,
por la mayor tributación a que están obli- en el caso mexicano. Esto es, si el referido
gados” (resaltado fuera de texto). O la de la principio constitucional califica a los im-
sentencia C-643 de 2002 en donde la Corte puestos o al sistema tributario.
Consideró que “el principio de progresivi- De la simple lectura de los textos la res-
dad compensa la insuficiencia del principio puesta parece evidente. Mientras en Co-
de proporcionalidad en el sistema tributa- lombia dicho principio cualifica el sistema
rio pues como en este ámbito no basta con tributario, artículo 363 (CC), en México
mantener en todos los niveles una relación dicho principio cualifica la obligación de
simplemente porcentual entre la capacidad contribuir, artículo 31 fracción IV (CM).
económica del contribuyente y el monto de Esta situación ha provocado que en el caso
los impuestos a su cargo, el constituyente mexicano el análisis doctrinal del principio
ha superado esa deficiencia disponiendo en cuestión se concentre, principalmente, en
que quienes tienen mayor patrimonio y per- su virtual aplicación a los impuestos indivi-
ciben mayores ingresos aporten en mayor dualmente considerados. Así por ejemplo,
proporción al financiamiento de los gastos Margain, adelanta una clasificación de los
del Estado; es decir, se trata de que la carga impuestos, citando algunos casos concretos,
tributaria sea mayor entre mayores sean los según sean proporcionales pero no equitati-
ingresos y el patrimonio del contribuyente” vos, no proporcionales pero sí equitativos, y
(resaltado fuera de texto). no proporcionales ni equitativos40.
Así mismo, en el caso mexicano a pesar
Merece destacar cómo en estas decisiones de que en algunas ocasiones se han expedi-
la Corte opone los conceptos de proporcio- do leyes que individualmente consideradas
nalidad y de progresividad. De tal forma incorporan la violación de estos principios,
que no basta con que las tarifas o los otros en especial el de proporcionalidad, la Su-
instrumentos del sistema tributario sean pro- prema Corte de Justicia se ha inhibido para
porcionales sino que deben ser progresivos, controlar la constitucionalidad de este tipo

40 Margain, Introducción…, cit., pp. 59 y ss.


152
de normas41. Esta situación muestra tam- capacidad adquisitiva de aquellas personas
bién una importante diferencia con el caso que gastan en bienes o servicios más costo-
colombiano, en lo que respecta por lo menos sos…” (caso de la progresividad predicada
a la garantía jurisdiccional de los principios de los impuestos), y seguidamente aclaró la
constitucionales del Derecho Tributario. propia Corte que “…de todas maneras la
Por su parte, en el caso colombiano la jurisprudencia ha hecho ver que tal prin-
dinámica de este principio ha dado lugar a cipio constitucional se predica en general
unas situaciones bien interesantes. Esto se de todo el sistema tributario, y no de los
explica porque el tratamiento del principio impuestos específicos en particular, puesto
de progresividad se encuentra desdoblado que otros elementos distintos de la tarifa de
así: desde el punto de vista teórico, se ha- cada tributo –como por ejemplo el destino
bla de impuestos progresivos y regresivos, del gasto público– contribuyen a definir si
aplicando el concepto de progresividad ya el conjunto del sistema permite reducir las
comentado en función de la clasificación de diferencias entre los aportantes de mayor y
los impuestos; y desde el punto de vista nor- de menor capacidad contributiva”42 (caso
mativo, se habla de la obligatoriedad de que de la progresividad predicada del sistema
el sistema tributario en su conjunto satisfaga tributario).
los contenidos de la progresividad, también
aplicando el concepto de progresividad ya Esta diferencia en el tratamiento juris-
comentado. prudencial del principio de progresividad,
Esta bifurcación del tratamiento del prin- determinado por la propia Constitución, ha
cipio de progresividad ha sido objeto de permitido mayor flexibilidad al Congreso
pronunciamientos judiciales concretos, así al momento de diseñar los tributos y sobre
por ejemplo, en la sentencia C-426 de 2005 todo al momento de crear impuestos indi-
la Corte consideró por un lado que rectos sobre cuya progresividad sospecha
gran parte de la doctrina. No obstante, tal
“(…) el principio constitucional de pro- situación no ha impedido que, ante la veri-
gresividad tributaria se hace efectivo de ficación de que una norma tiene la virtud de
manera concreta en materia de impuestos tornar regresivo el sistema mismo, el juez
directos, mediante el establecimiento de constitucional pueda proceder a declarar su
tarifas progresivas respecto de un mismo inexequibilidad, como ocurrió por ejemplo
gravamen. En materia de impuestos indi- en el caso de la sentencia C-776 de 2003,
rectos, la progresividad es más difusa, y ya reseñada.
parte de la presunción relativa a la mayor

41 Situación que corrobora el propio Margain Manautou, quien indica que: “la Corte Suprema de
Justicia de la Nación siempre se ha declarado incompetente para juzgar, desde el punto de vista
económico, la falta de proporcionalidad y equidad de una ley tributaria, por considerar que no
está capacitada para juzgar los estudios que de tal carácter tomó en consideración el legislador
para establecer, entre otros elementos de la ley, la cuota, tasa o tarifa de la misma”.
42 Corte Constitucional colombiana, sentencia C-426 de 2005, Magistrado Ponente: Marco Ge-
rardo Monroy Cabra, consideración 5.1.
153
4. Principio de equidad también persigue hacer efectiva la igualdad
frente a las cargas tributarias. Su proyección
Los posibles contenidos del principio de normativa exige que las leyes que estable-
equidad en uno y otro ordenamiento jurí- cen tributos graven de igual manera a las
dico no pueden ser explicados de manera personas que tienen una misma capacidad
separada de los contenidos de los principios de pago –equidad horizontal– y en mayor
de igualdad, legalidad como generalidad y proporción a quienes tienen mayor capaci-
abstracción, y progresividad. Esta particula- dad contributiva –equidad vertical–, a fin de
ridad de los términos del lenguaje, en donde que, a la postre, todos acaben haciendo un
los referentes semánticos de las expresiones igual sacrificio de cara a sus capacidades”43
se tocan o se traslapan, hace que sea difícil (resaltado fuera de texto).
un tratamiento separado y aséptico de tales Una asimilación más clara entre una de las
principios. facetas de la igualdad (ahora como derecho
Como hemos visto, por ejemplo, en el caso fundamental) y el principio de equidad se
mexicano los principios de proporcionalidad encuentra en el caso de la sentencia C-643
y de equidad, son entendidos por parte de la de 2002: “El principio de equidad tributaria
doctrina como una sola entidad normativa, es la manifestación del derecho fundamental
que concreta la aspiración de justicia del de igualdad en esa materia y por ello pros-
sistema tributario bajo la generalidad de la cribe formulaciones legales que establezcan
ley y la contribución a los gastos públicos tratamientos tributarios diferenciados injus-
de conformidad con la capacidad adquisiti- tificados tanto por desconocer el mandato
va de los contribuyentes. Así mismo, vimos de igual regulación legal cuando no hay
como la Suprema Corte de Justicia considera razones para un tratamiento desigual, como
la equidad en materia tributaria como una por desconocer el mandato de regulación
versión aplicada del principio de igualdad diferenciada cuando no hay razones para
ante la ley. un tratamiento igual”44 (resaltado fuera de
Estas características del principio de equi- texto).
dad en el caso mexicano, su carácter inter- A pesar de estas vicisitudes del lenguaje,
dependiente como entidad semántica, y su a las que con dificultad escapa la jurispru-
interpretación doctrinal y jurisprudencial dencia colombiana, en la sentencia C-776
son muy similares en el caso colombiano. de 2003 la Corte hace un ejercicio de dis-
En efecto, la recurrente confusión entre los tinción que podemos considerar rescatable.
principios se ve, por ejemplo, al momento de La idea que sigue es la de retomar el criterio
definir el principio de progresividad, en don- clásico de equidad, según el cual la misma
de se mezcla una idea de igualdad con una consistiría en aplicar la justicia en los casos
clasificación de la equidad en vertical y ho- concretos: una cualidad de las decisiones
rizontal. Así, en la sentencia C-426 de 2005: de los jueces y no de las políticas de los le-
“el principio de progresividad tributaria gisladores. He aquí una dura paradoja. Pero

43 Corte Constitucional colombiana, sentencia C-426 de 2005, M. P.: Marco Gerardo Monroy.
44 Corte Constitucional colombiana, sentencia C-643 de 2002, M. P.: Jaime Córdoba Triviño.
154
bueno, miremos qué consideró la Corte en se trataba entonces de juzgar la forma como
esa tarea de distinción entre los principios un grupo se afectaba económicamente, sino
del sistema tributario: de considerar la situación particular de ese
grupo respecto a una de sus obligaciones
“Se observa, pues, que si bien hay una con- tributarias.
currencia entre los principios de progresivi-
dad y equidad –en la medida en que ambos 5. Principio de no retroactividad
se refieren a la distribución de las cargas
que impone el sistema tributario y los be- La prohibición de retroactividad de las le-
neficios que éste genera–, una diferencia yes es un corolario del principio de seguridad
importante entre ellos consiste en que el jurídica (Radbruch) y un elemento constitu-
principio de equidad es un criterio más tivo de la moral interna del derecho (Fuller).
amplio e indeterminado de ponderación, A partir de bien entrado el siglo XIX los
relativo a la forma como una disposición teóricos del derecho y los constituyentes de
tributaria afecta a los diferentes obligados los Estados occidentales han coincidido en
o beneficiarios a la luz de ciertos valores reconocer, tanto en las prácticas jurídicas
constitucionales, mientras que el principio como en las aproximaciones conceptuales
de progresividad mide cómo una carga o un del derecho, la necesaria presencia de la
beneficio tributario modifica la situación prohibición de retroactividad de las leyes.
económica de un grupo de personas en En materia tributaria esta regla es común
comparación con los demás”45. en los dos ordenamientos; aquí nuevamente
se encuentran. Veamos cómo son las parti-
La distinción, a partir del contexto en el cularidades.
que operan los dos principios (los obliga- El primer inciso del artículo 14 (CM) es-
dos vs. un grupo de personas) (afectación tablece: “a ninguna ley se dará efecto retro-
vs. modificación de situación económica) a activo en perjuicio de persona alguna”. El
pesar de no ser muy clara, está inspirada en texto sugiere al menos dos particularidades:
una cierta concepción “original de equidad” la primera, relacionada con su ubicación en
que ya referimos. Esta idea parece ser la que el entramado de la Constitución y la impor-
sigue la Corte si miramos bien la cita al pie tancia que en el caso mexicano se le da al
de página que acompaña sus consideracio- criterio a rubrica. Y la segunda, relacionada
nes. En dicha cita la Corte refiere el caso en con la forma empleada en su redacción. Ex-
el cual una norma exigía compulsivamente pliquemos mejor estas ideas.
la presentación de la declaración de renta, El criterio a rubrica es un criterio formal
la Corte estimó en virtud del principio de de interpretación que permite otorgar ciertos
equidad que dicha disposición se tornaba efectos a las normas jurídicas a partir de su
sumamente gravosa en el caso de personas ubicación en el sistema de que se trate. De
secuestradas (sentencia C-690 de 1996), no tal forma que, en la medida en que la prohi-

45 Corte Constitucional colombiana, sentencia C-776 de 2003, M. P.: Manuel José Cepeda,
Consideración 4.5.3.2.2.1.
155
bición de retroactividad de la ley tributaria, la que está concebida, y que en cambio no
se identifique a partir de una disposición se trata de una regla de técnica legislativa
constitucional ubicada en el capítulo 1 del o de un principio rector de un subsistema
Título 1 (CM) sobre las garantías fundamen- normativo. Y en tercer lugar, que emplea la
tales, se concluye que siguiendo el criterio categoría persona seguida de la expresión,
a rubrica dicha norma tendrá el régimen de también universal alguna, lo que implica que
tales garantías y podrá ser así invocada por dicha garantía se radica en cabeza de todas
los ciudadanos. En este punto las diferencias las personas destinatarias de la Constitución
con el caso colombiano son importantes para mexicana, y obviamente incluye a las perso-
efectos prácticos, pues mientras en México nas morales o jurídicas, como también a los
una norma constitucional que no se encuen- no nacionales mexicanos.
tre en el capítulo de las garantías individua- Este somero análisis de la disposición del
les carece de mecanismos eficaces para su artículo 14 (CM) nos muestra una diferencia
protección en concreto, en Colombia el cri- importante con el caso colombiano y abre
terio a rubrica para la identificación de las una alternativa discursiva de sumo interés,
garantías individuales, o en general para los sobre la técnica legislativa más acertada pa-
llamados derechos fundamentales, fue des- ra la protección de los valores que supues-
echado tempranamente por la Corte Consti- tamente conculca la retroactividad de las
tucional46. No obstante, el punto interesante normas. En efecto, el valor de la seguridad
aquí es que precisamente la prohibición de jurídica se dirige a garantizar la indemnidad
retroactividad de las leyes (incluidas las tri- de la persona y de su patrimonio, más que
butarias) sea concebida como una verdadera a prohibir la regulación de hechos pasados.
garantía individual, situación que no parece Esto permite explicar por qué en algunos
ser el caso en el ordenamiento jurídico co- casos se permiten las leyes retroactivas los
lombiano. asuntos de favorabilidad en materia sancio-
Visto el criterio a rubrica, consideremos natoria son un claro ejemplo dentro de nues-
ahora el asunto relacionado con la redac- tra tradición constitucional; y de otro lado,
ción del texto. La disposición del inciso facilita resolver los problemas de retroacti-
1º del artículo 14 (CM) tiene al menos tres vidad de una ley orientada a la satisfacción
particularidades: la primera, que emplea el deliberada de un bien común, por ejemplo,
universal negativo, ninguna ley, lo que im- aceptando la exigencia de que se prevean las
plica una cobertura total frente al poder del formas indemnizatorias respectivas para las
legislador; la segunda, es que no prohíbe la personas que eventualmente se vean afecta-
expedición de leyes retroactivas como tal, das por dicha regulación. En estos dos casos
sino que prohíbe su aplicación en perjuicio se salva el requisito básico: que no exista
de las personas. En este punto se nota clara- aplicación retroactiva de la ley en perjuicio
mente el talante de garantía individual con de persona alguna.

46 Sobre la inaplicabilidad del criterio a rubric0a con miras a la identificación de la fundamentalidad


de los derechos constitucionales, consultar por todas, la histórica sentencia T-002 de 1992, decisión
con la cual prácticamente nace la protección judicial de los derechos fundamentales en Colombia.
156
Por último, sobre el caso mexicano y la establecer casos de excepción al principio
prohibición de retroactividad, bien vale la de retroactividad, y cuando así haya pro-
pena mencionar el problema jurídico que se cedido, tales preceptos deberán aplicarse
presentó con la nacionalización de las em- retroactivamente. Para que una ley sea
presas petroleras en el año 1936. El proble- retroactiva se requiere que obre sobre el
ma se concentró en la posible contradicción pasado y que lesione derechos adquiridos
que se presentaba entre diferentes normas de bajo el amparo de leyes anteriores y esta
la entonces novel Constitución: por un lado, última circunstancia es esencial”47.
el artículo 27 estableció la propiedad de la
nación sobre los recursos del subsuelo, y de Los intereses de los beneficiarios no fue-
otro lado, el artículo 14 prohibió la aplica- ron amparados en su derecho a continuar
ción de leyes retroactivas en perjuicio de las con la explotación. Este caso muestra las
personas. En aquella oportunidad, beneficia- vicisitudes que se pueden cernir sobre la
rios de las concesiones petroleras otorgadas aplicación de la regla de prohibición de re-
bajo el imperio de la Constitución de 1857, troactividad, considerada como un elemento
afectados por las políticas de nacionaliza- definitorio del derecho.
ción adoptadas a partir de la Constitución Veamos ahora qué sucede en Colombia.
de 1917, promovieron múltiples juicios de El segundo inciso del artículo 363 (CC) es-
amparo. Sobre el caso la Suprema Corte de tablece, en forma casi lapidaria, la prohibi-
Justicia consideró: ción de aplicación retroactiva de las normas
tributarias; el texto es como sigue: “Las
“las leyes retroactivas o las dicta el legisla- leyes tributarias no se aplicarán con retro-
dor común o las expide el constituyente, al actividad”. La aprobación de una fórmula
establecer los preceptos del código político. semejante en el articulado de la Constitución
En el primer caso, no se le podrá dar efecto tiene, como es de suponerse, un historial
retroactivo en perjuicio de alguien, porque infortunado de aplicación retroactiva de la
lo prohíbe la Constitución; en el segundo, ley tributaria en razón a que la Constitución
deberán aplicarse de forma retroactiva, de 1886 no disponía de manera específica
a pesar del artículo 14 constitucional, y sobre el particular.
sin que ello importe violación de garantía En el caso colombiano dicha prohibición
individual alguna. En la aplicación de los no es considerada como tal una garantía in-
preceptos constitucionales, hay que pro- dividual, aunque claro está que nada obstaría
curar armonizarlos y si resultan unos en para reconocerla de ese modo; sin embargo,
oposición de otros, hay que considerar los aquí sí con un problema hermenéutico nada
especiales como excepción de aquellos que despreciable, y es el de intentar traducir di-
establecen principios o reglas generales. El cha prohibición en un derecho fundamental,
legislador constituyente, en uso de sus fa- o si es del caso, lograr la declaración de una
cultades amplísimas, por altas razones po- excepción de inconstitucionalidad frente a
líticas, sociales o de interés general puede leyes de tal naturaleza. La otra diferencia

47 La cita de la Suprema Corte la tomamos de Sánchez Gómez, Derecho Fiscal…, cit., p. 158.
157
está relacionada con la fórmula, pues quedan ley tributaria en Colombia. Sobre tales pro-
dudas sobre si la ley tributaria favorable a los blemas podemos mencionar los dos casos
administrados y revestida de efectos retroac- clásicos en donde las discusiones sobre la
tivos pueda ser válida desde el punto de vista retroactividad se tornan más interesantes: la
constitucional. En este punto no se puede expedición de leyes de interpretación autén-
entrar a establecer una analogía con la ley tica, y la aplicación de la llamada regla de
penal favorable pues las materias reguladas vigencia inmediata de la ley frente a los lla-
son sustancialmente diferentes y el tipo de mados impuestos de periodo. En esta opor-
responsabilidad también lo es. No se podría tunidad solo nos ocuparemos brevemente del
proceder a asimilar los casos y seguidamente segundo de ellos. Veamos un caso.
concluir que las normas tributarias “favo- Con la expedición de una reforma tributa-
rables” a los intereses de los administrados ria en el año 2000 se introdujeron modifica-
pueden aplicarse retroactivamente. Aquí ciones a ciertos beneficios tributarios en el
advertimos las complicaciones que pueden impuesto de renta, entre ellos la eliminación
originarse a partir de los términos en los de las deducciones por concepto del IVA
cuales quedó consagrada la prohibición: de pagado en la adquisición de ciertos activos.
manera absoluta y comprensiva, en la me- A partir de la aplicación de la llamada regla
dida en que abarca el universo de leyes tri- de vigencia inmediata de la ley, se discutía
butarias. Frente a esto se podría decir que la si el IVA de los activos adquiridos durante
prohibición de retroactividad es un principio, el tiempo que restaba para completarse el
y como tal podría (y debería) ser ponderado periodo del impuesto y la entrada en vigen-
con otros, en caso de conflictos hermenéuti- cia de la ley podría ser objeto de deducción.
cos. Sin embargo, esta afirmación parte de la En la sentencia C-1215 de 2001 la Corte,
falsa suposición de que estamos en presen- retomando su jurisprudencia, indicó que ella
cia de un principio en el sentido técnico del misma “en Sentencia C-527 de 1996 (M. P.:
término, lo cual se desvirtúa si se analizan Jorge Arango Mejía), que fue reiterada en
tanto su estructura lógica como su grado de la Sentencia C- 006 de 1998 (M. P.: Antonio
indeterminación (supuestos elementos clave Barrera Carbonell), expresó que el sentido
para la identificación de principios). Más del artículo 338 Superior es el de impedir
bien en este caso nos encontramos frente que se aumenten las cargas del contribuyen-
a una típica regla constitucional, donde el te modificando las regulaciones con relación
supuesto de hecho es claramente identifica- a períodos vencidos o en curso”48 (resaltado
ble (la aplicación retroactiva), y el grado de fuera de texto).
indeterminación es muy leve. Como se puede apreciar, la aplicación
Por último, no podríamos pasar al siguien- retroactiva de la ley puede ser problemática
te principio sin referir algunos de los proble- aun siguiendo la regla de vigencia inme-
mas que se han presentado en la aplicación diata (que implica por regla general la idea
de la prohibición de retroactividad de la de la aplicación pro futuro de las leyes). La

48 Corte Constitucional colombiana, sentencia C-1215 de 2001, Magistrado Ponente: Rodrigo


Escobar Gil, consideración 3.2.
158
ingeniería tributaria ha diseñado los llama- ticulación del contenido de dicho principio
dos impuestos de periodo, que implican la parte del recurso a las “famosas reglas de
posibilidad de que los contribuyentes adop- Adam Smith”, así es, según Restrepo, para
ten las medidas pertinentes para todos los quien “la eficiencia tiene, por supuesto,
efectos fiscales, bajo la certeza de que al muchas maneras de expresarse y desarro-
menos durante los periodos (necesariamente llarse en la práctica: el costo del recaudo,
futuros) el alcance de sus obligaciones tri- por ejemplo, no debe ser desproporcionado;
butarias esta marcado por la certeza, tanto el ideal de neutralidad hacia el cual debe
en los elementos básicos de los gravámenes tender siempre la estructura tributaria no
como en la mecánica de las deducciones. debe distorsionarse; la determinación de
Este diseño por periodos supone que la re- los responsables fiscales debe hacerse con
gla de vigencia inmediata de la ley deba ser criterio práctico (…)”49. Como se ve, en
atemperada, cuando la misma altera las con- estos criterios es fácil percibir el influjo del
diciones en que se honrarían las obligaciones señor Smith.
tributarias que surgen en tales contextos. La Por otra parte, estas ideas se han recogido
perentoriedad de este “atemperamiento” y el también en la Jurisprudencia de la Corte
respeto por la inalterabilidad de las normas Constitucional Colombiana, así por ejemplo
durante los periodos en que se suceden los en la sentencia C-1004 de 2003, el Tribunal
hechos relevantes para el derecho tributario incorporó el concepto de neutralidad a partir
son consecuencia de la regla que prohíbe la de la interpretación del principio en cues-
aplicación retroactiva de la ley tributaria. tión, al considerar que, según “El principio
de eficiencia (art. 363 C.P.) que implica
6. Principio de eficiencia que el impuesto se recaude con el menor
costo posible tanto para el Estado como
En el caso del principio de eficiencia las para el contribuyente (…) el impuesto no
diferencias entre ambos regímenes están puede convertirse en una carga engorrosa
marcadas, en primer lugar, por la ausencia para el contribuyente hasta el punto de des-
de una disposición en el texto de la Consti- estimular el desarrollo de sus actividades
tución en el caso mexicano, y en segundo económicas”50.
lugar, por el papel que cumplen los llamados De otra parte, en la sentencia C-989 de
“principios teóricos” de la tributación en la 2004 la Corte se pronunció sobre si cier-
definición de las características que debe tos mecanismos dirigidos a optimizar el
satisfacer todo sistema tributario. recaudo, a pesar de introducir beneficios
En el caso colombiano, a pesar de que el tributarios para algunos contribuyentes, se
propio artículo 363 (CC) lo incorpora de ajustaba o no a los principios constitucio-
manera explícita: “El sistema tributario se nales del sistema tributario. Sobre el prin-
funda en los principios de equidad, eficien- cipio de eficiencia consideró el Tribunal
cia y progresividad”. La comprensión y ar- que “(…) resulta ser un recurso técnico del

49 Restrepo Juan Camilo, Hacienda…, cit., p. 299.


50 Corte Constitucional colombiana, sentencia C-1004 de 2003, M. P.: Jaime Córdoba Triviño.
159
sistema tributario dirigido a lograr el mayor zado a gravar ciertos y determinados hechos,
recaudo de tributos con un menor costo de de una manera adecuada, con tal de que se
operación; pero de otro lado, se valora como alcancen los propósitos de la recaudación
principio tributario que guía al legislador efectiva. Un buen ejemplo de impuestos
para conseguir que la imposición acarree ineficientes lo trae también Sánchez Gómez
el menor costo social para el contribuyente citando a Arrioja Vizcaíno. Aquí nuevamente
en el cumplimiento de su deber fiscal (gastos la historia no deja lugar a dudas. Corría el
para llevar a cabo el pago del tributo)”51. año de 1853 y bajo la presidencia de Antonio
Por su parte, en el caso mexicano a pesar López Santa Anna se decretaron sendos im-
de que no existe un texto constitucional puestos sobre el uso y tenencia de ventanas
expreso sobre el principio de eficiencia, la y de perros; tales gravámenes “ocasionaron,
doctrina lo ha trabajado como uno de los por una parte, el que la ciudad de México
elementos medulares para la comprensión presentara un curioso aspecto arquitectóni-
del sistema tributario mexicano. Así por co, al haberse tenido que tapiar la mayoría
ejemplo, Narciso Sánchez, lo llama princi- de las ventanas de las casas y edificios para
pio de economía e implica que “los tributos disminuir al máximo posible el campo de
deben ser productivos, que lo recaudado por aplicación de este absurdo gravamen y por
concepto de los mismos sea destinado en la la otra, el sacrificio de centenares de estos
mayor parte para cubrir el gasto público, amistosos, útiles e inocentes animales, con
pero también que no reporten fuertes cargas los mismos fines de elusión tributaria”53.
para la economía de los contribuyentes, por- Como puede apreciarse, las ideas que ro-
que ello puede orillarlos a la evasión fiscal dean el principio de eficiencia han servido
o a la elusión tributaria al ahuyentar a los como elemento crítico de las legislaciones
contribuyentes con las fuertes cargas o con tributarias mexicanas, y además se perfilan
las visitas de inspección (…)”52. en el discurso de la doctrina tributaria como
La eficiencia de los tributos, así como del un importante criterio del deber ser de sus
sistema tributario, pasa por el tamiz de la instituciones.
idea de un diseño racional, que esté endere-

51 Según jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana contenida en las sentencias C-419


de 1995, M. P.: Antonio Barrera Carbonell y C-261 de 2002, M. P.: Clara Inés Vargas Hernández, y
que fueron reiteradas en la sentencia C-989 de 2004, M. P.: Clara Inés Vargas Hernández. En esta
última decisión la Corte consideró que la reducción de dos puntos en el impuesto del IVA por pagos
realizados con “dinero plástico” se ajustaba a la Constitución en la medida en que se satisfacían los
principios del sistema tributario y en especial el principio de eficiencia. Sobre el caso consideró que
dicho mecanismo resultaba “idóneo para combatir la evasión fiscal, si se tiene en consideración
que mientras que las transacciones realizadas en efectivo resultan ser de difícil control, por cuanto
no todos los comerciantes cumplen con su deber legal de expedir la correspondiente factura, las
operaciones realizadas por medio de tarjetas débito o crédito dejan un registro que permite hacer
un seguimiento exacto de la cuantía de las mismas, y así lograr verificar el valor correspondiente
del impuesto a las ventas, facilitándose de esta manera el control sobre dicho impuesto a fin de
lograr que éste realmente ingrese a las arcas del Estado” (negrillas en el original).
52 Sánchez Gómez Narciso, Derecho fiscal…, cit., p. 184.
53 Arrioja Vizcaíno Adolfo, Derecho Fiscal, México, Themis, 1982, citado por Sánchez Gómez
Narciso, Derecho Fiscal…, cit., p. 178.
160
Conclusiones tivos que imponen el principio de proporcio-
nalidad y equidad. Mientras que en el caso
La herencia común que recibieron las na- colombiano la actividad jurisprudencial es
cientes tradiciones jurídicas de México y copiosa en materia tributaria, y las leyes son
Colombia, insertas en el oleaje de la cultura controladas sin distingo, a partir de un reco-
europea, tienen sus claras repercusiones en la nocimiento efectivo de la fuerza normativa
forma en que se concibieron históricamente de la Constitución, mediante la acción públi-
los institutos básicos del Derecho Tributario. ca de inconstitucionalidad de las leyes.
En este sentido, por ejemplo, el influjo de Cabe destacar también el hecho de las
la obra de Adam Smith en lo relativo a las múltiples facetas en las cuales se muestra el
reglas de la tributación es notorio, tanto en principio de legalidad en materia tributaria:
la forma como se redactaron los textos como la representación efectiva, la reserva de ley,
en la que aún, en alguna medida, los mismos la certidumbre y la generalidad y abstracción
son interpretados. de las normas. En el análisis de estos aspec-
La dificultad que entraña el uso indiscrimi- tos se encontraron importantes similitudes,
nado de la expresión principios constitucio- atribuibles al hecho de compartir elementos
nales tanto en el caso colombiano como en el culturales similares, sobre todo por lo que
mexicano, nos forzó a proponer una delimi- tiene relación al concepto de Estado de Dere-
tación de las entidades que serían objeto de cho y a las elaboraciones teóricas alrededor
comparación. No obstante, la creación de un del concepto de ley. Así mismo, se hicieron
listado ad hoc de principios constitucionales notar las particularidades en este sentido a
del derecho tributario estuvo orientada por la partir de las diferencias entre el modelo de
idea de respetar las peculiaridades de los dos Estado, federal en el caso mexicano, y unita-
ordenamientos y sobre todo con la finalidad rio en el colombiano, y la forma como dicha
de poder adelantar un trabajo comparativo circunstancia afectaba en concreto el tema de
que fuera comprensivo. En este sentido, se la reserva de ley. O también de las dinámicas
puede afirmar que, en lo sustancial, los prin- concretas que habían sido soportadas por
cipios constitucionales del Derecho Tributa- ciertos principios como el de “no tributación
rio en ambos regímenes son los mismos, y sin representación” que ha sido objeto de una
son entendidos en las prácticas jurídicas co- importante resignificación en manos de la
mo indicando realidades muy semejantes. Corte Constitucional colombiana.
Entre las diferencias notables que pudie- Sobre los principios de igualdad, equidad
ron identificarse entre los dos ordenamientos y progresividad o proporcionalidad (según
cabe resaltar la relacionada con la forma en la Constitución mexicana), los puntos de
que opera el sistema de control constitucio- encuentro fueron notorios: las dificultades
nal, para efectos de garantizar la integri- para definir la identidad propia de cada uno
dad y supremacía de la Constitución y de de estos principios y su carácter de conceptos
los principios constitucionales del Derecho semánticamente interdependientes fueron
Tributario. En México, la Suprema Corte es notas constantes al momento de tratar de
más cautelosa a la hora de inquirir sobre si definirlos tanto en uno como en otro orde-
una ley del Parlamento de la Federación ha namiento. Sin embargo, los referentes que
desbordado, por ejemplo, los marcos norma- los caracterizan son muy similares entre sí,
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lo cual aleja la idea de una diferencia que se
pueda considerar relevante.
En el caso del principio de no retroactivi-
dad se encontraron diferencias importantes.
La redacción del texto respectivo en la Cons-
titución mexicana, así como su ubicación,
pueden ser considerados como una alterna-
tiva de claridad conceptual al momento de
resolver los delicados problemas que suelen
aparecer en el tema de la aplicación de la ley
en el tiempo; herramienta de la cual el orde-
namiento colombiano adolece. En efecto, la
idea de concebir la no retroactividad de la
ley como una garantía de inviolabilidad de
la persona y su patrimonio (caso mexicano)
aleja problemas innecesarios, que aparecen
cuando se concibe la irretroactividad de la
ley como una regla absoluta que caracteriza
una concepción de la legislación (caso co-
lombiano).

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