Igualdad y exigibilidad de los derechos sociales en la Ciudad de Buenos Aires

Por María Fernanda Ruiz Conti(*)§ 1. Concepto y relación con lo urbano:

La relación entre el derecho y lo urbano se encastra directamente con la idea del derecho
a la ciudad. El sentido jurídico de esta última expresión, se materializa en el
reconocimiento de los derechos sociales en las constituciones, pero fundamentalmente en
las políticas públicas y la práctica jurídica.

La posibilidad de impulsar transformaciones a largo plazo en el orden urbano, a partir de

la movilización de recursos jurídicos, es posible. Esta postura sobre el derecho a la ciudad
encuentra como uno de los pioneros en departir sobre el derecho a la ciudad como una
revolución a OSCAR OSZLAK, quien analizaba y describe el derecho a la ciudad como
“una revolución "desde arriba", al estilo bismarckiano, aunque fundada sobre una alianza
social y objetivos políticos obviamente diferentes. Revolución, entendida en su clásico
sentido de profunda reconstitución de la estructura social, aunque sin sus connotaciones
populares asociadas a los intereses, las reivindicaciones y la acción de las clases
subordinadas (…)”.

Las perspectivas fundamentales en relación con el derecho a la ciudad han sido tres.
Primero, su vinculación con la teoría contemporánea de los derechos humanos. Segundo,
su cristalización en las decisiones judiciales más allá del glamoroso lenguaje jurídico.
Ello toda vez que el campo donde se juega la experiencia cotidiana de la vida urbana no
es el ámbito solemne de la letra jurídica, sino el de la puesta en práctica del acto
administrativo que puede visualizarse como un péndulo que oscila entre el acceso y la
exclusión. El intríngulis llega a la sede del poder judicial cuando se judicializa el
conflicto urbano (basta la estadística de las causas sobre personas en situación de calle, y
las de urbanización de villas y asentamientos en la Ciudad).

Y una tercera mirada, es la participación ciudadana, su puesta en práctica en las ciudades

contemporáneas, una vinculación más cercana con el acceso a la justicia de los grupos
vulnerables, y quizá tengamos que partir y volver a la idea primigenia de la
representación política, a fin de reconstruir la sustancia de este derecho.
El derecho a la ciudad es mucho más amplio que el acceso a una vivienda digna; es un
complejo tramado a largo plazo que incluye el derecho al trabajo, el derecho a la
educación, el derecho a una vida libre, el derecho a la participación, el derecho al agua
potable, el derecho a la urbanización.

La exclusión del derecho a la ciudad está asentada en una estructura económico-social

basada en desigualdades persistentes y, por eso mismo, apuntaladas en lo más profundo
de la organización de la sociedad.

Lejos de una clausura de la discusión a nombre de una sola doctrina jurídica que puede
explicar o resolverlo todo, es necesario abrir la juridificación de la experiencia urbana, a
otras disciplinas. El derecho a la ciudad es el derecho a la inclusión, se trata de abordar
situaciones que exigen repensar el derecho público a la luz de las realidades sociales
actuales y el compromiso constitucional e institucional con la inclusión.

§ 2.El acceso a la justicia y su vinculación con la dignidad humana

Es central tener en consideración la dignidad humana como eje de los derechos sociales y
las relaciones jurídicas en general. El hombre se distingue como persona del individuo,
porque la persona es un ser en relación, un ser con otros y por otros.

Los derechos se siguen de la dignidad humana, y ellos no solo comprometen a los

Estados sino también al prójimo. Si bien, los conflictos entre los Derechos Humanos y el
poder se presentan frente al Estado, es el tejido social el que va formulando y
reformulando las enunciaciones de esos derechos.

Tomando como perspectiva la relación obligacional, es el Estado el que, ante cada

persona, que por razones diferentes no pueda gozar de esos derechos, se encuentra
obligado a proveer esos bienes, para que esa dignidad humana cobre vigencia efectiva, y
no se trate de meros enunciados en las grandes cartas o instrumentos internacionales.

Sin embargo, resulta necesario tener en cuenta que esa dignidad, no solo compromete
preferentemente al Estado, sino también a la sociedad. En tanto el hombre es un ser en
relación, y no un ser aislado. Esa obligación atañe a todos los sujetos privados y públicos,
que deberán respetar además de su propia dignidad, la del otro[1].
deber de solidaridad implica que todos aquellos que, incluidos, disfrutan de los beneficios
de la vida social, tienen un compromiso con aquellos que, excluidos, están al margen[2].

Esta dignidad también resignifica las relaciones entre los poderes del Estado y la persona
que acude a la justicia. Para que ello sea posible es necesario que las personas de las que
se vale el Estado, tengan una real vocación de servicio que podría no estar presente en
otros ámbitos, pero que en la función pública es un requisito sine qua non.

Esa forma, esa cultura del servicio que envuelve a la función pública no debe ser vista
como una gracia, una concesión o asistencia social, sino la respuesta del Estado a
derechos irrenunciables.

Luego, explorando la idea de justicia, como concepto, me atrevo a decir que es un

absoluto, igual que la belleza, o el amor. Digamos que desde una perspectiva platónica,
no es posible realizar un cuadro que simbolice la belleza, o determinar con precisión si un
sentimiento es amor o no lo es. Lo mismo ocurre con la justicia es un absoluto difícil de
“encarnar” en una persona, en un lugar, o en una práctica específica.

Además es necesario tener en cuenta que, en la búsqueda de la justicia en las relaciones

sociales, habitualmente el Poder Judicial interviene donde las otras instituciones agotan
sus intervenciones o fracasan.

Es así que resulta fundamental al Poder Judicial, como poder del Estado, garantizar un
compromiso con el proceso, aunque en muchas ocasiones, ese compromiso no garantice
el resultado esperado.

Cabe preguntarse entonces, ¿cómo se construye la confianza entre el Poder Judicial y los
destinatarios o los que requieren la justicia, sobre todo cuando quien pretende acceder a
la justicia es una persona o grupo en condición de vulnerabilidad? Y una primera
afirmación que aparece como operativa es que esa confianza no viene dada solo por las
destrezas técnicas, ni por experiencias previas, sino por valores compartidos y por
pertenecer a una misma comunidad.

Aparece así como fundamental, en esa interacción entre el requirente de justicia y el

Poder Judicial, la comunicación y la auténtica motivación. La participación ciudadana
esgrime para disolver la distancia entre los expedientes judiciales y la realidad, ajustar las
expectativas y comunicar desde la instrucción y el empoderamiento de las personas que
reclaman derechos que pueden desconocerse.
También, explicar la lógica jurídica y judicial aplicada al caso. Por otro lado, en una
sociedad y una democracia cada vez más conflictiva y compleja, es necesario indagar la
realidad subyacente a la cantidad de postulados sobre el acceso a la justicia que existen y
a las constantes violaciones a los mismos.

Así, el acceso a la justicia, a pesar de tantas enunciaciones, normas y prescripciones, tiene

impedimentos de todo tipo: económicos, geográficos, culturales, lingüísticos, y sobre
todo de desconfianza en el sistema judicial.

Y a medida que la sociedad se torna más compleja, estos se agravan ya que los
mecanismos tendientes a poner en práctica esas profundas y extensas consagraciones de
derechos resultan insuficientes.

En orden a las múltiples causas que genera el problema del acceso a la justicia, es
necesario divisar la solución desde varias ópticas, y con una mirada interdisciplinaria que
abarque una respuesta integradora del problema.

En el orden local, en la Ciudad, frente al incumplimiento de los mandatos

constitucionales de los otros poderes, el ejercicio de las facultades jurisdiccionales en
orden al efectivo acceso a la justicia, es fundamental.

Sin embargo, esta ponderación de las facultades judiciales genera interrogantes desde
hace mucho y que aún no han sido disueltos: ¿se puede cuestionar la legitimidad del acto
del poder judicial que ordena el cumplimiento del bloque de constitucionalidad de los
Derechos Humanos ante la omisión del Poder Ejecutivo o el Legislativo? ¿Qué es lo que
se pondera en estos análisis?

La ejecución de los postulados internacionales sobre Derechos Humanos, al cual nuestro

ordenamiento jurídico se halla compelido a cumplir, se vincula con la legitimidad del
Poder Judicial para asumir un rol activo en relación a los conflictos sociales, y no puede
ser discutida en abstracto, sino considerando el funcionamiento del sistema político y el
contexto histórico en el que se desempeñan los jueces.

Es decir que, el rol activo del Poder Judicial aparecerá legitimado en un contexto de
omisiones, falta de legitimación de los otros dos poderes, y hasta de corrupción[3].

En verdad, lo que resulta insostenible es que, mediante la excusa del respeto a la división
de poderes no se actúe aún en un contexto legitimado para hacerlo. El Poder Judicial no
puede ser funcional al abstencionismo frente a las políticas públicas de los otros poderes
y a la vulneración de derechos bajo ese fundamento.
Debe considerarse que la democracia es un gobierno que se ejerce por la discusión
pública y no solo por la imposición de las mayorías. Los jueces deben actuar en un litigio
de política pública en el que las objeciones contra mayoritarias se diluyan demostrando
que sus decisiones, aun cuando sean tomadas por funcionarios no electos públicamente,
dan necesariamente respuesta en sus fundamentos a las posiciones de los sectores
mayoritarios y minoritarios. Ni más ni menos que un debate democrático”. [4]

De poco vale el ordenamiento jurídico respecto a los derechos sociales si no está

disponible. Eso equivaldría a decir que algo está en la vidriera, pero no se puede acceder
a él, no se puede tocar ni llevar.

Un concepto de acceso a la justicia descripto por el Instituto Interamericano de Derechos

Humanos, señala que aquel es “la posibilidad de que cualquier persona,
independientemente de su condición, tenga abierta la puerta para acudir a los sistemas de
justicia si así lo desea, la posibilidad efectiva de recurrir a sistemas, mecanismos, e
instancias para la determinación de derechos y resolución de conflictos”[5].

Pese a este enunciado, como los muchos que existen, sigue habiendo una larga brecha
entre la norma y la realidad social. En una sociedad que respeta los valores de la
democracia y los derechos humanos, la justicia se considera un derecho humano
fundamental, que no puede reducirse a una mera función de servicio que brinda el Estado.
Y para ello es necesario partir de una concepción reformista de las funciones públicas.

Cabe recordar también que es en el campo de la administración de Justicia donde se

define la vigencia de los derechos fundamentales en las sociedades contemporáneas,
donde se prueba si las libertades y garantías enunciadas en los diferentes instrumentos de
derecho internacional tienen o no aplicación real al interior de las comunidades
humanas[6].

Importa debatir sobre la reacción de la sociedad, cada vez más violenta y con menos
confianza en las instituciones públicas, frente a los conflictos. Por esta razón el Poder
Judicial tiene como fin último aportar a la paz social. Esa violencia es el resultado de una
deslegitimación de las autoridades institucionales, pero fundamentalmente, de
configuraciones sociales complejas y desiguales donde pocos se apropian de mucho y a
muchos les toca muy poco.

§ 3.El acceso a la justicia y el programa constitucional en la Ciudad de Buenos Aires

La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires garantiza “(...) El acceso a la justicia de
todos sus habitantes; en ningún caso puede limitarlo por razones económicas. La ley
establece un sistema de asistencia profesional gratuita y el beneficio de litigar sin gastos
(…)”[7].

La norma constitucional recepta y condensa en cierta manera la relevancia del concepto

constitucional de acceso a la justicia, que ha tenido un importante desarrollo en las
últimas décadas. Asimismo, plasma los criterios de los diversos instrumentos del sistema
internacional de Derechos Humanos (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional), que
reconocen el derecho de todas las personas a obtener, en condiciones igualitarias, un
rápido acceso a un tribunal de justicia de carácter imparcial e independiente respecto de
las partes (arg. arts. 8° y 10° declaración Universal de Derechos Humanos, art. 14 Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 8° y 25 CADH, etc.).

El sistema de asistencia jurídica gratuita al que alude la norma constitucional local no es

otro que el que provee el Ministerio Público de la Defensa, una de las tres ramas del
Ministerio Público, organismo constitucional establecido en los arts. 124 a 126 de la
Carta porteña. De este modo, la Defensa Pública tiene asignado un rol primordial, y
legitima su existencia, en cuanto ha de ser el medio para posibilitar que los sectores
postergados y vulnerables puedan hacer oír su voz en el sistema judicial. Ya desde hace
algunas décadas, la doctrina se esfuerza por dar contenido al acceso a la justicia y a hacer
propuestas para lograr su efectividad[8].

A su vez, el acceso a la justicia tiene también un sentido instrumental, en cuanto es la vía

para garantizar la tutela efectiva de los demás derechos. La doctrina moderna coincide en
entender a los derechos como un entramado, un conjunto inescindible dirigido a proteger
la dignidad humana.

El hombre es el eje del sistema jurídico. Y en este sentido, la interdependencia de los

derechos humanos es uno de los conceptos fundamentales en esta materia, como ha
indicado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación [9].

Modernamente, se debe destacar la faz colectiva del acceso a la justicia, y más aún, su
dimensión emancipadora. Esto significa que el acceso a la justicia cobra especial
relevancia para llevar al ámbito judicial la lucha por los derechos de los sectores
tradicionalmente postergados. En esta re significación del acceso a la justicia, puede
resultar útil acudir a las “Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en
Condición de vulnerabilidad”[10].
Este instrumento tiene un valor particular, toda vez que contiene directivas que se dirigen
directamente a la labor de los operadores judiciales, y deben ser adoptadas como una guía
imprescindible para fortalecer el acceso a la justicia en el ámbito regional.

En efecto, “(…) Las Reglas imponen a los integrantes de los Poderes Judiciales de
América Latina el deber insoslayable de hacerse cargo de que la edad, el sexo, el estado
físico o mental, la discapacidad, la pertenencia a minorías o a comunidades indígenas, la
migración y el desplazamiento interno, la pobreza, la privación de libertad, las
condiciones socioeconómicas hacen vulnerables a millones de personas más allá de que
el Derecho los declare iguales. Al mismo tiempo recomiendan la elaboración de políticas
públicas que garanticen el acceso a la justicia de quienes estén en situación de
vulnerabilidad (…)[11]”.

Los nuevos tiempos reclaman una noción más amplia del derecho de acceso a la justicia.
Existe todavía una concepción conservadora respecto al acceso a la justicia, que puede
caracterizarse por su dimensión instrumental, individualista y eminentemente defensiva.

Sin embargo, la revitalización del rol público del Poder Judicial, así como las grandes
transformaciones institucionales surgidas a partir de la vuelta a la democracia en nuestro
país, le otorgan al acceso a la justicia una nueva dimensión[12].

Evidentemente, todo esto exige repensar el rol del Poder Judicial constantemente. En este
sentido, estamos convencidos de que la propia legitimidad de los tribunales en los
próximos años dependerá en gran parte de su capacidad para dar una respuesta adecuada
a las demandas sociales.

El Poder Judicial “…ya no cuenta con posibilidades reales de mantenerse al margen de

los conflictos sociales, pues ello implicaría lisa y llanamente privar de sentido al denso
conjunto de derechos constitucionales reconocidos y erosionar la legitimidad de la
Constitución misma”.

Es necesario subrayar la dimensión colectiva del acceso a la justicia, que en la

complejidad de la sociedad actual ya no se limita al derecho meramente individual, sino
que lo trasciende para dar lugar a una expansión en el campo de los derechos colectivos.
Así, el acceso a la justicia deberá verse a la luz de la efectividad y exigibilidad plena de
los derechos.

En otros términos, el Poder judicial debe incorporar una mirada que privilegie la atención
sobre las personas y grupos tradicionalmente vulnerados, como clase como colectivo. En
el apartado siguiente examinare algunas cuestiones que considero relevantes en referencia
a la efectividad del acceso a la justicia, en el marco de los procesos colectivos.

§ 4. El litigio estructural

Este complejo entramado, de una estructura social desigual, se vincula jurídicamente con
los procesos colectivos, donde la pretensión consiste en que el Poder Ejecutivo cese en su
omisión de garantizar determinados derechos sociales, en tanto no existe un marco de
regulación, los distintos operadores judiciales necesitamos debatir esta cuestión, desde
una perspectiva con un margen más amplio de diálogo.

En un esquema tradicional, los procesos judiciales ya sean individuales o colectivos se

ciñen al juez, al expediente y a las partes. Sin embargo, en una democracia constitucional,
los conflictos colectivos están íntimamente ligados a las cuestiones de política pública, y
desde la demanda social, se requiere un marco más participativo en una sociedad cada
vez más compleja.

En los litigios de derecho público, o lo que se conoce como el litigio de reforma

estructural, el rol del juez es muy diferente, ya que no debe dejar de lado ni un solo
elemento de la gestión sin abordar, y estar absolutamente comprometido con ese proceso.

Entendiendo que todo derecho requiere del Estado prestaciones positivas, determinar qué
tipo de obligación incumplida abre la puerta de la actuación judicial nos remite a una
discusión ampliamente avanzada, en materia la vigencia de los derechos y actuación
judicial.

Todo derecho es justiciable, operativo. Los derechos sociales también. Y frente a la falta
de marcos procesales concretos que los tutelen, resulta inadmisible la inadecuación de la
estructura procesal para exigir su cumplimiento. De la inexistencia de esos instrumentos
procesales concretos no se deriva la imposibilidad técnica de crearlos y desarrollarlos.

La reforma constitucional a nivel nacional del ‘94 incorporó al texto fundamental los
derechos de incidencia colectiva. Los arts. 41 y 42 de la CN establecen los derechos de
incidencia colectiva al ambiente sano, el de usuario, consumidor y a la defensa de la
competencia.
Y el art. 43 de la CN, por su parte, prevé la tutela del amparo colectivo para los derechos
de incidencia colectiva en general. Podemos decir que ante el reconocimiento
constitucional de un derecho su titularidad es inmediata. Y aunque necesita garantías de
seguridad, que pueden estar previstas en las leyes, en la propia Constitución o en
ninguna, tal circunstancia no postra su operatividad. Esta es la génesis en particular del
amparo, cuando la Corte señaló desde entonces en el caso “Siri” que las garantías
protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la norma fundamental.

Cuando se encuentra lesionado un derecho de incidencia colectiva ocurre lo mismo. La

diferencia es que ellos demandan una estructura de proceso diferente al individual, a fin
de reclamar ante los estrados judiciales. La dinámica del conflicto hace que el ítem más
importante a analizar en el marco de los procesos colectivos sea el efecto de las
sentencias judiciales en las políticas públicas.

Mucho ya se ha madurado sobre este punto en la reflexión académica. ROBERTO

GARGARELLA, publicó un trabajo sobre la “justicia dialógica”. Sus argumentos rondan
sobre ideas que apuntan a una “democracia deliberativa”, y cuestiona que estos modelos
alternativos a la visión tradicional sobre la revisión judicial busquen devolverles la última
palabra a los parlamentos, pero siempre dentro de los cánones y la tradición de una
democracia representativa que no ha sido capaz de pensar más allá de sus límites.

Rescata algunas de las prácticas dialógicas generadas en Cortes Latinoamericanas que, en

ausencia de una orientación desde la teoría de la democracia, han desarrollado
mecanismos para solucionar problemas estructurales, especialmente en torno a los
derechos sociales Otros autores consideran que “las decisiones legales y judiciales
generan transformaciones sociales no solo cuando inducen cambios de conductas de los
grupos y los individuos involucrados en una causa, sino también cuando producen
transformaciones indirectas en las relaciones sociales o cuando alteran las percepciones
de los agentes sociales y legitiman la visión del mundo de los demandantes”[13].

Así las cosas, es necesario analizar y cuestionar la tendencia o esa resistencia, más bien
“autorrestricción” del Poder Judicial de “resolver” cuestiones políticas y técnicas, ya que
constituye el obstáculo más importante a la hora de judicializar los derechos sociales. La
magistratura reprime su facultad de inmiscuirse en las decisiones que han sido llevadas
ante sus estrados porque se trata de cuestiones políticas o técnicas.

Pero justamente el problema es que esas cuestiones, se han judicializado ante la ineficacia
u omisión del poder político. Cuando la vigencia de los derechos sociales importa una
acción positiva del Estado, que obviamente pone en juego recursos presupuestarios o
técnicos, o afecta el margen de discrecionalidad de determinadas políticas públicas, los
jueces suelen considerar esas cuestiones como asuntos propios de los órganos políticos
del sistema.
Cuando el margen de debate sobre “cuestiones técnicas” es menor, la discrecionalidad de
la administración es mayor y por tanto menor la voluntad de contralor judicial sobre
cuestiones que se presumen propias de la administración y ajenas a la idoneidad del
órgano jurisdiccional[14].

Esa concepción de la judicatura afecta a la exigibilidad de los derechos sociales, ya que el

alcance de la sentencia está directamente relacionado con su efectividad. Cuando están en
juego derechos colectivos, el juez, además de ser llamado a resolver un conflicto de
intereses y a aplicar derecho, está convocado a resolver en el caso particular cuestiones
de carácter estructural que subyacen en la aplicación y vigencia de los derechos sociales,
como son, la ejecución de las partidas presupuestarias, qué sectores merecen prioridad, o
el incumplimiento de leyes que importan la aplicación o puesta en práctica de
determinadas políticas públicas.

De otro modo, el juez si no se viera comprometido con esa labor, estaría aplicando la ley
de presupuesto, o el principio de división de poderes, por encima de los derechos
garantizados constitucionalmente, sin hacer la subsunción a la que está llamado en su
función.

Retomando la concepción tradicional del proceso, es necesario esclarecer que en el

individual se hace eje en dos cuestiones: la legitimación y los efectos de la cosa juzgada,
en una sociedad excluyente los conflictos son cada vez más complejos y el modelo
clásico de estructura jurisdiccional no es satisfactorio para responder a la demanda social
de derechos sociales.

Así el mandato al Poder Legislativo emitido por la Corte en el caso “Halabi”, en 2009,
(definición introducida en la interpretación respecto de los derechos colectivos referentes
a intereses individuales homogéneos) que diseñó la acción colectiva desde el imperativo
de la Constitución, sigue vigente en cuanto a la necesidad de legislar los procesos
colectivos.

Los derechos colectivos, como precisó HITTERS, tienen dos características: la supra
individualidad y la indivisibilidad, lo que implica que la satisfacción de la pretensión de
unos alcanza el mismo resultado para el resto, lo mismo que la lesión de uno, se extiende
a la totalidad de la comunidad.

El proceso colectivo difiere así, en lo sustancial del individual. No solo antes de su

iniciación en la amplitud de su legitimación, sino también durante su tramitación ya que
el número de personas que participan en ese proceso es abierto, no es definitivo como en
un litisconsorcio activo, también es diferente en la producción de pruebas, ya que la
precisión de las mismas hace necesaria contar con escrupulosidades técnicas.

Pero fundamentalmente difiere del proceso tradicional en el dictado de la sentencia de

fondo. El diferente molde que presenta el alcance de las sentencias dictadas en los
procesos colectivos, hace que la labor de jueces requiera valentía, y fuerte compromiso
social, ya que se trata de la tutela de bienes que tienen una trascedente dimensión social.

Así en el orden nacional, valioso es el aporte que se hizo en la causa de la Cuenca del
Riachuelo, por la CSJN, fallo de “Mendoza Beatriz Silvia y otros C/ Estado Nacional s/
Daños y Perjuicios” (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza
Riachuelo), toda vez que se trata de un caso colectivo muy complejo y extenso. La labor
de jueces y abogados especialistas fue fundamental, así como del auxilio de otras
disciplinas. El mecanismo procesal aplicado permitió amplia legitimación activa y pasiva,
la permanente extensión de los efectos de la cosa juzgada a partir del dictado de la
sentencia de fondo, que prescribió plazos, etapas, y la creación de un ente
interjurisdiccional de derecho público como es el ACUMAR.

Otro ejemplo, fue el fallo “Bernardis”[15], allí , frente al incumplimiento del Poder
Ejecutivo local, de la Ley Nº 3.199 que ordenaba recuperar el barrio “Mariano Castex”,
fueron insuficientes e inadecuados los argumentos relativos al exceso de jurisdicción y
menoscabo en el principio de división de poderes, así como el principio de legalidad
presupuestaria y régimen de contrataciones públicas de la Cámara, en cuanto revocó
parcialmente la sentencia de grado, en tanto entendió que de acuerdo a los argumentos
técnicos de los peritos designados en la causa, el cumplimiento del art. 2º de la Ley Nº
3.199, debería realizarse de acuerdo a especificaciones y precisiones técnicas prescriptas
en la sentencia.

§ 5.Políticas Públicas en materia de derechos de incidencia colectiva

Siguiendo a AGUILAR ASTORGA y LIMA FACIO, es necesario distinguir entre

“política” y “políticas”. El primer término tiene que ver con el poder como un todo
indivisible, un accionar deliberado y sostenible en el tiempo, y el segundo, tiene que ver
con las acciones, decisiones u omisiones que son fruto de esa política general y que
involucra a varios actores sociales en asuntos públicos[16].
Una política pública no es, una respuesta automática ante cualquier consulta particular o
demanda social. Es un accionar intencional, causado, fundamentado, y con cierta
permanencia en el tiempo, orientada a la realización de un objetivo de interés público.

Pero también se trata de un cierto aprendizaje y movilidad colectiva a fin de sumar la

mayor calidad de respuesta ante los problemas que se le plantean a la agenda pública o
estatal. No simplemente es la comunicación entre sociedad y gobierno, es fruto de la
tensión permanente entre los dos, se trata de la definición y redefinición de
configuraciones sociales complejas y desiguales donde a unos les “toca” mucho y a otros
muy poco.

Además, en la implementación de la sentencia colectiva, se plantea la coyuntura de

ponderar si la implementación de los derechos constitucionales, a través de políticas
públicas que requieren planificación, previsión presupuestaria e implementación de largo
alcance, que por su naturaleza es competencia de los poderes políticos, no colisiona con
la función del Poder Judicial que, ante una falta de implementación o adopción
insuficiente de alguna política pública debe reprochar y restablecer el derecho
conculcado.

La tarea de diseñar e implementar políticas públicas corresponde al Poder Legislativo, así

como al Poder Ejecutivo, pero cuando las normas constitucionales que fijan pautas para
las políticas públicas, de las que depende la vigencia de los derechos allí reconocidos, son
conculcadas, corresponde al Poder Judicial “entrometerse en el asunto”.

Pensar de otro modo una democracia constitucional sería aplicar de forma distorsionada
el principio republicano de la división de poderes, que fue trazado a fin de hacer de
contralor recíproco entre poderes, no para tornar ilusorios los derechos constitucionales
que están por encima del mencionado principio. Resulta pertinente, entonces, recordar lo
que dijo el Dr. RICARDO LORENZETTI, en “Justicia colectiva”, respecto a esta
“dificultad política”.

El magistrado denominó microinstitucionalidad, en la causa “Mendoza Beatriz”, a la

decisión tomada en su función de cabeza del Poder Judicial de la Nación, toda vez que
allí, se indicaron pautas de política pública en materia ambiental y dirigida a los otros
poderes del Estado. También se ha dicho que, en la tradición del derecho argentino
respecto a los problemas de implementación de las decisiones judiciales en litigios de
derecho público, no existe el equivalente terminológico de la idea de “remedios” como se
la conoce en el sistema jurídico del common law. En éste, el concepto remedy se refiere a
los distintos tipos de instrucciones que los tribunales ordenan luego de ser persuadidos de
los méritos de un planteo del demandante.
Los remedios judiciales incluyen: (a) la determinación de daños (damages), sea como
compensación monetaria o como daños punitivos; (b) la declaración de los derechos y
obligaciones de las partes; y (c) una variedad de órdenes denominadas injunctions, que
instruyen al demandado a detener una conducta dañina o comenzar otra requerida por el
derecho.

En particular, estas últimas órdenes requieren la existencia de daños estructurales y la

ausencia de otros remedios adecuados. Se han propuesto diversas clasificaciones de
injunctions. Entre las taxonomías posibles, algunos diferencian entre injunctions: (a)
preventivas, orientadas a evitar daños futuros, (b) reparatorias, reservadas a la reparación
de daños pasados y (c) estructurales, por el litigio de derecho público, y destinadas a
reorganizar instituciones sociales. Todas ellas pueden ser temporarias o definitivas[17].En
el dictado de las sentencias en los procesos colectivos, se presentan dificultades comunes
a todos ellos consistentes en la contemplación de factores presupuestarios, a través de los
cuales cumplir con los mandatos constitucionales, la elección de los medios y el
seguimiento de una instrucción cuyo contenido no podrá ser construido de otra manera
que no sea con dialogo y participación entre los actores, el Ministerio Público en su caso,
el tribunal, y la autoridad pública.

§ 6.Constitucionalismo comparado en las sentencias estructurales

El proceso de globalización jurídica, especialmente acentuado en el campo de los

Derechos Humanos, reafirma la importancia creciente del derecho comparado. Además,
cuando se refiere a cuestiones como la defensa de los derechos sociales y en particular el
acceso a la vivienda, en este contexto, se observa que, en distintas partes del mundo, cada
vez en mayor medida, los reclamos por los derechos sociales llegan a la puerta de los
tribunales.

En algunos casos, a través de los llamados litigios estructurales, que ponen en el

escenario la discusión de las políticas generales de un Estado en relación a los derechos.
Se observa en diferentes latitudes un aumento de las acciones judiciales encaminadas a la
protección de los derechos colectivos, y en general en defensa de grupos tradicionalmente
postergados o marginados.

En las últimas décadas, existe un debate creciente sobre el alcance y contenido de los
derechos sociales, así como una preocupación permanente por lograr su plena
exigibilidad. En este marco, el debate inevitablemente refiere a las políticas públicas
estatales, y particularmente, a las asignaciones presupuestarias. En diferentes países se ha
observado que los tribunales asumen una creciente influencia sobre el gasto público, y
ejercen afirmativamente su jurisdicción a través de órdenes vinculantes.

Esto lleva a una redefinición de la función judicial dentro del esquema constitucional de
división de poderes, lo que ha motivado diversas reflexiones y opiniones encontradas. De
todas maneras, existe una tendencia creciente a reconocer la importancia del estudio del
presupuesto en cuanto a su vinculación con la exigibilidad de los derechos sociales.

El aspecto presupuestario debe ser analizado desde el prisma constitucional, y de ahí cabe
sostener que el fundamento principal de la actividad financiera y presupuestaria del
Estado es garantizar la vigencia del sistema de protección y tutela de los Derechos
Humanos, someterse a los derechos; no los derechos al presupuesto.

Puede afirmarse que, en materia de derechos económicos, sociales y culturales, el estudio

y análisis del presupuesto se ha vuelto un tópico común. Es que la plena efectividad de
los derechos es impensable sin recursos suficientes.

De acuerdo a los estándares provistos por el sistema internacional de protección de los

Derechos Humanos, los distintos Estados deben garantizar la protección de los derechos
hasta el máximo de los recursos disponibles, y con un criterio de progresividad.

Ello ha llevado a la doctrina a poner una especial atención en el estudio concreto de las
asignaciones presupuestarias, y un análisis de problemas como la insuficiencia de
recursos, las fallas administrativas o las subejecuciones del gasto. En este contexto, es
necesario recordar que el Estado de Derecho exige que los tribunales de justicia tutelen
efectivamente los derechos. Si ello requiere intervenir en la materia presupuestaria,
hacerlo se convierte en un imperativo.

En este sentido, y sintetizando una cuestión por demás compleja, no puede sino
coincidirse con lo expresado por el órgano de interpretación del “Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, en cuanto señala que “aunque haya que
respetar las competencias respectivas de los diversos poderes, es conveniente reconocer
que los tribunales ya intervienen generalmente en una gama considerable de cuestiones
que tienen consecuencias importantes para los recursos disponibles.

La adopción de una clasificación rígida de los derechos económicos, sociales y culturales

que los sitúe, por definición, fuera del ámbito de los tribunales sería, por lo tanto,
arbitraria e incompatible con el principio de que los dos grupos de derechos son
indivisibles e interdependientes. También se reduciría drásticamente la capacidad de los
tribunales para proteger los derechos de los grupos más vulnerables y desfavorecidos de
la sociedad”.

Como ejemplo comparado podemos ver como desde sus primeros años, la Corte de
Sudáfrica ha tenido un papel relevante en campos heterogéneos: el derecho a la salud, los
derechos de los homosexuales, la asistencia social, la no discriminación, y los derechos
sociales en general. En relación a los derechos sociales, cabe señalar que la Constitución
reconoce los derechos de vivienda, salud, alimentación, agua, seguridad social y
educación.

Es pertinente citar, y analizar el impacto de las sentencias estructurales en la experiencia

de Sudáfrica específicamente se refieren al derecho a la vivienda adecuada. La Sección
26 de la Constitución de Sudáfrica, bajo el título “vivienda”, señala que todas las
personas tienen derecho a acceder a una vivienda adecuada.

El Estado tiene la obligación de adoptar medidas legislativas razonables y otros medios

adecuados, dentro de los recursos disponibles, para lograr la progresiva realización de
este derecho. Asimismo, establece que nadie puede ser expulsado de su vivienda, o ser la
misma demolida, sin una orden judicial dictada luego de considerar todas las
circunstancias relevantes. Se establece también que ninguna legislación permitirá
desalojos arbitrarios.

Esto se complementa con otras disposiciones de la Constitución, como la Sección 28 de

los derechos de la niñez, que entre otros derechos garantiza el de la vivienda. En base a
las normas citadas, la Corte Constitucional construyó su jurisprudencia sobre este tema.

Así podemos decir que la Corte Constitucional sudafricana ha adoptado remedios

moderados, débiles y ha renunciado al seguimiento de los casos. En casos como
“Sobramoney” sobre derecho a la salud y en “Mazibuko” sobre derecho al agua, su
enfoque de derechos moderados lo llevó a rechazar los reclamos judiciales sobre DESC.

Y en un caso relevante sobre derecho a la vivienda ha fallado a favor del demandante

“Grootboom”, pero ha decidido no establecer plazo o medidas de seguimiento para
asegurar su cumplimiento. En cambio en “Olivia Road” es evidente un enfoque más
dialógico ya que la Corte ordenó al Estado dialogar entre ello de manera significativa a
fin de encontrar una solución apropiada de vivienda ante la necesidad de reubicar a los
demandantes que habitaban viviendas informales.

§ 7.Algunas conclusiones
Hablar del derecho a la ciudad no solo es discurrir sobre infraestructura urbana, no solo
se trata del acceso a los servicios públicos, a espacios de uso común y recreativo, a los
establecimientos educativos, de salud. Implica la integración física y social al entorno
urbano, un derecho a la igualdad, que no se resume en derechos aislados.

Dentro de la infraestructura pública, no solo están las obras públicas y los servicios
públicos. El diseño del proyecto barrial deberá vincular aspectos referidos a la
biodiversidad urbana para garantizar no solo el acceso a esos bienes y servicios públicos,
sino el derecho a la igualdad en el sentido más encarnizado.

Y ello no es, un ejercicio vinculado a lo emocional, un acto de voluntarismo, o la

demagogia de un derecho popular. El hecho de llevar esto a los expedientes judiciales no
solo es un derecho ineludible que debe garantizarse plenamente, sino que además forma
parte de una cosmovisión necesaria que potencia las estrategias judiciales, las vuelve más
eficaces, las vuelve reales.

En el mismo sentido con el que se describe el territorio, la ubicación geográfica, la

realidad fáctica, la situación concreta de las viviendas de una ciudad, el estado de los
servicios públicos o la magnitud de la población que los utiliza, el conocimiento de la
historia de vida de los habitantes del lugar es una herramienta fundamental para la
comprensión de una realidad que es compleja y excede por mucho al saber de los
operadores del sistema judicial.

Sin esa cercanía del Poder Judicial con los usuarios del servicio de justicia, el abordaje de
una problemática que es colectiva, histórica y política se pueriliza, incluso, se banaliza
(*)Abogada, graduada por la Universidad Nacional de Córdoba. Especialista en Derecho
Constitucional (UCA). Prof. Asociada de "Derechos de incidencia colectiva" en el
Instituto Universitario "Madres de Plaza de Mayo". Miembro de la Asamblea Permanente
de los Derechos Humanos. Ha realizado diversas publicaciones en revistas jurídicas
especializadas. Actualmente, es funcionaria del Ministerio Público de la Defensa.

[1] JORION, Benoît, “La dignité de la personne humaine ou la difficile insertion d’une
règle morale dans le droit positif”, en Revue du Droit Public, 1999, Nº 1, p. 205 y
ss.,citado en Gialdino R., op. cit., p. 37.
[2] CASTEL, Robert, La metamorfosis de la cuestión social. Una crónica del salariado,
Ed. Paidós, Buenos Aires, 1997, p. 416.
[3] SALGADO, José María, “El proceso colectivo y la política pública. Un sistema en
construcción”, LL 2015-C-1251.
[4]Ibíd. de junio de 2015.
[5] Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Guía informativa, XVIII Curso
Interdisciplinario en Derechos Humanos. IIDH, San José, Costa Rica, 2000, p. 17.
[6] MÉNDEZ, Juan E., “El acceso a la Justicia, un enfoque desde los derechos humanos”,
en: IIDH/BID, Acceso a laJusticia y Equidad. Estudio en siete países de América Latina.
IIDH, San José, Costa Rica, 2000, p. 17.
[7] Cfr. art. 12 inc. 6 CCABA.
[8] Un trabajo clásico, pionero en la materia, se encuentra en CAPPELLETTI, M. y
GARTH, B., El acceso a la justicia. Movimiento mundial para la efectividad de los
derechos. Informe general, Colegio de Abogados de La Plata, La Plata, 1983.
[9] CSJN, 18/6/2013, “Asociación de Trabajadores del Estado c/Municipalidad de Salta”.
[10] Instrumento adoptado por la Asamblea Plenaria de la XIV Cumbre Judicial
Iberoamericana. La Corte Suprema de la Nación adhirió a las mismas mediante Acordada
Nº 5/2009.
[11] RUIZ, Alicia, “Violencia y vulnerabilidad”, en Revista Institucional del Ministerio
Público de la Defensa, Año 1, Nº 1,Buenos Aires, marzo de 2011
[12] Véase el interesante desarrollo de este punto en MAURINO, G., “Elementos de un
nuevo paradigma de acceso a la Justicia”, en Asociación por los Derechos Civiles, La
Corte y los Derechos: informe 2005/2007, Ed. Siglo XXI, Buenos Aires, 2008, p. 83-95.

[13] BOURDIEU, P., y TEUBNER G. , La fuerza del Derecho, Unidades, Siglo del
Hombre ed., Bogotá, 2000, citado por Rodríguez Garavito, C. y Rodríguez Franco, D.,
Juicio a la exclusión. El impacto de los tribunales sobre los derechos sociales en el Sur
Global, Ed. Siglo XXI, Buenos Aires, 2015, p. 40.
[14] ABRAMOVICH, A., y COURTIS, C., Los derechos sociales como derechos
exigibles, 2º ed., Trotta, Madrid, 2004.

[15] sentencia del 24 de septiembre de 2009.

[16] AGUILAR ASTORGA, Carlos R. LIMA FACIO, Marco A. ¿Que son y para qué
sirven las políticas públicas?, en Contribuciones a las Ciencias sociales, septiembre de
2009 http://www.eumed.net/rev/cccss/05/aalf.htm

[17] Bergallo Paola, “Justicia y experimentalismo: la función remedial del Poder Judicial
en el litigio de derecho público en la Argentina”, Seminario Latinoamericano de Teoría
Política y Constitucional (SELA), Río de Janeiro, mayo de 2005.
Citar: elDial DC278E
Publicado el: 28/05/2019
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