AULA 12/06

LUCIANO ANDERSON DE SOUZA

Vou começar contando um fato absolutamente pitoresco que aconteceu comigo

há 1 ano e meio. Eu estava trabalhando até 23h30 no meu escritório. Quando eu saí, estava no
meu carro e parei no sinal, e eu estava com a janela aberta. De repente, eu ouço uma voz
feminina perguntando: "você não tem vergonha, não?". E continua, de cima de sua bicicleta: "é
por isso que esse País está assim, por isso que está essa corrupção!". Só quando eu saí que
percebi que havia uma faixa de ciclismo no local onde eu parei. Esse fato pitoresco, de me
equiparar à corrupção do País, mostra como vivemos uma histeria coletiva, onde todo mundo
fala o tempo todo em corrupção sistêmica, que seria a fonte de todos os males. O tema da nossa
aula de hoje é exatamente a análise desse discurso.
Esse discurso não é novo. Nós já tivemos esses momentos outras vezes. Só para
ficar no Século XX, nós já tivemos o mar de lama do Getúlio Vargas, da vassourinha do Jânio
Quadros e o caçador de marajás no caso do Fernando Collor. Na dialética histórica, essa curva
descendente dá espasmos. Sempre pioramos um pouco antes de melhorar. Nós estamos vivendo
esse momento histórico mais uma vez, e isso possui consequências diretas para o esgarçamento
da nossa ciência do Direito Penal, porque só se utiliza as ciências penais se for para corroborar
um discurso de recrudescimento. Do contrário, diz-se que somos lenientes com a corrupção.
Para começarmos a nossa aula, eu pergunto: o que é corrupção? Quando falamos
em corrupção, atrelamos essa palavra de imediato a políticos e a funcionários públicos. Pensar
em funcionário público é um paradigma. Sérgio Buarque de Holanda, no Raízes do Brasil, trata
do patrimonialismo como decorrência do modelo de colonização do Brasil por meio das
capitanias hereditárias, modelo que já tinha sido usado na África e nos Açores. É importante
saber, contudo, que corrupção não necessariamente está vinculada à função pública. Mesmo em
nossa legislação, há a menção a corrupção de água potável, corrupção de produtos
farmacêuticos, corrupção de água potável, dentre outros. Claro que os protagonistas são a
corrupção ativa (art. 333) e a corrupção passiva (art. 317). Ainda há a corrupção de
testemunha ou perito, bem como no art. 299 do Código Eleitoral e no Estatuto do Torcedor (art.
41-C e art. 41-D), que é o oferecimento de vantagem para influir no resultado da competição
desportiva.
Vou citar um fato: um determinado professor em uma determinada localidade
participou de determinada banca examinadora, e o candidato tinha feito o trabalho em outro
País sobre corrupção, no sentido dos arts. 317 e 333 do Código Penal. O trabalho começava
dizendo que a corrupção preocupa o homem desde os tempos mais remotos. Já não gostei de
utilizar o termo o homem. E tinha uma nota de rodapé 1, citando Aristóteles falando de
corrupção. Este examinador, então, pergunta para a pessoa que está sendo avaliada: diga para
nós o que o Aristóteles diz nesse trabalho. E o candidato não havia lido, conforme confessado
na banca. O examinador fez essa pergunta porque sabia que esse livro de Aristóteles falava
sobre física, e não a corrupção como crime.
Segundo Francesco CARRARA, corrupção envolve a ideia de venalidade na
função pública, ou seja, de compra e venda na função pública, frase esta do século XIX. Quem
foi diretamente influenciado por CARRARA foi Nelson HUNGRIA no Brasil, que a definiu
como a venalidade na função pública. Essa ideia do Carrara, traduzida nessa ideia do Nelson
Hungria, acaba deixando características fundamentais em nosso pensamento.
Até os anos 90, a corrupção era vista como algo local e eminentemente nacional,
ligado às atividades públicos. Até 1940, a corrupção era um único tipo penal, pelo qual
respondiam o corruptor e o corrompido. Em 1940, houve a cisão em dois tipos penais. Isso
aconteceu diante da burocratização da Administração Pública na Era Vargas, de modo que os
tipos penais foram cindidos para que fosse possível um responder independentemente da
identificação do outro. Até os anos 70, havia estudos sobre os benefícios econômicos da
corrupção. Havia autores que defendiam que a corrupção no setor público era algo benéfico,
porque representava utilizar a criatividade para contornar a burocracia estatal. Além disso,
ainda fazia girar direito na economia. Essas ideias não vingaram, evidentemente.
De qualquer maneira, o paradigma mudou a partir dos anos 90, porque a
corrupção passa a ter um novo emblema, e uma nova bandeira/concepção, que é traduzida em
uma expressão: fight against corruption (o combate à corrupção). Uma ideia por detrás de
guerra. A corrupção passou a ser vista, então, de uma maneira absolutamente intolerante. O
paradigma hoje é o de que a corrupção é algo transnacional, que afeta países e as organizações
democráticas, e que precisa ser combatida com uma política de intolerância e um discurso de
guerra.
Tradicionalmente, nossa doutrina sempre mencionou que, mesmo na corrupção
passiva, havia necessidade de um ato de ofício (ao menos em potencial), conforme Nelson
Hungria, Heleno Fragoso, Basileu Garcia, Magalhães Noronha, dentre muitos outros. Por isso é
que surgiam discussões como: se o funcionário público não tem competência para aquele ato,
há corrupção ou não? A resposta variava, mas sempre se defendeu a necessidade de ato de
ofício. A jurisprudência, historicamente, sempre seguiu essa linha. E qual foi o processo
paradigmático dos anos 90 que reafirmou o que a jurisprudência sempre disse? Foi o Caso
Collor (AP 307/DF).
Até 2012, com a AP 470, tudo seguia o entendimento pacífico. Nesta ação,
contudo, do Mensalão, o STF desdisse o que sempre havia dito, e concluiu que não há
necessidade de um ato de ofício específico para haver a corrupção, sendo crime a compra de
boas relações com o agente público, porque este poderia praticar atos de ofício em potencial.
O que é necessário no Brasil é de uma racionalização legislativa de gradação de
ataques. A Espanha, por exemplo, previu quatro espécies diferentes de corrupção, inclusive
uma corrupção por facilitação, que é de perigo abstrato, mas com pena menor, de 6 meses.
Seria o que deveríamos fazer aqui, com toda a certeza.