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Que dentro del término concedido a esta parte por medio de la Diligencia de Ordenación de
fecha 22 de mayo de 2019 notificada a esta parte el 23 de iguales mes y año, interesa a su
derecho deducir mediante el presente escrito DEMANDA DE RECURSO CONTENCIOSO-
HECHOS
Muchas gracias."
De esta manera, aceptaba las tesis del reclamante con una excepción, la de la entrega del
código fuente por cuanto que entendía que mediante la entrega de la especificación técnica y
el resultado de las pruebas realizadas para comprobar que la aplicación implementada cumple
con la especificación funcional se cumplía con la solicitud.
La cuestión que se plantea en este recurso tiene naturaleza estrictamente jurídica puesto que el
conflicto se basa en una interpretación diferente de los límites del derecho al acceso a al
información pública. Las razones que alega la administración para denegar la petición
pertenecen alguna de ellas, a opiniones nunca comprobadas aun cuando sean de
entendimiento común (que la ofuscación del código produce seguridad, esto es, que no
enseñar el código fuente de un programa produce seguridad) pero sobre las que realmente
fundamenta su opinión son estrictamente jurídicas, al basar su negativa en garantizar la
protección de las personas afectadas y de sus datos personales asegurando la protección
ciudadana, la integridad de esta información y el control de su acceso, la posibilidad de sufrir
ataques informáticos, la de suponer un perjuicio para la propiedad intelectual pues se cedería
el código de la aplicación que podría ser utilizado por una tercera persona para replicar la
aplicación informática creada y desarrollada por la propia Administración. La negativa
también se fundamenta en que no se acredita un interés público o privado superior que
justifique el acceso conforme el artículo 14 de la LTAIPBG.
Dado que dicha discrepancia jurídica impide a mi mandante ejercitar el derecho al acceso que
los ciudadanos disponen según la LTAIPBG, no le queda más remedio que interponer esta
acción en su calidad de perjudicada por la resolución del Consejo de Transparencia y Buen
Gobierno.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Artículo 5. Actividades.
Para determinar la cuantía del presente procedimiento deberán tenerse en cuenta las normas
de la legislación civil a la que remite el artículo 42 de la LJCA cuando el supuesto objeto de
litigio no se halla en ninguna de las especialidades reguladas en dicho artículo. Al no estar
tampoco el presente supuesto regulado en las disposiciones de los artículos 251 y 252 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), la cuantía del presente procedimiento es indeterminada.
Se cumple con los requisitos que establece el artículo 45.2 de la LJCA ya que junto con
nuestro escrito de fecha 17 de abril de 2019 se aportó la documentación requerida por dicha
norma y que consistió en:
1. Copia de poder general para pleitos, que acredita la representación con la que se
comparece.
Se han cumplido las previsiones contenidas en el artículo 52.1 de la LJCA al interponerse este
procedimiento en el plazo de desde la publicación de la norma impugnada.
SÉPTIMO. PROCEDIMIENTO.
Dado que nos encontramos ante una resolución del CTBG dictada ante el ejercicio de un
interesado del derecho de acceso regulado en la LTAIPBG, es de aplicación lo dispuesto en
los artículos 20.5 y 2.1.f) de la LTAIPBG por los que:
Asistimos a tiempos interesantes en la relación entre Derecho y tecnología hasta tal punto que
el Conde de Romanones no diría hoy «Haga usted la ley y déjeme el reglamento» sino que su
expresión sería «Haga usted la ley y el reglamento y déjeme la aplicación informática».
Que el Estado hoy en día se halla realizando actividades normativas mediante código
informático (esto es, en lenguajes formales) es algo de lo que no cabe ninguna duda en las
actividades de gestión y en las actividades de control. Si un informático no incluye en la
aplicación de la declaración del impuesto sobre la renta la casilla para poder ejercer la
deducción por descendientes, dicho informático ha cambiado la ley y el reglamento del
impuesto sobre la renta. Y si un informático modifica el código que regula la sincronización
de dos radares para en tramo para el control de velocidad, entonces está alterando la realidad
de la velocidad medida. Estas actividades de gestión y de control, en manos de personas que
escriben códigos formales es a lo que asistimos hoy en día.
De esta manera, podemos clasificar la tecnología que las administraciones públicas están
escribiendo en las viejas categorías de secundum legem, praeter legem y contra legem. Este
fenómeno es común y cada día más frecuente dada la utilización de las tecnologías de la
información y de la comunicación (TIC) en las actividades estatales. Ya en su momento y con
carácter premonitorio, los administrativistas Jesús González Pérez y Francisco González
Navarro señalaron nada menos que en 1993 que
Cierto es que la respuesta del derecho a los progresos de la técnica suele ser
lenta, pero lo que aquí está ocurriendo es que esa respuesta no es está
elaborando siquiera, precisamente porque no se tiene, en realidad de verdad,
conciencia de que un mundo de nuevos problemas se ha abierto ante
nosotros. Y siendo esto así, no puede sorprender el que, por ahora, la
formación del jurista deje bastante que desear en este aspecto.1
Las cosas no han cambiado mucho desde entonces y este procedimiento es un ejemplo de
cómo todavía no se ha comprendido lo que está en juego cuando hablamos de código fuente
elaborado por una administración pública. Esta parte sostiene que, cuando el código fuente de
un programa informático es ley, porque mediante su ejecución se generan derechos y
obligaciones, el ciudadano tiene tanto derecho a inspeccionar su funcionamiento como lo
tiene con respecto a cualquier otra norma jurídica.
1
González-Pérez, Jesús, y González Navarro, Francisco. (1994). Régimen jurídico de las administraciones
públicas y procedimiento administrativo común. Madrid: Editorial Cívitas, p. 565.
sometido a los mismos requisitos que los que se imponen a las fuentes del derecho. Se trata,
por tanto, de una reivindicación que goza tanto de argumentaciones iuspublicistas como
iusprivatistas.
Nuestra argumentación puede comenzar con un ejemplo. Se adjunta como Documento n.º 1 la
Recomendación 2/2018 de la Defensora Universitaria de la Universidad de Oviedo, una
entidad de Derecho público. En la misma, la Defensora analiza una queja en la que se
evidencia que el reconocimiento del derecho a los créditos impartidos por los docentes no
puede ser ejercitado precisamente porque la aplicación informática no lo permite. No se trata
de una cuestión inane, sino de absoluta importancia para los docentes ya que de dichos
créditos depende la carrera profesional del profesorado. Y señala la Defensora Universitaria lo
siguiente (página 2, penúltimo párrafo in fine):
Ahora bien, de la lectura de todas las normas que se han citado resulta,
según hemos verificado, que si bien uno de los campos obligatorios del
formulario corresponde al del “tipo de procedimiento” en escritos no
iniciadores, no se requiere al confeccionar el impreso normalizado,
tratándose de un procedimiento de casación abierto ante la Sala Cuarta del
Tribunal Supremo, que la parte remitente deba seleccionar un código
específico en función de la modalidad de casación de que se trate. Esta
exigencia ha sido directamente introducida por los técnicos al programar el
contenido del formulario del sistema Lexnet.
No se trata, por tanto, de un problema nuevo sino que ya ha llegado nada menos que al
Tribunal Constitucional, siendo un hecho notorio el bajísimo porcentaje de recursos de
amparo que se admiten a trámite y el todavía más bajo de los amparos que se otorgan. Por
tanto, no es una tesis de este recurrente que en la actualidad existen unas personas que
escriben las normas jurídicas sin tener la más mínima habilitación legal para ello, sino que es
el propio Tribunal Constitucional quien afirma que:
Por otra parte, el artículo 31 bis del TRLPI establece como límite lo siguiente:
Que se nos regule mediante código fuente o algoritmos secretos es algo que jamás debe
permitirse en un Estado social y democrático y de Derecho.
Por lo expuesto,
A LA SALA SUPLICA: Que, habiendo por presentado este escrito, se tenga por interpuesto
RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO contra la Resolución 701/2018 del Consejo de
Transparencia y Buen Gobierno de fecha 18 de febrero de 2019 y en su virtud, anulando la
misma por no ser conforme a Derecho, se dicte sentencia en la que se declare el derecho de la
recurrente al acceso a la información solicitada y se ordene su entrega, con condena en costas
a la parte demandada.
OTROSÍ DICE: Que en aplicación del artículo 40.1 de la LJCA, esta parte señala que la
cuantía del presente recurso es indeterminada, por lo que,
A LA SALA SUPLICA: Se tenga por hecha la anterior manifestación a los efectos legales
oportunos.