UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN AGUSTIN DE AREQUIPA

FACULTAD DE DERECHO

“DETERMINACIÓN DE LA PENA”

Dr. JOAQUIN TICONA RONDAN

CURSO: DERECHO PENAL

ESTUDIANTES:
1. Charca Huaman, Piero Omar
2. Chirio Conza, Dayana
3. Fuentes Mamani, Fiorela Evelyn
4. Huaycho Chara, Yudith
5. Loayza Nina, Daniela Regina
6. Phocco Ccuno, Yennifer Sheyla

AÑO: 2do. “D”

AREQUIPA – PERÚ
Julio de 2019
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 DETERMINACIÓN DE LA PENA
A. DESARROLLO

1. GENERALIDADES:

1.1. Definición:

“Proceso por el cual el juez de la sentencia determina, tras el juicio de culpabilidad positivo, la pena
conminada, sus circunstancias atenuantes y/o agravantes y la pena concreta al declarado culpable de
la acusación fiscal”. Mg. Carlos Merino Salazar

La fijación de la pena debe ser prevista dentro de los márgenes legales establecidos en el Código Penal,
de acuerdo a los principios de legalidad, lesividad, culpabilidad y proporcionalidad, así como la reglas
sobre individualización de la pena, los presupuestos o factores para determinar la pena y las
circunstancias que modifican la responsabilidad penal.

1.2. Principios (arts. II, IV, VII, VIII)

 Legalidad: Por la cual sólo puede imponerse la pena prevista por la ley.
 Lesividad: La pena exige la vulneración o puesta en peligro de un bien jurídico.
 Culpabilidad: Pues se exige la comprobación de la responsabilidad (no hay pena sin culpabilidad),
hay responsabilidad y pena por el acto y no por el autor, la culpabilidad es la medida y el límite de
la pena.
 Proporcionalidad: La pena no puede sobrepasar la afectación generada por el delito.

1.3. Presupuestos o factores para determinar la pena (art. 45): Tales como; las carencias sociales
que hubiese sufrido el agente, su cultura y sus costumbres, los intereses de la víctima, de su familia o
de las personas que de ella dependan.

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2. JUICIOS PREVIOS

En Sentencia el Juez penal debe emitir hasta 3 juicios de valor en orden prelatorio:

4. Juicio de subsunción: Se da el pronunciamiento sobre la tipicidad de la conducta atribuida.

5. Declaración de certeza: Ante la evidencia existente tras la actuación probatoria, se decide la
inocencia o culpabilidad del acusado.
6. Individualización de sanción: Si se declaró responsabilidad, se debe definir la calidad e intensidad
de las consecuencias jurídicas.

Éste último procedimiento técnico y valorativo es la determinación judicial de la pena.

3. ETAPAS DE LA DETERMINACIÓN DE LA PENA

1. Identificación de la pena básica o conminada: Consiste en la determinación de los límites

mínimos y máximos de pena que corresponde a cada delito. Por ejemplo, en el caso de homicidio
simple, la pena base es de 6 a 20 años. (art. 106)
OJO: Hay delitos que no tienen mínimos o máximos especificados en el tipo penal. Debe regirse
por los límites generales de 2 días a 35 años (art. 29)
2. Individualización de la pena concreta: Donde el juez después de determinado el mínimo y el
máximo de la pena básica, individualiza la pena concreta evaluando circunstancias atenuantes,
agravantes o mixtas (arts. 46 y siguientes)
4. CLASIFICACION DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS

Son factores objetivos o subjetivos que ayudan a la medición de la intensidad del delito, haciéndolo
más o menos grave y a partir de allí calificar y cuantificar la pena. En otras palabras, el juez según su
criterio determina la mayor o menor gravedad del injusto, así como el mayor o menor grado de
culpabilidad del autor.

4.1.- POR SU NATURALEZA:

 Comunes o genéricas: Se regulan en la parte general del código y se aplican a cualquier delito
(art. 46). Sólo permite graduar la pena dentro de sus límites típicos.
 Especiales o específicas: Reguladas en parte especial del código y se aplica solo en determinados
delitos. Ejemplo: Circunstancias del 186º o 189º (excepción 46-A). Permite graduar la pena dentro
de nuevos límites máximos, que será su nueva pena conminada o básica.

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 Elementos típicos accidentales. Son aquellas añadidas a tipo básico, determinando tipo derivado
privilegiado (cualificado). Ejemplo: el tipo legal parricidio, en la cual la relación entre los sujetos
activo y pasivo del delito determina una forma calificada de homicidio. (art. 107)

4.2.- POR SU EFECTIVIDAD:

 Atenuantes: Señalan menor desvalor de la conducta o menor reproche de culpabilidad sobre

agente. Producen menor punibilidad.
 Agravantes: Señalan mayor desvalor de conducta o mayor reproche de culpabilidad al agente.
Genera mayor punibilidad.
 Mixtas: Misma circunstancia puede producir un efecto agravante o atenuante. Ejemplo: En el
artículo 179, el parentesco en delito es agravante, pero en el 208, el mismo parentesco, excluye la
punibilidad. La pena concreta se determina dentro de los límites de la pena base.

4.3.- POR SU RELACION CON LA PENA CONMINADA

 Cualificadas: Genera un aumento de la conminación penal por encima del máximo legal original.
Ejemplo: art. 46-B “… un tercio por encima del máximo legal fijado para el delito…”
 Privilegiadas: Genera un descenso en el mínimo legal original. Ejemplo: art. 22 “Podrá reducirse
prudencialmente la pena señalada para el hecho punible cuando el agente tenga más de 18 y menos
de 21 años o más de 65 años de edad…”
5. CIRCUNSTANCIAS GENÉRICAS

Se refieren al grado del injusto o de culpabilidad del agente, referidas a las circunstancias de atenuación
o agravación de la pena, según la doctrina son circunstancias vinculadas a la gravedad del hecho
punible o a la personalidad del autor. Así se consideran:

1. La naturaleza de la acción: El juez debe apreciar el modus operandi del agente, el efecto psíquico
y social que el hecho produce.
2. Los medios empleados: Pues se compromete en menor o mayor medida la seguridad de la víctima
o produce graves estragos.
3. La importancia de los deberes infringidos: Está relacionada con la condición del agente, se
desvalora la violación por el agente de los deberes especiales de orden funcional, profesional o
familiar.
4. La extensión del daño o peligros causados: Referida a la magnitud del injusto en cuanto a su efecto
material sobre el bien jurídico tutelado.
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5. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo u ocasión.
6. Los móviles y fines: La motivación que determinan o inducen la acción delictiva del agente
influyen, de modo determinante, en la mayor o menor intensidad de su culpabilidad.
7. La unidad o pluralidad de agentes: La pluralidad de agentes indica un mayor grado de peligrosidad.
El Código Penal vigente califica, con frecuencia, a tal pluralidad como circunstancia agravante
específica.
8. La educación edad, costumbres, situación económica y medio social.
9. La conducta anterior y posterior al hecho.
10. La reparación espontanea que hubiere hecho del daño: Una actitud positiva atenúa la pena, debe
ser obra del autor y no de terceros.
11. La confesión sincera antes de haber sido descubierto.
12. Y los demás antecedentes, condiciones personales y circunstancias que conduzcan al conocimiento
de la personalidad del infractor.

Según el código penal:

Circunstancias de atenuación y agravación

1. Constituyen circunstancias de atenuación, siempre que no estén previstas específicamente para
sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho punible, las siguientes:
a. La carencia de antecedentes penales;
b. El obrar por móviles nobles o altruistas;
c. El obrar en estado de emoción o de temor excusables;
d. La influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la ejecución de la
conducta punible;
e. Procurar voluntariamente, después de consumado el delito, la disminución de sus consecuencias;
f. Reparar voluntariamente el daño ocasionado o las consecuencias derivadas del peligro generado;
g. Presentarse voluntariamente a las autoridades después de haber cometido la conducta punible,
para admitir su responsabilidad;
h. La edad del imputado en tanto que ella hubiere influido en la conducta punible.
2. Constituyen circunstancias agravantes, siempre que no estén previstas específicamente para
sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho punible, las siguientes:
a. Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común
o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad;
b. Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos públicos;
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c. Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, fútil o mediante precio, recompensa o promesa
remuneratoria;
d. Ejecutar el delito bajo móviles de intolerancia o discriminación de cualquier índole;
e. Emplear en la ejecución de la conducta punible medios de cuyo uso pueda resultar peligro
común;
f. Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condición de superioridad
sobre la víctima o aprovechando circunstancias de tiempo, modo o lugar, que dificulten la defensa
del ofendido o la identificación del autor o partícipe;
g. Hacer más nocivas las consecuencias de la conducta punible, que las necesarias para consumar
el delito;
h. Realizar la conducta punible abusando el agente de su cargo, posición económica, formación,
poder, oficio, profesión o función;
i. La pluralidad de agentes que intervienen en la ejecución del delito;
j. Ejecutar la conducta punible valiéndose de un inimputable;
k. Cuando la conducta punible es dirigida o cometida total o parcialmente desde el interior de un
lugar de reclusión por quien está privado de su libertad o se encuentra fuera del territorio nacional;
l. Cuando se produce un daño grave al equilibrio de los ecosistemas naturales;
m. Cuando para la realización de la conducta punible se han utilizado armas, explosivos o venenos,
u otros instrumentos o procedimientos de similar eficacia destructiva.
n. Si la víctima es un niño o niña, adolescente, mujer en situación de especial vulnerabilidad, adulto
mayor conforme al ordenamiento vigente en la materia o tuviere deficiencias físicas, sensoriales,
mentales o intelectuales de carácter permanente o si padeciera de enfermedad en estado terminal,
o persona perteneciente a un pueblo indígena en situación de aislamiento y contacto inicial.
6. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE POR CONDICIÓN DEL SUJETO ACTIVO
Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal si el sujeto activo se
aprovecha de su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional,
autoridad, funcionario o servidor público, para cometer un hecho punible o utiliza para
ello armas proporcionadas por el Estado o cuyo uso le sea autorizado por su condición
de funcionario público. En estos casos el Juez aumenta la pena hasta la mitad por encima del
máximo legal fijado para el delito cometido, no pudiendo ésta exceder de treinta y cinco años de
pena privativa de libertad.
La misma pena se aplicará al agente que haya desempeñado los cargos señalados en el
primer párrafo y aprovecha los conocimientos adquiridos en el ejercicio de su función
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 para cometer el hecho punible.
Constituye circunstancia agravante, cuando el sujeto activo, desde un establecimiento penitenciario
donde se encuentre privado de su libertad, comete en calidad de autor o partícipe el delito de tráfico
ilícito de drogas, lavado de activos, trata de personas, terrorismo, extorsión o secuestro. En tal caso,
el Juez podrá aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el delito
cometido, no pudiendo exceder de treinta y cinco años de pena privativa de libertad.
No será aplicable lo dispuesto en el presente artículo cuando la circunstancia agravante esté
prevista al sancionar el tipo penal o cuando ésta sea elemento constitutivo del hecho punible.
7. REINCIDENCIA
El que, después de haber cumplido en todo o en parte una pena, incurre en nuevo delito doloso en
un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente. Tiene igual condición
quien después de haber sido condenado por falta dolosa, incurre en nueva falta o delito doloso en
un lapso no mayor de tres años.
La reincidencia constituye circunstancia agravante cualificada, en cuyo caso el juez aumenta la
pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal.
8. HABITUALIDAD
Si el agente comete un nuevo delito doloso, es considerado delincuente habitual, siempre que se
trate por lo menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso que no exceda de
cinco años.
La habitualidad en el delito constituye circunstancia cualificada agravante. El juez aumenta la pena
hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal, salvo en los delitos
previstos en los párrafos anteriores, en cuyo caso se aumenta la pena en una mitad por encima del
máximo legal fijado para el tipo penal, sin que sean aplicables los beneficios penitenciarios de
semilibertad y liberación condicional.
En los supuestos de habitualidad no se computan los antecedentes cancelados o que debieren estar
cancelados, salvo en los delitos antes señalados.
9. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE CUALIFICADA POR ABUSO DE PARENTESCO
La pena es aumentada hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el delito cuando
el agente se haya aprovechado de su calidad de ascendiente o descendente, natural o adoptivo,
padrastro o madrastra, cónyuge o conviviente de la víctima. En este caso, la pena privativa de
libertad no puede exceder los treinta y cinco años, salvo que el delito se encuentre reprimido con
pena privativa de libertad indeterminada, en cuyo caso se aplica esta última.

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 La agravante prevista en el primer párrafo es inaplicable cuando esté establecida como tal en la ley
penal.

B. LEGISLACIÓN INTERNACIONAL

Convención americana sobre derechos humanos

Capítulo II. Derechos Civiles y Políticos

Artículo 8. Garantías judiciales

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por
un juez o tribunal competente, independiente, imparcial establecido con anterioridad por la ley; en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

a. derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende
o no habla el idioma del juzgado o tribunal;

b. comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;

c. concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;

d. derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su

elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;

e. derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado
o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor
dentro del plazo establecido por la ley;

f. derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la

comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;

g. derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y

h. derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

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3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos
hechos.

5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la
justicia.

Artículo 9. Principio de legalidad y de retroactividad

Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en
el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la
imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.

C. JURISPRUDENCIA:

Acuerdo Plenario N°1-2008/CJ-116

"II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS...

6. El órgano jurisdiccional en una sentencia penal emite hasta tres juicios importantes. En un primer
momento se pronuncia sobre la tipicidad de la conducta atribuida al imputado (“juicio de
subsunción”). Luego, a la luz de la evidencia existente decide sobre la inocencia o culpabilidad de
éste (“declaración de certeza”). Y, finalmente, si declaró la responsabilidad penal deberá definir la
calidad e intensidad de las consecuencias jurídicas que corresponden aplicar al autor o partícipe de
la infracción penal cometida (“individualización de la sanción”).

La determinación judicial de la pena es el procedimiento técnico y valorativo que se relaciona con

aquella tercera decisión que debe adoptar un Juez Penal. En la doctrina también recibe otras
denominaciones como individualización judicial de la pena o dosificación de la pena.

En un nivel operativo y práctico la determinación judicial de la pena tiene lugar a través de etapas.
Generalmente se alude a dos etapas secuenciales.

En la primera etapa, el Juez debe determinar la pena básica. Esto es, verificar el mínimo y el máximo
de pena conminada aplicable al delito. Aquí es importante advertir que existen delitos en los que el
mínimo o el máximo de pena no aparecen definidos en la sanción del delito en particular, razón por

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la cual la pena básica deberá configurarse tomando en cuenta los límites generales previstos en el
Libro Primero del Código Penal. Por ejemplo, en el artículo 108° se reprime el delito de asesinato
consignando sólo el extremo mínimo de la pena que se señala en quince años. Para conocer el máximo
se deberá recurrir al artículo 29° que contempla como límite genérico de las penas privativas de
libertad temporales treinta y cinco años.

En la segunda etapa, el Juzgador debe individualizar la pena concreta, entre el mínimo y el máximo
de la pena básica, evaluando, para ello, diferentes circunstancias como las contenidas en los artículos
46°, 46° A, 46° B y 46° C del Código Penal y que estén presentes en el caso penal.

9. Un aspecto importante en la relación circunstancias y determinación judicial de la pena, es el que

corresponde a la concurrencia de circunstancias en un caso penal. Esto es, que en la causa puedan
estar presentes varias circunstancias agravantes, varias circunstancias atenuantes o,
simultáneamente, circunstancias agravantes y atenuantes. Al respecto, la teoría penal más
representativa precisa que al producirse una concurrencia de circunstancias, el Juez no puede dejar
de apreciar o valorar la esencia de cada circunstancia concurrente. Esto es, toda circunstancia
presente en el caso penal debe ser evaluada en sus efectos para la configuración de la pena concreta.

Por tanto, a mayor número de circunstancias agravantes la posibilidad de alcanzar el extremo

máximo de la pena básica es también mayor. Igualmente, la pluralidad de circunstancias atenuantes
llevará la cuantificación punitiva hacia el extremo mínimo de prevista para el delito cometido. Por
último, frente a la existencia simultánea de circunstancias agravantes y atenuantes, la posibilidad
cuantitativa de la pena deberá reflejar un proceso de compensación entre factores de aumento y
disminución de la sanción, pudiendo situarse la pena concreta en el ámbito medio de la pena básica
(González Cussac, JOSÉ L.: Teoría General de las Circunstancias Modificativas de la
Responsabilidad Criminal, Universidad de Valencia, Valencia, mil novecientos ochenta y ocho,
página doscientos veintidós).

Sin embargo, es pertinente destacar que la concurrencia simultánea o sucesiva de varias

circunstancias sólo tiene efectividad en la determinación de la pena concreta cuando todas las
circunstancias concurrentes son compatibles entre sí, Esto es, Siempre que cada circunstancia
concurrente se refiera a un factor o indicador diferente. Lo que ocurre, por ejemplo, en el caso de la
persona que fue detenida cuando pretendía ingresar a un Centro Penal una bolsita de polietileno
conteniendo cincuenta gramos de – pasta básica de cocaína. Efectivamente, en este supuesto las
circunstancias concurrentes son compatibles, pues aluden a dos factores distintos: lugar de comisión
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del delito (artículo 297°, inciso 4, del Código Penal) y escaso volumen del objeto de acción del delito
(artículo 298° del Código Penal).

10. La deficiente técnica legislativa que se detecta en la redacción de los supuestos de reincidencia y
habitualidad definidos en los artículos 46° A y 46° B del Código Penal debe subsanarse por el juez
para aplicar con sentido de equidad dichas disposiciones. Por consiguiente, el órgano jurisdiccional
deberá recurrir a criterios de interpretación de la ley penal que tomen en cuenta la finalidad del
legislador, los antecedentes legislativos nacionales y extranjeros de la materia, así como la función
dogmática y político criminal de las normas examinadas. Esto es, el juez deberá de aplicar -en lo
pertinente modo integrado los métodos teológico, histórico y sistemático de interpretación de la ley
penal que reconoce la doctrina a fin de alcanzar un resultado hermenéutico razonable. útil y legítimo.
Como advierte la doctrina: “… El intérprete debe de recurrir a todos los medios que le permitan
escoger, entro el posible sentido que puedan adscribirse al texto legal, el que le parezca más conforme
al caso a resolver…”

En este contexto la reincidencia y la habitualidad, como circunstancias cualificadas de graduación,

deben de aplicarse tomando en cuenta su función represiva diferenciada, así como distinta
construcción normativa y de efectividad punitiva que a cada uno de ellas les ha dado el legislador.
Sin embargo, el Juez debe también, en lo posible, armonizar la eficacia de tales circunstancias con
las que legalmente corresponde a las demás disposiciones de los códigos penales preexistentes y
posteriores a la ley número 28726.

12. La reincidencia es, sin duda alguna, una institución muy polémica. La finalidad de su inclusión
responde a la necesidad de una mayor represión penal por razones de prevención especial, basada en
la mayor peligrosidad del sujeto. Esa calificación, como es evidente, tiene un alto valor simbólico
social. El Tribunal Constitucional, por lo demás, reconociendo la jerarquía constitucional del
principio de culpabilidad, no consideró que la agravante de reincidencia era incompatible con el
mencionado principio.

Desde una perspectiva general se puede calificar de reincidente a quien por la repetición de hechos
delictivos revela la inclinación a cometerlos, por lo que el plus de punición se orienta a la reforma de
aquella inclinación delictiva.

Los requisitos para la calificación de reincidencia, en función a una interpretación gramatical y

sistemática del artículo 46° B del Código Penal, en concordancia con el último párrafo del artículo

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69° del citado Código, en su versión establecida por la Ley número 28730, del trece de junio de dos
mil seis, son los siguientes:

(1) Haber cumplido en todo o en parte una condena a pena privativa de libertad. No está comprendido
el cumplimiento total o parcial de otra clase de pena. Se trata de una sentencia condenatoria
ejecutoriada a pena privativa de libertad de carácter efectiva.

(2) Los delitos -se excluyen las faltas- antecedente y posterior han de ser dolosos. El delito posterior
debe de cometerse luego del cumplimiento total o parcial de la pena privativa de libertad. Ello
presupone sentencias firmes y con principio de ejecución efectiva.

(3) No hace falta que el delito posterior esté en el mismo título del código, o, mejor dicho, sea de la
misma naturaleza, es decir, que exista identidad o similitud del tipo o la identidad del bien jurídico
vulnerado; no hay un elemento relacional entre los dos delitos. Se trata, por consiguiente, de una
reincidencia genérica.

(4) El lapso de tiempo que debe transcurrir, luego del cumplimiento total o parcial de la pena privativa
de libertad -condición básica para calificar de reincidente a un delincuente-, es de cinco años. Para
el entendimiento de este último requisito se recurre a la regla del artículo 46° C del Código Penal,
que precisa que los hechos punibles se han de perpetrarse “…en un lapso que no exceda de cinco
años”.

(5) Es una circunstancia personal e incomunicable a los coautores o partícipes en quienes no

concurra.

Procesalmente debe tomarse en consideración dos requisitos. El primero, el juzgador, para la

calificación de reincidente de un imputado, ha de tener a la vista el boletín de condenas y, en su caso,
la hoja carcelaria respectiva -que establece la fecha exacta de la excarcelación-; en defecto de uno o
ambos documentos regístrales, ha de contar con copia certificada de la sentencia y, si correspondiere,
de la resolución que dispone su excarcelación por la concesión de un beneficio penitenciario. El
segundo, como la reincidencia es una circunstancia agravante cualificada, por imperio del principio
acusatorio, ha de ser solicitada por el Fiscal en la acusación, a menos que el Tribunal haga uso del
planteamiento de la tesis al amparo de lo dispuesto por el artículo 285° A del Código de
Procedimientos Penales. Por tanto, no puede establecerse de oficio, sin el debate procesal respectivo,
pues ello importaría, además, un fallo sorpresivo que vulneraría el principio de contradicción.

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Respecto de la medida de la pena al reincidente es de indicar lo siguiente;

A. La especialidad de la agravación de la agravación de la pena por reincidencia se fundamenta

básicamente, como ya se indicó, por razones de prevención especial -vida del autor anterior al delito-
y, por lo tanto, ajenas a la culpabilidad por el hecho -no representa una causa de aumento de
culpabilidad- (Choclán Montalvo, José Antonio: Individualización judicial de la pena, Editorial
Colex, Madrid, mil novecientos noventa y siete, página ciento noventa y siete). Si la culpabilidad es
un principio estructural básico del Derecho penal, una de sus consecuencias es la función limitadora
de la pena que debe cumplir dicho principio.

B. Establecida la calidad de reincidente del agente, y como la reincidencia es la única circunstancia

que tiene como fundamento una pena merecida por otro hecho punible anterior y ya sancionado, el
órgano jurisdiccional deberá determinar hasta dónde llega la gravedad de la culpabilidad concreta -
primera operación adicional-. Es evidente que las necesidades de prevención especial derivadas de
la tendencia del autor sólo podrán ser contempladas hasta ese límite, que no tiene por qué empezar y,
en su caso, agotar el tercio por encima máximo legal fijado para el tipo penal.

El marco penal adecuado a la culpabilidad por el hecho debe ir referido necesariamente a un concreto
autor y a las circunstancias del hecho realizado; y, hasta dicho límite, no hay ya razones para excluir
las necesidades de prevención especial derivadas de la tendencia del autor, esto es, evitar su recaída
en el delito (JAÉN Vallejo, Manuel: Justicia penal contemporánea, Editorial Librería Portocarrero,
Lima, dos mil dos, página cincuenta y nueve).

C. Dentro del marco establecido por la culpabilidad; determinación de un marco, necesariamente

ampliado en sus posibilidades legales en virtud del artículo 46° B del Código Penal, tiene su lugar la
segunda operación adicional -efectos punitivos concretos de la reincidencia-, con la que culmina la
individualización la pena.

En este nivel se ha de tener en cuenta que la culpabilidad por el hecho pudo agravarse por haberse
rebelado el autor contra normas sociales cuya validez le queda clara por medio de una condena
anterior por un nuevo delito doloso. Sin embargo, la agravación de la pena sólo se producirá cuando
el sujeto manifiesta con su delito un menosprecio hacia el bien jurídico afectado y que no ha sido
impresionado por la pena anterior, al punto de evidenciar que la sanción impuesta no le ha conducido
a llevar un comportamiento social adecuado a la norma. Por lo que debe verificarse, en cada caso, si
se le puede reprochar al autor, reincidente, que no haya tomado como advertencia la anterior condena

13
[así, Sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán, del dieciséis de enero de mil novecientos
setenta y nueve.

Acuerdo Plenario N°1-2008/CJ-116

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1. Las Circunstancias Agravantes de Diferente Grado o Nivel

7º. Son aquellas circunstancias agravantes específicas que se encuentran adscritas a determinados
delitos de la Parte Especial del Código Penal, pero para las cuales la ley establece escalas punitivas
conminadas de diferente extensión y gravedad. En la legislación penal nacional su presencia
normativa ha sido frecuente en los casos de delitos de relevante repercusión social como el secuestro,
el hurto, el robo o el tráfico ilícito de drogas. Efectivamente, en la actualidad los artículos 152º, 186º
189º y 297º del Código sustantivo regulan, sucesivamente, hasta tres grados o niveles de
circunstancias agravantes. Ahora bien, cada uno de estos grados o niveles tiene prevista una pena
conminada que será aplicable exclusivamente a los supuestos agravantes que integran el respectivo
grado o nivel. La técnica legislativa utilizada determina una escala ascendente de penalidad
conminada. Por tanto, la pena conminada más grave se consigna para las agravantes de tercer grado
y la menos severa para las agravantes comprendidas en el primer grado. Por ejemplo, en el caso de
las circunstancias agravantes del delito de robo [Cfr. Artículo 189º del Código Penal] se detecta que
las agravantes de primer grado o nivel tienen como escala de penalidad conminada entre doce a veinte
años de pena privativa de libertad; mientras que las agravantes de segundo grado o nivel establecen
penas entre veinte y treinta años de pena privativa de libertad; y, en el caso de las agravantes de
tercer grado o nivel tienen como estándar punitivo la pena de cadena perpetua.

Lea también: Acuerdo Plenario 2-2007/CJ-116: Valor probatorio de la pericia no ratificada

2. La Concurrencia de Circunstancias Agravantes Específicas

Es muy común en la casuística judicial de nuestro país la presencia simultánea y plural, en un caso
penal, de dos o más circunstancias agravantes específicas de distinto nivel o grado; y, por tanto, con
diferente penalidad conminada. Ello ocurre con frecuencia en la comisión de delitos de cierta
complejidad como el robo, sobre todo si tal ilícito fue realizado en casa habitada (agravante de primer
grado), causando lesiones leves a la víctima (agravante de segundo grado) y por integrantes de una
banda (agravante de tercer grado).

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9º. Esta presencia múltiple de circunstancias agravantes configura lo que la doctrina denomina
concurrencia de circunstancias. Según la doctrina y la jurisprudencia nacional, la determinación de
la pena concreta, en tales supuestos, demanda una visualización analítica pero integrada, a la vez que
coherente, de la calidad y eficacia de las circunstancias concurrentes. Lo cual implica, como regla
general, que el Juez no puede dejar de apreciar y valorar cada circunstancia concurrente [Cfr.
Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116, del 18 de julio de 2008, Fundamento Jurídico 9º].

10º. Por tanto, todas las circunstancias presentes en el caso sub judice deberán ser evaluadas,
atendiendo a su condición, naturaleza y efectos, para poder configurar la pena concreta. Esto
significa, por ejemplo, que a mayor número de circunstancias agravantes concurrentes la posibilidad
de alcanzar el extremo máximo de la pena básica será también mayor. Sin embargo, la eficacia de las
circunstancias agravantes concurrentes quedará siempre limitada por la imposibilidad de realizar
una doble valoración sobre un mismo indicador o factor de agravación. Esto es, garantías procesales
como el ne bis in idemexigen, para tales casos, que el juez aplique un test de compatibilidad sobre
todas las circunstancias agravantes que concurren. Es decir que examine que cada circunstancia
concurrente este referida siempre a un factor o indicador diferente.

11º. Ahora bien, si las circunstancias agravantes luego de ser examinadas por el juez resultan
compatibles entre sí, el órgano jurisdiccional deberá, como ya se ha mencionado, de valorarlas en
conjunto y extraer de ellas los efectos correspondientes que abonen a la construcción y definición de
la pena concreta. Por el contrario, cuando las circunstancias agravantes concurrentes aluden a un
mismo factor, ellas son incompatibles y deben excluirse en función de su especialidad. Es decir, la
circunstancia agravante especial excluirá a la genérica. Un ejemplo de ello, en base a las
circunstancias agravantes específicas del artículo 189º, sería el caso de la pluralidad de agentes
(primer párrafo inciso 4) que quedará excluida por la calidad de integrantes de una organización
criminal que aquellos tengan (tercer párrafo). Sólo esta última deberá ser tomada en cuenta por el
juez para decidir sobre la pena concreta.

3. La Determinación de la Pena en caso de Concurrencia de Circunstancias Agravantes Específicas

de Diferente Grado o Nivel

12º. El problema a dilucidar esta en relación con la Concurrencia de Circunstancias Agravantes

Específicas de distinto grado o nivel. Este conflicto se presenta cuando en la realización de un delito
concurren simultáneamente circunstancias agravantes que, como en el ejemplo anteriormente
planteado, no corresponden a un mismo nivel o grado sino a diferentes grados y, por tanto, están
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vinculadas a distintas escalas de pena conminada. El siguiente ejemplo grafica tal situación: X ha
cometido un delito de robo en casa habitada (Art. l89º, Inc. 1, primer párrafo, pena privativa de
libertad entre doce y veinte años), apoderándose de un bien de valor científico (Art. 189º, 4, segundo
párrafo, pena privativa de libertad entre veinte y treinta años), y causando lesiones graves al
propietario del inmueble (Art. 189º, tercer párrafo). En estos casos la circunstancia de mayor grado
absorberá el potencial y eficacia agravante de las de grado inferior. Por consiguiente, ella operará
como pena básica a partir de la cual el juez determinará la pena concreta a imponer. Por tanto, el
ejemplo utilizado permite reconocer y concluir señalando que ante tal concurrencia de circunstancias
agravantes el juez deberá decidir la pena concreta en base a la escala punitiva de la agravante
específica de mayor grado o nivel (producción de lesiones graves), por lo que la pena a imponer al
condenado será la de cadena perpetua.

III. DECISIÓN

13º. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional por unanimidad, y de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 116º del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial;

ACORDARON:

14º. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 7º a 12º.

15º. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada
deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que
estipula el segundo párrafo del artículo 22º de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos
Plenarios dictados al amparo del artículo 116º del citado estatuto orgánico.

Análisis

Las bases para la resolución en la etapa de la determinación de la pena, están sentadas en los acuerdos
plenarios. Con errores y algunos vacíos que la jurisprudencia de alguna manera aclara.

Son grandes los debates entre la pena máxima y la pena mínima. La situación de los atenuantes y
agravantes en la determinación de la pena. Pues son conceptos que dejan de lado la relevancia del bien
jurídico vulnerado y solo se presta a la valoración de los atenuantes y agravantes y si merecen aumento
o disminución cuantitativa por el juicio cualitativo que se le da.

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Es aquí donde no se ven los problemas que esto conlleva, sino en la práctica y la aplicación junto con
las demás leyes penales. Podemos decir que se beneficia la situación de las circunstancias consumadas,
más no las motivaciones cualitativas de esta.

Esto puede terminar en un mal juzgamiento y determinación cuantitativa de la pena, que nos dejaría
una situación de insatisfacción hacia el órgano jurisdiccional o a todo el aparato en sí.

D. CONCLUSIONES:

1. Nos referimos a determinación de la pena al proceso por el cual el juez de la sentencia determina,
la pena básica, sus circunstancias atenuantes y/o agravantes y la pena concreta al culpable de la
acusación fiscal.

2. Identificamos que hay dos momentos esenciales dentro de este proceso de determinación judicial
de la pena, estos tres momentos esenciales están desarrollados de modo esquemático como:
a) Identificación de la pena básica.
b) Búsqueda o individualización de la pena concreta, de acuerdo a la verificación de la presencia
de las circunstancias que concurren en el caso.
3. Existen circunstancias modificatorias y genéricas. En el primer caso, encontramos una
subdivisión: por naturaleza, por su efectividad, y por su relación con la pena básica; los cuales
contribuyen a agravar o atenuar la pena. Mientras que la segunda, tiene el mismo efecto pero
basándonos en el grado de culpabilidad.

E. CRÍTICA

¿La carencia de antecedentes penales implica una buena conducta anterior al delito? La circunstancia
atenuante genérica de la carencia de antecedentes penales, como un aspecto externo del autor, conlleva
a que para su aplicación no sea tomada en cuenta ni el fundamento sobre el que se sostiene (el elemento
teleológico) ni el elemento subjetivo. En Chile, por ejemplo, la legislación regula la figura de la
conducta anterior irreprochable como circunstancia atenuante, así: "La ley exige una conducta
irreprochable que sea anterior al delito, sin fijar una duración mínima o un plazo determinado en el
cual ella se haya presentado"".

Lo mismo sucede en la mayoría de las legislaciones comparadas, donde se ha optado por tomar en
cuenta la conducta anterior del procesado al momento de graduar la pena, esto permite que el juez no
solo valore el aspecto externo de la conducta del autor sino el mismo fundamento que sostiene esta
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circunstancia. En la doctrina alemana, MAURACH consideró que no es suficiente la ausencia de
anteriores condenas, lo importante es verificar que la persona haya presentado un buen
comportamiento: "Asimismo, la alegación hecha por un automovilista tres días después de recibir su
permiso para conducir de no haber causado hasta la fecha ningún accidente de tráfico, no podrá atenuar
su responsabilidad. Lo decisivo no es la ausencia de anteriores condenas, sino la feliz superación del
riesgo criminal. "Buen comportamiento" presupone según Wilhelm Busch, la presencia de
tentaciones''. Por su parte, ARGIBAY señaló que el buen comportamiento o la buena conducta deberá
reflejarse en la perfecta adaptación que tiene la persona a las costumbres del sistema valorativo
imperante: "El feliz desempeño social del hombre, con conductas y costumbres plenamente ajustadas
a las reglas medias de actuación aceptadas por el grupo en que vive y en un momento histórico dado,
por coparticipación del sistema valorativo imperante, lo catalogarán como sujete carente de
peligrosidad".

Incluso encontramos legislaciones mucho más exigentes a partir de sus requisitos en las que no basta
la demostración de la buena conducta del procesado, sino que se exige, además, que esta sea de carácter
irreprochable así se aprecia la aplicación de esta legislación: "La jurisprudencia se pronuncia en el
sentido de que la buena conducta no es suficiente para atenuar la responsabilidad de acuerdo con el
precepto en estudio, porque la ley exige que sea irreprochable, lo que supone un comportamiento
exento de toda censura y de toda transgresión a la ley''. Ello se agrava en casos en los cuales la persona
ni siquiera ha sido sometida al cumplimiento de una condena, sino que esta ha sido extinguida por
razones políticas, humanitarias, o por el transcurso del tiempo, así la persona simplemente no ha sido
sometida a ningún sistema de rehabilitación.

La cancelación de los antecedentes penales debe concordar con la efectiva rehabilitación del
procesado.

La discusión en torno a si el juez al momento de valorar la conducta anterior del procesado debe tomar
en cuenta aquellas conductas que se oponen al derecho en general o al derecho penal en particular,
discusión que es válida en otras legislaciones del mundo, pues se ha expuesto de manera reiterada la
legislación nacional exige que el juez valore solo la existencia de antecedentes penales, que son una
trasgresión al derecho penal. Sin embargo, nuestro legislador ha sido tan específico al referirse a los
alcances de lo que constituye los antecedentes penales, que si nos limitamos a realizar una
interpretación literal, tendrá que considerarse aplicable esta atenuante a todos aquellos reos primarios
sin tomar en cuenta si ha realizado o no otro tipo de conductas transgresoras de la ley, como el ejemplo

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de aquel conductor de las empresas de transporte "El Chosicano" que a pesar de tener cientos de
papeletas de infracciones de tránsito, se le aplica la atenuante en virtud de que nunca antes tuvo una
condena por un delito previo. En nuestra opinión no se debe considerar antecedentes infringiendo el
derecho en general, pero si las infracciones delictivas en materia penal, a no ser que haya una estrecha
relación con el hecho en exclusivos casos de pensión de alimentos, pues concierne materia penal,
aunque se confunda en civil.

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 BIBLIOGRAFIA

Páginas Web:

1. https://www.minjus.gob.pe/defensapublica/contenido/actividades/docs/488_9_determinacion
_judicial_de_la_pena.pdf

2. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/download/17428/17708

3. https://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-16620494

4. http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/lye/revistas/80/acceso-a-la-justicia-y-pobreza.pdf

5. Revista indexada ‘’Actualidad Penal Al día con el Derecho’’ noviembre 2016 / N.° 29.

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