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UN NOUVEL ÂGE DU DROIT ?

Philippe Raynaud

Centre Sèvres | « Archives de Philosophie »

Raynaud Centre Sèvres | « Archives de Philosophie » 2001/1 Tome 64 | pages 41 à

2001/1 Tome 64 | pages 41 à 56

ISSN 0003-9632

Article disponible en ligne à l'adresse :

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!Pour citer cet article :

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Philippe Raynaud, « Un nouvel âge du droit ? », Archives de Philosophie 2001/1 (Tome 64), p. 41-56.

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Un nouvel âge du droit ?

PHILIPPE RAYNAUD *

Université de Paris II

RÉSUMÉ : Contrairement à une idée couramment admise aujourdhui, la politi- que moderne ne se fonde pas seulement sur la défense et la promotion des droits de lhomme, mais aussi sur un effort pour recréer des pouvoirs légitimes dans un monde où lautorité ne peut se fonder ni sur la nature, ni sur la tradition, ni sur la transcendance ; cet effort sest traduit pas l’émergence, entre le XVIII e et le XX e siècle dun ensemble cohérent de compromis entre la logique libérale et les exigences propres de la puissance, dont la politique contemporaine est aujourdhui assez éloignée. On peut donc considérer que nous sommes sortis de l’«âge classique de la modernité », ce qui conduit à poser la question des conditions dune synthèse nouvelle entre la liberté et la puissance.

MOTS-CLÉS : Balance des pouvoirs. Démocratie. Droit. Droits de lhomme. Etat. Guerre. Libéralisme. Paix. Souveraineté. Système international.

ABSTRACT : Unlike todays currently admitted idea, modern politics does not only rely on the defense and the promotion of human rights, but also on an attempt to consolidate legitimate powers in a world where authority cannot be based on nature, tradition or transcendence. Between the 18th and 20th centuries, this attempt has engendered a coherent number of compromises between the logic of liberal trends and the requirements of power, from which contemporary politics has rather deviated. Consequently, we can confirm that we have come out of the « classical era of modernity » and question the conditions of a new compromise between liberalism and power.

KEY WORDS : Balance of powers. Democracy. Human rights. International system. Law. Liberalism. Peace. Sovereignty. State. War.

* Président de la Société pour la Philosophie et la Théorie Juridiques et Politiques raynaudph@wanadoo.fr

Archives de Philosophie 64, 2001

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P. RAYNAUD

Les transformations récentes de lordre politique contemporain, que lon peut résumer par le triomphe apparent de l’«État de droit » dans lordre interne et par le développement dun droit international supra- étatique, sont souvent perçues comme un accomplissement, un peu tardif mais dautant plus attendu, des promesses de la modernité politique, dont le cœur serait constitué par laffirmation et le développement des « droits de lhomme ». Ces transformations peuvent elles-mêmes, me semble-t-il, être mises en relation avec celles qui affectent, à des degrés divers, la philosophie politique et la théorie du droit. La première est marquée par la place centrale quy occupe aujourdhui le libéralisme, entendu avant tout comme une doctrine des droits qui place la liberté au premier rang de ceux-ci, sauf à admettre ensuite diverses possibilités pour ce qui concerne la répartition des biens et lamplitude des inégalités tolérables ; la prééminence contempo- raine du libéralisme, notamment dans la forme que lui donne John Rawls est paradoxalement conrmée par la nature des critiques que lui adressent la plupart de ses critiques « communautariens » ou « républicains » 1 : ces derniers critiquent certes les fondements philosophiques du libéralisme contemporain (la priorité du « juste » sur le « bien » ou le primat de la « liberté négative »), mais, à de très rares exceptions près, ils nen acceptent pas moins lessentiel de la politique libérale, sauf à chercher à lui donner un supplément d’âme (et de légitimité) au travers de lenracinement « commu- nautaire » du civisme ou de la protection des plus faibles contre les formes spéciques de servitude engendrées par lordre de marché 2 . La situation nest pas très différente dans la théorie du droit, où le vieux débat entre le « positivisme juridique » et ses adversaires se déroule aujourdhui, pour lessentiel, avec pour arrière-plan la commune acceptation du constitution- nalisme moderne, pensé chez les uns comme la forme la plus lisible de la hiérarchie des normes et chez les autres comme le moyen dassurer la supériorité des « principes » moraux du libéralisme sur les simples « règles »

1. Même des penseurs radicaux, comme Etienne Balibar, sont conduits aujourdhui à

reprendre des segments importants de la philosophie libérale pour penser les nouvelles reven- dications du « mouvement social » ; v. sur ce point, Ph. R, Les nouvelles radicalités, « Note de la fondation Saint-Simon », avril-mai 1999, repris in Le débat, n o 105, mai-août 1999,

p. 90-116 et in Les notes de la fondation Saint-Simon. Une aventure intellectuelle, Calmann- Lévy, 1999.

2. V. par exemple le très intéressant ouvrage de Jean-Fabien S, Lamour de l’égalité.

Essai sur la critique de l’égalitarisme républicain en France 1770-1830, consacré aux critiques libérales de limaginaire « républicain » avant et après la révolution française ; lauteur est très critique envers tous les penseurs qui, de dHolbach à Madame de Stael, ont pensé que la ruine des privilèges et le rétablissement de linégalité « naturelle » des talents individuels suffirait à garantir la liberté de tous, mais le modèle alternatif quil découvre chez des auteurs comme Condorcet, Destutt de Tracy ou Roederer (quil serait du reste difficile de ne pas considérer comme des libéraux), ne s’écarte guère du libéralisme modéré, même sil admet des correctifs comme limpôt (faiblement) progressif ou la division des héritages

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posées par le législateur. Dans tous les cas, ce qui paraît aujourdhui presque universellement obsolète, cest le vieux modèle de la « souveraineté » de l’État, perçue comme une étape transitoire et irrémédiablement dépassée du développement de la modernité, et à laquelle on ne peut guère souhaiter dautre sort que celui quAuguste Comte réservait à lidée de Dieu dès lors que lhumanité accéderait à l’âge positif : le concept de souveraineté devrait être congédié, non sans de chauds remerciements pour les services quil a rendus à lhumanité avant sa majorité. En première approximation, on peut dire que ces transformations sont perçues comme une victoire, dans la philosophie politique moderne, du courant « libéral » de Locke, de Montes- quieu et de Constant contre le versant « étatiste » ou « absolutiste » de la première modernité qui saffirmait chez Bodin et Hobbes, même si, dans le contexte français, il reste plus légitime de se référer à Kant pour fonder le droit et la politique sur les « droits de lhomme ». La perspective adoptée ici est légèrement différente : je mefforcerai de montrer que, dune certaine manière, (1) le premier « libéralisme » reste à beaucoup d’égards très proche du système conceptuel qui sous-tend les théories classiques de la souverai- neté, alors que (2) le triomphe apparent du « libéralisme » dans le monde contemporain saccompagne dune transformation assez profonde du concept de droit, qui affecte à la fois lordre juridique intérieur et le système international.

1. L’État, les pouvoirs et la liberté.

2. Un nouveau modèle politique ?

1. L’État, les pouvoirs et la liberté. Chez ceux qui, aujourdhui, se réclament de la « modernité » juridique et

politique, celle-ci se définit en général essentiellement par lavènement des

« droits de lhomme » comme principe ultime de légitimité et comme étalon

ultime pour l’évaluation des différents régimes. Dans cette perspective, lhistoire de la politique moderne se confond avec celle de l’émergence de la liberté moderne (fondée sur la protection des droits des individus et sur

l’égalité civile), sauf à reconnaître par ailleurs que celle-ci na pu prendre corps que par lacceptation de divers « droits » (droits « politiques » et droits

« sociaux « ou, plus récemment, aujourdhui, droits « culturels ») qui dépas-

sent sans doute la simple protection de la sphère privée mais qui peuvent néanmoins être pensés comme des conséquences de laspiration moderne à lindépendance des individus ou, mieux encore, à lautonomie des

« sujets » 3 . Il me semble en fait que sil y a une unité de la politique moderne,

3. En France, l’œuvre considérable dAlain Renaut est sans doute la meilleure expression

de cette conception de la philosophie politique.

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celle-ci ne réside pas seulement dans leffort pour promouvoir les droits de lhomme, mais aussi dans la tentative pour articuler la protection des droits sur la création dun pouvoir légitime et puissant, capable de pallier labsence dune autorité « naturelle » ou incontestée qui naît de la crise des principes traditionnels de légitimité ouverte par la décomposition de la chrétienté médiévale. Cette unité peut se lire, dabord, dans les relations complexes que les fondateurs du libéralisme entretiennent avec les théoriciens de la sou- veraineté. Dun côté, en effet, linvention du concept moderne de souverai- neté a partie liée avec celle des droits de lhomme et, surtout, elle constitue une réponse au problème théologico-politique qui, en émancipant la loi humaine de la tutelle de la religion révélée, ouvre la voie à lhumanisation du droit qui va caractériser la modernité politique. Cest pour cela que, comme lavait bien vu Leo Strauss, le plus grand philosophe de l’État absolu, Thomas Hobbes, est aussi, paradoxalement, un des fondateurs du libéra- lisme, en sens quil affirme la priorité ontologique des droits subjectifs par rapport à la loi (naturelle ou civile) et quil est un des premiers théoriciens de ce quon appellera plus tard la liberté « négative ». Lexaltation hobbesienne de l’État na en fait pas dautre fonction que de limiter les prétentions de tous ceux, nobles, prêtres, juristes ou philosophes classiques, qui invoquent une supériorité « naturelle » pour imposer leurs ns propres au pouvoir civil, et cest pour cela que, dans la plupart des cas, laction de l’État a pour effet délargir et non de restreindre le champ de ce qui est permis à ses sujets. Cest ce que montre, par exemple, lanalyse hobbesienne du problème de lhérésie :

le transfert à la Couronne de lautorité théologique a entraîné un déclin des persécutions religieuses, en limitant à la fois les prétentions de la hiérarchie anglicane et les menées subversives des dissidents 4 . La loi hobbesienne a cessé d’être le guide des ignorants vers la vertu pour n’être plus que le cadre formel qui permet la coexistence des différentes ns que poursuivent les hommes : il est difficile de nier que, sur ce point, elle ouvre la voie à la conception libérale du droit. Inversement, il est clair quon rencontre aussi, chez les fondateurs du libéralisme, et en premier lieu chez le plus grand dentre eux, John Locke, des thèses qui ne sont pas sans évoquer certains aspects de la doctrine de Hobbes, quil sagisse des conditions de la sortie de l’État de nature ou de la manière dont le pouvoir se lie à la liberté. En apparence, tout sépare la conception lockienne de l’état de nature (et, à travers lui, des fonctions du « gouvernement civil ») de la doctrine du Léviathan : contrairement à celui de Hobbes, l’état de nature du Deuxième traité du gouvernement civil est un état assez harmonieux, régi par des règles de solidarité issues de la loi naturelle et cest pour cela que, lorsquils

4. V. notamment « Relation historique concernant lhérésie et son châtiment » et « Sur les

lois relatives à lhérésie », trad., in Thomas H, Hérésie et histoire, Paris, Vrin, 1993.

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se donnent un gouvernement, les hommes nabandonnent pas tous leurs droits aux souverains, ce qui, dit Locke, reviendrait à sen remettre à un

, cependant que, si les hommes acceptent nalement de quitter la condition apparemment heureuse de l’état de nature, cest bien parce que celle-ci souffre dune imperfection majeure, qui nest pas sans analogie avec la « guerre de tous contre tous » ; dans l’état de nature, les hommes sont universellement soumis à la « loi naturelle », qui leur enjoint dobéir à leur Créateur et de protéger leurs semblables, mais, en labsence dun juge commun, il revient à chacun de veiller à lapplication de cette loi ce qui, du fait de la partialité inhérente à la nature humaine, est une source permanente de conits, qui ne peuvent, là encore, être dépassés que par linstitution dun pouvoir supérieur à tous, dont la première fonction est bien de faire régner la paix et de garantir la sécurité. Certes, ce pouvoir nest pas souverain au sens de Hobbes, puisquil est limité par les droits originaires des individus qui lon créé, ce qui suppose aussi quil existe déjà, dans l’état de nature, un « droit » qui continuera de jouir dun pouvoir normatif dans l’état civil : le gouvernement civil nest pas la source de tout droit et si, en son sein, le pouvoir législatif est prédominant, cest parce que celui-ci tend par nature à assurer le règne de la loi (rule of Law), ce qui suppose dailleurs quelques règles substantielles comme le consentement à limpôt (id., XI, § 142) ; il faut cependant ajouter que, sur plusieurs points essentiels, la doctrine de Locke présente aussi des éléments « décisionnistes » qui, sans en faire un théoricien « absolutiste », interdisent de voir en lui un pur théoricien de la supériorité inconditionnelle des droits sur le pouvoir. La première limite que connaît le libéralisme de Locke concerne la famille, ce qui est dautant plus frappant quil passe (à juste titre) pour un critique profond des théories patriarcales, qui plaide à la fois entre l’égalité entre les parties dans le contrat de mariage et pour un partage entre les époux dune autorité parentale qui na du reste pas dautre fonction que de prépa- rer les enfants à la liberté. Malgré cela, Locke considère que, en cas de désaccord grave et persistant « le pouvoir de décision nale, cest-à-dire le commandement », « échoit naturellement à lhomme, comme étant le plus capable et le plus fort ». Signicativement, Locke ajoute que cette restriction ne fait pas du pouvoir du mari celui dun monarque absolu, car elle ne joue que sur des « questions relatives aux intérêts et aux biens communs », ce qui signie que la femme reste pleinement propriétaire de ses biens et quelle peut (si le droit en vigueur lautorise) se séparer de son mari, qui na en outre évidemment « pas plus de pouvoir sur sa vie à elle quelle nen possède sur la sienne à lui » (id., VII, § 82). Or cette restriction à la doctrine de la priorité des droits (qui va ici jusqu’à reconnaître un certain droit limité à la force et à linégalité naturelle) nest pas isolée dans la théorie politique de Locke,

VII, § 93). Il reste

« lion » pour se protéger des « putois » (Deuxième traité

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qui y recourt en fait chaque fois que le libre jeu des droits et des intérêts ne suffit pas à satisfaire aux exigences proprement politiques du gouvernement civil. Celui-ci, comme nous lavons vu, naît dun premier conit entre les prétentions des individus, qui se dénoue grâce à linstitution du corps politique et à la prédominance du législatif, qui « représente » la diversité des opinions et des intérêts. Mais cette prise en compte des droits et des volontés des individus nest possible que parce que ces derniers acceptent davance de se soumettre au consentement majoritaire considéré comme un équivalent rationnel de la décision de lensemble et donc de lunanimité, ce qui nest pas sans conséquences considérables puisque, par exemple, cest de là que dépend le fait que le vote de limpôt vaille consentement des propriétaires. En outre, on notera que les arguments de Locke en faveur de la règle majoritaire sont de nature clairement décisionnistes, car ils se fondent essentiellement sur la nécessité d’établir une instance capable de trancher en cas de désaccord prolongé : si le choix de la majorité lemporte sans contes- tation, cest parce que le corps politique « va forcément dans le sens où lentraîne la force la plus considérable, la volonté de la majorité », et que le « choix de la majorit黫 a derrière lui la puissance de lensemble, en vertu de la nature et de la raison » (id., VIII, § 96). La priorité des droits trouve donc une première limite dans lorganisation même du pouvoir législatif, qui est supposée la garantir, à quoi sajoutent deux autres limites, qui tiennent, dune part, à lorganisation interne des pouvoirs publics et, de lautre, aux relations extérieures : le gouvernement requiert ainsi un pouvoir exécutif, qui doit garantir la permanence et lexécution des lois, et un pouvoir fédératif, dont la tâche est de défendre les intérêts de la communauté au sein de la pluralité des corps politiques, qui sont entre eux comme dans l’état de nature (id., XII). Le pouvoir fédératif qui, dans les faits, est la plupart du temps confié aux mêmes mains que lexécutif, sen distingue néanmoins par le fait qu’ « il se plie moins facilement que lexécutif à la direction de lois préexistantes, permanentes et positives », puisquil sexerce sur les « étran- gers », dont les actes ne sont pas soumis aux lois (internes) dont dépend lexécutif : Locke considère ainsi que, pour tout ce qui concerne la politique extérieure, « il faut donc sen remettre en grande partie à la prudence des personnes auxquelles ce pouvoir a été confié, an quelles lexercent au mieux de leur habileté, à lavantage de la société politique » (id., XII, § 147). Mais le pouvoir exécutif nest pas non plus le pur serviteur du législatif car il arrive parfois « que les lois mêmes seffacent devant la loi fondamentale de la nature et du gouvernement : cest-à-dire que tous les membres de la société doivent être sauvegardés autant que possible » (id., XIV, § 159), ce qui conduit Locke à une subtile et quelque peu énigmatique défense de linsti- tution de la prérogative royale, quil définit très classiquement comme « un

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pouvoir dagir discrétionnairement en vue du bien public en labsence dune disposition légale, ou parfois même à son encontre » (id., ibid., § 160). Même si on sait quil a lu et médité louvrage de Gabriel Naudé 5 , la défense de la prérogative ne suffit sans doute pas à faire de Locke un théoricien radical de la raison d’État : les exemples quil donne relèvent plutôt du droit de grâce que de l’état dexception et, surtout, lexercice de la prérogative sinscrit dans le cadre dune relation particulière entre le Prince et le peuple, où celui-ci a en fait le dernier mot 6 : si le Prince peut s’écarter du droit pour sauver la cité, il sexpose ainsi à dissoudre lordre juridique qui fonde son pouvoir en poussant le peuple à en « appeler au ciel », cest-à-dire à résister à un pouvoir devenu tyrannique. Locke ne justie donc la prérogative que pour mieux fonder le droit de résistance, qui nest pas fondé sur la constitu- tion même 7 , mais sur « une loi antérieure à toutes les lois positives des hommes », ce qui est évidemment très éloigné des doctrines dun Bodin ou dun Hobbes ; mais ilyanéanmoins un élément « décisionniste » dans la théorie de Locke qui la rapproche de la vision hobbesienne de la souverai- neté. Ce quont de commun le Prince qui use de sa prérogative et le peuple qui « en appelle au ciel », cest le fait que, à tort ou à raison, ils xent eux mêmes les limites de leur compétence en sarrogeant le droit de décider que la loi ordinaire ne peut faire face aux circonstances : or, comme devait le rappeler Car Schmitt, le pouvoir de décider de la « situation exceptionnelle » est précisément ce qui définit le souverain. On peut, bien sûr, tenir tous ces aspects de la philosophie politique de Locke pour des archaïsmes ou pour des réponses maladroites à des questions qui ne pouvaient être pleinement résolues que dans le cadre harmonieux du constitutionnalisme moderne, mais je crois plus fécond, au contraire, de considérer que Locke a mis au jour des tensions qui sont constitutives de la politique moderne, et qui viennent à la fois de la permanence de l’«état de nature » entre les nations et de la nature même des régimes libéraux, où, si dèle soit-elle, la représentation est structurellement hors d’état de surmon- ter totalement la diversité des intérêts comme de combler la distance qui sépare la société de l’État ou du gouvernement civil. La doctrine de Locke peut nous aider à comprendre le rôle majeur qua joué dans les

5. Gabriel N, Considérations politiques sur les Coups d’État (1639), réed., Université

de Caen, 1989.

6. La thèse dun Locke défenseur de la « raison d’État » a été éloquemment défendue, dans

une perspective straussienne, par Richard H. C, in Locke on War and Peace, Oxford, 1960 ;

v. à ce sujet les remarques de John D, in La pensée politique de John Locke, trad., Paris, coll. Léviathan, 1991, ch. XII.

7. Id., ch. XIV, § 168, « Le peuple ne peut donc pas être juge, si lon entend par là quil

tiendrait de la constitution de la société le pouvoir éminent de statuer sur laffaire et de prononcer une décision exécutoire ».

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sociétés modernes le « pouvoir exécutif » 8 , qui a été, sur le plan interne, un acteur majeur de transformation sociale tout en se voyant reconnaître, du fait notamment de ses responsabilités dans la conduite des « affaires étrangères », des « privilèges » que le droit libéral a dû rentrer dans sa logique 9 . Il faut par ailleurs remarquer que, dans le développement de l’État libéral, la protection des droits et la représentation elle-même sont égale- ment conditionnées par le développement dune politique de compromis, qui nest pas sans analogie avec la logique qui prévaut dans le système international « classique ». Pour lessentiel celui-ci, tel quil émerge des traités de Westphalie (1648) est fondé sur la reconnaissance mutuelle de la pluralité des entités souveraines, qui nexclut pas une certaine acceptation du conit, considéré comme un élément constitutif de la diplomatie « nor- male » : dans la guerre elle-même, les États se reconnaissent mutuellement et cest pour cela quils ne visent pas lanéantissement de leurs ennemis, mais seulement laccroissement de leur puissance relative. Comme le dira Hegel, le droit international se trouve ainsi inéluctablement « entaché de contin- gence », faute dun « préteur » capable den imposer le respect, et, en cela, il soppose au droit interne produit par l’État, dont la première fonction est précisément de garantir la paix en imposant le respect du droit. Dun autre côté, cependant, lordre interne lui-même, notamment dans sa forme libé- rale, présente néanmoins un point commun avec lordre international, que marque bien la langue anglaise qui désigne lun et lautre comme des systèmes de balance of powers, cest-à-dire d’équilibre des puissances. Lexistence dun pouvoir commun interdit certes lusage de la violence à lintérieur, mais le ressort ultime de la liberté libérale ne sen trouve pas moins dans un équilibre de forces opposées, qui, comme lavait déjà très bien vu Montesquieu, ne met pas seulement en jeu des institutions, mais déjà des « partis » : la base de la liberté anglaise se trouve dans la capacité de chaque pouvoir à préserver son domaine de compétence des empiètements de ses concurrents, mais, en fait, ce jeu est sous-tendu par le contrôle réciproque quexercent lun sur lautre les partis en compétition, de telle manière que, dans la constitution anglaise, les divisions de la cité tournent au bénéfice de

8. V. sur ce point le beau livre de Harvey M, Le prince apprivoisé, trad., Paris,

Fayard, 1994.

9. En France, cest évidemment le Conseil dEtat qui, à travers la notion d’ « actes de

gouvernement », a permis de légaliser cette situation singulière, mais le droit américain, si profondément « républicain », connaît aussi la notion de « privilège de lexécutif », qui crée une situation certes différente, mais comparable. Rappelons dailleurs que, ce faisant, le Conseil dEtat ou la Cour Suprême nont nullement affaibli leur pouvoir, mais quils lont au contraire conforté : dune certaine manière, celui qui autorise une dérogation parce quil est juge de sa légalité se met par là même au-dessus de lautorité dont il reconnaît les « privilèges ».

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la liberté 10 . Le constitutionnalisme américain, si soucieux par ailleurs dins- crire la « séparation des pouvoirs » dans le droit écrit, devait lui-même retrouver cette intuition de Montesquieu, dont les célèbres thèses du n o 10 du Fédéraliste, rédigé par Madison, constituent en fait une généralisation, et on peut considérer, plus généralement, que le développement de la liberté moderne en Europe et en Amérique doit au moins autant au processus de « civilisation » de la violence favorisé par linstitutionnalisation du conit qu’à laffirmation emphatique du primat des droits subjectifs. On remar- quera enn que, contrairement à une vision idéalisée de l’ « espace public » qui est curieusement commune à Carl Schmitt et à Jürgen Habermas, la transaction entre des intérêts divers a toujours été un élément constitutif de la politique libérale 11 , ce qui explique pourquoi le développement de l’État- Providence sous la forme du « compromis social-démocrate » ou du « néo- corporatisme » américain a pu être interprété comme une version renouvelée de lidée libérale des « contre-pouvoirs » 12 .

2. Un nouveau modèle politique ?

Il serait évidemment excessif de considérer que, dans le monde qui est en train de naître, la politique « réaliste » a entièrement disparu pour céder le pas devant les progrès du « droit » : les États continuent d’être les principaux acteurs du système international et de rechercher la puissance et la politique intérieure des démocraties reste pour une grande part constituée de transactions entre des groupes dintérêt qui servent à instrumentaliser les principes plutôt qu’à sen inspirer. Il me semble néanmoins que, du point de vue des principes de légitimation à l’œuvre dans la politique contempo- raine, des changements importants sont en cours, qui ne sont pas sans effet sur le droit positif ni même sur le déroulement « réel » des compétitions politiques ou des modes daction des gouvernements. Pour prendre la mesure de ces transformations, je voudrais dabord proposer quelque chose comme un type idéal de ce quon pourrait appeler lâge classique de la modernité avant de le comparer avec certaines transformations contem- poraines de lordre international et de lordre interne des grandes démocra- ties.

10. M, De lesprit des lois, XIX, ch XXVII ; v. sur ce point Pierre M,

Histoire intellectuelle du libéralisme, Paris, Calmann-Lévy, p. 130-139. Le rôle des oppositions

entre factions ou partis dans la préservation de la liberté est déjà noté par Machiavel ; v. par exemple Histoires orentines, ch. VII, et les remarques de Pierre A, Essai sur les partis, 2 e éd., Paris, Payot, 1990, p. 31-32.

11. V. sur ce point les remarques judicieuses de Bernard M, in Principes du gouver-

nement représentatif, Paris, Calmann-Lévy, p. 234-245.

12. V. notamment Bernard M, « Démocratie, libéralisme, pluralisme », in Bernard

M et Alain B, Le régime social-démocrate, Paris, PUF, 1989, p. 23-45.

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Si lon mautorise une vue cavalière de la période qui commence avec les grandes révolutions libérales-démocratiques de la n du  e siècle pour sachever à la n des années 1980, je dirai quil me semble que, malgré toutes les tragédies qui lont accompagné, le développement de la politique démo- cratique sest inscrit dans un cadre auquel on peut, au moins après coup,

reconnaître une certaine cohérence, et qui est peut-être en train de se défaire sous nos yeux. L’«âge classique de la modernité » présentait en effet cinq caractères majeurs, qui étaient en quelque sorte organiquement liés.

1. Le premier caractère découle de la façon dont se sont nouées, dans la

formation de l’État moderne, laffirmation de la « liberté des modernes » et la création dentités politiques nouvelles, dont le pouvoir pouvait de moins en moins se réclamer de la tradition, de la nature ou de la religion révélée. Ce processus a une face « étatique », que nos contemporains considéreraient sans doute comme « autoritaire », et qui sexprime par le succès politique des théories de la souveraineté et par le maintien, au sein des systèmes les plus libéraux, de dispositifs institutionnels qui préservaient la liberté daction de certains organes étatiques, dont les fonctions « gouvernementales » étaient irréductibles à la pure logique libérale. Il a aussi, bien entendu, une face

« libérale », qui se traduit par lextension progressive des libertés civiles (et politiques), mais celle-ci apparaît dabord comme un effet des dispositifs institutionnels d’équilibre des pouvoirs et de la logique de la compétition politique plutôt que comme une inscription directe des droits subjectifs dans le droit 13 . Ces deux caractères se sont du reste mêlés dans la période de formation des grands systèmes de solidarité et de Welfare State, qui ont vu la sphère du pouvoir exécutif (et de ladministration) s’étendre considéra- blement à la faveur de compromis destinés à contenir les conits sociaux dans des limites acceptables pour lordre libéral (ou, comme on disait naguère, « capitaliste »).

2. Larticulation de la souveraineté et de l’équilibre des puissances est

également au cœur du système international classique, qui reposait sur la pluralité dinstances souveraines et qui impliquait à la fois, dans lespace européen, la neutralisation des tentatives impériales et lacceptation du risque de la guerre, considérée comme un prolongement violent mais légi- time de la diplomatie. Dans les doctrines classiques du droit des gens, cest la formule « les États sont entre eux comme dans l’état de nature » qui résume cette situation où la guerre est toujours possible sans être jamais totale, et où lidée médiévale de la « guerre juste » a perdu son autorité du fait du

13. Une expression très signicative de cet état de choses se trouve dans la manière dont se présentaient autrefois les grands traités de droit constitutionnel, qui mêlaient la descrip- tion des agencements institutionnels à quelques éléments de « science politique », là où la tendance contemporaine est plutôt de partir de la logique propre de la « constitution norma- tive ».

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développement de souverainetés « territoriales » (par opposition à la souve- raineté universelle de lEmpereur) et de labsence dune autorité suprême comme prétendait l’être la papauté. A la marge de cette doctrine, on peut voir apparaître des projets de régulation juridique du « droit de la guerre et de la paix » (Grotius) et même d’établissement progressif de la « paix perpé- tuelle » (Abbé de Saint Pierre, Kant), qui visent à étendre au système international le procès de « civilisation » à l’œuvre dans la croissance inté- rieure des États européens, mais il est signicatif que même les plus radicaux de ces projets acceptent quelque chose de la doctrine de la souve- raineté et refusent de penser les relations internationales sur le modèle de l’État ; Grotius, par exemple, cherche à limiter la violence brute sans cesser de tenir la guerre comme un mal inévitable et Kant lui-même reste à sa manière dèle à la doctrine européenne de l’État : ce sont les États eux- mêmes qui mettront n à la guerre si se réalise luniversalisation de la « constitution républicaine », mais cela donnera naissance à une simple « ligue des États » (Völkerbund), qui naura nullement vocation à se muer en

un « État mondial » (Völkerstaat). Le modèle « classique » na certes jamais totalement triomphé dans lEurope moderne : il na pas empêché la réma- nence de projets de type impérial, qui ont fait retour à plusieurs reprises en Europe même (Louis XIV, Napoléon, Guillaume II) et qui, de toutes façons ont lourdement pesé sur les relations des nations européennes avec les autres parties du monde (colonisation) et, surtout, il est lui-même inséparable de

lexpansion de la civilisation marchande (et de la puissance anglaise

repose sur une logique différente ; il reste néanmoins que, pour lessentiel, il a inspiré laction des chancelleries européennes jusqu’à la première guerre mondiale et quil a pu avec assez de vraisemblance être étendu au système international tout entier à l’époque de la rivalité Est-Ouest (ce quexprimait alors la prédominance des modèles dits « réalistes » dans la théorie des relations internationales). 3. Malgré lasymétrie entre la « politique intérieure » et les « relations internationales », il existait néanmoins une zone où les deux logiques se rencontrent, pour donner à la « politique extérieure » un statut particulier, qui la mettait en partie « à labri » de la dynamique démocratico-libérale. Cela ne signie évidemment pas que les luttes partisanes aient ignoré les enjeux internationaux ou que ceux-ci aient été exclus du débat politique, mais il nen reste pas moins que, dans la politique classique des démocraties, une forte pression intégratrice sexerce, qui interdit aux partis dapparaître comme des « factions » liées à l’«étranger » et qui, dans certaines circons- tances exceptionnelles, favorisent une rhétorique unanimiste qui va dailleurs souvent de pair avec le renforcement du « pouvoir exécutif » (ou « fédératif », comme aurait dit Locke). Plus profondément, on remarquera que les efforts pour préserver lautonomie du pouvoir exécutif se sont très

) qui

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longtemps appuyés sur les exigences propres de la politique étrangère, qui a eu de ce fait un statut particulier dans la théorie politique, même chez les

libéraux

4. La combinaison de la logique libérale du compromis et de celle

« étatique » de la volonté souveraine entraîne par ailleurs une structuration

particulière des conits et des débats politiques internes, caractérisée à la fois par la disjonction entre le « libéralisme » et la « démocratie » et par la puissance de courants qui visent ouvertement la destruction de la « démo- cratie libérale ». Le premier de ces traits se traduit par le fait que le « libéra-

lisme », né«à gauche » se trouve progressivement déplacé vers le « centre » ou vers la « droite » dans les nation européennes, ainsi que par la méfiance que les courants démocratiques les plus « avancés » ont longtemps éprouvée devant le développement du constitutionnalisme, considéré comme porteur dun « gouvernement des juges » incompatible avec la « souveraineté popu- laire » et intrinsèquement hostile aux progrès du nouveau droit « social ». Quant à lhostilité à l’égard de la démocratie libérale, elle était évidemment au cœur de laffrontement entre les formes nouvelles de la « contre-révo- lution » fasciste ou traditionaliste et les forces qui appelaient à un dépasse- ment « révolutionnaire » de la démocratie, qui avaient du reste en commun le mépris violent de la politique « parlementaire » et de ses compromis. On remarquera dailleurs que, même là où ces courants sont restés minoritaires, la « démocratie libérale » na pu survivre que par une transformation assez profonde de ses propres principes de légitimité. Confrontées aux mouve- ments « révolutionnaires » ou « contre-révolutionnaires » de la première moi- tié de ce siècle, qui prétendaient absolutiser des principes « substantiels »

contre le formalisme libéral (la « nation », la « classe », la « race » même dans le nazisme), les démocraties ont dû elles-mêmes faire un assez large usage de certains de ces principes, en sappuyant sur le sentiment national au cours des deux grandes guerres, ou en faisant une place aux partis de « classe » ; quant au développement de l’État-Providence, il est dailleurs apparu comme le fruit dune rupture avec lindividualisme libéral, alors même quil devait être un des vecteurs les puissants de son développement.

5. On ose à peine, pour conclure cette sommaire appréciation du passé

moderne, rappeler le rôle central joué ici par la gure de la Nation, qui a

pourtant été le cadre « naturel » de ces transformations, alors que le dévelop- pement dune démocratie « post-nationale » apparaît aujourdhui comme la nouvelle frontière de la démocratie. Le succès politique de l’État-Nation vient probablement de ce quil a pu, à un certain moment, être lespace où pouvaient se combiner les forces apparemment hétérogènes que libéraient la

« modernité » : parce quil était seul en mesure de combler le vide créé par la

14 .

14. V. sur ce point Dario B, Le discours de lintérêt national. Politique étran- gère et démocratie, multigr., Thèse, Amiens, 1995.

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disparition de lancien monde « chrétien », il a constitué la base du nouveau système interétatique (ou « international ») avant doffrir à la fois un espace aux compromis « intérieurs » qui ont accompagné la formation de la démo- cratie moderne et une limite à lextension virtuellement indéfinie de ses principes juridiques. Il est évidemment aujourdhui impossible de dire avec précision ce que sera le monde « post-moderne » ou hyper-moderne qui succédera à cet âge classique de la modernité, mais il me paraît certain que les principes de légitimité invoqués aujourdhui par les courants politiques les plus dynami- ques et par les États eux-mêmes sopposent trait pour trait au modèle que je viens de décrire.

1. Le trait le plus visible de l’évolution qui affecte depuis quelques

années les régimes « démocratiques » est évidemment le progrès du « libéra- lisme », qui ne se traduit pas seulement par la légitimité reconquise par l’«économie de marché », mais aussi par la transformation des modes de régulation politiques des sociétés libérales, dans lesquelles la gure du juge

tend à supplanter celle de lexécutif et de ladministration « bienveillante », pendant que le « droit constitutionnel » se présente de plus en plus comme un ensemble hiérarchisé de « normes », dont la cohérence est plus impor- tante que les relations entre les « pouvoirs », et dont le fondement se trouve dans les droits dits « fondamentaux » protégés par les juridictions constitu- tionnelles. Cette évolution nest pas elle-même sans portée politique : de la même façon que, du temps de la « balance des pouvoirs », les conits les plus importants étaient liés aux intérêts en conit et pouvaient se régler par des compromis, l’«âge des normes » verra se multiplier les enjeux liés à la « reconnaissance » des droits fondamentaux, pour donner une importance nouvelle aux fondements juridiques des revendications 15 .

2. Parallèlement à cette évolution « interne », le système international

connaît aussi des évolutions importantes que lon résume souvent au déclin de la gure centrale de la « souveraineté » 16 . Comme, il est naturel, cette transformation affecte dabord les relations de la guerre et de la paix : notre monde nest sans doute pas sans risques et il nest peut-être pas plus pacique que celui dil y a vingt ans, mais il est néanmoins certain quil nest plus ou ne veut plus être régi par la doctrine classique qui voyait dans la reconnaissance du caractère « normal » de la guerre entre États le moyen

15. Sur le passage, dans le droit contemporain, dune logique des pouvoirs, née des

difficultés de la théorie de la souveraineté, à une logique de la hiérarchie des normes, on lira avec prot les belles analyses de Carlos-Miguel P dans sa thèse La main invisible du juge :

lorigine des trois pouvoirs et la théorie des régimes politiques, multigr., Université de Paris II,

2000.

16. Bertrand B, Un monde sans souveraineté. Les États entre ruse et responsabilité,

Paris, Fayard, 1999 ; v. aussi Philippe R, « Eclipse de la souveraineté ? », in France : les révolutions invisibles, Paris, Calmann-Lévy, 1998, p. 239-247.

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paradoxal den limiter les enjeux. L’évolution des États démocratiques a en partie conrmé les thèses de Kant, qui voyait dans luniversalisation de la « constitution républicaine » le moyen daccéder à la paix perpétuelle : les États démocratiques ne se font pas la guerre ; le monde démocratique na

pas pour autant renoncé à la guerre dans ses rapports avec les autres puissances et, comme il naccepte plus la « normalité » de la guerre, il a inventé une nouvelle doctrine de la « guerre juste », où la nouvelle religion de lhumanité vient servir de fondement à la répression des coupables. Cette évolution est due en partie aux expériences tragiques du  e siècle, qui lui donnent indiscutablement une certaine légitimité, mais elle a aussi pour contrepartie une asymétrie profonde entre le monde démocratique et les autres États, qui ne va pas sans nourrir le ressentiment des barbares, et qui trouve du reste une limite naturelle dans la puissance de certains États non démocratiques. Mais le déclin de la « guerre limitée » nest quun aspect dune évolution plus générale, qui fait que, même si la logique de l’équilibre des puissances reste un élément central du système international, celui-ci fait aussi une place beaucoup plus importante à des instances réputées indépendantes, dont le rôle ne se réduit pas à traduire un rapport de forces et qui nhésitent plus à intervenir dans la vie intérieure des États. De la même façon que la légitimité intérieure de l’économie de marché va de pair avec le développement des formes nouvelles du constitutionnalisme, la « mondiali- sation » économique nest quune des faces dune évolution qui passe, aussi, par le développement de l’ « ingérence » humanitaire et par la création de tribunaux internationaux qui jugent les « crimes de guerre » ou les « crimes contre lhumanité » ¢ cest-à-dire des crimes dÉtat. Tout naturellement, cet état de choses se traduit par le succès dans le monde académique des théories du « transnational », qui paraissent aujourdhui aussi évidentes que c’était le cas hier des théories « réalistes ».

3. De la même manière que la conjonction entre les logiques « internes »

et « externes » de la souveraineté avait eu pour effet de faire de la « politique extérieure » un « domaine réservé » protégé contre la logique démocratique,

les transformations daujourdhui entraînent nécessairement une certaine banalisation des enjeux internationaux et un relatif brouillage des limites

entre « politique intérieure » et « politique extérieure », qui vont dailleurs de pair avec laffaiblissement relatif du pouvoir exécutif dans les démocraties et avec le rôle joué, dans le système international, par des acteurs « transna- tionaux « . Tout cela nest sans doute pas absolument nouveau, mais cela est du moins plus visible et plus légitime 17 .

4. La victoire du régime « démocratique » sur ses principaux adversaires,

et lacceptation du « libéralisme » comme cadre « normal » de la vie

17. V. Dario B et al., « La politique étrangère rattrapée par la démocratie », in Le

débat, n o 88, janvier-février 1996, p. 116-161.

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civique a aussi pour effet une transformation majeure du débat politique intérieur. Dans les franges « intra-système », le recours aux gures collectives où sincarnaient des principes « substantiels » est devenu moins légitime, comme le montre le déclin conjoint du nationalisme et de la politique « de classe » (y compris sous sa forme « sociale-démocrate ») ; mais la légitimité démocratico-libérale a également pénétré dans les secteurs traditionnelle- ment les plus rebelles que sont l’ « extrême-gauche » et l’ « extrême-droite », dont la plupart des courants revendiquent aujourdhui une partie de lhéri- tage démocratique ou libéral ; tout se passe effet comme si lopposition entre les courants « radicaux « opposés sorganisait aujourdhui sous la forme dune théâtralisation du conit entre les deux courants de la politique moderne : la droite « populiste » met en scène un discours de la souveraineté centré sur la déploration du déclin du pouvoir ¢ et de la nation ¢ là où l’ « extrême-gauche » cherche une synthèse entre la dé