«Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú»

«Afio de la consolidación del Mar de Grau»

_
11
~. ~;:~:E~~~~~~~~~~:l~:~)
, t
1l
Motivo: soy el autor del

lJ.......
documento
F@"h"' 29-12-20<6 ll:OO:Oó

Carta Nº 19-2016/DP-AAC Lima, 29 de diciembre de 2016

Señor
CARLOS GUERRERO ARGOTE
Organización Hiperderecho
Av. Alberto del Campo, 438
Magdalena.-

De mi mayor consideración:

Es grato dirigirme a usted en relación con la solicitud de intervención presentada ante

nuestra institución 1, a través de la cual manifestó su preocupación por la entrada en
vigencia de la Ordenanza Municipal Nº 011-2016-MDLP/AL, «Ordenanza que establece
un Régimen Municipal de regulación de la utilización de la vía pública para el uso de
videojuegos de aventura de realidad aumentada, en el distrito de La Punta».

Al respecto y en cumplimiento de nuestro mandato constitucional contenido en el artículo

162° de la Constitución Política, nuestra Adjuntía ha realizado un análisis jurídico del caso
y ha concluido que existen limitaciones desproporcionadas al derecho a transitar
libremente y a la propiedad privada.

Asimismo, tomando en cuenta que toda norma goza de una presunción de

constitucionalidad y que la declaratoria de inconstitucionalidad es un mecanismo al cual
se debe recurrir como último recurso; hemos puesto en conocimiento de la Oficina
Defensorial del Callao una serie de recomendaciones que adjuntamos a la presente carta,
con la finalidad que sea la propia autoridad municipal la que reconsidere la vigencia de la
Ordenanza Municipal Nº 011-2016-MDLP/AL, en los términos en los que se encuentra
planteada.

En ese sentido, remito adjunto al presente una copia del Memorando Nº 137-2016-
DP/AAC, emitido por esta Adjuntía.

Sin otro particular, aprovecho la ocasión para reiterarle los sentimientos de mi mayor
consideración.

1
Mediante carta presentada a nuestra institución el 20 de setiembre de 2016 con Ingreso Nº 021422.
 Memorando Nº 137-2016-DP/AAC

Para DELCY HEREDIASILVA

Jefa de la Oficina Defensorial del Callao (e)

De OSWALDO LAZO MÁLAGA

Adjunto en Asuntos Constitucionales (e)

Asunto Opinión sobre Ordenanza Municipal Nº 011-2016-MDLP/AL

Referencia Memorándum N° 211-2016-DP/OD-CALLAO

Fecha Lima, 29 de diciembre de 2016

Estimada Dra. Heredia:

La presente es para saludarla y, a la vez, brindar respuesta al documento de la

referencia, mediante el cual solicita opinión respecto a la vigencia de la Ordenanza Nº
011-2016-MDLP/AL (la Ordenanza), 1 la misma que tiene por objeto regular la
utilización de la vía pública para el uso de videojuegos de realidad aumentada, tales
como «Pokemón Go» u otros análogos, así como establecer infracciones, dentro de la
jurisdicción del distrito de La Punta .

.La municipalidad de La Punta sostiene que como consecuencia del uso de la

aplicación móvil «Pokemón Go», ha aumentado de manera excesiva la presencia de
personas foráneas en el distrito, generando incomodidad en los vecinos,
especialmente, por las alteraciones del orden y las agresiones físicas suscitadas.2
Para afrontar esta situación, con fecha 7 de setiembre de 2016, entró en vigencia la
referida ordenanza, la misma que establece -principalmente- lo siguiente:

• y
Está permitido el uso del videojuego en las vías espacios públicos del distrito
desde las 06:00 hasta las 23:59 horas. El uso del videojuego queda delimitado
para determinadas zonas. 3
• Entre otras infracciones y sanciones administrativas, se ha establecido,.
además de una multa de 10% de la UIT, la retención del dispositivo móvil
cuando se juegue fuera de las zonas y espacios públicos autorizados y/o fuera
de los horarios autorizados·.

Luego de analizar el presente caso, así como la documentación enviada por la oficina
a su cargo, consideramos pertinente remitirle las siguientes consideraciones y
sugerencias para brindarle atención:

1.- Las sanciones impuestas por la ordenanza municipal limitan los derechos
fundamentales a la libertad de tránsito y a la propiedad privada

La municipalidad de La Punta sustenta su ordenanza en la situación de inseguridad

que se ha generado como consecuencia del uso de la aplicación para teléfonos
móviles «Pokemón Go». Al respecto, cabe señalar, que toda autoridad está obligada a

1
Denominada: «Ordenanza que establece un Régimen Municipal de regulación de la utilización de la vía pública para
el uso de videojuegos de aventura de realidad aumentada, en el distrito de La Punta»
2
Informe Nº 1962016/MDLP/GSCDC e lnfon:ne Nº 251-2016-MDLP/OAJ, emitido por la Gerencia de Seguridad
Ciudadana y la Oficina de Asesoría Jurídica de la Municipalidad de La Punta, respectivamente.
3
Las zonas a las que se refiere el artículo 4º de la Ordenanza, son las siguientes: la zona del malecón Pardo que
comprende el Mirador, la zona de playa y la zona de restaurantes, la zona circundante del Complejo Deportivo de grass
artificial "Walter Choli Gómez", el malecón Wiese, la zona de "La arenilla", la zona circundante al Coliseo Municipal-
Parque Ostolaza.
 Adjuntfa en Asuntos Constitucionales

tomar las acciones necesarias para poder hacer frente a situaciones de peligro y/o
amenaza, más aun si, en la actualidad, existe un alto índice de criminalidad e
inseguridad. 4

Sin embargo, advertimos que las medidas adoptadas a través de la Ordenanza

restringen dos derechos fundamentales: i) el derecho al libre tránsito y ii) el derecho a
la propiedad privada.

El derecho al libre tránsito consiste en la facultad que tiene toda persona de circular
libremente por el territorio nacional y de salir legalmente de él con sujeción a las
disposiciones legales que correspondan. 5 Ahora bien, la restricción de este derecho, al
igual que con los demás derechos fundamentales, debe ajustarse al principio de
razonabilidad.

Al respecto, elTribunal Constitucional ha señalado que las medidas que limiten este
derecho deben «ser adecuadas para desempeñar su función protectora, posibilitar ser
el instrumento menos perturbador de los que permitan conseguir el resultado deseado,
y guardar proporción con el interés que debe protegerse». 6 Es así que, concluye que
no puede existir una afectación irrazonable y desproporcionada del derecho a la
libertad de tránsito en ningún caso.

De igual manera, nuestra institución ha señalado que «cualquier acto o medida que
suponga una afectación del derecho al libre tránsito deberá evaluarse dentro de los
márgenes de los principios de legalidad y razonabilidad, teniendo presente que dicho
derecho, por su carácter fundamental, constituye un parámetro de conformidad para la
interpretación de cualquier norma que intente regularlo o limitarlo». 7

Por su parte, la propiedad privada es un derecho garantizado en nuestro

ordenamiento, a través del artículo 2º inciso 16 de la Constitución Política, así como
por su artículo 70º, el cual señala que a nadie puede privársele de su propiedad sino,
exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por
ley. Cabe mencionar que este derecho se ve comprometido en la medida que la
Ordenanza dispone, además de una multa, la retención del dispositivo móvil a quienes
utilicen la aplicación móvil fuera de la zona y horario permitidos.

De ese modo, para poder verificar si nos encontramos ante una situación que amerite
medidas restrictivas de dicha magnitud, resulta pertinente la aplicación del test de
proporcionalidad, instrumento que ha sido utilizado por el Tribunal Constitucional en
varias ocasiones para determinar si una· restricción a los derechos fundamentales es
razonable, proporcional y va acorde a las normas constitucionales e internacionales
vigentes.

2.- La restricción al libre tránsito en la zona y la retención de los teléfonos

móviles no resultan medidas proporcionales frente a la finalidad perseguida

Para poder determinar si la restricción de los derechos mencionados en el punto

precedente es proporcional, se deberá analizar lo siguiente:

i) la legitimidad constitucional del objetivo y,

ii) la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida utilizada. 6

4
lnfonne Técnico Nº 3: Estadísticas de Seguridad Ciudadana. INEl.
https://www.inej.gob.pefmedia/MenuRecursivotboletines/infonne-tecnico-n03 seguridad-ciudadana-ene-jun2016.pdf
5
Articulo 2º inciso 11 de la Constitución Política y articulo 22º Convención Americana sobre Derechos Humanos.
'TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Expediente Nº 2876-2005-PHCITC, f.j. 15.
7
Informe Defensorial N." 81. Libertad de Tránsito y Seguridad Ciudadana. Lima: 2004
'TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Expediente N' 00048-2004-AllTC, f. j. 65.

2
 Adjuntfa en Asuntos Constitucionales

En ese sentido procedemos a realizar el referido test de proporcionalidad:

a) Legitimidad constitucional e idoneidad de la medida:

.En el presente caso, el objetivo perseguido es el de garantizar la seguridad ciudadana

de las y los vecinos de la zona.9 Como máxima autoridad del distrito, la municipalidad
está obligada a garantizar y proteger a la ciudadanía de situaciones de inseguridad y
peligro, por lo que el objetivo resulta constitucionalmente válido.

A partir de ello, corresponde analizar esta medida a la luz de un examen de idoneidad,

es decir, verificar si la ordenanza resuelve el fin constitucionalmente legítimo bajo el
cual se están restringiendo dos derechos fundamentales. Para esto, habría que
diferenciar los dos tipos de medidas restrictivas:

• La medida que limita el uso del videojuego en determinadas horas y

zonas: esta medida resulta idónea, pues prohíbe el uso de la aplicación móvil
en zonas de menor control policial y en un horario nocturno y de madrugada.

• La medida que habilita la retención del dispositivo móvil: esta medida

resulta idónea porque dicha aplicación solo puede descargarse en un
dispositivo móvil.

Luego de haber realizado el examen de idoneidad, corresponde analizar la necesidad

de la medida. Este punto resulta relevante, puesto que en un Estado Social de
·Derecho, las medidas restrictivas de derechos no pueden ir, en ningún caso, por
encima de lo proporcional, pues nos encontramos ante derechos constitucionales que.
ceden el paso a otros, bajo situaciones estrictamente necesarias y para fines valiosos.

b) Necesidad de la medida

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que para que una medida

restrictiva supere un examen de necesidad, no debe existir ningún otro medio
alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo
propuesto y que sea, a su vez, menos gravoso con el derecho afectado. 10 Esto
supone, como hemos señalado, verificar si existen medios alternativos a los
adoptados.

Para analizar ello, habría que diferenciar -nuevamente- los dos tipos de medidas que
contiene la referida ordenanza:

• La medida que limita el uso del videojuego a determinadas horas y en

determinadas zonas

Si bien líneas arriba se señaló que la medida era idónea porque cumplía con satisfacer
el objetivo constitucionalmente válido, no resulta ser la medida menos gravosa para
cumplir dicha finalidad. Y es que, resulta indispensable que en el análisis «medio-
medio» se realice una verdadera comparación entre los mismos: el medio elegido por
quien está interviniendo en la esfera de un derecho fundamental y el o los hipotéticos
medios que se hubieran podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Así, de existir otras

11
La Municipalidad asegura que a raíz de ta vigencia de la aplicación móvil, se han incrementado los daños a la
propiedad privada y pública, actos vandálicos, entre otros. Asimismo, señala que se han producido alteraciones al
orden y agresiones flsicas. Concluyen, con que el número de concurrentes al distrito viene incrementándose
diariamente, to cual podrfa ser aprovechado por personas al margen de la ley para cometer ilícitos como el robo de
accesorios a los domicilios, a los mismos participantes u otros transeúntes. Municipalidad de la Punta. Informe Nº 196-
2016/MDLP/GSCDC.
10 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Expediente N' 00048-2004-Al/TC, f. j. 65.

3
 Adjuntfa en Asuntos Constitucionales

vías que puedan satisfacer dicho objetivo, la medida restrictiva pierde legitimidad
automáticamente.

En este caso, se restringe el derecho a la libre circulación en determinadas zonas del

distrito y/o en un horario fuera del establecido. La libertad de tránsito, así entendida, se
vería condicionada a que las y los ciudadanos (residentes o no del distrito) no utilicen
la aplicación móvil en sus celulares. De ese modo, la ordenanza asume que las
personas que estén utilizando sus dispositivos móviles al mismo tiempo, están usando
la aplicación, lo que, además de ser complejo de probar, implicaría intervenir a toda
aquella persona que porta un teléfono móvil fuera de esos horarios y esas zonas.

En ese sentido, consideramos que no resulta legítimo presumir que una persona con
un celular en un horario y en una zona fuera de la establecida por la norma, está
alterando el orden público y deba, por ello, merecer una multa. Al respecto, cabría
señalar, que las y los ciudadanos utilizan sus dispositivos móviles con diversos fines,
como informativos, comunicativos, de ocio, entre otros, los cuales son completamente
válidos. Por tanto, resulta gravoso que intervengan a todas aquellas personas que
porten un dispositivo móvil fuera del horario y zona permitida. Una medida menos
lesiva, sería, por ejemplo, colocar mayor presencia de serenazgo que evite los
desórdenes y cautele la seguridad en la zona.

Además, la municipalidad no ha podido probar que exista una relación directa entre
usuarios/as de la aplicación móvil y la situación de inseguridad ciudadana que se ha
agravado en su distrito. Al respecto, habría que tener en cuenta que la sola
perturbación de la zona a raíz de una novedad tecnológica no es razón suficiente para
restringir el libre uso de la vía pública. Por estas razones, consideramos esta medida
no supera el filtro de necesidad. ·

• La medida que habilita la retención del dispositivo móvil:

Al igual que la medida anterior, ésta también supera el filtro de idoneidad, más no el de
necesidad, toda vez que al implicar el decomiso de un objeto de propiedad de un
ciudadano/a por el solo hecho de utilizar una aplicación móvil, resulta sumamente
gravosa.

En ese sentido, se estaría sancionando a una persona -a través de la retención de un

objeto de su propiedad- sin que se haya configurado acto ilícito alguno, ya que el
solo uso del dispositivo o la aplicación no implican una perturbación al orden público o
a la seguridad del distrito.

En efecto, esta medida no está destinada a sancionar a las personas por realizar actos
que pongan gravemente en riesgo la seguridad o el orden del distrito -como pueden
ser casos de disturbios o protestas- en los cuales lo que corresponde es poner en
conocimiento de la situación a las autoridades policiales, a fin de que intervengan de
acuerdo a sus funciones.

Por los motivos expuestos, a la luz de la información contenida en el expediente y la

ofrecida por la municipalidad, no se advierte que la medida adoptada sea necesaria,
pues existe una intervención injustificada en el derecho a la libertad de tránsito y la
propiedad.

Asimismo, resulta preocupante que a pesar de que la municipalidad haya tenido la

posibilidad de adoptar medidas alternativas mucho más idóneas y menos gravosas
para para atender esta problemática -tales como incrementar el personal de
seguridad ciudadana y apoyo de las Unidades especializadas de la Policía Nacional
del Perú (PNP), el corte del sistema wi-fi y el sistema eléctrico (tomacorrientes) en la
4
 Adjuntía en Asuntos Constitucionales

Plaza Principal, el cierre de las vías de ingreso del transporte terrestre y peatonal en
determinados horarios, entre otros 11 - no las haya puesto en práctica.

3.- La ordenanza municipal vulnera el derecho al libre desarrollo de la

personalidad

Tal y como ha señalado el Tribunal Constitucional, 12 el derecho al libre desarrollo de la

personalidad garantiza la libertad de actuación del ser humano respecto a cada esfera
de desarrollo de la personalidad, dotada de autonomía y dignidad. Así, el Estado se
encuentra prohibido de intervenir en esta esfera o adjudicar consecuencias a los actos
o conductas que tienen lugar en ese ámbito.

En tal sentido, las conductas que se encuentran protegidas en el marco de dicho

derecho «constituyen ámbitos de libertad sustraídos a cualquier intervención estatal
que no sean razonables ni proporcionales para la salvaguarda y efectividad del
sistema de valores que la misma Constitución consagra.» 13 '

De ese modo, el derecho a libre desarrollo de la personalidad es interpretable, al

menos, en dos sentidos: autonomista y objetivista. 14 El primero se entiende como «el
derecho de hacer con la propia vida lo que cada uno quiera», lo que consagra las más
amplia autonomía individual para tomar decisiones acerca de la propia vida. El
segundo implica «el derecho a adoptar decisiones que no sean contrarias a ciertos
valores como la salud o la vida». Se trata de una «libertad para el bien», lo que implica
que toda persona es libre pero sólo para hacer el bien, y quizás para hacer aquello
·que no es gravemente malo o que resulta, en cierto modo, indiferente.

En el caso concreto, se advierte que la Ordenanza regula un espacio destinado al libre

desarrollo de las personas, como lo es la posibilidad de usar videojuegos de realidad ·
aumentada en la vía pública, así como otras actividades de ocio, de comunicación, de
información, entre otras, que pretendan realizar en sus teléfonos celulares.

En atención a ello, consideramos que la Ordenanza Municipal N° 011-2016-MDLP/AL,

vulnera el derecho al libre desarrollo de la personalidad, pues desconoce la autonomía
y/o autodeterminación del individuo.

4.- Recomendaciones:

Finalmente, teniendo en cuenta que la declaración de inconstitucionalidad de una

norma es un mecanismo al cual se debe recurrir como último recurso 15 y que sólo
debe ser planteada en casos complejos y con la máxima de las cautelas, porque
puede crear inestabilidad en el sistema jurídico, 16 sugerimos a la oficina agotar todos
los mecanismos necesarios a fin de que sea la propia autoridad municipal la que
modifique la medida adoptada.

En ese sentido, sugerimos adoptar las siguientes acc.iones:

• Recomendar a la Municipalidad de La Punta que derogue la Ordenanza

Municipal Nº 011-2016-MDLP/AL, puesto que la misma restringe de forma
desproporciona! el derecho a la libertad de tránsito y el derecho a la propiedad,

11
Municipalidad de la Punta. Jnfonne N" 196-2016/MDLP/GSCDC
"TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Expediente N' 3901-2007-PAITC. f.j. 8.
"TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Expediente Nº 3901-2007-PA/TC, f.j. 9.
14
GARCfA SAN MIGUEL, Luis, (coord.) El nbre desarrollo de la personalidad. Artículo 10 de la Constitución.
Universidad de Alcalá de Henares, Madrid, 1995, pp. 9-10.
"TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Expediente Nº 00014-2009-Pl/TC, f.j. 20.
16
GARCIA BELAUNDE, Domingo. La Interpretación constitucional como problema. En: Pensamiento Constitucional.
Fondo Editorial PUCP. Lima, 1994. Pág. 30.

5
 ~~
~~r·
.Ui1>.
UlfBllllllDllPIESUI Adjuntfa en Asuntos Constitucionales

enfatizando que no toda perturbación del orden público amerita un recorte o

suspensión de derechos constitucionales.

• Recomendar a la Municipalidad de La Punta aplicar medidas de prevenc1on

alternativas, tales como las que se sugirieron en el Informe Nº 196-
2016/MDLP/GSCDC.

• Continuar con el monitoreo de los espacios de coordinación interinstitucional,

tales como los comités de seguridad ciudadana, a fin de que se manifiesten las
problemáticas actuales que tiene el distrito de La Punta y se busquen
soluciones conjuntas.

• Prestar especial atención a quejas o reclamos de la ciudadanía por eventuales

casos de multa y/o decomiso de dispositivos móviles, en tanto la Ordenanza
Municipal N° 011-2016-MDLP/AL esté vigente.

Sin otro particular, quedo a su disposición para cualquier consulta o coordinación

adicional.