Revista Del Ministerio Público 11

Revista del Ministerio Público
Revista Científica Arbitrada

V Etapa
Nº 11
Gestión de las luces
República Bolivariana de Venezuela

MINISTERIO PÚBLICO
Caracas, Enero/Julio 2012
Luisa Ortega Díaz
Fiscal General de la República
Yajaira Auxiliadora Suárez Viloria

Vicefiscal General (E)
Mercedes Prieto
Directora General de Apoyo Jurídico
Joel Espinoza
Director General de Actuación Procesal
Alejandro Castillo
Director General Contra la Delincuencia Organizada
José Miguel Carpio

Director General Administrativo
Santa Palella Stracuzzi

Directora de La Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público (E)
CONSEJO DIRECTIVO EDITORIAL

Luisa Ortega Díaz
Yajaira Suárez Viloria
COMITÉ TÉCNICO CIENTÍFICO

Gioconda González, Mercedes Prieto, Alejandro Castillo, María Eugenia
Rodríguez, Raquel del Rocío Gásperi
Revista del Ministerio Público Nº 11

Depósito Legal pp. 197602C51464
Copyright: Ministerio Público
ISSN 169.04435
Producción Editorial: Editorial Latina, C.A
Impreso en la República Bolivariana de Venezuela
Caracas, 2012
Arbitraje: Los artículos publicados en la Revista del Ministerio Público son arbitrados
mediante el Sistema Doble Ciego.
El Ministerio Público agradece a los autores de los trabajos publicados su colaboración;
sin embargo, las opiniones y conclusiones expuestas no constituyen doctrina oficial de
la Institución.
Contenido
PRESENTACIÓN 5
ENFOQUE REDUCCIONISTA DE LA PRISIÓN 9

Luisa Ortega Díaz
EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR 21

DEL NIÑO
LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS

JURÍDICAS EN EL ESTADO SOCIAL
DEMOCRÁTICO DE DERECHO Y DE JUSTICIA
VENEZOLANO 39
Evelinda Arraíz
EL DEBIDO PROCESO Vs LA FLAGRANCIA EN

LOS DELITOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO EN 69
EL SISTEMA PENAL VENEZOLANO
Nadexa Jazmín Camacaro Caruci
EL DERECHO PENAL Y LA FUNCIONALIDAD 87

DE LOS DERECHOS HUMANOS
Marisol Zakaria
EL PRINCIPIO NE BIS IN IDEM EN EL 105

DERECHO PROCESAL PENAL VENEZOLANO
Jorge Enrique Núñez
La Comisión del Delito de Homicidio

por Omisión en la Legislación Penal 123
Venezolana y el Principio de Legalidad
Manuel Antonio Trinidade Gomes
NORMAS PARA LA ELABORACIÓN Y

PRESENTACIÓN DE LOS ARTÍCULOS EN LA 145
REVISTA DEL MINISTERIO PÚBLICO
Presentación
Son once ediciones de la Revista del Ministerio Público, y es en la V Etapa,
que se inicia la “Gestión del las Luces”, bajo la conducción y dirección de la
Fiscal General de la República, Dra. Luisa Ortega Díaz.
Muchos temas hemos abordado en estas publicaciones que revelan la
inquietud del Ministerio Público por divulgar temas de gran actualidad
y que responden al momento histórico institucional contemporáneo.
Contemporaneidad que nos acerca según lo establece la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela a un estado Democrático y Social de
Derecho y de Justicia; instituyendo el Poder Ciudadano, dentro del cual se
encuentra el Ministerio Público. Ese Poder Ciudadano que representa aquel
Poder Moral ideado por nuestro Libertador y presentado entonces al Congreso
de Angostura en 1819, en cuyo discurso Simón Bolívar dijo entre otros temas:
“…La educación popular debe ser el cuidado primogénito del amor paternal
del Congreso. Moral y Luces son los polos de una República; Moral y Luces
son nuestras primeras necesidades”.
De allí, nuestro lema institucional “Gestión de las Luces”. Por ello, la
Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público, ha hecho gala de su
concepto, porque hemos entendido que son las luces del intelecto atrapadas
por el conocimiento, las que se proyectan en el devenir del comportamiento
de los consumidores de las letras que divulgamos.
La Revista del Ministerio Público continúa una trayectoria afanosa y
ávida de desarrollo, con una visión de futuro para inscribirse en los más altos
parámetros de una publicación científica con óptimos indicadores editoriales.
Esa ruta que se encuentra en franco avance, es escoltada muy firmemente por
los funcionarios de la Institución que constituyen nuestra preciada plantilla
de autores.
En este sentido, estas ediciones también acatan la meta del Ministerio
Público de estrechar lazos de acercamiento con las comunidades, al popularizar
los temas que se tratan internamente, ofrecidos en artículos escritos por
los propios protagonistas, los trabajadores que se encuentran dentro de las
instalaciones del Ministerio Público.
La Escuela Nacional de Fiscales, empeñada como está en cumplir con los
objetivos institucionales en la investigación y divulgación del conocimiento
Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11 [7]

científico, se siente realmente satisfecha de la labor emprendida y del
reconocimiento que recibimos constantemente de nuestro público lector, lo
cual nos compromete cada día más en el alcance de los logros que nos hemos
impuesto en materia editorial.

Directora de la Escuela Nacional
de Fiscales del Ministerio Público
[8] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11

Enfoque reduccionista de la prisión
Luisa Ortega Díaz
Fiscal General de la Républica
El tema que abordaré gira en torno a la privación de libertad como última
ratio, bien sea antes o después de una sentencia condenatoria, a contemplar
entre las diversas alternativas ya existentes en nuestro ordenamiento jurídico y
las opiniones de diversos estudiosos de la materia.
La reacción más común de una sociedad organizada cuando tiene
conocimiento de que se ha cometido un hecho que pudiera ser punible, es la
detención del presunto responsable, para que de acuerdo con cada legislación,
la autoridad competente confirme y mantenga la privación de libertad
(dependiendo de la gravedad del hecho) hasta la realización de un juicio; y en
caso de que se llegara a determinar su responsabilidad penal en la comisión del
hecho, lo más probable es que sea castigado con una pena privativa de libertad
y, en consecuencia, se ordene su reclusión en un centro penitenciario.
A modo de referencia histórica, el castigo por la comisión de un ilícito
penal sustenta la cultura del sacrificio como remedio mágico contra el mal que
suprime la vida: un acto necesario para curar.
La prisión, es y ha sido una institución utilizada desde tiempos remotos
para cumplir con la función de asegurar que los delincuentes no eludan las
consecuencias jurídicas de sus acciones antisociales. Así, como una forma de
castigo para lograr la corrección y el arrepentimiento, se ha procurado dotar a
los centros de reclusión de las herramientas técnicas y humanas para lograr la
reinserción social de la persona y apartarla de esas conductas criminosas.
Lo que en un principio era designado como cárcel, no era otra cosa que un
lugar destinado para la guarda y custodia de los reos, así como, para restringir
la libertad de los mismos. Posteriormente, se le conoció con el nombre de
Penitenciaría, esto a causa de la evolución de la pena privativa de la libertad,
que tenía como finalidad alcanzar el arrepentimiento de los presos por haber
trasgredido una norma de carácter penal.
Estas ideas de la pena de prisión como las conocemos hoy día, como
respuesta ante un delito, vienen de la época de la ilustración, momento
cuando surgen conceptos como la prevención general y la prevención especial,
que en aquel momento constituyeron un gran avance, pues significaron dejar
atrás penas corporales como la tortura, la desproporción de algunas penas, o la
desigualdad ante los mismos hechos.

La prisión se ha convertido en la respuesta por excelencia de la sociedad
ante un hecho punible.
Esta condición de la cárcel, de respuesta por excelencia ante una infracción
penal, encuentra correspondencia con el trabajo de Mássimo Pavarini:
“Procesos de re-encarcelamiento en el mundo, bien del dominio de cierto
punto de vista”, publicado en el libro “Estudios Sobre Justicia Penal. Homenaje
al Profesor B.J. Maier”, en el cual se dedica a analizar el por qué ha aumentado
en el mundo la población carcelaria en las últimas décadas.
Luego de estudiar la realidad de un gran número de naciones, observó
que no tienen mayor relevancia variables estructurales como; densidad de
población, composición demográfica por edad, riqueza de la nación o bienestar
económico de los ciudadanos.
Tampoco, influyen variables políticas, como niveles de democracia,
sistemas de gobierno y de representación.
En el referido estudio estadístico se concluye que la media mundial es de
alrededor de 160 privados de libertad por cada cien mil habitantes, existiendo
alrededor de diez millones de personas tras las rejas en todo el planeta.
Actualmente, en Venezuela existe una población carcelaria que ronda las
cuarenta y dos mil personas, ello quiere decir una tasa de ciento cuarenta
privados de libertad por cada cien mil habitantes.
Nos encontramos entonces un poco por debajo del promedio, y muy lejos
de las ochocientas personas por cada cien mil habitantes de las privadas de
libertad en los Estados Unidos, país con el mayor número de ciudadanos
encarcelados.
Un factor a tener en cuenta sobre el aumento de la población carcelaria, es
la expansión del derecho penal.
Como considera Jesús-María Silva Sánchez, en su libro “La expansión
del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades
postindustriales”, estamos en una sociedad caracterizada por los avances
industriales y tecnológicos, lo cual repercute en un incremento del bienestar
individual.
No obstante, toda esta evolución ha traído como consecuencia negativa,
que ahora los ciudadanos están expuestos a que las amenazas provengan de
decisiones que otros conciudadanos adoptan en el manejo de los avances
técnicos: riesgos para el medio ambiente o para los consumidores que derivan
de las aplicaciones técnicas de los desarrollos en campos como biología,
genética, energía nuclear, informática o comunicaciones, por citar los ejemplos
más evidentes.
Ello quiere decir que cada vez se crean nuevos tipos penales, con la
correspondiente consecuencia del aumento de la población penitenciaria.
Podemos afirmar entonces que la velocidad con que ha evolucionado el
Derecho Penal creando nuevos tipos penales, ha sido mayor a la evolución
del castigo que se debe imponer ante la comisión del delito, porque éste
sigue siendo mayoritariamente la cárcel, con las pequeñas excepciones en
cuanto a condiciones de vida y otros aspectos, que se encuentran recogidas en

instrumentos como, por ejemplo, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas
para el Tratamiento de los Reclusos.
Con ocasión al planteamiento precedente, argumentó Giuseppe Moscón,
en su trabajo “La Pena y la Crisis”, publicado en el libro “Sentido y Contenidos
del Sistema Penal en la Globalización”:
¿Es en verdad y sustancialmente el derecho penal un instrumento de

prevención, limitación y represión de la violencia que se encuentra
espontáneamente presente en las relaciones sociales? ¿O es en cambio
un medio de producción y difusión de la violencia?.
El autor habla de una paradoja del origen del derecho penal, pues si nace
para eliminar la violencia de las relaciones sociales, no puede dejar de ejercer en
el interior de ellas cierto grado de violencia reglamentada y, en consecuencia,
admitida.
El carácter paradójico de esta contradicción desaparecería si se demostrara
que el derecho penal, y la pena de prisión, es el único medio indispensable
para reducir al mínimo la violencia en la sociedad y que no existe un nivel
menor de violencia a aquel que el derecho y la prisión puede ejercer.
Y cito:
La paradoja fundante del derecho burgués asume, pues, al interior

del derecho penal, mayor intensidad, dada la dramaticidad que en él
adquiere la tensión entre funciones garantistas y tranquilizadoras en
el ejercicio de la fuerza. Si el derecho penal neutraliza y atempera la
venganza salvaje de la retaliación incontrolada, entonces él mismo se
convierte en violencia y venganza… (p. 165).
Sin embargo, cada vez tutelamos más bienes jurídicos con sanciones
penales, pero seguimos castigándolos de la misma manera que hace cien años,
con encierros en prisión durante un período de tiempo.
La evolución, tanto social como jurídica, ha impuesto que se actualicen
ciertos criterios relacionados con la privación de libertad, y sobre la finalidad
de las prisiones, entendidas como centros de reclusión, tal como ha venido
ocurriendo en el devenir jurídico de estos tópicos.
Es indudable que existe una situación paradójica en torno a la cárcel como
concepto, una contradicción: mientras por un lado reconocemos la grave crisis
que envuelve la pena de prisión y la carencia de lógica que tiene el pretender
llevar a cabo dentro de sus estructuras la resocialización; por el otro lado, se
debe afirmar que a la fecha, la cárcel es tristemente necesaria en lo que a ciertos
delitos se refiere, toda vez que es la única forma de control del Estado.
Es más, si una sociedad renunciase completamente a la pena de prisión,
estaría firmando su sentencia de muerte, pues aún no existe ningún concepto
parecido que pudiere ocupar el espacio de la cárcel.
Sobre este particular, José Cid Moliné, en su trabajo “El Sistema de

Penas desde una perspectiva reduccionista: Alternativas a la pena de prisión”,
publicado en los Cuadernos de Derecho Judicial, N° IV, considera:
La prisión fue defendida en nombre de la humanidad. Ninguna duda me

asalta sobre que la pena de prisión es una sanción más humana que la pena
de muerte o las penas corporales pero en cambio resulta muy inhumana si la
comparamos con penas alternativas a ella como la pena de multa, el trabajo
en beneficio de la comunidad u otras penas privativas de derechos.
Esta evolución ha demostrado que no es la prisión la única respuesta posible

que puede ofrecer un sistema punitivo, y en el caso particular de nuestro país,
existen diversas alternativas.
En este orden de ideas, siguiendo a Rutherford, citado por José Cid Moliné
en su trabajo ya mencionado, debemos girar hacia una política criminal
reduccionista que se caracterice por no atribuir al Derecho Penal sino a otros
instrumentos preventivos el papel principal en la lucha contra la delincuencia.
De acuerdo con esta concepción, la política criminal de un Estado debe
basarse en afrontar las causas de la delincuencia en atención a las indicaciones
planteadas por las teorías criminológicas de carácter sociológico, es decir,
aquellas que consideran que la delincuencia es debida a razones de carácter
estructural (sociedad de oportunidades que limita a las minorías) y de carácter
cultural (formas de delincuencia relacionadas a la transmisión de valores
opuestos a la legalidad, como la vida fácil de riqueza y poder de los grandes
narcotraficantes de drogas).
Estas alternativas están contempladas como medidas sustitutivas de la
privación de libertad durante el proceso, medidas alternativas a la prosecución
del proceso y como medidas alternativas al cumplimiento de la pena.
Con ello quiero decir que existen las herramientas legales necesarias para
romper con los paradigmas establecidos según los cuales delito es sinónimo de
pena privativa de libertad.
Al revisar nuestra legislación, observamos que se hace un gran énfasis en
la libertad personal, comenzando principalmente por la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela que en el numeral 1 del artículo 44 dispone:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de

una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este
caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor
de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será
juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y
apreciadas por el juez o jueza en cada caso….
Esta norma de rango constitucional encuentra su desarrollo principalmente

en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, que contempla:

Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan
preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos
del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional,
sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser
proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado o imputada son
las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República.
En un principio se encerraba a los infractores de la ley penal para

mantenerlos aislados de la sociedad, luego esto también evolucionó y ahora
somos creyentes de que la prisión debe ser un instrumento para rehabilitación
de la persona, estando plasmado de esa manera en nuestra Carta Magna, que
en su artículo 272 establece:
El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación

del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. Para ello, los
establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo,
el estudio, el deporte y la recreación, funcionarán bajo la dirección de
penitenciaristas profesionales con credenciales académicas universitarias,
y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los
gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades
de privatización. En general se preferirá en ellos el régimen abierto y el
carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso las fórmulas
de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con
preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las
instituciones indispensables para la asistencia post-penitenciaria que
posibilite la reinserción social del exinterno o exinterna y propiciará la
creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal
exclusivamente técnico.
Con todas estas normas referidas, se pretende evidenciar que tenemos un

ordenamiento jurídico de avanzada, que propugna la libertad como principio
en todo estado del proceso, soluciones alternativas que buscan evitar las
consecuencias de un juicio, y medidas alternativas al cumplimiento de la
pena, para disminuir los efectos dañinos de la prisión y asegurar una mayor
efectividad en la reinserción social de la persona.
Revisemos entonces los tres momentos en que se pueden aplicar soluciones
distintas a la cárcel como respuesta ante la infracción penal.
1) Privación judicial preventiva de libertad

y medidas cautelares
A pesar de que tanto nuestra Carta Magna como nuestra ley penal adjetiva
consagran el sistema acusatorio como modelo procesal penal, en virtud del cual

se encuentran plenamente vigentes los derechos a la presunción de inocencia
y a ser juzgado en libertad, culturalmente el sistema penal venezolano sigue
dominado por el pensamiento inquisitivo que enarbola la privación preventiva
de libertad como principio.
El artículo 44 constitucional y los artículos 9 y 229 del Código Orgánico
Procesal Penal, establecen que la privación preventiva de libertad es una
medida excepcional “que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares
sean insuficientes para asegurar la finalidad del proceso”. Además, prevén que
las disposiciones legales que autorizan la privación preventiva de libertad “sólo
podrán ser interpretadas restrictivamente”.
No obstante, la población carcelaria de Venezuela es alta, lo que significa
que los mencionados principios constitucionales y legales no son utilizados
ampliamente por parte de los jueces penales y los fiscales del Ministerio
Público.
La excepcionalidad de la privación preventiva de libertad implica que el
peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, debe ser
un elemento debidamente demostrado en el proceso. La concurrencia de
este requisito debe ser fehaciente, es decir, la afectación del derecho humano
a la libertad sólo es posible cuando las resultas del proceso se encuentren
seriamente amenazadas por las circunstancias previstas en el numeral tercero
del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, situación que debe
encontrarse debidamente demostrada en las actas procesales.
En consecuencia, no debe solicitarse ni decretarse una medida de privación
preventiva de libertad sin que las circunstancias concretas del peligro de fuga o
de obstaculización en la búsqueda de la verdad se encuentren fehacientemente
demostradas.
2. Alternativas a la prosecución del proceso

Constituye una inteligente medida de política criminal evitar la
carcelización de quienes incurren por primera vez en la comisión de un hecho
punible y cuyo comportamiento dañoso no ha sido de gran magnitud.
La suspensión condicional del proceso, bajo un adecuado régimen
de pruebas, le otorga al Estado una excelente oportunidad de intervenir
positivamente para corregir la desviación de conducta del delincuente primario
sin tener que recurrir a la prisión.
El artículo 45 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el régimen de
prueba como mecanismo sustitutivo del proceso penal. Dicho régimen consiste
en una serie de condiciones sociales, laborales, médicas y de restricciones
personales que se le imponen al infractor por un tiempo determinado. El
cumplimiento de tales condiciones es vigilado por un delegado de prueba y si
el mismo es satisfactorio, se declara el sobreseimiento de la causa.
Ahora bien, este interesante mecanismo con que cuenta el Estado para
lograr la resocialización de los delincuentes primarios sin apelar a la prisión,

en la reciente reforma del Código Orgánico Procesal Penal, adquirió un peso
significativo en la realidad venezolana, porque su aplicación se aumentó para
aquellos delitos cuya pena en su límite máximo no exceda de ocho años de
prisión, tal como lo establece el artículo 43 de la Ley Penal Adjetiva.
La respuesta del Estado ante el delito no puede ser siempre la prisión.
Consolidar respuestas alternativas dará mejores resultados que la carcelización.
3. Medidas alternativas al cumplimiento de la pena

Con el propósito de garantizar una exitosa reinserción social, una vez
condenada la persona que cometió el delito y ordenada su reclusión en un
centro penitenciario, luego de verificados una serie de requisitos exigidos en
el Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de Ejecución puede otorgar la
suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Al momento de otorgar esta medida se imponen una serie de condiciones
que debe cumplir el penado y su voluntad de someterse a la supervisión de un
delegado de prueba, durante un lapso de tiempo determinado.
Otro mecanismo ya establecido en la ley para disminuir los efectos de la
prisión y acortar los períodos de encierro, es el trabajo fuera del establecimiento,
régimen abierto y libertad condicional.
Con todo ello se quiere evidenciar que no se propone un cambio tan
radical como la eliminación de la prisión, sino de fortalecer el principio de la
prisión como último recurso.
Esta idea de política criminal que emplea la cárcel como última ratio, se
encuentra plasmada en nuestra Constitución, y está en correspondencia con
nuestro Estado Democrático Social de Derecho y de Justicia, que además de
servir de fundamento a la acción política de prohibir conductas sociales y
castigar su realización, dota de contenido, razonabilidad y límites esa misma
acción.
Nuestra política criminal y visión de la cárcel debe ser una proyección de
los valores y principios constitucionales.
Ya nuestra legislación ha adoptado una tendencia a disminuir la cárcel
como respuesta ante la infracción penal, ha establecido los mecanismos que ya
vimos que propugnan medidas alternativas y con los cuales se obtendrán los
mismos o mejores resultados que privando a una persona de uno de los bienes
más preciados: la libertad.
Estamos reduciendo los efectos criminógenos de la prisión, disminuyendo
la población carcelaria, y permitiendo que la persona siga formando parte del
músculo productivo del país y no una carga que el Estado debe afrontar.
Tenemos que seguir evolucionando en nuestros mecanismos de sanción del
delito. Como vimos, la cárcel no es la única respuesta, existen alternativas en
cada fase del proceso, con las cuales es posible obtener los mismos o mejores
resultados que con la prisión.
En un principio nos interesaba más apartar y aislar a aquellos que cometían

delito, después que el encierro sirviera como castigo y ejemplo para otros.
Ahora perseguimos, además, la rehabilitación y la reparación del daño causado,
cuando ello sea posible.
Esta evolución seguramente llevará a preguntarse si la mejor respuesta ante
el delito es la privación de libertad, cuando ya son harto conocidos los efectos
negativos de un encierro, aunque sea en las mejores condiciones.
Todas estas alternativas a la prisión no deben ser entendidas como una
concesión graciosa a favor del imputado o condenado, sino como una
obligación fundamental de los operadores de justicia, siempre y cuando se
configuren los requisitos legales.
Esto hay que entenderlo como una oportunidad que se le ofrece a la
persona para que demuestre su capacidad de mantenerse al margen del delito,
sin sufrir los efectos de la prisión, y para que vaya superando de forma gradual
todas las debilidades y limitaciones que puedan existir.
En nuestras manos, como operadores de justicia está la capacidad de
efectuar esta metamorfosis para poder convertir todas estas medidas en
verdaderas alternativas a la privación de libertad.
Por ello quiero concluir con una frase de la obra más famosa de Miguel de
Cervantes, Don Quijote:
La libertad, Sancho, es uno de los más preciosos dones que a los

hombres dieron los cielos; con ella no pueden igualarse los tesoros que
encierran la tierra y el mar: por la libertad, así como por la honra, se
puede y debe aventurar la vida.

Referencias bibliográficas
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Gaceta Oficial.

Gaceta Oficial N° 5.908, Extraordinaria, de fecha 19 de febrero de 2009.
Código Orgánico Procesal Penal. Gaceta Oficial de la República Bolivariana
de Venezuela N° 6.078, Extraordinaria, de fecha 15 de junio de 2012.
Silva Sánchez, Jesús María. (2001) La expansión del Derecho penal. Aspectos
de la política criminal en las sociedades postindustriales. Cuadernos Civitas.
Madrid.
Cid Moliné, José. (1999) El Sistema de penas desde una perspectiva reduccio-
nista: Alternativas a la pena de prisión, en Política Criminal. Cuadernos de
Derecho Judicial, Madrid.
Pavarini, Massimo. (2005). Procesos de re-encarcelamiento en el mundo, o bien
del dominio de un cierto punto de vista, en Estudios sobre Justicia Penal.
Homenaje al profesor Julio B.J. Maier. Buenos Aires.
Moscóni, Giuseppe. (2000) La pena y la crisis, en Sentido y Contenidos del
Sistema Penal en la Globalización. Bogotá.

El principio del interés superior del niño
Vicefiscal General de la República (E)
Introducción
El Interés Superior, es un principio de obligatorio cumplimiento donde
se fundamenta la protección integral de niños, niñas y adolescentes, quienes,
a la luz de la legislación venezolana que regula la materia, se consideran
actualmente sujetos plenos de derechos y obligaciones, facultados para hacer
exigencias y demandas y responder responsablemente de acuerdo a su edad.
Dada su condición de sujetos de derechos, gozan de prerrogativas consagradas
en el ordenamiento jurídico, que si bien dadas la progresividad de carácter
constitucional, se encuentran establecidas con un carácter enunciativo,
ello no basta para reconocerles todos los derechos y garantías inherentes a
la persona humana que no figuren expresamente en el mismo. La presente
investigación analiza el Principio del Interés Superior tanto en su origen como
en su evolución, así como su interpretación desde el punto de vista doctrinario
y el desarrollo de la labor jurisdiccional donde se exponen criterios para su
correcta aplicación y comprensión, sin dejar de lado algunas críticas que sobre
la materia se han realizado.
Interés Superior del Niño: Generalidades

Con el cambio de modelo del sistema de protección de los niños, niñas y
adolescentes, se ha dejado atrás la concepción de considerarlos como objeto de
tutela y se han reconocido como sujetos plenos de derechos convirtiendo sus
necesidades en verdaderos derechos establecidos a su favor, surge la necesidad
de clarificar las acciones que deben ejecutarse para garantizar plenamente su
ejercicio y disfrute.
A los fines de velar porque se haga efectivo el resguardo de tales derechos, se
desarrolla un sistema de protección que de acuerdo a lo señalado por D’ Jesús
(2003:353), radica en cuatro principios fundamentales: “a) Interés Superior
del Niño; b) la prioridad absoluta del Estado; c) de la sociedad y de la familia
para asegurar todos los derechos y garantías a los niños y a los adolescentes sin
ninguna clase de discriminación; y d) la gratuidad de la justicia y los servicios”.

El artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
consagra dos principios fundamentales que fueron establecidos en la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y en la Ley Orgánica
de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA); la Prioridad
Absoluta y el Interés Superior del Niño. Ambos principios conforman con
carácter imperativo, tanto para el Estado como para la Familia y la Sociedad,
la obligatoriedad de hacer efectiva la corresponsabilidad que comparten de
asegurar, el pleno desarrollo de niños, niñas y adolescentes y el cumplimiento
de sus deberes.
Para algunos estudiosos en el tema, el Interés Superior del Niño es un
principio aplicable a cualquier situación, donde indistintamente de la
naturaleza tratada, puede involucrar a diferentes personas desempeñando
múltiples roles alrededor de niños, niñas y adolescentes, de acuerdo a su
vinculación con éstos en áreas administrativas, familiares, sociales o judiciales,
educadores, padres, amigos, jueces y demás autoridades. Las decisiones que
les correspondan tomar siempre deben ir de la mano de un análisis efectuado
con suma ponderación por cuanto, no se efectúa de manera caprichosa ni
atendiendo en forma complaciente la voluntad de niños, niñas y adolescentes,
sino velando por brindar la protección debida con la mayor objetividad.
Considera C illero (1998:71) que: “…uno de los aportes de la Convención
ha sido extender la vigencia del principio garantista del Interés Superior del
Niño, más allá de los ámbitos legislativos (como la Declaración de 1959) o
judicial (como lo disponen numerosas legislaciones en materia de familia),
sino extenderlo hacia todas las autoridades, instituciones privadas e incluso
los padres”.
Debe destacarse la importancia que ha cobrado el brindar a niños y
adolescentes la oportunidad de expresarse, a ser escuchados en todos los casos
en que sus intereses se vean en juego, que aunque dichas opiniones no son
vinculantes para quien tenga en sus manos el poder de decisión, sí constituirá
un punto de referencia de gran valor como una demostración de valoración de
la primacía del Interés Superior del Niño.
En este sentido Gabriele (2003), ha afirmado lo siguiente:
Por ello, la mejor manera de elevar la autoestima del menor y poder

solucionar en parte su problemática, es escuchándolo y tratando de
brindarle lo que “realmente necesita”, y no lo que nosotros creemos
que le hace falta; en otras palabras, darle lo que sea mejor para él.
El Interés Superior del Niño. Definición. Noción

Para muchos autores la definición del término Interés Superior del
Niño no es tarea fácil, pues ni la Constitución patria, ni la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño precisan qué se debe entender por
interés superior. En razón de ello, algunos prefieren hablar de noción y, en

este sentido, exponen de manera amplia lo que a su criterio consideran debe
entenderse por tal principio.
Zermatten (2003), elabora una definición del Interés Superior del Niño en
los siguientes términos:
El Interés Superior del Niño es un instrumento jurídico que tiende a

asegurar el bienestar del niño en el plan físico, psíquico y social. Funda
una obligación de las instancias y organizaciones públicas o privadas
a examinar si este criterio está realizado en el momento en el que una
decisión debe ser tomada con respecto a un niño y que representa
una garantía para el niño de que su interés a largo plazo será tenido
en cuenta. Debe servir de unidad de medida cuando varios intereses
entran en convergencia.
Se desprende de tal definición, entre otras cosas, que para la toma de

decisiones en las que se vean comprometidos asuntos de menores, deberá
ser tomada en cuenta su condición especial, que prevalecerá por encima de
cualquier interés que contraríe los mismos. No obstante, ante el conflicto de
varios intereses servirá de medida para ponderar el que más les favorece.
En este mismo orden de ideas, se orientan Gatica y Chaimovic (2002),
para quienes el llamado Interés Superior del Niño debe ser entendido como
un término relacional o comunicacional, y significa que en caso de conflicto de
derechos de igual rango, el derecho de prioridad del Interés Superior del Niño/
niña priva sobre cualquier otro que pueda afectar sus derechos fundamentales.
De manera que, ni el interés de los padres, ni el de la sociedad, ni el del Estado
pueden ser considerados prioritarios en relación a los derechos del niño/niña.
A través de tal noción, el Interés Superior del Niño se percibe como un
camino de valoración que se debe seguir para aplicar las normas ante una
situación determinada y bajo la concepción de que impere lo más conveniente
para él. A pesar de dar una sensación de discrecionalidad por parte de la
autoridad a quién competa la decisión, ésta siempre debe circunscribirse a
patrones de análisis e interpretación que limitan su actuación a ofrecer al niño
lo mejor.
Por su parte Perdomo, (2008:32) afirma que el Principio del Interés
Superior del Niño, cuya naturaleza jurídica corresponde a una garantía
de rango constitucional, es un criterio para adoptar decisiones, medidas o
acciones dirigidas a los niños, niñas o adolescentes.
Autores como Grossman (1998:37) sostienen que la noción Interés
Superior del Niño, representa la consideración del niño como una persona
independiente, el reconocimiento de sus propias necesidades y la aceptación
de los derechos de quien no puede ejercerlos por sí mismo. El Interés Superior
del Niño emerge como fruto de una estructura familiar que busca el respeto
de las individualidades que la componen. Son las necesidades del niño las
que definen su interés en cada momento de la historia y de la vida. Son estos
reclamos de supervivencia, desarrollo y formación, de afecto y alegría, los

que demandan derechos que conviertan los requerimientos en exigencias y
realidades.
Según el criterio de la autora, el Principio del Interés Superior del Niño
está constituido por las reglas de interpretación para la correcta aplicación de
las normas relativas a la materia, las cuales deben estar orientadas a la debida
protección que le corresponde a este grupo de sujetos en razón de su carácter
vulnerable y que constituyen límites en la discrecionalidad de la autoridad
pública o privada a la que atañe la decisión.
A manera de conclusión, se comparte la noción que sobre el Interés Superior
del Niño expone Aguilar (2008), para quien dicho principio está compuesto
por múltiples factores con criterios esenciales que indispensablemente deben
ser tomados en cuenta por los obligados a acatar dicho principio, tales como:
los padres, la sociedad y el Estado. Por tal motivo, los elementos que considera
el Principio del Interés Superior del Niño son diversos, a saber, la dignidad del
ser humano; las características propias o la ponderación de las particulares de
la situación en la que se halla el niño; la necesidad de propiciar el desarrollo de
los niños con pleno aprovechamiento de sus potencialidades y la consideración
de que este principio es la base para la efectiva realización de todos los derechos
humanos de los niños.
El Interés Superior del Niño. Origen y evolución

La evolución que ha tenido este principio va de la mano con la progresividad
del reconocimiento de los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes.
Tal reconocimiento ha operado gradualmente a su favor siendo considerados
como objetos de derechos de terceros, refiriéndose a los padres, hasta alcanzar
el compromiso de protección de sus intereses, sin menoscabo de que pudiese
encontrarse jurídicamente, en algunas circunstancias, en discrepancia con los
intereses de los padres.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), con
una tendencia vanguardista, ha dado un gran paso al incorporar en su texto
disposiciones como la contenida en el artículo 78 en la que regula de manera
expresa el Principio del Interés Superior del Niño, acogiendo normas altamente
garantistas previstas en la Convención Sobre los Derechos de los niños.
Ahora bien, en razón de la importancia que reviste la protección de un grupo
vulnerable, desde tiempos muy remotos ha sido un tema que ha requerido
especial tratamiento por los Estados, tanto interna como internacionalmente,
que los ha llevado a incorporar en sus legislaciones disposiciones normativas
de tratados y acuerdos.
En este sentido, se puede examinar el dinamismo en la evolución de
instrumentos internacionales en los que se estipula el término de Interés
Superior del Niño y que demuestran la constante tendencia a acoger a normas
de rico contenido proteccionista a favor de la infancia, a saber:
En 1924, la Liga de las Naciones aprueba la Declaración de Ginebra sobre

los Derechos del Niño. En esta Declaración, si bien no se consagra de manera
expresa el interés superior, establece la primacía de los niños al disponer que se
les debe brindar asistencia especial y ser los primeros en recibir socorro cuando
se encuentren en dificultades.
En 1948 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprueba la
Declaración de los Derechos del Hombre, cuyo Título fue cambiado el 05
de febrero de 1952, por el de Declaración de los Derechos Humanos, la cual
en su artículo 25 señala que la infancia tiene “derecho a cuidados y asistencia
especiales”.
En 1959, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprueba la
Declaración de los Derechos del Niño, en la que además de reconocer derechos
como la libertad, la no discriminación, a un nombre, a una nacionalidad, a
la educación, a la atención de la salud y a una protección especial, también
consagra específicamente el Interés Superior del Niño en el Principio 7, el
cual cita: “El Interés Superior del Niño debe ser el principio rector de quienes
tienen la responsabilidad de su educación y orientación; dicha responsabilidad
incumbe, en primer término, a sus padres”.
En el año 1966, se aprueban el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales. En ambos pactos se promueve la protección de los niños y niñas.
En el año 1979, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprueba
la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer, que protege los derechos humanos de las niñas y las mujeres,
y en la que hace referencia tanto en su artículo 5 literal b, como en el artículo
16 literal f, al interés de los niños. En estas normas se pretende garantizar la
labor educativa y de formación de los hijos por parte de los padres, tomando
en consideración que los intereses de los hijos tienen un carácter primordial.
Así mismo, tal obligación de protección se extiende a quienes corresponde el
ejercicio de la labor de tutela, curatela, custodia y adopción.
En 1989 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprueba
unánimemente la Convención sobre los Derechos del Niño, que entra en vigor
al año siguiente. En dicho instrumento se consagra de forma muy puntual, en
su artículo 3.1, la noción de Interés Superior del Niño cuyo texto indica: “En
todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas
o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o
los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el
interés superior del niño”.
En el año 1990, la Cumbre Mundial en favor de la Infancia de ese año,
aprueba la Declaración Mundial sobre la Supervivencia, la Protección y el
Desarrollo del Niño, así como el plan de acción para ponerla en práctica
en el decenio de 1990. En dicha Declaración, los Estados se comprometen
solemnemente a velar por el bienestar de los niños y a atribuir alta prioridad a
sus derechos, a su supervivencia, su protección y su desarrollo.
Todos estos instrumentos, así como muchos otros, que si bien no
plasman de manera expresa el Principio del Interés Superior pero si recogen

normativas tendentes a salvaguardar prerrogativas de los infantes, no son más
que un reflejo de la preocupación que han tenido los Estados por ir dando
demostraciones de reconocimiento de los derechos humanos de los niños, del
deber de protección en procura de su bienestar.
Afirma Baeza (2001), que el Interés Superior del Niño, como norma, es
nuevo, producto de una Convención de carácter internacional, en virtud
de la necesidad de prestar al menor una protección adecuada a su situación
particular dentro de la sociedad, sin embargo, a su criterio, ha existido desde
siempre, lo cual se justifica en su carácter de norma consuetudinaria, puesto
que es connatural a la esencia de la naturaleza humana.
En el mismo sentido, para Aguilar (2008), la Convención sobre los
Derechos sobre los Niños es el tratado internacional que presenta la mayor
cantidad de ratificaciones en el mundo, ya que todos los Estados, excluyendo
a Estados Unidos y Somalia, la han ratificado, lo que demuestra el grado
ampliamente generalizado de reconocimiento y aceptación uniforme de
la fuerza obligatoria de las normas sobre derechos humanos de los niños
contenidos en dicha Convención.
En Venezuela, como se indicó anteriormente, la Constitución de la
República Bolivariana en el artículo 78 reconoce a los niños y adolescentes
como sujetos plenos de derecho y desarrolla la corresponsabilidad entre el
Estado, las familias y la sociedad, de asegurarles su protección con prioridad
absoluta y atendiendo su interés superior, en tal sentido su texto dispone:
Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán

protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los
cuales respetarán garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta
Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás
tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado
la República. El Estado, las Familias y la Sociedad asegurarán, con
prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta
su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El
Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa
y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los
niños, niñas y adolescentes.
Asimismo, la LOPNNA, desarrolla el precepto constitucional anteriormente

transcrito, en su artículo 8, que establece:
El interés superior de niños, niñas y adolescentes es un principio

de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio
cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los
niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar
el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el
disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

Tal disposición refleja la acogida que ha tenido en nuestro país la normativa
consagrada en la Convención sobre los Derechos del Niño, donde el principio
es visto como garantía o como norma que sirve de parámetro interpretativo,
siendo provisto de carácter vinculante e imperativo para los jueces, instituciones
públicas o privadas y autoridades administrativas competentes en la materia.
¿Cómo se determina el Interés Superior del Niño?

La nueva concepción de niños, niñas y adolescentes como sujetos
de derecho, permite afirmar que el tratamiento dado por la legislación
anteriormente, los hacía aparecer como personas carentes de racionalidad en
total contradicción con lo que es el avance de la ciencia, que sostiene que
la madurez adquirida por las personas a través del crecimiento y desarrollo
les proporciona progresivamente la capacidad para la toma de decisiones y la
capacidad para asumir con responsabilidad las consecuencias de ellas. Negarles
la oportunidad, como ocurría anteriormente, de ejercer sus derechos y cumplir
con sus deberes producía efectos negativos, por cuanto todos los asuntos de su
interés eran resueltos por otros y, llegados a adultos, no tenían la experiencia
requerida para asumir con ponderación las situaciones que se les presentaban.
Ese carácter paternalista que asumía el Estado, a través de una legislación
tutelar, permitió que por mucho tiempo de nuestra historia se estableciera
una cultura jurídica que lejos de ampararlos y protegerlos, generaba un efecto
completamente opuesto, pues en la práctica se les negaban muchos derechos y
garantías, que ya eran reconocidos para otras personas.
Gabriele (2003:79), afirma que escuchar al niño implica prestarle la debida
atención y tomarlo en consideración como una persona, esto es, cuando ha
adquirido su madurez, es decir, la capacidad para regular sus preferencias, con
comprensión de las consecuencias.
La LOPNNA establece en su parágrafo primero del artículo 8, que para
determinar el Interés Superior del Niño en una situación concreta se debe
apreciar: 1- la opinión de los niños, niñas y adolescentes; 2- la necesidad de
equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas o adolescentes; 3-
la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos
y las garantías del niño, niña o adolescente; 4- la necesidad de equilibrio
entre los derechos de las personas y los derechos y garantías del niño, niña o
adolescente; 5- la condición específica de los niños, niñas y adolescentes como
personas en desarrollo.
Estos aspectos a que refiere la ley patria de protección de la infancia y la
adolescencia, en lo atinente a la determinación del Interés Superior del Niño,
han sido ampliamente desarrollados a nivel doctrinario y jurisprudencial,
dada la necesidad de una correcta interpretación de la norma en situaciones
específicas en las que se vean involucrados los intereses de éstos.
En este orden de ideas, especial atención merece el aspecto relativo a la
necesidad de oír a los niños, niñas y adolescentes para conocer su opinión,

previamente a la toma de decisión de cualquier asunto que les conciernen.
En este sentido, la disposición legal anteriormente citada es muy clara al
establecer como un primer elemento a evaluar por quien tenga en sus manos la
potestad de decidir cualquier asunto de niños, niñas o adolescentes, escuchar
lo que ellos piensan. Para Perdomo (2008) sería prácticamente imposible
para una persona o autoridad determinar el Interés Superior del niño, niña o
adolescente, sin antes conocer su opinión.
Si bien es cierto que la norma es clara en cuanto a la precisión de escuchar la
opinión de los niños, niñas y adolescentes, para determinar el Interés Superior,
no obstante, en la práctica se hacía de aplicación diversa en los Tribunales
de Protección ante la ausencia de un lineamiento que la unificara. Así pues,
con el objeto de unificar criterios y, en definitiva, garantizar el derecho de los
niños, niñas y adolescentes a emitir su opinión en los procesos judiciales, y
a que en definitiva tal opinión fuera tomada en consideración para decidir,
la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25 de abril de 2007,
aprobó el Acuerdo contentivo de las Orientaciones sobre la Garantía del
Derecho Humano de los Niños, Niñas y Adolescentes a Opinar y a ser Oídos
en los Procedimientos Judiciales ante los Tribunales de Protección. En dicho
instrumento, se contempla una serie de consideraciones que los jueces y juezas
deben tener presentes para determinar el Interés Superior de los niños, niñas y
adolescentes en cada caso en particular, respetando y garantizando el derecho
humano de los mismos a opinar y ser a ser oídos en los procedimientos
judiciales. Asimismo, consagra recomendaciones generales sobre el trato de
los niños, niñas y adolescentes en los Tribunales de Protección y orientaciones
generales sobre el acto de oír la opinión desde una perspectiva bio-psico-
social-legal.
Respecto al referido Acuerdo, Cornielles (2008:50) señala lo siguiente:
Igualmente, este acuerdo constituye un aporte más para la construcción

del nuevo Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, esto
es, para hacer realidad la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela. Desde esta perspectiva, es un esfuerzo para lograr que
el Estado garantice el efectivo disfrute y ejercicio de los derechos
humanos, a través del impulso de transformaciones en nuestra cultura
jurídica tradicional sobre la infancia y adolescencia, apuntalando
los valores y principios de la Doctrina de la Protección Integral y la
Convención sobre los Derechos del Niño, así como por medio de
la creación de normas precisas que orienten la acción de los órganos
y autoridades responsables de proteger integralmente a los niños,
niñas y adolescentes. Finalmente, parece necesario recordar que este
acuerdo constituye una iniciativa sin precedentes en nuestro país, pues
hasta la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, raras veces el
Máximo Tribunal se ocupaba de la antigua Justicia de Menores, a la
que se consideraba simplemente como una justicia menor. Muy por
el contrario, esta medida expresa el interés del Tribunal Supremo de

Justicia en convertir a la nueva Justicia de Protección Integral de Niños,
Niñas y Adolescentes en la prioridad absoluta del Poder Judicial.
El derecho de niños, niñas y adolescentes, a opinar y a ser oídos, constituye

su mejor forma de participación, el medio por excelencia a través del cual
pueden manifestarse y expresar su sentir y parecer. En razón de ello, el deber
del Estado de garantizar el ejercicio y disfrute del mismo por intermedio de
los órganos competentes, de allí la preocupación que demostrara el Tribunal
Supremo de Justicia, al dictar los lineamientos orientadores para efectuar el
acto procesal dirigido a escuchar al niño, niña o adolescente.
El Interés Superior del Niño como parámetro de

interpretación en la labor jurisdiccional en Venezuela
Los tribunales venezolanos han orientado su actividad hacia la aplicación
de las normas contenidas en convenios y tratados internacionales y en el
ordenamiento jurídico interno, en todo lo atinente a la preservación del
medio adecuado de desarrollo físico e intelectual del niño y adolescente que
se prepara a su incorporación en la sociedad, tomando en cuenta para ello el
reconocimiento progresivo de los derechos humanos.
Dando muestras de una evolución y cambio de perspectiva en la valoración
jurídica de la infancia y de la adolescencia, la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia se ha pronunciado en relación al tema en los siguientes
términos:
Sentencia Nro. 1917 de fecha 14 de julio de 2003, se pronuncia definiendo
al Interés Superior del Niño como un principio de interpretación del
Derecho de Menores, bajo la forma de un concepto jurídico indeterminado
y, en este sentido hace referencia a otra decisión emitida por la Sala Político
Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fecha 5 de mayo
de 1983, en el caso de RCTV-Hola Juventud, en la que con respecto a los
conceptos jurídicos indeterminados considera que son difíciles de delimitar
con precisión en su enunciado pero que su aplicación conlleva a una justa y
correcta solución proporcional, en consonancia con el espíritu, propósito y
razón de la norma. Por otra parte, en la misma decisión, el magistrado ponente
cita a García de Enterría, (Curso de Derecho Administrativo. Madrid. Ed.
Civitas.1998. Tomo I. p. 450), autor que respecto al tema de los conceptos
jurídicos indeterminados afirma lo siguiente:
La aplicación de conceptos jurídicos indeterminados es un caso de

aplicación de la Ley, puesto que se trata de subsumir en una categoría
legal (configurada, no obstante su imprecisión de límites, con la
intención de acotar un supuesto concreto) unas circunstancias reales
determinadas; justamente por ello es un proceso reglado, que se
agota en el proceso intelectivo de comprensión de una realidad en el

sentido de que el concepto legal indeterminado ha pretendido, proceso
en el que no interfiere ninguna decisión de voluntad del aplicador,
como es lo propio de quien ejercita una potestad discrecional. “…
Siendo la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados un caso
de aplicación e interpretación de la Ley que ha creado el concepto,
el juez puede fiscalizar tal aplicación, valorando si la solución a que
con ella se ha llegado es la única solución justa que la Ley permite.
Esta valoración parte de una situación de hecho determinada, la que la
prueba le ofrece, pero su estimación jurídica la hace desde el concepto
legal y es, por tanto, una aplicación de la Ley.
En este sentido, la Sala precisa igualmente que el Interés Superior del Niño,
entendido como concepto jurídico indeterminado, su finalidad principal va a
estar orientada a la protección tanto física como mental del niño, en atención
a su falta de madurez. Con el objeto de dar fuerza a tal señalamiento, ilustra
de manera ejemplificativa afirmando que la protección debida al niño debe
procurar cualquier discriminación en su contra como castigo por la conducta,
opiniones emitidas o creencias de los padres. El Interés Superior del Niño es
un concepto que se involucra con la cooperación de la colectividad para el
logro de fines comunes, a través de una integración, la cual genera la nota
distintiva del Derecho de Menores, respecto a otros.
Asimismo, refiere la Sala que el Interés Superior del Niño consagrado en el
artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente,
viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir
fines individuales, pues cuando se trata de protección y cuidado de los niños,
se persiguen fines que van más allá de los personales. De manera pues, que
el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño,
porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se
obtiene el fin superior de la comunidad social.
Alude la Sala, en cuanto a la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela, que en su artículo 78, establece que el Estado, las familias y la
sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual
se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les
conciernan y lo concatena con el Parágrafo Segundo del artículo 8 de la Ley
Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ambas disposiciones
consagran que ante un conflicto que se presente entre los derechos e intereses
de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente
legítimos, prevalecerán los primeros, todo ello atendiendo el Interés Superior
del Niño. Sin embargo, afirma la Sala que no se puede obviar que dicho
interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del
sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar
implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico.
Por otra parte, la Sala hace una reflexión en relación a la conducta del juez
constitucional, quien en su desempeño debe ser cauteloso, pues al alegarse
en determinado asunto relativo a los menores, su interés superior, como un

concepto jurídico indeterminado, podría estarse pretendiendo convalidar
supuestos de fraude a la Ley expuestos en el proceso de manera manipulada,
con la finalidad de hacer incurrir al juez en una decisión errada e injusta.
Finalmente, la Sala concluye dirigiéndose al foro jurídico, haciéndole un
llamado, para que en su actuación evite el manejo acomodaticio e ilegítimo
de conceptos jurídicos indeterminados de tanta relevancia como es el caso del
Interés Superior del Niño, pues lejos de buscar la protección del menor, tales
conductas podrían estar procurando ocultar actuaciones contrarias a la Ley, las
cuales acarrearían sanciones previstas por el ordenamiento jurídico.
En Sentencia 2.176 de fecha 16 de noviembre de 2007, la Sala considera que
la actuación del Juez a quo constitucional, no estuvo apegada al análisis de los
principios rectores que rigen en la materia atinente a los niños y adolescentes,
que son los que le deben servir como guía en su rol jurisdiccional. Dicha
afirmación obedece, al no darse en el fallo apelado muestra alguna de haberse
realizado argumentación de haber tomado en cuenta el Interés Superior del
Niño, instrumento por excelencia de interpretación que debe ser aplicado y
evaluado en todo momento que se conozca una causa en la que deba decidirse
algún procedimiento en materia de niños y adolescentes.
En Sentencia 2.320 de fecha 18 de diciembre de 2007, la Sala manifiesta su
preocupación ante la suerte que pueden correr los niños, niñas y adolescentes en
los juicios de guarda, cuando los órganos judiciales que conocen de sus causas
acuerdan y revocan ésta, sin detenerse a analizar que inciden en circunstancias
de modo, tiempo y lugar que derivan del ejercicio fáctico de esta Institución,
con las graves consecuencias que su constante y no bien ponderada alteración
puede causar a los niños y adolescentes dentro de un proceso judicial.
Asimismo, afirma la Sala que en casos como el de referencia, demandan
de una gran prudencia, responsabilidad y razonabilidad y sobre todo mucha
ponderación, además de un dominio impecable de las instituciones familiares,
con sus efectos y consecuencias sociales; y adicionalmente de una especial
sensibilidad y un manejo de los distintos institutos procesales, toda vez que las
decisiones que se dictan en torno a los niños, niñas y adolescentes producen e
inciden de manera decisiva en su desarrollo y formación integral.
De allí que, cuando se dictan medidas judiciales que van a producir un
cambio en los niños, niñas y adolescentes y, en consecuencia van a verse
afectados por cuanto les produce una innovación sentimental y afectiva; pero
además, una alteración en el aspecto social y estilo de vida: no pueden los
jueces y juezas disponer de seres tan vulnerables como si de objetos se tratara;
ellos no sólo son sujetos de derecho, sino que debe tenerse presente cómo
se sienten y padecen de manera significativa a consecuencia de un proceso
judicial, y cómo una decisión judicial puede llegar a ser fundamental en su
existencia, por tanto, no puede ordenarse su traslado de un lado para otro, sin
mediar y ponderar las transformaciones de vida que ello implica.
En Sentencia Nº 1.548 de fecha 20 de octubre de 2008, la Sala ratifica
criterios anteriores y en este sentido afirma que ante situaciones en las cuales
se puedan ver afectados los derechos de los niñas, niñas y adolescentes deberá

tomarse siempre una decisión en pro de su interés superior, lo que implica
que sus derechos subyacen ante cualquier otro interés particular o de la
colectividad.
No obstante, igualmente aclara que cuando ante una determinada
situación de hecho o de derecho se emite una decisión supuestamente en
beneficio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes que pudiera
eventualmente producir una disminución o menoscabo de algún otro de sus
derechos constitucional o legalmente consagrados, en donde a fin de proteger
el derecho a la integridad física de los menores se sacrificó su derecho a coexistir
e interrelacionarse con sus padres; debe el juez, ante tal diatriba, realizar una
minuciosa ponderación de los intereses en conflicto y decidir, no sólo en aras
del Interés Superior del Niño sino permitiendo el cabal desarrollo de estos
derechos, por lo que las medidas acordadas deben ser proporcionales al fin que
se persigue.
Concluye la Sala que no basta que al dictarse una decisión judicial se
pretenda justificar la misma aduciendo el Interés Superior del Niño sin tomar
en cuenta los perjuicios que ello podría ocasionar sobre el resto del cúmulo de
derechos y garantías que conforma su esfera jurídica.
Críticas al Interés Superior del Niño

A pesar del carácter imperativo que ostenta el Interés Superior del Niño,
como principio rector en todo lo atinente a la niñez y la adolescencia, algunos
autores lo consideran insuficiente para el logro de las resoluciones de asuntos
en los que se ven involucrados niños, niñas o adolescentes, toda vez que en su
aplicación imperan criterios que se alejan de la objetividad.
Grossman (1998) manifiesta que el Interés Superior del Niño ha sido objeto
de críticas por cuanto su aplicación no satisface las condiciones racionales
necesarias para ser un instrumento fiable en la resolución de casos judiciales,
y en dicha medida, termina convirtiéndose en un criterio impregnado del
subjetivismo del juez. Ello llevado a la práctica del conjunto de jueces, da
como resultado un contenido de dudosa cientificidad, y con consecuencias de
difícil predicción frente a futuros casos homólogos.
Las normas relativas al Interés Superior del Niño, son cuestionadas por
su ambigüedad, por la amplia libertad que descansa en las manos de quien
tiene el poder de decidir el destino del niño o del adolescente, lo que pudiera
generar en muchas oportunidades conductas arbitrarias alejadas del objetivo
principal como es la administración de una justicia justa.
En este sentido, Beloff (2005:15) señala que el Interés Superior del Niño
ha funcionado históricamente como un cheque en blanco que siempre
permitió que quien tuviera que decidir cuál era el Interés Superior del Niño
o Niña involucrado, ya sea en el plano judicial, en el orden administrativo,
sea el cuerpo técnico de psicólogos, etc. obrara con niveles de discrecionalidad
inadmisibles en otros contextos en funcionarios estatales y debilitando la
tutela efectiva de los derechos que la propia Convención consagra.
Afirma Zermatten (2003:11) que subjetividad y concepto jurídico
indeterminado son, entre otras, características del interés del niño que
muestran a la vez la flexibilidad y la riqueza de este criterio y de sus debilidades.
No estando definido de manera precisa, siendo relativo al tiempo y al espacio
y conteniendo una buena dosis de subjetividad, este concepto podría vaciar
el sentido de los derechos del niño, hasta revelarse contraproducente, es decir
privilegiar el interés del Estado o de la familia en detrimento del interés del
niño.
La principal crítica al Interés Superior del Niño se sustenta en la vaguedad de
las normas que hacen referencia a dicho principio, para Freedman (2007:17),
es considerado el Caballo de Troya de la Convención sobre los derechos del
niño, una directriz vaga, indeterminada y sujeta a múltiples interpretaciones,
tanto de carácter jurídico como psicosocial, que constituiría una especie de
excusa para tomar decisiones al margen de los derechos reconocidos en razón
de un etéreo interés superior de tipo extra-jurídico. Igualmente asevera que
existen quienes lamentan que la Convención la recogiera, porque amparados
en el interés superior, se permitiría un amplio margen a la discrecionalidad
de la autoridad y se debilitaría la tutela efectiva de los derechos que la propia
Convención consagra.
Conclusiones
• El Interés Superior del Niño es un principio de orden constitucional.
• El Interés Superior del Niño es un principio que conforma las reglas de
interpretación para la aplicación de las normas relativas a niños, niñas
y adolescentes.
• Ninguna autoridad a quien le corresponda decidir algún asunto
relativo a niños, niñas o adolescentes puede apartarse de aplicar el
principio de su interés superior.
• Constituye un principio vinculante para :
Todos aquéllos que puedan influir o tomar decisiones respecto de
situaciones en las que deban resolverse cuestiones que, de un modo
u otro, afecten a los niños, niñas y adolescentes.
El legislador en la fase de la elaboración de la norma.
Los jueces y tribunales en la interpretación y aplicación de las
fuentes del derecho en su función de defensa y protección de los
intereses del niño, niña y adolescente.
Las entidades públicas como gestoras del funcionamiento de las
diversas instituciones protectoras del niño, niña o adolescente.
Los progenitores o tutores en el ejercicio de sus funciones tuitivas.

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La interpretación de las normas jurídicas
en el estado social democrático de
derecho y de justicia venezolano
Evelinda Arraíz
Docente de la Escuela Nacional de Fiscales
del Ministerio Público
Introducción
La promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela (CRBV) en el año de 1999, generó un cambio normativo y social.
Conforme al nuevo texto constitucional, el ordenamiento jurídico tiene plena
vigencia en tanto se adecue a la nueva forma de Estado Social Democrático de
Derecho y de Justicia, que propugna entre otros, como valores fundamentales,
el respeto de los Derechos Humanos. De igual manera, el Estado Venezolano
se acogió a los Tratados, Pactos y Convenciones Internacionales, suscritos por
la República desde el año de 1948.
Desde tiempos antiguos, los derechos humanos han sido considerados
de modo normativo, así lo reflejan las diversas Constituciones que ha tenido
Venezuela. Pero es solo a partir del año 1999, con la entrada en vigencia de la
nueva concepción del Estado, en apego irrestricto al respeto por los derechos
humanos, y en atención al nuevo esquema de sistema procesal penal, cuando
se ha hecho realidad el sueño de Bolívar, de respeto de los derechos que como
ciudadanos tienen todas las personas. Estando de este modo Venezuela en
sintonía con los países de América, con quienes ha suscrito diversos Acuerdos
Internacionales.
Dentro del curso de los procesos, el sistema de justicia tiene una
responsabilidad fundamental en la interpretación del ordenamiento jurídico
conforme a la nueva concepción del Estado, y sus valores fundamentales, entre
los que ocupa un sitial de importancia, el respeto de los derechos humanos,
y, dada la naturaleza de las funciones que ejercen los operadores de justicia, y
especialmente de los representantes del Ministerio Público y de los jueces, es
sumamente probable que las violaciones de los Derechos Humanos cometidas
por estos funcionarios sean delitos tipificados en el Derecho Penal.
Es por ello que surge de gran importancia el conocimiento que tengan estos
funcionarios, en cuanto a la verificación de efectivos y correctos procedimientos,
de un apego irrestricto a la ley, y de una interpretación que se haga de esa
normativa, en armonía con los principios y valores establecidos en la Carta

Fundamental. Y es en tal virtud que surge el presente documento, que destaca
el modo correcto de interpretación de las normas, dentro de la forma de Estado
Social y Democrático de Derecho y de Justicia en que se enmarca Venezuela.
Es así que se utiliza un diseño bibliográfico que permite abordar diversos
criterios de reconocidos autores, en relación con el análisis del Estado Social y
Democrático de Derecho y de Justicia, y la interpretación constitucional que
se debe dar a las normas para que puedan aplicarse conforme a esta forma de
Estado, combinado con la experticia de la autora en el área en estudio, para así
alcanzar las conclusiones fundamentales.
1. El estado Social Democrático de Derecho y de Justicia

en la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela
El Estado de Derecho consiste en la sujeción de la actividad estatal a la
Constitución y a las normas aprobadas conforme a los procedimientos
que ella establezca y que garantizan el funcionamiento responsable
y controlado de los órganos del poder, el ejercicio de la autoridad
conforme a disposiciones conocidas, y la observancia de los derechos
individuales, colectivos, culturales y políticos.
Este concepto se desarrolló durante el liberalismo y encuentra, entre sus
fuentes filosóficas, las obras de Kant (filósofo alemán de la ilustración)
y de Humboldt (defensor de los Derechos Humanos, y especialmente
crítico de la esclavitud y discriminación racial). Ambos llegaron a
la conclusión, que la acción estatal tiene como límite la salvaguarda
de la libertad del individuo, dando respuesta al Estado absolutista,
caracterizado por la ausencia de libertades, la concentración del poder
y la irresponsabilidad de los titulares de los órganos del poder. De
ahí que la garantía jurídica del Estado de Derecho corresponda al
constitucionalismo moderno.
Ahora bien, en el Estado de Derecho puro, el poder se ejerce
únicamente a través de normas jurídicas, es decir, la ley regula toda
la actividad Estatal; y el control judicial de la legalidad parte desde la
norma suprema: la Constitución. Y dentro de los fines del Estado de
Derecho, se garantiza la seguridad, en el sentido que todo ciudadano
pueda saber a qué atenerse; mantener y realizar la igualdad y preservar
la libertad. Todo ello enmarcado dentro de la normativa prevista en la
Carta Fundamental, como regla superior.
De igual modo, esta forma de Estado se caracteriza, en primer orden por

el respeto de los derechos fundamentales, considerados como inalienables y
anteriores al Estado, conforme a la tesis ius naturalista, barrera frente a las
arbitrariedades del poder, dentro de los cuales destacan, el derecho a la libertad,
a la propiedad, a la seguridad; así mismo, garantiza la división de poderes, y,

por último, considerado pilar fundamental de esta forma de Estado, destaca
la autoridad de la ley. En este orden de ideas, todo acto estatal debe ser
un acto jurídico que derive su fuerza de la ley aprobada por el parlamento,
asamblea o congreso, pues la ley es la expresión de la voluntad general, pero
salvaguardando en todo caso, el respeto por los derechos humanos.
¿Cuál podría entonces definirse como la diferencia entre esta forma de
Estado, de Derecho puro, a la consagrada en la actualidad en Venezuela? En
primer lugar, sin entrar a realizar consideraciones que se desarrollarán de
seguidas, se aprecia que la autoridad de la ley en la forma de Estado que se
describe, es fundamental, por lo que, no existe posibilidad alguna de interpretar
la ley en favor de los derechos ciudadanos. Por lo tanto, si la ley colisiona de
manera flagrante con principios de Derechos Fundamentales, pero la misma
se encuentra vigente, ésta debe aplicarse de manera indiscutible. Sobre todo,
porque en los Estados que conservan esa concepción de Estado de Derecho
puro, sus textos constitucionales no permiten otro tipo de actuación, como
sucedía en Venezuela con la Carta Fundamental de 1961.
Pues bien, luego de esta forma de ver al Estado, surge el constitucionalismo
social. Éste apareció en la Carta de Querétaro de 1917, México, y en la
Constitución alemana de Weimar de 1919. Las tesis sociales de Weimar
tuvieron resonancia en las sociedades industriales, sobre todo porque
permitían hacer frente a las presiones obreras que encontraban inspiración en
la Revolución Soviética. Por lo que, los conceptos de Bienestar social, Estado
social de derecho e Interés colectivo no son un fenómeno reciente en América
Latina, sino que a través de estos instrumentos hicieron surgir un nuevo ciclo
de reconocimiento de los llamados derechos sociales. Por ello, se afirma que
ambos instrumentos fueron pioneros en la generación de Derechos de la
llamada segunda generación.
El surgimiento de este constitucionalismo social, también generó un
nuevo enfoque del Estado de Derecho. Se constató que éste último, al estatuir
una igualdad formal ante la ley produce desigualdades económicas. Surge así
una reinterpretación del principio de igualdad, para que éste cobre verdadera
vigencia ante el pueblo.
Las características fundamentales del constitucionalismo social consistieron
en el reconocimiento de los derechos a la organización profesional, a la huelga,
a la contratación colectiva, al acceso a la riqueza, y al principio de equidad
en las relaciones jurídicas y económicas. Así se explica el surgimiento de la
seguridad social, de los tribunales laborales, y la defensa de derechos como la
jornada, el salario y el descanso obligatorio. También aparecieron los derechos
prestacionales con cargo al Estado, como la educación, salud y vivienda.
El constitucionalismo democrático, por su parte, fue objeto de importantes
previsiones luego de la segunda posguerra. Los sistemas parlamentarios, a partir
del concepto adoptado por la Ley Fundamental de Bonn, se estabilizaron
mediante su parcial presidencialización; y los sistemas presidenciales se fueron
flexibilizando para hacerse más receptivos de instrumentos y procedimientos
de control político, de origen parlamentario.

Las características del constitucionalismo democrático han consistido en el
reconocimiento de los partidos políticos; en la garantía de procesos electorales
libres e imparciales; en la descentralización del poder, incluyendo las formas
del Estado federal y regional; en el fortalecimiento de la organización,
facultades y funcionamiento de los cuerpos representativos; en la adopción
de formas de democracia semi-directa, a veces, incluso en perjuicio de los
sistemas representativos, como el referéndum legislativo, el plebiscito, la
iniciativa popular y, en la revocación de los representantes.
El constitucionalismo de la última década, del Siglo XX se ha caracterizado
por el énfasis en los derechos culturales. Los derechos culturales no son, como
los sociales, ni como los democráticos, derechos universales; sino que son
derechos colectivos que traducen intereses muy concretos y que conciernen a
todos los estratos socioeconómicos. Comprende el derecho a la protección del
ambiente, al desarrollo, al deporte, a la intimidad, a la no discriminación, a la
migración, a la información, a la objeción de conciencia, a la seguridad en el
consumo y a la diversidad lingüística, cultural y étnica, entre otros.
Es así como, dentro de lo que es el constitucionalismo contemporáneo, se
han venido acuñando conceptos complementarios de aquel Estado de Derecho
puro. Han aparecido las conceptualizaciones con contenido, del Estado Social
de Derecho, Estado Social y Democrático de Derecho y, con la Constitución
de 1999, surgió el Estado Social y Democrático de Derecho y de Justicia.
Para algunos tratadistas, el concepto de justicia dentro de la forma de Estado
consagrada en nuestra Carta Fundamental, carece de elementos que permitan
diferenciarlo de los anteriores, y la inclusión de la expresión “justicia” sólo
desempeña una función semántica. Sin embargo, es criterio de la autora, que
la inclusión de la justicia dentro de la configuración del Estado en Venezuela,
aproxima la interpretación del ordenamiento jurídico, a la concepción social
y democrática acogida por la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela.
En atención a las consideraciones anteriores, se puede afirmar que el Estado
de Derecho, es el concepto jurídico-político que sirve como antecedente
inmediato al Estado Social de Derecho. Se descubre entonces, que el Estado
de derecho puro ocultaba profundas contradicciones, que mermaban los
derechos de los ciudadanos. Es por ello que se plantea Heller (1985), la
transición del Estado Liberal de Derecho al Estado Social de Derecho.
Esa concepción del Estado Social de Derecho permitiría al movimiento
obrero y a la burguesía alcanzar un equilibrio jurídico. En otras palabras, se
planteaba la viabilidad de un orden justo de la autoridad sobre la economía,
mediante, entre otros, la limitación de la propiedad privada, la subordinación
del régimen laboral al derecho, la intervención coercitiva del Estado en el
proceso productivo y la traslación de la actividad económica del ámbito del
derecho privado al campo del interés público.
Para Heller (1985), el Estado de Derecho es el resultado provisional de un
proceso de racionalización del poder conforme al cual se reivindica y fortalece
a la burguesía. Progresivamente, también los trabajadores, organizados en

sindicatos y aun en partidos, logran establecer lo que se denominó el poder
legislativo del pueblo, obteniendo de este modo, legislaciones más beneficiosas
para el débil económico, obligando al poderoso a conceder mayores
prestaciones.
Zippelius (1987) ampara la expresión de Estado social liberal, para
caracterizar a la sociedad industrializada de Occidente donde se garantizan
las posibilidades del desarrollo individual al tiempo que se limita el egoísmo
que perjudica la libertad del conjunto. Esta nueva forma de Estado Social,
como correctivo de los errores o distorsiones del liberalismo, debe intervenir
siempre que la economía de mercado haga peligrar las condiciones mismas del
mercado libre o pueda causar daños significativos a la economía nacional o al
medio ambiente.
Revisando las notas de Heller ( 1985) y Díaz (1969), se advierte que están
contestes en sus apreciaciones, atinentes a afirmar que el Estado Social de
Derecho es en sí misma una etapa de transición: el primero hacia el socialismo,
por lo que consideran al Estado Social de Derecho como provisorio, y el
segundo hacia el Estado Democrático de Derecho. El juicio de Zippelius
(1987) es más reservado, alude a una oscilación del desarrollo histórico entre el
Estado de bienestar y el liberalismo a través del cual se evidencia el riesgo que
enfrenta continuamente el Estado, reducir o extender los efectos de la libertad,
que en muchas ocasiones es abusada. Por eso, concluye, que la inestabilidad
de las formas del Estado liberal se origina en que la libertad induce, una y otra
vez, a abusar de ella, y tal abuso conduce nuevamente a restringirla.
Dentro de este análisis, se consideran relevantes las consideraciones de Díaz
(1969), quien dentro del análisis del Estado Social de Derecho, afirma que,
no todo lo que se denomina imperio de la ley, es necesariamente Estado de
Derecho. Esa aserción, a decir de Díaz, puede ejemplificarse con la hipertrofia
normativa de las dictaduras. Por otra parte, estima el autor, que el Estado Social
de Derecho requiere de un Poder Ejecutivo fuerte, capaz de hacer prevalecer el
interés reivindicatorio de la sociedad y la aptitud intervencionista del Estado,
sobre la vocación complaciente del parlamentarismo; y la tercera consideración
que refiere, es la aseveración, de que existe un evidente parentesco entre el
Estado Social de Derecho y el Estado de bienestar. Éste último, en efecto,
suele caracterizarse por la prestación creciente de servicios públicos de interés
social: como educación, vivienda, abasto, atención médica y asistencia social;
un sistema impositivo progresivo; la tutela de los derechos urbano, obrero y
agrario, y la redistribución de la riqueza.
Para la visión weimariana o europea, el Estado Social de Derecho se
identifica estrictamente con la clase obrera y con sus formas organizadas de
lucha, el sindicato y el partido. A su vez, una visión latinoamericana de la
misma realidad, tiende a involucrar, a los sectores marginados de las ciudades
y a los trabajadores agrícolas, la protección de cuyos intereses apenas se
produce con mediana efectividad por parte de organizaciones agrarias. De esta
suerte, el capítulo económico del Estado Social de Derecho en Europa y en
Latinoamérica se refiere a rubros distintos, en el caso de Europa, al industrial

y comercial; y urbano y agrícola para Latinoamérica.
De lo anterior se colige, que a los principios básicos del Estado de Derecho,
deben agregarse dos más, que complementan a aquéllos y que permiten
circunscribir satisfactoriamente al Estado Social de Derecho: el principio
de razonabilidad, a través del cual la organización estatal debe tender a la
integración y no a la estratificación de la sociedad, y el principio de equidad,
que entre otras establece, que la igualdad entre desiguales es meramente
conjetural.
Es así como, entonces, el Estado Social en contraposición al Estado de
Derecho tradicional, no se fundamenta exclusivamente en las normas escritas;
sino que permite la participación, control y demanda de los ciudadanos;
persigue la armonía entre las clases, evitando que la clase dominante impida el
desarrollo de las otras. Por lo que se afirme, que el Estado Social de Derecho,
exige la materialización de sus contenidos valorativos en la praxis social;
impone al Estado obligaciones de hacer en la satisfacción de los derechos
sociales y económicos de la persona humana, especialmente los valores de la
dignidad humana y de la justicia social.
El Estado Social debe tutelar a personas o grupos que en relación con otros
se encuentran en estado de minusvalía jurídica.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia no ha permanecido
ajena a las nuevas concepciones en cuanto a la nueva conformación del Estado
venezolano, como un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia,
sino que por el contario, en su diario transitar ha recogido el sentir de ese
poder constituyente originario que trazó sus líneas de acción e identificó las
áreas sensibles a sus necesidades en la Carta Fundamental.
En este sentido, ha afirmado en sus decisiones, que en este tipo de Estado
Social, el derecho a la propiedad o de libre empresa no quedan abolidos, pero
sí condicionados en muchas áreas al interés social, y en ese sentido deben
interpretarse las leyes (Sala Constitucional, Sentencia 85 del 24-01-02).
El Estado tradicional se sustentaba en la justicia conmutativa, en el
legislador; el Estado Social se sustenta en la justicia distributiva, y en este
sentido, la legislación debe ajustarse a ésta forma de Estado.
El Estado tradicional se limita a asegurar la justicia legal formal, el Estado
Social busca la justicia legal material, es decir, la justicia con contenidos
valorativos. En el Estado Social, el punto de partida fundamental y la meta de
toda labor de la cultura y del Estado, son el hombre y la sociedad (Haro: 2002).
De allí que en este tipo de Estado se hable del interés social, y en este sentido,
se lee en la Sentencia Nº 85 del 24-01-02 emanada de la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), que ésta es una:
…noción ligada a la protección estatal de determinados grupos de

la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de
condiciones con las otras personas con quienes se relacionan en una
específica actividad…se les defiende para evitar…se les cause un daño
patrimonial, o se les lleve a una calidad de vida ínfima…

Así afirma la Sentencia, que es un valor que persigue equilibrar en sus
relaciones a personas o grupos que son, en alguna forma, reconocidos por la
propia ley como débiles jurídicos, o que se encuentran en una situación de
inferioridad con otros grupos o personas. Por ello, para evitar el desequilibrio,
la Constitución y las leyes determinan cuáles materias son de interés social, o
utilizan expresiones que permiten reconocerlas.
De todo lo cual se evidencian claramente, diferencias importantes entre
el estado liberal de derecho y el estado social de derecho. El Estado Liberal
de Derecho se encuentra sujeto al principio de igualdad ante la ley, no tiene
contenidos sociales, no asume responsabilidades de bien común. Por el
contrario, el Estado Social de Derecho considera que la ley ha de entenderse
en base a principios tendentes a alcanzar el bien común, y no como normativa
que se aplica por igual a realidades desiguales (Sentencia 85 cit).
En este orden de ideas, la misma Sala Constitucional del TSJ, en Sentencia
Nº 656 del 30-6-2000, había indicado:
…dentro del derecho positivo actual y en el derecho que se proyecte

hacia el futuro, la ley debe adaptarse a la situación que el desarrollo de la
sociedad vaya creando…influencias provenientes del estado o externas
a él. Son estas influencias las que van configurando a la sociedad, y que
la ley y el contenido de justicia que debe tener quien la aplica, debe ir
tomando en cuenta…
Todo ello para garantizar una calidad integral de vida, con el valor
de dignidad del ser humano, donde el engrandecimiento ha de ser para la
sociedad y no para el Estado, indicando en el fallo, que este tipo de Estado
busca el equilibrio social y así han de interpretarse las leyes.
La Sala Constitucional como último intérprete del texto constitucional,
emanado del pueblo como poder originario en el año 1999, ha sido prolífera
en cuanto a indicar en sus fallos, que conforme al Preámbulo de la Carta
Fundamental, el Estado Social está destinado a fomentar la consolidación de
la solidaridad social, la paz, el bien común, la convivencia, y el aseguramiento
de la igualdad. Así mismo, reitera que la Constitución Bolivariana antepone el
bien común, es decir, el interés general, al particular, y reconoce que ese bien
común se logra manteniendo la solidaridad social, la paz y la convivencia.
En tal sentido, las leyes deben tener por norte esos valores, sino se convierten
en inconstitucionales. Con lo cual se fija el límite a la interpretación del
ordenamiento jurídico.
Otra fórmula constitucional venezolana, es la incorporación del valor
justicia en la conformación del Estado. Los autores alemanes consideran
compatibles ambas fórmulas, aunque como se refirió en líneas anteriores,
algunos autores consideran una añadidura netamente semántica del término.
Pues bien, en el Estado Social de Derecho y de Justicia, el Juez debe adaptar
la norma hacia un orden social justo como mandato constitucional. Ello se
encuentra plasmado de modo claro en el artículo 257 constitucional. Y en

este sentido, se afirma, que si no está en la Constitución ese orden social justo,
éste ha de alcanzarse por la interpretación de las normas constitucionales que
haga la jurisdicción constitucional (Sentencia Nº 85, Sala Constitucional del
TSJ del 24-01-02).
En las tendencias del constitucionalismo contemporáneo latinoamericano
se observa que, en las constituciones de Colombia, Ecuador y Paraguay,
por ejemplo, aparece ya el concepto de Estado Social de Derecho; en las
de Alemania, España y Venezuela, el principio social aparece acompañado
por el democrático. Sin embargo, es de destacar, que la naturaleza social de
numerosas constituciones ha quedado implícita en su contenido, de la misma
forma que ha ocurrido con el concepto mismo de Estado de Derecho, aun
cuando no han abordado el término de manera directa.
La primera vez que se utilizó de manera conjunta, la expresión: “Estado
democrático y social”, fue durante la revolución de París de 1848. Las demandas
del reconocimiento del derecho al trabajo planteadas por los socialistas,
encontraron una fuerte resistencia, llegando al proceso de acuerdos previos
para la elaboración de un nuevo texto constitucional, entre los socialistas
y los conservadores, quienes acordaron impulsar un modelo de “Estado
democrático y social”, como resultado del cual fue aprobada la Constitución
presidencialista de ese año. Esta norma incorporó algunas reivindicaciones
sociales, pero no el derecho al trabajo.
Un siglo más tarde la Ley Fundamental de Bonn de 1949, fue la primera
disposición constitucional que incluyó el concepto de Estado de Derecho
Democrático y Social. Después lo han hecho como se indicó, las constituciones
de España, Turquía y Venezuela. En otras condiciones se ha incorporado el
principio de Estado Democrático de Derecho, sin mencionar expresamente el
componente social. Es el caso de la carta suprema de Brasil.
En la concepción del Estado social y democrático de Derecho se incluyen la
tutela del individuo y de sus derechos de participación política y las relaciones
de clase, instituyendo mecanismos de distribución de riqueza a través del
salario, del ejercicio de derechos colectivos y de un conjunto de prestaciones
que atienden al bienestar.
Lo característico de esta forma de Estado es la vinculación entre los
contenidos sociales y los concernientes al pluralismo. La participación
ciudadana es indispensable, tanto para ampliar los derechos que corresponden
al cuerpo social, cuanto para ejercer un efectivo control vertical sobre los
órganos del poder.
II. La Constitucionalización de los Derechos Humanos

fundamentales, como nuevo Paradigma
La promulgación en el año 1999 de la CRBV, garantista en cuanto a los
derechos humanos se refiere, presenta un cambio total de paradigmas dentro
del Estado venezolano, y particularmente en el sistema judicial, pasando de

un proceso mixto pero concebido con preeminencia del modelo inquisitivo, a
un proceso acusatorio, donde privan los principios que proclaman el respeto
de los derechos fundamentales del hombre.
A decir de Zambrano (2004:79), los derechos humanos “son manifestaciones
de los valores sociales fundamentales que el Estado está obligado a respetar y
resguardar, independientemente que hayan sido o no formalmente reconocidos
mediante leyes escritas”.
Fernández (1999), los define como prerrogativas que, de acuerdo al
derecho internacional, tiene la persona frente al Estado para impedir que éste
interfiera en el ejercicio de ciertos Derechos Fundamentales, o para obtener
del Estado la satisfacción de ciertas necesidades básicas y que son inherentes
a todo ser humano por el mero hecho de ser humano. Son un conjunto
de principios, de aceptación universal, reconocidos constitucionalmente y
garantizados jurídicamente, orientados a asegurar al ser humano su dignidad
como persona, en su dimensión individual y social, material y espiritual.
Principios todos reconocidos en los Tratados y Declaraciones
Internacionales de los cuales ha formado parte Venezuela, entre los cuales se
cuentan; La Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1976), y el Pacto Internacional
de Derechos Económicos Sociales y Culturales (1976), y las declaraciones,
convenciones y resoluciones que ellos derivan, entre las que destacan, la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948), y la
Convención Americana de Derechos Humanos (1977).
Es de destacar que Venezuela ha ratificado casi la totalidad de los tratados
sobre Derechos Humanos, siendo el primer país de América Latina en ratificar
el Estatuto de la Corte Penal Internacional el 07 de junio del 2000. Sin
embargo, uno de los problemas más graves que ha afrontado la República, es
la violación de los derechos humanos por parte de los organismos del sistema
de justicia, los cuales justificaban su conducta en las leyes que habían estado
vigentes hasta la fecha, pero que en la actualidad, en virtud de la normativa
garantista que ha sido acogida, no es posible justificar, tolerar o aceptar.
Ahora bien, cualquier orden normativo carece de vigencia, si sus operadores
e intérpretes no adecúan su actuación en los principios valorativos de la
Carta Fundamental. Pero esta labor en muchas ocasiones se dificulta, por las
exigencias de la misma sociedad que desconoce sus propios logros.
Una de estas dificultades, es la tendencia que se inclina en lograr la
aplicación efectiva de la coerción penal, que muchas veces interfiere en la labor
interpretativa correcta que se debe realizar, en respeto a los derechos humanos,
y a los principios y valores fundamentales de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela.
Ante esta problemática, es oportuno destacar, que un verdadero Estado
de Derecho debe buscar ser tan eficiente en un plano como en el otro. Y es
por ello, que cada modelo de procedimiento criminal debe ser en realidad,
una síntesis de estas dos tendencias. Entonces, siendo que el Derecho es un
límite al poder, a ese poder que tiende a la aplicación efectiva de la coerción

penal, para penalizar, éste es impensable sin la salvaguarda de la dignidad
humana, y menos aún con la conformación de nuestra forma de Estado Social
Democrático de Derecho y de Justicia, que responde a las exigencias del Poder
Constituyente Originario, vale decir, el pueblo.
Otro de los aspectos a considerar, es que si bien es cierto que el orden jurídico
es un instrumento de control social, también constituye un instrumento de
protección de los Derechos Humanos, al concebir como garantías mecanismos
jurídicos que impiden un uso arbitrario o desmedido de la coerción penal. Y
todo ello se debe desarrollar dentro del curso de cualquier proceso. Proceso
que definido por Couture (1978:148), es, por sí mismo, “un instrumento de
tutela del derecho. Lo grave, se ha dicho, es que más de una vez, el derecho
sucumbe ante el proceso y el instrumento de tutela falla en su cometido”.
En la forma de Estado venezolano, es indiscutible que un proceso que haya
culminado con transgresión de los derechos humanos, no puede considerarse
como un proceso que haya cumplido los postulados constitucionales.
Según estudios de Provea, entre los años 1999 y 2000, las violaciones de
Derechos Humanos alcanzaba escandalosas cifras. De esta manera, Venezuela
se hizo acreedora de varias sanciones internacionales. De allí y de otras
circunstancias por las cuales atravesó nuestro país, surge la nueva conformación
del Estado contenida en la Carta Fundamental.
Por lo que resulta inaplazable la aplicación efectiva de la ley, atendiendo
a las nuevas concepciones contenidas en la Constitución, y a los principios y
valores que informan al nuevo Estado Venezolano.
Esta nueva forma de ver, interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico,
es lo que se denomina en doctrina, la Constitucionalización de los Derechos
Humanos Fundamentales. Ésta constituye la tutela de las garantías mínimas que
debe reunir todo proceso judicial y que hoy en día se encuentran plasmadas en
la CRBV. Es el reconocimiento de los Derechos Humanos por parte del Estado
venezolano al incluirlos de manera fundamental dentro de la Constitución de
la República y establecer dentro del propio texto constitucional las garantías
para su cumplimiento. Su objeto es que el legislador no los desconozca o
los viole. Por ello se afirma que la verdadera garantía de los derechos de las
personas consiste en su protección procesal.
Los Derechos Humanos Fundamentales son inherentes al ser humano,
y en tal sentido su garantía debe concretarse en la normativa vigente, como
una exigencia social a la cual deben atender los ordenamientos jurídicos. Y,
constituyendo uno de los fines y principios fundamentales del Estado de
Derecho proclamado en la CRBV, es imperativo su respeto por todos los
órganos del Estado.
Pues bien, dentro del esquema de Estado Social de Derecho y de Justicia
que constituye la forma de Estado enmarcada en la Constitución del 99, se
asume este nuevo paradigma, el Constitucionalismo al cual se hace referencia.
Ya no es suficiente el principio de legalidad formal a través del cual una norma
es válida, existe y debe ser aplicada, tan solo porque fue promulgada conforme a
las estipulaciones legales, sino que se exige, a partir de este constitucionalismo,

que esta norma se ajuste o adecue a las exigencias constitucionales en cuanto
a sus principios y valores.
La Ley para su obligatoria aplicación se encuentra sujeta a vínculos formales
y a vínculos sustanciales. Éste será el límite de validez de la norma. Dentro
de este orden de ideas se puede resumir que, los vínculos sustanciales a los
cuales está sujeta una norma en la actualidad están referidos al respeto por los
principios y derechos fundamentales consagrados en la Carta Fundamental.
Estos caracteres determinan que la Constitucionalización de los Derechos
Fundamentales encuadra e identifica cuáles leyes son válidas, cambia la
naturaleza de la jurisdicción, y modifica la naturaleza de la ciencia jurídica.
Figura 1. Nuevo Paradigma del Constitucionalismo.
En primer término como ya se expuso, una norma será válida en cuanto

se adecue a las exigencias principistas de derechos humanos. En cuanto a la
naturaleza de la jurisdicción, el Juez actual está sujeto a la ley de modo crítico,
debiendo evaluar en cada caso, su constitucionalidad. En tal sentido, en el
uso de sus atribuciones legales no podrá aplicar cualquier ley sin realizar su
correspondiente evaluación a los fines de determinar su constitucionalidad,
estando obligado, conforme al contenido del artículo 334 de la CRBV, a
desaplicar cualquier norma que no cumpla con su contenido sustancial, vale
decir, cualquier norma que contraríe la Carta Máxima de la República o sus
contenidos valorativos. Lo que en doctrina se denomina el control difuso de
la constitucionalidad.
Ahora bien, los Fiscales del Ministerio Público no escapan de este análisis
valorativo, toda vez que en el ejercicio de sus atribuciones constitucionales y
legales, tienen el deber de advertir al Juez cuál es la interpretación que debe
darse a la normativa por aplicar, estableciendo si la misma tiene validez o no,
así como también de considerar en sus actuaciones la aplicación efectiva de
la norma válida, cumpliendo los parámetros que marca la CRBV; como una
obligación impuesta por la nueva concepción del Estado plasmada en el texto
constitucional.
Sobre este particular Ferrajoli (2001:52) asienta:

…en el Estado democrático de derecho, si las normas formales sobre la
vigencia se identifican con las reglas de la democracia formal o política,
en cuanto disciplinan las formas de las decisiones que aseguran la
expresión de la voluntad de la mayoría, las normas sustanciales sobre
la validez, al vincular al respeto de los derechos fundamentales y de
los demás principios axiológicos establecidos en ellas, bajo pena de
invalidez, la sustancia (o el significado) de las decisiones mismas,
corresponden a las reglas con las que bien se puede caracterizar la
democracia sustancial.
Es así como indica este autor, que el paradigma de la democracia

constitucional, no es otro que la sujeción del derecho al derecho, generado
por la disociación entre la vigencia y la validez, entre mera legalidad y estricta
legalidad, entre forma y sustancia, considerando que el principio de soberanía
popular se subordina a los principios sustanciales expresados por los derechos
fundamentales.
Figura 2. Principio de Legalidad Sustancial.
En este orden de ideas, tanto los representantes del Ministerio Público,

como los jueces, cada uno dentro del desarrollo de sus roles, deben realizar
un análisis crítico de la ley a aplicar, en cuanto a su significado, como medio
de controlar su legitimidad Constitucional. Y, su sujeción a la ley dependerá
de la constitucionalidad de ésta, y en este sentido deben expresarse dentro del
proceso penal.
En cuanto a la naturaleza de la ciencia jurídica, al entrar en vigencia este
cambio de paradigma, ésta se hace crítica del derecho inválido aunque vigente,

realizándose una reinterpretación de las normas a la luz de los derechos y
principios fundamentales contenidos en la Carta Fundamental. Es así como
se aprecia que, si un derecho está vigente, pero se aparta del contenido de
la Constitución, es un derecho inválido que no debe aplicarse. Todo ello en
virtud de que todo verdadero Estado de Derecho tiene como fin último lograr
la justicia, valor superior del ordenamiento jurídico, tal y como lo revelan
los artículos 2, 3 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela.
Como corolario, y en atención con el respeto por los derechos humanos,
resulta obligatorio aseverar que la justicia no puede alcanzarse transgrediendo
los valores superiores del Estado, ni los derechos de los ciudadanos quienes se
promulgaron su propia Constitución, como único poder originario.
Por consiguiente, los Derechos Fundamentales son el parámetro para fijar
la legitimidad constitucional y con ello la validez de las leyes, lo cual determina
el carácter objetivo con el cual han de analizarse las normas, y comportan un
derecho directamente ejercitable por el particular, constituyendo el carácter
subjetivo de los Derechos Fundamentales, y de cumplimiento obligatorio para
los Jueces de la República en su misión de administrar justicia.
En este sentido, Rivera (2003:31) afirma que:
Los derechos son ilusorios sino hay una efectiva realización de los
mismos. Por eso, el planteamiento del constitucionalismo se centra en
que es primordial asegurar la plenitud y efectividad de la tutela judicial
de los derechos fundamentales, pues éstos sólo pueden traducirse en
límites infranqueables al ejercicio del poder cuando tienen a su servicio
medios procesales adecuados para lograr su protección oportuna ante
instancias realmente independientes e imparciales.
Acorde con lo expuesto, la Sala de Casación Social del Máximo Órgano

Judicial venezolano, en la Sentencia del 23-2-2000, se manifestó indicando
que el proceso es el medio utilizado para hacer efectiva la justicia, donde
no debe verse éste como un conjunto de actividades que van en defensa de
un fin particular, sino como aquel que tiene como objetivo ir en procura de
salvaguardar los intereses de la colectividad como institución fundamental de
la sociedad, por lo que éste en ningún caso debe ni puede estar supeditado a
formalismos que subordinan la justicia al proceso, menoscabando los intereses
del colectivo.
Sentencia que responde de manera indiscutible, al contenido del artículo
257 constitucional. Y esa consecución de la justicia deberá responder a un
proceso que cumpla con todos los principios y valores constitucionales
atinentes a los Derechos Humanos. En tal sentido, los operadores de Justicia,
entre ellos los representantes fiscales y los jueces están obligados a resolver los
conflictos de las partes, interpretando las normas en orden a esos principios y
valores constitucionales.
Asimismo, a decir de Zerpa (2001), la interpretación debe hacerse del

derecho en su integridad, pues además de la ley, el derecho lo conforman la
realidad social a la que la ley se va a aplicar, y los valores que el derecho pretende
realizar; por lo tanto, el intérprete debe tener en cuenta cuáles son los valores
que se supone deben fundamentar el texto, cuando elige las interpretaciones
posibles para la resolución del caso concreto.
Vale decir que es necesario que las interpretaciones que el Juzgador haga
de las normas, guarden armonía con el contexto en el cual van a ser aplicadas,
logrando el contenido constitucional, fundamentalmente. Y en ese mismo
orden deben manifestarse los Fiscales del Ministerio Público en el ejercicio de
sus atribuciones.
En este mismo sentido, Chacón (2001:104), al referirse al contenido
que abarca el Derecho Constitucional en atención a la interpretación, como
fundamento de todo el ordenamiento jurídico, señala que ha de atenderse: “a)
El contenido de los textos constitucionales…b) La realidad social existente…c)
Los criterios de justicia…”. Por lo que todo ello ha de considerarse al aplicar
las normas dentro de un proceso determinado.
Y ello no es solo la labor del juzgador, sino de todos los operadores de
justicia, constituyendo los fiscales del Ministerio Público un pilar fundamental
del proceso, siendo que dirigen la investigación y todos los actos propios de
esa etapa, en la cual es indispensable el respeto por los derechos humanos,
para llevar a buen término un debido proceso. Es importante resaltar, que
cualquier violación a los derechos humanos fundamentales, conllevan a la
nulidad absoluta de las actuaciones violatorias, lo que a su vez se traduce en
un retroceso de la causa, y muy probablemente eso se traducirá en impunidad.
De allí deviene la importancia de la labor que ejercen los representantes del
Ministerio en una fase tan fundamental dentro del proceso penal, como lo es
la de investigación o preparatoria.
Todo ese cambio de paradigma, genera unas consecuencias importantes
en cuanto al respeto de los derechos humanos y a la vigencia de los conceptos
valorativos que subyacen dentro del texto constitucional. Así, conforme al
constitucionalismo, la Carta Fundamental ya no es una norma programática,
pues ofrece una tutela jurídica directa sin necesidad de mediación legal. En
tal sentido, basta la vulneración de cualquier Derecho Fundamental, para que
surja la protección constitucional de manera inmediata, por lo que, cualquier
ciudadano puede acudir a los Tribunales de la República invocando de manera
directa la norma constitucional violentada, sin necesidad de argumentar sus
planteamientos en una norma legal específica, como ocurría con las normas
procesales penales anteriores.
Asimismo, surge la interpretación del ordenamiento jurídico en el sentido
más favorable al ejercicio y disfrute de los Derechos Fundamentales de las
personas. La norma tiene obligatoriamente que ser interpretada y aplicada
conforme más favorezca a los Derechos Fundamentales de las personas y en
igualdad de condiciones.
Otra de las consecuencias de la inclusión de los Derechos Fundamentales
en la Carta Fundamental, como norte orientador de todo el ordenamiento

jurídico, es el respeto irrestricto de los Derechos Humanos, y en tal virtud, ante
la resistencia a solventar la situación violatoria por las vías ordinarias previstas
en la ley, en el sentido que todos los jueces son tutores de la Constitución,
nace la posibilidad de pedir la tutela de los tribunales ordinarios mediante
un procedimiento preferente y sumario, cual es en Venezuela, la acción de
amparo constitucional.
Dentro de este orden de ideas, con el cambio de paradigma al
constitucionalismo, se somete la ley a vínculos formales y sustanciales
impuestos por los principios y los Derechos Fundamentales contenidos en
la Constitución; separándose de este modo la validez de la vigencia, lo que
comporta, que no todo derecho existente es necesariamente válido.
Sobre este particular, el TSJ en Sentencia Nº 00124 del 8-2-2001, emanada
de la Sala Político Administrativa, se afirmó:
…La constitucionalización de las garantías esenciales del proceso en la

novísima Constitución de 1999, entendida en sentido general, como
su inserción en la Constitución, ha llevado a que las mismas adquieren
la fuerza que le es propia de las normas y principios constitucionales,
esto es, su superioridad normativa, extensible a todos, órganos del
Estado y ciudadanos, (CRBV: 7 y 19).
La naturaleza de ley suprema de la Constitución se refleja en la
necesidad de interpretar todo el ordenamiento de conformidad con la
Constitución y en la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma
que la contradiga o viole mediante los medios procesales previstos en
ella, incluido en ello, la inconstitucionalidad sobrevenida de aquellas
normas dictadas bajo el ordenamiento constitucional derogado,
incompatibles con la novísima Constitución; así como, la aplicación
preferente de la Constitución por los jueces (CRBV:334) respecto a
las interpretaciones de normas subconstitucionales que la contradigan
(desaplicación singular: control difuso de la constitucionalidad), lo
cual si bien mantiene su validez, ocasiona la pérdida de la eficacia de la
norma cuestionada para el caso concreto, cuando ello fuera necesario
para su solución en el mismo, conforme a la Constitución y dictando
las medidas conducentes a tales fines (CRBV:334).
Es así como considera la máxima autoridad judicial, que la incorporación

de las normas sobre derechos y garantías procesales en la Carta Fundamental
venezolana, no es una simple formalización de reglas, conceptos y principios
elaborados dogmáticamente por el Derecho Procesal, sino la consagración de
normas que han adquirido un significado distinto, que configuran la tutela del
ciudadano frente a los poderes públicos y de los particulares entre sí. Por cuya
incorporación, las normas han de ser interpretadas teniendo en consideración,
todas las demás reglas constitucionales relacionadas, pues la interpretación
en la actualidad está influenciada por los valores, normas y principios que
inspiran el orden constitucional.

En tal sentido, es imperioso interpretar todo el ordenamiento de
conformidad con la Constitución, y en caso de incompatibilidad entre una
norma y el texto constitucional, deben los operadores de justicia aplicar
preferentemente la Carta Suprema.
De igual modo, conforme al cambio de paradigma hacia el
constitucionalismo, la interpretación comprende atender a la Declaración
Universal de los Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales
ratificados por la República, en atención al contenido del artículo 23 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que otorga a los
Tratados jerarquía constitucional, señalando que prevalecen en el orden
interno cuando contengan normas más favorables, y que son de aplicación
inmediata y directa.
I. La Interpretación de las normas Jurídicas y la Sala

Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
Venezolano
Por establecer la Constitución, la norma suprema del ordenamiento
jurídico, lo primero que se debe especificar, es que de su interpretación
depende la vigencia de las demás normas, las cuales pueden quedar
expulsadas del ordenamiento debido a su inconstitucionalidad. En este
sentido, la interpretación constitucional ha de orientarse a mantener la
seguridad jurídica y la vigencia del Estado de Derecho, pues las normas
constitucionales constituyen la base del resto del ordenamiento jurídico.
La doctrina jurídica concibe varios métodos de interpretación de la
norma, y el TSJ ha reconocido su uso ante la aplicación de una norma
jurídica. Es así como la Sala de Casación Penal de este Ente Judicial, en
Sentencia Nº 240 de fecha 29-2-2000, señaló:
...La interpretación de la Ley penal puede ser gramatical o también
teleológica...La primera sólo ve hasta cerca y atiende a la mera letra de
la ley. La segunda es ver lejos y así trata de indagar la mens legislativa y
el valor amparado por la norma incriminadora...
En armonía con el cambio de paradigma, el TSJ en diversos fallos se

ha manifestado, y en este sentido se trae a colación la Sentencia Nº 1.644
del 13-7-2005, emanada de la Sala Constitucional, en la cual se indica
de manera certera que una ley no puede contrariar la Constitución y, por
tanto, los derechos y garantías constitucionales deben ser el norte que guíe
la interpretación. Indicando además, que la interpretación de la ley procesal
debe garantizar el ejercicio de los derechos en el proceso y, ante diversas
interpretaciones debe elegirse la que mejor mantenga el equilibrio entre las
partes, desechando la que a pesar de atenerse al texto legal, pueda menoscabar
el derecho a la defensa, consagrado en la Constitución.

De igual modo se observa, en Sentencia Nº 1173 del 15-6-2004, emanada
de la misma Sala, en cuanto a la interpretación que debe hacer todo juez en su
labor diaria de administrar justicia, los siguientes asertos:
La interpretación constituye la operación jurídica básica dentro del

conjunto de actividades que conllevan a la aplicación del derecho
por parte del juez (Luis Diez-Picazo. Experiencias Jurídicas y teoría del
Derecho. Barcelona. Ariel. 3ra. Ed. Págs. 235-246), y tiene siempre por
objeto precisar el sentido y alcance de una norma jurídica…
Savigny…apuntó que para interpretar una norma jurídica se deben
tomar en consideración ciertos elementos, todos concurrentes, a saber,
el gramatical, el lógico o teleológico, el histórico y el sistemático…el
cuarto, implica que el derecho es un sistema, por lo que mal puede
considerarse que existe norma alguna aislada de dicho sistema y, en
consecuencia, el análisis de la norma en cuestión debe efectuarse en
interconexión con el resto del ordenamiento, especialmente con
la Constitución, contentiva de los principios y normas de más alta
jerarquía dentro del ordenamiento.
Y dentro del Estado Social Democrático de Derecho y de Justicia, como

valores superiores, se encuentra la justicia, para cuyo alcance se han de atender
a las necesidades sociales indiscutiblemente.
Rosell (2002:13), señala en cuanto a Venezuela como Estado de Derecho:
...El artículo 2 de la Constitución...ordena que Venezuela además de

constituirse en un “Estado democrático y social...”, ha de ser también
un estado “...de Derecho y de Justicia...”.
El Código Orgánico Procesal Penal recogió estas ideas antes de que se
comenzara a redactar la Constitución de 1999, y es así que su artículo 4,
distingue ley de derecho, precisando con eso la existencia de instancias
de decisiones por encima de la ley, y por otra parte su artículo 13 le da
preeminencia a la justicia por sobre el derecho en el sentido de que el
juez debe atenerse a esta finalidad, la justicia, al adoptar su decisión (...
omissis...)
En este mismo sentido se pronuncia Hildegard Rondón de Sansó, cuando

escribe: “El Estado de justicia es el que tiende a garantizar la justicia por
encima de la legalidad formal, lo que lleva a regular expresamente el principio
de tutela judicial efectiva y de acceso a la justicia” (Rondón, 44, 2000). Con
igual precisión escribe Allan Brewer Carías al respecto:
El Estado de Justicia es el estado que tiende a garantizar la justicia por

encima de la legalidad formal...la norma (artículo 2 de la Constitución)
hace mención, además a los valores de la ética, y no sólo pública, de
manera que más allá de las normas jurídicas, exista un conjunto de

normas éticas que han de guiar al funcionario y al Estado en la tarea de
crear un nuevo ordenamiento jurídico.
De allí que el norte que debe guiar al Juzgador son los principios que
informan al sistema. En tal sentido, mientras las normas se aplican, los
principios dan razones para decidir en un sentido determinado, pero a
diferencia de las normas, su enunciado no determina las condiciones de
su aplicación. Por lo que indica Rosell (2002), citando a Calsamiglia, que
el contenido material del principio, su peso específico, es el que determina
cuándo se debe aplicar en una situación determinada. Asumiendo a la justicia
como fin que debe perseguirse y alcanzarse en un Estado Social Democrático
de Derecho y de Justicia.
En decisiones de la Sala de Casación Penal de manera reiterada se ha
afirmado, que en virtud que la Constitución crea una instancia axiológica
a través del artículo 2, al encomendarle al Estado no sólo la realización del
derecho o de la ley, sino también la consecución de la Justicia, es imperante el
fijar nuevas fórmulas de la función judicial, diferentes del modelo silogístico o
del modelo positivista; llegando hasta considerar que la literalidad de la norma
puede ser desatendida por el juez cuando viola un principio.
Para los integrantes del TSJ, y atendiendo a los principios inspiradores de
la Carta Fundamental, es allí donde existe la instancia valorativa o axiológica
que servirá para analizar o juzgar el contenido de la norma y ajustarlo a los
requerimientos de la justicia que reclama el caso concreto, a la realidad social.
De igual modo, y de manera reiterada, hacen referencia al nuevo paradigma
para la administración de justicia, contenido en el artículo 257 constitucional,
mediante el cual se reconoce a la justicia como objeto del proceso, indicando
que ya no debe pensarse en forma simplista en la realización del sistema legal,
sino en una instancia o en una meta superior a ésta; en tal sentido, el proceso
no tiene un fin formalista realizador de la ley, sino un fin sustancial realizador
de la justicia.
Haba (2001:60), en este orden de ideas, indica:
...Por tanto, el juez ha de tener muy claro cuáles son los fines sociales
perseguidos, pero no basta con eso solo: tiene que preocuparse también
por saber cuáles son los medios que el derecho pueda aportar para tales
efectos, qué mandamientos jurídicos pueden tener unos efectos u otros
en la práctica.
Y ello es así, porque el juez debe adecuar la norma al Estado Social de

Derecho y de Justicia, de las posibles soluciones al caso concreto. Para lograr
tales fines, el Juez debe ser idóneo, preparado, conocer de los principios y
valores constitucionales, conocer la Ley, y saber interpretarla a la luz de tales
fines.
En su disertación, Haba (2001:86) expresa:
En general, ocurre lo siguiente: Cuando ustedes, o cualquier juez,

justifican una sentencia, es muy difícil que esto no se pueda hacer
sosteniendo unos argumentos jurídicamente aceptables. Los hay para
un lado y para otro, como ustedes saben muy bien; aun cuando, desde
luego, no sean igualmente aceptables para todos los juristas, sobre todo
en relación con los casos concretos...Hacer “justicia” es prácticamente
eso: presentar unos argumentos extraídos del gran repertorio de las
razones jurídicamente invocables en la profesión de jurista, para apoyar
determinada solución...hacer justicia es aplicar esa ley precisamente así;
o bien, en cambio, recurrir a otros argumentos jurídicos, por ejemplo
unos que se imputan al “espíritu” de la ley o remiten a ciertos principios
generales del ordenamiento jurídico, para sostener que, por “equidad”,
dicha ley no puede aplicarse sin contemplar de modo distinto tales o
cuales casos específicos.
Como últimos aspectos importantes, en el actuar procesal y especialmente,

en la toma de decisiones judiciales que reseña el autor citado, y que comparte
la autora, se indica:
...para fundamentar una sentencia, no dejen de tener presente... 1)

Las interpretaciones del Derecho son convencionales...2) el juez elige,
quiera o no quiera, y normalmente lo hace dentro del “marco” legal;
3) eso sí, la elección puede efectuarla con mayor o con menor grado
de conciencia en cuanto a que está haciendo justamente eso, optar
él mismo; 4) en esa elección suya pueden intervenir decisivamente
unos conocimientos pertinentes de las ciencias sociales, si él decide
tomarlos en cuenta (realismo); 5) si no se acude a tales conocimientos,
extradogmáticos, la decisión judicial responde a un razonamiento
truncado...6) pero el juez también puede, si quiere ( y si no hay presiones
sociales que lo impidan), resolver jurídicamente, esto es, dentro del
marco legal, sirviéndose de una racionalidad jurídica INTEGRAL, o
sea, considerando también las probables consecuencias prácticas de
la sentencia, para lo cual puede ser decisivo tomar en cuenta ciertos
conocimientos científicos (...omissis...).
En la conciencia de cada quien, la comprensión de cada quien, los
conocimientos de cada quien, los deseos de cada quien, las aspiraciones
de cada quien, está el verdadero motor de la decisión. Es el propio juez,
él mismo, quien decide si fundamenta sólo a medias (normativismo)
o si se resuelve a fundamentar más racionalmente y, sobre todo, con
vistas a los efectos humanos del fallo (realismo jurídico)... (p.157).
Lo trascendental, es que el conocimiento del Juez se encamine a los

contenidos valorativos de la forma de Estado elegida por el pueblo y
contenida en la Carta Fundamental. Y ello no es posible, si los Jueces no
tienen la preparación y la capacidad de comprender su rol y su misión como
funcionario del Estado.

Delgado (2001) por su parte, al tratar el tema acerca de las resoluciones
judiciales y los elementos de la sentencia, a la luz de los nuevos paradigmas
contenidos en la conformación del Estado venezolano actual, enseña que
también debe considerarse la independencia ideológica, esto es, apego a los
valores de la Constitución y espíritu progresista en la administración de justicia,
es decir, magistratura progresiva, pues el juez debe estar comprometido con
el proyecto político de la Constitución, trayendo a colación el pensamiento
de Cossio, quien decía que el juez debe decidir a ciencia y a conciencia y
esto implica ser progresista, debido a que administrar justicia no es sólo decir
el derecho, sino utilizarlo para realizar los valores de justicia, bien común y
seguridad jurídica, que informan y justifican el orden jurídico. Concluyendo el
autor, que juzgar a ciencia y conciencia es el desiderátum de la función judicial
y, ello comporta compromiso con los valores superiores, donde descansa y se
fundamenta el derecho positivo.
Pues bien, como bien se ha indicado, la Sala Constitucional del TSJ de
manera reiterada lo ha afirmado, este tipo de Estado, como el de Venezuela,
exige que la ley se adapte a la situación que el desarrollo de la sociedad vaya
creando, y que la ley y el contenido de justicia que debe tener quien la aplica,
deben ir tomando en cuenta tales desarrollos sociales, a fin de garantizar a los
ciudadanos una calidad integral de vida, signada por el valor dignidad del ser
humano. A lo cual se adhiere plenamente la autora. Y es a estos fines entonces,
que han de atender los jueces de la República en su función de interpretar las
leyes y su aplicación.
Asimismo, y atendiendo a que el Estado es social, está obligado a proteger
a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo
a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su
libertad no sea una carga para todos. Como valor jurídico, no puede existir una
protección constitucional a expensas de los derechos fundamentales de otros.
Aspectos del Estado Social que deben tomar en consideración los Jueces al
interpretar la norma y decidir las controversias que le sean planteadas, siempre
atendiendo al bien del colectivo, a la seguridad jurídica de las personas, y al
respeto por sus Derechos Humanos.
Es unánime y repetida la jurisprudencia que indica el nuevo orden de
interpretación del ordenamiento jurídico, desde la promulgación de la Carta
Fundamental (1999), que deben seguir los jueces en su alta función de juzgar.
Otro de los fallos que lo señala de manera pormenorizada, es la decisión
antes referida e identificada con el número 124 de fecha 13-2-2001 emanada
de la Sala Político Administrativa del TSJ, en la cual, sobre este particular,
planteó:
Estima la Sala, que en virtud de la entrada en vigencia de la Constitución

de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, la norma recién
transcrita exige una nueva lectura conforme a sus valores, normas y
principios, especialmente procesales; y, en particular, lo dispuesto con
relación al derecho a una justicia transparente (CRBV: 26); el derecho a

la defensa y el derecho a disponer del tiempo y de los medios adecuados
para ejercer la defensa (CRBV:49,1º), así como también, el derecho
a ser oído en cualquier clase de proceso con las debidas garantías y
dentro del “plazo razonable” determinado legalmente (CRBV:49,3),
el debido proceso y la tutela judicial efectiva (CRBV:253).
(Omissis)
La naturaleza de ley suprema de la Constitución se refleja en la
necesidad de interpretar todo el ordenamiento de conformidad con la
Constitución y en la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma
que la contradiga o viole mediante los medios procesales previstos
en ella…así como, la aplicación preferente de la Constitución por
los jueces (CRBV: 334) respecto a las interpretaciones de normas
subconstitucionales que la contradigan (desaplicación singular: control
difuso de la constitucionalidad), lo cual si bien mantiene su validez,
ocasiona la pérdida de la eficacia de la norma cuestionada para el caso
concreto, cuando ello fuera necesario para su solución en el mismo,
conforme a la Constitución y dictando las medidas conducentes a tales
fines (CRBV:334).
Manifestando, con lo cual está conteste la autora, que efectivamente la

constitucionalización de las normas sobre derechos y garantías procesales en
la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no es una simple
formalización de reglas, conceptos y principios elaborados dogmáticamente
por el Derecho Procesal, sino la consagración de normas que han adquirido
un significado distinto, desde el momento de su incorporación en el texto
Constitucional, por ser normas de garantía que configuran la tutela del
ciudadano frente a los poderes públicos y de los particulares entre sí.
En tal virtud, afirma el Máximo Cuerpo Judicial, que la norma legal debe
ser examinada bajo el prisma constitucional, todo lo cual impone una lectura
constitucional de las leyes antiguas, desde la cima del texto constitucional
vigente.
Quedando claramente plasmado en este fallo, la obligatoriedad que tienen
los Jueces al decidir, de interpretar las normas a la luz de la Carta Suprema, es
decir, bajo el prisma de la CRBV. Asimismo, están supeditados a los criterios
emanados de la Sala Constitucional del TSJ, en lo atinente a la interpretación
de principios, valores y normas constitucionales. A lo cual se encuentran de
igual modo subordinados todos los operadores del sistema de justicia.
Es así como complementa lo afirmado, la Sentencia Nº 92 de fecha 1-2-
2006, de la Sala Constitucional del TSJ, al establecer que los criterios de la Sala
Constitucional acerca de principios, valores y normas constitucionales, o de
normas legales a la luz de dichos principios, valores y normas, son vinculantes
para los demás tribunales de la República como para las otras Salas del TSJ, de
conformidad con el artículo 335 de la CRBV.
Especial mención requiere, el contenido de la Sentencia No 11 del 27-
5-2011 en expediente 11-0439, emanada de la Sala Constitucional del TSJ,

y referida a la desaplicación del artículo 213 bancario, en la cual indicó, en
primer orden, que el principio general de interpretación de la ley consagrado
en el artículo 4 del Código Civil, conforme al cual, a la ley debe atribuírsele
el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la
conexión de ellas entre sí y la intención del legislador, resulta aplicable en un
contexto lógico pero también teleológico o finalista, con lo cual los elementos
normativos deben ser armonizados como un todo, en el sentido de no poder
hacer abstracción unos de otros, sino que los mismos han de ser tomados en
cuenta al momento de hacer la correcta valoración del contenido del texto
legal. Para cuyas aseveraciones trae a colación la Sentencia de esta Sala Nº
2.152 del año 2007.
En este mismo orden de ideas, ratifican que en sus diversos fallos han
señalado que:
…la interpretación jurídica debe buscar el elemento sustantivo que se

halla en cada una de las reglas del ordenamiento jurídico, constituido
por los principios del derecho que determinan lo que García de Enterría
(Revolución Francesa y Administración Contemporánea. Madrid:
Editorial Cívitas, 4° edición. 1994. P. 29), denomina como ‘fuentes
significativas’ del ordenamiento, esto es, lo que el iuspublicismo con
Kelsen, por un lado, y Santi Romano por otro, teorizaron como
una Constitución <en sentido material> distinguible de la <Ley
constitucional> en sentido formal, como un condensado de reglas
superiores de la organización del Estado, que expresan la unidad del
En este sentido, señalan que la Constitución como expresión de la intención

fundacional y configuradora de un sistema entero que delimita y configura las
bases jurídico-socio-políticas de los Estados, adquiere valor normativo y se
constituye en lexsuperior, lo cual imposibilita la distinción entre artículos de
aplicación directa y otros meramente programáticos, pues todos los preceptos
constituyen normas jurídicas directamente operativas, que obligan a las leyes
que se dictan a la luz de sus principios a respetar su contenido esencial. Y
remiten nuevamente a la Sentencia de esa Sala Nº 2.152 del año 2007.
Es así como de manera categórica afirma el Tribunal Supremo en su
fallo, que toda manifestación de autoridad del Poder Público debe seguir
los imperativos o coordenadas trazadas en la norma fundamental, como un
efecto del principio de interpretación conforme a la Constitución y de la
funcionalización del Estado a los valores que lo inspiran.
De este modo, la Sala Constitucional como máximo intérprete
constitucional, ha afirmado que, si el derecho debe volver a la realidad, es
decir, si debe operar en cada caso concreto conforme al valor que los principios
asignan a la realidad, no se puede controlar la validez de una norma teniendo
en cuenta exclusivamente lo que ésta dice. Así señalan:

No basta considerar el «derecho de los libros», es preciso tener en cuenta
el «derecho en acción»; no basta una «validez lógica» es necesaria una
«validez práctica». ¿Cuántas veces el significado en abstracto de una
norma es diferente de su significado en el caso concreto?, ¿cuántas
veces las condiciones reales de funcionamiento de una norma tuercen
su sentido en ocasiones invirtiendo la intención del legislador?”
Y de esto se trata, indican, analizar la norma conforme al prisma

constitucional para alcanzar la justicia en cada caso concreto atendiendo a las
consideraciones sociales y jurídicas.
Conforme a lo expuesto cita la Sala en el último fallo mencionado,

Siempre que se produce esta desviación, el «derecho viviente», o sea,
el derecho que efectivamente rige, no es el que está escrito en los
textos, sino el que resulta del impacto entre la norma en abstracto y sus
condiciones reales de funcionamiento. La jurisprudencia que se cierra al
conocimiento de esta valoración más amplia de las normas, valoración
que indudablemente abre el camino a una visión de sociología jurídica,
se condena a la amputación de una parte importante de la función de
garantía del derecho en un ordenamiento determinado por principios”
-Cfr. Zagrebelsky, Gustavo. El Derecho Dúctil. Ley, derechos y justicia.
Trotta, Madrid, 2008, p. 122.
Es en atención a los precitados asertos, que la Sala Constitucional, tal como

lo indica en la Sentencia que se comenta, ha afirmado en otras -decisiones (Nº
1.115 del año 2010; Nº 1684 del año 2008, y la Nº 1.326 del año 2009),
que las normas bajo el examen jurisdiccional no admiten interpretaciones
gramaticales, ya que las mismas no son las jurídicamente posibles, en la
medida que contrariarían el sistema de principios constitucionales; por ello,
incluso si la norma plantea una solución que no se corresponda con la esencia
axiológica del régimen estatutario aplicable, la interpretación contraria a la
disposición normativa será la correcta, en la medida que es la exigida por el
Derecho Constitucional, en su verdadera y más estricta esencia. (Sentencia Nº
11 del 27-11-2011).
Y, dentro de las conclusiones de la sentencia, destacan, que respalda las
decisiones en las que los jueces, a partir de un análisis de la situación planteada,
y ante la ausencia de una regulación expresa, conscientes de su cometido,
recurren al propio ordenamiento o a otros ordenamientos en busca de la
solución correcta para el conflicto que se les ha exigido resuelvan. Estiman
que la función judicial se degradaría si no se actuara de esta forma, actuando
contra el progreso y el desarrollo, y con lo cual, al final quedaría deslegitimada
ante los que confían en su buen juicio. Reiteran que el juez debe ser racional,
debe actuar conforme a principios y reglas, pero al mismo tiempo debe ser
razonable, esto es, ubicarse en un plano contextual más amplio, en el que
tengan cabida consideraciones de orden valorativo, tales como las de justicia,

paz social y sana convivencia. Y en este sentido traen a colación la Sentencia
de esa Sala Nº 1.806/08.
Realizando a decir de los sentenciadores en mención, que ello permite
una apertura necesaria en la función judicial, a objeto de alcanzar los fines del
Estado venezolano, dentro de los cuales uno trascendental es el de la justicia.
Justicia que, indica la sentencia, y que comparte la autora, sería imposible
de abordar, si no se analiza cada caso en particular, atendiendo a sus propias
características o particularidades, y a las exigencias sociales del momento y del
caso concreto, para cumplir de igual modo con el principio fundamental de
la Justicia Social.
La Sala Constitucional ha afirmado de manera categórica, que el Estado
Social Democrático de Derecho y de Justicia en el cual se enmarca nuestra
Carta Magna, exige que la ley se adapte a la situación que el desarrollo de la
sociedad vaya creando, y que la ley y el contenido de justicia que debe tener
quien la aplica, deben ir tomando en cuenta tales desarrollos sociales, a fin de
garantizar a los ciudadanos una calidad integral de vida, signada por el valor
dignidad del ser humano.
Asimismo, de manera categórica afirma el fallo que, atendiendo a que el
Estado es Social, está obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses
amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente
a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para
todos. Como valor jurídico, no puede existir una protección constitucional a
expensas de los derechos fundamentales de otros.
Aspectos del Estado Social que deben tomar en consideración los Jueces al
interpretar la norma y decidir las controversias que le sean planteadas, siempre
atendiendo al bien del colectivo, a la seguridad jurídica de las personas, y al
respeto por sus Derechos Humanos.
Conclusiones
Dentro del nuevo paradigma establecido con el cambio de estructura del
Estado, conformándose el Estado Social Democrático de Derecho y de Justicia,
resulta imperativo interpretar las normas jurídicas de modo sistemático,
atendiendo a los valores y principios que inspiran el contenido integral de la
Carta Fundamental, y de manera amplia a los fines de alcanzar la justicia social
en cada caso concreto.
Las decisiones que emanan de la Sala Constitucional del TSJ, en cuanto
al alcance e interpretación de las normas jurídicas, como máximo intérprete
constitucional, deben ser acatadas, pero más allá de ello, son inspiradoras,
y se presentan como un documental relevante, compendio de autores y
razonamientos, que permiten comprender la dimensión de nuestro cambio
estructural de Estado, y que, de su análisis profundo, se extrae el sentido y la
justificación de este cambio de paradigmas.
Como ha quedado claramente explanado, el Estado Social Democrático de

Derecho y de Justicia exige que la ley se adapte a la situación que el desarrollo
de la sociedad vaya creando, para dar respuesta al valor justicia que trasciende
a cualquier problema jurídico, lográndose de este modo, garantizar a los
ciudadanos el bienestar social, prisma fundamental del Estado Social.
En este sentido, la interpretación del ordenamiento jurídico, conforme a
los nuevos paradigmas, no obedece a aquella interpretación gramatical que
obligaba a atender de manera exclusiva a la letra de la ley. Sino que va más allá,
a través de la utilización del método sistemático, que impone el atender a todo
el contenido constitucional y a los valores superiores que la inspiran.
Por ello, la interpretación constitucional implica dar un sentido a los
preceptos, contenidos en toda ley fundamental, bajo las consideraciones que
si bien el Derecho es Ley, antes que Ley es vida, por lo tanto, debe surgir de
la vida misma y debe seguir las necesidades del hombre.
En este orden de ideas, la interpretación evolutiva que impera en estos
tiempos, no significa dar cualquier contenido a las normas constitucionales;
sino que faculta al intérprete cubrir aspectos no previstos, siempre anteponiendo
a los Jueces, el deber de ponderar las consecuencias sociales de sus decisiones;
porque la interpretación tiene que ser práctica y útil, esto es, tiene que ser apta
para dar respuestas sensatas y proveedoras para la sociedad.
Bajo estas premisas, el Juez debe optimizar las posibilidades que da la
Constitución para dar solución adecuada a los problemas y no agudizarnos a
dejarlos inconcluso. Debiendo ser la interpretación que se dé en el caso, práctica
y creativa, de suerte de ajustar o acomodar los preceptos de la Constitución
que las nuevas necesidades y circunstancias sociales vayan presentando.
Importante es aclarar, que en la interpretación actual, no se trata de
desconocer las palabras de la ley sino de dar preeminencia a su espíritu.
Conocimiento fundamental que debe ser internalizado por todos aquellos que
de algún modo forman parte del sistema de justicia venezolano.
En este orden de ideas, los representantes del Ministerio Público cumplen
un rol fundamental en el respeto que ha de darse a la normativa constitucional
y sus valores informadores, toda vez que en los procesos, a ellos compete la
fase primaria, dentro de la cual deben interpretar las normas a aplicar y tienen
la imperiosa atribución de hacer valer tales principios en todos los órdenes del
proceso y ante todas las autoridades que intervengan dentro de éste.

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El debido proceso vs la flagrancia en los
delitos de violencia de género en el sistema
penal venezolano
Nadexa Jazmín Camacaro Caruci
Fiscal 12º, de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy
Resumen
El presente trabajo de investigación tiene como meta realizar un análisis
crítico y constructivo de lo que debe entenderse por delito flagrante y la
aplicación de la institución de la flagrancia en la Ley sobre el Derecho de
la Mujer a una Vida Libre de Violencia para la determinación de ésta como
garantía constitucional al debido proceso. El proceso penal constituye una
de las garantías del Estado frente a la sociedad de que ante la evidente
comisión de un hecho punible tiene sus propias mecanismos judiciales, los
cuales obviamente reglados, para la búsqueda de la verdad y la aplicación de
la sanción penal al transgresor, esto con la finalidad de buscar el equilibrio y la
paz social. En este sentido, es de vital importancia que se observen las normas
relativas al debido proceso, creadas por el propio Estado para la garantía de ese
mismo proceso, siendo que estas encuentran su mejor escenario en la propia
Constitución donde se perfila que el proceso es un instrumento fundamental
para la realización de la justicia, agregando que no se sacrificara la justicia por
formalismos innecesarios.
Entre los principios constitucionales más importantes en materia del debido
proceso, se precisa el derecho de ser juzgado en libertad, ser tratado igual, sin
distinción fundada en credo, religión, sexo o raza, de ser tratado por igual ante
la ley. Es a través de este principio que se garantiza al transgresor que no se le va
a dar un trato distinto, dependiendo del delito que haya cometido. Se deberá
analizar las disposiciones contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal,
acerca de la institución de la flagrancia, en los delitos flagrantes contemplados
en la Ley Especial concatenadas con lo previsto en la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, esto como una garantía constitucional
al debido proceso.
Descriptores: Flagrancia, violencia, debido proceso, garantía constitucional

Abstract
This research work aims to make a critical and constructive analysis of

what is meant in flagrante delicto and implementation of the institution
of flagrante delicto in the Law on the Right of Women to Life Free of
Violence for the determination of it as a constitutional guarantee of due
process. The criminal process is one of the state guarantees to society
that the evident commission of an offense has its own judicial
mechanisms, which obviously ruled, to search for the truth and the
application of penal sanctions offender, this in order to seek balance and
social peace. In this sense, it is vital that standards are complied with due
process, created by the state itself to guarantee the same process, being
that these are best scenario in the Constitution which outlines the process is
a fundamental instrument for the realization of justice, adding that justice
not be sacrificed for unnecessary formalities. One of the most important
constitutional principles of due process in this court the right to be free,
of being treated equally, without discrimination based on religion, science,
religion, sex or race, to be treated equally before the law. It is through this
principle, ensuring the offender is not going to be treated differently,
depending on the crime committed. It should analyze the provisions of
the Code of Criminal Procedure, regarding the institution of the crime
committed in flagrant crimes referred to in the Special Law concatenated
with the provisions of the Constitution of the Bolivarian Republic of Venezuela
this as a constitutional guarantee of due process.
Descriptors: flagrante, violence, due process, constitutional guarantee

Introducción
Con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal en el año
1999, se implementa en el sistema penal venezolano el Sistema Acusatorio,
caracterizado por una serie de principios y garantías que lo diferencian
perfectamente del sistema inquisitivo, cuyo objetivo primordial es el
reconocimiento de una serie de derechos para que las personas que se ven
involucradas en un proceso penal sean reconocidos y tratados como sujetos y
no como objetos: son garantías que constituyen un verdadero limite al poder
punitivo del Estado, sin dejar a un lado la realización de la justicia como fin
primordial del proceso penal.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999),
promulga, en su artículo 2, que Venezuela se constituye en un Estado
democrático, social y de justicia, haciendo énfasis como valor superior en su
ordenamiento jurídico y en su actuación con preeminencia de los derechos
humanos. Es decir, se busca garantizar un Estado donde se respeten todos
los derechos y garantías creados en el ordenamiento interno, entre ellos, en
la Constitución, acuerdos y además tratados internacionales suscritos por la
República Bolivariana de Venezuela. En este sentido, se configuró el debido
proceso como garantía constitucional, cuya observación debe ser respetada en
todo tipo de proceso, bien sea judicial o administrativo, y desde el comienzo
del mismo. Es visto como un conjunto de garantías que a primera intención
abarca sólo al imputado, sin embargo, comprende a toda aquella persona que
se encuentre sometida a un proceso judicial, sea civil o administrativo, es decir,
en materia diferente a la penal. Garantía de que durante todo el desarrollo
de este proceso va a hacer respetada su dignidad humana, es por ello que
el imputado se presume inocente hasta que no haya sido declarado culpable
mediante sentencia definitivamente firme que declare su culpabilidad, cual
debe ser a través de una sentencia motivada producto de una operación mental,
razonable, lógica y coherente donde se especifique en cuáles pruebas se basó
el Tribunal, bien sea unipersonal o mixto, para declarar su culpabilidad. En
este sentido, se constituye una garantía a dicho proceso, de que sean nulas las

pruebas obtenidas sin observancia de las normas previstas para su obtención,
de allí que uno de los aspectos de mayor avance en el sistema acusatorio es
que queda eliminada la confesión como la reina de las pruebas, siendo que
la misma, para ser válida, debe haber sido obtenida libre de coacción de
ninguna naturaleza, además de ser coherente y lógica con los demás elementos
probatorios.
Siendo el Estado el titular de la acción penal en aquellos delitos para los
cuales no se requieren la instancia de la parte agraviada, está en la obligación
de garantizar al justiciable una justicia transparente, responsable, equitativa
y expedita. Siendo que el propio Estado está obligado a reparar o restablecer
la situación jurídica de cualquier persona que haya resultando lesionada por
error judicial, retardo u omisión injustificada, constituyendo ésta otra garantía
del Debido Proceso; de allí que le corresponde al Estado la carga probatoria de
los hechos en que se funde la acusación y debe demostrar la responsabilidad
penal del acusado, quien se presume inocente, principio éste que lo acompaña
hasta que se obtenga una sentencia definitivamente firme que evidencie su
responsabilidad penal.
Cuando se habla del Debido Proceso, se habla de una serie de garantías a
favor del justiciable; y es que se viola el Debido Proceso cuando se limita su
derecho de conocer las pruebas que obran en su contra; se viola el Debido
Proceso, cuando una persona se trata como culpable si no se ha probado que
lo es. Es decir, todo se reduce a pruebas. Sin pruebas no hay proceso. En
el sistema acusatorio existe un gran avance en materia probatoria, existe la
libertad de pruebas con el solo limite de que las pruebas deben ser obtenidas
con la observación y el respecto de las normas creadas en las propias leyes
para su obtención, es decir, puedo probar todo como debo y no como quiero.
Siendo esto un verdadero limite al Ius Puniendi del Estado, por cuanto de esta
forma se evita la denominada siembra de evidencia que pueda conducir a una
sentencia injusta.
Así pues, no pueden ser apreciados para fundar una decisión judicial ni
utilizar como presupuesto de ello, todos los actos realizados en contravención
y con inobservancia de las formas y condiciones establecidas en el Código
Orgánico Procesal Penal como instrumento jurídico que regula el proceso
penal, así como de los previsto en la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, además de las leyes, tratados, convenios y acuerdos
internacionales suscritas por la República, ya que en caso contrario, dichos
actos están destinados a ser declarados nulos.
El Derecho Penal tiene una doble función: por una parte protege bienes
jurídicos valiosos, y por otra, cumple su misión allanando uno de los bienes
más preciados: la libertad. De allí se instaura el debido proceso, según el cual,
el sistema penal sólo se podrá aplicar contra quienes atenten contra esos bienes
jurídicamente tutelados, siguiendo un proceso previamente establecido, y a
través de pruebas obtenidas por las vías jurídicas. En este sentido, se instaura
el derecho a la libertad y, en consecuencia, nadie podrá ser arrestado o
detenido sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido de

forma flagrante en la comisión de un hecho punible iniciable de oficio. Es un
derecho constitucional previsto en nuestra Carta Magna en su artículo 44.1
como garantía al Debido Proceso. Todo esto, en virtud de que es al Estado
venezolano como único titular de la acción penal de los delitos iniciables de
oficio, a quien corresponde la carga probatoria de la acreditación de los hechos
considerados punibles mediante pruebas objetivas obtenidas e incorporadas
de forma lícita al proceso penal en concreto, ya que estas serán el fundamento
de la resolución judicial que se dicte.
En este sentido, el concepto de flagrancia se encuentra conceptualizado
en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal (2009), definiéndola
como aquella cuando el delito se está cometiendo, o acaba de cometerse
y se aprehende al sospechoso cerca del lugar de comisión con objetos o
instrumentos relacionados de forma racional con el hecho punible cometido
o perseguido por la victima o el clamor popular. Por otro lado, es importante
mencionar que existe un nuevo tipo de flagrancia que es la contenida en el
texto de la Ley sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia
(2007), con lo cual sólo es aplicable cuando el sujeto activo del delito de
género, sea de sexo masculino y que presuntamente haya cometido uno de
los delitos previstos en esa ley, con un término de 24 horas contados a partir
del momento en que presuntamente se cometió el hecho, para proceder a la
aprehensión en flagrancia. En consecuencia, se está en presencia de un trato
desigual ante la ley, derecho éste consagrado en el artículo 21.1.2 de nuestra
Carta Magna, toda vez que se le da un trato desigual, en cuanto al delito
flagrante cometido, cuya víctima o sujeto pasivo del delito sea mujer y se trate
de violencia de género. Es decir, en estos casos se aplica el nuevo concepto de
flagrancia en comento.
El concepto de Debido Proceso implica necesariamente una significación
compleja: histórica, política y jurídica. En lo jurídico es especialmente
relevante su acepción jurídico-procesal, cuya teleología se refleja en su función
de síntesis de las garantías para concretar la legitimidad procesal.
El Debido Proceso es un concepto de extensión universal y como tal
implica cualquier tipo de procedimiento para resolver conflictos aplicando
el derecho. Sin embargo, es el sistema procesal penal el área más sensible y
urgida de la adecuada regulación y eficiente aplicación del Debido Proceso. En
términos generales, el Debido Proceso puede ser definido como el conjunto
de condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de
aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial. Es
una garantía constitucional creada a favor de las partes intervinientes en el
proceso frente al poder punitivo del Estado, siendo que es una garantía para
todas las partes, representadas por la posibilidad de igualdad de oportunidades
de intervención de los mismos.
Como se observa, el Debido Proceso es una garantía constitucional,
prevista en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 49 de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV) y entendido como un
conjunto de declaraciones, medios y recursos necesarios para asegurar

a todos los individuos o ciudadanos el disfrute y ejercicio de los derechos
públicos reconocidos en diversos instrumentos internacionales y en el derecho
interno, siendo la Constitución la ley suprema, por lo que es de obligatorio
cumplimiento y la cual debe ser interpretada de forma integral como un todo.
Se analizará el trato dado por la Jurisprudencia Nacional al tema de la
flagrancia en la ley especial, bajo el análisis de varias sentencias, el Código
Orgánico Procesal Penal y la doctrina, con el fin de evidenciar el punto de
vista de análisis crítico comparativo.
Estas afirmaciones conllevan a realizar la siguiente interrogante: ¿evidenciar
cómo el concepto de flagrancia aplicado en la Ley Sobre el Derecho de la
Mujer a una Vida Libre de Violencia es violatorio del Debido Proceso penal
venezolano?
Justificación e Importancia
Según el Principio de Oficialidad, le corresponde al Estado como único
titular de la acción penal, para aquellos delitos que no se requiera la instancia
de parte agraviada, investigar todo hecho punible, determinando todas las
circunstancias de tiempo, modo y lugar de su comisión. Es decir, evidenciar
el cuerpo del delito, así como él o los responsables de la ejecución del mismo.
Es al Estado a quien le corresponde investigar y demostrar, tanto la existencia
del delito, como de él o los responsables. El justiciable se presume inocente,
nada tiene que probar, la carga de la prueba le corresponde al Estado y para
ello debe seguir una serie de normas creadas por el propio Estado a los fines de
garantizar la transparencia del proceso penal.
En este sentido, se observa que las únicas formas posibles de detención
son por orden judicial y de forma flagrante ante la eminente comisión de un
hecho punible. En los casos de orden judicial no hay que ahondar mucho
allí por cuanto efectivamente existe una orden emanada de una autoridad
competente que ordena la detención de esa persona. El problema radica en
las detenciones en flagrancia. La Ley sobre el Derecho a las Mujeres a una
Vida Libre de Violencia, inserta en nuestra legislación un nuevo elemento
al concepto tradicional de flagrancia, al incluir como lapso de tiempo para
determinar la flagrancia o como término de tiempo para estar en presencia
de un delito como flagrante y en consecuencia, proceder a la aprehensión del
autor como flagrante, 24 horas después de transcurrido; agregando nuestra
jurisprudencia patria, que además es suficiente el solo dicho de la víctima
como pruebas de la comisión del hecho criminoso, y en consecuencia se puede
proceder a la aprehensión en flagrancia. El Código Orgánico Procesal Penal
(2009), prevé el método de la libertad de pruebas, es decir, cualquier medio de
prueba puede ser introducido al proceso, con la sola condición de haber sido
obtenido de forma lícita, además que debe ser incorporado de forma adecuada
al proceso penal, debe estar ajustado a la legalidad, a las normas previstas
para la obtención de evidencia, cuya inobservancia trae como consecuencia

jurídica la nulidad de esa prueba. No son más que normas de legalidad para la
obtención de evidencia, denominada en la doctrina como favor regulae. Es una
extensión del principio de licitud de la prueba, y consiste en el establecimiento
por el legislador de un conjunto de reglas que el Estado debe cumplir en la
adquisición de la evidencia, a fin de favorecer al imputado, de forma tal que
todos los actos de investigación, así como la evidencia que haya sido colectada
adecuadamente en la fase de investigación penal, y de igual forma preservada,
pueden ser utilizados en el juicio penal con éxito.
Debido Proceso
El concepto de Debido Proceso implica necesariamente una significación
compleja: histórica, política y jurídica. En lo jurídico es especialmente
relevante su acepción jurídico-procesal, cuya teleología se refleja en su función
de síntesis de las garantías para concretar la legitimidad procesal.
El Debido Proceso es un concepto de extensión universal y como tal
implica cualquier tipo de procedimiento para resolver conflictos aplicando el
derecho. Sin embargo, es el sistema procesal penal el área más sensible y urgida
de la adecuada regulación y eficiente aplicación del Debido Proceso.
En términos generales, el Debido Proceso puede ser definido como el
conjunto de condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa
de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial.
Es una garantía constitucional creada a favor de las partes intervinientes en el
proceso frente al poder punitivo del Estado, siendo que es una garantía para
todas las partes, representadas, por lo demás, en la posibilidad de igualdad de
oportunidades de intervención de los mismos.
Como se observa, el Debido Proceso es una garantía constitucional,
prevista en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 49 de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela y entendida como un conjunto de
declaraciones, medios y recursos necesarios para asegurar a todos los individuos
o ciudadanos el disfrute y ejercicio de los derechos públicos reconocidos en
diversos instrumentos internacionales y en el derecho interno, siendo la
Constitución la ley suprema, por lo que es de obligatorio cumplimiento y la
cual debe ser interpretada de forma integral como un todo. Las garantías del
Debido Proceso también están presentes en los instrumentos internacionales,
a saber:
• Declaración Universal de Derechos Humanos (Artículos 10 y 11).
• Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (Artículos
18 y 26).
• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. (Artículos 4,14
y 15).
• Convención Americana de Derechos Humanos. (Artículos 8, 9,10 y 27).

En este sentido, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional,
Sentencia Nº 926 del 01/06/2001, dejó sentado el siguiente criterio:
La garantía del debido proceso persigue que los derechos que poseen las
partes dentro del proceso permanezcan incólumes sin que los mismos
se vean limitados o restringidos de manera tal, que impida el ejercicio
pleno y efectivo de otros derechos relevantes dentro del proceso, que
menoscaben las garantías que el mismo debe ofrecer. Es decir, que lo
determinante de la realización de esta garantía, es que no exista una
limitación insoportable en una de las partes, que restrinja el libre y
seguro ejercicio de los derechos del justiciable dentro del proceso por
una actuación antijurídica dentro de sus componentes. Desde este
punto de vista no constituirá violación a este derecho constitucional
cualquier infracción o violación legal, pues para que ésta efectivamente
se produzca es menester que ciertamente se produzca un gravamen en
la esfera jurídica de la persona contra quien obre la infracción procesal
cometida. Esto es, que efectivamente dentro del proceso puede
producirse una violación que aun cuando sea tal no implique per se
una violación al debido proceso.
De conformidad con esta sentencia, se entiende que existe violación

al Debido Proceso cuando se le impide o restringe a una de las partes
intervinientes en el proceso penal su posibilidad de intervenir en el mismo,
además exige que esa violación causa un gravamen en su esfera jurídica. Es
decir, es necesario que esa violación o infracción produzca una mutación en la
situación jurídica de la persona contra quien obre tal violación o infracción.
Entre las diversas garantías constitucionales al Debido Proceso se menciona:
derecho a la defensa y asistencia jurídica y el derecho de acceder a las pruebas,
el derecho de presumirse inocente; entre otros, representados como el derecho
de todo procesado a:
1. La comunicación previa y detallada de la acusación formulada en su
contra.
2. La concesión del tiempo y de los medios adecuados para la preparación
de su defensa.
3. A defenderse por sí mismo o a través de un defensor de su elección o
nombrado por el Estado.
4.- El derecho de acceder a las pruebas.
El derecho de acceder a las pruebas, está fundamentado en el principio
Nulla Probatio Sine Defensione, el cual representa al principio del contradictorio
o de la defensa o de la refutación; el cual caracterizado por el desplazamiento
de la carga de la prueba sobre la acusación, consecuencialmente constituyendo
el derecho a la defensa para el imputado, es decir, no es atendible ninguna
prueba sin que se hayan activado infructuosamente todas las posibilidades de
refutación o contra prueba.
En este sentido, el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de la Sala

Constitucional, Sentencia Nº 02 del 24/01/2001, deja sentado el siguiente
criterio:
La violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados

no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su
participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar
actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten.
El Debido Proceso es una garantía que obra a favor de todas las partes
intervinientes en el proceso, sea este penal, civil o administrativo. En el caso de
materia penal, lo que busca el Estado en el ejercicio de su poder punitivo como
garantía de paz social, es precisamente que a las partes intervinientes no se les
menoscabe su derecho a accionar, peticionar, de no ver limitado su facultad de
intervenir en el proceso penal, de que todas las partes pueden saber y conocer
qué obra en su contra; que de una u otra forma, todas las partes intervinientes
tengan un verdadero control del proceso penal, sobre todo las pruebas que
deben ser obtenidas de forma licita, observando las normas previstas en su
obtención. Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación
Penal, Sentencia Nº 1065 del 26/07/2000, dejó sentado el siguiente criterio:
Debe precisarse que el principio de legalidad es un requisito que debe

presidir toda la actividad dirigida a la consecución de las pruebas. Sólo
de la forma como se establece en la ley se debe realizar tal actividad,
pues son las reglas que el Estado ha aprobado para llevar a la causa
aquellos elementos de convicción en relación a los hechos que se
diluciden. No se puede probar de cualquier forma, sino de la forma
como lo establezca la ley adjetiva, específicamente el artículo 13 del
Código Orgánico Procesal Penal, este requisito hace por tanto declarar
la nulidad de cualquier actuación que violente tal garantía procesal,
sobre todo cuando a su vez viola garantías sustantivas establecidas en
la Constitución.
De los argumentos antes esgrimidos, se parte de la base de que se está

en presencia de un sistema penal acusatorio caracterizado por una serie de
garantías que constituyen una verdadera limitación al poder punitivo del
Estado, es decir, se está en presencia de un sistema penal de garantías, un
sistema garantista. Según Rosell, este sistema penal es entendido como “un
control racional, justo y legitimo de la intervención punitiva del Estado”.
Postulados estos, relacionados con el control racional, que además debe ser
justo, congruente con la proporcionalidad y la legitimidad, es decir, en
correspondencia con la ley y “la necesidad social que la legitima”.
En este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
postula en su artículo 2 que: “Venezuela se constituye en un Estado
democrático y social de derecho y de Justicia”, es decir, un Estado donde se
respeten todos los derechos inherentes a las personas, con preeminencia de

los derechos humanos, cuyo valor superior es el ordenamiento jurídico, lo que
engloba un verdadero estado de derecho. Al respecto Ferrajoli (1995:856),
sostiene lo siguiente:
El estado de Derecho, en el ámbito del derecho penal, contiene dos
cosas: Gobierno sub lege o sometido a las leyes o gobierno per leges o mediante
las leyes generales o abstractas; esto involucra que en el derecho penal, el estado
de derecho designa ambas cosas: el poder judicial de descubrir y castigar los
delitos es en efecto sub lege, por cuanto el poder legislativo se ejercita per
leges en cuanto a su vez esta sub lege estáprescrita por la ley constitucional, la
reserva de ley general y abstracta en materia penal. Es decir, todos los actos
se encuentran regulados en leyes, y funcionan como garantías de los derechos
fundamentales de los ciudadanos de que el Estado al ejercer su poder punitivo,
lo hace en observancia a las formalidades proscritas para esos actos, cuya
violación es causa de nulidad del mismo y en consecuencia responsabilidad
penal para el trasgresor.
Por lo tanto, al juzgar una persona por la comisión de un hecho punible, se
debe hacer con base en pruebas, además de que esas pruebas, deben ser legítimas,
obtenidas dentro del marco de la legalidad, permitiéndole al justiciable toda
forma de intervención en el proceso, sin formalismo innecesarios (CRBV:
1999:26), ni limitaciones que menoscaben sus derechos, de que el proceso
penal sea transparente, eficaz, idóneo, que sea un instrumento necesario para
la realización de la justicia. Se trata de un sistema penal que opere conforme
al principio de la legalidad como afirma Zaffaroni (1989:25), “un concepto de
legalidad del cual el discurso jurídico penal desprende fundamentalmente dos
principios: El de la legalidad penal y el de la legalidad procesal”; entendiendo
el principio de legalidad penal como aquel en el cual se exige que el ejercicio
del poder punitivo del Estado se encuentre dentro de los límites establecidos
previamente en la ley; y en cuanto el principio de legalidad procesal, supone
que el propio sistema penal ejerciendo su poder punitivo intenta criminalizar
a todos los autores de acciones típicas, antijurídicas y culpables y que lo hagan
conforme a ciertas pautas detalladamente explicitadas (ibídem), es decir,
dentro del marco de la ley y creadas con anterioridad al hecho considerado
punible.
Delitos de Género
Como se observa, se da un trato desigual a los delitos de género, que a los
demás tipos penales, en lo que respecta al concepto tradicional de flagrancia, el
cual ya no es suficiente para abarcar este tipo de delitos. Por lo que es oportuno
preguntar si acaso no son peligrosos los demás transgresores que justifiquen
su aprehensión flagrante después de transcurrido 24 horas de la comisión,
no es igualmente peligroso el homicidio intencional, las violaciones de otros
géneros distintos, por ejemplo el abuso sexual en niños, el tráfico de drogas
en cualquiera de sus modalidades, el contrabando, robo agravado, todos éstos

tipos penales a título de ejemplo. De hecho, existe una gran gama de delitos
que justificarían la aprehensión flagrante después de 24 horas de cometido,
cómo manejar el concepto de pruebas, cómo juzgar al sujeto activo del delito
de género, por qué un trato desigual, si la Constitución nos garantiza un trato
igual ante la ley, por qué darle un trato desigual a las diversas entidades del
delito sólo cuando el sujeto pasivo del injusto sea mujer.
De acuerdo al principio de oficialidad, le corresponde al Estado ejercer
la acción penal en los delitos para los cuales no se requiere instancia de parte
agraviada. Es el Estado a través de los hechos sociales, cambiantes y variantes
y, de acuerdo a las costumbre de cada pueblo, quien organiza sus leyes, con
el objeto de normar el marco de actuación de sus conciudadanos, es decir, le
indica cuáles son conductas no permitidas por la ley, a través de un consenso
social representando, en el caso venezolano, por la Asamblea Nacional, quien
se encarga de legislar en pro de un verdadero y auténtico Estado democrático,
social, de derecho y de justicia, esto a través de la valoración axiológica de
la norma. En este sentido, se instaura el debido proceso, como una garantía
del Estado frente a su poder punitivo, en el sentido de que ese poder no sea
arbitrario, de que la persona sometida a un proceso penal, se la haya permitido
la oportunidad de ejercer efectivamente su defensa, esto a través de la creación
de normas claras, precisas, no ambiguas, ni contradictorias.
Es conocer los derechos que le asisten, es saber claramente qué conducta
se debe o no asumir. Esto es Principio de Legalidad. Se presenta el problema
del trato de iguales a personas desiguales; pero es que la Constitución,
garantiza la justicia por encima de la legalidad formal, inclusión de la
axiología para examinar el contenido de la norma, no quedando amarrado
el juez al positivismo jurídico, por lo que la instancia axiológica valorativa
servirá para interpretar el contenido de la norma y ajustarlo a las exigencias
de la justicia. En este sentido, se instaura el Debido Proceso como una de las
más firmes expresiones de los derechos fundamentales de todo ciudadano,
entendidos éstos como derechos humanos positivizados en un ordenamiento
jurídico concreto, como garantía del Estado de que cualquier ciudadano que
se encuentre sometido a un proceso, sea este penal, civil o administrativo, va
a tener una serie de garantías a su favor, las cuales al ser inobservadas serán
declaradas indefectiblemente nulas, sin ningún efecto jurídico. Entre esta
gama de garantías está el derecho a ser oído, de acceder a las pruebas, que las
pruebas deben ser obtenidas de forma licita, de disponer del tiempo necesario
para preparar su defensa, de ser tratado igual como todos los procesados, con
los mismos derechos y garantías, entre otros.
Contempla la Constitución, en su artículo 21 que “todos son iguales
ante la ley”, expresada como protección de los derechos humanos y una
prohibición de todo tipo de discriminación. A esta serie de derechos le
acompañan los principios, entre los cuales está precisamente el hecho
de que la libertad personal es inviolable. En este sentido, nadie puede
ser detenido sino en virtud de una orden judicial o a menos que sea
sorprendida infraganti. Asimismo, deviene del Debido Proceso, que

toda persona se presume inocente, nada tiene que probar, además del
principio de legalidad, no sólo de los delitos y de las penas, sino del
proceso y del procedimiento a seguir en las instancias penales, civiles o
administrativas.
Pero es el hecho que determinar la flagrancia en los delitos de género no
es tan sencillo, requiere una serie de requisitos para que se dé por satisfecho,
ya que una mujer puede llegar ante el Ministerio Público o cualquier órgano
de policía de investigación penal y denunciar a una persona (hombre) que la
agredió físicamente y se prive de la libertad, sin establecer un nexo de causalidad
entre el delito y el sospechoso, sin haber recabado un mínimo de material
probatorio para allanar uno de los bienes más valiosos para el ser humano
como lo es la libertad; esto, sin dejar de dar importancia a la protección de
la mujer como sujeto especialmente vulnerable. Se trata de dos bienes muy
valiosos jurídicamente protegidos, por un lado la integridad personal, vida e
igualdad y por otro lado, la libertad. Aquí no se trata de dejar de reconocer el
hecho de que la violencia contra la mujer es uno de los males que acoge nuestra
sociedad y que, por supuesto, se le debe dar la importancia que merece. Pero
no es menos cierto que no se puede trastocar el concepto de Debido Proceso,
como una manifestación de derecho constitucional, como una expresión de
Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia, con preeminencia de
los derechos humanos, donde el Estado garantiza conforme el Principio de
Progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable,
indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Por otro lado, indica
que la ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la
igualdad ante la ley sea efectiva.
La ley penal se caracteriza por ser exclusiva, es decir, es la única fuente
propia y verdadera del derecho penal, es liberal porque consagra la garantía
de la libertad, es obligatoria, ineludible, igualitaria y constitucional, en el
sentido de que la misma debe adaptarse al espíritu, propósito y razón de la
Constitución para que sea válida. La Constitución del año 1999 ha hecho que
el sistema jurídico diera un paso gigantesco en la evolución de las instituciones
y el reconocimiento de los derechos fundamentales del ciudadano, por lo que
sin dejar a un lado el problema del auge o crecimiento desmedido de los
delitos de género, no es menos cierto que no pueden ser allanadas instituciones
tan importantes como lo es la flagrancia, ni el régimen probatorio en un
Estado democrático social de derecho y de justicia, bajo la premisa de que
dichos delitos son cometidos en el seno del hogar y en privado, por lo que en
consecuencia se sustraen del dominio público y eso favorecería la impunidad.
En este sentido, es importante hacer referencia al contenido de la Sentencia
Nº 272 fecha 15-02-2007 de la Sala Constitucional, donde se destaca una
serie de aspectos que deben ser evaluados por el juzgador al momento de
determinar si se está o no en presencia de un delito flagrante en materia de
delitos de género, el cual no es más que el “test de la racionalidad y de la
proporcionalidad”, a saber, que el delito sea de acción pública y la aprehensión
sea flagrante, distinguiendo el delito flagrante de la aprehensión flagrante,

siendo aquel definido como el que “implica inmediatez en la aprehensión de
los hechos por medio de las pruebas que se trasladaran al proceso”. Mientras
que la aprehensión en flagrancia es aquella que se está cometiendo, acaba de
cometerse o se ve al sospechoso perseguido por la victima, la autoridad policial
o clamor popular, donde le corresponde al Juez determinarlo a través de la
regla de causalidad entre el delito y el autor.
Asimismo, ha dicho la Sala Constitucional, en la aludida sentencia que
“la flagrancia adquiere una novedosa configuración dentro del ámbito de
los derechos humanos, en especial, en cuanto corresponde a los supuestos
de discriminación positiva, como los atentados a la mujer a tener una vida
libre de violencia”, en otras palabras, admite la discriminación; en este caso,
como discriminación positiva, vistas las circunstancias, una medida positiva
que perdura en el tiempo, es discriminatoria.
Sin embargo, con la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica Sobre el
Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el día 25 de noviembre
del año 2007, se consagra a través del artículo 93 la institución de la flagrancia
para los delitos previstos en la referida ley, contemplando, además, los
supuestos contenidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal
(2009), como delito flagrante cuando la víctima u otra persona que ha tenido
conocimiento del hecho acuda ante el órgano receptor dentro de las 24 horas
siguientes de cometido.
Por otro lado, cabe destacar, que a pesar de las críticas, esta ley por ser
orgánica y de conformidad con lo previsto en el artículo 203 de la Carta
Magna, le fue decretado, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, el carácter de constitucional y orgánica de la misma.
Recomendaciones
• Realizar campañas divulgativas e informativas sobre qué se entiende
por delito de género, ante qué órgano se puede acudir y quiénes
tienen competencia. Esto que debe incluir a los niños y niñas desde
pequeños, es decir, desde que están en la educación inicial, así como
a los padres.
• Hacer publicidad sobre aquellas instituciones que existen en pro y ayuda
a la mujer maltrata u abusada, para salir adelante económicamente sin
ayuda de un hombre, ya que vemos que este es uno de los principales
motivos por los cuales las mujeres permiten el maltrato.
• Hacer campañas para que los niños desde pequeños conozcan
las diversas formas de violencia, y no convertirse en potenciales
maltratadores.
• Educar desde muy temprana edad a los hijos, sean éstos mujeres u
hombres, sobre la no violencia, inculcando en ellos valores superiores
de responsabilidad, amor, comprensión, cooperación; que sepan de
una vez que la mujer es un ser humano y no un objeto al que se le

pueda dañar desde cualquier forma o índole.
• Crear más casas de abrigos, dándole seguimiento personal a las
mujeres víctimas de maltratos, para lograr su verdadera reorientación e
incorporación a la vida de forma saludable desde todo punto de vista.
• Mantener la institución de la flagrancia para ser aplicada en los delitos
de géneros, siempre y cuando exista un mínimo de material probatorio
que permite determinar el nexo causal entre la comisión del delito y
el resultado, lo que necesariamente involucra un uso racional de la
norma para cada juez en el momento que se requiera.
• Aumentar el abanico de tipos penales en lo que respecta a la violencia
doméstica y no de género, porque en la actualidad se deja fuera de esta
competencia, por ejemplo, a los ancianos, a los niños, padres, incluso
a los esposos maltratados.
• Las medidas cautelares deben seguir siendo impuestas por los jueces
naturales, para cuyo caso, se pueden tramitar por parte del Ministerio
Público de cualquier forma y por cualquier vía, inclusive solicitarlas, el
órgano receptor diferente al Ministerio Público, directamente al juez,
en cuyo caso deberá autorizar el Ministerio Público por cualquier
forma.

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El derecho penal y la funcionalidad de los
derechos humanos
Marisol Zakaria
Fiscal 59º a Nivel Nacional del Ministerio Público
Resumen
Literalmente, el derecho penal es el que aplica penas a los seres humanos
y los derechos humanos son aquellos con los que cuentan las personas para
resguardar su seguridad, muy especialmente, de no sufrir penas; aunque esto
tañe de muy contradictorio, el derecho penal se encuentra legitimado por
determinadas condiciones jurídicas, políticas e institucionales para establecer
penas, sabiendo por demás que, la interpretación jurídica, siempre parte de
un fondo de suposiciones, de un trasfondo de conocimientos implícitos,
relacionando siempre las normas y los hechos. Es necesario en todo caso,
cubrir la distancia entre la universalidad de la ley y la concreta situación del
caso particular. En tal sentido, vale estudiar las condiciones en que se desarrolla
ésta, a fin de incluir la concepción de los derechos humanos en todo proceso
penal, sin disociarlos de la sentencia que condene a quien ha agredido la ley
y concibiendo a los mismos, como el conjunto de facultades e instituciones
que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la
libertad e igualdad humanas, según lo dicho por Pérez (1986). De allí que,
en el presente análisis, se le da importancia a los derechos humanos que, en
la aplicación del derecho penal, se piensa, estos presentan una doble función
concerniente a los límites de la intervención penal y la definición del objeto de
la tutela por medio del derecho penal. Es tal vez, una reflexión jurídica sobre
la trascendencia de los derechos humanos en la aplicación del derecho penal,
los límites de la competencia legislativa y judicial del Estado en relación con el
fenómeno de la criminalidad, valga decir que, el crimen es algo que damnifica
a la sociedad, es un daño social y una perturbación.
Palabras Clave: Derecho Penal y Derechos Humanos.

Criminal law and functionality of human rights
Abstract
Literally, criminal law penalties is applied to human beings and human
rights are those you have people to protect heir safety, especially, suffer no
penalties, but it chimes very contradictory, criminal law is legitimized by
certain legal, and institutional policies to establish penalties, knowing others,
legal interpretation, always part of a background of assumptions, an implicit
background knowledge, always linking rules and facts. Necessary in every
case, cover the distance between the universality of the law and the specific
situation of the particular case. In that sense, it is studying the conditions under
which it develops, to include the concept of human rights in any criminal
proceeding, without dissociating from the judgment to condemn someone
who has attacked the law and conceiving them, as the set of powers and
institutions in every historical moment, materialize the demands of human
dignity, human freedom and equality, as told by Pérez (1986). Hence, in this
analysis, we give importance to human rights in the application of criminal
law, it is thought, these two functions presented concerning the limits of the
criminal action and the definition of protection order by means of criminal
law. It is perhaps a legal reflection on the significance of human rights in the
application of criminal law, the limits of the legislative and judicial branches
of state in relation to the phenomenon of crime, suffice it to say that crime is
something that damnifica to society, is social damage and disturbance.
Keywords: Criminal Law and Human Rights.

Introducción
La trascendencia de los derechos humanos en la aplicación del derecho
penal, presenta sin duda alguna, una doble función; la primera sería una
negativa, conexa a los límites de la intervención penal; la segunda yacería en un
carácter positivo, por cuanto correspondería a la definición del objeto posible
de la tutela mediante el derecho penal. En esta configuración, los derechos
humanos se convierten en un instrumento teórico pertinente a la estrategia
de la contención de la violencia punitiva, que en todo caso, constituye
actualmente una política alternativa de control social, según Baratta (2004).
De esta manera entonces, se puntualizan los resultados vitales de la pena,
en sus representaciones más drásticas, relacionadas con la libertad personal
y la indemnidad física de los sujetos, al limitarse sus derechos y reprimirse
las necesidades fundamentales por medio de la acción legal o ilegal de los
funcionarios del poder legítimo o del poder de facto en una sociedad.
Otra variante sería que los órganos que actúan en los distintos niveles de la
organización de la justicia penal, representados por el legislador, la policía, el
Ministerio Público, los jueces y órganos de ejecución, no representan ni tutelan
intereses comunes a todos los miembros de la sociedad; son intereses grupales
de carácter minoritario dominantes y en ocasiones, socialmente privilegiados.
No obstante, en un nivel alto de abstracción, el sistema punitivo se exhibe
como un subsistema funcional de la producción material e ideológica, también
denominada, de legitimación del sistema social global, tal y como describe
Zaffaroni (2005).
Igualmente, es cierto que el funcionamiento de la justicia penal es
altamente selectivo en cuanto a la protección concedida a los bienes e intereses,
muy especialmente en lo concerniente al proceso de criminalización y al
reclutamiento de la nombrada población criminal, recayendo en los grupos
sociales más débiles, tal y como se evidencia en el emporio carcelario, a pesar
de que los comportamientos socialmente censurados se presentan en todos
los estratos sociales, ocurriendo indisputablemente, violación a los derechos
humanos por obra de individuos pertenecientes a los grupos que forman parte
de organismos estatales u organizaciones económicas privadas.

Ciertamente, el sistema punitivo produce mayores problemas de cuantos
pretende resolver, ya que en lugar de componer, reprime; también, por efecto
de la intervención penal, al surgir nuevos conflictos en otros contextos.
Además que, por su estructura organizativa y el modo en que funciona, se
convierte en totalmente inadecuado en la resolución de conflictos sociales o
en la aplicación de teorías utilitarias de la pena.
En este contenido conviene reflexionar que, uno de los fundamentos del
Estado democrático, es sin duda alguna la dignidad de la persona; de allí, que
aquéllos que integran la Organización de los Estados Americanos hayan subscrito
la Convención Americana de Derechos Humanos, conocido también, como
Pacto de San José de Costa Rica, en la intencionalidad de consolidar un régimen
de libertad personal y de justicia social, instituido en el respeto de los derechos
humanos esenciales y que proporcionen a su vez, garantías sociales, entre los que
se resalta por ejemplo, lo contemplado en su artículo 8 ejusdem, en cuanto a la
aplicación del principio de la reserva legal (nullum crimen, nulla poena sine lege
escrita) de igual forma, la de un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido anteriormente por ley.
De manera entonces, sirva el presente escrito para dilucidar justamente
sobre el derecho penal y la funcionalidad de los derechos humanos, abordándose
en tal sentido y de forma sucinta, aspectos tales como, los principios de ley,
el bien jurídico tutelado, la denuncia criminal, los derechos humanos y la
criminalidad, el garantismo penal, cerrando con los derechos humanos y el
derecho penal, en torno a la importancia de que los sistemas penales ejerzan
la justicia en un marco de pleno respeto de los derechos humanos de los
delincuentes, sin obviar el de los ciudadanos.
Se conoce palpablemente que la legislación internacional salvaguarda
justamente los derechos humanos y a nivel de Estado, existe la necesidad de
conciliar el castigo del delito y el ejercicio de la ley penal, con la irrestricta
protección de los derechos de quienes delinquen.
Principios de Ley
En este mismo pensamiento, se toma en consideración un principio
fundamental como lo es la presunción de inocencia, que representa el
tratamiento del imputado como inocente hasta que la sentencia definitiva
penal lo afirme culpable y que en consecuencia, surge la inclinación de que
la prisión cautelar en el transcurso del proceso penal, únicamente puede ser
impuesta cuando presente causas demostrables, distintas de la gravedad del
propio hecho imputado, de que la libertad del inculpado constituye peligro
al orden social.
Lo aquí señalado se da, porque el propio hecho imputado es el objeto
del proceso que posiblemente resulte en la condenación del acusado, quien
tiene derecho al previo conocimiento del contenido del proceso criminal que
contra sí se desarrolla, poseyendo el derecho de consultar un abogado para que

lo aconseje antes de presentar una declaración sobre los hechos. De manera,
que constituiría una violación a los derechos humanos del acusado, el citarlo
a deponer sobre hechos que le son imputados sin previo reconocimiento
del proceso en curso, en cualquier etapa en que se localice, ya sea durante la
investigación policíaca o por parte del Ministerio Público y de igual forma, en
el transcurrir del juicio.
Con esto en mente, el acusado tiene derecho de guardar silencio, pues
claro está que en ningún momento se le puede exigir que deponga contra
sí mismo o en todo caso, sea obligado a presentar prueba alguna que le
cause perjuicio, puesto que la obligación de ofrecer la misma para dar fe de
la existencia del crimen, es enteramente del órgano acusador, porque como
cualquier ciudadano, el investigado tiene derecho al respeto de su honor y al
reconociendo de su dignidad, por lo que cualquier injerencia cometida, ya sea
por realizar una irrupción sin orden judicial en su vida privada, con su familia,
en su domicilio o lugar de trabajo y hasta en su correspondencia, atentaría
inequívocamente contra los derechos humanos.
Cierto es que, ninguno puede ser sometido a detención o encarcelamiento
arbitrarios, ya que toda prisión se justifica cuando se realiza un delito en
flagrante, o sea, cuando se está cometiendo o acaba de perpetrar el delito y en
todo caso, cuando por orden judicial escrita, se presenten motivos y hechos
que argumenten la custodia preventiva.
Es así, por lo que representa un desafío el conformar un sistema jurídico
que asegure la observancia de tales derechos y la garantía de dichas libertades,
teniendo en cuenta además, que en un Estado democrático de Derecho, todos
los principios que lo rigen deben basarse en el respeto al ser humano, que a
su vez, es fundamento particular en la interpretación de todos los derechos
y garantías conferidos en el Derecho Constitucional, representando el
esbozo político constitutivo del Estado y sobre el cual, se establece todo el
Esta línea de convicción, se refleja en el Derecho Penal, pues éste trabaja
directamente con el ius libertatis de los ciudadanos, pensándose que la dignidad
de todo ser humano, es un valor supremo que atrae el contenido de los demás
derechos fundamentales, comenzando con el derecho a la vida, obligando a
una densificación valorativa que tenga en cuenta su amplio sentido normativo/
constitucional y una idea simplista y apriorística, ya que invoca la construcción
de la teoría de la personalidad individual, ya habiendo cubierto el sentido de la
dignidad humana, la defensa de los derechos personales tradicionales e inclusive,
los derechos sociales, a objeto de garantizar la naturaleza de la existencia humana.
Ahora bien, cuando se hace referencia a la condición de la dignidad
humana, conviene establecer la relación íntima poseedora con el Derecho
Penal garantizador, pues claro está, que en un Estado Democrático de
Derecho, un hecho punible debe ser enfrentado asumiendo la finalidad del
Derecho Penal, siendo éste la protección de bienes jurídicos penales; de modo
que, al relacionar la dignidad humana con el Derecho Penal, ésta representa
el cimiento mayúsculo del Modelo del Estado de Derecho, por lo que la

sanción penal debe incidir exclusivamente cuando hay una lesión concreta o
riesgo para el bien jurídico privilegiado por la norma. A bien recordar en este
sentido, el principio de la ofensión, dimana naturalmente de los fundamentos
del Estado Constitucional y Democrático de Derecho.
Con base en lo aquí expuesto, se trae a colación lo dicho por Zaffaroni
(1987), quien es un eminente jurista argentino y fue Juez de la Suprema
Corte para ese momento, que el Derecho Penal tiene la función de proveer
la seguridad jurídica, mediante la tutela de bienes jurídicos, previniendo la
repetición o realización de conductas que los afecten en forma intolerable,
lo que obligatoriamente, envuelve una pretensión ético-social, destinando al
elemento ético en la denotación de su incidencia en el comportamiento social,
expresión que nada tiene que ver con la moral, entendiéndolo como asunto
que pertenece a la conciencia individual y por tanto, es autónoma.
Concrétese inmediatamente que, la aspiración ética del derecho, es la de
que no se realicen acciones prohibidas por afectar bienes jurídicos ajenos,
puesto que la coerción penal inquiere materializar tal aspiración, mas no como
un fin en sí misma, sino por su razón de ser, colocándolo en un por qué y un
para qué, previendo a la vez, futuros dobleces intolerables de bienes jurídicos.
Además, la teoría del bien jurídico aunque es un punto de referencia para el
sistema penal, no siempre garantiza los principios de la subsidiariedad y de la
fragmentación del Derecho Penal. Como indemnidad individual y tenazmente,
cual límite del ius puniendi, no instituye de forma segura los límites de la
criminalidad de ciertas conductas y que, infortunadamente, quedan al arbitrio
del legislador que, en ocasiones, legitima el bien jurídico como prima ratio,
ignorando la fragmentación y subsidiariedad del Derecho Penal.
Cierto es que, aunque no de manera satisfactoria, los delitos toman cuerpo
en el ordenamiento jurídico, independientemente de que el bien jurídico
tutelado resulte afectado. Al respecto, Ferrajoli (1999), critica la progresiva
diversidad de interdicciones por lo que puntea que, justamente porque la
intervención punitiva es la técnica de control social más gravemente lesiva
de la libertad y de la dignidad de los ciudadanos, el principio de la necesidad
exige que se recurra a ella, únicamente como medida extrema.
En este particular, la teoría del bien jurídico pasó a formar, fundamentalmente
en la práctica legislativa de los últimos tiempos, uno de los pretextos para una
intervención máxima del Derecho Penal, tanto para el accesorio como para el
tradicional, pues de alguna manera, la sociedad compleja actual ha precisado
la intervención del Derecho Penal para la tutela de nuevos bienes jurídicos;
sin embargo, se considera que la actividad legislativa ha ido más allá de lo
necesario.
Bien Jurídico Tutelado

Así, como “límite” del ius puniendi actual, el bien jurídico es percibido
exclusivamente de carácter normativista, catequizándolo en una pura condición

valorativa, al explicar la contravención o crimen, cual desvalorización de la
acción y no como ofensa al bien jurídico tutelado por la norma penal, o sea,
la desvalorización del resultado. Es aquí precisamente que, el principio de la
ofensión difiere y modifica el sistema penal, pues, nullum crimen sine iniuria,
ancorado en los derechos fundamentales y, aún, llevando en consideración el
principio de la exclusiva protección de bienes jurídicos, pasa a constituir la
esencia del modelo de delito, comprendido como hecho típico objetivamente
ofensivo, es decir, hecho merecedor de la sanción penal, porque causó una
lesión o peligro de lesión al bien tutelado.
Es en sí, el Derecho Penal del bien jurídico, caracterizado por su relevancia
social y referencia individual, susceptible de ser ofendido; de allí, se ha de
resaltar que, la aplicación de ese principio se fundamenta en una de las
funciones del bien jurídico, como lo es, la de establecer garantías o límites
para el ejercicio de punir del Estado. De este modo, la teoría del delito, asume
como crimen la violación de un bien penalmente protegido y que, bajo el
aspecto formal, es un hecho típico y antijurídico, debiendo ser reformulada a
favor de la teoría del hecho punible.
En este matiz, el hecho punible se entiende como un hecho antijurídico, o
sea, típico y ausente de causas excluyentes de antijuridicidad y punible, en el
sentido amplio, por supuesto, e involucra la culpabilidad y la punibilidad en
el carácter estricto. Destáquese que, el hecho punible posee cuatro requisitos,
tales son: la conducta ofensiva típica, la ausencia de causas excluyentes de la
antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad.
Ahora bien, la teoría del hecho punible puede ser conceptuada teniendo en
cuenta sólo dos requisitos: la conducta ofensiva típica y la ausencia de causas
excluyentes de la antijuridicidad; no obstante, hay autores que comprenden
el hecho punible únicamente como un hecho típico y antijurídico, por lo que
entonces el diferenciador sería la tipicidad. Vale resaltar que, en la teoría del
delito la tipicidad es entendida como la conformidad del hecho practicado por
el causante con la moldura imprecisamente descrita en la ley penal.
Recuérdese que, en la teoría del hecho punible, la tipicidad comprende la
práctica formal de la conducta penalmente relevante, la imputación subjetiva
o normativa de esa conducta o agente, es decir, el dolo o culpa, producción de
un resultado penalmente relevante; dicho en otras palabras, desvalorización
del resultado penalmente relevante (nullum crimem sine iniuria), debiendo
caracterizarse por ser transcendental y significativo, por la ausencia de la
tipicidad conglobante y objetivamente imputable al riesgo creado por la
conducta del agente.
En efecto, la teoría del hecho punible, abarcando el principio de la
ofensión, tal vez no asegure la garantía del ius libertatis, la limitación del
ius puniendi estatal, aún a sabiendas de que tras todo acto de carácter penal
hay una norma, o sea, cualquier bien jurídico u ofensa al bien jurídico se
encuentra tutelada por la norma. Hay ocasiones, sin embargo, en que no están
presentes los principios correlativos al principio de la legalidad como el de la
lex certa y que son contrarios al principio de la causa, es decir, no hay crimen

sin resultado, sin lesión o peligro concreto de lesión al bien jurídico penal, por
lo que la infracción penal no es sólo de conducta.
Se impone, en todo caso, el resultado en el sentido normativo del término,
o sea, daño o peligro al bien jurídicamente tutelado, según observancia de las
faltas estipuladas en el artículo 440 del Código Penal venezolano, distinguiendo
que la doctrina viene, reiteradamente, negando los delitos del peligro abstracto.
Verdaderamente, no tiene sentido punir por la sencilla conducta, si ésta no
trae, por lo menos, probabilidad de riesgo al objeto jurídico.
En este implícito, hay innegables impedimentos al catalogar los bienes
jurídicos que puedan ser susceptibles de ofensa para servir de propósito para
la actividad de legislar; de hecho, se estatuye al legislador, para seleccionar los
bienes jurídicos, debiendo proceder dentro de los límites de la Constitución,
pues la inminencia penal simplemente es justificada cuando el bien jurídico es
constitucionalmente legítimo y cuenta con importancia social. No obstante,
la Constitución no proporciona criterios de orientación positiva que sellen lo
que debe ser jurídico con carácter previo a su consagración normativa mácula,
sin embargo, algunos criterios interpretativos en correspondencia al alcance
del bien jurídico al ser elevado a la regulación positiva.
Teniendo en vista esos obstáculos para la garantía del ius libertatis en la
actividad legislativa penal, es necesario caminar en el sentido de otra función
del principio de la ofensión: la dogmática e interpretativa. Función que trabaja
en el sentido de limitar el ius poenale, que vendría a ser, el ofrecimiento y
recibimiento de la denuncia por el promotor de justicia o fiscal.
Denuncia Criminal
Los Códigos de Proceso Penal afirman que la denuncia criminal será
rechazada cuando el hecho narrado evidentemente no constituya crimen,
pues la inexistencia cabal de éste, se configura en tres elementos indispensables
para la caracterización de un hecho como delito (tipicidad, antijuricidad y
culpabilidad ) y la ausencia de tipicidad, constatando no haber tipicidad
en dos momentos: cuando el hecho no se encaja en cualquier tipo penal en
abstracto, desde el principio, se trata de imposibilidad jurídica de la petición y
cuando en tesis, el hecho se amolda a la ley penal, posibilitando el inicio de la
acción penal, para entonces, constatarse durante la instrucción que es atípico,
profiriendo seguidamente, una decisión de mérito absolviendo al procesado.
Al amoldarse el hecho a la ley penal, como reza la tipicidad en la teoría del
delito, o sea, mera subsunción formal a la letra de la ley, no lograría prosperar
en un Estado Democrático de Derecho, por lo que exponer a una persona a los
padecimientos de una instrucción penal para después averiguar la atipicidad,
o a una no ofensión de la conducta delante del bien jurídico penal tutelado,
no concierta con la dignidad de la persona humana, valor epítome de otros
principios constitucionales.

Derechos Humanos y la Criminalidad
Cual fenómeno de carácter mundial, la criminalidad y los actos de
terrorismos han causado a través de la historia un envanecimiento del derecho
penal, llevando a los legisladores a producir leyes severas y de precaria técnica
penal, al distanciarse de ciertos derechos humanos, como lo es el derecho
a la defensa del investigado. Existen países que en los actuales momentos
engendran escenarios sin las garantías técnicas que deben regir toda producción
legislativa, al violar el principio de la presunción de inocencia, lo que es sin
duda alguna, absolutamente inconstitucional.
Es conveniente tomar en consideración, en este contenido desarrollado
que, el incremento de la criminalidad organizada en materia de estupefacientes,
por ejemplo, ha derivado en ciertas partes del mundo, la alteración de
regímenes penitenciarios, en función de la ineficacia del control interno
de los investigados y de los sentenciados, observándose la supresión de
innumerables derechos de los presos. Estos, permanecen aislados en sus celdas,
no poseen derecho a visitas, excepto una vez al mes, de parientes debidamente
identificados. Se quedan en celdas individuales, sin derecho a salida para la
práctica de alguna actividad física o baño de sol; tampoco gozan del derecho a
recibir correspondencias y las que envían son censuradas por la administración
del presidio, entre otras más graves.
Concluyentemente, se hace caso omiso a la presunción constitucional de
inocencia, haciendo recordatorio del régimen dictatorial, cuando permite
que el preso provisorio, en nombre de la seguridad y de la justicia, sea
transferido para ese régimen disciplinar, de la dignidad de la persona humana
del recluso que, aunque después de una decisión condenatoria definitiva,
permanece con su derecho a la integridad física y moral, entre otras tantas
inconstitucionalidades.
Particularmente, se es del pensar que toda ley debe brindar claridad
y evitar los vacíos que dan pie para el abuso del empleo de normas muy
generales, debiendo en todo caso, ejercer una función pedagógica y motivar
el comportamiento humano; a la vez, sea de fácil acceso para todos y no de
manera exclusiva para los juristas, pese al hecho real de que, la ley se impone
en el dogma del conocimiento presumido, lo cual es una ficción jurídica.
Asimismo, la sensación de inseguridad generada por las incertidumbres
habituales al regular el desarrollo de la vida moderna, sumada al miedo de la
violencia vivida colectivamente, pone al común en un estado de conflagración;
tal sensación de inseguridad, lleva a la sociedad a solicitar sanciones severas
y penas impías, como medidas apremiantes para la creciente criminalidad,
abriendo brecha de forma consecuente, de sus propios derechos.
Conjuntamente, el ordenamiento penal se vuelve cada vez más simbólico,
al mostrar eficiencia exclusivamente para afirmar el maniqueísmo perenne del
Estado, al ubicar el comportamiento delictivo como el malo y la intervención
del Estado junto a la supresión de derechos como el bien necesario y
legítimo. Evidentemente, el Derecho Penal simbólico es utilizado como

aquiescencia y resulta en leyes penales violadoras de derechos individuales
indefectibles, desviando el Derecho Penal de la conciencia común y del origen
contractual que lo legitima, en una realidad próxima a la anarquía.
Considérese que, el derecho penal no debe ser usado como forma única de
control social, pues el principio de la intervención mínima, como limitante
del ius puniendi, proclama la idea de que la intervención penal del Estado se
justifica únicamente, cuando es para la prevención contra el terror del propio
Estado y una legislación de pánico, que suprime derechos individuales y
sociales, sólo forja el incremento de la violencia y la sensación de inseguridad
que conduce y subyuga a la población día a día.
Garantismo Penal
Si bien es cierto que, en los actuales tiempos se revelan a diario serios
problemas de criminalidad ante los cuales las autoridades correspondientes se
han visto imposibilitadas de actuar con eficacia y en ocasiones han equivocado
el camino de prevención y combate de la misma, no se puede negar la buena
intención en la respuesta del Estado al incrementar el ejercicio de militares en
tareas conjuntas con los efectivos policíacos, ante una situación de evidente
reducción de los derechos humanos y garantías individuales en la procura
de configurar un esquema de acometimiento del desarrollo de los procesos
penales que, fuertemente haga justicia, enfatizando en el respeto a los derechos
fundamentes de los involucrados.
En este particular, la teoría del garantismo penal, se ha erigido en el
modelo jurídico alternativo, en el que se tome el derecho a la presunción de
inocencia en el ámbito del ordenamiento legal interno en materia penal y los
compromisos internacionales, sin obviar que en ocasiones, en la prevención y
combate de la delincuencia, se legisle en función de la estabilidad y la seguridad
social, como también, se sacrifiquen los derechos de aquellos ciudadanos que
atentan contra el orden establecido.
En todo caso, la idea sería evitar la detención sin la previa investigación,
el obtener pruebas de manera ilícita, dando énfasis al desarrollo y puesta
en práctica de programas preventivos, cuya característica fundamental
sea el empleo del derecho penal, actuando por demás, con firmeza contra
todo agresor de la ley, independientemente de la gravedad de su falta.
Sírvase en este sentido, la expresión de Ferrajoli (1999) al introducir el
neologismo “garantismo” para referirse a las técnicas de tutela de los derechos
fundamentales, en su sentido estricto de garantismo penal, cual expresión del
léxico jurídico con la que se designa cualquier técnica normativa de tutela de
un derecho subjetivo.
Considérese que, las condiciones de Italia para ese entonces, no eran muy
diferentes a las actuales aquí en Venezuela, tomando en cuenta además, la
exagerada utilización de las instancias penales en la resolución de todo tipo
de controversias que también tiene relación con el garantismo penal, lo

que lleva a la crítica en materia, en aras de que el sistema penal sea capaz
de someter la intervención punitiva para prevenir legalmente los delitos
y constatar judicialmente, los rígidos límites impuestos en defensa de los
derechos de la persona. Específicamente sobre el delito, serían las garantías
penales sustanciales, expresadas en el principio de estricta legalidad o en el
carácter taxativo de los comportamientos punibles a los de contenido lesivo,
materialidad y culpabilidad.
En lo relativo al proceso, corresponderían las garantías procesales y
orgánicas, contenidas en el principio de contradicción, la paridad entre
acusación y defensa, la separación rígida de juez y acusación, la presunción de
inocencia, la carga de la prueba para quien acusa, la oralidad y la publicidad
del juicio, la independencia interna y externa de la magistratura y el principio
del juez natural.
Circunstancialmente, la teoría del garantismo penal, requiere de un
sistema de gobierno democrático que ponga en el eje de sus acciones al
ciudadano y respete sus derechos; demanda del reconocimiento y realización
de los mandamientos constitucionales y los ordenamientos internacionales,
asumidos cual compromiso, exhortando además, de un verdadero Estado
constitucional de derecho, cuyo rasgo específico sea la sujeción al derecho,
asociando los derechos del hombre y el ciudadano.
Evidentemente, el garantismo en general tiene observancia y vale para
todos los sistemas políticos abiertos al reconocimiento de los derechos
fundamentales, resaltándose que en el ámbito penal, ofrece la posibilidad de
una justicia real, bajo parámetros diferentes que tienen que ver con la efectiva
aplicación de los axiomas del garantismo penal, como lo son los principios
de retribuidad, de legalidad, de necesidad, de lesividad, de materialidad, de
culpabilidad, de jurisdiccionalidad, de acusatorio, de carga de la prueba y del
contradictorio.
Con esto en mente, la efectiva aplicación de tales axiomas, elevan a
categoría suprema los derechos humanos de toda persona involucrada en un
proceso penal, haciendo realidad la idea de Justicia que planteó Rawls al decir
“en una sociedad justa, las libertades de la igualdad de la ciudadanía se dan
por establecidas definitivamente; los derechos asegurados por la justicia no
se encuentran sujetos a regateos políticos ni al cálculo de intereses sociales.
Con base en este contenido reconcentrado, conviene decir que, el
garantismo como modelo en un Estado constitucional de derecho, instaura
el reconocimiento por parte del mismo Estado de la supremacía de los
derechos humanos de los ciudadanos y de todos los ámbitos de actuación de
éste; de allí que, las acciones de gobierno y sus instituciones se han de sujetar
reiteradamente al derecho, implicando con ello, el reconocimiento y respeto
de la dignidad humana de toda persona involucrada y sobre la posibilidad
de una justicia penal en que los involucrados gocen del pleno respeto de sus
derechos humanos.

Derechos Humanos y Derecho Penal
La legislación venezolana, en materia penal ha procurado responder a
las previsiones legislativas, generando algunas modificaciones en el Código
Orgánico Procesal Penal, sin embargo, pareciera no ser suficiente, debiendo
atender los medios de actuación y de trabajo, en procura de una real efectividad
del sistema jurisdiccional penal, al lograr respeto a los derechos humanos
durante todo el proceso, inclusive al acato de un plazo razonable en la decisión
de los jueces. Debe en consecuencia y de manera necesaria, atenderse al
conjunto del poder judicial por hechos que han sido del dominio público y
que ponen de manifiesto profundas insuficiencias y carencias de medios para
proporcionar el servicio público que se demanda en la administración de la
justicia.
En opinión muy particular y personal, la justicia penal ha funcionado
adecuadamente pero tal eficacia en el funcionamiento no se corresponde con
una proporcionada percepción social del trabajo realizado.
En cuanto a la jurisdicción universal se presenta hoy en día como uno
de los grandes desafíos para las sociedades democráticas que aspiran a una
justicia verdadera sin distinciones políticas ni sociales y, donde prime el ideal
de justicia, entendida como un instrumento para garantizar la paz social, la
dignidad del ser humano en cualquier lugar del mundo que se encuentre y la
utilización del Derecho como sinónimo de justicia. Con esta idea en mente,
la jurisdicción universal se relaciona con el Derecho Penal y los Derechos
Humanos, ya que estos últimos no son bienes jurídicos individuales sino
que son colectivos, concernientes a los seres humanos por el hecho de ser
tales y la función del Derecho Penal es la de proteger bienes jurídicos, los
Derechos Humanos son inherentes e inalienables, los cuales atañen y afectan
a la humanidad en su conjunto.
La justicia penal por su parte, define una serie de delitos suficientemente
precisos con base en el principio de legalidad, puntualizando en abstracto
cuándo se materializa una forma de actuación delictiva, teniendo el Estado
doble potestad al definir primeramente, dónde se encuentra la barrera de lo que
es delito y lo que es libre ejercicio de los derechos fundamentales, representado
por el derecho penal sustantivo; seguidamente, al dar por probado que el delito
ha sido efectivamente cometido por una persona concreta, lo que viene a ser el
derecho procesal penal, convirtiéndose en tal sentido, en el núcleo mismo en
el que se juega la articulación del poder punitivo del Estado de conformidad
o contradicción, con los estándares de protección de los derechos humanos
incorporados a los tratados internacionales de mayor relevancia.
Conclusiones
El carácter prioritario que toman los Derechos Humanos, concibiéndolos
como señala Verges Ramírez (1997) como: “aquellas exigencias que brotan de

la propia condición natural de la persona humana y que, por ende, reclaman
su reconocimiento, su respeto e incluso su tutela y promoción por parte de
todos; especialmente de quienes estén constituidos en autoridad”, dan lugar
al principio de universalidad y seguidamente, al principio de jurisdicción
universal.
Indudablemente, entre los hitos esenciales para regular la convivencia
nacional e internacional, considerado además, uno de los logros obtenidos
de mayor relevancia en materia del siglo XX, se tiene el consenso alcanzado
sobre la noción de Derechos Humanos hecha en la Declaración Universal
de 1948 y de igual forma, en el Pacto de los Derechos Civiles y Políticos
de 1961, correspondiendo ahora, lograr que estos derechos formen parte
de la conciencia de la humanidad, pues muy a pesar de su legitimación,
paralelamente se reconocen atroces violaciones y transgresiones de los mismos
para la época. De allí que, se plantee continuamente el establecimiento de
mecanismos jurídicos capaces de garantizar los derechos humanos y del que el
Derecho Penal no debe sustraerse.
En este contenido, es preciso comprender el concepto de los derechos
humanos y su significancia, como también de la adecuada interpretación
del texto legal. Es pertinente distinguir teóricamente en este particular, la
noción de derechos humanos de los derechos fundamentales, ya que esta
última, tiende a aludir únicamente a los derechos humanos garantizados por
el ordenamiento jurídico positivo, o sea, consagrados en la Constitución.
Se consuma en tal sentido que, la opción legislativa debería tipificar los
delitos contra los derechos humanos en concordancia con el derecho penal, de
acuerdo a sus peculiares características, centrándose en la protección del bien
jurídico individual o colectivo, reforzando consecuentemente, la protección de
los derechos en momentos en que se presente la necesidad social de su mayor
defensa. Pues, es excepcional referirse a las penas previstas por el derecho penal
como a violaciones de los derechos humanos, ya que el mismo se encuentra
legitimado jurídica, política e institucionalmente, además que, efectivamente
se pretende con éste, restablecer el equilibrio alterado por el delito.
Desde el Derecho Penal, se recurre a la creación de nuevas normas que
legitimen el poder punitivo y que justifiquen por tanto, la necesidad de
restablecer el orden diezmado por el accionar criminal, en aras de preservar
la seguridad ciudadana. En todo caso, sería cuestión de revisar el sistema
penitenciario de manera que la prisión no constituya depósitos humanos,
donde los reclusos padezcan del total abandono y que, se respeten las
garantías constitucionales en el proceso penal, sin negar la autonomía moral
del individuo, debiéndose regular su conducta, teniendo presente que la
criminalidad es el espejo de la sociedad en que se vive y muchos crímenes se
pueden evitar si se atiende debida y oportunamente las carencias sociales, tal y
como lo comenta Foucault (1983).
Concluyentemente, el legislador penal no debe perder el blasón de
la seguridad; puede en todo caso, formular reformas del derecho penal
sustantivo al que se acude como resarcimiento en la solución del gran

problema de inseguridad que surge de la sociedad de riesgos actual, tomando
en cuenta que, justamente los cambios generados en la evolución societal, han
configurado inmoderadas carencias de una administración de justicia a la que
se le demandan cada vez, mayores intervenciones en defensa de los ciudadanos
y la sociedad, teniendo en cuenta que los actores de la sociedad civil, son en
gran medida, gestores anónimos del proceso de transformación de la realidad
jurídica en procura de la protección de los individuos y de la dignidad de
la humanidad en la lucha contra la impunidad y los más terribles crimines
perpetrados.

Baratta, Alessandro (2004). Criminología y Sistema Penal. Editorial B de F.

Montevideo. Buenos Aires
Ferrajoli, Luigi (1995). Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal. Trotta
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Rawls, John (1997). Teoría de la Justicia. FCE.
Verges Ramírez, Salvador (1997). Derechos Humanos Fundamentales. Editorial
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Zafforoni, Raúl. (1994). Tendencias Finiseculares del Derecho Penal. En Ten-
dencias Actuales del Derecho. Compilación. FCE.

El principio ne bis in idem en el derecho
procesal Penal venezolano
Jorge Enrique Núñez
Abogado Auxiliar de la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia
Resumen
En un Estado democrático, resulta de vital importancia la protección de los
derechos humanos frente al poder punitivo, para lo cual el Derecho Procesal
Penal, entendido como rama del saber jurídico, funge como límite a dicho
poder. Para cumplir tal función, el Derecho Procesal Penal debe estar fundado
en una serie de principios, entre los cuales se encuentra el ne bis in idem.
Partiendo de esta perspectiva, en el presente trabajo se analizará el contenido
y los alcances de tal principio.
PALABRAS CLAVE: Principios, poder punitivo, reiteración punitiva,

persecución penal múltiple.

Abstract
In a democratic state, it is vital to the protection of human rights against
the punitive power, for which the Criminal Procedural Law, understood as
a branch of legal knowledge, serves as a limit to that power. To fulfill this
function, the Criminal Procedure Law must be based on a set of principles,
among which is the ne bis in idem. From this perspective, this paper will
analyze the content and scope of this principle.
KEYWORDS: Principles, punitive power, repetition

punitive, multiple prosecutions.

Introducción
El objetivo de la presente investigación es analizar el contenido y los
alcances del principio ne bis in idem, desde la perspectiva de la limitación del
poder punitivo del Estado y, por ende, con miras a la salvaguarda del Estado
Constitucional y de los Derechos Humanos.
El problema que subyace a esta investigación, radica en las muchas
dificultades que se presentan al momento de determinar cuándo se configura
un bis in idem en el ámbito del proceso penal, es decir, un doble juzgamiento.
La presente investigación obedece a que el tema aquí escogido ha sido
tratado escasamente por la doctrina científica venezolana, aunado a que las
ideas que aquí se desarrollarán constituirán una importante colaboración para
el progreso de la investigación actual sobre Derechos Humanos y Derecho
Procesal Penal.
A los efectos de una mayor claridad y sistematización de esta investigación, el
contenido de ésta se desarrollará en tres partes fundamentales. En una primera
sección, se abordará lo relativo a los antecedentes históricos del principio ne
bis in idem. En una segunda sección, se examinará su noción y naturaleza
jurídica. Luego, en una tercera parte, se examinarán minuciosamente sus
implicaciones en el plano del Derecho Procesal Penal. Luego, se analizará su
regulación en el ordenamiento jurídico venezolano vigente y en los tratados
internacionales sobre derechos humanos. Para finalizar, en una última sección
se determinarán cuáles son los requisitos necesarios para la configuración de
un bis in idem.
1. Antecedentes históricos del ne bis in idem

En primer lugar, resulta pertinente hacer una aclaratoria en cuanto a la
raíz etimológica del principio aquí analizado. Así, es común encontrar en la
doctrina y en la jurisprudencia el uso del aforismo non bis in idem, así como
también ne bis in idem. Ahora bien, en puridad, este último es el adecuado,
toda vez que en latín el adverbio de negación simple non es utilizado para
negar un hecho real, mientras que ne se emplea para hacer referencia a las
prohibiciones (Jauchen, 2005: 376).
Dicho lo anterior, debe señalarse que la prohibición de bis in idem es de
antigua formulación, ya que pueden encontrarse vestigios de aquélla en el
Derecho Romano y en el Derecho Canónico, tanto en lo que se refiere a
las sentencias condenatorias como a las sentencias absolutorias (Leone, 1963:
339).
Así, este principio constituye uno de los más antiguos en la Historia del
Derecho, en efecto, en el Derecho romano de la época imperial, la concepción
que se tenía de aquél fue similar a la existente en nuestros días (Jauchen, 2005:
376). Así, Decio afirmaba que todo aquél que ha sido absuelto una vez no
debe ser molestado de nuevo (absolutus semel non debet molestari); Quintiliano
señalaba lo siguiente: bis de eadem ne re sit actio, lo cual se traduce en que “no
sea dos veces la acción sobre la misma cosa”; Paulo lo expresó del siguiente
modo: ne quiso ob idem crimen pluribus legibus reus fieret, cuya traducción
al castellano es “un mismo delito no puede abrir el paso a varias acciones”
(Jauchen, 2005: 376).
Otro dato histórico de suma relevancia digno de destacar, también en el
contexto del Derecho Romano, es que en la lex repetundarum, 56, se incluyó
el principio según el cual la sentencia siempre ponía fin al proceso, siendo que
dentro de los alcances de tal principio se incluía la imposibilidad de revocar
la decisión, aun y cuando ésta estuviera fundada en datos erróneos o en una
violación de la ley, razón por la cual no era posible llevar nuevamente a juicio
al mismo hecho (Jauchen, 2005: 378).
En la época medieval, este principio estuvo contemplado en las Siete
Partidas de Alfonzo X (Siglo XII), en el sentido de que se prohibió que el
absuelto por sentencia valedera, fuera acusado nuevamente por el mismo
hecho.
Un antecedente histórico trascendental, está representado por la V
Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica. En
ésta se incluyó la prohibición aquí examinada, como una garantía de seguridad
individual. Esto denota una de las primeras visiones políticas expresas del ne
bis in idem en la Historia del Derecho, es decir, como un límite al poder
punitivo del Estado establecido en favor de los ciudadanos, fue formulada en
el contexto del common law.
En efecto, en dicha enmienda se dispuso lo siguiente:
Nadie está obligado a responder de un delito castigado con la pena

capital o con otra infamante si un gran jurado no lo denuncia o acusa,
a excepción de los casos que se presenten en las fuerzas de mar o tierra
o en la milicia nacional cuando se encuentre en servicio efectivo en
tiempo de guerra o peligro público; tampoco se pondrá a una persona
alguna dos veces en peligro de perder la vida o algún miembro con

motivo del mismo delito; ni se le puede compeler a declarar contra sí
misma en ningún juicio criminal; ni se le privará de la vida, la libertad
o la propiedad sin el debido proceso legal; ni se ocupará la propiedad
privada para uso público sin una justa indemnización (Resaltado
nuestro).
Es el caso, que de dicha enmienda se deduce una prohibición que comparte

la misma naturaleza del ne bis in idem, a saber, el double jeopardi, el cual implica,
según el espíritu de dicha Constitución, que nadie puede ser sometido, por el
mismo delito, dos veces a un juicio que pueda causarle la pérdida de la vida o
de algún miembro. Debe aclararse, que si bien esta prohibición fue formulada
con miras a las penas corporales, ello no implica que la misma no tenga validez
en cuanto a las penas privativas de libertad. Así, la misma ha sido interpretada
de forma amplia, a los fines de extender sus alcances a esta última categoría de
sanciones penales y, concretamente, para evitar un nuevo riesgo de privación
de la libertad personal.
Así las cosas, se observa que la Constitución de los Estados Unidos de
Norteamérica garantiza al acusado la excepción de cosa juzgada, que protege a
una persona que ya ha sido sometida a juicio, contra un nuevo enjuiciamiento
por los mismos hechos (Fierro-Méndez, 2006: 80).
Otro antecedente importante puede ubicarse en el Código de Instrucción
Criminal francés de 1808, fruto de las ideas aportadas por el Iluminismo y la
Revolución Francesa. En este texto normativo se estableció que la absolución
era libre en todos los casos, lo cual imposibilitó cualquier cabida del non liquet,
y por ende, cualquier nueva persecución por el mismo hecho.
En el contexto nacional, el primer antecedente del ne bis in idem se puede
encontrar en la Constitución de los Estados Unidos de Venezuela de 1893,
concretamente, en el inciso 11, numeral 14 del artículo 14, el cual disponía
lo siguiente:
Artículo 14. La Nación garantiza a los venezolanos la efectividad de los

siguientes derechos:
(…)
14. La seguridad individual, y por ella:
(…)
11. Ni ser juzgado segunda vez por el mismo hecho, ni sometido a
sufrir ninguna especie de tormentos.
Este principio se mantuvo regulado bajo esa misma fórmula en las

constituciones venezolanas de 1901 (artículo 17, numeral 14, inciso 10), 1909
(artículo 23, numeral 14, inciso 9), 1914 (artículo 22, numeral 14, inciso 9),
1922 (artículo 22, numeral 14, inciso 9), 1925 (artículo 32, numeral 15, letra
i), 1928 (artículo 32, numeral 15, letra i), 1929 (artículo 32, numeral 15, letra
i), 1931 (artículo 32, numeral 15, letra i).
En la Constitución de los Estados Unidos de Venezuela de 1936 se

robusteció la redacción del artículo contentivo del principio, del siguiente
modo:
Artículo 32. La Nación garantiza a los venezolanos:

(…)
17. La seguridad individual, y por ella:
(…)
i) Ni ser juzgado otra vez por los mismos hechos punibles que
motivaron anteriores enjuiciamientos.
Con redacción similar, se mantuvo regulado este principio en la

Constitución de 1945 y en el Decreto Sobre Garantías de 1946.
Por su parte, en la Constitución de los Estados Unidos de
Venezuela de 1947 se contempló de la siguiente forma:
Artículo 30. La Nación garantiza a todos los habitantes la libertad y la
seguridad personales, en consecuencia:
(…)
11. Nadie podrá ser juzgado por los mismos hechos que hubieren
motivado su anterior enjuiciamiento.
Esta misma redacción se mantuvo en la Constitución de 1953, en la letra

f ) de su artículo 35.
Por último, en la Constitución de 1961 se reguló así:
Artículo 60. La libertad y seguridad personales son inviolables, y en
consecuencia:
(…)
8. ° Nadie podrá ser sometido a juicio por los mismos hechos en virtud
de los cuales hubiere sido juzgado anteriormente.
2. Aproximación conceptual al principio ne bis in idem

El contenido esencial del principio ne bis in idem puede sintetizarse de la
siguiente forma: nadie puede ser penado ni procesado dos veces por el mismo hecho
y con el mismo fundamento.
Este axioma significa, que nadie puede ser condenado por el mismo hecho
por el cual ya fue absuelto o sobreseído, así como tampoco ver agravada,
por una nueva condena, otra que le haya sido impuesta con anterioridad,
ni tampoco ser expuesto al riesgo de que cualesquiera de estos supuestos se
materialice por una nueva persecución penal (Cafferata, 2005: 101).
Es el caso, que por “persecución penal” debe entenderse toda actividad
del Estado (policial, fiscal o jurisdiccional) o privada (querella) que tenga por
finalidad atribuir a una persona la comisión de un hecho punible (Cafferata,
2005: 101).

De esto último se desprende que son dos las vertientes que pueden
identificarse en el enunciado de esta prohibición: una primera desde el punto
de vista material o sustantivo, implica que ninguna persona puede ser penada
o castigada dos veces por el mismo hecho, es decir, esta primera visión busca
neutralizar cualquier pretensión de reiteración punitiva por parte del Estado,
entendida como un doble reproche o gravamen punitivo en perjuicio del
ciudadano mediante una duplicidad de sanciones.
Pero es el caso, que también se observa una segunda vertiente de dicha
prohibición, ya no de naturaleza sustantiva sino procedimental o adjetiva, la
cual implica la prohibición de una persecución penal múltiple (Binder, 2002:
165). Esta última se traduce en lo siguiente:
…quien ha sido absuelto por sentencia firme, no puede ser sometido

nuevamente a un º proceso penal por el mismo hecho; de igual
manera, quien ha sido condenado por sentencia firme, no puede ser
nuevamente perseguido -en virtud del mismo hecho- a los fines de que
le sea impuesta una pena más grave que la establecida primigeniamente
en aquel fallo condenatorio.
Así, esta vertiente cubriría el riesgo de una persecución penal renovada,

cuando ha fenecido una anterior o cuando está una en trámite (Maier, 2004:
599).
Del análisis armónico de estas dos vertientes que conforman al ne bis in
idem, puede observarse que este principio implica que la persona no puede ser
sometida a una doble condena ni afrontar el riesgo de ello (Binder, 2002: 165).
Así, se observa que su función política es evitar que una persona sea sometida
dos o más veces a la persecución penal, sucesiva o simultáneamente, por un
mismo hecho y, por ende, al riesgo de sufrir los embates de una reiteración
punitiva.
Un sector de la doctrina sostiene que el ne bis in idem constituye un ensanche
del efecto negativo de la cosa juzgada (Clariá, 2000: 73). Así, se afirma que
una vez concluido el proceso penal con las debidas formalidades legales, las
partes deben acatar la decisión que finalizó el proceso, sin que puedan plantear
de nuevo el mismo debate, lo cual también imposibilita la emisión de una
nueva decisión judicial sobre el mismo asunto, en el sentido de que el Juez,
una vez que ha efectuado su labor de cognición y dictado la correspondiente
sentencia, no puede proferir un nuevo pronunciamiento de fondo sobre los
mismos hechos (Velásquez, 2002: 72).
Ahora bien, desde una perspectiva más amplia que la expuesta en el párrafo
anterior, debe afirmarse que, en nuestro criterio, la prohibición de bis in idem
constituye un principio fundamental del ordenamiento jurídico y del sistema
penal, del cual se deriva o surge la garantía de la cosa juzgada prevista en el
artículo 21 del Código Orgánico Procesal Penal -de allí que no sea un simple
efecto de esta última-. En otras palabras, resulta a toda luces visible el vínculo
existente entre el ne bis in idem y la cosa juzgada, pero bajo la fórmula de una

relación lógica de género-especie, en la cual el género estaría representado
por el ne bis in idem, mientras que la especie estaría configurada por la cosa
juzgada.
3. Implicaciones del ne bis in idem

Visto entonces en qué consiste el principio del ne bi in idem, deben
analizarse ahora las incidencias o implicaciones que de él se derivan. Tal
como se señaló anteriormente, el principio limitativo analizado en el presente
artículo tiene dos vertientes, a saber, una sustantiva (prohibición de doble
punición) y una adjetiva o procesal (prohibición de doble persecución penal).
De ambas se derivan una serie de incidencias o implicaciones, es decir, el
principio del ne bis in idem proyecta su contenido tanto en el plano sustantivo
como en el plano procesal.
El análisis efectuado en el presente artículo, se circunscribirá únicamente
al plano adjetivo o procesal. Desde esta perspectiva, el principio ne bis in idem
cubre el riesgo de una persecución penal renovada, cuando ha fenecido una
anterior o cuando existe una en trámite (Maier, 2004: 599). En otras palabras,
este principio impide la múltiple persecución penal contra una misma persona,
simultánea o sucesiva, por el mismo hecho (Maier, 2004: 602).
En efecto, la Asamblea Nacional no puede crear en la ley procesal penal un
recurso de revisión contra la sentencia absolutoria o contra el sobreseimiento
definitivamente firme. Ahora bien, lo que sí cabría es el recurso de revisión
contra la sentencia condenatoria, como de hecho existe en Venezuela, en los
artículos 470 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. Cabe destacar,
que la cosa juzgada producto de una absolución o de un sobreseimiento
definitivamente firmes, no puede ser revertida en ningún caso, so pena
de incurrir en un bis in idem, ya que se trata de un principio que debe ser
interpretado lo más ampliamente posible en beneficio del ciudadano.
Ahora bien, sí resulta plausible la enervación de la cosa juzgada producto de
una sentencia condenatoria. En efecto, y tal como lo señala Binder, la persona
sí puede ser sometida a un segundo proceso, cuando el objeto de éste último
consiste en revisar la sentencia condenatoria dictada en el primero proceso, a
los fines de determinar si es admisible una revocación de esa condena (Binder,
2002: 167). Esta interpretación es beneficiosa para el ciudadano, ya que no
implicaría una habilitación del poder punitivo sino más bien su contención, lo
cual guarda correspondencia con la visión que informa a este artículo.
Así, una persona que haya sido beneficiada con una sentencia absolutoria
o con un sobreseimiento definitivamente firmes, no puede ser sometida a
un nuevo enjuiciamiento sobre el mismo hecho. Igualmente, en caso que la
persona haya sido condenada, no puede ser enjuiciada nuevamente por el
mismo hecho, a los fines de imponerle una pena más grave que la impuesta
en el primer proceso. No obstante, debe aclararse que la persona sí puede ser
enjuiciada nuevamente para imponerle una pena inferior a la primigenia, ya

que aquí se estaría operando en beneficio del ciudadano, rebajando el quantum
de poder punitivo habilitado en su contra.
Por último, contra la persona que está siendo enjuiciada, no puede
instaurarse otro proceso penal que tenga por objeto el mismo hecho punible
del proceso penal que se encuentra en curso. En este sentido, el principio
del ne bis in idem no sólo se refiere a procesos penales finiquitados, sino que
también abarca a aquéllos que se encuentren en trámite, en el sentido de que
impide la posibilidad de que se lleve adelante, de forma simultánea, una doble
persecución contra la misma persona (Jarque, 1997: 93), ello en razón de
que esta prohibición impide una persecución penal múltiple, sea sucesiva o
simultánea, tal como se indicó anteriormente.
4. El principio del ne bis in idem en el ordenamiento

venezolano vigente y en los tratados internacionales
sobre Derechos Humanos
Un aspecto de vital importancia del principio limitador que aquí analizado,
es el referido a su regulación en el ordenamiento jurídico venezolano vigente, y
en los tratados internacionales sobre Derechos Humanos suscritos y ratificados
por Venezuela.
En nuestro país, la regulación actual del principio del ne bis in idem
está prevista, en primer lugar, en el texto del numeral 7 del artículo 49 de
la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al disponer dicha
norma que “ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos
hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente”.
En íntima conexión con la citada disposición constitucional, el artículo
20 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “nadie debe ser
perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho”, admitiéndose,
excepcionalmente, una nueva persecución penal en los siguientes casos: a)
cuando la primera persecución ha sido intentada ante un órgano jurisdiccional
incompetente, y que por ese motivo haya concluido el procedimiento; y
b) cuando la primera persecución ha sido desestimada por defectos en su
promoción o en su ejercicio.
Este artículo del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser necesariamente
concatenado con el artículo 21 de esa misma ley penal adjetiva, el cual
dispone expresamente que “Concluido el juicio por sentencia firme no podrá
ser reabierto, excepto en el caso de revisión conforme a lo previsto en este
Código”.
En el mismo sentido, el numeral 4 del artículo 8 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos establece que: “El inculpado absuelto
por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos
hechos”.
Asimismo, el numeral 7 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos dispone que “nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un

delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme
de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”.
Entonces, de la interpretación sistemática de las disposiciones antes citadas,
se evidencia que éstas reconocen, sin lugar a dudas, la vertiente procesal o
adjetiva del principio del ne bis in idem, es decir, la prohibición de persecución
penal múltiple, sea sucesiva o simultánea.
5. Requisitos del ne bis idem

Hechas las aclaratorias respecto a la naturaleza y los alcances del principio,
queda ahora responder la siguiente interrogante: ¿cuándo se configura un bis
in idem? Debido a la infinita constelación de casos que suceden en la vida real,
así como también de hipótesis fácticas posibles, resulta harto difícil responder
a aquella pregunta (Maier, 2004: 603).
La doctrina, a los fines de darle una respuesta analítica a dicha interrogante,
ha requerido la concurrencia de tres “identidades”, para poder vislumbrar
una solución abstracta a la infinidad de casos que puedan presentarse (Maier,
2004: 603). Tales requisitos son los siguientes: a) identidad de persona (eadem
personae); b) identidad de hecho (eadem res); y c) identidad de causa (eadem
causa petendi), las cuales deben presentarse de forma conjunta (Jauchen, 2005:
391).
a) La identidad de persona (eadem personae)

Este primer requisito se refiere a que la persona que ha sido condenada
o absuelta, o que está siendo sometida a enjuiciamiento penal, y a la cual se
le imputa ese mismo hecho, sucesiva o simultáneamente, debe ser la misma
(Jauchen, 2005: 391). Tal como lo señala Clariá, esta sería la proyección
subjetiva del principio (Clariá, 2000: 74).
Para probar este requisito, debe hacerse uso de los procedimientos
de identificación establecidos en la ley, así como a los medios técnicos
correspondientes (Jauchen, 2005: 391). Ello no es otra cosa que un problema
fáctico, a saber, de identificación del sujeto (Binder, 2002: 169).
Un sector de la doctrina encuentra el fundamento de este primer requisito
en el aforismo “exceptio rei iudicatae obstat quotiens eadem quaestio inter
easdem personas revocatur” (la excepción de la cosa juzgada se opone cuantas
veces la misma cuestión se plantea de nuevo entre las mismas personas).
Ahora bien, en virtud de esta primera exigencia, el principio sólo ampara
a la persona que está siendo sometida al peligro de una nueva punición por el
mismo hecho, tal como lo apunta Maier, aquella que, perseguida penalmente,
haya o no recaído sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, vuelve a ser
perseguida en otro proceso penal que tiene por objeto el mismo hecho punible
(Maier, 2004: 603).
De esto último se desprende que el principio es “personal”, es decir, rige
individualmente, ya que opera sólo a favor de la persona involucrada y nunca

en abstracto, ya que a la justicia le corresponde resolver la imputación concreta
que se le hace a una persona (Binder, 2002: 169). En este sentido, el principio
no tiene efecto extensivo en favor de los demás coautores o partícipes que no
hayan sido juzgados aún.
En abono de esta tesis, vale la postura de Leone, quien, al respecto, afirma:
… que la doctrina hoy es unánime en excluir, respecto de otros

partícipes que quedaron extraños al proceso, el obstáculo del fallo
formado en relación a un partícipe. La condena o absolución de una
persona no impide la proposición de nuevo de la acción penal por el
mismo hecho y hasta el mismo título contra otras personas, incluso a
título de participación” (Leone, 1963: 340).
La tesis expuesta por el citado autor italiano resulta acertada, ya que los
alcances de esta primera exigencia sólo deben circunscribirse a la persona
contra la cual se motoriza, concretamente, el poder punitivo, no pudiendo
beneficiarse otros sujetos intervinientes en el hecho punible contra los cuales
no se haya iniciado persecución penal alguna.
b) La identidad de hecho (eadem res)

Este segundo elemento alude al hecho como acontecimiento de la realidad,
como un suceso fáctico, independientemente de la calificación jurídica que
pueda otorgársele en cualquiera de los procesos (Jauchen, 2005: 392). Así,
ésta es una proyección objetiva del principio, la cual exige la existencia de
una correspondencia entre las hipótesis fácticas que sustentan los procesos o
castigos en cuestión (Binder, 2002: 170).
Debe afirmarse que se trata de una identidad eminentemente fáctica y no
de calificación jurídica (Binder, 2002: 170). Así, lo que realmente interesa es
el núcleo del comportamiento humano ya juzgado, independientemente de
sus circunstancias accidentales (Jauchen, 2005: 392). Es la materialidad del
hecho lo que importa y no su significación penal.
Siendo así, no puede en forma alguna instaurarse un nuevo proceso, o
imponerse una nueva sanción, sobre la base de los mismos hechos pero con
una calificación diferente. En otras palabras, quedaría vedada la promoción de
una nueva acción penal respecto al mismo hecho, con el argumento de que a
pesar de la existencia de una sentencia definitivamente firme se advierte luego
que ese mismo hecho encuadra en otra figura punible (Jauchen, 2005: 392).
Ahora bien, existen algunos casos interesantes en los que se discute la
configuración del principio del ne bis in idem. Así, están los supuestos de
concurso real y concurso ideal de hechos punibles, los cuales exigen al operador
jurídico una operación hermenéutica a los fines de determinar si se trata de un
mismo hecho o de hechos diferentes.
En el caso del concurso real, se trata de hechos diferentes, concretamente,
se trata de una pluralidad de hechos realizados por una misma persona y que
constituyen una pluralidad de delitos (Mir, 1998: 673). Por tanto, en este

primer supuesto nada obstaría a que se iniciara un nuevo proceso para castigar
los hechos en cuestión que aún no hayan sido enjuiciados, ya que se trata de
una pluralidad de hechos, entre los cuales, a lo sumo, existe un vínculo que
no altera en forma alguna sus respectivas autonomías (Leone, 1963: 344). Por
el contrario, la prohibición de bis in idem sí opera cuando se presentan varios
hechos independientes que fueron juzgados y resueltos en su totalidad por
sentencia firme (Jauchen, 2005. 395).
En el segundo supuesto, a saber, el concurso ideal, debe recordarse que
éste se configura cuando un solo hecho constituye dos o más infracciones
penales. En esta figura, el eje fundamental de esta institución es la unidad de
hecho, la cual se determina conforme a los criterios desarrollados en el Derecho
Penal (criterio de la concepción natural de la vida, criterio del sentido del tipo,
etc.). Por tanto, aquí sí se configuraría una identidad de hecho y, por ende, la
prohibición de bis in idem.
En vista de lo anterior, ante un supuesto de concurso ideal de hechos
punibles, en el cual en un proceso primigenio ya ha sido juzgado el hecho sólo
por una de las varias figuras punibles en las cuales encuadra el hecho, no puede
luego el Estado pretender motorizar nuevamente el ius puniendi a los fines de
enjuiciar a esa misma persona por la otra u otras figuras punibles en las cuales
también se subsume ese hecho, y que quedaron por fuera en el primer proceso.
El fundamento de ello es que se está en presencia de un mismo hecho,
aunado a que, por razones de seguridad jurídica, todo ciudadano debe ser
amparado frente a cualquier pretensión estatal de renovar el juzgamiento
sobre hechos por los cuales ya ha sido sometido a proceso y se ha decidido su
situación jurídica (Jauchen, 2005: 395).
c) La identidad de causa (eadem causa petendi)

Este tercer requisito implica una misma razón jurídica de la persecución o
del castigo dentro del orden jurídico institucional del Estado (Jauchen, 2005:
400), el mismo objetivo final de la facultad ejercida en ese caso por éste, a
saber, la motorización del poder punitivo.
A mayor abundamiento, debe afirmarse que el Estado puede reaccionar
sólo una vez por el por el mismo hecho con el objeto de imponer la sanción,
independientemente de la naturaleza de ésta, por lo cual, si el objetivo final de
la norma que se invoca sea la aplicación de un castigo, operará la prohibición
de bis in idem.
Tal como lo señala Binder, si el objeto del proceso es imponer una sanción,
como respuesta estatal a algo susceptible de ser calificado como una infracción,
no debe distinguirse si tal respuesta reviste el carácter de una sanción
contravencional, de una sanción por un delito o de una sanción disciplinaria,
ya que no puede castigarse a la persona dos veces por el mismo hecho (Binder,
2002: 173).
Este requisito debe ser interpretado de la forma más amplia posible y no
de forma restrictiva, por lo cual no sería legítima, por ejemplo, la aplicación
simultánea de una sanción penal y una sanción administrativa, ya que en

ambas el objetivo final del Estado es materializar el poder punitivo contra la
persona a la cual se le imputa el hecho. Aquí se observa, sin lugar a dudas, que
el fundamento jurídico de ambas sanciones es el mismo.
Conclusiones
1.- Entre los principios limitadores del poder punitivo del Estado, se
encuentra el ne bis in idem, que implica la imposibilidad de castigar o juzgar
dos veces a una persona por el mismo hecho.
2.- La prohibición de bis in idem es de larga data, ya que pueden ubicarse

vestigios de él en el Derecho Romano de la época imperial. En este contexto,
tuvo una gran importancia la V Enmienda de la Constitución de los Estados
Unidos de Norteamérica, siendo ésta un hito histórico por ser la primera que
la estableció con una finalidad política expresa.
3.- El principio del ne bis in idem puede ser analizado desde dos vertientes,
una sustantiva o material, que significa la prohibición de castigar a una
persona dos o más veces por el mismo hecho; y una adjetiva o procedimental,
que se traduce en la prohibición de múltiple persecución penal, sucesiva o
simultánea, por el mismo hecho.
4.- En el plano adjetivo o procesal, la prohibición de bis in idem impide

una persecución penal renovada, en aquellos casos en que la persona haya sido
absuelta o condenada con anterioridad y por el mismo hecho, por decisión
definitivamente firme. Igualmente, opera cuando se pretende instaurar un
nuevo proceso penal contra la persona, cuando ésta se encuentre siendo
enjuiciada en otro proceso que tenga por objeto el mismo hecho punible.
5.- El ordenamiento jurídico procesal penal venezolano, reconoce en su

articulado la vertiente adjetiva o procesal del principio ne bis in idem.
6.- Para la configuración de un bis in idem, en cualquiera de sus dos

vertientes, se requiere la concurrencia de tres requisitos: a) Identidad de
persona; b) Identidad del hecho; c) Identidad de causa o fundamento.

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La comisión del delito de homicidio por
omisión en la legislación penal venezolana y
el principio de legalidad
Manuel Antonio Trinidade Gomes
Fiscal Auxiliar 4to. del Ministerio Público en el estado Aragua
Dirección de Delitos Comunes
Síntesis
El presente trabajo establece un criterio que permite, tanto a operadores
jurídicos, como a letrados y catedráticos, elaborar una sencilla explicación
del fenómeno, problemático y polémico por cierto, referido a los delitos de
comisión por omisión relacionado con el tema del homicidio, debido a que
su regulación no aparece escrita en Código Penal Venezolano (2005) y dada
la evidente significación y relevancia que involucra este delito cuyo resultado
abarca la muerte de los seres humanos.
Resumen
La presenta obra estuvo enmarcada en un tipo de investigación documental
a un nivel descriptivo en el que se estudió la procedencia legal de la comisión
por omisión del delito de Homicidio en Venezuela, haciendo referencia a las
más adecuadas fuentes de información doctrinarias y legales, relacionadas con
el tema. La importancia de esclarecer la posibilidad de cometer el delito de
homicidio a través de los medios de comisión por omisión, permite que los
sujetos involucrados en su comisión sean juzgados acorde con los principios del
debido proceso, obteniendo la justa retribución y reparación del mal causado
al Estado y principalmente a la víctima del delito. Se concluye que, en la
legislación penal venezolana, es perfectamente posible sancionarse los delitos
de comisión por omisión en el caso de homicidio, sin necesidad de que exista
una norma en especial que los regule. No obstante, a los efectos de respetar los
demás criterios doctrinarios y permitir una más adecuada administración de
justicia en favor de todos los miembros de la sociedad, se considera oportuno y
necesario incluir, en un futura reforma del Código Penal, una regulación legal
sobre los medios de comisión por omisión, que disipe cualquier duda sobre
su inconstitucionalidad y permita la causación de estos casos en los estrados
judiciales.
Descriptores: Homicidio, comisión por omisión, principio de legalidad.

The Homicide Crime Commission by Omission in the
Venezuelan Criminal Legislation and Legality Principles
Abstract
The present work was enshrined in a kind of a documentary research in a
descriptive level in which it was studied the legal legitimacy in the homicide
crime commission in Venezuela. It is making reference to the most suitable
doctrinaire and legal sources connected to the subject. The importance
of clarifying the possibility of committing homicide crime through the
commission by omission permits the individuals involved in their commission
being judged according to the principles of the process and getting a just
retribution and reparation of the disservice caused to the state and, first of all
to the victim of the crime. It is concluded that in the Venezuelan Criminal
Legislation. It is possible to apply appropriate disciplinary measures by
crime Commission by Omission in the case of homicide without needing
the existence of a special regulation that controls it. However, to the effects
of respecting others doctrinaire criteria and allowing a better suitable justice
administration in favor of all society members. It is considered that is
appropriated and necessary to include a Legal regulation in The Penal Code
a future reform. A Legal regulation about means of commission by omission
that dispels any doubts on its unconstitutionality and permits the criminal
proceedings of these cases in the judicial law courts.
Descriptors: Homicide, Commission by omission, Legality Principles

Introducción
La omisión impropia o también conocida comisión por omisión, constituye
una modalidad de ejecución de la conducta típica de reciente incorporación
en la legislación penal venezolana. No obstante, los estudios y debates sobre
su reconocimiento y aplicación ya había sido tratada por la doctrina nacional,
pero no existen antecedentes de su tratamiento por los tribunales.
Pues bien, mediante el presente estudio intentaré establecer un criterio que
permita, tanto a operadores jurídicos, como a letrados y catedráticos, elaborar
una sencilla explicación del fenómeno, problemático y polémico por cierto,
referido a los delitos impropios de omisión, o de comisión por omisión si se
prefiere, relacionado con el tema del homicidio, debido a que su regulación no
aparece escrita en Código Penal venezolano (2005).
Se habla de un tema polémico en virtud de que muchos autores consideran
que la aplicación de los delitos de omisión impropia, violenta el principio de
legalidad (nullum crimen sine lege), mientras que otros, expresan que todo
radica en un conflicto interpretativo de corte gramatical, en lo que al verbo
típico se refiere.
Por otro lado, sólo se hará mención de los casos de delitos de homicidio
a los fines de simplificar la visión y análisis del tema planteado, además de la
evidente significación y relevancia que involucra este delito cuyo resultado
abarca la muerte de los seres humanos.
En otras palabras, la muerte del hombre, en toda época y lugar, es el
atentado más grave que se puede cometer en contra de una persona. La
historia del homicidio es, en el fondo, la misma historia del Derecho Penal.
Por ello, el bien jurídico protegido de la vida humana, es un valor que se haya
proclamado en el artículo 43 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela (2009) y establece que “el derecho a la vida es inviolable. Ninguna
ley podrá establecer la pena de muerte, ni autoridad alguna aplicarla”. Este es
pues, el primero y más importante de los derechos individuales, considerado
como el presupuesto básico y fundamental del que depende la existencia
y perfeccionamiento de los restantes derechos reconocidos en el texto
constitucional.

De allí, la importancia de esclarecer la posibilidad de cometer el delito de
homicidio a través de los medios de comisión por omisión, y permitir que
los sujetos involucrados en la comisión de este tipo de delitos sean juzgados
acorde con los principios del debido proceso, obteniendo la justa retribución y
reparación del mal causado al Estado y principalmente a la víctima del delito.
No obstante, para resolver esta situación, será necesario confrontar el
castigo del delito de homicidio por comisión o por omisión con el principio
de legalidad, a los efectos de determinar si su aplicación tiene o no cobertura
constitucional y legal.
La Omisión Impropia en la Doctrina Venezolana

En Venezuela, en principio y antes de la entrada en vigencia de la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (2007, LOPNNA),
no existía ninguna obra dedicada específicamente al estudio de la omisión
impropia. No obstante, los manuales de derecho penal general y especial,
hacen referencia a ella como una forma de realización del hecho punible,
pero sin entrar a profundizar en los detalles que al respecto ha realizado la
doctrina de muchos otros países, como Alemania, España, Colombia, México
y Argentina, por solo mencionar algunos.
En este sentido, fue en el año de 1998 cuando en Venezuela se reconoce,
legalmente, los delitos de comisión por omisión en la LOPNNA que dispone
en su artículo 219 que: “Quien esté en situación de garante de un niño o
adolescente por virtud de la ley, de un contrato o de un riesgo por él creado,
responde por el resultado producido correspondiente a un delito de comisión”.
No obstante, la novedosa regulación de los delitos de omisión impropia en
la LOPNNA, la responsabilidad penal que puede derivarse por este medio de
comisión, no se haya expresamente regulada en el Código Penal venezolano.
Ahora bien, dado que, en otros países, el silencio de la ley no fue obstáculo
para castigar este tipo de delitos (tal como sucedió en el caso de España),
cabe preguntarse si será necesaria una disposición similar en el Código Penal
que pueda aplicarse en los supuestos no contemplados en la LOPNNA, es
decir, cuando los sujetos pasivos no sean niños ni adolescentes, sino que, sean
personas adultas.
Cuando se pasa a estudiar el delito de homicidio intencional, y muchos años
antes de que existiera en Venezuela la LOPNNA, algunos autores venezolanos
al referirse a los medios de comisión, incluyen los casos de omisión impropia,
sin hacer distinciones de los sujetos pasivos. A tal efecto, se indica, brevemente,
cuáles han sido sus explicaciones.
Mendoza (1967:406) señala que la acción en el delito de homicidio
voluntario, puede ser por comisión o por omisión, lo primero cuando se causa
la muerte por acto positivo del sujeto activo, por ejemplo, con un disparo de
revolver; lo segundo, cuando se deja de ejecutar un acto material necesario a la
vida, no amamantar la madre a su hijo.

Grisanti y Grisanti (2009:23), cuando establece los medios de perpetración
del homicidio intencional simple, en una de sus clasificaciones, habla de los
medios de acción (disparar un revolver) o de omisión (la persona que está
jurídicamente obligada a suministrar alimentos a una criatura de pocos meses,
no se los da y así determina la muerte del infante).
Así mismo, Arteaga (2006:149), al referirse a la comisión por omisión
expresa que “realizar algo o producir un resultado omitiendo la conducta
debida, constituye una acción en cuanto a la producción del resultado, aunque
éste se obtenga por una omisión”. Es decir, en la omisión hay una realidad
que puede ser valorada objetivamente por el ordenamiento jurídico como un
comportamiento, como conducta.
Otro autor venezolano que ha tratado el tema es Rodríguez (2007:220,221),
para quien los delitos de comisión por omisión, son aquellos que versan
sobre el incumplimiento de un deber propio de la persona que ha omitido,
permitiendo la producción del resultado, que estaba obligada a evitar. Luego
este mismo autor da a conocer la discusión en la dogmatica penal respecto
a la legalidad de estos delitos, y mantiene su criterio en que no infringen
el principio de legalidad, ya que, resulta insostenible afirmar que los tipos
penales deban leerse de una forma meramente causal y en el sentido de exigir
acciones en detrimento de la posibilidad, que puede verificarse en la realidad
del delito, en cualquier momento de que ellos sean realizados a través de
omisiones impropias dirigidas a producir el resultado o, lo que es lo mismo,
a no evitarlo.
Por su parte, Figueroa (2006:200), pareciera ser el primer autor en tratar,
de forma específica, el tema de los delitos de omisión impropia en la legislación
venezolana, y luego de hacer un acertado análisis de las distintas posturas en
pro y en contra de este polémico tema, establece que:
Las normas del Derecho Penal pueden transgredirse indiferentemente

mediante acción u omisión, por lo que se justifica plenamente el
castigo de ambas modalidades del comportamiento sin necesidad de
regulación expresa de la comisión por omisión. Tanto la acción como la
omisión pueden deducirse del mismo texto legal, porque lo prohibido
en general son comportamientos que quebranten la norma como pauta
de conducta (…), no la mera causación de resultados.
Los Delitos de Comisión por Omisión

En principio, se debe tener claro que los delitos pueden cometerse tanto
en la forma de comisión como en la forma de omisión, los cuales son dos
categorías o especies del género de la conducta del sujeto activo.
En cuanto a la omisión, ella presenta diferencias entre sí, según se trata o no
de delitos de resultado. Y en base a ello, se divide en delitos de omisión propia,
y en delitos de omisión impropia. Existe la primera cuando, el autor no haga

algo que debe hacer, es decir, se actualizan en la infracción de normas de tipo
preceptivo; y existirá la segunda cuando, el legislador prevea expresamente
la producción de un resultado con motivo de la conducta omisiva, se trata
entonces de la infracción de normas de carácter prohibitivo.
Sobre este aspecto, señala Gómez (1999:179) que el Código Penal aparecen
dos clases de delitos de omisión: la pura o propia y la impropia o de comisión
por omisión: “en los delitos de omisión propia la norma preceptiva obliga al
sujeto a la realización de un determinado comportamiento, mientras que en
los delitos de comisión por omisión obliga al garante a evitar la producción de
un resultado típico” .
Ahora bien, no puede afirmarse, a priori, que en los delitos de omisión
impropia se equiparan los conceptos de acción y de omisión, sino que en cada
caso, el tipo penal que se esté analizando brindará la posibilidad de establecer la
forma de comisión delictiva, esto es, en la descripción típica, el verbo que utilice,
dará la pauta para determinar si la conducta puede ser cometida solo mediante
acción, únicamente por medio de omisión o si resultan aplicables ambas.
En este sentido, al lado de los delitos de comisión por acción subsisten, con
mayor relevancia, los casos de delitos de omisión no regulados expresamente
por la ley, donde la doctrina considera que la mayoría de los delitos de comisión
en cuyo tipo se incluye un resultado de lesión o peligro, pueden ser realizados
también mediante la no evitación del resultado, siempre que haya un deber
jurídico de intervenir.
Así pues, para continuar correctamente el análisis, se debe significar
las características principales de los delitos de comisión por omisión, a fin
de posibilitar la cabal comprensión de la problemática en tratamiento. En
consecuencia, se habla del cumplimiento de tres requisitos, a saber:
a) Un elemento objetivo, que sería la omisión propiamente dicha, es decir,

un no hacer, o hacer algo distinto a lo que ordena la norma;
b) Un elemento subjetivo, que en este tipo de delitos estaría constituido
por la voluntad dolosa;
c) Un elemento normativo, que consiste en el deber de actuar, o lo que de
seguida se explicará como la Posición de Garante.
Como peculiaridades de esta figura de la comisión por omisión, Mir

Puig (2005:317) señala que la posición de garante integra necesariamente
“la situación típica” de los delitos de comisión por omisión no expresamente
tipificados. A “la ausencia de acción determinada” debe seguir en ellos la
producción de un resultado. Y a “la capacidad de acción” debe comprender la
capacidad de evitar dicho resultado.
En este sentido, explica Mir Puig (ob. cit.) que, la llamada posición de
garante se da cuando le corresponde al sujeto activo una específica función de
protección del bien jurídico afectado, o una función personal de control de una
fuente de peligro en ciertas condiciones. Y aparte de esta fórmula general aquí
planteada, se equipara la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica

obligación legal o contractual de actuar y, b) Cuando el omitente haya creado
una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una
acción u omisión precedente.
Así por ejemplo, tal deber legal lo tienen los padres para con sus hijos
menores de 18 años, quienes pueden intencionalmente por omisión (dejar de
alimentar a un hijo recién nacido) ocasionarle la muerte. Esto quiere decir,
en consecuencia, que la ley o el contrato determinan en cada caso quién es la
persona jurídicamente obligada a actuar para impedir la muerte de alguien.
Asimismo, esta posición de garante, como explica Muñoz (2004:39), también
puede fundamentarse en la prestación de servicios, asumida libremente, a
personas desvalidas, ancianos, niños, enfermos, etc., cuando se encuentran
en situaciones de peligro para la vida o la integridad física, como puede ser el
caso del profesor de natación que el primer día de clase deja dolosamente que
se ahogue el niño que le ha sido confiado.
Y finalmente, también cabe el caso de la creación de una situación de
peligro para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión
precedente, que constituye la llamada idea de la injerencia, la cual como bien
lo explica Buompadre (2003:102), significa que quien con su actuar genera
un peligro de lesión de un bien jurídico ajeno, tiene el deber de procurar que
ese peligro no se convierta en un daño. Quien con su hacer activo, aunque sea
sin culpa, ha dado lugar al peligro inminente de un resultado típico, tiene la
obligación de impedir la producción de ese resultado, como sería el caso de
quien hace fuego en el bosque para calentarse y por ello tendrá la obligación
de procurar que el fuego no degenere en el incendio del bosque.
La Conducta típica del Delito de Homicidio

El Homicidio consiste en matar a otro ya sea tanto en la modalidad de
la comisión como de la omisión. En este sentido, caben las más diversas
modalidades y medios de comisión, los cuales pueden ser directos como
disparar un revolver, o indirectos, azuzar a una animal furioso contra el
sujeto pasivo. Y tomando en cuenta que se está frente a un delito de resultado
material en el que el legislador solo prohíbe la producción de un resultado
sin determinar la clase de comportamiento típico, no importa el modo de
su ejecución, sino que, la acción alude necesariamente el mismo resultado
típico, que siempre será “el que intencionalmente haya dado muerte a alguna
persona”, según lo establecido en el artículo 405 del Código Penal.
Por otro lado, como se dijo al inicio, la comisión por omisión es posible en
el delito de homicidio, siempre y cuando el sujeto activo tenga una posición
de garante respecto del sujeto pasivo, fundada en un deber legal o contractual,
o en la creación de un riesgo para la vida mediante una acción u omisión
precedente.
Sobre este aspecto, también ha sido claro Buompadre (2003:102) quien al
referirse al delito de homicidio en la legislación penal de Argentina, señala que

la acción en este delito consiste en “matar a otro”, lo cual implica la destrucción
de una vida humana, y que además de la comisión, también puede cometerse
por omisión impropia. Por ello, dice este autor que:
La doctrina es uniforme en señalar que estamos frente a un delito de

resultado material o de lesión del bien jurídico vida humana. Se trata
de aquella clase de delitos que se denominan “tipos resultativos o tipos
prohibitivos de causar”, en los cuales la ley se limita solo a prohibir la
producción de un resultado sin determinar la clase del comportamiento
típico. Son tipos de injusto que no especifican el modo de ejecución,
se limitan a exigir la producción de un resultado sin indicar cómo o de
qué modo debe arribarse a dicho resultado. En la gran mayoría de los
delitos con estas características, la acción alude también al resultado
típico, esto es, que cualquier forma que adopte la acción, siempre es
una forma típica: “el que matare”.
El problema del nexo causal

Ahora bien, tratándose el homicidio de un delito de resultado, cobra especial
relieve la explicación de la relación de causalidad. Es decir, las teorías sobre
el nexo causal, han sido creadas y explicadas, como un aporte doctrinario y
jurisprudencial, a los fines de poder vincular o relacionar la conducta humana
con el resultado típicamente antijurídico. Así, para el caso específico del delito
de homicidio, siempre será necesario conocer, ¿cuál es la causa del resultado
de la muerte de una persona? Y luego establecer si como causa de ese resultado
puede incluirse a las conductas omisivas.
El principio general señala que, la acción si puede ser considerada como
causa del resultado, mientras que, la omisión, desde el punto de vista natural
comprende la frase “la nada, nada puede causar”, por lo que, no puede ser
causa de ningún resultado.
En efecto, explica Jiménez de Asúa (1984:232) que, en sus inicios, la
opinión dominante consideraba imposible hablar de causalidad material en
los delitos omisivos, ya que, la condición causal de un resultado encierra
en sí la idea de “fuerza motriz”, que no existe en las omisiones. Pero luego
reconoce, una nueva concepción de las omisiones, en la que el eje del delito
es la “acción esperada”. La pregunta decisiva se formula así: ¿hubiera sido
impedido por la “acción esperada” el resultado que el derecho desaprueba?
Cuando esta pregunta se responde afirmativamente, la omisión es causal en
orden al resultado (p.233).
Desde otro punto de vista, el conflicto interpretativo que genera el tipo
omisivo impropio es que, el hecho del autor no provoca el resultado, sino que
el proceso causal corre paralelamente a la conducta omisiva del agente. Así, el
ejemplo clásico, siempre recurrido por muchos autores, de la madre que deja
de alimentar al niño para que muera, según explica Zaffaroni (2000), es una

afirmación dudosa, incluso en los textos legales que contienen una clausula de
equivalencia, ya que, se reconoce que “dejar morir” tiene un contenido injusto
menor que “matar” (p.553).
En otras palabras, la madre que en lugar de amamantar a su hijo teje
calcetines, su conducta “causa” calcetines, pero no así la muerte de su hijo,
que sobreviene por un proceso causal independiente. Entonces, ¿cómo se
puede imputar el resultado al agente, si su conducta no causa el resultado
típicamente relevante?
En el tipo activo, no se generan dudas de que la acción es la causa del
resultado: si disparo a un órgano vital de una persona, seguramente provocaré
su muerte, existiendo un clarísimo nexo causal. Ahora bien, el análisis de la
comisión por omisión debe diferir, pues allí, no corresponde hablar de un
nexo causal, sino de un nexo de evitación, es decir, implica un relacionamiento
hipotético entre la conducta debida del agente y el resultado, no ya como su
causación, sino como su evitación.
Ahora bien, modernamente la dogmática jurídico-penal acepta que, la
verificación del nexo causal entre la acción y el resultado no es suficiente para
imputar ese resultado al autor de la acción. Sino que, se requiere examinar la
relevancia del nexo causal que permita comprobar que ese resultado puede ser
objetivamente imputado al comportamiento del autor.
En consecuencia, son necesarios criterios de tipo normativo para
fundamentar lo que, actualmente, se denomina como “imputación objetiva”,
cuyo máximo exponente es el autor Claus Roxin (1999). Conforme a esta
teoría, se puede brindar una solución a los inconvenientes interpretativos del
proceso causal, proporcionando respuestas al caso de las omisiones impropias.
De tal forma y a grandes rasgos, explica Roxin que existe imputación
objetiva solo si se dan los siguientes requisitos:
1. Que el hecho del agente genere un riesgo prohibido para el bien jurídico.
2. Que, por lógica, ese riesgo no se encuentre permitido, y en su caso, que
no se vulneren significativamente sus límites jurídicos.
3. Que ese riesgo no permitido se realice efectivamente en el resultado, es
decir, que lo genere.
Pues bien, a la luz de la teoría de la imputación objetiva, y tomando el
célebre y conocido caso de la madre que no amamanta a su hijo, es claro que, su
inacción, entendida normativamente como falta de realización de la conducta
debida, claramente genera un riesgo relevante para el bien jurídico que tiene
el deber de preservar, siendo evidente que ese riesgo no está permitido (siendo
prohibido por contrario al régimen de la patria potestad), además que, ese
riesgo prohibido finaliza realizándose el resultado de la muerte.
En tal sentido, existe un indudable dominio del hecho, aún en el caso del
homicidio cometido por omisión, ello en virtud de que, el agente ostenta el
cómo de su realización, desde que claramente domina el proceso causal a su
arbitrio, existiendo previsibilidad del resultado de la muerte y conociendo
efectivamente que la generación del riesgo no permitido desembocará en el
mismo, lo que se traduce en la comisión del verbo típico de los homicidios

intencionales contemplados en el artículo 405 y siguientes del Código Penal
venezolano.
El Principio de Legalidad
Partiendo del enunciado constitucional, que establece el numeral 6 del
artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
conforme que “Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones
que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”,
son muchos los autores que consideran que los casos de omisión se encuentran
expresamente previstos en la Parte Especial del Código Penal, y que por ello,
pretender aplicar los casos de comisión por omisión en los delitos de acción,
significa hacer uso de una analogía desfavorable que violenta el principio de
legalidad antes citado.
En este sentido, se ha generado una larga discusión en la dogmática penal
respecto a la legalidad de los delitos de comisión por omisión, la cual, conforme
explica Silva Sánchez (citada en Rodríguez, ob.cit.), puede ser sintetizada en
tres corrientes:
1. Infringe el principio de legalidad, al no estar previstos expresamente
en las normas jurídico-penales, y que además la sanción de los mismos sería
una analogía contra reo, toda vez que, los tipos penales ordinarios (v.gr. el
homicidio), no están referidos a omisiones sino únicamente a acciones, a
conductas positivas que causan un determinado resultado solamente.
2. No son ilegales, pero que en todo caso, su sanción general conforme a los
tipos de la Parte Especial genera suspicacias, por lo que, resultaría preferible
crear una formula en la Parte General destinada a admitir la realización de los
tipos especiales a través de una omisión impropia.
3. No infringen el principio de legalidad ni constituyen analogía
contraria al reo, toda vez que de la interpretación correcta y conforme al
sentido común de los tipos de la Parte Especial se desprende que ellos pueden
ser cometidos no sólo mediante conductas positivas o comisión sino también
a través de omisiones impropias, sin que ello implique desvirtuar el contenido
de tales tipos penales (p.221).
Por sólo mencionar un autor, en argentina, Zaffaroni (ob.cit.) expresa que
“habiendo tipos omisivos impropios escritos, no se explica la razón por la cual
deba existir una fórmula general para elaborar analógicamente los que no han
sido escritos” (p.552). Para este autor, las fuentes de la posición de garante son
igual de inadmisibles y a tal efecto explica que:
Es inadmisible que se pretenda salvar la legalidad penal con el deber

de emerger de otras leyes, como puede ser la civil: el incumplimiento
de un contrato no es materia del código penal, sino que constituye un
injusto civil y nada autoriza a convertirlo en penal en ausencia de un
tipo escrito (p.553).

Así refiere Zaffaroni que, en la ley argentina no existe una formula general
de equivalencia que habilite la construcción analógica de los tipos no escritos
y, de existir, ella misma sería inconstitucional frente a la general prohibición de
la analogía in malam partem. Por ende, conforme a toda la tradición legislativa,
no hay referencia alguna a la omisión que permita inferir la posibilidad de
construir analógicamente estos tipos judiciales (p.553).
En sentido contrario, en España los delitos de comisión por omisión
fueron admitidos antes de que se establecieran expresamente en el Código
Penal de 1995, y como ejemplo de ello, la Sentencia Nº 3958, del Tribunal
Supremo de España, en Sala Penal, del 08 de julio de 1991, ya se manifestaba
a favor de la comisión del delito de homicidio por la modalidad de la omisión,
sin necesidad incluso de hablar de la posición de garante, siendo más relevante
atenerse al dolo del sujeto activo, y explica que:
En el homicidio cabe la modalidad de realización del tipo penal

activa y omisiva, y también, por supuesto, cabe la de comisión por
omisión, sin problema alguno respecto al principio de legalidad
que no se ensancha en absoluto con esta interpretación. El Código
se refiere al que matare a otro y, en estos términos, la muerte dolosa
puede y debe ser imputada a cualquiera que ponga una condición
suficiente para producirla.
Lo importante es que se llegue, por una vía correcta, a la inferencia
del “animus necandi” que en este caso aparece especialmente probado,
como ya se dijo.
La doctrina científica se refiere, al tratar del delito llevado a cabo
mediante la modalidad de comisión por omisión, a que el sujeto
estuviera en condiciones de evitar el resultado y que ocupara la llamada
posición de garante, es decir, que hubiera en el sujeto activo una
obligación de actuar para evitar el resultado lesivo o, como en este
caso, letal.
Ni siquiera hay que acudir, para llegar al resultado penal, a esta figura
que, en este caso, se daba con exceso y que nadie podrá poner en tela
de juicio: es quien se hace pasar por médico y gana la confianza de la
enferma, mujer de 84 años, hasta el punto de autorizarle la extracción
de todos sus ahorros, quien actúa de la manera que queda relatada. Y
este actuar ni siquiera es de los que han de subsumirse en la modalidad
de comisión por omisión, sino que alcanza una expresión específica de
omisiva, porque se trata de un actuar entre activo y omisivo, según las
circunstancias, conjugando directamente el verbo del delito porque él
sabe que eliminando toda ingesta vitamínica y prescribiendo fármacos,
como los que han quedado reflejados anteriormente, el resultado de
muerte se produciría fatal e inmediatamente. Lo sabe y lo quiere y, de
esta manera, la calificación de homicidio no ofrece duda. (Subrayado
del autor)

De acuerdo con la legalidad de los delitos de comisión por omisión,
Rodríguez (ob.cit.) señala que:
(…) la Constitución, al consagrar el principio de legalidad en el

numeral 6 del artículo 49, hace referencia a actos u omisiones, por
lo que entender que la comisión por omisión u omisión impropia no
puede ser enmarcada en dicho principio de legalidad como especie de
las omisiones, no es más que desvirtuar lo dicho por el constituyente
venezolano. Así, el ordenamiento jurídico venezolano, en su ley
suprema, ha entendido que no han de castigarse sólo las acciones
sino también las omisiones, y dentro de éstas cabe subsumir tanto las
propias como las impropias. (p.221).
De igual modo se expresa Figueroa (ob.cit.) al afirmar que, no existe

ningún obstáculo para sostener que toda prohibición abarca el hacer activo
y el omisivo indistintamente, por lo que se justifica plenamente el castigo de
ambas modalidades del comportamiento sin necesidad de regulación expresa
de la comisión por omisión. Así, de la prohibición de matar se deduce que
no solo está proscrito dar muerte mediante acción sino también por omisión
(p.200).
Planteamiento de un Caso de Homicidio

Un caso que expone el profesor Rebollo (s.f.) de la Universidad Autónoma
Barcelona y que merece ser analizado detalladamente es el siguiente:
En el curso de una pelea entre Pedro y Manuel, sobre el muelle de

un puerto: Pedro, en evidente estado de embriaguez alcohólica perdió
el equilibrio al recibir un golpe en la cara, cayendo al agua con una
momentánea pérdida de conocimiento. Era invierno y la temperatura
del agua no superaba los cuatro grados. Manuel hubiese podido, sin
gran esfuerzo, sacar personalmente del agua a Pedro, puesto que el
cuerpo flotaba justo pegado al muelle. Pese a esto, decidió irse. Pedro
recuperó momentáneamente la consciencia al marchar su agresor, pero
no pudo salir del agua a causa de su estado etílico y la temperatura del
agua, falleciendo por hipotermia.
Luego de planteado el caso, el profesor Rebollo plantea las siguientes

interrogantes:
1. ¿El caso nos plantea un supuesto de omisión propia del deber de socorro,
o de comisión por omisión? Razone su respuesta.
2. ¿Cree que existe dolo de homicidio en la conducta de Pedro? En caso
afirmativo, ¿De qué clase?.
En el presente caso, es evidente que no se puede subsumir la conducta de

Manuel en un delito de omisión de socorro, descrito en el único aparte del
artículo 438 del Código Penal, en concurso con el delito de lesiones según sea
el caso, ni mucho menos hablar del homicidio preterintencional.
Por el contrario, en atención a los anteriores criterios doctrinarios, se
considera que se está en presencia de un delito de homicidio intencional
simple con dolo eventual de comisión por omisión.
El dolo eventual está claro en virtud de la actitud asumida por Manuel,
quien debió representarse el resultado de la muerte de Pedro al verlo caer en
el agua, en ese estado etílico y dada las condiciones climáticas del lugar; y
aún a pesar de tal representación, le fue indiferente ese resultado, y actuando
con desprecio al bien jurídico de la vida de Pedro abandona el lugar. En otras
palabras, Manuel no tiene simplemente la intención de abandonar a su suerte
a Pedro, sino que, ante la circunstancia de su caída en el agua, Manuel se
representa su posible muerte y procede aceptarla anticipadamente en el caso
de que se produzca.
Por supuesto que, en este caso no existe un dolo directo de querer matar,
pero sí el dolo eventual, el cual se materializa, no por una acción de Manuel
sino, por la omisión de prestar la ayuda para sacar a Pedro del agua. En
consecuencia, existe la comisión del delito de homicidio intencional por
omisión, ya que, al inicio Manuel sólo tenía intención de lesionar a Pedro,
pero cuando le da el golpe que lo hace caer al agua, crea una situación de
peligrosidad para la víctima que lo convierte en posición de garante para evitar
el resultado dañoso que podría producirse, y al no evitar este resultado, sino
que, le es indiferente, se convierte en autor, en comisión por omisión, del
fallecimiento posterior de Pedro.
Siguiendo el planteamiento de Mir Puig (ob.cit.), sobre las peculiaridades
de la figura de la comisión por omisión, al ser aplicadas al caso acá analizado
quedarían expresadas así:
a) A la situación típica, debe añadirse la posición de garante del sujeto

activo. En efecto, Manuel asume una posición de garante debido
a su conducta previa de golpear a Pedro, que crea una situación de
peligro para el bien jurídico de su vida, cuando éste cae al agua y pierde
momentáneamente el conocimiento.
b) A la ausencia de una acción determinada, se añade la aparición de
un resultado. En el caso planteado, es claro que ante la ausencia de
ayuda de parte de Manuel, sobreviene la muerte de Pedro.
c) A la capacidad de realizar la acción debida, debe comprender la
capacidad de evitar la aparición del resultado. Así se establece que
Manuel estaba en la capacidad de sacar, sin gran esfuerzo, a Pedro del
agua, ya que, su cuerpo flotaba justo pegado al muelle.
Ahora bien, el caso, muy ejemplificado por la doctrina nacional y extranjera,

de la madre que deja de amamantar a su hijo, hoy en día, puede ser resuelto
con la disposición del artículo 219 de la LOPNNA. Pero puede darse un caso

de consecuencias jurídicas muy parecidas que necesitaría ser resuelto por el
Código Penal, si se imagina que es una hija adulta que intencionalmente deja
de alimentar y suministrar los medicamentos a su padre (quien es un anciano
incapaz de proveerse a sí mismo) para ocasionarle la muerte.
En este último caso, ya no se hablará de un dolo eventual, sino de un
dolo directo homicida cuya modalidad de comisión no está representada
por la acción sino por una omisión. Entonces cabe preguntar, ¿cómo ante
tal intención, algunos autores no están de acuerdo en aplicar el delito de
homicidio calificado previsto en el numeral 3, letra a, del artículo 406 del
Código Penal?
De tal forma y como se expuso al principio, la cuestión se relaciona con
un conflicto de interpretación gramatical del verbo típico, ya que, cuando
el artículo 405 ejusdem, dice “el que intencionalmente haya dado muerte a
alguna persona”, es claro que, se puede “dar muerte” tanto por acción como
por omisión. Y, a la luz de la teoría de la imputación objetiva, tanto la
conducta prohibida (apuñalar) como la acción distinta a la debida (omisión
de dar alimentos), provocan un estado de peligro no permitido para el bien
jurídico de la vida humana, siendo que dicho riesgo típicamente relevante
desemboca en el resultado típico.
En definitiva, la cuestión vinculada a la presunta integración analógica
en las omisiones impropias “no escritas” se resuelve en la fase de la conducta,
dado que, es en ella donde el agente tiene la idea criminal, toma la decisión y
selecciona los medios para cometer el delito que en este caso es un medio de
omisión.
En conclusión, es lógico que, cuando se quiere incorporar la comisión
por omisión en los casos de homicidio intencional, se debe examinar
detalladamente si se cumplen con todos los elementos o requisitos de este tipo
penal en concreto. Y teniendo claro el resultado de la muerte del sujeto pasivo,
otro elemento que siempre debe estar presente (antes de analizar la conducta
omisiva) es el dolo de matar, es decir, la intención de causar la muerte por
parte del sujeto activo con su actuar omisivo.
Para culminar este punto, un caso parecido al explicado al inicio, fue
resuelto por el Tribunal Supremo de España, en sentencia No.4106, del 12 de
julio de 1991 (años antes de la reforma de 1995) de la misma forma:
Es obvio, pues, que el ánimus necandi debe apreciarse cual hizo la

Sentencia de instancia. La causa de la muerte fue la descomunal paliza que
le propinaron los procesados, y que según los peritos médicos, fue la causa
principal, porque aunque aisladamente consideradas las heridas no fueran
mortales, el politraumatísmo global sí que era apto para producirla. Y las
circunstancias concurrentes, frio, embriaguez y desnudez coadyuvaron a
dicha muerte, pero no fueron causa determinante de la misma. Es por
ello que con la multiplicidad de golpes que le propinaron con los puños e
infiriéndole patadas, el propósito de muerte resulta evidente, al menos
con dolo eventual. (…)

Por último, en todo caso, una vez que los propios procesados habían
creado la situación tan gravosa para la víctima, se convirtieron en
posición de garantes para obviar el resultado dañoso que pudiera
producirse, y al no evitar aquél, son autores en comisión por omisión
del fallecimiento posterior de la persona a la que previamente habían
inferido múltiples golpes, que normalmente debieron producir su
muerte, a lo que coadyuvaron las circunstancias ambientales, sin que
los procesados hicieran nada por intentar reducir los riesgos que
debían haber previsto. (Subrayado del autor)
Conclusiones
Cuando el Código Penal se refiere a las normas generales en su Libro
Primero, son muchos los aspectos teóricos del derecho penal que se estudian
para regular la correcta aplicación de los delitos y que, expresamente, no se
hayan consagrados en la ley penal. Así por ejemplo, cuando muchas veces se
ha discutido la culpa consciente y su cercanía con el dolo eventual, acaso deja
de aplicarse una consecuencia jurídica por homicidio intencional u homicidio
culposo, porque no existe una norma expresa en la constitución o ley penal
que hable sobre ello.
En estos casos, es evidente que el más respetado apoyo doctrinario
y jurisprudencial ha sido la base fundamental para la aplicación de los
conceptos de dolo y culpa, en la estructura del tipo penal de homicidio, sin
que ello implique una violación del principio de legalidad antes expuesto.
Igual consecuencia, se debe tener presente en la aplicación de los argumentos
doctrinarios para que se logre la configuración del delito de homicidio a través
de un medio omisivo de comisión.
En este sentido, de acuerdo el tipo penal de resultado que implica el delito
de homicidio, su transgresión puede efectuarse indiferentemente mediante
una acción u omisión, por lo que, este autor considera, en respeto de las demás
opiniones contrarias, que se justifica plenamente el castigo de este delito por
un medio de comisión omisivo, sin necesidad de esperar que se produzca una
regulación expresa en el Código Penal venezolano.
En palabras de Figueroa (ob.cit.), cuyo criterio se comparte, de cualquier
tipo penal de resultado puede deducirse la prohibición de cualquier conducta
(activa u omisiva) con tendencia a la producción del resultado. Así, de la
prohibición de matar se deduce que no solo está proscrito dar muerte mediante
acción sino también por omisión (p.201).
Por otra parte, muchos autores hablan de que existe una aplicación de
analogía por parte del juez para poder encuadrar la conducta omisiva del
agente como causa del resultado de la muerte. Siendo este un criterio que no se
encuentra bien sustentado, ya que, el juez al resolver un caso sobre un delito de
homicidio, para nada aplicaría la analogía, sino que, por el contrario, aplicaría
sus conocimientos de la teoría del delito para poder encuadrar, perfectamente,

la conducta omisiva del agente en los tipos penales de prohibición referidos a
las distintas categorías de homicidio.
Por ello, que el Juez, en un caso concreto, tenga que estudiar o analizar las
fuentes de la posición de garante en otras leyes o por la vía del contrato, no
significa que, se está creando un nuevo delito basado en leyes de carácter civil,
sino que (como puede suceder en la aplicación de cualquier otro delito), el
juez efectúa dicho análisis para poder encuadrar la conducta del agente en el
tipo penal expresamente consagrado en el Código Penal venezolano referido
al delito de homicidio.
Así por ejemplo, para aplicar un delito de apropiación indebida (artículo
466 del Código Penal), en muchas ocasiones, se debe analizar la figura del
depósito o de cualquier otro contrato, cuyas regulaciones están incluidas en
las disposiciones del Código Civil, y no por ello se prohíbe su aplicación por
considerar que se hace uso de la analogía en la creación de un nuevo delito.
Por otro lado, algunos autores, como Zaffaroni (ob.cit.), planteaban la idea
de que los casos de comisión por omisión tienen una menor gravedad, y que
por ello, no podrían equipararse a los casos de pura acción. Es decir, para ellos,
no es lo mismo matar a que dejar que se muera una persona. Estas ideas parten
de un análisis parcial y sesgado, ya que, cuando se plantea la tesis de aplicar
las conductas omisivas en la producción del resultado de la muerte de una
persona, en estos casos, deben comprobarse plenamente la intención de matar
del sujeto activo. Por lo que, no se trata de dejar morir, sino que, al igual que
la acción, se trata de matar intencionalmente a una persona dejando de hacer
una conducta a la que estaba jurídicamente obligado.
Sobre este aspecto, Figueroa (ob.cit.), opina que podría apreciarse más
grave el hacer omisivo, ya que el resultado se imputa a personas que eran
garantes del bien jurídico, es decir, a sujetos sobre los cuales el ordenamiento
jurídico había depositado su confianza, esperando que impidieran que se
produjera el resultado (p.201).
Asimismo, Figueroa plantea la necesidad político criminal de castigar
penalmente estas conductas, ya que, “desde la perspectiva del ciudadano común
es indiferente que sus derechos sean quebrantados de una u otra manera, ya
que igualmente el bien jurídico ha sido lesionado” (p.201). En efecto, si se
parte de la aceptación de que la muerte puede ser causada intencionalmente
mediante una conducta omisiva, las víctimas del homicidio, que serán los
familiares más cercanos al occiso, no van a examinar el comportamiento del
sujeto activo para permitir que pueda surgir la impunidad del delito por
violación del principio de legalidad. Para ellas, lo importante es que se produjo
una muerte que ha quebrantado sus derechos.
En este sentido, no es acorde a los principios fundamentales de un Estado
Democrático y Social de Derecho y de Justicia (artículo 2 de la CRBV), que en
Venezuela se reconozca la posibilidad de cometer un delito de homicidio por
omisión, pero que, ante tales resultados de muerte dolosa, se premie al culpable
con un delito de menor entidad (omisión de socorro) por considerar que no existe
una norma legal expresa que permita la aplicación de la comisión por omisión.

Muy por el contrario, se reitera el criterio del autor, en el sentido de que,
en la legislación penal venezolana, es perfectamente posible sancionarse los
delitos de comisión por omisión en el caso de homicidio, sin necesidad de que
exista una norma en especial que los regule. Pero, a los efectos de respetar los
demás criterios doctrinarios y permitir una más adecuada administración de
justicia en favor de todos los miembros de la Sociedad, se considera oportuno
y necesario incluir, en un futura reforma del Código Penal, una regulación
legal sobre los medios de comisión por omisión, que disipe cualquier duda
sobre su inconstitucionalidad y permita la causación de estos casos en los
estrados judiciales.
En apoyo a lo enunciado, se culmina este estudio con las muy acertadas
palabras de Figueroa (ob.cit.) quien, al referirse a la posibilidad de que se
consagre legalmente los delitos de comisión por omisión en el Código Penal
venezolano, ha expresado que:
Aunque acción y omisión sean lo mismo desde el punto de vista

normativo, con una previsión legal se despeja cualquier duda respecto
a la prohibición de analogía. Además, se establece formalmente una
reacción penal contra estos hechos, que tienen la misma gravedad que
una acción cometida en las mismas circunstancias. En realidad, la
ausencia de regulación es un factor que genera impunidad, ya que
la omisión impropia se castiga únicamente cuando lo decide el juez,
según su saber y entender, lo cual normalmente realiza sólo en casos
muy graves y excepcionales, y a veces ni siquiera, tal como ha ocurrido
en Venezuela.
Además, una regulación expresa de la comisión por omisión
favorece la actividad judicial, ya que ciertas pautas respecto a la
comisión por omisión, sirven de guía para una mejor administración
de justicia en la materia, impidiendo por lo menos formalmente que el
juez pueda excederse en la incriminación de estos hechos, sobre todo
en aquellos países que no gozamos de una amplia cultura jurídica.
(p.204, subrayado del autor).

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deben entregarse en archivos apartes con extensión .jpg y en alta resolución.
De existir dudas, consultar con el Comité Editorial para la asesoría al respecto.
El autor podrá ser contactado para solventar cualquier eventualidad que se
presente.
2.5. Solicitud de publicación: Se debe anexar una carta dirigida al Comité
Editorial de la Escuela Nacional de Fiscales, firmada por el o los autores, en
la que se exprese la solicitud de publicación del artículo, la aceptación de las
normas editoriales y la cesión de los derechos de publicación.
3. Evaluación y publicación de los trabajos

3.1. Arbitraje: Todos los artículos serán arbitrados bajo la modalidad
Sistema Doble Ciego, por especialistas en las respectivas áreas de conocimiento.
3.2. Condición de recepción: Los trabajos recibidos deben presentarse
únicamente de acuerdo a las presentes normas. De lo contrario, serán devueltos
a sus autores o autoras para su correspondiente reestructuración.
3.3. Veredictos: Los veredictos posibles luego del arbitraje son:
Publicación, Publicación sujeta a modificaciones, No publicación. La decisión
se comunicará por escrito oportunamente, así como las modificaciones
necesarias para la publicación, de ser el caso. La Escuela Nacional de Fiscales
no está en la obligación de exponer las razones del veredicto.
3.4. Modificaciones: En los casos en que se requieran modificaciones para
la publicación, el autor deberá realizar únicamente los cambios señalados en
el arbitraje.

3.5. Causal de rechazo: Si se llegara a detectar algún tipo de plagio, será
motivo suficiente para su devolución sin posibilidades de publicación.
3.6. Oportunidad de publicación: La Escuela Nacional de Fiscales
evaluará la oportunidad de publicar los artículos aceptados en el número
correspondiente, de acuerdo a la visión temática y a la política editorial de la
edición respectiva.
3.7. Permanente recepción: La recepción de los trabajos aspirantes a
publicarse es permanente y serán custodiados en un banco de artículos al
efecto.
3.8. Ejemplares a los autores y autoras: Recibirán cinco ejemplares de
la Revista del Ministerio Público en el cual haya sido publicado su artículo.
3.9. Responsabilidad de opinión: El Ministerio Público no se hace
responsable sobre las opiniones emitidas por los autores, lo cual estará
explícitamente indicado en la publicación.
4. Normas metodológicas
4.1. Extensión y formato: Serán de acuerdo a lo mencionado anteriormente
en el punto 1.2.
4.2. Estructura: Título, Introducción, cuerpo del trabajo separado
en secciones, capítulos o similares, dependiendo de la naturaleza de la
investigación, Conclusiones, Recomendaciones (si existieran), Anexos (de ser
el caso), Referencias Bibliográficas.
4.3. Imágenes: Las imágenes, tablas y/o gráficas deben estar debidamente
numeradas e identificadas con un titular descriptivo de su contenido.
Igualmente, las abreviaturas y símbolos que se utilicen dentro de ellas deben
ser explicadas.
4.4. Siglas y abreviaturas: La primera vez que se mencione instituciones,
leyes y similares que aparezcan recurrentemente en el texto, se debe escribir su
nombre completo y a continuación las siglas entre paréntesis. En adelante se
utilizarán únicamente las siglas para referirse a dichas instituciones o leyes. Las
abreviaturas diferentes a las de uso común (como etc., i.e., cfr., ibíd.) deben
ser explicadas, bien sea al inicio del texto o en pie de página.
4.5. Citas y referencias bibliográficas: Se realizarán según las normas del
Manual de Estilo APA (consultar Apéndice).
4.6. Notas al pie: Se utilizarán únicamente para incorporar información
adicional a la exposición (no para colocar los datos de las obras citadas en el
texto).
4.7. Recomendaciones a los autores y autoras:

Mantener la claridad, sencillez y concisión en la exposición escrita.
Procurar la exactitud en el uso del idioma y en el lenguaje especializado.
Utilizar fuentes confiables, de autores reconocidos o de revistas
especializadas, tener en cuenta que este es uno de los criterios para el arbitraje
del artículo.
Evitar las referencias a trabajos no publicados o a comunicaciones
personales, a no ser que sea indispensable.
Utilizar citas y referencias solo para apoyar ideas o hallazgos y procurar que
su extensión sea la precisa para lograr el objetivo.
Estas normas estarán sujetas a revisión permanente y las modificaciones se
publicarán oportunamente, por lo que se recomienda a los interesados estar
atentos a su lectura.
5. Contactos
Información de contacto con la Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio
Público:
Teléfonos: 58 212 - 7316512 / 7315213/ 7315339

Correo electrónico: santa.palella@mp.gob.ve

Apéndice
Normas apa para referencias
y citas bibliográficas
1. Referencias a otras obras

a) Referencias no textuales: se trata de hacer mención de ideas de un
autor sin recurrir a la cita textual, parafraseando o resumiendo el texto original
o la visión general del autor hacia determinado aspecto. En este caso se debe
colocar el apellido seguido del año de la publicación entre paréntesis.
Ejemplo 1:
También, si revisamos los manuales sobre metodología cualitativa en
nuestra lengua, podremos constatar que el término estrategia no es el único
que se utiliza para hacer referencia, por ejemplo, a la entrevista, el grupo de
discusión o las historias de vida, sino que también se habla de técnicas (Valles,
1997), prácticas de investigación (Delgado y Gutiérrez, 1995), e incluso de
métodos de investigación, en algunos casos.
Ejemplo 2:
Así, Tesch (1990) señala que es imposible construir una tipología clara
y excluyente de categorías que permitan clasificar los diferentes tipos de
investigación cualitativa (la autora identifica más de cuarenta tipos de
investigación cualitativa) y nos propone dos formas posibles de organización:
una, en función de la raíz disciplinar fundamental que orienta los métodos y
procedimientos de investigación, y una segunda, en función de los objetivos
de investigación, tal y como hemos visto en el capítulo anterior.
b) Citas de menos de 40 palabras: se dejan incorporadas dentro del texto

y entre comillas, seguidas del apellido del autor, el año de la publicación y
el número de página donde se encuentra el texto citado, entre paréntesis y
separado por comas.
Ejemplo 3:
Asimismo, esta autora señala que las historias profesionales constituyen
narraciones en torno a acontecimientos profesionales que más tarde se utilizan
para formular preguntas o establecer inferencias sobre el grupo al que se hace
referencia. Son útiles también para valorar la repercusión de las experiencias
vitales y de formación en las prácticas profesionales. “También posibilita
poner de relieve las diferencias de estructuras que utilizan los profesores con
distinto grado de experiencia en torno a determinadas cuestiones educativas,
o resolución de problemas en el aula” (Colás, 1997c, 283).
También puede colocarse el autor y el año entre paréntesis antes de la cita

y el número de página al final entre paréntesis.
Ejemplo 4:
Asimismo, esta autora señala que las historias profesionales constituyen
narraciones en torno a acontecimientos profesionales que más tarde se utilizan
para formular preguntas o establecer inferencias sobre el grupo al que se hace
referencia. Son útiles también para valorar la repercusión de las experiencias
vitales y de formación en las prácticas profesionales. Como señala Colás (1997),
“También posibilita poner de relieve las diferencias de estructuras que utilizan
los profesores con distinto grado de experiencia en torno a determinadas
cuestiones educativas, o resolución de problemas en el aula” (283).
c) Citas de más de 40 palabras: se separan del texto en un párrafo aparte,

sin comillas y con el espacio de un tabulador a la izquierda y a la derecha. La
tipografía debe ser más pequeña y el interlineado simple.
Ejemplo 5:
Como afirman Velasco y Díaz de Rada (1997) en relación a la investigación
etnográfica:
El conocimiento puntual de las técnicas que utilizan los etnógrafos

para conseguir sus datos y para procesarlos no es suficiente, si lo que
se pretende es comprender la lógica de la investigación etnográfica, es
decir, los propósitos y las propiedades epistemológicas que convierten
el tratamiento de la información en una etnografía (p. 213).
Al igual que el caso anterior, de no colocarse el nombre del autor y año de

publicación antes de la cita, se debe hacer al final entre paréntesis: (Velasco y
Díaz de Rada, 1997, 213)
En el caso de más de un autor, se colocan los apellidos por orden alfabético,
hasta tres autores. A partir de cuatro autores, se coloca el apellido del primero
seguido de et al y el año de publicación:
Ejemplo 6:
Blanco et al (2002) señalan la importancia…
2. Bibliografía o Fuentes Consultadas

Al final del trabajo se incorporará la lista de obras o fuentes consultadas,
ordenadas alfabéticamente por autor, según los siguientes formatos:
a) Publicaciones no periódicas (libros):

Apellido, N (Inicial). (Año). Título del libro (cursivas). (Edición). Ciudad
de la publicación, Editorial.
b) Publicaciones periódicas (revistas, periódicos)

Apellido, N (inicial). (Año). Título del artículo: Subtítulo (si tiene).
Nombre de la publicación o revista (cursivas). Volumen de la publicación.
Número de las páginas que comprende el artículo citado.
c) Publicaciones electrónicas (revistas digitales)

Apellido, N (inicial). (Año). Título del artículo: Subtítulo (si tiene).
Nombre de la publicación o revista (cursivas). Volumen de la publicación.
Número de las páginas que comprende el artículo citado. En: dirección
electrónica completa [Consultada el día/mes/año]
d) Artículos tomados de enciclopedias o compilaciones

Apellido, N (inicial). (Año). Título del artículo. En: Título del libro
(cursivas). Vol. X, número de las páginas que comprende el artículo. Ciudad
de la publicación, Editorial.
e) Leyes, decretos y resoluciones oficiales

Nombre completo de la ley (Año). Título y número de la publicación en
que aparece oficialmente.

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