DERECHO Y RAZON, LUIGI FERRAJOLI

10. La prueba. El poder de verificación y las garantías procesales.

1. Verificación e inducción fáctica

. La verificación e inducción fáctica dependen de complejas garantías procesales. La verificación

fáctica en el proceso penal, al igual que en cualquier verificación histórica, es el resultado de una
ilación entre hechos “probados” del pasado y hechos “probatorios” del presente, y esta ilación
tiene la forma de una inferencia inductiva, donde las premisas vienen constituidas por la
descripción del acontecimiento que se ha de explicar y de las pruebas practicadas, mientras que la
conclusión es la enunciación del hecho que se considera probado por las premisas. La inducción
judiciales idéntica a cualquier otra inducción: la conclusión probada o descubierta tiene el valor de
una hipótesis explicativa probable en cuanto el nexo causal entre una acción imputada a la
culpabilidad de un sujeto y el conjunto de hechos descritos en las premisas. Su especificidad es
que no sólo es una actividad intelectual sino que es también una actividad jurídica,
normativamente disciplinada. Y esto complica los ya de por si grandes problemas epistemológicos
relativos a la justificación de la inducción en general.2.

Pruebas e indicios. Fiabilidad subjetiva y relevancia objetiva.

Para este análisis se tiene que distinguir los hechos o datos probatorios, según permitan la
inducción hecho-delito. Se propone llamar prueba al hecho probatorio experimentado en el
presente del que se infiere el delito u otro hecho del pasado, e indicio al hecho probado del
pasado que se infiere del delito u otro hecho del pasado que a su vez tenga el valor de un indicio.
¿Qué es lo que prueba, el hecho de que Juan testifique que ha visto salir a Pedro blandiendo un
cuchillo ensangrentado de la casa de Luis poco antes de que éste fuese encontrado muerto? Es
prueba probable según la sinceridad que acreditemos a Juan, del hecho que éste ha visto a Pedro
salir con un cuchillo en la mano de la casa de Luis poco antes de que éste fuera encontrado
muerto. Este segundo hecho, es sólo un indicio, probable según la fiabilidad que atribuyamos a la
vista de Juan, del hecho de que Pedro ha salido realmente de la casa de Luis en las sospechosas
circunstancias referidas por Juan. Y este tercer hecho es de nuevo solamente un indicio probable
según la plausibilidad de los nexos causales establecidos por nosotros, del hecho de que Pedro ha
asesinado a Luis. Tenemos en ésta historia, no una sino tres inferencias inductivas: la que del
testimonio de Juan induce como verosímil que él ha visto la escena que describe; laque de tal
indicio induce como verosímil que Pedro ha tenido el comportamiento sospechoso que describe
Juan; la que de este indicio induce como verosímil la conclusión de que Pedro asesinó a Luis. Si
además no hemos escuchado el testimonio de Juan de viva voz sino que disponemos sólo del acta
en la que se transcribió, también el testimonio resulta degradado a indicio, y a las tres inferencias
debemos añadir una cuarta: la que va del acta al hecho, del cual el acta es solamente prueba de
que en el pasado Juan ha declarado cuanto ha sido descrito sin que sus deposiciones hayan sido
malentendidas, distorsionadas o constreñidas. Ninguna de las conclusiones de estas cuatro
sucesivas inferencias o argumentos inductivos es indubitablemente verdadera. Sólo se puede decir
que cada una de ellas esmás o menos razonable, plausible o probablemente verdadera. Juan pudo
haber mentido,o pudo haber confundido a Pedro con Pablo. Pedro podría aducir que estaba
siguiendo alasesino, y que por una desafortunada coincidencia llegó a la casa de Luis poco después
deque lo encontró muerto. Sin contar que si el testimonio se extrae de un acta podría
haber declarado que no vio a Pedro, sino a alguien muy parecido a Pedro, y esto fuemalentendido
por el oficial secretario que tomó la declaración. Es claro que cuanto mayor es el número de las
inferencias necesarias para inducir de la prueba la conclusión de laresponsabilidad por el delito de
que es causa, menor es el grado de probabilidad de la15 inducción probatoria.

Basta que la defensa aduzca una contraprueba que desmienta unasola de las inferencias de la
serie para interrumpir la cadena y desmontar todo elrazonamiento, por ejemplo demostrando que
Pedro se encontraba en otro lugar, o queLuis murió de manera accidental, etc.Respecto del delito,
las pruebas recogidas en un proceso casi nunca son pruebas directassino indirectas, es decir,
pruebas de indicios a su vez directos o indirectos. Mientras las pruebas son objeto de experiencia
directa, los indicios son hechos del pasado y son másdirectos respecto de la hipótesis explicativa
final, pero las pruebas son más directasrespecto de la experiencia probatorio inicial. 4.

La superación moderna de las pruebas legales y el principio potestativo de la libreconvicción

. La crítica y la superación de las pruebas legales representan una conquistadel pensamiento

ilustrado y de la Revolución Francesa. En la medida en que se reconozcaque ninguna prueba
implica necesariamente el delito, se puede decir que la condena y la pena no provienen de la
prueba sino del delito. El principio de la libre convicción del juez equivale al rechazo de las pruebas
legales como suficientes para determinar lacondena y la pena. La libre convicción significa: 1) la no
presunción legal de culpabilidaden presencia de tipos de prueba abstractamente previsto por la
ley; 2) la presunción deinocencia en ausencia de pruebas concretamente convincentes de su
falsedad; 3) la carga para la acusación de exhibir tales pruebas, el derecho de la defensa de
refutarlas y el deber del juez de motivar conforme a ellas la propia convicción en caso de condena;
4) lacuestionabilidad de cualquier prueba, que justifica la duda en el juez y permita
laabsolución.Sin embargo, este modelo no sobrevivió mucho en Francia. El código de Napoleón
lominó en sus fundamentos al sustituir la acusación ante jurado por un sumario escrito ysecreto
llevado de oficio por el juez instructor, insertando en un procedimientoinquisitivo el principio de la
íntima convicción. Este “proceso mixto” será copiado por numerosas codificaciones posteriores:
predominantemente inquisitivo en la fase deinstrucción, acusatorio en la fase de debate y
dominado en ambas fases por el principio dela libre convicción del juez-inquisidor. Se comprende
que tal “monstruo, nacido delacoplamiento del proceso inquisitivo y del acusatorio”, ha sumado
los defectos de uno yde otro, comprometiendo el único valor común a ambos: la obligación del
juez de decidir “según lo alegado y probado por las partes”, que caracteriza al inquisitivo, donde
esnecesaria la prueba legal, como el acusatorio, donde el juez es pasivo frente a la
actividad probatoria de las partes y está vinculado a ella.La disolución moderna de la carga de la
prueba a la sombra de la fórmula vacía de laíntima o libre convicción del juez depende de la falta
de elaboración de una adecuadateoría de la prueba y de la convicción inductiva. Esta fórmula abre
el problema de laidentificación de las condiciones probatorias que justifican la convicción.La
justificación de la inducción fáctica exige tres condiciones: 1) la carga de la acusaciónde producir
datos o hechos probatorios que tengan el valor de confirmacionesnecesariamente consecuentes
respecto de la hipótesis acusatoria y de generalizaciones o“máximas de la experiencia” que los
enlacen con ella; 2) el derecho de la defensa deinvalidar tal hipótesis, contradiciéndola mediante
contrapruebas compatibles sólo conhipótesis alternativas que la acusación tiene a su vez la carga
de invalidar; 3) la facultad del juez de aceptar como convincente la hipótesis acusatoria sólo si
concuerda con todaslas pruebas y resiste a todas las contrapruebas recogidas.

7. Las garantías procesales: necesidad de la prueba, posibilidad de la refutación y convicción

justificada.

Las pruebas legales positivas son aquellas en presencia de lascuales la ley prescribe que considere
probada la hipótesis acusatoria aunque tal “prueba”contraste con su convicción; las pruebas
legales negativas son aquellas en ausencia de lascuales la ley prescribe al juez que considere no
probada la misma hipótesis aunquecontraste con su libre convicción. Equivalen a una garantía
contra la convicción erróneao arbitraria de la culpabilidad, asegurando normativamente la
necesidad de la prueba y la presunción de inocencia hasta prueba en contrario.Hay tres
condiciones exigidas para la justificación de inducción judicial: 1) cómogarantizar la necesidad de
la prueba o verificación; 2) cómo garantizar la posibilidad de lacontraprueba o confutación; y 3)
como garantizar, contra la arbitrariedad y el error, ladecisión imparcial y motivada sobre la verdad
procesal fáctica.La hipótesis acusatoria debe ser confirmada por una pluralidad de pruebas o
datos probatorios, debe ser formulada de tal modo que implique la verdad de varios
datos probatorios y la explicación de todos los datos disponibles, para efecto de justificar
lainducción de la culpabilidad o de la inocencia.Más importante que la necesidad de la prueba es
la garantía del contradictorio, esto es, la posibilidad de la refutación o de la contraprueba. La
garantía de la defensa consiste precisamente en la institucionalización del poder de refutación de
la acusación por partedel acusado. A tal fin, todas las implicaciones de la hipótesis deben ser
explicitadas oensayadas, de modo que sean posibles las pruebas y contrapruebas.La tercera
condición o garantía de la verdad fáctica se refiere a la imparcialidad de laelección realizada por el
juez entre hipótesis explicativas en competencia. Para que seacepte como verdadera, la hipótesis
acusatoria debe ser confirmada por varias pruebas yno ser desmentida por alguna contraprueba,
sino que debe prevalecer con las demáshipótesis en conflicto con ella. Cuando no resultan
refutadas, la duda se resuelve a favor del reo. Este principio equivale a una norma de clausura
sobre la decisión de la verdad procesal fáctica.Estas tres garantías, junto con la estricta legalidad o
verificabilidad de las hipótesisacusatorias, aseguran la estricta jurisdiccionalidad del proceso penal.
Gracias a ellas, el proceso se configura como una contienda entre hipótesis en competencia que el
juez tienela tarea de dirimir: la carga de la prueba en apoyo de la acusación resulta integrada por
lacarga de la contraprueba o refutación de las hipótesis en competencia; el derecho dedefensa o
refutación está a su vez integrado por el poder de planteamiento de contra-hipótesis compatibles
y capaces de suministrar explicaciones alternativas; y la motivacióndel juez resulta una
justificación adecuada de la condena, si además de apoyar la hipótesisacusatoria no contradicha
por ninguna contraprueba, pueda también desmentir lascontrahipótesis. De aquí el valor de la
separación, según el esquema triangular, entreacusación, defensa y juez: la primera tiene la carga
de descubrir hipótesis y pruebas, ladefensa tiene el derecho de contradecir con contrahipótesis y
contrapruebas, mientras el juez, cuyos hábitos profesionales son la imparcialidad y la duda, tiene
la tarea de ensayar todas las hipótesis, aceptando la acusatoria sólo si está probada y
rechazándola a favor del reo, si es desmentida y también si no es desmentida por todas las
hipótesis encompetencia.

8.La carga de la prueba, el contradictorio, la motivación.

Las tres garantías ilustrada,a excepción del principio

in dubio pro reo

, tienen carácter epistemológico y noespecíficamente jurídico. No predeterminan normativamente

la valoración de las pruebas,sino que reflejan la lógica de la inducción científica en la investigación
judicial. Pero precisamente por eso reducen al mínimo el poder de verificación o denotación
fáctica del juez y la arbitrariedad de su convicción, asegurando la mayor certidumbre de
susdecisiones condenatorias en el esquema del derecho penal mínimo.Las condiciones o garantías
procesales específicamente jurídicas son las numerosas reglaso técnicas de juicio dirigidas a
asegurar la efectividad de los criterios de justificación de laconvicción inductiva: la carga de la
prueba; la publicidad, la oralidad y la inmediación del juicio; las normas de admisión de las prueba;
los derechos de la defensa y la paridad delas partes en el proceso; la motivación pública de la
decisión; el control de las decisionesmediante variados recursos; la separación institucional del
juez como tercero imparcial delas partes y las conexas garantías orgánicas de independencia,
inamovilidad ycompetencia legal.La investigación judicial no es una búsqueda puramente
intelectual, sino el presupuestode decisiones sobre las libertades de los ciudadanos en las que el
poder, en ausencia delímites normativos, tiende indefectiblemente a prevalecer sobre el saber. La
motivaciónque haga el juez en sus sentencias debe explicitar todas las inferencias inductivas
llevadasa cabo por el juez, además de los criterios pragmáticos y sintácticos adoptados,
incluidaslas contrapruebas y las refutaciones. Esto sumado a la efectividad de la carga
probatoriade la acusación mediante pruebas viables, verificables y refutables, la rehabilitación en
eldebate del contradictorio y de la imparcialidad del juez, ofrece las bases normativas en lasque
puede apoyarse una cultura judicial de la prueba a la altura de la epistemologíacientífica y, a la
vez, del modelo garantista aquí sostenido.

11. La equidad. El poder de connotación y el favor rei.

1. La contraposición corriente entre legalidad y equidad.

El modelo hasta aquídelineado del modelo ideal o garantista del derecho penal quizá ha creado la
impresiónde una concepción predominantemente silogística y extra-valorativa de la
cognición judicial y de la aplicación de la ley. Esto en razón de que se han analizado solamente
los poderes de denotación y de verificación en las dos inferencias teóricas: la inducciónfáctica y la
deducción jurídica. Pero aparte de estos dos poderes, existe un tercer poder que compone el
razonamiento judicial, el cual no es susceptible de verificación jurídica. Cuando el juez conoce un
delito, no se limita a aseverar o negar conforme a pruebas latesis que enuncia su comisión por
parte de un sujeto culpable. Valora para los fines de sudecisión sobre la medida o la calidad de su
pena, la gravedad específica, sus causasobjetivas y sus motivos subjetivos, con la intensidad de la
culpabilidad, es decir, con lascircunstancias específicas en las que el culpable ha actuado. Esta
individualización delhecho y su valoración configuran la llamada equidad del juicio, mediante el
poder deconnotación.18

“La equidad es la justicia del caso concreto”, dijo Aristóteles. La equidad serviría paracolmar la
distancia entre la abstracción del supuesto típico legal y la concreción del caso juzgado. Sin
embargo, esta concepción permite considerar a la equidad como unaoperación subsidiaria o
extraordinaria, no intra, sino extra o contra legem

. Este equívoco ha ocasionado malentendidos políticos y estériles contraposiciones teóricas entre

equidad y legalidad. Todavía hoy es un lugar de la filosofía jurídica que se confunde a veces conla
contraposición entre formalismo y antiformalismo, o peor, entre iuspositivismo y iusnaturalismo:
la equidad sería así una especie de “muleta de justicia” consiste en una“tendencia opuesta al
formalismo”; o un medio para suplir las lagunas o errores de la leymediante el reenvío al derecho
natural, a la conciencia social o a la discrecionalidadnormativa del juez. En todos los casos la
equidad está acreditada como fuente de derechoalternativa a la legalidad, o bien como
instrumento más o menos excepcional deinterpretación y de integración de la ley. Con la
consecuencia de que su aceptación sirve para favorece orientaciones sustancialistas y decisionistas
contrarias al principio delegalidad, su rechazo resulta engranado con orientaciones obtusamente
formalistas yabstractamente legalistas.2.

Una noción semántica de la equidad: legalidad como denotación y equidad comoconnotación.

Lengua y lenguaje penal.

Estas dificultades conceptuales de la equidadson el fruto de teorías inadecuadas del significado de

los enunciados jurídicos legales y judiciales y de las palabras que aparecen en ellos. El problema de
la equidad y su relacióncon la legalidad se puede resolver mediante una adecuada caracterización
semánticautilizando la teoría lógica del significado.

La ley connota lo que el juez denota, y denota lo que el juez connota.

Legalidad(denotación) y equidad (connotación) pueden ser concebida consiguientemente como

dosaspectos distintos del conocimiento judicial: el juicio de legalidad corresponde a laverificación
de las características esenciales y comunes que permiten afirmar que un casoindividual entra en
una clase de delitos connotada por la ley; el juicio de equidad consisteen cambio en la
comprensión de las características accidentales y particulares del casoindividual verificado y no
connotadas por la ley. Es términos menos rigurosos y mássimples, esta distinción puede ser
expresada mediantelengua y lenguaje jurídicos,entendida la primera como el conjunto de las
reglas de uso de las expresiones empleadasen el segundo. Diremos: a) robo es un predicado que
designaen la lengua legal elconcepto jurídico de robo definido en abstracto por la ley y expresa

en el lenguaje judiciallos caracteres esenciales o constitutivos del hecho concreto denominado

robo por el juez; b) que los caracteres particulares y accidentales de tal hecho concreto, son
expresables en el lenguaje judicial con las palabras de la lengua común.

3. Principio de legalidad y principio de equidad

. El poder de connotación que la leyconcede al juez es un principio de equidad, y se concibe como

una regla meta-judicial que prescribe que el juicio connote de la manera más precisa y penetrante
los hechosdenotados por la ley, comprendiendo en ellos todas las características
accidentales,específicas y particulares. Este poder es intrínseco a la función judicial y no puede
ser suprimido. No sólo es legítima sino ineludible la discrecionalidad equitativa y que estáligado al
hecho de que el juez no juzga el tipo de delito, sino el delito concreto, singular eirrepetible. La
legalidad y la equidad son dos aspectos distintos del conocimiento judicialligado a dos aspectos
distintos del conocimiento judicial. Todos los juicios son más o menos equitativos o inicuos según
su grado de comprensión de las connotaciones específicas y diferenciales del caso juzgado.

195. El favor rei: comprensión equitativa, valoración simpatética y graduación de las penas.

Cuanto más profunda y penetrante sea la comprensión del hecho, mayor es laatenuación de su
gravedad. La comprensión humana es simpatética. Mientras la pruebafáctica y la verificación
jurídica exigen la indiferencia y la distancia del juez del caso, lacomprensión equitativa requiere la
no indiferencia. A través de la valoración equitativa serefiere al caso concreto y a través de ella se
realiza el respeto a la persona humana juzgada, y es donde se manifiesta la sensibilidad, la
inteligencia y la moralidad del juez.El juzgador se esfuerza a prescindir en lo posible de sus
ideologías personales, sus prejuicios e inclinaciones, para comprender o participar de las
ideologías, inclinaciones ycondicionamientos del sujeto juzgado, por lo que la equidad es una
condición de laimparcialidad del juez.Esta función de la equidad es una opción política del derecho
penal mínimo.

El derechopenal de menores es donde mayor es el espacio concedido por la ley a lacomprensión

equitativa,

pues está informado por criterios sustancialistas de equidaddirigidos a favorecer al reo. El Código
Penal en la imposición de las sanciones, en dondese estipulan máximo y mínimos legales de pena
para cada tipo de delito, contradiciendoel principio de derecho penal mínimo, y humilla la función
del juez, al no consentirlevalorar plenamente la posible falta de gravedad alguna de un caso
concreto respecto de lagravedad del tipo de delito abstracto valorada por la ley.

12. La discrecionalidad. El poder de disposición y los principios generales.

1. Verdad indecidible y arbitrio dispositivo. El poder judicial de disposición.

Los diez modelos de derecho penal formalizados en el segundo capítulo se distinguen,además de
su grado creciente de inseguridad y decreciente de garantismo, también por elgrado creciente de
poder judicial arbitrario admitido en ellos. Los cuatro poderes en losque se descompone el poder
judicial –el poder de comprobación probatoria, el poder deinterpretación o denotación, el poder
de connotación y el poder de disposición-, los tres primeros son intrínsecos a la función
jurisdiccional y al sistema garantista. Además, lostres están ligados a actividades cognoscitivas: la
verificación de la existencia del hecho, laverificación del tipo de delito y la comprensión de sus
específicas y concretas particularidades.El poder de disposición es el producto de carencias o
imperfecciones del sistema y comotal es patológico y está en contraste con la jurisdicción Su
ejercicio supone opciones o juicios de valor. Su poder crece cuanto más se extienden sus espacios
de inseguridad delos presupuestos cognoscitivos de la decisión judicial por defecto de una o más
de lasgarantías penales y procesales. No hay una frontera rígida que delimite el poder de
verificación y poder de disposición, entre modelo garantista de derecho penal mínimo y modelo
no garantistas de derecho penal tendencialmente máximo. Sólo se puede decir que el banco de
pruebas del sistema garantista de un sistema penal y procesal está constituido por la posibilidad
de refutaciónde las hipótesis acusatorias. La verdad procesal es una verdad alcanzada
mediantegarantías o reglas de juego codificadas que aseguran esencialmente la posibilidad
deconfutar las hipótesis acusatorias, desde el inicio de la averiguación hasta la sentencia20

definitiva, mediante contrapruebas o contra hipótesis. Donde la refutación es imposible, la

definición legal y/o judicial de lo que es punible no permite juicios cognoscitivos, sino solo juicios
potestativos, de forma que la libre convicción no se produce de la verdad sino sobre otros valores.
Y esto puede ocurrir porque la hipótesis legal o judicial no está formada por proposiciones que
designan hechos sino por juicios de valor o de significado indeterminado del tipo: “Juan es
peligroso”, “Pedro es un subversivo” o “tal conducta es inmoral”; o bien por presunciones o
preclusiones normativas que de hecho exoneran a la acusación de la carga de la prueba o
precluyen a la defensa el contradictorio y la confutación. En estos casos no se da juris-dicción en
sentido propio, sino mero ejercicio de represión; no juicio de comprobación, sino simple decisión:
derecho penal “sin verdad” y “sin saber”, confiado a la voluntad discrecional o sea, al poder de los
órganos juzgadores. Se comprende así el alcance y los límites del garantismo.

El garantismo penal

es antetodo un modelo cognoscitivo de identificación de la desviación punible basado en

unaepistemología convencionalista y refutacionista (o falsacionista) hecha posible por
los principios de estricta legalidad y de estricta jurisdiccionalidad. Es además un modeloestructural
de derecho penal caracterizado por algunos requisitos sustanciales y por algunas formas
procedimentales en gran parte funcionales a tal epistemología: como laderivabilidad de la pena
respecto del delito, la exterioridad de la acción criminal y lalesividad de sus efectos, la culpabilidad
o responsabilidad personal, la imparcialidad del juez y su separación de la acusación, la carga
acusatoria de la prueba y los derecho de ladefensa. Sólo garantiza la justicia formal, esto es, una
técnica de definición legal ymétodo de comprobación judicial de la desviación punible que
reducen al mínimo losmomentos potestativos y los elementos de arbitrio en el derecho penal. Esta
justiciaformal, al coincidir con la seguridad y o verdad legal de las decisiones jurisdiccionales, esel
presupuesto necesario, aunque insuficiente, de cualquier remedo de justicia sustancial.P. 169.

2. El problema de carácter político de la función judicial. La ilegitimidad del poder dedisposición

. El poder judicial de disposición consiste en la autonomía del juez, llamado aintegrar después del
hecho el supuesto legal con valoraciones ético-políticas de naturalezadiscrecional. Las acusaciones
como “inmoral”, “obsceno”, “extranjero pernicioso”,“peligroso”, “reincidente”, impiden la
verificación y la defensa. De esto se sigue unailegitimidad política estructural del poder de
disposición del juez y de sus decisiones

3. Los principios generales del derecho como criterios de orientación del poder dedisposición.

Esta ilegitimidad estructural del poder judicial es fisiológica en una ciertamedida en el moderno
estado de derecho, donde caracteriza a todos los podereslegitimados conforme a valores: la
democracia, la libertad, la satisfacción de necesidades primarias, etc, los cuales tienen rango
constitucional pero nunca son satisfechos. Pero estono exonera al juez del deber y la
responsabilidad de las decisiones. Esta es una aporía enla estructura de los sistemas penales
positivos: el deber jurídico de decidir inclusoilegítimamente como fundamento efectivo de la
legitimidad relativa (a la ley, pero no alos principios constitucionales) del poder judicial de
disposición. Estas decisiones son predominantemente juicios de valor, pero susceptibles de
argumentación y de controlconforme a criterios pragmáticos de aceptación, que no son más que
los principiosgenerales del ordenamiento, es decir, principios políticos expresamente enunciados
en lasconstituciones y en las leyes o implícitos en ellas y extraíbles mediante elaboración doctrinal.
Son ejemplos: la presunción de inocencia, in dubio pro reo, el de coherencia21