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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL – UFRGS

FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO - PPGD

Ana Cristina Moraes Warpechowski

EM BUSCA DA DECISÃO JUDICIAL CÍVEL SATISFATÓRIA: uma


análise econômico-comportamental dos processos decisórios no Brasil pós
1988

Porto Alegre/RS
2018
ANA CRISTINA MORAES WARPECHOWSKI

EM BUSCA DA DECISÃO JUDICIAL CÍVEL SATISFATÓRIA: uma


análise econômico-comportamental dos processos decisórios no Brasil pós
1988

Dissertação apresentada como requisito parcial para


a obtenção do grau de Mestre em Direito pelo
Programa de Pós-Graduação da Faculdade de
Direito da Universidade Federal do Rio Grande do
Sul.

Orientador: Prof. Dr. Cesar Viterbo Matos Santolim

Porto Alegre/RS
2018
ANA CRISTINA MORAES WARPECHOWSKI

EM BUSCA DA DECISÃO JUDICIAL CÍVEL SATISFATÓRIA: uma


análise econômico-comportamental dos processos decisórios no Brasil pós
1988

Dissertação apresentada como requisito parcial para


a obtenção do grau de Mestre em Direito pelo
Programa de Pós-Graduação da Faculdade de
Direito da Universidade Federal do Rio Grande do
Sul.

Aprovada em ____ de ______________ 2018.

BANCA EXAMINADORA

_____________________________________________________
Professor Doutor Cesar Viterbo Matos Santolim (orientador)
Universidade Federal do Rio Grande do Sul

_____________________________________________________
Professor Doutor Fernando Araújo
Universidade de Lisboa

_____________________________________________________
Professor Doutor Eduardo Kochenborger Scarparo
Universidade Federal do Rio Grande do Sul

_____________________________________________________
Professor Doutor Manoel Gustavo Neubarth Trindade
Universidade do Vale do Rio dos Sinos
Dedico este trabalho a João Carlos Ferreira de
Moraes (1940-2018), pelo grande legado deixado:
os valores “moraes”.
AGRADECIMENTOS

Estudar possui um fascínio que encanta os inquietos, mas que também cobra o seu
preço. O espaço para o novo conhecimento requer a renúncia momentânea a certos hábitos,
atividades ou momentos, que são subtraídos da rotina pela imersão nos livros e nas buscas por
informações. O tempo despendido retira dos familiares e amigos uma parcela do convívio, ao
mesmo tempo em que forma outras relações com professores e colegas, abrindo
oportunidades inesperadas e vínculos duradouros.
Reconheço que esta dissertação só se tornou possível em virtude da colaboração de
diversas pessoas, direta ou indiretamente, que, com suas atitudes, forneceram o suporte
necessário à concretização do resultado final. Como forma de compensá-los, registro alguns
breves agradecimentos.
Inicialmente, ao Professor Doutor Cesar Viterbo Matos Santolim, que instigou uma
forma diferente de pensar nas suas aulas, trazendo elementos da Economia para interpretar o
Direito. Como orientador, cumpriu com o seu papel de estabelecer limites alcançáveis ao meu
processo criativo, possibilitando a organização das minhas ideias para a elaboração de um
trabalho satisfatório.
Aos Professores Doutores Luciano Benetti Timm e Eduardo Kochenborger Scarparo,
que participaram da banca de qualificação, ofertando, com maestria, críticas pertinentes e
contribuições valiosas ao projeto inicial.
Ao Professor Doutor Fernando Araújo, que proporcionou reflexões sobre a
importância do estudo de Direito e Economia, contribuindo com a sua sabedoria e obra
científica.
À Letícia Ayres Ramos, que assumiu, em 2016, a parceria de realizar o Mestrado do
Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul,
demonstrando confiança e amizade em todos os momentos, especialmente naqueles em que
estávamos sendo testadas.
Ao Henrique Sierra Sitjá, que me introduziu no conhecimento econômico, sempre com
a paciência de repetir conceitos que estavam muito distantes da minha realidade de jurista,
provocando a minha evolução nos trabalhos científicos do Mestrado por meio de debates,
trocas de ideias e, especialmente, de incentivo para que eu saísse da zona de conforto.
Ao Ricardo Canossa, que contribuiu com a sua perspicácia e experiência de vida,
trazendo sensibilidade e disciplina ao nosso ambiente de trabalho, permitindo o
prosseguimento das atividades mesmo nas minhas ausências.
Ao Professor Doutor Octávio Augusto Camargo Conceição, que autorizou a minha
participação como aluna extraoficial na Disciplina “Economia Institucional” no Programa de
Pós-Graduação de Economia da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, possibilitando
melhores escolhas quanto aos referenciais teóricos que estruturaram o primeiro capítulo.
Aos meus familiares, Alexandre Warpechowski e Janina Aurora Warpechowski, que
fizeram renúncias temporais comigo, trazendo suporte e incentivo durante todo o processo de
aprendizado.
Ao Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, que forneceu condições
adequadas para viabilizar a conciliação entre as atividades profissionais e acadêmicas.
À Universidade Federal do Rio Grande do Sul e ao PPGD, com seus servidores,
professores e alunos, que ofereceram o ambiente institucional necessário ao cumprimento dos
requisitos obrigatórios do Mestrado.
E a todos aqueles que, mesmo sem estarem diretamente nominados, fizeram parte
desta história.
“Temos de aprender esta lição: apenas esperar e
aguardar não é suficiente. Temos de proceder de
maneira diferente, ou seja: temos de entregar-nos
ao trabalho e corresponder às ‘exigências de cada
dia’ – tanto no campo das nossas relações
humanas, como das atividades profissionais. Esta
exigência, decerto, é simples e clara, se cada um
de nós encontra e obedece ao ‘demônio’ que tece
as teias de sua vida.” Max Weber (1864-1920).
Metodologia das Ciências Sociais. A palavra
“demônio”, nos escritos de Sócrates, significava a
“voz interior” ou “consciência”.
RESUMO

A presente dissertação tem como objetivo geral a investigação econômico-


comportamental dos principais atores de processos cíveis para se chegar a decisões judiciais
satisfatórias, hábeis a fornecer uma resposta adequada e tempestiva aos jurisdicionados e, ao
mesmo tempo, que possibilitem a redução dos índices de judicialização. Neste contexto, de
forma mais específica, partimos de dois objetivos: primeiramente, selecionamos conceitos e
métodos advindos da Economia – e das disciplinas a ela correlatas – para a análise do Direito,
tendo como ponto de partida as ações e o processo decisório do indivíduo, no âmbito
individual e social, trazendo ponderações sobre como isto afeta e é afetado pelas instituições;
e, na sequência, examinamos os comportamentos judiciais dos litigantes e dos juízes, bem
como o comportamento do sistema, sintetizado na expressão “Poder Judiciário”, com o intuito
de fornecer subsídios para reavaliar o atual modelo de decisão judicial. Como principais
conclusões, verificamos que: (i) a ideia de “satisfação” significa encontrar resultados que
sejam bons o suficiente para gerar o sentimento de bem-estar, individual ou coletivo; (ii) os
tribunais, na função de administrar a justiça, poderão revelar qual é o fundamento jurídico que
irá retratar o melhor resultado para um dado caso difícil, escolhendo o argumento que
represente a vontade institucional e que servirá como paradigma para a formação de um
“acervo de capital jurídico”, adaptável às variações sociológicas, temporais e cognitivas; e
(iii) poderá ser construído um modelo de governança judicial que revele as competências e os
deveres de todos os envolvidos na solução de litígio, mas que, acima de tudo, torne possível a
assunção do papel institucional do Poder Judiciário por meio da indução de condutas e da
sinalização de diretrizes que produzam efeitos dentro e fora dos processos judiciais. Com isso,
estaremos indo ao encontro de decisões judiciais cíveis mais satisfatórias.

Palavras-chave: indivíduo; racionalidade econômica; instituições; litigantes; juízes; acervo


de capital jurídico; governança judicial; satisfação.
ABSTRACT

The present dissertation’s general objective is the economical-behavioral investigation


of the main civil law suits’ actors in order to reach satisfactory judicial decisions, capable of
providing adequate and timely response to the plaintiffs and, at the same time, enabling the
reduction of the judicialization rates. In this context, in a more specific way, we start with two
objectives: firstly, we have selected concepts and methods derived from the Economics – and
the subjects related to it – for the analysis of Law, beginning with the actions and the decision
making process of the individual, within the personal and social spheres, raising
considerations about how it affects and is affected by the institutions; and, following, we
examine the judicial behaviors of litigants and judges, as well as the behavior of the system,
summarized in the expression “Judicial Power”, with the purpose of providing subsidies to
reevaluate the current model of judicial decision. As main conclusions, we have verified that:
(i) the idea of “satisfaction” means finding results that are good enough to engender a feeling
of well-being, individual or collective; (ii) the Courts of justice, in their role of administering
the justice, will be able to reveal the legal basis that can represent the best result for a given
hard case, adopting the argument that serves to the institutional will and which can function as
a paradigm for the formation of a “legal capital acquis”, adaptable to the sociological,
temporal and cognitive variations; and (iii) a model of judicial governance may be built which
reveals the competences and the duties of all those involved in the solution of the law suit, but
above all, provides the means for the assumption of the institutional role of the Judicial Power
by means of the induction of conducts and the indication of guidelines which produce effects
within and outside the legal processes. With this, we will be leading towards more satisfactory
civil judicial decisions.

Key-words: individual; economic reasoning; institutions; litigants; judges; legal capital


acquis; judicial governance; satisfaction.
LISTA DE ABREVIATURAS

Art. – Artigo
ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade
ADPF – Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental
AgRg – Agravo Regimental
AgInt – Agravo Interno
AREsp – Agravo em Recuso Especial
ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações
ANVISA – Agência Nacional de Vigilância Sanitária
BACEN – Banco Central do Brasil
CNJ – Conselho Nacional de Justiça
CPC – Código de Processo Civil
CPC/1973 – Código de Processo Civil instituído pela Lei Federal nº 5.869, de 11/01/1973
CPC/2015 – Código de Processo Civil instituído pela Lei Federal nº 13.105, de 16/3/2015
CRFB – Constituição da República Federativa do Brasil
Des. – Desembargador
HC – Habeas Corpus
INSS – Instituto Nacional de Seguridade Social
LINDB – Lei de Introdução das Normas do Direito Brasileiro
Min. – Ministro
Nº – Número
PIB – Produto Interno Bruto
RE – Recurso Extraordinário
Rel. – Relator
REsp – Recurso Especial
STF – Supremo Tribunal Federal
STJ – Superior Tribunal de Justiça
SUS – Sistema Único de Saúde
SV – Súmula Vinculante
TCU – Tribunal de Contas da União
TRF – Tribunal Regional Federal
TRT – Tribunal Regional do Trabalho
SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ...................................................................................................................... 12
1 ANÁLISE ECONÔMICA DO COMPORTAMENTO HUMANO ................................ 18
1.1 O indivíduo .................................................................................................................... 20
1.1.1 A evolução do homo economicus ............................................................................. 22
1.1.2 Desvendando o Homo sapiens ................................................................................. 27
1.1.3 A interação social dos indivíduos............................................................................. 35
1.2 A racionalidade ............................................................................................................. 39
1.2.1 A hipótese da escolha racional ................................................................................. 41
1.2.2 A racionalidade limitada .......................................................................................... 44
1.2.3 Heurística ................................................................................................................. 51
1.2.3.1 Heurísticas e vieses (duplo processo) ............................................................... 51
1.2.3.2 Heurística rápida e frugal (simples processo) .................................................. 53
1.3 O papel das instituições ................................................................................................ 57
1.3.1 A tragédia dos comuns ............................................................................................. 59
1.3.2 A comédia dos comuns ............................................................................................ 64
1.3.3 A dependência da trajetória ...................................................................................... 68
2 O COMPORTAMENTO JUDICIAL E A BUSCA DAS DECISÕES
SATISFATÓRIAS .................................................................................................................. 74
2.1 Comportamento dos litigantes ..................................................................................... 76
2.1.1 O acesso à justiça ..................................................................................................... 78
2.1.2 O excesso do acesso ................................................................................................. 81
2.1.3 A litigância inautêntica............................................................................................. 87
2.1.3.1 Litigância frívola ............................................................................................... 88
2.1.3.2 Litigância habitual ............................................................................................ 90
2.2 Comportamento dos juízes ........................................................................................... 97
2.2.1 A tomada de decisão judicial ................................................................................. 100
2.2.2 Casos fáceis: ancoragem na certeza ....................................................................... 106
2.2.3 Casos difíceis: mitigação da incerteza ................................................................... 112
2.2.3.1 O modelo sócio-intuitivo de julgamento moral ............................................... 115
2.3 Comportamento sistêmico .......................................................................................... 120
2.3.1 A teoria brasileira de sistema de precedentes......................................................... 127
2.3.2 A formação de um acervo de capital jurídico ........................................................ 140
2.3.3 Governança judicial................................................................................................ 155
CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................................... 166
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ............................................................................... 170
12

INTRODUÇÃO

Os seres humanos são movidos por decisões, desde os atos mais singulares até os mais
refinados, de forma consciente ou inconsciente. Algumas delas podem ser acertadas e outras
nem tanto; algumas são passíveis de correção e outras não. Este é o ciclo da vida pelo qual,
entre erros e acertos, vamos construindo a nossa existência em uma constante evolução, pois
todas as causas geram efeitos e todas as ações implicam reações, que podem trazer resultados
positivos ou negativos.
A História da humanidade é repleta de exemplos de avanços e retrocessos; por isso,
inúmeros estudiosos se dedicaram, e continuam se dedicando, à compreensão do complexo
fenômeno do processo de tomada de decisão, na tentativa de compreender as idiossincrasias
dos indivíduos, que influenciam na introspecção reflexiva e repercutem nas relações coletivas
e institucionais.
Na Contemporaneidade, o principal instrumento indutor de condutas sociais é o
conjunto de leis de um país. Assim sendo, a cada comando legislativo, as consequências
deveriam ser presumidas antecipadamente para que se criasse um sistema legal passível de
confiança, com o estabelecimento de diretrizes seguras e efetivas. Porém, não é isso o que
ocorre na prática, pois muitas leis não produzem o resultado esperado ou possuem comandos
abertos ou conceitos jurídicos indeterminados, propulsores das mais diversas interpretações
entre destinatários diretos e juristas. Como resultado, debates acalorados vêm sendo travados
acerca dos limites regulatórios do Estado e dos limites decisórios do Poder Judiciário,
produzindo inquietações e incertezas acerca do modelo ideal a ser adotado.
No Direito brasileiro, temos diversas teorias que se dedicam a entender os fenômenos
jurídicos; porém, poucas procuram desvendar as influências e as características
comportamentais dos indivíduos nos processos de decisão, que levam à produção de atos,
fatos e contratos com os consequentes desdobramentos no meio social, especialmente pelos
reflexos que são sentidos no Poder Judiciário, cujos magistrados precisam decidir os conflitos
submetidos a julgamento.
E foi exatamente essa lacuna doutrinária que chamou a nossa atenção para construir o
presente trabalho acadêmico, voltado à compreensão do seguinte problema de pesquisa: é
possível proceder à análise econômico-comportamental dos principais atores de processos
cíveis para se chegar a decisões judiciais satisfatórias, que forneçam respostas adequadas e
tempestivas e, ao mesmo tempo, reduzam os índices de judicialização?
13

Assim, com o objetivo de fixar os limites da temática a ser desenvolvida, traçamos as


seguintes hipóteses ao problema de pesquisa:
1) É possível. O comportamento das partes, juízes e do Poder Judiciário conduzem à
formação de decisões judiciais satisfatórias, produzindo resultados mais adequados
e tempestivos no presente e, consequentemente, influenciando os processos
decisórios futuros.
2) Não é possível. O comportamento das partes, juízes e do Poder Judiciário são
irrelevantes à formação das decisões judiciais. Estas, portanto, não podem ser
consideradas satisfatórias, pois inexiste liame entre os resultados presentes e os
processos decisórios futuros.
Apesar da relevância do tema proposto, o nosso Direito está mais voltado para dentro
de si mesmo, sendo escassas as pesquisas que incluam conceitos interdisciplinares como
forma de exploração. Este fator condicionou a opção metodológica no sentido de atribuir um
caráter introdutório1 e exploratório à pesquisa, sem a pretensão de descrever ou esgotar
completamente cada tópico apresentado, mas com a apresentação de bases teóricas que levem
ao entendimento do problema para além da exposição meramente panorâmica.
A partir disso, assumimos o grande desafio de buscar novos conhecimentos para a
formação de referenciais coerentes e aplicáveis na seara jurídica, que possibilitem a reflexão
acerca das adversidades apontadas no problema de pesquisa e nas respectivas hipóteses. Por
essa razão, tornou-se imprescindível a interação entre as pesquisas econômica e jurídica com
o objetivo de delinear aspectos fundamentais dos processos decisórios e facilitar a
compreensão daqueles que não tiveram (ou não têm) contato com a Economia. A partir daí,
almejamos viabilizar o estudo de alguns obstáculos existentes no nosso meio ambiente
judicial, que precisam ser compreendidos a partir de novas lentes, na tentativa de encontrar
respostas mais viáveis aos problemas evidenciados.
Com essa nova perspectiva de exame acadêmico, que se revela pertinente e atual,
pretendemos possibilitar a previsão de problemas e a busca de soluções para avançar na
construção de bases diferenciadas da prolação de decisões judiciais mais harmônicas com o
momento atual, que proporcionem o controle do aumento expressivo das demandas ajuizadas
e, ao mesmo tempo, produzam maior coerência aos julgamentos de casos similares, por meio

1
O grau de generalidade ou profundidade da escrita científica irá variar conforme o público ao qual se direciona.
Em trabalhos interdisciplinares, deve-se dar preferência à importância dos resultados de uma forma efetiva e
envolvente, demonstrando os principais achados das múltiplas áreas. ALIOTTA, Marialuisa. High vs. low
impact-factor journals: what difference does it make to your writing style? Academic Life, Edinburgh, 2012.
Disponível em: <https://marialuisaaliotta.wordpress.com/2012/07/16/high-vs-low-impact-factor-journals-what-
difference-does-it-make-to-your-writing-style/>. Acesso em 10 set. 2018.
14

do estabelecimento de diretrizes institucionais por parte do Poder Judiciário.


Destarte, esta dissertação, muito embora tenha partido, no primeiro capítulo, de
conceitos marcadamente econômicos, será plenamente aplicável no campo jurídico, como
demonstraremos no segundo capítulo, em que objeto de análise estará focado no
comportamento dos indivíduos (litigantes e juízes) nas relações judiciais, com ponderações
acerca de como isso reflete em todo o sistema e no dever institucional do Poder Judiciário,
que possui a competência de gerenciar estes vínculos. As duas partes do trabalho, por
conseguinte, terão uma abordagem diferenciada, mas integrada, pois os conhecimentos
econômicos serão utilizados como chaves de leitura para ampliar as fronteiras dos
conhecimentos jurídicos, servindo, também, de pressupostos teóricos de sustentação ao
segundo capítulo.
Para o alcance de tal desiderato, primeiramente, procederemos à análise econômica do
comportamento humano, com a divisão do capítulo em três itens: o indivíduo, a racionalidade
(econômica) e o papel das instituições. Três subitens irão compor cada item, com a descrição
de algumas ferramentas da Economia e, de uma forma geral, o aprofundamento das matérias
que levarão à melhor compreensão das interações pessoais e coletivas, destinadas à posterior
inserção no campo específico das relações judiciárias.
Importante ressaltar que a escolha pela utilização de conceitos e métodos advindos da
Economia – e das disciplinas a ela correlatas – para a análise do Direito implica que o estudo
adotará como ponto de partida a investigação das ações e do processo decisório do indivíduo.
Contudo, esta opção metodológica não invalida abordagens distintas utilizadas pelas ciências
sociais, cujos métodos analíticos partam de avaliações coletivas, sociais ou históricas
diferenciadas, apenas para nomear algumas.
A Economia possui uma produção científica muito rica, com linhas de pensamento
diversificadas. Portanto, apesar da aparente quantidade de autores citados no primeiro
capítulo, optamos por selecionar aqueles com maior afinidade e que seguem, implícita ou
explicitamente, preceitos voltados ao institucionalismo. De igual forma, não fizemos o
aprofundamento histórico, sociológico e filosófico dos institutos referidos, exceto em algumas
oportunidades, quando sentimos a necessidade de esclarecê-los para assegurar uma melhor
compreensão do assunto a ser tratado.
No segundo capítulo, iremos examinar o comportamento dos principais atores dos
processos e da instituição judicial, com o intuito de fornecer subsídios hábeis a possibilitar a
definição do que vem a ser a decisão judicial satisfatória e a corroborar as conclusões
destinadas à confirmação de uma das hipóteses ao problema de pesquisa, acima referidas. Este
15

capítulo também será dividido em três itens: comportamento dos litigantes, comportamento
dos juízes e comportamento sistêmico. Novamente, cada item será composto de três subitens,
destinados a evidenciar os principais problemas que levam ao excesso de demandas judiciais
para tentar encontrar respostas factíveis à mitigação de resultados insatisfatórios evidenciados
pelo Poder Judiciário. E, como sugestões de mudanças, indicaremos duas possibilidades: (i) a
formação de um “acervo de capital jurídico”; e (ii) a implementação de melhorias destinadas
ao desenvolvimento de um modelo de “governança judicial” que consiga lidar com as
complexidades da atualidade brasileira, induzindo condutas e sinalizando diretrizes que
possuam eficácia para além dos casos concretos analisados.
Como matriz teórica de suporte à análise, utilizamos estudos nas áreas do Direito e da
Economia, com alguns desdobramentos na Psicologia e Neurociência, seguindo uma
metodologia interdisciplinar, plural e hermenêutica, a partir do exame e da interpretação da
produção doutrinária, legislativa e jurisprudencial sobre o objeto de pesquisa. Na seara
econômica, buscamos como fonte os escritos de pensadores com percepções mais
institucionalistas, por trazerem abordagens que permitem a identificação de pressupostos
passíveis de utilização no âmbito jurídico, com o intuito de melhor compreender o fenômeno
observado. Além disso, o método científico foi predominantemente o hipotético-dedutivo,
uma vez que as produções científicas disponíveis são escassas para explicar as contradições
existentes entre o que está posto no nosso ordenamento jurídico e o que pode ser pressuposto 2
em virtude da complexidade atual das relações jurídicas e sociais.
No processo de pesquisa, buscamos referenciais bibliográficos e documentais,
compostos de monografias, trabalhos acadêmicos, artigos de revistas, dentre outros materiais,
encontrados, em especial, nas bibliotecas dos cursos de Direito e Economia da Universidade
Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande
do Sul (PUC-RS), do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul (TCE-RS) e da
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (FDUL), além de contar com acervo próprio
e buscas na rede mundial de computadores (Internet). De maneira a reduzir as limitações
cognitivas acerca do mundo econômico, participamos extraoficialmente das aulas do
Professor Doutor Octávio Augusto Camargo Conceição, ofertadas durante o primeiro
trimestre de 2018, na Disciplina “Economia Institucional” do Programa de Pós-Graduação de
Economia (PPGE) da Universidade Federal do Rio Grande do Sul.

2
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. São Paulo: Malheiros Editores, 2005.
16

Como o objetivo não foi exaurir todas as linhas doutrinárias envolvidas nos tópicos
selecionados para a construção do conhecimento, até mesmo em razão da restrição temporal
para finalização do trabalho e da inexistência de doutrina única sobre o tema, a dissertação
ficou limitada aos aspectos mais relevantes e às principais concepções, sendo utilizadas obras
seminais e contemporâneas, direcionadas à interpretação do fato investigado.
Ademais, o objeto também foi delimitado, pois o exame esteve mais voltado ao
comportamento dos litigantes e dos juízes, que são os principais atores da relação judicial, o
que significa dizer que não abordaremos de forma detalhada as condutas dos advogados,
agentes ministeriais, defensores públicos, que também são importantes partes processuais,
mas que precisariam de um estudo apartado para demonstrar as características peculiares de
cada qual.
Adicionalmente, como todo o processo judicial é permeado de decisões, escolhemos
enfocar, de modo mais genérico, naquelas que motivam as partes a ajuizarem as suas
controvérsias com a utilização dos mecanismos judiciais em benefício próprio, até mesmo
com um viés mais oportunista, e nos pronunciamentos judiciais que põem fim ao conflito, ou
seja, sentenças e acórdãos. Portanto, não enfatizaremos as escolhas de meios alternativos ou
extrajudiciais de resolução de conflitos, como tampouco as decisões judiciais mais
específicas, como as interlocutórias ou que envolvam a produção de atos ou provas
processuais, temas de extrema relevância e que necessitariam de um diagnóstico
independente.
Por fim, tratamos, preponderantemente, de processos decisórios da área cível após a
entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, sem a análise comparada entre sistemas
jurídicos de outros países, em virtude da necessidade de restringir o espectro da investigação e
por não existir, até o momento, obra científica específica e abrangente. Esta metodologia
permitiu que fossem encontrados elementos suficientes para se chegar a uma conclusão ao
problema apresentado, como também propiciará que, no futuro, sejam ampliados os exames
às esferas penal, trabalhista e controladora (notadamente, aos Tribunais de Contas), com as
suas respectivas peculiaridades internas ou comparadas, e impulsionará novos estudos para o
aprofundamento e a testagem das percepções consignadas.
À vista disso, em que pese o presente trabalho tenha sido construído com bases
interdisciplinares, o principal público-alvo será o meio acadêmico das Ciências Jurídicas e
Sociais, pois o que se pretende é incentivar a ampliação dos estudos dos processos decisórios
e do papel dos indivíduos na formação das instituições judiciais por meio do estabelecimento
17

de pontos de contato com outras áreas científicas, visando a revisão dos pressupostos da teoria
da decisão judicial para que, no futuro, encontremos o modelo eminentemente brasileiro.
Mas também é certo que, ao delimitar o objeto de pesquisa ao nosso Poder Judiciário,
os resultados poderão ser apreciados pela sociedade e pelo Estado, visto que estaremos
fornecendo subsídios para repensar a trajetória do nosso caminho com um modelo de
comportamento sistêmico, onde todos fazem parte e possuem responsabilidades e deveres, a
despeito das garantias e direitos constitucionais, com incentivos adequados à evolução do
nosso Poder Judiciário.
18

1 ANÁLISE ECONÔMICA DO COMPORTAMENTO HUMANO

Homo economicus ou Homo sapiens?

A Economia tem desenvolvido importantes estudos sobre os processos decisórios dos


seres humanos. Os indivíduos, em regra, respondem a incentivos e, por isso, as leis podem ser
utilizadas como uma ferramenta poderosa para encorajar ou desencorajar condutas, servindo
de diretrizes à indução de comportamentos sociais. Como decorrência lógica, a efetividade
das regras sociais deveria ser analisada previamente para a formação de políticas legislativas
adequadas, afastando-se ou, ao menos, minimizando riscos indesejados.
Porém, no Brasil do Século XXI, muitos textos são construídos e entram em vigor sem
um exame mais detalhado das suas consequências ou das reações dos destinatários diretos,
trazendo prejuízo à sociedade como um todo. O processo legislativo brasileiro é oneroso e
inexistem limites à criatividade dos entes federativos (União, Distrito Federal, 26 Estados e
5.570 Municípios), com seus respectivos legisladores. Há um verdadeiro emaranhado de
regras, muitas delas declaradas inconstitucionais pelo Poder Judiciário, o que dificulta a tarefa
dos intérpretes por não se saber ao certo quantas e quais leis estão em vigor; isto sem
mencionar na abertura do sistema jurídico com a adoção da sistemática de princípios e
conceitos jurídicos indeterminados, promovendo a ampliação interpretativa, não raras vezes
contraditórias. De outro lado, o Poder Executivo, ao não dar conta das suas atribuições
constitucionais e legais, repassa algumas das suas responsabilidades decisórias ao Judiciário,
cada vez mais abarrotado, em um círculo vicioso de sobreposição de funções, demonstrando a
necessidade de revisão do sentido atribuído ao princípio da separação de poderes, que consta
no artigo 2º da nossa Carta Magna.
Estes fatores provocaram o aumento da litigância judicial após a promulgação da
Constituição Federal de 1988. Por conseguinte, a utilização de ferramentas interdisciplinares é
de extrema relevância para compreender as idiossincrasias dos indivíduos, tanto na posição de
litigantes quanto na de juízes, em processos judiciais cíveis, a fim de compreender o que está
ocorrendo na atualidade e buscar uma alternativa para a manutenção de uma ordem social
adequada, com um Judiciário que possa atender aos interesses de todos os cidadãos.
Com efeito, as instituições políticas ou públicas são criações abstratas de alguns
indivíduos para organizar a sociedade por meio do estabelecimento de “realidades
19

intersubjetivas”3, sendo que “[...] a criação e atividade de uma sociedade equivalem à criação
e à vida de um ser que, sem ter existência física, nem por isso deixa de ser uma realidade”4.
Portanto, “[...] reconstruímos a realidade dentro dos condicionamentos biológicos
(desenvolvimento do cérebro) e históricos (aprendizagem e conhecimento)”5.
A existência hígida das instituições, portanto, depende da crença e da vontade dos
indivíduos que atuam em seu nome e defendem os seus ideais; como também depende da
crença e da vontade das pessoas, físicas ou jurídicas, que exercem seus direitos com o
cumprimento dos seus deveres, em benefício da coletividade. A crise de credibilidade dos
indivíduos nas matrizes institucionais pode levar ao colapso de instituições, como o exemplo
de impérios inteiros6, que simplesmente deixam de existir porque os indivíduos não acreditam
mais neles.
Com relação ao Poder Judiciário, Nicola Picardi argumentou que há uma tendência
mundial a revalorizar o seu papel, pois assumiu conexões simultâneas de jurisdição,
legislação e administração. Afirmou que, após a Segunda Guerra Mundial, ocorreu a inflação
legislativa, não só pela quantidade das leis que entraram em vigor, mas também pela perda da
sua qualidade, com a desvalorização das regras e a apresentação de diversas lacunas, que
deslocaram o poder integrativo ao Judiciário. Além disso, quanto às competências executivas,
a passagem do Estado liberal clássico ao Estado social de direito fez com que aumentassem os
direitos, havendo a assunção de parte das funções administrativas pelos juízes. E, por essas
razões, Picardi concluiu que deve haver uma revisitação do modelo clássico de “juiz-
funcionário” para o de “juiz-engenheiro social”.7
Em decorrência destas peculiaridades, estamos diante de um momento em que
precisamos de novas explicações sobre o fenômeno judicial, visto que as relações políticas e
sociais estão cada vez mais complexas e as formas tradicionais de organização e
administração do Estado já não bastam mais em si mesmas. A busca pela transparência e
acesso às informações é uma forma de tentar restabelecer a credibilidade perdida nas
instituições políticas, administrativas e judiciais; mas precisamos ir além, com a revisitação

3
HARARI, Yuval Noah. Homo Deus: uma breve história do amanhã. Original publicado em inglês em 2015.
Tradução de Paulo Geiger. São Paulo: Companhia das Letras, 2016, p.150.
4
RÁO, Vicente (1892-1978). O direito e a vida dos direitos. (1. ed. 1952) 5. ed. Anot. e atual. Ovídio Rocha
Barros Sandoval. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 204.
5
DEMO, Pedro. Autoridade do argumento: interfaces da cidadania e da epistemologia. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 2005, p. 25.
6
HARARI, op. cit., p. 151.
7
Nicola Picardi tratou da vocação do nosso tempo para a jurisdição na seguinte obra: PICARDI, Nicola.
Jurisdição e processo. Org. e Rev. Téc. Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Rio de Janeiro: Forense, 2008,
cap. 1, pp. 01-27.
20

dos desenhos institucionais e a evolução da conduta dos indivíduos que interagem com elas
ou que as representam.
Neste primeiro capítulo, apresentaremos alguns pressupostos teóricos da Economia
que servirão de fundamento para o segundo capítulo, que versará sobre o comportamento
judicial e a busca de decisões satisfatórias (destinadas a promover o maior bem-estar possível
aos indivíduos e à sociedade).
Seguimos, portanto, com a divisão em três partes: o indivíduo, a racionalidade e o
papel das instituições.

1.1 O indivíduo

Roberto da Matta afirmou que um sistema social é dividido, ou até mesmo


equilibrado, entre duas unidades básicas: o indivíduo, que é o “[...] sujeito das leis universais
que modernizam a sociedade”; e a pessoa, que é o “[...] sujeito das relações sociais, que
conduz ao polo tradicional do sistema”8. O autor disse que, no Brasil, temos um universo
social dualista, composto de características tanto de pessoa quanto de indivíduo, o que
justifica a existência de zonas de conflito e zonas de passagens em que se misturam a casa e a
rua, o privado e o público, a vertente personalista (tudo) e a vertente individualizante (lei), as
relações de compadrio e as relações impessoais9. À vista disso, um fenômeno pode ser
percebido10:

[...] a total desconfiança em relação a regras e decretos universalizantes. Essa


desconfiança, entretanto, gera sua própria antítese, que é a esperança permanente de
vermos as leis serem finalmente implementadas e cumpridas. Julgamos, deste modo,
que a sociedade pode ser modificada pelas boas leis que algum governo venha
finalmente estabelecer e fazer cumprir.

Há longa data, estudiosos tentam compreender a complexidade do ser humano e suas


práticas sociais11. Desde o desenvolvimento da Economia como disciplina autônoma, teorias

8
DA MATTA, Roberto. O que faz o brasil, Brasil? Rio de Janeiro: Rocco, 1986, p. 97.
9
Idem. Carnavais, malandros e heróis. (1. ed. 1978) 6. ed. Rio de Janeiro: Rocco, 1997, pp. 227-259. Esta
concepção dualista é criticada por Jessé de Souza, mas não adentraremos no cerne da discussão, pelo que apenas
indicamos a obra: SOUZA, Jessé. A tolice da inteligência brasileira: ou como o país se deixa manipular pela
elite. Rio de Janeiro: Casa da Palavra, LeYa, 2015, pp. 69-88.
10
Ibidem, p. 247.
11
Na Filosofia, tentava-se compreender a mente humana desde os gregos antigos, como em Platão (virtudes),
Aristóteles (experiência empírica), René Descartes (racionalismo), John Locke e David Hume (empirismo), e
Kant (combinação de experiência com capacidades mentais inatas), conforme citado por: THAGARD, Paul.
Mind: introduction to cognitive science. (1. ed. 1996, Bradford Books) 2. ed. Cambridge: MIT Press, 2005. Na
atualidade, são relativamente recentes as pesquisas científicas e empíricas que se dedicam ao estudo dos aspectos
21

têm sido formuladas sobre o comportamento dos indivíduos, havendo diversas concepções
sobre o que vem a ser o homo economicus, partindo, em regra, do modelo cartesiano de
racionalidade12.
Todavia, alguns economistas começaram a apresentar críticas a este modelo, trazendo
visões diferenciadas de outras áreas de conhecimento para identificar formas alternativas de
análise do comportamento individual. Dependendo, portanto, da abordagem interdisciplinar
adotada, diversos qualificativos ao homo começaram a ser introduzidos pela doutrina13,
variando, até retornar ao Homo sapiens.
No Direito, não foram realizados tantos estudos sobre o indivíduo, mas encontramos o
homo burocraticus14, sinalizando que os juristas desempenham atividades de forma
previsível, fungível e controlável, com uma racionalidade subjetiva, formal e calculista15,
aproximando-se da ideia de homo economicus.
A seguir, iremos trazer algumas características intrínsecas ao ser humano que
influenciam as suas tomadas de decisões, pelo que este item será subdividido em três partes: a
evolução do homo economicus, desvendando o Homo sapiens e a interação social dos
indivíduos.

subjetivos das decisões humanas, com a análise dos interesses, motivos, desejos, padrões morais e as
experiências psíquicas. Para Pedro Demo: “De um lado, cada ser humano é irrepetível, único; de outro, entra em
cena sempre o mesmo procedimento geracional. Como a evolução mostra, nada é intocável na natureza, também
as ditas estruturas. Esta criatividade imprevisível é a marca maior da complexidade não linear e que obriga a
rever paradigmas positivistas da ciência.”. DEMO, Pedro. Autoridade do argumento: interfaces da cidadania e
da epistemologia. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2005, p. 36.
12
Para John Davis, René Descartes (1596-1650) acreditava que o conceito de indivíduo relacionava-se com a
separação da subjetividade e da natureza humana, no chamado dualismo cartesiano, pois os sentidos distorceriam
a natureza real das coisas e o mundo só poderia ser compreendido se houvesse a desconexão por meio da
introspecção, momento em que se teria acesso às verdadeiras características dadas por Deus à natureza. DAVIS,
John Bryan. The theory of the individual in Economics: identity and value. New York: Routledge, 2003, pp.
2-4.
13
Por exemplo: Homo Behavioralis – estudos comportamentais do ser humano. KAHNEMAN, Daniel;
TVERSKY, Amos (1937-1996). Prospect Theory: An Analysis of Decision under Risk. Econométrica, New
York, v. 47, n. 2, pp. 263-292, mar. 1979; Homo Reciprocans – modelo econômico em que o egoísmo não é
parte central da explicação. BOWLES, Samuel; BOYD, Robert; FEHR, Ernst; GINTIS, Herbert. Behavioural
science: homo reciprocans. Nature, United Kingdom, v. 415, n. 6868, pp. 125-128, jan. 2002; Homo
Heuristicus – estudos da Psicologia Evolucionária, com as regras de bolso (heurísticas) para a tomada de
decisão. GIGERENZER, Gerd; BRIGHTON, Henry. Homo heuristicus: Why Biased Minds Make Better
Inferences. Topics in Cognitive Science, New York, v. 1, n. 1, pp. 107-143, 1º de janeiro de 2009; Homo
Bioeconomicus – com forte inspiração na Biologia, Neurociência e Psicologia Evolucionária. WANG, Xiao-tian.
Introduction: bounded rationality of economic man: new frontiers in evolutionary Psychology and
Bioeconomics. Journal of Bioeconomics, New York, v. 3, n. 2-3, pp. 83-89, mai. 2001; dentre outros.
14
PICARDI, Nicola. Jurisdição e processo. Org. e rev. téc. trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Rio de
Janeiro: Forense, 2008, p. 65.
15
Ibidem.
22

1.1.1 A evolução do homo economicus

Inicialmente, entendemos importante registrar que existem diferenças de pensamento


entre os teóricos da área econômica16. A Economia, tradicionalmente, é conhecida como uma
ciência positiva e objetiva que se abstém de emitir juízos de valor. Porém, esta concepção
implica na separação entre fatos e valores, que está cada vez mais sendo criticada porque, na
verdade, os dois conceitos estão interligados.
De acordo com Mankiw, os economistas divergem, em regra, quanto ao julgamento
científico em torno da busca da compreensão do mundo que nos cerca (concepção ideal
descritiva de como o mundo é); mas também quanto a valores, por apresentarem visões
normativas distintas sobre quais políticas públicas devem ser realizadas (concepção ideal
normativa de como o mundo deve ser)17. Dessa maneira, com o intuito de contextualizar a
matéria, indicaremos algumas das posições econômicas que se destacaram na história.
O primeiro trabalho de Adam Smith (1723-1790) foi o livro “Teoria dos Sentimentos
Morais”18, publicado no ano de 1759, com uma abordagem sobre a motivação humana e a
necessidade de haver simpatia (o que hoje chamamos de empatia) nas interações entre os
indivíduos, possibilitando a criação de juízos morais, apesar da natural tendência
autointeressada. O autor registrou que a consciência surge das relações sociais por meio da
“observação imparcial”19 e que, por esse motivo, são necessários os sentimentos de

16
Na Economia, existe a distinção entre aqueles que adotam ou não o individualismo metodológico. Em relação
às diversas abordagens institucionalistas, Octávio Conceição afirmou que existe um núcleo teórico definido e
nem sempre convergente. As distinções são reveladas na própria definição de instituição, que pode significar
tanto normas de comportamento, quanto normas institucionais ou padrão de organização da firma ou direito de
propriedade. As escolas institucionalistas, seja de influência ortodoxa, seja heterodoxa, contribuem para avançar
os estudos da abordagem tradicional da Economia, indo em direção à construção de uma “teoria dinâmica das
instituições”. CONCEIÇÃO, Octávio Augusto Camargo. Os antigos, os novos e os neo-institucionalistas: há
convergência teórica no pensamento institucionalista? Revista Análise Econômica, Porto Alegre, ano 19, n. 36,
pp. 25-45, set. 2001.
17
MANKIW, Nicholas Gregory. Introdução à Economia. 3. reimp. da 3. ed. brasileira de 2013. Trad. 6. ed.
norte-americana por Allan Vidigal Hastings e Elisete Paes e Lima. Rev. Téc. Manuel José Nunes Pinto. São
Paulo: Cengage Learning, 2016, pp. 33-34.
18
SMITH, Adam (1723-1790). Teoria dos sentimentos morais. Original publicado em inglês em 1759. Trad.
de Lya Luft. Rev. de Eunice Ostrensky. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2015. Livro digital do Kindle. O
aprofundamento das ideias de Adam Smith foi extensivamente trabalhado por Fernando Araújo na sua tese de
doutorado, publicada posteriormente: ARAÚJO, Fernando. Adam Smith: o conceito mecanicista de liberdade.
Coimbra: Livraria Almedina, 2001.
19
Stewart acrescentou: “Em duas ocasiões diferentes, examinamos nossa própria conduta e tentamos vê-la à luz
de um espectador imparcial. Primeiro, quando estamos na iminência de agir; segundo, depois de termos agido.
Nos dois casos, nossas opiniões muito provavelmente serão parciais. Quando estamos na iminência de agir, a
avidez da paixão raramente nos permite avaliar, com a imparcialidade de alguém indiferente, o que estamos
fazendo. Quando a ação termina, e as paixões que a provocaram cederam, embora sem dúvida possamos
partilhar dos sentimentos do espectador indiferente com muito mais frieza do que antes, é tão desagradável
pensarmos mal de nós mesmos que, muitas vezes de propósito, desviamos nosso pensamento das circunstâncias
que podem tornar desfavorável nosso julgamento. Daí aquele auto-engano, fonte de metade das desordens da
23

humanismo e solidariedade, baseados na importância de nos reconhecermos como iguais


(representação mental da situação alheia) e de nos colocarmos no lugar do outro (atitude
emocional e imaginativa), a fim de ampliar a moralidade do comportamento.
Dezessete anos depois (1776), a obra “Uma Investigação sobre a Natureza e as Causas
da Riqueza das Nações” tornou-se conhecida por introduzir a ideia de homo economicus, que
caracterizou o indivíduo como sendo autointeressado e maximizador das suas utilidades,
como uma mistura de propensões, talentos, instintos e características individuais20. Smith
idealizou a emergência de uma economia complexa e de motivações e preferências, assim
como propôs a noção de equilíbrio do sistema econômico para se chegar a uma situação de
máxima eficiência, partindo do pressuposto de que os mercados atuariam livremente e seriam
regidos por uma “mão invisível”21. Em consequência, os indivíduos tomariam melhores
decisões porque poderiam agir por conta própria, sem a mão opressiva do governo para
conduzir suas ações22.
Na mesma época, já dentro do pensamento utilitarista, Jeremy Benthan (1748-1832) se
destacou por entender que o indivíduo tenderia a buscar o prazer e fugir da dor por meio de
uma revisão das regras da moralidade dos costumes, devendo ser realizados cálculos para se
chegar à razão. Assim, pelo princípio da utilidade, o sujeito calculador avaliaria a justeza de
uma ação conforme a produção de maior prazer e tomaria a decisão.23
Com o passar do tempo, ampliou-se a concepção de homem econômico24, que ainda é
a predominante no mainstream nos dias atuais por não ter sido criada uma teoria em
substituição às correntes clássica e neoclássica. Porém, começaram a despertar críticos a este

vida humana.”. SMITH, Adam (1723-1790). Teoria dos sentimentos morais. Original publicado em inglês em
1759. Trad. Lya Luft. Rev. Eunice Ostrensky. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2015. Biografia crítica, por
Dugald Stewart (ortografia original).
20
Apud MORGAN, Mary Susanna. Economic man as model man: ideal types, idealization and caricatures.
Journal of the History of Economic Thought, Cambridge, v. 28, n. 01, pp. 01-27, mar. 2006.
21
CARVALHO, Cristiano. Teoria da decisão tributária. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 33.
22
MANKIW, Nicholas Gregory. Introdução à Economia. Original publicado em inglês em 2012. 3. reimp. 3.
ed. brasileira de 2013. Trad. 6. ed. norte-americana Allan Vidigal Hastings e Elisete Paes e Lima. Rev. téc.
Manuel José Nunes Pinto. São Paulo: Cengage Learning, 2016, p. 12.
23
Embora também utilitarista, John Stuart Mill (1806-1873) modelou o seu indivíduo de uma forma mais
complexa do que Benthan, pois acreditava que o princípio da utilidade deveria ser derivado da natureza humana,
havendo espaço para a elaboração de regras morais, pois o ser humano não poderia ser um robô dos cálculos no
momento em que é dotado das leis da mente e da capacidade de agir por hábito em razão de princípios
secundários da moral. DIAS, Maria Cristina Longo Cardoso. As diferenças entre os conceitos de moral no
utilitarismo de Bentham e John Stuart Mill: a moralidade como derivada das respectivas noções de natureza
humana. Princípios, Revista de Filosofia, Natal, v. 19, n. 32, pp. 483-506, jul./dez. 2012.
24
Para ampliar as informações sobre as origens da concepção de homem econômico, com abordagens
antropológicas, filosóficas e históricas, ver: LUZ, Manuel Ramon Souza; FRACALANZA, Paulo Sérgio. A
gênese do indivíduo e o indivíduo da gênese: uma abordagem multidisciplinar acerca do papel da ideologia cristã
nas origens do homem (econômico). EconomiA, Brasília, v. 14, n. 1, pp. 189-210, jan./abr. 2013, p. 191. A
concepção de homem econômico como ser racional e individualista pode ser equiparado, no nosso entender, ao
“cidadão ideal” de Immanuel Kant (1724-1804) e de outros filósofos do Século XVIII.
24

modelo, utilizando, precipuamente, o argumento de que a obsessão pelo interesse individual


acabaria por privar o indivíduo da liberdade de conduta. Thorstein Veblen (1857-1929)25, por
exemplo, opôs-se ao conceito canônico com o argumento de que o ser humano deste modelo
se assemelhava a um autômato, sem ser dotado de personalidade ou vontade própria, agindo
de forma previsível e constante, mas que falhava em situações de imperfeição.
Desta forma, Veblen introduziu as intuições e os hábitos como aspectos
institucionalistas26 para a análise do comportamento humano, pois entendia que o indivíduo,
ao pertencer a uma sociedade que interage com as instituições, não poderia ser considerado
isoladamente. Baseou-se no fato de que as escolhas humanas não são realizadas de modo
estável ou mecânico, mesmo quando inspiradas por propensões e hábitos individuais, porque,
para isto, deveria ser analisado o ambiente social em que estariam inseridos27.
Como fundamentos que embasaram o seu pensar evolucionário, Veblen diferenciou
“razão suficiente” de “causa eficiente”28. A razão suficiente se refere, de forma geral, aos
agentes racionais que se comportam no presente visando eventos futuros, sendo que a ação
econômica é vista como teleológica. De outro lado, a causa eficiente considera as relações
processuais de causa e efeito que se modificam com o passar do tempo, especialmente em
virtude dos hábitos e das preferências dos indivíduos, que possuem um caráter cumulativo29.
Apesar de distintos os conceitos e de haver um foco maior na causa eficiente, a abordagem
institucionalista de Veblen considerou os dois aspectos no exame do comportamento humano,
em virtude de os indivíduos serem influenciados por fatores racionais e habituais, de forma
conjunta.

25
CONCEIÇÃO, Octávio Augusto Camargo. Thorstein Veblen: nota introdutória. OIKOS, Rio de Janeiro, n. 8,
ano VI, pp. 181-187, 2007. COSGEL, Metin M. Consumption institutions. Review of Social Economy, United
Kingdom, v. 55, n. 2, pp. 153-171, 1997. Disponível em: <https://econpapers.repec.org/article/tafrsocec/
v_3a55_3ay_3a1997_ 3ai_3a2_3ap_3a153-171.htm>. Acesso em 27 set. 2018. HODGSON, Geoffrey Martin.
Toward an evolutionary and moral science: remarks on receiving the Veblen-Commons award. Journal of
Economic Issues, Arkansas, pp. 01-13, jan. 2012.
26
Thorstein Veblen (1857-1929) é o fundador do pensamento institucionalista (Antigo Institucionalismo),
seguido de John Rogers Commons (1862-1945) e Wesley Clair Mitchell (1874-1948). Posteriormente, o
institucionalismo foi retomado por outros economistas, que trouxeram novas concepções, a exemplo da Nova
Economia Institucional e do Neo-Institucionalismo. Conceição argumentou que o institucionalismo moderno tem
reforçado suas origens nas ideias de Veblen, rompendo com os cânones da economia neoclássica e reiterando o
caráter evolucionário da Economia. CONCEIÇÃO, Octávio Augusto Camargo. Além da transação: uma
comparação do pensamento dos institucionalistas com os Evolucionários e Pós-Keynesianos. EconomiA,
Brasília, v. 7, n. 3, pp. 621-642, set./dez. 2007.
27
VEBLEN, Thorstein Bunde (1857-1929). Why is Economics not an evolutionary science? The Quarterly
Journal of Economics, Oxford, v. 12, 1898. Disponível em: <http://elegant-technology.com/resource/ECO_
SCI.PDF>. Acesso em 16 abr. 2018.
28
Idem. The place of Science in modern civilization. New York: B. W. Huebsch, 1919, p. 238.
29
O autor referiu que: “The wants and desires, the end and aim, the ways and means, the amplitude and drift of
the individual’s conduct are functions of an institutional variable that is of a highly complex and wholly instable
character.”. Ibidem, p. 242-243.
25

Nesse sentido, o processo de causa e efeito, conforme Octávio Conceição, passa pela
compreensão de que “[...] o desenvolvimento da atividade econômica não pode ser entendido
como algo preestabelecido, esperado ou resultado ‘ideal’ da convergência ao equilíbrio”. A
sucessão de causas e efeitos leva a um processo histórico de mudança e que pode ter resultado
positivo (avanço) ou negativo (retrocesso), já que evolução é mais do que uma mera melhora
da situação.30
Em contraposição ao modelo ideal, também se sobressaiu John Bryan Davis31 com
uma concepção heterodoxa, afirmando que os indivíduos não podem ser vistos como átomos
fora de um contexto social, com atuação passiva e preferências fixas relativamente aos bens e
suas características. A estrutura social e a ação dos indivíduos influenciam-se mutuamente e
cada agente é considerado um agente ativo, socialmente integrado (socially embedded), o que
permite descrever e distinguir os indivíduos entre si. O seu conceito de “identidades sociais”
permite conciliar os aspectos cognitivos e institucionais porque considera a união das
identidades pessoais (aspectos particulares de cada indivíduo, na primeira pessoa do singular,
“eu”) e individuais (aspectos individualizados de cada um, agindo em sociedade, na terceira
pessoa do singular, “ele”). Portanto, as identidades sociais baseiam-se na primeira pessoa do
plural, “nós”, uma vez que não há como isolar os indivíduos do contexto social.32
A partir de meados do Século XX, outras ferramentas foram trazidas das Ciências
Cognitivas33 e começaram a ser introduzidas na Economia a fim de auxiliar na construção
teórica sobre o comportamento dos indivíduos. Com efeito, Claudia Dias Soares34 afirmou
que “[...] o indivíduo tenta maximizar o seu comportamento relativamente a uma ordem de
preferências estável e consistente, mas está limitado por restrições cognitivas, por uma

30
CONCEIÇÃO, Octávio Augusto Camargo. Instituições, crescimento e mudança na ótica institucionalista.
Teses FEE, Porto Alegre, n. 01, 2002, p. 96. Disponível em: <http://cdn.fee.tche.br/teses/teses_fee_01.pdf>.
Acesso em 27 set. 2018.
31
Dentre outros, que apresentaram críticas ao modelo canônico. DAVIS, John Bryan. The theory of the
individual in Economics: identity and value. New York: Routledge, 2003, pp. 9-10.
32
ZULIAN, Aline. Indivíduos e comportamento: aspectos cognitivos, institucionais e identidades sociais.
2015. 102 f. Dissertação (Mestrado em Economia e Desenvolvimento) – Universidade Federal de Santa Maria,
Santa Maria, 2015.
33
Krecké e Krecké aduzem que, apesar de as Ciências Cognitivas possuírem diferentes métodos de investigação,
todas se preocupam com a análise e a tentativa de descrição sobre o que se passa na mente dos indivíduos com o
estudo da memória, raciocínio, linguagem, aprendizagem e percepção. KRECKÉ, Elisabeth; KRECKÉ, Carine.
Introduction to a cognitive methodology in economics. In: KRECKÉ, Elisabeth; KRECKÉ Carine, KOPPL,
Roger G. (Eds.) Cognition and Economics. Amsterdam, Oxford: Elsevier, 2007, cap. 1, pp. 01-27. Na mesma
linha: THAGARD, Paul. Mind: introduction to cognitive science. (1. ed. publicada pela Bradford Books, 1996)
2. ed. Cambridge: MIT Press, 2005.
34
SOARES, Cláudia Dias. A relevância da estrutura institucional nas reformas do Estado. In: CORDEIRO,
António Menezes Cordeiro; LEITÃO, Luís Menezes; GOMES, Januário da Costa. (Coords.) Homenagem da
Faculdade de Direito de Lisboa ao Professor Doutor Inocêncio Galvão Telles: 90 anos. Coimbra: Almedina,
2007, pp. 271-289, p. 276 (citação, ortografia original).
26

informação incompleta, e pela dificuldade em assegurar o cumprimento dos contratos”.


Assim, os questionamentos em relação ao modelo de homo economicus ganharam
força. Na seara teórica, Herbert Simon (1916-2001)35 se evidenciou ao defender a existência
de limitações cognitivas inerentes aos indivíduos, que os levam a buscar estratégias para fazer
escolhas satisfatórias. No campo empírico, Daniel Kahneman36 e Amos Tversky (1937-1996)
identificaram dois processos cognitivos que formam o pensamento, chamados de Sistema 1
(rápido, automático, fácil e associativo – intuição) e Sistema 2 (devagar, deliberativo,
trabalhoso, serial e ponderado – reflexão). Gerd Gigerenzer37, por sua vez, aliou as limitações
à racionalidade aos aspectos evolutivos do ser humano, concluindo que as decisões devem ser
tomadas com menor esforço mental possível.38
Nesta mesma linha crítica, Richard Thaler, no ano de 2000, fez uma previsão de que o
homo economicus iria evoluir para o Homo sapiens, tornando-se mais emocional. Thaler
afirmou que os economistas resistiriam à ideia porque seria muito mais difícil e imprevisível
estabelecer modelos comportamentais de humanos emocionais quase-racionais do que os
modelos tradicionais (em que os agentes vivem em um mundo ideal de padrões medianos). Na
sua concepção, como cada geração de cientistas se baseia nos estudos das gerações
precedentes, os teoremas comportamentais que estavam sendo desenvolvidos (por ele e outros
cientistas) tornariam a Economia mais sofisticada, com a incorporação de descobertas úteis e
teorias interdisciplinares39.
Ainda, Thaler diferenciou os “Econs” dos “Humans”, salientando as diferenças entre o
indivíduo da Economia, preso aos axiomas de racionalidade perfeita e maximização, e o
indivíduo da Psicologia, movido por diferentes sentimentos e emoções40. No ano de 2017, ou
seja, praticamente uma geração após as suas prospecções envolvendo elementos psicológicos,

35
Laureado com o Prêmio de Ciências Econômicas em Memória de Alfred Nobel em 1978 por sua pesquisa
pioneira no processo de tomada de decisões no âmbito das organizações.
36
Laureado com o Prêmio de Ciências Econômicas em Memória de Alfred Nobel em 2002 por introduzir
insights da Psicologia para a compreensão dos processos decisórios humanos em condições de incerteza.
37
Registramos que Daniel Kahneman possui divergências em relação às teorias de Gerd Gigerenzer, e vice-
versa. O primeiro possui relevantíssima importância no estudo seminal da economia comportamental ao
identificar duas formas de pensar – rápida e devagar –, que lhe conferiu, inclusive, o Prêmio Nobel. O segundo,
por sua vez, desenvolveu as suas pesquisas com influência na teoria da racionalidade limitada de Herbert Simon
e na Psicologia Evolutiva, no sentido de que a mente também é suscetível ao processo de evolução, sendo alvo
de adaptações no meio ambiente. Como os principais estudos jurídicos que encontramos partem da primeira
teoria, daremos maior ênfase a esta; apesar de entendermos que deveriam ser aprofundadas as considerações
evolucionistas feitas por Gerd Gigerenzer acerca da necessidade de simplificarmos os processos decisórios. De
qualquer forma, não iremos adentrar nas discussões teóricas estabelecidas entre os dois autores.
38
Estas concepções serão retomadas e aprofundadas no item 1.2.
39
THALER, Richard H. From homo economicus to Homo sapiens. Journal of Economic Perspectives, New
Haven, v. 14, n. 1, pp. 133-141, 2000.
40
THALER, Richard H.; SUNSTEIN, Cass Robert. Nudge: improving decisions about health, wealth and
hapiness. New Haven, Connecticut: Yale University Press, 2008, pp. 6-7.
27

Richard Thaler foi laureado com o Prêmio de Ciências Econômicas em Memória de Alfred
Nobel.
Na área do Direito, Alain Supiot reconheceu a influência das outras ciências para
interpretar o comportamento do ser humano, que não pode ser tratado de modo puramente
quantitativo (unidade) e qualitativo (unicidade), como uma simples unidade de conta41:

Fazer de cada um de nós um homo juridicus é a maneira ocidental de vincular as


dimensões biológica e simbólica constitutivas do ser humano. O Direito liga a
infinitude de nosso universo mental à finitude de nossa experiência física,
cumprindo em nós uma função antropológica de instituição da razão. A loucura
espreita, tão logo se negue uma ou outra das duas dimensões do ser humano, quer
para tratá-lo como um animal, quer para tratá-lo como um puro espírito, livre de
qualquer limite afora os que ele confere a si mesmo. [...]. Olhar o homem como um
puro objeto ou olhá-lo como um puro espírito são as duas faces de um mesmo
delírio.

Outros economistas de renome se destacaram no desenvolvimento de teorias


institucionalistas42, traçando evidências empíricas de suas hipóteses sobre o comportamento
humano, com a mudança do método analítico para além da mera introspecção. No tópico que
segue, descreveremos as principais características do Homo sapiens nas visões de Thorstein
Veblen e António Damásio, com obras seminais nas suas épocas e áreas de atuação.

1.1.2 Desvendando o Homo sapiens

O indivíduo é um ser complexo que, para além dos aspectos racionais nos seus
processos decisórios, também está sujeito às interferências dos hábitos e intuições (Thorstein
Veblen) e das emoções e sentimentos (António Damásio).
Veblen43 realizou um trabalho pioneiro no pensamento econômico ao identificar o
modo como os seres humanos se comportam em sociedade. Os dois pilares citados pelo autor

41
SUPIOT, Alain. Homo juridicus: ensaio sobre a função antropológica do Direito. Original publicado em
francês em 2005. Trad. Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2007, pp.
X-XI.
42
Como Gary Stanley Becker e Vernon Lomax Smith, dentre outros, que não serão examinados no presente
trabalho por questões de tempo e espaço.
43
Veblen concebeu duas expressões: a “classe ociosa” e o “consumo conspícuo”. A chamada “classe ociosa”
surge na passagem da selvageria primitiva para o estágio da barbárie, quando é instituída a propriedade. Este
segmento social é compreendido como ligado às atividades “dignas”, que são desvinculadas do aspecto
produtivo das atividades rotineiras e industriais. O “consumo conspícuo” representa o comportamento de
aquisição de bens, mesmo que sejam caros ou inúteis, com a utilização de recursos de herança ou oriundos de
esforço próprio, para demonstrar poder pecuniário aos demais. A “emulação”, portanto, caracteriza a busca pela
riqueza por meio da imitação de condutas, mas com o intuito de superar os demais indivíduos para se ter respeito
e status na sociedade. VEBLEN, Thorstein Bunde (1857-1929). A teoria da classe ociosa: um estudo
econômico das instituições. Trad. Olívia Krähenbühl. Apres. Maria Hermínia Tavares de Almeida. São Paulo:
Abril Cultural, 1983.
28

são os hábitos e as intuições, processos anteriores à ação e que estão sob o contexto histórico
do ambiente.
Os hábitos44 resultam de fatores passados e podem gerar padrões de vida em
sociedade. Como os indivíduos são resistentes às alterações no seu modo de viver que, em
regra, está pautado pelas raízes culturais, é difícil abandonar um padrão estabelecido. Não é
fácil quebrar um hábito já formado, pois isto requer esforço mental e energia pessoal, sendo
preferível o conservadorismo e a inércia social a fim de manter a regularidade de
comportamentos, como demonstrado por Veblen45:

[...] os hábitos mais antigos e arraigados que governam a vida do indivíduo –


aqueles que afetam a sua existência como um organismo – são os mais persistentes e
imperiosos. Além dessas, situam-se as exigências mais elevadas – hábitos de
formação posterior do indivíduo ou da raça –, numa gradação um tanto irregular e de
forma alguma invariável. Algumas dessas exigências mais elevadas, como por
exemplo o emprego habitual de certos estimulantes, ou a vontade de salvação (no
sentido escatológico) ou de boa reputação, podem tomar, em alguns casos, a
precedência sobre as exigências mais baixas ou mais elementares. Em geral, quanto
mais antigo o hábito, tanto mais inquebrantável; e quanto mais um determinado
hábito coincidir com os costumes, tanto maior a persistência com que se fixará. O
hábito será mais firme se as tendências especiais da natureza humana que a sua
prática abranger, ou as aptidões particulares que nele encontrem a sua expressão,
forem tendências ou disposições já larga e profundamente envolvidas no processo
vital, ou intimamente ligadas à história da vida de um determinado grupo racial.

Apesar de os hábitos estarem condicionados aos pensamentos já existentes, é possível


que a estrutura social mude, evolua ou se adapte a uma situação que implique em modificação
nos hábitos mentais de várias classes da comunidade ou dos indivíduos que a compõem46,
como ocorre, por exemplo, quando há alterações de ordem econômica. No momento em que é
aceito um novo padrão de vida, os indivíduos passam a ter hábitos de pensamento
convergentes, propiciando a evolução social e o surgimento de novas instituições, com a
vigilância daqueles que possam apresentar desvios de conduta47.

44
Contemporâneo a Thorstein Veblen, William James traçou os aspectos psicológicos do ser humano, como
sublinhado na seguinte passagem: “The habits to which there is an innate tendency are called instincts; some of
those due to education would by most persons be called acts of reason. It thus appears that habit covers a very
large part of life, and that one engaged in studying the objective manifestations of mind is bound at the very
outset to define clearly just what its limits are. The moment one tries to define what habit is, one is led to the
fundamental properties of matter. The laws of Nature are nothing but the immutable habits which the different
elementary sorts of matter follow in their actions and reactions upon each other. [...].”. JAMES, William (1842-
1910). The principles of Pshychology, Adelaide, v. I, 1890, p. 218. Disponível em: <https://ebooks.adelaide.
edu.au/j/james/william/principles/>. Acesso em 18 set. 2018.
45
VEBLEN, Thorstein Bunde (1857-1929). A teoria da classe ociosa: um estudo econômico das instituições.
Original publicado em inglês em 1899. Trad. Olívia Krähenbühl. Apres. Maria Hermínia Tavares de Almeida.
São Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 51 (ortografia original).
46
Ibidem, p. 88.
47
Ibidem, p. 97.
29

Em relação aos instintos, Veblen admitiu a dificuldade em conceituá-los, mas


apresentou a sua concepção no sentido de que eles possuem características fisiológicas
agregadas a aspectos conscientes e teleológicos, com um propósito de atingir um fim
determinado48. Desta maneira, os instintos humanos, mesmo aqueles que não exijam um
grande esforço mental, passam por um processo reflexivo de pensar e agir a fim de alcançar a
finalidade desejada, porque49:

[...] toda ação instintiva é inteligente em algum grau; embora o grau de


envolvimento da inteligência possa variar amplamente de uma disposição instintiva
para outra, e pode até cair em uma forma extremamente automática no caso de
alguns instintos mais simples, cujo conteúdo funcional é de caráter patentemente
fisiológico.

Ou seja, os instintos não possuem somente elementos inconscientes ou biológicos


porque os seres humanos estão imersos em contextos sociais e históricos formados pelos
hábitos culturais. Assim, a racionalidade não é dissipada por inteiro porque alguns instintos
são universais, como, por exemplo, o paternal, o da curiosidade ociosa, o da produção e o
predatório.50
O instinto paternal está ligado à autopreservação e à proteção dos descendentes, com
os atributos básicos de reprodução, manutenção e previdência, destinados a preservar os
interesses comuns do grupo e tutelar as gerações futuras51, como no caso da preservação do
meio ambiente e da administração de recursos financeiros. Por sua vez, o instinto da
curiosidade ociosa empurra o homem para o conhecimento de si mesmo e do meio em que
vive, sem relação monetária direta, mas com uma propensão inata que os diferencia dos
animais não humanos52.
Já os instintos da produção e predatório figuram em polos opostos e em conflito
permanente porque “[...] a eles se associa o comportamento humano ao longo da história, quer
como agente da dinâmica da realização, do empreendimento, da conquista ou da organização

48
VEBLEN, Thorstein Bunde (1857-1929). The instinct of workmanship and the state of the industrial arts.
Original publicado em 1914. New York: The Macmillan Company, 1989, pp. 3-4.
49
Ibidem, p. 30. Tradução nossa. Original: “[...] All instinctive action is intelligent in some degree; though the
degree in which intelligence is engaged may vary widely from one instinctive disposition to another, and it may
even fall into an extremely automatic shape in the case of some of the simpler instincts, whose functional content
is of a patently physiological character.”.
50
SILVA, Vagner Luís da. Fundamentos do institucionalismo na teoria social de Thorstein Veblen. Política &
Sociedade, Florianópolis, v. 9, n. 17, pp. 289-323, out. 2010, p. 294-295.
51
VEBLEN, 1989, op. cit., p. 44.
52
Ibidem, p. 86.
30

ou como instrumento da destruição, da exploração ou do atraso [...]”53, isto é, podem ser


condutas individuais ou coletivas.
O instinto da produção existe desde as sociedades mais primitivas, que se ocupavam
em sobreviver criando “[...] expedientes práticos, caminhos e meios, invenções e instrumentos
de eficiência e economia, habilidades, trabalho criativo e tecnologia.”54. E isso porque o
intuito era o de melhorar as condições de vida da humanidade, em constantes processos
adaptativos e de cooperação.
E, por fim, o instinto predatório possui o relevante papel de fomentar o conflito dentro
dos grupos sociais por meio de “[...] aspectos constitutivos: a agressividade, a competição dos
indivíduos pelas posições hierárquicas vantajosas, a guerra entre grupos, a formação de
segmentos sociais com poder de exploração, o domínio de natureza sexual ou econômico e
demais práticas que demandam o poder de mando e a capacidade de coerção.”55. Assim, este
instinto promove que os indivíduos rivalizem e busquem vantagens sociais com o escopo de
sabotar o sistema produtivo56.
Em suma, os hábitos e as intuições dos seres humanos precisam ser compreendidos
para explicar os comportamentos humanos57. A ação de um indivíduo, por mais simples que
pareça e ainda que não exija grande esforço mental, pode envolver características que
refogem à capacidade de racionalização e ao controle58, se for uma disposição habitual que se
tornou aceita pela cultura ou até mesmo normatizada pela sociedade.
Mais recentemente, outra abordagem foi suscitada por António Damásio59, que
aprofundou o estudo sobre a emoção, a razão e o cérebro humano sob a ótica da
Neurobiologia, ramo da Neurociência que reúne disciplinas biológicas e estudam o Sistema
Nervoso, como a anatomia, a fisiologia e a evolução do ser humano.
O trabalho de Damásio60, desenvolvido na Universidade do Sul da Califórnia,
alavancou a Neurociência no momento em que se passou a analisar cérebros e emoções de

53
SILVA, Vagner Luís da. Fundamentos do institucionalismo na teoria social de Thorstein Veblen. Política &
Sociedade, Florianópolis, v. 9, n. 17, pp. 289-323, out. 2010, p. 295.
54
VEBLEN, Thorstein Bunde (1857-1929). The instinct of workmanship and the state of the industrial arts.
Original publicado em 1914. New York: The Macmillan Company, 1989, p. 33.
55
SILVA, op. cit., p. 296.
56
Ibidem.
57
Hodgson citou a importância de reintroduzir os hábitos e instintos de Veblen para a criação de uma “teoria do
comportamento humano”. HODGSON, Geoffrey Martin. The approach of institutional economics. Journal of
Economic Literature, New Haven, v. XXXVI, pp. 166-192, mar. 1998.
58
VEBLEN, 1989, op. cit., p. 9.
59
DAMÁSIO, António Rosa. O erro de Descartes: emoção, razão e o cérebro humano. Original publicado em
inglês em 1994. Trad. Dora Vicente e Georgina Segurado. São Paulo: Companhia das Letras, 1996.
60
A obra referida é o trabalho seminal de António Damásio, pelo que é recomendável a leitura de outros livros
de sua autoria: DAMÁSIO, António Rosa. O mistério da consciência: do corpo e das emoções ao
31

pessoas vivas, sãs ou doentes, com aparelhos modernos, a fim de entender os desafios da
racionalidade61. A abordagem de examinar a interação do corpo e da mente enquanto o
indivíduo está vivo foi revolucionária, pois, até aquele momento, os estudos científicos eram
realizados somente em cérebros de pessoas mortas, como o famoso caso de Phineas Gage62,
examinado por inúmeros neurologistas.
Avançando na compreensão do ser humano, entendemos importante distinguir que o
sistema afetivo possui dois componentes: a reação emocional e a consciência emocional,
correspondentes às emoções e aos sentimentos, respectivamente. Apesar de serem muitas
vezes utilizados como sinônimos, emoções e sentimentos não podem ser assim definidos ou
enquadrados porque acionam circuitos cerebrais diferentes.63
Com efeito, emoção é uma espécie de programa que existe no nosso cérebro e faz o
corpo reagir de uma forma eficiente, sem perder tempo, frente a uma necessidade imediata de
sobrevivência, de “forma objetiva”64. Por causa de estímulos externos, em átimos de segundo,
o nosso organismo libera certos hormônios, sinapses neurais são desencadeadas e há a
movimentação dos músculos, coração, pulmões e outros órgãos ou membros, de forma
involuntária65. Essas reações emocionais são percebidas pelos outros porque são

conhecimento de si. Original publicado em inglês em 1999. Trad. Laura Teixeira Motta. Rev. Téc. Luiz
Henrique Martins Castro. 2. ed. São Paulo: Companhia das Letras, 2015; DAMÁSIO, António Rosa. E o
cérebro criou o Homem. Trad. Laura Teixeira Motta. 2. reimp. São Paulo: Companhia das Letras, 2011; dentre
outros.
61
Por exemplo, Elliot precisava de um diagnóstico mais preciso sobre a doença que o levou ao afastamento do
trabalho, pois era coerente, inteligente, um bom trabalhador, marido e pai. Após sentir dores de cabeça fortes,
dignosticaram-no com um tumor no cérebro do tamanho de uma pequena laranja que, posteriormente, foi
removido, juntamente com o tecido do lobo frontal danificado, por uma excelente equipe médica. A inteligência,
a capacidade de locomoção e a fala não sofreram alterações; contudo, Elliot começou a desenvolver
comportamentos inadequados no trabalho, que o levou à perda do emprego. Perambulou por diversas atividades
e houve mudanças no ambiente familiar por causa da sua falta de insensatez. Houve a recusa dos pagamentos da
Previdência Social referentes à invalidez, momento em que António Damásio foi consultado sobre o caso e,
conforme as conclusões do seu relatório, opinou pelo restabelecimento da pensão, visto que a lesão havia afetado
a forma de se relacionar no mundo. DAMÁSIO, António Rosa. O erro de Descartes: emoção, razão e o cérebro
humano. Original publicado em inglês em 1994. Trad. Dora Vicente e Georgina Segurado. São Paulo:
Companhia das Letras, 1996, pp. 61-62.
62
Phineas Gage era capataz de uma construção civil, sendo considerado o homem mais eficiente e capaz. Aos 25
anos, no ano de 1848, sofreu um acidente do trabalho em razão de uma detonação mal executada, que projetou
uma barra de ferro pela face esquerda, trespassando a base do crânio e saindo pelo topo da cabeça. Depois da sua
recuperação, passou a apresentar problemas de personalidade em virtude da lesão cerebral, levando-o à perda do
emprego. Trabalhou em diversos locais, virou atração de circo, mostrando a ferida e a barra de ferro, e veio a
falecer em 1861, com 38 anos de idade, após uma série de convulsões. O crânio e a barra foram guardados em
um museu e diversos cientistas atribuíram a sua mudança de comportamento à região afetada no cérebro. Ibidem,
pp. 31-32.
63
Ibidem, pp. 109-111.
64
Ibidem, pp. 156-172.
65
À sua época, William James vinculava a mente e o corpo de tal maneira que não haveria separação,
funcionando em perfeita sintonia e como partes de um sistema único integrado. “Every emotion has its
'expression' of quick breathing, palpitating heart, flushed face, or the like. The expression gives rise to bodily
feelings; and the emotion is thus necessarily and invariably accompanied by these bodily feelings. The
32

comportamentais e estão no plano factual, como no caso da lágrima, que pode ser a
materialização física de um sentimento de tristeza, raiva ou felicidade intensa.
A emoção não gera interpretação do objeto sentido (como o medo, que provoca
reações físicas imediatas e perceptíveis aos outros). É um processo automático que ocorre
com a ativação das “amígdalas corticais” e é fisiológico e experimentável, sendo objeto de
estudo das ciências que buscam entender o comportamento humano e o “sistema límbico”66.
Jamais poderemos controlar ou racionalizar as emoções porque as reações poderão ocorrer
abaixo da nossa linha de percepção, independentemente de o estímulo ser real ou mental.
Conforme Harari67, emoções são “algoritmos bioquímicos vitais” para a nossa sobrevivência e
reprodução e “[...] não se trata de uma qualidade exclusivamente humana, pois são comuns a
todos os mamíferos, assim como a todas as aves e provavelmente a alguns répteis e peixes.”
Os sentimentos, por sua vez, possuem “caráter subjetivo” porque só nós sabemos o
que, de fato, estamos sentindo (como a ansiedade, sentimento decorrente do medo e que se
alonga no tempo). Sentir é um processo psicologicamente complexo de se perceber e está
relacionado com a interpretação consciente das emoções, que se desenvolve no “córtex
cerebral”68. Contudo, este processo interpretativo é limitado e parcial, pois algumas das
reações emocionais são imperceptíveis ao olho humano, necessitando de instrumentos
específicos para identificá-las. Daí que os sentimentos podem ser racionalizados, pois são
“[...] algoritmos mais complexos e proveem significado não somente a nossas vidas privadas,
mas também a processos sociais e políticos”69.
As emoções e os sentimentos são características intrínsecas a todos humanos e estão
alocados em dispositivos cerebrais distintos, mas que influenciam o funcionamento de todo o

consequence is that it is impossible to apprehend it as a spiritual state by itself, or to analyze it away from the
lower feelings in question. It is in fact impossible to prove that it exists as a distinct psychic fact.”. JAMES,
William (1842-1910). The principles of Pshychology, Adelaide, v. I, 1890, Digital Library, p. 1152. Disponível
em: <https://ebooks.adelaide.edu.au/j/james/william/principles/>. Acesso em 18 set. 2018. William James foi
citado por António Damásio na obra “O erro de Descartes”, Capítulo 7, como alguém que havia apresentado uma
“hipótese verdadeiramente surpreendente sobre a natureza das emoções e dos sentimentos”, mas cuja proposta
“ficou aquém da variedade e da complexidade dos fenômenos que abordou”.
66
Damásio afirmou que, embora alguns neurocientistas resistam em reconhecer o “sistema límbico”, o termo é
usado para designar diversas estruturas evolutivas antigas, sendo as principais “a circunvolução cingulada (no
córtex cerebral), a amígdala (cortical) e o prosencéfalo basal (dois conjuntos de núcleos)”. DAMÁSIO, António
Damásio. O erro de Descartes: emoção, razão e o cérebro humano. Original publicado em inglês em 1994. (1
ed. 1996) Trad. Dora Vicente e Georgina Segurado. São Paulo: Companhia das Letras, 2012, p. 45.
67
HARARI, Yuval Noah. Homo Deus: uma breve história do amanhã. Original publicado em inglês em 2015.
Trad. Paulo Geiger. São Paulo: Companhia das Letras, 2016, p. 91.
68
DAMÁSIO, António Rosa. O erro de Descartes: emoção, razão e o cérebro humano. Original publicado em
inglês em 1994. Trad. Dora Vicente e Georgina Segurado. São Paulo: Companhia das Letras, 1996, pp. 172-185.
69
HARARI, op. cit., p. 233.
33

organismo. Diante destas características, António Damásio70 criticou a noção dualista de René
Descartes de que a mente estaria separada do cérebro e do corpo, porquanto os seres humanos,
com a evolução, tornaram-se cada vez mais complexos, vindo a possibilidade de pensar e de
usar símbolos e linguagens para se comunicar e expressar os pensamentos. Deste modo,
afirmou que “[...] existimos e depois pensamos e só pensamos na medida em que existimos,
visto o pensamento ser, na verdade, causado por estruturas e operações do ser.”71.
O erro de Descartes, por conseguinte, estaria na cisão entre mente (res cogitans, coisa
pensante, espírito) e corpo (res extensa, coisa extensa, matéria): “[...] de um lado, as
operações mais refinadas da mente; e de outro, a estrutura e o funcionamento do organismo
biológico.”. Apesar da sua complexidade, o corpo é frágil, finito e único e se os seres
humanos não conseguem enxergar a fragilidade, finitude e singularidade da existência
consciente, não se sentem incentivados a fazer algo para minimizar essa tragédia e podem
demonstrar menos respeito pelo valor da vida.72
Em síntese, no entender de Damásio, a mente é especial, mas não pode ser separada do
corpo73 porque os fenômenos mentais só podem ser compreendidos se estiverem em conexão
com o organismo e sua enorme variedade de circuitos cerebrais, em constante interação com o
ambiente que o circunda74.
As descobertas da Neurociência e da Psicologia Cognitiva são recentes e diversos
autores começaram a fazer conexões com o Direito75. Freitas76, por exemplo, afirmou que

70
DAMÁSIO, António Rosa. O erro de Descartes: emoção, razão e o cérebro humano. Original publicado em
inglês em 1994. Trad. Dora Vicente e Georgina Segurado. São Paulo: Companhia das Letras, 1996, pp. 278-283.
71
Ibidem, p. 179.
72
Ibidem, pp. 280-282.
73
Entendimento citado por Juarez Freitas na seguinte passagem: “[...] não retomo, nem de longe, o menor
vestígio do dualismo cartesiano. Reconheço, sem hesitar, que os sistemas interagem o tempo todo, entre si e com
o ambiente, descartando qualquer ‘localizacionismo’ estrito. Mais: a velha disputa filosófica entre razão e
emoção não faz sentido, nos dias que correm, em face da constatação insofismável de integração de ambas,
sobremodo em zonas pré-frontais do cérebro.”. FREITAS, Juarez. A hermenêutica jurídica e a ciência do
cérebro: como lidar com os automatismos mentais. Revista da AJURIS, Porto Alegre, v. 40, n. 130, pp. 223-
244, jun. 2013, p. 227.
74
Ratificando o seu pensamento em obra posterior, Damásio afirmou: “Dado que a mente emerge num cérebro
que é parte integrante de um organismo, a mente faz parte também desse organismo. Em outras palavras, corpo,
cérebro e mente são manifestações de um organismo vivo. Embora seja possível dissecar esses três aspectos de
um organismo sob o microscópio da biologia, a verdade é que eles são inseparáveis durante o funcionamento
normal do organismo.”. DAMÁSIO, António Rosa. Em busca de Espinosa: prazer e dor na ciência dos
sentimentos. Original publicado em inglês em 2003. Trad. Laura Teixeira Motta. São Paulo: Companhia das
Letras, 2004, p. 206 (ortografia original).
75
Exemplificativamente: BRITTO, Carlos Ayres. O humanismo como categoria constitucional. (1. ed. 2007)
3. reimp., Belo Horizonte: Fórum, 2016. CARLOS, Jhonatan Samuel Peña. Neurociencia y derecho: la decisión
emocional del juez en el proceso judicial. Cuadernos Jurídicos Ius et Tribunalis, Peru, ano 2, n. 2, pp. 61-74,
enero-diciembre 2016; FERNANDEZ, Atahualpa; FERNANDEZ, Marly. Neuroética, direito e neurociência.
Curitiba: Juruá, 2008; PARDO, Michael S.; PATTERSON, Dennis. Minds, brains, and law: the conceptual
foundations of law and neuroscience. New York: Oxford University Press, 2013; TARUFFO, Michele; FENOL,
Jordi Nieva (dirs.). Neurociencia y proceso judicial. Madrid: Marcial Pons, 2013. No Brasil, citamos dois
34

“[...] os achados sobre o funcionamento do cérebro precisam, o mais cedo possível, ser
incorporados pela hermenêutica jurídica, de molde a lucidamente escrutinar aquelas
predisposições conducentes a erros sistemáticos de julgamento.”. Enquanto Taruffo77, ao
evidenciar a importância destes estudos para a área processual, salientou que “[...] pode-se
dizer, em essência, que é necessário ter o cérebro para pensar e querer, assim como é
necessário ter um cérebro para andar, mas evidentemente não é o cérebro que caminha, e não
é o cérebro, ele sozinho, que pensa ou deseja.”.
De uma certa forma, o Direito é um reflexo dos processos mentais humanos, uma vez
que as leis fazem parte do arcabouço jurídico-constitucional criado por determinados
indivíduos para ser aplicada pela coletividade em uma dada ordem social. Assim, para exercer
a sua função primordial de regular adequadamente o convívio social, o Direito deve estar
aberto à introdução de novos conceitos, uma vez que “[...] as revoluções científicas dos
últimos tempos implicam em consequências sociais importantes e um significativo passo na
História da humanidade”78.
Os estudos interdisciplinares, por conseguinte, resgatam características intrínsecas do
Homo sapiens, como uma forma mais complexa de se comunicar e de se relacionar
socialmente, e são de extrema relevância para que possamos compreender as bases do

expoentes nos estudos neurocientíficos: Ivan Antônio Izquierdo é um médico e cientista argentino, naturalizado
brasileiro, reconhecido pelos estudos da neurobiologia da memória e do aprendizado, com extensa produção
científica, como: IZQUIERDO, Ivan. Memória. (1. ed. 2003) 3. ed. Porto Alegre: Artmed, 2018. E Jorge Moll
Neto, médico neurocientista com vasta pesquisa e publicações em periódicos norte-americanos (cuja base de
dados está disponível em <http://www.idor.org/membros/jorge-moll-neto-md-phd>. Acesso em 18 set. 2018),
reconhecido por Sam Harris como um dos neurocientistas brasileiros que possui um dos trabalhos mais
completos sobre a análise comportamental dos indivíduos e a cognição moral. HARRIS, Sam. A paisagem
moral: como a ciência pode determinar os valores humanos. Trad. Claudio Angelo, São Paulo: Companhia das
Letras, 2013, p. 94.
76
FREITAS, Juarez. A hermenêutica jurídica e a ciência do cérebro: como lidar com os automatismos mentais.
Revista da AJURIS, Porto Alegre, v. 40, n. 130, pp. 223-244, jun. 2013, pp. 223-224.
77
TARUFFO, Michele. Proceso y neurociencia: aspectos generales. Trad. Jordi Nieva Fenoll. In: TARUFFO,
Michele; FENOLL, Jordi Nieva (dirs.). Neurociencia y processo judicial. Madrid: Marcial Pons, 2013, pp. 15-
24, p. 24 (citação). Tradução nossa. Original: “Se puede decir, en esencia, que es preciso tener cerebro para
pensar y querer, del mismo modo que es necesario tener cerebro para caminar, pero evidentemente no es el
cerebro el que camina, y no es el cerebro, él solo, el que piensa o desea.”. Também, Daniel Goleman atribuiu à
mente emocional a capacidade de identificarmos, em instantes, situações de perigo e de reagir de forma imediata
porque, se fôssemos aguardar que “[...] a mente racional tomasse uma decisão, é possível não só que
houvéssemos cometido erros – também teríamos sucumbido como espécie”, visto que o modo de percepção
intuitivo ou racional pode gerar julgamentos “[...] equivocados e dirigidos ao alvo errado”. GOLEMAN, Daniel.
Inteligência emocional: a teoria revolucionária que redefine o que é ser inteligente. Trad. Fabiano de Morais.
Rio de Janeiro: Objetiva, 2012, pp. 306-307.
78
Por isso, Galicia defendeu que deve haver uma mudança nos programas e planos de estudos para a formação
de juristas, pois devem ser dotados de uma visão mais ampla e integral dos papéis que lhes correspondem no
mundo atual. GALICIA, René Molina. Neurociencia, neuroética, derecho y proceso. In: TARUFFO, Michele;
FENOLL, Jordi Nieva (dirs.). Neurociencia y processo judicial. Madrid: Marcial Pons, 2013, pp. 43-82, pp. 43
e 63 (citações).
35

pensamento humano.79 Ademais, este novo conhecimento possibilita, juntamente com as


demais ferramentas econômicas aqui trazidas, a ampliação do estudo de como se processa o
pensamento jurídico das partes envolvidas em ações judiciais, bem como auxilia a desvelar o
comportamento das partes no ajuizamento de demandas e dos juízes na solução dos conflitos,
matérias a serem abordadas no segundo capítulo.
A seguir, passaremos ao exame das interações sociais entre os indivíduos.

1.1.3 A interação social dos indivíduos

A sociedade, conforme a teoria neoclássica da Economia, é vista como um conjunto de


unidades atomísticas e isoladas, indivíduos e empresas, que buscam maximizar a utilidade e o
lucro, respectivamente, em um mercado que tende ao equilíbrio entre a oferta e a demanda.
Canotilho afirmou que “[...] as sociedades e os indivíduos autovinculam-se através de
uma Constituição a fim de resolver os problemas resultantes da racionalidade imperfeita e dos
desvios das suas vontades”80. E isso porque a assunção antecipada de uma série de restrições
futuras aos comportamentos individuais se transforma em um meio em que são incorporadas
considerações de longo prazo às decisões feitas no presente. A ideia de autovinculação
também está presente na teoria sistêmica no momento em que se considera que a escolha de
restrições conduz a um “[...] sistema social organizado que pode transcender as racionalidades
parciais dos vários subsistemas conducentes a resultados danosos ou perturbadores para esses
sistemas”81.
Vicente Ráo referiu que o ser humano exterioriza as suas atividades por meio das
relações desenvolvidas com os seus semelhantes ou com bens, materiais ou imateriais,
proporcionando meios de conservação e sobrevivência82, o que não significa indiferença

79
FREITAS, Juarez. A hermenêutica jurídica e a ciência do cérebro: como lidar com os automatismos mentais.
Revista da AJURIS, Porto Alegre, v. 40, n. 130, pp. 223-244, jun. 2013, p. 224. FENOLL, Jordi Nieva. Proceso
judicial y neurociencia: una revisión conceptual del derecho procesal. In: TARUFFO, Michele; FENOLL, Jordi
Nieva (dirs.). Neurociencia y processo judicial. Madrid: Marcial Pons, 2013, pp. 170-184, p. 170 (citação).
80
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. A revisão das funções da constituição e os desafios da governance. In:
ANDRADE, Manuel da Costa; COSTA, José de Faria; RODRIGUES, Anabela Miranda; MONIZ, Helena;
FIDALGO, Sónia. (Orgs.) Direito penal: fundamentos dogmáticos e políticos-criminais. Homenagem ao Prof.
Peter Hünerfeld. Coimbra: Editora Coimbra, 2013, pp. 1347-1465, p. 1347 (citação).
81
Ibidem, pp. 1348-1349.
82
RÁO, Vicente (1892-1978). O direito e a vida dos direitos. (1. ed. 1952) 5. ed. Anot. e atual. Ovídio Rocha
Barros Sandoval. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 53.
36

quanto à existência de preferências individuais83, desde que não destoem por completo da
realidade social.
A manutenção da ordem social, portanto, depende da existência de regras que
possibilitem o respeito aos direitos e imponham o cumprimento dos respectivos deveres; e,
para isto, o Direito tutela a vida do homem desde antes de nascer e até depois da sua morte 84,
formando-se as bases para o viver social85:

Embora não se defina como a simples soma dos indivíduos que a formam, e, sim,
como um todo orgânico dotado de ações e reações próprias, a sociedade não é um
ser em sentido biológico, nem é capaz de sobreviver totalmente indiferente à sorte
de seus membros, que não são seus meros instrumentos, mas a sua própria
finalidade, pois a vida social é uma decorrência da natureza do homem.

Ainda, Ráo descreveu, na seguinte passagem, duas espécies de instituições86:

[...] Existem dois tipos de instituição: as que se personalizam e as que não se


personalizam. As primeiras formam as instituições-pessoas, ou instituições dos
corpos constituídos (como o Estado, as associações, os sindicatos, etc.) nas quais o
poder organizado e os atos ou manifestações de comunhão se integram interiormente
na ideia de obra, de tal sorte, que, depois de haver servido como objeto da instituição
corporativa, a ideia passa a ser sujeito da pessoa moral que se forma no corpo
constituído. Nas segundas, que se podem denominar instituições-coisas (em
antinomia a instituições-pessoas), o poder organizado e as manifestações de
comunhão entre os membros do grupo, não se concretizam interiormente na idéia de
obra; também têm contudo, existência no meio social, mas fora da idéia, mantendo-
se exteriores à idéia. A regra do direito (norma), socialmente estabelecida, é uma
instituição, porque, sendo, apesar de tudo, uma idéia, ela se difunde e vive no meio
social, embora não gere qualquer corporação, que lhe seja própria.

Harari aduziu que é difícil a compreensão de “ordens imaginadas” porque as pessoas


presumem que há apenas dois tipos de realidade: a objetiva e a subjetiva. Como realidade
objetiva, o ar e a gravidade podem ser citados como exemplos, já que irão existir
independentemente da crença ou do sentimento das pessoas. Por outro lado, a realidade
subjetiva representa aquilo que sentimos, é a forma como interpretamos aquilo que chega até
nós por meio dos cinco sentidos (tato, visão, olfato, paladar e audição) e que consideramos
real, embora testes objetivos possam contradizer, pois os seres humanos podem ocultar o que
estão sentindo. Contudo, Harari afirmou que existe um terceiro nível, a realidade

83
Sunstein argumentou que uma democracia contemporânea não deveria cuidar conscientemente, de maneira
geral e compreensiva, das almas dos seus cidadãos, suprindo todas as preferências e crenças. SUNSTEIN, Cass
Robert. Preferências e política. Original publicado em inglês em 1991. Revista Brasileira de Ciência Política,
Brasília, Trad. Plínio Dentzien, n. 1, pp. 219-254, jan./jun. 2009.
84
RÁO, Vicente (1892-1978). O direito e a vida dos direitos. (1. ed. 1952) 5. ed. Anot. e atual. Ovídio Rocha
Barros Sandoval. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 53.
85
Ibidem, p. 54.
86
Ibidem, p. 202 (ortografia e grifos originais).
37

intersubjetiva, que não depende das crenças e dos sentimentos individuais dos humanos, mas
da comunicação entre eles, como nos exemplos do valor da moeda, das leis ou dos deuses,
que podem evaporar quando as pessoas perdem a credibilidade neles.87
Ou seja, a realidade intersubjetiva é uma “rede comum de histórias” que faz sentido
para as pessoas e que, por isso, passam a compartilhar essas crenças e a acreditar nelas88. Daí
a importância das ciências humanas e sociais, que tentam compreender as decisões destas
entidades intersubjetivas, que estão presentes nas imaginações compartilhadas de todos que
fazem parte de uma dada sociedade89.
Carvalho90 referiu que, além da “intencionalidade coletiva”91 de acreditar nos objetos
criados, os fatos institucionais requerem: (i) a atribuição de funções – que é a capacidade dos
seres humanos de conferir significado e utilizar as ferramentas com propósitos que
transcendem as suas características intrínsecas; (ii) regras reguladoras – que são destinadas a
regular os comportamentos; e (iii) regras constitutivas – que instituem as regras do jogo
delimitadoras do caráter institucional do objeto.
Exemplificativamente, a democracia, a forma de Estado e o próprio Poder Judiciário
são opções políticas estabelecidas92, em regra, em textos constitucionais, que variam ao longo
do tempo, seja em decorrência da vontade dos governantes, seja por causa de mudanças nos
costumes e comportamentos das pessoas. Isto é, as instituições são o coletivo de experiências
comuns de um grupo e servem para balizar as ações dos indivíduos no meio social, pois93:

87
HARARI, Yuval Noah. Homo Deus: uma breve história do amanhã. Original publicado em inglês em 2015.
Trad. Paulo Geiger. São Paulo: Companhia das Letras, 2016, p. 150.
88
Ibidem, p. 152.
89
Ibidem, p. 156.
90
CARVALHO, Cristiano. Teoria da decisão tributária. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 47.
91
Salientamos que a Neurociência continua avançando e, a partir de 2001, foram analisados os cérebros de duas
pessoas vivas enquanto interagiam, resultando no chamado “cérebro social”. Dos experimentos, os cientistas
verificaram que existe um grande número de circuitos, projetados para que possamos nos harmonizar e interagir
com o cérebro de outra pessoa. Descobriram, também, os “neurônios espelho”, que atuam como uma espécie de
wi-fi neural para proporcionar a conexão cérebro a cérebro, visto que ativam o que nós vemos nas outras pessoas,
como emoções, movimentos e intenções. Esta conexão significa que há uma conexão emocional em qualquer
uma das nossas interações sociais e que estamos a todo o momento influenciando os estados cerebrais dos
outros, seja em dupla, seja em grupos maiores. Os neurônios espelho também nos permitem observar as
sensações e emoções dos outros, sendo que os sentimentos de compaixão e as emoções morais são essenciais do
homem. GOLEMAN, Daniel. O cérebro e a inteligência emocional: novas perspectivas. Original publicado em
inglês em 2011. Trad. Carlos Leite da Silva. Rio de Janeiro: Objetiva, 2016, pp. 76-79.
92
De acordo com Acemoglu e Robinson: “A política é o processo pelo qual uma sociedade escolhe as regras que
vão governá-la. [...] Sempre que houver conflito em torno das instituições, o que acontecerá vai depender das
pessoas ou grupos que vencerem o jogo político – quem conseguir mais apoio, obtiver mais recursos e formar
mais alianças eficazes. Em suma, o vencedor será determinado pela distribuição de poder político na sociedade.”.
ACEMOGLU, Daron; ROBINSON, James. Por que as nações fracassam: as origens do poder, da prosperidade
e da pobreza. Original publicado em inglês em 2012. Trad. Cristiana Serra. 5. tiragem. Rio de Janeiro: Elsevier,
2012. Livro digital do Kindle.
93
SILVA, Vagner Luís da. Fundamentos do institucionalismo na teoria social de Thorstein Veblen. Política &
Sociedade, Florianópolis, v. 9, n. 17, pp. 289-323, out. 2010, pp. 303-304.
38

O delineamento da história de uma comunidade tem por referência toda a gama de


valoração instituída, sem a qual não se realiza o jogo da interação social. As
expectativas e soluções, que porventura brotam dos conflitos internos à coletividade,
constituem apenas o resultado daquelas condições instituídas. A biografia de uma
sociedade está inequivocamente amarrada ao conjunto institucional por ela
produzida ao longo do tempo.

Assim sendo, a dinâmica das instituições está relacionada com a coercitividade das
suas regras e do seu poder de adaptação. Caso as instituições não estejam funcionando
adequadamente, haverá a substituição por outras que, novamente, irão requerer a
adaptabilidade dos indivíduos e, por conseguinte, da sociedade94, pois o “[...] reajustamento
institucional é produto que se relaciona intrinsicamente à pressão exercida pelo ambiente
social”95.
Em arremate, Supiot afirmou que o homo juridicus é, acima de tudo, um indivíduo que
faz parte de grupos sociais96:

Ser indivisível, ele é a partícula elementar de toda sociedade humana, partícula


estável e enumerável, dotada de propriedades jurídicas constantes e uniformes. Ser
único, é incomparável a qualquer outro e constitui seu próprio fim para si mesmo. É
um ser completo e insular, que transcende os grupos sociais diversos e variáveis dos
quais participa. A “família humana” é, por conseguinte, uma imensa irmandade,
uma sociedade de iguais em que o choque dos direitos individuais se rivaliza
necessariamente ao “espírito de fraternidade”.

Logo, estamos em um momento de evolução da ideia de indivíduo como um ser


isolado, ensimesmado e onipotente, para um modelo que reconhece a necessidade de serem
agregadas outras características, com uma análise mais sistêmica, no qual os seres são mais
integrados, empáticos e limitados.
Desta maneira, da análise dos referenciais teóricos registrados até o momento, temos
que a concepção de homo economicus foi evoluindo no tempo mediante abordagens
diversificadas, mas que chegam a um resultado muito próximo da previsão de Richard Thaler
de que é preciso considerar as peculiaridades do Homo sapiens no pensamento econômico97.

94
SILVA, Vagner Luís da. Fundamentos do institucionalismo na teoria social de Thorstein Veblen. Política &
Sociedade, Florianópolis, v. 9, n. 17, pp. 289-323, out. 2010, p. 307.
95
Ibidem, p. 308.
96
SUPIOT, Alain. Homo juridicus: ensaio sobre a função antropológica do Direito. Original publicado em
francês em 2005. Trad. Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2007, pp.
234-235.
97
THALER, Richard H. From homo economicus to Homo sapiens. Journal of Economic Perspectives, New
Haven, v. 14, n. 1, pp. 133-141, 2000, pp. 133-141.
39

Considerando que, no segundo capítulo, iremos abordar o comportamento judicial e a


prolação de decisões mais satisfatórias, iremos aprofundar o estudo sobre a visão econômica
da racionalidade dos indivíduos e as suas restrições98. Diante disso, o próximo item será
dividido em três partes: a hipótese da escolha racional, a racionalidade limitada e Heurística99.

1.2 A racionalidade

O comportamento racional foi concebido como um paradigma100 unificador de


atuação. A racionalidade está sempre presente em todas as escolhas, das mais elementares às
mais complexas, porque o processo de tomada de decisão gera uma ponderação entre custos e
benefícios para optar pela alternativa que apresente maiores vantagens àquele que decide. Na
concepção de Adam Smith, cada indivíduo, com a sua conduta de satisfazer as próprias
necessidades, colabora para que outros copiem o comportamento, fazendo nascer o equilíbrio
de mercado em um universo aparentemente caótico.101
De acordo com esta percepção, a racionalidade da decisão poderia ser aferida em dois
momentos: (i) ex ante – baseada nos processos mentais de previsão; e (ii) ex post –
comparando os resultados obtidos e os objetivos previamente definidos. Sob a ótica de
qualquer um destes prismas, o objetivo seria maximizar as vantagens ou valores esperados por
meio de uma função numérica de utilidade para a formulação de um conceito mais
98
Sem a pretensão de esgotar todas as doutrinas filosóficas, sociológicas, históricas ou econômicas que tratam
do assunto.
99
O termo está em maiúsculo porque se refere ao ramo da Psicologia que estuda os processos de tomada de
decisão. COSTA, Eduardo José da Fonseca. Levando a imparcialidade a sério: proposta de um modelo
interseccional entre direito processual, economia e psicologia. Salvador: Editora Juspodivm, 2018, pp. 52-55.
100
Um paradigma pode entrar em crise, momento em que ocorrem mudanças conceituais e procedimentais
dentro de um campo do saber. A crise surge dentro da chamada ciência normal, por meio de anomalias que não
se conformam no modelo tradicional de conceber o processo e o produto científico, ocorrendo a revolução e a
criação de um novo paradigma. Thomas Kuhn argumentou: “E quando isto ocorre – isto é, quando os membros
da profissão não podem mais esquivar-se das anomalias que subvertem a tradição existente da prática científica –
então começam as investigações extraordinárias que finalmente conduzem a profissão a um novo conjunto de
compromissos, a uma nova base para a prática da ciência.” E acrescentou: “O próprio fato de que,
frequentemente, uma novidade científica significativa emerge simultaneamente em vários laboratórios é um
índice da natureza fortemente tradicional da ciência normal, bem como da forma completa com a qual essa
atividade tradicional prepara o caminho para sua própria mudança.”. KUHN, Thomas Samuel (1922-1996). A
estrutura das revoluções científicas. Original publicado em inglês em 1962. Trad. Beatriz Vianna Boeira e
Nelson Boeira. Rev. Alice Kyoto Miyashiro. 5. ed. São Paulo: Editora Perspectiva, 1998, p. 25 e 92. Pedro
Demo também faz referência à necessidade de formarmos paradigmas, mesmo que estejam sujeitos à mudança:
“[...] precisamos forjar certezas, não porque sejam certas, mas porque precisamos nos acalmar, e para tanto
geralmente apelamos para paradigmas transcendentais e lógicos. [...] a ciência autocrítica pode flexibilizar os
paradigmas, porque apreende neles não só o lado da tranquilização institucional, mas igualmente a face negativa
deles, quando resistem à mudança e colocam os métodos e teorias acima da realidade.”. DEMO, Pedro.
Autoridade do argumento: interfaces da cidadania e da epistemologia. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2005,
p. 31.
101
FREIRE, Paula Vaz. O comportamento económico e o imperialismo da Economia. Revista da Faculdade de
Direito da Universidade de Lisboa, Lisboa, v. XLIII, n. 01, pp. 417-428, 2002, pp. 417-418.
40

abrangente, capaz de constituir um padrão comum de decisões coletivas com uma abstração
do comportamento racional perfeito.102
Neste sentido, pensadores neoclássicos encontraram respostas a essas inquietações na
“teoria da utilidade esperada”103 de Jon von Neumann (1903-1957) e Oskar Morgenstern
(1902-1977), também conhecida como a “racionalidade substantiva” do homo economicus,
cujas ações são descritas como a busca individual da maximização do seu próprio interesse,
resultando naquilo que se chama “decisão ótima”104, partindo-se de um cálculo de utilidade de
cada resultado possível. Esta ideia implica que o termo racionalidade possuiria somente
semântica lexical sobre “o que é decidido”, sendo que a representação social dos padrões das
escolhas individuais está descrita na “hipótese da escolha racional”.105
De outro lado, teóricos institucionalistas106 constataram que esta concepção foi útil em
um primeiro momento para entender a ligação entre as regras jurídicas e a sociedade, devendo
o conceito avançar no seu aspecto ontológico, no sentido de “como são tomadas as decisões”.
A partir das interações multidisciplinares, estes estudiosos revelaram que a análise dos
processos decisórios se mostra muitas vezes incompatível com as premissas da escolha
racional, sendo necessário um novo paradigma. Portanto, considerando as limitações do ser
humano e do meio ambiente em que vive, deficiências e desvios nas referidas previsões
começaram a apontar para a necessidade de qualificar a racionalidade, aumentando as
hipóteses em que as decisões também poderiam ser consideradas racionais.
Dessa maneira, pensamos que se revela importante diferenciar os dois
posicionamentos econômicos, marcados por pressupostos metodológicos diferenciados.
Primeiramente, partiremos do artigo elaborado por Korobkin e Ulen, onde é possível
descrever os principais aspectos e críticas à hipótese da escolha racional. Na sequência,
descreveremos a teoria da racionalidade limitada, com a retomada das propostas de Herbert
Simon e a ampliação dos conceitos a partir de estudos teóricos e empíricos, que apontam para

102
FREIRE, Paula Vaz. O comportamento económico e o imperialismo da Economia. Revista da Faculdade de
Direito da Universidade de Lisboa, Lisboa, v. XLIII, n. 01, pp. 417-428, 2002, p. 418.
103
CUSINATO, Rafael Tiecher; PORTO JÚNIOR, Sabino. A teoria da decisão sob incerteza e a hipótese da
utilidade esperada. Disponível em: <https://www.ufrgs.br/fce/wpcontent/uploads/2017/02/TD11_
2004_cusinato_portojr.pdf>. Acesso em 07 mai. 2018.
104
MORGAN, Mary Susanna. The character of “rational Economic Man”. Economic History working papers,
London, n. 34/96, 1996. Disponível em: < http://eprints.lse.ac.uk/22412/1/34_96.pdf>. Acesso em 05 out. 2018.
105
A contribuição de John Forbes Nash Jr. (1928-2015), ao distinguir os “jogos cooperativos” dos “jogos não
cooperativos”, também foi muito importante para o pensamento econômico. Nash foi laureado com o Prêmio de
Economia em Memória de Alfred Nobel no ano de 1994, por apresentar os princípios matemáticos essenciais da
teoria dos jogos não cooperativos e de equilíbrio não cooperativo. Para mais informações sobre a biografia e a
obra de John Nash, ver: FREIRE, op. cit., pp. 421-422; GARCIA, Humberto Martínez. John Forbes Nash, Jr.
(1928-2015). Economia Informa, México, n. 397, pp. 139-145, mar./abr. 2016.
106
A partir de Veblen, como já referido na nota de rodapé 26.
41

dois caminhos que podem nos levar a compreender os processos decisórios: a teoria de duplo
processo (heurísticas e vieses) e a teoria de simples processo (heurísticas rápidas e frugais).
Com isso, pretendemos trazer algumas luzes sobre estudos que vem sendo
desenvolvidos em outros países e que podem facilitar a compreensão dos nossos processos
decisórios, com as possíveis e imprescindíveis adequações ao nosso sistema jurídico.

1.2.1 A hipótese da escolha racional

Os postulados fundamentais da hipótese da escolha racional são, conforme Cooter e


Ulen107: (i) os indivíduos são autointeressados e possuem o intuito de maximizar a sua
utilidade em um ambiente com recursos limitados; (ii) os indivíduos realizam escolhas
consistentes, conforme informações que possuem; e (iii) os indivíduos respondem a
incentivos. A hipótese baseia-se, por conseguinte, nas preferências resultantes da conduta do
indivíduo, sem haver questionamentos quanto aos motivos ou gostos pessoais, com base na
ideia de que, na média, as pessoas se comportam racionalmente.
Nessa perspectiva, o conceito de eficiência está relacionado com a melhor utilização
dos recursos para atingir um objetivo, ou seja, a coerência dos meios (humanos e financeiros)
em relação aos fins visados, traduzindo-se no emprego de esforços (meios) para a obtenção de
um máximo de resultados (fins).108
Em suma, a “[...] escolha racional constitui-se como uma corrente que utiliza a lógica
dedutiva de análise, cuja premissa básica são instituições compostas por atores individuais
que tomam decisões e agem a partir de escolhas e interesses pessoais”109.
Sem embargo, Korobkin e Ulen110 afirmaram que não há uma definição precisa do que
seja exatamente a “hipótese da escolha racional”, embora esteja disseminado entre os
defensores de Análise Econômica do Direito que as pessoas, em regra, agem racionalmente.
Essa presunção, segundo os autores, é mais implícita do que explícita porque raramente se

107
Sobre as críticas à teoria: “This theory of decision making is called rational choice theory and has served the
economics profession well over the past 60 or more years in theorizing about how people make explicitly
economic decisions. But rational choice theory has been under attack over the past 30 years or so.”. COOTER,
Robert D.; ULEN, Thomas. Law and Economics. (1. ed. 1992) 6. ed., New York: Addison Wesley, 2011, pp.
11-14 e 50.
108
GOMES, João Salis. Governança, políticas públicas e direito: uma perspectiva integrada de avaliação.
Revista de Administração e Emprego Público, Lisboa, n. 3, pp. 111-131, 2016, p. 126.
109
FERNANDES, Antônio Sérgio Araújo. Path dependency e os estudos históricos comparados. Revista
Brasileira de Informação Bibliográfica em Ciências Sociais – BIB, São Paulo, n. 53, pp.79-102, 1. semestre
de 2002, p. 80.
110
KOROBKIN, Russell; ULEN, Thomas. Law and Behavioral Science: removing the rationality assumption
from Law and Economics. California Law Review, Berkeley, v. 88, issue 4, art. 1, pp. 1051-1144, 2000, pp.
1060-1061.
42

discute na literatura jurídica o que viria a ser o comportamento racional, o que requer a
ampliação dos estudos empíricos para se tentar buscar um sentido às variações
comportamentais do ser humano.
Apesar disto, argumentaram que a escolha racional poderia ser dividida em quatro
eixos111: duas concepções atenuadas – finalística e utilidade esperada; e duas concepções
densas – autointeresse e maximização da riqueza. Nas concepções atenuadas, é relativamente
fácil que o comportamento das pessoas seja consistente com a hipótese da escolha racional;
enquanto que, para as concepções densas, existem mais testes empíricos aferindo as previsões
comportamentais e falseando a ideia de que a escolha possa ser racional.
A versão mais atenuada da escolha racional é a finalística112, em que o sujeito escolhe
os melhores meios para maximizar os seus fins; porém, os meios e os fins são definidos com a
observação do próprio comportamento em si. A outra versão atenuada, nominada de utilidade
esperada113, não explica quais preferências ou objetivos a pessoa irá perseguir e, por isso, está
fora do problema da maximização. Ainda assim, é considerada menos atenuada do que a
finalística porque não há uma explicação de quais os meios serão utilizados, especialmente
em situações de incerteza. O indivíduo, ao tomar a decisão, faz uma análise do custo-
benefício, de forma implícita ou explícita, com o objetivo de encontrar o melhor método de
atingir seus interesses. Caso não haja a maximização dos benefícios e não sejam observadas
as condições de comensarubilidade, transitividade, invariância, cancelamento e
dominância114, terá sido violada a previsão comportamental de utilidade esperada da escolha
racional.
Assim, é possível testar as previsões do modelo de utilidade esperada, ao menos em
um certo nível, visto que as pessoas tomam decisões, geralmente, analisando três
possibilidades de se enfrentar o risco, de acordo com suas escolhas: (i) alguns são avessos ao
risco, pois preferem a certeza à incerteza do resultado; (ii) outros são neutros, ou seja, agem

111
KOROBKIN e ULEN adotaram a dicotomia de concepções atenuadas e densas de Donald P. Green e Ian
Shapiro. KOROBKIN, Russel; ULEN, Thomas. Pathologies of Rational Choice Theory: a critique of
applications in Political Science. New Haven: Yale Press University, 1994.
112
KOROBKIN, Russell; ULEN, Thomas. Law and Behavioral Science: removing the rationality assumption
from Law and Economics. California Law Review, vol. 88, issue 4, article 1, pp. 1051-1144, Berkeley:
University of California, 2000, pp. 1061-1062.
113
Ibidem, pp. 1062-1064.
114
Seguem as explicações sobre cada condição:“(1) Commensurability: actors should be able to compare the
utility consequences of all alternatives to each other; (2) Transitivity: if an actor prefers choice A to choice B
and choice B to choice C, he should then prefer choice A to choice C; (3) Invariance: the preference between
two or more choices should not depend on how the choice is presented or structured, so long as the outcome
possibilities are constant; (4) Cancellation: a choice between options should not depend on features of the
options that are identical; and (5) Dominance: an actor should never choose an option in which every feature is
only as good as the features of a competing option, and at least one feature is not as good.”. Ibidem, p. 1064.
43

de forma indiferente entre a certeza e a incerteza; e (iii) há indivíduos que preferem arriscar
em algo incerto a confiar no que já está estabelecido como certo.
Dentre as concepções densas da escolha racional, a versão mais tênue é a chamada de
autointeresse115, que prevê comportamentos subjetivos, voltados não apenas aos
procedimentos sobre como decidir, mas também sobre as punições que as pessoas podem
receber. Os defensores da escolha racional afirmam que é considerado, adicionalmente, o
bem-estar dos outros, mas esta afirmação contradiz a própria noção de interesse próprio em
que são pensados os benefícios individuais, sem considerar a coletividade. E, finalmente, a
versão mais densa da teoria é a maximização da riqueza116, em que os indivíduos sempre
agem para aumentar o seu próprio acervo financeiro.
Considerando estas quatro concepções, outra linha de pesquisa com base em estudos
teóricos e empíricos, desenvolvida especialmente por parte de pensadores mais voltados ao
institucionalismo, tem entendido como inadequado prever comportamentos futuros, havendo
a falta de plausibilidade das previsões. E isso porque as pessoas tendem a fazer as suas
escolhas com base em preferências e heurísticas, o que conduz a uma racionalidade limitada
resultante dos altos custos de processamento das informações e/ou das limitações cognitivas
dos seres humanos. Adicionalmente, as decisões são afetadas por escolhas em que se prefere
manter o status quo, com a análise da consistência ou não dos hábitos e tradições e da
distância temporal entre os efeitos das regras.117
As limitações à racionalidade foram inicialmente identificadas por Herbert Simon,
cujo trabalho vem sendo citado em diversas obras contemporâneas 118, inclusive por Korobkin
e Ulen, uma vez que pesquisadores de diversas áreas passaram a observar o comportamento
humano com o objetivo de entender como e por que as pessoas fazem as suas escolhas e quais
reflexos são reproduzidos no Direito, na Administração e na Economia, por exemplo.

115
KOROBKIN, Russell; ULEN, Thomas. Law and Behavioral Science: removing the rationality assumption
from Law and Economics. California Law Review, Berkeley, v. 88, issue 4, art. 1, pp. 1051-1144, 2000, pp.
1064-1065.
116
Ibidem, p. 1066.
117
Ibidem, pp. 1069-1070.
118
Citamos apenas algumas obras neste sentido: ARAÚJO, Fernando. Introdução à Economia. (1. ed. 2002) 3.
ed. (4. reimp. da ed. fev. 2005), Coimbra: Almedina, 2014, pp. 31-37; GUERRA, Sandra. A caixa-preta da
governança. Rio de Janeiro: Best Business, 2017, pp. 207-208; SANTOLIM, Cesar. Behavioral Law &
Economics e a teoria dos contratos. Revista Jurídica Luso-Brasileira - RJLB, Lisboa, ano 01, n. 03, pp. 407-
430, 2015. Disponível em <http://www.cidp.pt/publicacoes/revistas/rjlb/ 2015/3/2015_ 03_0407_0430.pdf>.
Acesso em 14 set. 2017. SEN, Amartya. A ideia de justiça. Original publicado em inglês em 2009. Trad. Denise
Bottmann e Ricardo Doninelli Mendes. 4. reimp. São Paulo: Companhia das Letras, 2011, pp. 209-227; COSTA,
Eduardo José da Fonseca. Levando a imparcialidade a sério: proposta de um modelo interseccional entre
direito processual, economia e psicologia. Salvador: Editora Juspodivm, 2018, pp. 79-94.
44

No nosso pensar, as divergências existem porque as bases metodológicas e científicas


das duas formas de analisar as decisões são diferentes. Uma teoria não anula a outra, ao
contrário, trazem respostas únicas e complementares ao exame do processo decisório em duas
etapas: (i) “como é decidido”, fase em que são examinadas as influências, internas e externas,
nas decisões, que condicionam e limitam a racionalidade; e (ii) “o que é decidido”, fase
passível de cálculo e que indica se a escolha pode ser apresentada por meio de uma função de
utilidade.

1.2.2 A racionalidade limitada

Herbert Simon119 foi o primeiro economista a tratar dos termos racionalidade limitada
(bounded rationality) e satisfação (satisficing), como uma forma de relativizar o conceito de
eficiência, já que a tomada de decisão possui limitações de tempo, informação e
conhecimento humano120. Satisfazer ou ser suficiente significa que o indivíduo escolheu a
alternativa que oferece um resultado bom o suficiente para gerar o seu bem-estar121;
contrastando, portanto, com a ideia de que ele deve otimizar e envidar esforços até encontrar a
decisão ótima que maximize a sua utilidade.
Simon afirmou que “[...] as ciências sociais sofrem de esquizofrenia aguda no que
tange ao tratamento dispensado à racionalidade”122. De um lado, estariam os economistas
atribuindo ao homem econômico uma racionalidade absoluta; e, no outro, os psicólogos
sociais, influenciados por Sigmund Freud (1856-1939), demonstrando que as pessoas são
menos racionais do que gostariam de se imaginar. Assim, o homem tem a intenção de ser

119
SIMON, Herbert Alexander (1916-2001). Administrative behavior: a study of decison-making processes in
administrative organization. 1. ed. New York: The Macmillan Company, 1947. Após uma década, foi publicada
a segunda edição revisada (1957). No Brasil, a tradução da primeira edição ocorreu em 1965, com o título
“Comportamento Administrativo: estudo dos processos decisórios nas organizações administrativas”, enquanto a
segunda edição foi lançada cinco anos depois, no ano de 1970.
120
Pedro Demo afirmou: “O senso comum não é crítico, porque é constituído para confirmar, não para contestar
relações sociais. [...]. Conhecimento é fenômeno limitado, porque é produto de ser limitado, mas não reconhece
limites: a tudo contesta.”. DEMO, Pedro. Autoridade do argumento: interfaces da cidadania e da
epistemologia. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2005, p. 19.
121
Neste mesmo sentido: “A nonmaximizing response to uncertainty or bounded rationality is satisficing, in
wich a decisionmaker searches among options or choices until, but only until, one is found that meets some
preset aspiration level – until, but only until, the choice is ‘good enough’.”. VERMEULE, Adrian. Judging
under Uncertainty. Cambridge: Harvard University Press, 2006, pp. 176-177.
122
Na introdução à segunda edição da sua obra seminal.
45

racional, em que pese de forma limitada, se for observado o seu comportamento dentro de
uma organização ou perante os outros seres humanos.123
O autor lançou dúvidas sobre o modelo tradicional econômico, questionando se o
comportamento do homem “é” ou “deveria ser” racional, já que a racionalidade econômica
precisa ser compatibilizada com o acesso à informação, as capacidades computacionais e as
características ambientais das organizações, em que o homem está inserido. Para isto, buscou
na Psicologia as respostas às suas perguntas, enfrentando a distância entre esta área e as
teorias econômicas e administrativas, objetivando ampliar a racionalidade a uma maior gama
de comportamentos humanos.
Como, naquele momento, existiam poucos estudos empíricos sobre os processos
decisórios, que seriam exigidos para uma teoria definitiva, os casos difíceis foram utilizados
por Simon de uma forma assistemática e não rigorosa, pois, como referiu, todos nós sabemos
das características da escolha humana ou do ambiente em que elas ocorrem, o que lhe levou a
chamar de “teoria sobre a natureza do homem e seu mundo”.124
Dentre as mais comuns restrições, que não são objeto de cálculo racional, está o amplo
espectro de alternativas abertas para escolher, pois as relações que determinam os pay-offs
(jogadas) representam uma função da alternativa escolhida e a ordem de preferências entre
eles. A eficiência, que deveria ser uma espécie de referência ao modelo tradicional, não
oferece muitas pistas de como o homem precisa proceder para definir qual, dentre as opções, é
a mais eficiente à sua tomada de decisão.
Ainda, Herbert Simon125 afirmou que a teoria baseada no ótimo não é uma boa teoria
normativa porque não prevê as regras de conduta que poderiam melhorar a eficiência das
decisões, já que não se sabe ao certo quanto falta para alcançar o ótimo, podendo haver
soluções que sejam apenas melhores do que outras. Nem sempre a eficiência pode ser definida
como sinônimo de diminuição de despesas, assim como pode não haver uma subordinação
entre meios e fins.
As pessoas devem levar em consideração os efeitos diretos e indiretos das suas
decisões, mesmo que haja limitação de tempo ou de recursos, dentre eles os cognitivos,
organizacionais, financeiros e computacionais. Por exemplo, o comandante de um corpo de
bombeiros não pode ignorar a possibilidade de acidentes ao fixar a velocidade com que os

123
SIMON, Herbert Alexander. Comportamento administrativo: estudo dos processos decisórios nas
organizações administrativas. Original publicado em inglês em 1947. Trad. Aluizio Loureiro Pinto. 2. ed. rev.
(1970). 2. Tiragem. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1971, pp. XXI-XXII.
124
SIMON, Herbert Alexander. A behavioral model of rational choice. The Quarterly Journal of
Econommics, Oxford, v. 69, n. 1, pp. 99-118, fev. 1955, p. 100.
125
SIMON, 1971, op. cit., pp. 191-192.
46

veículos devem responder aos alarmes de incêndio; assim como o administrador de uma
biblioteca pública deve empregar os recursos limitados de que dispõe para formar uma
coleção tão boa quanto possível, já que seria improvável a aquisição de todos os livros de uma
determinada matéria.126
Simon propôs diversos questionamentos e chegou à conclusão de que a melhor forma
de definir a racionalidade seria pela dedução do contexto em que inserida, com o acréscimo
de um advérbio qualificativo127. Além disso, o autor afirmou que o comportamento real não
alcança a racionalidade objetiva porque, caso contrário, teria de haver um conhecimento
completo e inalcançável de todas as consequências exatas de cada escolha. Como esse
conhecimento pertence ao futuro, a falta de experiência leva as pessoas a imaginarem os
resultados e a antecipá-los de modo imperfeito, já que a racionalidade pressupõe que se saiba
quais são os possíveis tipos de comportamentos alternativos128.
A partir de 1952, Simon foi contratado como consultor da Research ANd Development
(RAND) Corporation e o escopo da sua pesquisa foi alterada, passando da teoria
organizacional para a ciência cognitiva e a inteligência artificial129. Houve uma revisão no
pensamento de Simon, que ocorreu especialmente em virtude da publicação do artigo “A
behavioral model of rational choice”, em 1955130, com críticas ao postulado da teoria
tradicional do homem econômico e do seu irmão, o homem administrativo. Passou, então, a
entender que o indivíduo deve deter o conhecimento de todos os aspectos relevantes do seu
meio ambiente e possuir um sistema de preferências bem organizado e estável, com a
habilidade de calcular qual seria a alternativa que lhe permitiria alcançar o maior grau
possível dentro da sua escala de prioridades para atingir o resultado mais próximo do ótimo.

126
SIMON, Herbert Alexander. Comportamento administrativo: estudo dos processos decisórios nas
organizações administrativas. Original publicado em inglês em 1947. Trad. Aluizio Loureiro Pinto. 2. ed. rev.
(1970). 2. Tiragem. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1971, pp. 194-195.
127
Conforme Herbert Simon: “[...] uma decisão pode ser objetivamente racional se representa de fato o
comportamento correto para maximizar certos valôres numa dada situação. É subjetivamente racional se
maximiza a realização com referência ao conhecimento real do assunto. É conscientemente racional na medida
em que o ajustamento dos meios aos fins visados constitui um processo consciente. É deliberadamente racional
na medida em que a adequação dos meios aos fins tenha sido deliberadamente provocada (pelo indivíduo ou pela
organização). Uma decisão é organizativamente racional se fôr orientada no sentido dos objetivos da
organização; é pessoalmente racional se visar os objetivos do indivíduo. A partir desse ponto, o vocábulo
racional será sempre qualificado por êsses advérbios, a menos que o sentido seja fàcilmente deduzido do
contexto.”. Ibidem, pp. 79-80 (ortografia original).
128
Ibidem, pp. 82-88.
129
A biografia de Herbert Simon foi amplamente descrita por: BARROS, Gustavo. Racionalidade e
organizações: um estudo do comportamento econômico na obra de Herbert Simon. Prefácio de Ana Maria
Bianchi. São Paulo: Ed. do Autor, 2016. Disponível em: <https://gustavo.barros.nom.br/publicacoes
/racionalidade-e-organizacoes/>. Acesso em 14 set. 2017.
130
SIMON, Herbert Alexander. A behavioral model of rational choice. The Quarterly Journal of
Econommics, Oxford, v. 69, n. 1, pp. 99-118, fev. 1955, pp. 99-100.
47

Na concepção original, a racionalidade limitada baseava-se em aspectos negativos do


processo decisório; contudo, com as novas experiências e estudos desenvolvidos, Simon
diferenciou os conceitos de racionalidade substantiva e racionalidade procedimental131, em
uma tentativa de incorporar aspectos positivos à racionalidade limitada, apresentando
distinções na forma como a Economia e a Psicologia analisavam os processos decisórios das
pessoas.
No tocante à Economia, Simon traçou duas presunções centrais132: o agente tem o
objetivo de maximizar a utilidade ou o lucro e é substantivamente racional. Em razão disso, as
análises econômicas descritivas ou normativas seriam feitas a partir de ferramentas padrão,
sendo irrelevante a literatura acerca dos processos cognitivos de escolha humana. Diante
dessa perspectiva, Simon classificou a racionalidade como substantiva, visto que o importante
é o resultado teleológico, ou seja, qual decisão foi adotada para alcançar um fim.
De outro lado, para a Psicologia, a racionalidade é procedimental porque depende do
resultado do processo deliberativo do agente, daquilo que está em sua mente. Por conseguinte,
Simon afirmou que “[...] as tendências comportamentais são descritas como ‘irracionais’ na
Psicologia quando representam respostas impulsivas aos mecanismos afetivos sem uma
adequada intervenção do pensamento”133. Isso significa dizer que o foco está em como se dá a
decisão, devendo ser analisados quais processos cognitivos e intelectivos estão envolvidos
para que se estabeleça determinado comportamento, em uma relação de causa e efeito.134
Segundo March e Simon135, os indivíduos não sabem ao certo se a opção escolhida é a
melhor, especialmente por não deterem o conhecimento de todas as consequências da decisão
tomada, sendo aí que reside o aspecto de satisficing. Esta concepção é utilizada para explicar
o comportamento dos indivíduos com base na seleção e descoberta de alternativas que
promovam um certo grau de satisfação no momento em que se decide, sem saber se é, de fato,
131
SIMON, Herbert Alexander. From substantive rationality to procedural rationality. In: HAHN, F.; HOLLS,
M. (Eds.). Philosophy and Economic Theory. Oxford: Oxford University Press, 1976, pp. 65-86.
132
Ibidem, p. 66.
133
Ibidem, p. 67.
134
Embora existam diferenças entre as abordagens de Thomas Kuhn e Herbert Simon, os dois autores se
contrapuseram às concepções formais da racionalidade, que associam a escolha racional a algum algoritmo
abstrato e universal, reduzindo o processo de decisão a um conjunto de operações lógicas. Alternativamente,
desenvolveram noções de racionalidade aplicáveis a situações decisórias mal estruturadas, considerando que os
indivíduos não conseguem inferir dedutivamente uma única linha de ação a partir dos parâmetros dos problemas
decisórios. Existem pontos em comum nos seus conceitos porque partem de dois pressupostos: “[...] (i) a
racionalidade das crenças, escolhas e comportamentos está assentada em atividades e práticas sociais específicas,
e (ii) essas atividades e práticas evoluem no tempo histórico”. PONDÉ, João Luiz. Racionalidade,
incomensurabilidade e história: um diálogo entre as obras de Herbert Simon e Thomas Kuhn, Nova Economia,
Belo Horizonte, v. 27, n. 3, pp. 443-476, 2017. Disponível em: <https://revistas.face.ufmg.br/index.php/
novaeconomia/article/view/ 2836/2173>. Acesso em 28 set. 2018.
135
MARCH, James Gardner; SIMON, Herbert Alexander (1916-2001). Teoria das organizações. Colaboração
Harold Guetzkow. Trad. Hugo Wahrilich. 2. ed. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1972, p. 198.
48

a “decisão ótima”. É possível que alguns busquem o ótimo, baseados na premissa de homo
economicus; mas, para isto, são necessários processos decisórios muito mais complexos, algo
que não é muito comum para grande parte dos indivíduos.
Portanto, a racionalidade deve compreender o conhecimento necessário para atingir a
satisfação obtida a partir da incerteza, das regras ambientais e das metas e habilidades
cognitivas dos indivíduos, como depreendemos da seguinte passagem136:

[...] racionalidade limitada é caracterizada como uma categoria residual – a


racionalidade é limitada quando lhe falta onisciência. E as faltas de onisciência são
fruto, principalmente, de falhas no conhecimento das alternativas, incerteza a
respeito de eventos exógenos relevantes e inabilidade no cálculo de suas
conseqüências. Havia necessidade de uma caracterização mais positiva e formal, dos
mecanismos de escolha em condições de racionalidade limitada. [...]. Dois conceitos
são fundamentais para a caracterização: busca e satisfazimento. Se as alternativas de
escolha não são fornecidas, inicialmente, ao agente decisório, então ele deve iniciar
um processo de busca de alternativas. Portanto, a teoria da racionalidade limitada
deve incorporar uma teoria de busca.

No ano de 1978, Herbert Simon ganhou o Prêmio de Economia em Memória de Alfred


Nobel, o que lhe causou surpresa. Muitos economistas de renome ficaram consternados, já
que a ideia de racionalidade limitada não parecia tão atrativa quanto as certezas da economia
neoclássica, somando-se ao fato de que os conceitos não haviam sido testados de forma
empírica.137
Contudo, a partir da década de 90 do Século XX, doutrinadores138 começaram a
utilizar uma forma ou outra de limitação da racionalidade e partiram para estudos empíricos,
sendo utilizada a expressão bounded rationality para explicar o fato de que o ser humano
decide sob a influência de aspectos que, muitas vezes, desconhece. Na interpretação de
Amartya Sen139, a expressão “racionalidade limitada” significa140:

[...] a possibilidade de as pessoas não considerarem escolhas totalmente racionais em


todos os casos devido a sua incapacidade de ser suficientemente focadas, ou
adequadamente firmes ou atentas, para buscar e utilizar as informações que seriam
necessárias para exercitarem completamente a racionalidade. Vários trabalhos
empíricos têm acrescentado evidências de que o comportamento real das pessoas

136
SIMON, Herbert Alexander (1916-2001). A racionalidade do processo decisório em empresas. Edições
Multiplic, v. 1, n. 1, pp. 25-60, 1980 (ortografia original). Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?
script=sci_ nlinks&ref=000247&pid=S0101-416120070004000080 0030&lng=pt>. Acesso em 10 jul. 2018.
137
SENT, Esther-Mirjam. Game theorists versus Herbert Simon: playing games with bounded rationality.
Journal of Economic Behavior & Organization, Holanda, v. 44, pp. 120-143, jan. 2001.
138
Algumas referências foram citadas na Nota de Rodapé nº 118.
139
Laureado com o Prêmio de Economia em Memória de Alfred Nobel no ano de 1998, devido ao seu trabalho
em economia do bem-estar.
140
SEN, Amartya. A ideia de justiça. Original publicado em inglês em 2009. Trad. Denise Bottmann e Ricardo
Doninelli Mendes. 4. reimp. São Paulo: Companhia das Letras, 2011, p. 209.
49

pode afastar-se da maximização completa de suas metas e objetivos. Há boa


comprovação – vigorosamente mostrada, por exemplo, por Kahneman, Slovik e
Tversky – de que as pessoas podem não compreender de forma adequada a natureza
das incertezas envolvidas na decisão sobre o que cabe esperar em cada caso
específico, com base nas evidências disponíveis.

Sen afirmou que, muitas vezes, ocorre a fraqueza de vontade, chamada pelos antigos
filósofos gregos como akrasia141, em que as pessoas sabem qual é a forma racional de agir e,
ainda assim, não agem desta forma142. Com efeito, o comportamento real pode estar “[...]
baseado na falha em ver as razões subjacentes às escolhas particulares, mesmo quando essas
razões existem e são bastante convincentes [...]”143, pois é possível o envolvimento de
aspectos emocionais e/ou instintivos na eleição dos meios para o alcance dos fins144
(conforme vimos no subitem 1.1.2).
Fernando Araújo relacionou a limitação da racionalidade à falta de tempo ou de
informações completas ou certas, situações estas que geram um desequilíbrio na forma como
satisfazemos nossas necessidades145:

Essa ideia de “racionalidade limitada” assenta na já referida constatação de que o


tempo é limitado, é um bem escasso e custoso, seja quando se pretende adquirir
informação completa, seja quando se visa prestar atenção adequada à informação de
que se dispõe, seja ainda quando se trata de desenvolver um plano de optimização
com base na informação disponível – pois o tempo que se dedicaria a esses esforços
optimizadores seria, de modo muito pouco eficiente, sonegado à resolução de
problemas não menos urgentes, deixando-nos marginalmente desequilibrados na
satisfação de todos os nossos interesses.

Araújo aduziu que é necessário o aprofundamento da economia da conduta, para


encontrar denominadores comuns e previsíveis quando há falha na racionalidade, que pode

141
SEN, Amartya. A ideia de justiça. Original publicado em inglês em 2009. Trad. Denise Bottmann e Ricardo
Doninelli Mendes. 4. reimp. São Paulo: Companhia das Letras, 2011, p. 210.
142
Por exemplo, um diabético sabe das suas limitações em relação à glicose e, ao passar por uma loja de doces,
não resiste à tentação e acredita sinceramente que comer apenas uma das guloseimas à base de açúcar não lhe
ocasionará mal algum, mas esta atitude pode vir a ser-lhe fatal se não tiver atendimento médico tempestivo.
143
SEN, op. cit., p. 211.
144
O ser humano pode estar sujeito a mais de uma alternativa que possa ser considerada racional. As vias
expressas, por exemplo, possibilitam um tráfego mais rápido do que estradas vicinais, gastando-se menos
combustível; contudo, alguém poderia preferir dirigir pela via lateral para não pagar pedágio ou porque a
velocidade mais baixa minimizaria a possibilidade de acidentes mais graves causados pela negligência,
imprudência ou imperícia dos motoristas. Os dois meios são válidos e atingem a finalidade de levar o condutor
até o seu destino, sendo difícil dizer qual é a escolha mais eficiente sem a tradução em cálculos matemáticos. Por
isso, a ideia de satisfação simplifica a análise porque qualquer um dos meios atinge o fim desejado, não havendo
necessidade de gastar mais energia em busca da explicação.
145
ARAÚJO, Fernando. Introdução à Economia. (1. ed. 2002) 3. ed. (4. reimp. da ed. fev. 2005), Coimbra:
Almedina, 2014, p. 32 (ortografia original). O autor também afirmou que: “A consciência das limitações da
razão não é um obstáculo ao conhecimento, não é um ‘mal radical’ a prometer as trevas; é pelo contrário a via
para uma consolidação purgatória – a via para a reflexão sobre as condições legitimadoras da metodologia de
aquisição do saber jurídico.”. ARAÚJO, Fernando. Adam Smith: o conceito mecanicista de liberdade. Coimbra:
Livraria Almedina, 2001, p. 687 (ortografia original).
50

gerar erros sistêmicos ou desvios aos padrões previsíveis de conduta racional considerados
como médios. Afirmou, também, que é necessária a aproximação da Economia e da
Psicologia porque há um “[...] progressivo abandono do pressuposto da racionalidade
ilimitada na modelação económica, tornando-se reflexo da crescente literatura sobre erros,
desvios, distorções ‘heurísticas’ a condicionarem o uso da racionalidade nas escolhas.”146. E
isso em razão de haver cada vez mais provas das limitações do raciocínio humano em virtude
da influência dos condicionamentos pessoais.
É inegável a contribuição de Simon para o estudo das decisões humanas e por seus
esforços em qualificar a racionalidade, trazendo conceitos de diversas áreas a fim de entender
as falhas e as limitações dos processos de escolha. Porém, também é inegável que a sociedade
se tornou mais complicada, sendo necessária a ampliação e a atualização do conhecimento
comportamental. Hoje, a assimetria informacional pode ser causada exatamente pelo excesso
de dados disponíveis ou, ainda, pelo desvirtuamento ou oportunismo ocasionado por aqueles
que detêm os meios de disponibilização dos dados147, ampliando as incertezas e indecisões
dos seres humanos nos seus processos decisórios.
A ideia de satisfação se revela coerente quando o processo de tomada de decisão é
visto de forma dinâmica e pragmática. No mundo de escolhas, muitas vezes é difícil precisar a
extensão da alternativa mais racional, pois não se sabe ao certo quantas opções ou
informações deveriam ser consideradas antes de uma decisão final. Por isso, o satisficer faz as
suas buscas até encontrar os resultados que sejam bons o suficiente para que esteja satisfeito,
sem a preocupação de que poderia ter algo melhor.148
Mas a racionalidade limitada de Herbert Simon cresceu para além do âmbito teórico,
especialmente em virtude de estudos empíricos que corroboraram a existência de limitações
nos processos decisórios quando não há certeza sobre o resultado a ser obtido com a escolha
realizada, tópico a ser visto na sequência.

146
ARAÚJO, Fernando. Adam Smith: o conceito mecanicista de liberdade. Coimbra: Livraria Almedina, 2001,
pp. 33-34 (ortografia original).
147
Sobre a incompletude dos contratos: CASCAES, Amanda Celli. Análise econômica do contrato incompleto.
Revista Jurídica Luso-Brasileira – RJLB, Lisboa, ano 3, n. 01, pp. 163-196, 2017. Disponível em:
<http://www.cidp.pt/publicacoes/revistas/rjlb/2017/1/2017_01_ 0163_0196.pdf>. Acesso em 26 set. 2018.
148
Adrian Vermeule rebateu as críticas quanto aos problemas conceitual e de níveis de aspiração da concepção
de satisfacer. Quanto ao primeiro problema, o autor referiu que satisfação não é uma estratégia de maximização
porque deve ser visto de uma perspectiva mais ampla com regras diferentes de escolha: o satisfacer encontrará
uma melhor resposta do que aquele que é insensível aos custos (diretos e de oportunidade) de procurar por
soluções e, finalmente, tomar a decisão, porque o satisfacer irá interromper as buscas quando encontrar a opção
boa o suficiente. E, no tocante ao segundo, Vermeule disse que não é necessária qualquer aspiração para
conceituar satisfação, já que, se for cumprida a missão de interromper os custos de busca e decisão no ponto que
é benéfico, encontrou-se o resultado bom o suficiente para uma situação de incerteza ou ignorância.
VERMEULE, Adrian. Judging under Uncertainty. Cambridge: Harvard University Press, 2006, pp. 177-179.
51

1.2.3 Heurística

A Heurística é o campo do conhecimento ligado à Psicologia que analisa os processos


heurísticos e os vieses cognitivos relacionados às tomadas de decisões149. As heurísticas são
espécies de atalhos mentais que simplificam julgamentos marcados pela incerteza, reduzindo
o esforço e o tempo utilizado para resolver determinada questão.
No campo doutrinário, existem duas teorias (seminais) que analisam as decisões. A
primeira é chamada de “heurísticas e vieses”, em que o esforço mental se subdivide em um
duplo processo de pensamento, marcado por dois sistemas decisórios. De outro lado, a
segunda, nominada de “heurística rápida e frugal”, preconiza que o processo decisório deve
ser simples, com a interrupção da busca no momento em que for encontrada a heurística que
satisfaça o interesse do indivíduo.
Descreveremos, a seguir, as principais características de cada teoria.

1.2.3.1 Heurísticas e vieses (duplo processo)

Baseando-se em estudos empíricos, Amos Tversky e Daniel Kahneman150


demonstraram, a partir de 1970, que as pessoas se baseiam em heurísticas que podem ser
úteis, mas que podem levar a erros graves e sistemáticos e decisões enviesadas pelas
armadilhas cognitivas. Partiram, assim, à classificação genérica de três grandes grupos de
heurísticas: representatividade (julgamentos influenciados pelo que é típico ou naquilo que
representa uma determinada situação), disponibilidade (julgamentos baseados naquilo que
facilmente é lembrado) e ajuste/ancoragem (julgamentos que confiam naquilo que já existe).
Kahneman151 adotou os termos propostos pelos psicólogos Keith Stanovich e Richard
West, fazendo referência a dois sistemas mentais: o Sistema 1 (rápido – intuição) reage de
forma automática a situações familiares, não exigindo muito esforço; e o Sistema 2 (devagar –

149
CARVALHO, Cristiano. Teoria da decisão tributária. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 74.
150
Artigo publicado originalmente na Science, v. 185, 1974, sendo que Daniel Kahneman recebeu o Prêmio
Nobel de Economia em 2002 por sua obra pioneira com Amos Tversky sobre os processos de tomada de decisão.
KAHNEMAN, Daniel. Rápido e devagar: duas formas de pensar. Original publicado em inglês em 2011. Trad.
Cássio de Arantes Leite. Rio de Janeiro: Objetiva, 2012, pp. 524-555. A síntese dos conceitos consta em:
SANTOLIM, Cesar. Behavioral Law & Economics e a teoria dos contratos. Revista Jurídica Luso-Brasileira -
RJLB, Lisboa, ano 01, n. 03, pp. 407-430, 2015. Disponível em <http://www.cidp.pt/ publicacoes/revistas/rjlb/
2015/3/2015_ 03_0407_0430.pdf>. Acesso em 14 set. 2017.
151
KAHNEMAN, Daniel. Rápido e devagar: duas formas de pensar. Original publicado em inglês em 2011.
Trad. Cássio de Arantes Leite. Rio de Janeiro: Objetiva, 2012, p. 29.
52

deliberação) opera atividades mentais mais elaboradas que requisitam operações e cálculos
mais complexos.152
O Sistema 1 representa as decisões intuitivas dos indivíduos (corresponde, no nosso
entender, às “emoções”, com a ativação das amígdalas corticais – subitem 1.1.2), em que há
pouca compreensão lógica e diversas influências de impulsos e associações, sem grandes
esforços da mente, o que poderia levar a comportamentos diferentes daqueles “racionalmente”
esperados. O Sistema 2, em certa medida, controla o primeiro e produz as decisões mais
deliberadas e interpretativas (equivalente aos “sentimentos”, com a ativação do córtex
cerebral – subitem 1.1.2), já que o ser humano possui a habilidade de refletir sobre a lógica
das escolhas.
Desta forma, os “Humans” possuem os dois sistemas porque fazem diariamente contas
mentais para gerenciar e organizar as suas vidas, já que a realidade é complexa, as habilidades
cognitivas são limitadas e as informações são imperfeitas. Enquanto isso, os “Econs” detêm
apenas o Sistema 2, pois possuem informações perfeitas, sendo “[...] de se esperar que os
agentes racionais saibam quais são os seus gostos, tanto presentes quanto futuros, e presume-
se que tomem decisões acertadas que irão maximizar os seus interesses”.153
Mesmo de forma inconsciente, algumas heurísticas são naturalmente visíveis nas
interações sociais dos seres humanos, como, por exemplo154: (i) otimismo – todos nós
tendemos a ser otimistas com relação ao futuro; (ii) excesso de confiança – em alguns
assuntos, as pessoas acreditam ser melhores analistas do que realmente são; (iii) efeito do
falso consenso – pensamos que os outros são exatamente como nós; (iv) maldição do
conhecimento – uma vez que conhecemos algo, não conseguimos imaginar algo diverso das
crenças e impressões preliminares; (v) aversão à perda – tendência a valorizar o que já temos;
e (vi) manutenção do status quo – as desvantagens de sair da posição atual são muito maiores
do que as vantagens em mantê-la.

152
Juarez Freitas recorreu a esta abordagem em: FREITAS, Juarez. A hermenêutica jurídica e a ciência do
cérebro: como lidar com os automatismos mentais. Revista da AJURIS, Porto Alegre, v. 40, n. 130, pp. 223-
244, jun. 2013, pp. 227-228. Também: NUNES, Dierle; LUD, Natanael; PEDRON, Flávio Quinaud.
Desconfiando da imparcialidade dos sujeitos processuais: um estudo sobre os vieses cognitivos, a mitigação
de seus efeitos e o debiasing. Salvador: Editora Juspodivm, 2018, pp. 59-68; COSTA, Eduardo José da Fonseca.
Levando a imparcialidade a sério: proposta de um modelo interseccional entre direito processual, economia e
psicologia. Salvador: Editora Juspodivm, 2018, pp. 56-78.
153
KAHNEMAN, Daniel. Rápido e devagar: duas formas de pensar. Original publicado em inglês em 2011.
Trad. Cássio de Arantes Leite. Rio de Janeiro: Objetiva, 2012, pp. 471-472.
154
THALER, Richard H. From homo economicus to Homo sapiens. Journal of Economic Perspectives, New
Haven, v. 14, n. 1, pp. 133-141, 2000, p. 133-134; FREITAS, op. cit., pp. 233-236.
53

Muitos pesquisadores desenvolveram os conceitos de heurísticas e vieses de forma


detalhada155, demonstrando o aumento da complexidade do processo decisório, que tem
chamado a atenção de diversos centros de pesquisa ao redor do mundo. Em regra, os estudos
partem das ideias seminais de Herbert Simon (na esfera teórica) e de Daniel Kahneman e
Amos Tversky (na esfera empírica), com aprimoramentos e novas informações sobre o
comportamento humano em diversas situações da vida cotidiana, o que faz com que sejam
aumentadas as possibilidades de novas heurísticas e vieses.
Esta nova concepção tem propiciado novos debates para analisar a forma como pode
ser feita a intervenção estatal, com maior ou menor poder regulatório; assim como está
impulsionando a revisão do pensamento econômico desenvolvimentista156.
Embora não seja tão citada em trabalhos científicos quanto a teoria do duplo processo,
entendemos oportuno, no próximo subitem, registrar alguns aspectos da teoria do simples
processo que vem sendo desenvolvida na Alemanha, trazendo novos aspectos relevantes sobre
os processos decisórios.

1.2.3.2 Heurística rápida e frugal (simples processo)

Neste tópico, enfatizaremos o estudo desenvolvido pelo grupo ABC (Adaptive


Behavior and Cognition), dirigido por Gerd Gigerenzer, na Max Planck Institute for Human
Development, com sede em Berlim, Alemanha157. De forma interdisciplinar, o grupo se
propôs ao exame do fato de os indivíduos decidirem sob pressão e com escassez de tempo e

155
Conforme Sandra Guerra, o professor australiano David Arnott estudou os sistemas de suporte à decisão e
identificou trinta e sete vieses cognitivos, organizados em seis categorias, assim resumidos: 1) Estatístico = taxa
de referência, acaso, conjunção, correlação, disjunção, amostra, subconjunto; 2) Confiança = completude,
controle, confirmação, desejo, excesso de confiança, redundância, seletividade, sucesso, teste; 3) Adequação =
ancoragem e adequação, conservadorismo, referência, regressão; 4) Apresentação = enquadramento, linearidade,
modo, ordem, escala; e 5) Situação = atenuação, complexidade, intensificação, hábito, inconsistência, regra. A
autora, na Tabela 6.1, nominada de Classificação dos Vieses Cognitivos, apresentou de forma esquemática as
categorias, tipos de vieses e descrições, com base no artigo de David Arnott. Para um aprofundamento de cada
conceito, sugerimos a leitura: GUERRA, Sandra. A caixa-preta da governança. Rio de Janeiro: Best Business,
2017, pp. 217-234. No original: ARNOTT, David. Cognitive biases and decision support systems development:
a design science approach. Information Systems Journal, United Kingdom, v. 16, n. 1, pp. 55-78, 2006.
Disponível em: <http://onlinelibrary.wiley.com/wol1/doi/ 10.1111/j.1365-2575.2006.00208x/full>. Acesso em
14 set. 2017.
156
BANCO MUNDIAL. Visão geral: mente, sociedade e comportamento. Relatório sobre o Desenvolvimento
Mundial de 2015. Washington: Banco Internacional para Reconstrução e Desenvolvimento/Grupo do Banco
Mundial, 2015, pp. 01-24. Disponível em: <https://www.worldbank.org/content/dam/Worldbank/Publications/
WDR/ WDR%202015/Overview-Portuguese.pdf>. Acesso em 28 set. 2018.
157
Grupo de estudos formado por psicólogos, economistas, cientistas da computação, matemáticos, biólogos
comportamentais, antropólogos, filósofos e pesquisadores de outras disciplinas e de diversos países. Informações
disponíveis em: <https://www.mpib-berlin.mpg.de/en/institute/profile>. Acesso em 17 set. 2017.
54

de informações, analisando como isso pode afetar o curso da História por causa da capacidade
adaptativa do ser humano ao meio ambiente.
Com efeito, Gerd Gigerenzer afirmou que o ser humano precisa se adaptar ao meio
ambiente e, assim sendo, suas decisões devem ser baseadas em heurísticas rápidas e frugais
(fast and frugal heuristics) sem o esgotamento de todas as possíveis hipóteses158. Esta
sistemática possibilita inferências sobre aspectos desconhecidos no mundo real e facilita o
processo decisório pela interrupção das escolhas em determinado momento, melhorando a
qualidade do comportamento dos seres humanos ao propor juízos mais rápidos e eficazes.
Em regra, os indivíduos decidem sem ter todas as informações e sem saber o que vai
acontecer no futuro, sendo impossível sopesar todos os prós e contras de cada decisão159.
Desse modo, heurísticas simples deveriam ser utilizadas para se ter um melhor resultado em
situações de incerteza, apenas com base em uma parte de todos os possíveis critérios e
ignorando informações irrelevantes, dentro do conceito de que menos é mais efetivo160 e
utilizando a regra “take the best”161.
Partindo destes pressupostos, o trabalho desenvolvido por Peter Todd e Gerd
Gigerenzer162 teve por objetivo relatar como e quando as heurísticas rápidas e frugais
funcionam ou falham, demonstrando, de uma forma descritiva, como as mentes decidem sob
situações restritas de tempo, conhecimento e recursos computacionais, fazendo escolhas

158
Explicações acerca da racionalidade e da heurística rápida e frugal estão contidas no sítio:
<https://www.mpib-berlin.mpg.de/en/research/adaptive-behavior-and-cognition/key-concepts/bounded-ratio-
nality>. Acesso em 18 set. 2017.
159
Estratégias de marketing destinadas à venda de produtos frequentemente consideram o comportamento
humano na indução de aquisição de produtos; e, para isso, são realizados estudos científicos e empíricos, como,
por exemplo: CARVALHO, Felipe Reinoso et al. Music Influences Hedonic and Taste Ratings in Beer. 6 de
maio de 2016, artigo publicado na página da Internet da US National Library of Medicine National Institutes of
Health. Disponível em: <https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/ articles/PMC4858754/>. Acesso em 26 set. 2017.
160
Disponível em: <https://www.mpib-berlin.mpg.de/en/research/adaptive-behavior-and-cognition/key-
concepts/bounded-rationality>. Acesso em 18 set. 2017.
161
Adrian Vermeule explicou este conceito e a restrição do seu uso: “Take the best is obviously frugal and fast.
It is also surprisingly accurate. Cognitively constrained decisionmakers who employ take the best will reach
more accurate decisions, where the single best cue often points in the right direction, than they would using
more complex and information-intensive decision rules. Part of the reason is that more complex decision rules
demand too much of decisionmakers whose ability to process information is limited. Fast and frugal heuristics,
by contrast, can be ecologically rational – well adapted to aiding boundedly rational decisionmakers as they
navigate particular informational environments. This is not always so, of course; where the price for using
simple decision rules is very high, fast and frugal heuristics fare poorly. Yet it is clearly wrong to assume that
boundedly rational decisionmakers always do better by considering more information than frugal heuristics
provide. Instead, they often do worse.”. VERMEULE, Adrian. Judging under Uncertainty. Cambridge:
Harvard University Press, 2006, p. 180 (grifos originais).
162
TODD, Peter M.; GIGERENZER, Gerd. Précis of simple heuristics that makes us smart. Behavioral and
brain sciences, Cambridge, n. 23, pp. 727-780, 2000. Disponível em: <https://www.mpib-
berlin.mpg.de/sites/default/files/media/pdf/37/toddgigerenzer2000bbs.pdf>. Acesso em 18 set. 2017. E também:
GIGERENZER, Gerd; ENGEL, Christoph (Eds.). Heuristics and the Law. Cambridge, MA: The MIT Press in
cooperation with Dahlem University Press, 2006.
55

adaptativas no meio ambiente real por meio de três aspectos distintos, mas inter-relacionados:
racionalidade limitada, racionalidade ecológica e racionalidade social.
Dentro da sua concepção de “racionalidade limitada”, não é necessária a análise
exaustiva dos recursos ou conhecimentos computacionais para determinar todas as
alternativas possíveis. Ao contrário, são utilizadas simples estratégias para otimizar a procura
por informações e encontrar a melhor decisão, sem exaurimento. As limitações temporais da
mente humana devem ser respeitadas tanto quanto outras restrições, o que significa dizer que
a busca precisa ser interrompida em determinado ponto.163
As definições tradicionais de racionalidade preocupam-se com a manutenção de
crenças e inferências, mas os organismos reais gastam muito do seu tempo lidando com a
desordem externa do meio ambiente, tentando decidir entre sobreviver e reproduzir. Para se
adaptar às mudanças, estas inferências devem ser rápidas, frugais e precisas, o que conduz ao
conceito de “racionalidade ecológica”, envolvendo o exame das estruturas ambientais e da sua
relação com as heurísticas, conforme as próprias características do mundo em que estão
inseridas para a obtenção de melhores resultados. Contudo, como a utilização de heurísticas e
vieses poderia levar a um processo infinito de escolhas, esta armadilha tem de ser evitada pela
utilização da heurística rápida e frugal que, ao mesmo tempo, deve ser adaptativa, como se
fosse uma espécie de caixa em que as ferramentas estão disponíveis ao usuário (a toolbox).164
A “racionalidade social”, por fim, é o mais importante aspecto do meio ambiente na
interação dos indivíduos, pois os predadores fazem inferências cruciais sobre o
comportamento das suas presas, machos e fêmeas decidem sobre com quem vão se relacionar
e os pais tentam compreender como podem ajudar os seus filhos (assim como as pessoas,
físicas ou jurídicas, teriam que ponderar acerca das consequências de resolver os seus
conflitos mediante o mecanismo estatal ou com a adoção de soluções extrajudiciais). Dessa
forma, normas sociais e emoções devem atuar como heurísticas simples de procura,
interrupção e decisão.165
Estes três aspectos de racionalidade possuem o objetivo de entender o comportamento
e a cognição do ser humano, assim como a forma como ele se adapta ao meio ambiente, no
intuito de descobrir quais heurísticas podem guiá-lo em decisões ao mesmo tempo racionais,
simples, precisas e econômicas. Após as críticas e comentários, respondidas individualmente
por Todd e Gigerenzer, concluiu-se que o estudo da racionalidade é um esforço

163
GIGERENZER, Gerd; ENGEL, Christoph (Eds.). Heuristics and the Law. Cambridge, MA: The MIT Press
in cooperation with Dahlem University Press, 2006, pp. 731-732.
164
Ibidem, p. 741.
165
Ibidem, p. 741.
56

multidisciplinar, cujos resultados têm relevância para todas as ciências que tentam entender o
comportamento de organismos vivos, devendo ser ampliado de forma continuada.166
Trazendo estes estudos sobre os processos decisórios (duplo ou simples) para o objeto
a ser analisado no segundo capítulo, vemos que muitos dos processos judiciais são baseados
inteiramente na violação de uma determinada regra, o que poderia levar ao julgamento
imediato e depois à justificação. Porém, nos casos envolvendo dilemas morais ou que
necessitam de uma análise mais detalhada, considerados casos difíceis, as heurísticas podem
ser utilizadas para proporcionar inferências razoáveis e adaptativas ao mundo que nos cerca,
considerando a limitação de tempo e conhecimento. Desta forma, critérios de correspondência
e consistência podem medir com maior precisão, rapidez e simplicidade as razões pelas quais
a decisão é tomada, em detrimento da mera coerência167.
Ademais, as novas concepções que vem sendo discutidas no âmbito econômico têm
um importante papel no sentido de salientar as restrições da hipótese da escolha racional e
apresentar um modelo de comportamento que traga satisfação, no momento em que são
trazidos subsídios às tomadas de decisões por parte dos indivíduos (nas escolhas das suas
condutas) e dos juízes (na apresentação de um resultado bom o suficiente aos casos
submetidos à apreciação).
Diante disso, é salutar o estudo interdisciplinar entre diversas áreas e linhas de
pensamento para compreender como o ser humano se comporta e como realiza as suas
interações sociais e transações comerciais e jurídicas, temáticas que começam a ser estudadas
no Brasil. Resta claro, até o momento, que a conduta das pessoas pode definir a conveniência
de uma maior ou menor regulação ou interpretação mediante a simplificação dos processos
decisórios e a adoção de incentivos mais adequados, que, consequentemente, modificará o
rumo da compreensão acerca da forma como o aparelho estatal decide os casos
conflituosos.168

166
GIGERENZER, Gerd; ENGEL, Christoph (Eds.). Heuristics and the Law. Cambridge, MA: The MIT Press
in cooperation with Dahlem University Press, 2006, pp. 776-777.
167
Ibidem, p. 737.
168
Juarez Freitas comentou que: “[...] embora os argumentos linguísticos, sistêmicos e consequenciais pareçam,
à primeira vista, suficientes para o jurista, sobremodo se aplicados de maneira cumulativa, o certo é que
costumam ocultar opções inconscientes e, não poucas vezes, representam burlas frontais ao poder de veto da
razão. Quando isso ocorre, a fundamentação intersubjetiva e a coerência soçobram.” FREITAS, Juarez. A
hermenêutica jurídica e a ciência do cérebro: como lidar com os automatismos mentais. Revista da AJURIS,
Porto Alegre, v. 40, n. 130, pp. 223-244, jun. 2013, pp. 224-225.
57

Após detalharmos as características principais dos indivíduos e da sua racionalidade


econômica, seguiremos com o exame do papel das instituições169, item que será subdivido em
três partes: a tragédia dos comuns, a comédia dos comuns e a dependência da trajetória.

1.3 O papel das instituições

O conceito de Douglas Cecil North (1920-2015)170 de instituição é utilizado como


referência doutrinária. O autor afirmou, simplesmente, que instituições formais (baseadas em
leis e direitos, como o Estado) ou informais (baseadas em tabus, costumes e tradições) são as
regras do jogo em uma sociedade ou, de modo mais formal, as restrições que delimitam a
interação humana com o objetivo de reduzir incertezas causadas pela complexidade dos
problemas e a limitação dos meios disponíveis para resolvê-los171. Com base nisso, North
tentou mostrar as razões que explicam as diferenças de desempenho econômico entre os
países.
As instituições, no entender de Antônio Fernandes, podem ser vistas como “[...]
sistemas de regras capazes de superar dilemas da ação coletiva, gerados por comportamentos
oportunistas em transações sociais em contextos organizacionais hierárquicos”, sendo a sua
principal função economizar os custos de transação inerentes aos sistemas de mercado172.
Todavia, tanto as instituições quanto as regras do jogo dependem do comportamento
dos seres humanos que as criam e, posteriormente, atuam para alcançar determinado fim pré-

169
Neste capítulo, trataremos do conceito de instituição sob a percepção econômica, mas salientamos que a
palavra “instituição” pode assumir significados diversos, a depender da definição de cada área científica. De
acordo com a Stanford Encyclopedia of Philosophy, sociólogos contemporâneos usam o termo para se referir a
formas sociais complexas que se reproduzem, como governos, a família, línguas humanas, universidades,
hospitais, corporações comerciais e sistemas jurídicos. De outro lado, filósofos contemporâneos das ciências
sociais definem instituição como uma dupla estrutura entrelaçada de pessoas, como detentores de papéis ou
standards, e de práticas sociais que envolvem objetivos e resultados expressivos e práticos, sendo exemplos
escolas, lojas, correios, forças policiais, asilos e sistemas de governo, como a monarquia. SOCIAL
INSTITUTIONS. The Stanford Encyclopedia of Philosophy, Center for the Study of Language and
Information (CSLI), Stanford University, 2016. Disponível em: <https://plato.stanford.edu/entries/social-
institutions/>. Acesso em 20 out. 2018.
170
Laureado com o Prêmio de Ciências Econômicas em Memória de Alfred Nobel em 1993 por oferecer uma
nova compreensão sobre como as sociedades coordenam o comportamento das pessoas. Oliver Eaton
Williamson também é um dos expoentes desta linha de pensamento econômico.
171
NORTH, Douglas Cecil (1920-2015). Institutions, institutional change and economic performance.
Cambridge: Cambridge University Press, 1990, pp. 3-4. O conceito no idioma original: “Institutions are the
humanly devised constraints that structure political, economic and social interactions. They consist on both
informal constraints (sanctions, taboos, costums, traditions, and codes of conduct), and formal rules
(constitutions, laws, property rights). Throughout history, institutions have been devised by human beings to
create order and reduce incertainty in exchange.”. NORTH, Douglas Cecil (1920-2015). Institutions, The
Journal of Economic Perspectives, Nashville, v. 5, n. 1, pp. 97-112, 1991, p. 97.
172
FERNANDES, Antônio Sérgio Araújo. Path dependency e os estudos históricos comparados. Revista
Brasileira de Informação Bibliográfica em Ciências Sociais – BIB, São Paulo, n. 53, pp. 79-102, 1. semestre
de 2002, p. 80.
58

estabelecido. Ou seja, todas as instituições dependem do conjunto de indivíduos dotados de


razão (item 1.1), que possuem os privilégios exclusivos de fazer escolhas, decidir e agir de
forma racional, ainda que possa haver limitações de tempo e conhecimento (item 1.2), como
depreendemos das palavras de Cláudia Dias Soares173:

Tendencialmente, as instituições não são escolhidas em função do bem da sociedade


mas impostas por grupos com poder político que as escolhem pelas suas
consequências económicas e distributivas, i.e., pelas rendas económicas que criam
para os grupos politicamente mais poderosos. A estrutura institucional existente é o
resultado das escolhas e poder negocial dos indivíduos e dos grupos no passado.
Cada arranjo institucional cria um específico conjunto de beneficiados e um de
perdedores. A forma como as instituições são moldadas depende do interesse que
aqueles que detêm poder negocial têm na concepção de novas regras.

Cristiano Carvalho174 afirmou que a solidez e a estabilidade das instituições


promovem o maior desenvolvimento de um dado sistema social. Para entender a importância
das instituições, o autor fez referências ao exemplo clássico oriundo da Teoria dos Jogos,
chamado de “Caça ao Cervo”175, e ao “Teorema de Coase”176.
Quanto ao primeiro exemplo, os caçadores precisam unir esforços para caçar um
cervo, porque, apesar de ser mais dificultoso, haverá mais benefícios do que caçar uma lebre,
de forma individual. Porém, o grupo de caçadores pode se dividir, sendo que alguns irão
preferir caçar lebres individualmente, enquanto outros irão cooperar para abater o cervo e
auferir resultados coletivos. Este exemplo, aplicável a inúmeras situações intersubjetivas, é
trazido por Jean-Jacques Rousseau (1712-1778), no que veio a ser denominado como
“contrato social”, em que são estabelecidas as regras de cooperação que formam a instituições
sociais.177
E, no que tange à segunda referência, Carvalho afirmou que, de acordo com o

173
SOARES, Cláudia Dias. A relevância da estrutura institucional nas reformas do Estado. In: CORDEIRO,
António Menezes, LEITÃO, Luís Menezes; GOMES, Januário da Costa (Orgs). Homenagem da Faculdade de
Direito de Lisboa ao Professor Doutor Inocêncio Galvão Telles: 90 anos. Coimbra: Almedina, 2007, p. 283
(ortografia original).
174
CARVALHO, Cristiano. Teoria da decisão tributária. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 50.
175
A importância do jogo “Stag Hunt” para a evolução da estrutura social pode ser encontrada em: SKYRMS,
Brian. The stag hunt and the evolution of social structure. Cambridge: Cambridge University Press, 2004.
176
Este teorema foi idealizado por Ronald Coase, laureado com o Prêmio de Ciências Econômicas em Memória
de Alfred Nobel em 1991, pelo seu trabalho de 1960 acerca do problema do custo social e da teoria da firma. De
acordo com o teorema, a negociação econômica entre as partes pode reduzir as externalidades, se os direitos de
propriedade forem bem definidos e se os custos de transação forem suficientemente baixos, não havendo
necessidade de intervenção do governo ou de regulação para a correção da falha de mercado. Os únicos papéis do
governo seriam: (i) assegurar que os direitos de propriedade estivessem bem definidos; e (ii) que a livre
negociação fluísse sem custos de transação. COASE, Ronald Harry (1910-2013). The problem of social cost. The
Journal of Law & Economics, Chicago, v. III, pp. 01-44, out. 1960. Disponível em: <https://www.law.
uchicago.edu/files/file/coase-problem.pdf>. Acesso em 04 set. 2018.
177
CARVALHO, op. cit., pp. 50-51.
59

“Teorema de Coase”, não importa a distribuição inicial de direitos, porque se as partes


puderem negociar em um ambiente de custos de transação zero, elas acabarão por chegar a
uma alocação eficiente dos recursos, convergindo para quem os valore mais. Isto é, somente
em um mundo em que os mercados sejam totalmente eficientes, não haveria custos de
transação178 e seriam desnecessárias as instituições. Porém, na prática, muitas vezes, os custos
de transação são altos, momento em que as instituições políticas, econômicas e jurídicas
passam a ter importância crucial, pelo que são necessárias “instituições sólidas, estáveis e
confirmadoras de expectativas sociais” para reduzir os custos de transação, possibilitar maior
eficiência e promover o desenvolvimento social e econômico.179
Seguiremos com o exame dos subitens, com o intuito de ampliar o conhecimento
acerca do papel das instituições decorrente da interação dos indivíduos.

1.3.1 A tragédia dos comuns

Os recursos são naturalmente considerados escassos pela Economia e, por isso, grande
parte dos estudos se dedica a entender as razões comportamentais que levam à escassez dos
bens comunais180.
Um deles é a “tragédia dos comuns”. Esta expressão foi introduzida durante palestra
proferida pelo matemático William Foster Lloyd (1794-1852) em 1832 e publicada em 1833,
mas somente tornou-se popularizada por Garret Hardin no ano de 1968 no artigo publicado na
revista Science181. Outros autores também se preocuparam com a temática como, a título
exemplificativo, Ludwig von Mises, que criticava o uso desmesurado dos bens comuns182:

178
A análise dos custos de transação teve origem no trabalho de Ronald Coase, com a identificação de três
principais categorias de custos: (i) os custos de busca e de informação; (ii) os custos de barganha; e (iii) os custos
de policiamento. Nesta última categoria, são calculados os custos para garantir que o comprador cumpra o
acordo da transação e tome as providências adequadas se não for cumprido. Artigo seminal: COASE, Ronald
Harry (1910-2013). The nature of the firm. Economica, v. 4, issue 16, pp. 386-405, nov. 1937.
179
CARVALHO, Cristiano. Teoria da decisão tributária. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 52.
180
A má gestão dos recursos naturais, por exemplo, levou à extinção do povo Rapanui, natural da Ilha de Páscoa,
pois, durante o período de 1250 a 1500, foram construídas 887 estátuas gigantescas de pedra, chamadas de
moais. O povo utilizava troncos de árvores para a rolagem das estátuas até o local onde seriam fixadas; porém,
esta prática levou ao esgotamento dos recursos naturais e da própria vida humana na ilha, causando, na
concepção de Jared Diamond, um verdadeiro “ecocídio” pela ausência de regras no uso dos bens comunais.
DIAMOND, Jared. Colapso: como as sociedades escolhem o sucesso ou o fracasso. Original publicado em
inglês em 2005. Trad. Alexandre Raposo. Rev. Téc. Waldeck Dié Maia. 5. ed. Rio de Janeiro: Editora Record,
2007.
181
Disponível em: <https://pt.wikipedia.org/wiki/Trag%C3%A9dia_dos_comuns>. Acesso em 14 nov. 2017.
Também, citada por: ARAÚJO, Fernando. A tragédia dos Baldios e dos Anti-Baldios: o problema económico
do nível óptimo de apropriação. Coimbra: Almedina, 2008, p. 65.
182
VON MISES, Ludwig (1881-1973). Human action: a treatise on Economics. New Haven: Yale University
Press, 1949, p. 652. Disponível em: <https://mises.org/sites/default/files/Human %20Action_ 3.pdf>. Acesso em
08 nov. 2017. Tradução nossa. Original: “If land is not owned by anybody, although legal formalism may call it
60

Se a terra não pertence a ninguém, embora o formalismo legal possa chamá-la de


propriedade pública, ela é usada sem qualquer consideração às desvantagens
resultantes. Aqueles que estão em posição de apropriar-se dos rendimentos –
madeira e caça das florestas, peixe das áreas aquáticas e depósitos minerais do
subsolo – não se preocupam com os efeitos posteriores de seu modo de exploração.
Para eles, erosão do solo, decréscimo dos recursos esgotáveis e outros danos ao uso
futuro são custos externos que não entram em seus cálculos de entrada e saída. Eles
cortam árvores sem qualquer consideração por mudas ou reflorestamento. Ao caçar
e pescar, não abrem mão de usar métodos que evitam o repovoamento dos locais de
caça e pesca.

Observando fatos como estes, Garret Hardin, ecologista que estudou o impacto do
crescimento demográfico sobre a Terra, escreveu um famoso artigo, intitulado “The Tragedy
of the Commons”183, afirmando que não havia uma solução técnica para o problema
populacional, pois era necessária uma expansão fundamental para o campo da moralidade.
Sendo assim, fez uma analogia ao jogo da velha: considerando que o oponente conhece
perfeitamente as regras, o jogador poderá ganhar, bater na cabeça do oponente, drogá-lo,
falsificar os registros, abandonar o jogo ou se recusar a jogar – todas podem ser consideradas
formas de se “ganhar” –, o que aumenta as probabilidades de decisões imorais184.
Ao passo que a população estaria aumentando exponencialmente no ano de 1968, os
bens mundiais diminuiriam por causa da sua característica intrínseca de finitude porque, para
viver, qualquer organismo precisa de uma fonte de energia, a exemplo da comida, cujas
calorias são utilizadas para manutenção, trabalho e outras formas de diversão. Hardin também
salientou que as pessoas divergem sobre o que é suficiente, como, por exemplo, algumas
utilizam um estuário apenas com o intuito de apreciar a beleza natural; outras, caçam animais;
enquanto outras, como donos de empresas, constroem empreendimentos para explorar o
potencial energético ou as riquezas minerais. É, portanto, impossível comparar bens, porque
são incomensuráveis.185
Não havia (naquela época) crescimento negativo no mundo que pudesse minimizar os
efeitos, pelo que Hardin utilizou o sentido de tragédia cunhado pelo filósofo Alfred North

public property, it is utilized without any regard to the disavantages resulting. Those who are in a position to
appropriate to themselves the returns – lumber and game of the forests, fish of the water areas, and mineral
deposits of the subsoil – do not bother about the later effects of their mode of exploitation. For them the erosion
of the soil, the depletion of the exhaustible resources and other impairments of the future utilization are external
costs not entering into their calculation of input and output. They cut down the trees without any regard for fresh
shoots or reforestation. In hunting and fishing they do not shrink from methods preventing the repopulation of
the hunting and fishing grounds.”.
183
HARDIN, Garret James (1915-2013). The Tragedy of the Commons. Science, Pennsylvannia, n. 162 (3859),
pp. 1243-1248, dez. 1968. Disponível em: <http://science.sciencemag.org>. Acesso em 08 out. 2017.
184
Ibidem, p. 1243.
185
Ibidem, pp. 1243-1244.
61

Whitehead (1861-1947), cuja essência estava na falta de remorso do uso das coisas, e
descreveu as consequências de um pasto aberto a todos os cidadãos, que poderiam manter o
rebanho que fosse possível. Este arranjo poderia durar séculos por causa de guerras tribais,
pilhagens ou doenças, que manteriam o número de pessoas e de animais bem abaixo da
capacidade da terra. Em sendo um ser humano racional, um pastor poderia pensar, de forma
consciente ou inconsciente, sobre a utilidade de acrescentar mais uma cabeça de gado ao seu
rebanho e aumentar a sua renda, sem considerar o sobrepastoreio causado no campo,
suportado por todos. Seguindo o exemplo, os demais pastores também acrescentariam mais
cabeças de gado em um pasto com recursos limitados, instaurando-se a tragédia dos comuns:
cada um persegue o seu interesse próprio em uma sociedade que acredita na liberdade dos
comuns; porém, a ausência de limites leva à ruína de todos porque a sociedade, da qual cada
um faz parte, sofre.186
Como solução, Hardin apontou que a educação seria a forma de neutralizar a tendência
natural de fazer a coisa errada, desde que as sucessivas gerações atualizassem constantemente
o conhecimento187. Ademais, o cálculo da utilidade de poluir o meio ambiente deveria ser o
mesmo do sobrepastoreio: o homem racional pensa que compartilhar o custo do seu lixo nos
bens comuns é menor do que o custo de purificar seus resíduos antes de descartá-los e, por
isso, coloca esgoto, resíduos químicos, radioativos e industriais na água, lança fumaça nociva
ou perigosa no ar, bem como distrai a audição e a visão com propagandas desagradáveis. Ou
seja, nós estamos em um sistema de “sujar o próprio ninho”, até aprendermos a parar de nos
comportarmos como independentes, racionais e empreendedores livres.188
O ar e a água que nos rodeiam não podem ser cercados e devem ser protegidos para
evitar a tragédia dos comuns, mas pode haver leis coercitivas ou mecanismos tributários que
tornem mais barato para o poluidor tratar seus resíduos antes de lançá-los na natureza. A lei
requer constantes adaptações a novos aspectos que envolvam o uso de bens comuns, o que
também leva a uma redefinição dos direitos de propriedade.189
Para Hardin, o homem, no cotidiano, imita os critérios de sobrevivência e de seleção
natural porque, quando decide, o julgamento precede a seleção de argumentos190. A
dificuldade, então, estaria em legislar temperança porque as leis da nossa sociedade seguem

186
HARDIN, Garret James (1915-2013). The Tragedy of the Commons. Science, Pennsylvannia, n. 162 (3859),
pp. 1243-1248, dez. 1968, p. 1244. Disponível em: <http://science.sciencemag.org>. Acesso em 08 out. 2017.
187
Ibidem, p. 1245.
188
Ibidem.
189
Ibidem.
190
Ibidem, p. 1244.
62

padrões éticos antigos que não servem para governar um mundo complexo, cheio e
mutável.191
Garret Hardin escreveu o seu ensaio em uma época em que o crescimento demográfico
estava acelerado e as fontes de energia renováveis não estavam disponíveis. A preocupação
com a extinção dos bens comuns foi além da famosa analogia do pasto aberto e dos excessos
no seu uso, pois foram destacados diversos problemas como poluição das águas, solo e ar,
pesca predatória, ausência de moderação no uso dos bens e da necessidade de regulamentação
do uso com a ponderação das consequências coletivas.
Mais recentemente, Fernando Araújo ampliou a teoria Hardin, nominando-a como
“Tragédia dos Baldios”192. Apesar do estilo malthusiano193 e das intenções ideológicas, o
autor referiu que a teoria ganhou vida própria por formular o problema do uso desmesurado
de recursos comuns194.
Na analogia do pasto comum, Araújo afirmou que “[...] o pastor externaliza sobre o
recurso comum, mas internaliza apenas parcialmente, muito restritamente, a sua própria
externalização”. O incentivo para que o sujeito atue desta forma é incorporado por todos,
sendo, portanto, a racionalidade coletiva que “[...] levará ao incremento cumulativo e à ruína
do recurso, dada a liberdade de acesso: essa liberdade acaba por ter consequências
trágicas”.195
Fernando Araújo criticou Hardin pela presunção de que todos os “Baldios” teriam
emergido de situações de acesso livre, quando, na verdade, existiriam os “Semi-Baldios” com
situações de partilha coletiva que poderiam não sofrer de problemas de falta de exclusão. Em
vista disso, a solução proposta por Hardin de privatização dos bens teria um custo elevado
porque não garantiria que os novos titulares seriam gestores ótimos.196
Conforme Araújo, a tragédia da sobre-exploração decorrente do acesso livre197:

191
No passado da história dos Estados Unidos, por exemplo, um búfalo poderia ser morto apenas para ser
retirada a língua como iguaria do jantar, sendo descartado o resto do animal; porém, restando poucos milhares de
búfalos selvagens, tal comportamento certamente seria desaprovado. HARDIN, Garret James (1915-2013). The
Tragedy of the Commons. Science, Pennsylvannia, n. 162 (3859), pp. 1243-1248, dez. 1968, p. 1246. Disponível
em: <http://science.sciencemag.org>. Acesso em 08 out. 2017.
192
Para Araújo, a escolha terminológica da expressão “Baldios” teve por base três argumentos: (i) é a palavra
mais sugestiva; (ii) permite a compreensão elementar dos interesses em causa; e (iii) é mais facilmente retida na
memória como “metáfora heurística”. ARAÚJO, Fernando. A tragédia dos Baldios e dos Anti-Baldios: o
problema económico do nível óptimo de apropriação. Coimbra: Almedina, 2008, pp. 8-10.
193
O malthusianismo é uma teoria demográfica criada pelo economista inglês Thomas Robert Malthus (1766-
1834), no final do século XVIII. De acordo com esta teoria, a população mundial cresce em progressão
geométrica, enquanto a produção de alimentos, em progressão aritmética.
194
ARAÚJO, 2008, op. cit., pp. 62-63.
195
Ibidem, p. 63.
196
Ibidem, p. 64.
197
Ibidem, pp. 65-66 (ortografia e grifos originais).
63

[...] era acompanhado da ilusão de que o primeiro a chegar poderia servir-se


ilimitadamente do recurso (o princípio “first-come, first-served”), criando por isso
um incentivo adicional a uma “corrida de recursos”, à super-eficiência tecnológica
na captura desses recursos, excedendo facilmente os limites da respectiva renovação,
os limites da sua sustentação – do que resultava, igualmente, a necessidade de
medidas especialmente drásticas de preservação dos recursos e de racionamento
desse sector produtivo.

As consequências do acesso e da sua antítese (excesso, falta e da irrestrição) devem


considerar, de um lado, a natureza dos bens (propriedade privada, comum, pública), e de outro
a legitimação conferida por uma titularidade juridicamente reconhecida (p. ex., propriedade
intelectual)198. Entre aqueles que têm acesso aos bens, surge o problema da rivalidade no uso,
no sentido de que a utilização dada por qualqer um pode conflituar, ao menos a partir de certo
nível de intensidade, com a utilização que fica disponível para os demais, que é o eixo
condutor do “congestionamento, degradação e esgotamento”199 ou do “sobreuso e
subinvestimento”200 dos recursos.
Não obstante, ao lado das premissas “estáticas” que fazem derivar as tendências
trágicas, Araújo acrescentou um elemento “dinâmico” porque, conforme as circunstâncias,
pode haver graus distintos de complexidade decorrentes das limitações racionais e
informativas como, por exemplo, a “retenção estratégica de informação”. Havendo uma
estratégia dominante de ocultação, as medidas políticas e jurídicas tradicionais falharão por
não considerarem a conduta dos envolvidos e a assimetria informativa.201
Transpondo estas ideias para o nosso Poder Judiciário, temos que, o excesso de acesso
aos serviços conduz a uma redução na qualidade da prestação jurisdicional (rendimento
marginal) com a diminuição do grau de satisfação dos direitos, gerando, consequentemente,
um resultado trágico que atinge todos os indivíduos. O excesso pode ser causado pelo
“sobreuso”, quando: (i) são ajuizadas ações mesmo que não seja o instrumento ideal para a
resolução dos conflitos; ou (ii) são interpostos recursos judiciais apenas com o intuito
meramente protelatório. Mas também pelo “subinvestimento”, no momento em que o
benefício da gratuidade de justiça pode ser usado de forma descomedida pelos litigantes, que

198
ARAÚJO, Fernando. A tragédia dos Baldios e dos Anti-Baldios: o problema económico do nível óptimo de
apropriação. Coimbra: Almedina, 2008, pp. 68-69.
199
Ibidem, p. 70.
200
Quanto ao “sobreuso”, se um indivíduo tira proveito privado de um “Baldio”, é porque o preço dele é
demasiadamente baixo, não havendo incentivos para impedir o uso. Já no tocante ao “subinvestimento”, o
indivíduo reduzirá o investimento na proporção dos benefícios alcançados, manifestando-se pelo “efeito de
boleia” (free-riding) ou pelo “efeito de retracção” (shirking). Ibidem, pp. 75-76 (ortografia dos termos
destacados no original).
201
Ibidem, p. 170.
64

o pleiteiam mesmo tendo condições de suportar as custas do processo, já que as regras de


concessão não são muito rígidas.
O serviço judicial, portanto, pode ser considerado, conforme a terminologia
econômica, um “recurso comum” que está sujeito às consequências da rivalidade do uso pela
indefinição do “acervo de direitos”, causando a tragédia. Fernando Araújo assinalou que202:

O problema nasce em larga medida porque, havendo indefinição sobre os ‘acervos


de direitos’ que cabem a cada interveniente, tenderá a gerar-se, quase
inevitavelmente, uma ambiguidade entre prerrogativas de acesso e prerrogativas de
uso e fruição dos rendimentos gerados pelo recurso.

A seguir, vislumbraremos como a tragédia dos comuns (ou dos Baldios) pode se tornar
uma comédia.

1.3.2 A comédia dos comuns

Ao trazer a teoria da “Comédia dos Comuns”, Carol Rose partiu de um novo exemplo,
demonstrando que as pessoas podem buscar resultados satisfatórios para todos, se houver
cooperação. Rose referiu que, quando as coisas são deixadas abertas ao público, podem ser
desgastadas pela sobreutilização ou subutilização e, a partir desta perspectiva, a propriedade
pública é um paradoxo porque os bens deixados abertos ao público não são exatamente
propriedade, mas a sua antítese203.
Existem bens que não podem ser privatizados, por exemplo, rodovias, rotas marítimas,
terras submersas e praças públicas, devido ao seu caráter inerentemente público ou de acesso
público204. Mas, apesar dos conhecidos problemas do acesso inorganizado a recursos – a
“tragédia dos comuns” –, outros problemas difíceis também poderiam ser enfrentados pelo
governo, como o custo de instituir este gerenciamento e, talvez, as tentações de redistribuição
politicamente motivada205. Além disso, a propriedade por parte de um público desorganizado
poderia equivaler a uma falta de limites aos comuns, o que não poderia ser considerado
propriedade, mas somente uma massa de “coisas” passivas, esperando a redução à
propriedade privada por meio de regras de captura ou, pior ainda, ao seu desperdício206.

202
ARAÚJO, Fernando. A tragédia dos Baldios e dos Anti-Baldios: o problema económico do nível óptimo de
apropriação. Coimbra: Almedina, 2008, p. 75.
203
ROSE, Carol M. The comedy of the commons: commerce, custom, and inherently public property. The
University of Chicago, Chicago, v. 53, n. 3, pp. 711-781, 1986, p. 712.
204
Ibidem, p. 718.
205
Ibidem, p. 721.
206
Ibidem.
65

Fazendo uma analogia com o comércio, Rose aduziu que algumas propriedades têm
características semelhantes para inumeráveis retornos de escala, momento em que os comuns
não são trágicos, mas cômicos, no sentido clássico de uma história com final feliz. E as
doutrinas costumeiras sugerem que o comércio poderia ser pensado como uma comédia dos
comuns, não só porque a nossa riqueza poderia ser infinitamente expandida, mas também, ao
menos em parte, porque tem sido pensado na melhoria da sociabilidade dos membros de uma
sociedade cada vez mais fragmentada.207
A principal lição da doutrina do Século XIX de “propriedade pública inerente”, no
entender de Rose, foi que, apesar de podermos mudar nossas mentes sobre quais atividades
são socializáveis, sempre aceitaremos que bens públicos requerem acesso a algumas locações
físicas para algumas destas atividades. A nossa lei constantemente atribui que o acesso deve
ser ao público, porque o acesso a estes locais é tão importante quanto a privatização geral da
propriedade em outras esferas do direito. Na inexistência de atividades socializáveis que
assumam o lugar deste tipo de propriedade, as pessoas se tornam uma multidão disforme,
cujos membros não comercializam, não conversam e não jogam, mas somente brigam, em um
cenário em que a vida é, na famosa frase de Thomas Hobbes (1588-1679), solitária, pobre,
desagradável, brutal e curta.208
Elinor Ostrom (1933-2012) também produziu importante trabalho nesta área e, como
reconhecimento, foi a primeira mulher a ganhar o Prêmio de Economia em Memória de
Alfred Nobel, conjuntamente com Oliver Eaton Williamson, em 2009, pelos estudos sobre
governança econômica e a importância dos arranjos institucionais. No discurso proferido na
cerimônia de entrega do prêmio209, Elinor Ostrom afirmou que, no meio do Século XIX, o
esforço acadêmico dominante era tentar encaixar o mundo em modelos simples e criticar os
arranjos institucionais que não deram certo, mas que tinham sido contestadas por estudiosos
do mundo inteiro, como Herbert Simon e Vincent Ostrom.210
O mercado era visto como uma instituição ótima para a produção e troca de bens
privados e, quanto aos bens públicos, precisava-se do governo para impor regras e taxas para
induzir atividades de interesse próprio. Sem uma estrutura governamental para induzir o

207
ROSE, Carol M. The comedy of the commons: commerce, custom, and inherently public property. The
University of Chicago, Chicago, v. 53, n. 3, pp. 711-781, 1986, p. 723.
208
Ibidem, p. 781.
209
OSTROM, Elinor (1933-2012). Beyond markets and states: polycentric governance of complex economic
systems, Nobel Prize lecture, Workshop in Political Theory and Policy Analysis from Indiana University,
Arizona: Bloomington, IN 47408, and Center for the Study of Institutional Diversity, Arizona State University,
dez. 2009, pp. 408-444. Disponível em: <https://www.nobelprize.org/nobel_prizes/economic-sciences/laureates
/2009/ostrom_lecture.pdf>. Acesso em 11 out. 2017.
210
Ibidem, p. 409.
66

cumprimento, cidadãos e funcionários públicos falhariam em gerar níveis eficientes de bens


públicos, tais como a paz e a segurança, em múltiplas escalas.211
Então, foi introduzido o conceito de policentrismo212 em um esforço de compreender
se as agências tiveram êxito no provimento e produção de serviços públicos em áreas
metropolitanas caóticas ou se seriam um arranjo produtivo potencial. O termo “policêntrico”
teria a conotação de duas ideias: (i) muitos centros de decisão formalmente independentes de
cada um; e (ii) as diferentes jurisdições políticas funcionando de uma forma coerente com
padrões consistentes e previsíveis de comportamento interativo para aumentar o seu alcance,
podendo funcionar como um sistema.213
As presunções clássicas sobre indivíduos racionais enfrentando a dicotomia de formas
organizacionais e bens escondem os esforços produtivos potenciais de indivíduos e grupos de
se organizarem e resolverem dilemas sociais, tais como a falta de provisão de bens públicos
locais214. Inúmeras pesquisas empíricas revelaram a diversidade de cenários em que os
indivíduos resolvem diretamente os seus problemas de recursos de fundo comum, quando
estas soluções são sustentáveis ao longo do tempo, e como os arranjos institucionais
aumentaram ou diminuíram a partir das capacidades dos indivíduos, em escalas menores, de
resolverem problemas de forma eficiente e sustentável215.
Por fim, Ostrom afirmou que os seres humanos têm uma estrutura motivacional mais
complexa e uma maior capacidade de resolver problemas sociais, se comparadas com o
postulado da escolha racional. Grandes pesquisas empíricas levaram-na a dizer que a principal
questão de uma política pública deveria ser facilitar o desenvolvimento das instituições além
de salientar o melhor dos seres humanos. Assim, para explicar o mundo de interações e
resultados ocorridos em diferentes níveis, nós temos que estar dispostos a lidar com a
complexidade ao invés de rejeitá-la, como também temos de usar modelos simples quando

211
OSTROM, Elinor (1933-2012). Beyond markets and states: polycentric governance of complex economic
systems, Nobel Prize lecture, Workshop in Political Theory and Policy Analysis from Indiana University,
Arizona: Bloomington, IN 47408, and Center for the Study of Institutional Diversity, Arizona State University,
dez. 2009, pp. 408-444. Disponível em: <https://www.nobelprize.org/nobel_prizes/economic-sciences/laureates
/2009/ostrom_lecture.pdf>. Acesso em 11 out. 2017.
212
O termo policentrismo foi utilizado primeiramente por Vincent Ostrom, Charles Tiebout e Robert Warre em
1961. A noção de um sistema político policêntrico se refere a um sistema em que os cidadãos organizam não só
uma, mas múltiplas autoridades de governo, em múltiplas escalas. Elinor Ostrom, por sua vez, ampliou o
conceito. BURKE, Maureen. La maestra artesana. Gente del mundo de la Economia. Finanzas & Desarrollo, v.
48, n. 3, pp. 02-05, set. 2011, Publicación trimestral del Fondo Monetario Internacional, p. 04.
213
OSTROM, op. cit., pp. 410-411.
214
Ibidem, p. 416.
215
Ibidem, p. 435.
67

eles conseguem captar de forma suficiente a estrutura central subjacente e os incentivos com
que vantajosamente preveem resultados.216
Fernando Araújo registrou que o paradigma da “Comédia dos Baldios” pode ser tido
como217:

O reconhecimento de que a multiplicidade de interesses que convergem sobre


recursos comuns não é [...] sinónimo de inevitável erosão de incentivos à
coordenação e à governação, de degeneração num entrechoque desenfreado de
egoísmos que “correm para o fundo” atrás da miragem da captura da “renda total”,
desleixando os valores de conservação, de sustentação, dos recursos.

Estes conceitos são perfeitamente aplicáveis no nosso sistema judiciário porque não há
temperança e nem moderação no uso dos mecanismos judiciais por diversos litigantes e, se
não for interrompido este ciclo vicioso218, estaremos nos distanciando cada vez mais do ideal
de Justiça. Como não podemos (e nem devemos) proibir o acesso, por ser garantia
constitucional (inciso XXXV do artigo 5º) e cláusula pétrea (inciso IV do § 4º do artigo 60),
temos de vislumbrar alternativas com o oferecimento de opções cuidadosamente enviesadas, a
utilização de requisitos mais rígidos para desincentivar a litigiosidade inautêntica e a indução
do comportamento das partes envolvidas, inclusive dos magistrados.
Com efeito, o direito de ação não é absoluto e sofre diversos condicionamentos
durante a fase postulatória, com presunções (veracidade dos fatos não resistidos), restrições
(vedações de certos meios de prova), preclusões (lógica, temporal e consumativa) e limites
(coisa julgada material)219, mas nada impede que sejam adotados critérios que transmitam
uma maior credibilidade na prestação jurisdicional e franqueiem o acesso àqueles que
realmente necessitam resolver os seus conflitos sob o manto estatal.
216
OSTROM, Elinor (1933-2012). Beyond markets and states: polycentric governance of complex economic
systems, Nobel Prize lecture, Workshop in Political Theory and Policy Analysis from Indiana University,
Arizona: Bloomington, IN 47408, and Center for the Study of Institutional Diversity, Arizona State University,
dez. 2009, pp. 408-444, p. 436. Disponível em: <https://www.nobelprize.org/nobel_prizes/economic-
sciences/laureates /2009/ostrom_lecture.pdf>. Acesso em 11 out. 2017.
217
ARAÚJO, Fernando. A tragédia dos Baldios e dos Anti-Baldios: o problema económico do nível óptimo de
apropriação. Coimbra: Almedina, 2008, p. 250 (ortografia original).
218
Rodolfo Mancuso registrou que: “[...] ao invés de estimular o crescimento da riqueza nacional, o que
aumentaria a arrecadação e criaria empregos, instituem-se medidas clientelistas e populistas, inclusive sob
condição de o beneficiário estar desempregado, com isso dando ensejo a que a consequência retroalimente a
causa, num perverso círculo vicioso. Algo próximo se passa com a prestação judiciária estatal: as causas do
excessivo demandismo judicial não são particularmente investigadas ou diagnosticadas, e, por isso mesmo, não
resultam eficazmente enfrentadas [...].”. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso à Justiça: condicionantes
legítimas e ilegítimas (1. ed. 2012) 2. ed. Rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, pp. 10-11.
219
Ibidem, p. 229. Também, Paulo Lucon, em artigo sobre o CPC/2015, examinou temas como os limites
objetivos da coisa julgada às questões prejudiciais, a vedação de decisões-surpresa e decisões imotivadas, em:
LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Tutela do contraditório no novo Código de Processo Civil: vedação à
decisão-surpresa; requisito para extensão dos limites objetivos da coisa julgada; identificação das decisões
imotivadas. Revista Eletrônica de Direito Processual – RBDP, Rio de Janeiro, v. 01, n. 01, pp. 164-192,
jan./jun. 2016.
68

Estamos diante de um problema político220 e de administração da justiça, o que, no


nosso entender, conduz à necessidade de compreender o conceito de path dependency221.

1.3.3 A dependência da trajetória

A estrutura institucional como existe no momento presente depende da trajetória


percorrida no passado, assim como a rigidez do futuro é consequência (path dependent) de
escolhas anteriores222. Para mudar a solução adotada no passado, existem custos e barreiras, o
que pode levar à preferência pela manutenção do status quo da tradição, formada por hábitos,
crenças, valores e instintos (como os citados por Veblen no subitem 1.1.2: paternal,
curiosidade ociosa, produção e predatório), como mecanismo de autoproteção223:

[...] Se um governo não souber, v.g., quanto custa à sociedade a política de despesa
pública que aplica, como implementar uma reforma das finanças públicas,
nomeadamente, como gerir a resistência dos grupos de interesse que se opõem a essa
reforma, e quanto pode ser o benefício social de uma nova afectação dos recursos,

220
Thomas Kuhn já alertava: “As revoluções políticas visam realizar mudanças nas instituições políticas,
mudanças essas proibidas por essas mesmas instituições que se quer mudar. Conseqüentemente, seu êxito requer
o abandono parcial de um conjunto de instituições em favor de outro. E, nesse ínterim, a sociedade não é
integralmente governada por nenhuma instituição. De início, é somente a crise que atenua o papel dos
paradigmas. Em números crescentes os indivíduos alheiam-se cada vez mais da vida política e comportam-se
sempre mais excentricamente no interior dela.”. KUHN, Thomas Samuel (1922-1996). A estrutura das
revoluções científicas. Original publicado em inglês em 1962. Trad. Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira.
Rev. Alice Kyoto Miyashiro. 5. ed. São Paulo: Editora Perspectiva, 1998, p. 127 (ortografia original).
221
Na Economia, o termo path dependence normalmente é escrito com a letra “e” ao final da palavra dependence
e não com a letra “y”, como normalmente é encontrado na literatura de ciência política. Semanticamente, os
termos dependence e denpendency são iguais. Como forma de padronização, iremos adotar a grafia dependency.
Não faremos um estudo detalhado de todas as diferenças e contradições entre os autores que definem path
dependency, pois o objetivo é apenas contextualizar o assunto de forma a subsidiar as conclusões do segundo
capítulo desta dissertação. Para aprofundamento, sugerimos a leitura de textos da Ciência Política: BERNARDI,
Bruno Boti. O conceito de dependência da trajetória (path dependence): definições e controvérsias teóricas.
Perspectivas, São Paulo, v. 41, pp. 137-167, jan./jun. 2012; CERQUEIRA, Kleber Chagas. Dependência da
trajetória e mudança institucional nos processos de desenvolvimento. Revista Brasileira de Ciência Política,
Brasília, n. 19, pp. 253-275, jan./abr. 2016.
222
PIAIA, Thami Covatti. Path dependence: as assimétricas trajetórias da institucionalização da inovação
tecnológica no Brasil e nos Estados Unidos. 2013. 261 f. Tese (Doutorado em Direito) – Universidade Federal
do Rio Grande do Sul – UFRGS, Porto Alegre, 2013. Hannah Arendt, no prefácio intitulado “A quebra entre o
passado e o presente”, aduziu que: “[A lacuna entre o passado e o futuro] bem pode ser a região do espírito, ou
antes, a trilha plainada pelo pensar, essa pequena picada de não tempo aberta pela atividade do pensamento
através do espaço-tempo de homens mortais e na qual o curso do pensamento, da recordação e da antecipação
salvam o que quer que toquem da ruína do tempo histórico e biográfico. Este pequeno espaço intemporal no
âmago mesmo do tempo, ao contrário do mundo e da cultura em que nascemos, não pode ser herdado e recebido
do passado, mas apenas indicado; cada nova geração, e na verdade cada novo ser humano, inserindo-se entre um
passado infinito e um futuro infinito, deve descobri-lo e, laboriosamente, pavimentá-lo de novo.”. ARENDT,
Hannah (1906-1975). Entre o Passado e o Futuro. Original publicado em inglês em 1954. Trad. Mauro W.
Barbosa. 8. ed. São Paulo: Perspectiva, 2016. Livro digital do Kindle.
223
SOARES, Cláudia Dias. A relevância da estrutura institucional nas reformas do Estado. In: CORDEIRO,
António Menezes, LEITÃO, Luís Menezes; GOMES, Januário da Costa (Orgs). Homenagem da Faculdade de
Direito de Lisboa ao Professor Doutor Inocêncio Galvão Telles: 90 anos. Coimbra: Almedina, 2007, pp. 284-
285 (ortografia original).
69

dificilmente estará disponível para proceder a tal reforma. Este perigo é tanto maior,
quanto menor for a capacidade da Administração para gerir a mudança. São por isso,
de esperar maiores barreiras institucionais à reforma da política de despesa pública
num Estado com uma máquina administrativa ineficiente, com um baixo nível de
sofisticação técnica e de formação de recursos humanos e dotada de procedimentos
com um elevado grau de rigidez.

Ou seja, o presente e o futuro são fortemente influenciados pelas decisões tomadas no


passado e há uma resistência grande, tanto dos indivíduos quanto das instituições atuais, em
mudar esta trajetória. Ao aprofundar o conhecimento sobre o institucionalismo, Conceição
verteu o seguinte conceito sobre path dependency224:

Mesmo se considerando a enorme diversidade de aspectos abrigados sob o termo


“instituição”, há certas questões-chave em qualquer teoria de evolução institucional.
Uma é path dependency (as instituições de hoje têm fortes conexões com as de
ontem), explicitando que sua evolução constitui um processo “plural”, que gera
diferentes formas de instituição. Ou seja, as instituições não podem ser interpretadas
como mecanismos de “otimização de eficiência alocativa”, mas como partes de um
processo dinâmico, contínuo e incerto, indissociável de mudanças tecnológicas e
sociais. Portanto, compreender “como as instituições evoluem” implica, em primeiro
lugar, desagregar, radicalmente, tal conceito, o que impõe limites à compreensão de
processos complexos, como a teoria econômica do crescimento.

Com efeito, a concepção de path dependency está sendo muito utilizada para auxiliar a
compreensão das trajetórias políticas, econômicas e administrativas de um dado país (ou outra
unidade de análise) porque os fatos passados condicionam a situação presente e o próprio
futuro225. Desta maneira, as “[...] instituições não são vistas simplesmente como
‘mecanismos’ capazes de aumentar a eficiência do mercado, mas como ‘processos’ altamente
dinâmicos e sensíveis a estímulos do ambiente circundante, os quais possibilitam a
manutenção da ordem na vida política”226.
Os problemas oriundos da racionalidade limitada, do oportunismo, da incerteza e dos
processos de inovação tecnológica são fatores determinantes do comportamento institucional,
uma vez que as barreiras criadas por certos arranjos podem obstruir a possibilidade de
reversão da escolha inicial. Ou seja, a história é importante para definir os “custos

224
CONCEIÇÃO, Octávio Augusto Camargo. Instituições, crescimento e mudança na ótica institucionalista.
Teses FEE, Porto Alegre, n. 01, 2002, p. 123. Disponível em: <http://cdn.fee.tche.br/teses/teses_fee_01.pdf>.
Acesso em 27 set. 2018.
225
Antônio Fernandes aduziu que: “[...] o conceito de path dependency tem origem na economia da tecnologia e
desenvolve-se no campo da ciência política dentro da corrente institucionalista histórica. Entretanto, sua base
teórico-metodológica vincula-se aos estudos históricos de sociologia política comparada, sobretudo aos trabalhos
de Barrington Moore e Theda Skocpol.”. FERNANDES, Antônio Sérgio Araújo. Path dependency e os estudos
históricos comparados. Revista Brasileira de Informação Bibliográfica em Ciências Sociais – BIB, São
Paulo, n. 53, pp. 79-102, 1. semestre de 2002, p. 92.
226
Ibidem, p. 81.
70

econômicos de transação”227 e justificar as diferenças e fraquezas de formas alternativas de


governança228. Oliver Williamson arrematou229:

Todo o ambiente institucional (leis, regras, convenções, normas, etc.) dentro do qual
as instituições de governança estão inseridas é produto da história. E embora o
condicionamento social que opera dentro das estruturas de governança [...] seja
reflexivo e muitas vezes intencional, isso também tem características acidentais e
temporais.

Ainda, alguns teóricos da Economia relacionam path dependency com o conceito de


retornos crescentes (increasing returns)230. De acordo com Antônio Fernandes231:

Em termos gerais, retornos crescentes significam que a probabilidade de dar um


passo à frente no mesmo caminho ou trajetória estabelecida aumenta cada vez que se
move para dentro do próprio caminho. Isto ocorre porque os benefícios relativos da
atividade corrente, comparada com outras opções possíveis, aumentam com o
tempo. Para optar por outra trajetória diferente, os custos de sair da trilha de alguma
alternativa previamente plausível crescem. Assim, processos de retornos crescentes
também podem ser descritos como auto-reforços ou processos de feedback positivo.

Logo, estamos diante de um looping porque o “[...] efeito criado por causas, em algum
período prévio, torna-se causa deste mesmo efeito em períodos subsequentes”232. E a
exploração empírica é a ferramenta a ser utilizada para “[...] verificar sob quais circunstâncias
as tradições tenderão a ser preservadas, ou entrarão em decadência quebrando o loop
casual”233.
As mudanças ocorrem em momentos que podem ser chamados de críticos. Para
Fernandes, o momento crítico revela um contexto de profunda transição, seja decorrente de
revoluções ou de reforma institucional. Esta mudança pode levar anos ou décadas, mas ao

227
Oliver Williamson ampliou o significado, afirmando que a racionalidade limitada e o oportunismo são os
exemplos mais óbvios de custos econômicos de transação que têm moldado a teoria da organização.
WILLIAMSON, Oliver Eaton. Transaction cost economics and organization theory. In: WILLIAMSON, Oliver
Eaton (ed.). Organization Theory: from Chester Barnard to the present and beyond. New York: Oxford
University Press, 1995, pp. 207-268, p. 215 (citação).
228
Ibidem, p. 236.
229
Ibidem. Tradução nossa. Original: “The entire institutional environment (laws, rules, conventions, norms,
etc.) within which the institutions of governance are embedded is the product of history. And although the social
conditioning that operates within governance structures [...] is reflexive and often intentional, this too has
accidental and temporal features.”.
230
Mais informações em: PIERSON, Paul. Retornos crescentes, dependência da trajetória (path dependence) e o
estudo da política. Original publicado em inglês em 2000. Trad. Paula Regina de Jesus Pinsetta Pavarina. Rev.
Camila De Mario. Idéias, Revista do Instituo de Filosofia e Ciências Humanas, Campinas, v. 6, n. 2, pp. 335-
392, jul./dez. 2015.
231
FERNANDES, Antônio Sérgio Araújo. Path dependency e os estudos históricos comparados. Revista
Brasileira de Informação Bibliográfica em Ciências Sociais – BIB, São Paulo, n. 53, pp. 79-102, 1. semestre
de 2002, pp. 83-84 (ortografia original).
232
Ibidem, p. 84.
233
Ibidem.
71

final é deixado um legado das escolhas políticas realizadas e que será reproduzido ao longo do
tempo234, sendo que cada estágio influencia fortemente a direção do próximo estágio.
Sem embargo, Paul Allan David referiu que, apesar de algumas instituições ainda
estarem fundadas em legados antigos, muito esforço humano está sendo direcionado para a
reinvenção e a redescoberta de técnicas organizacionais e arranjos institucionais235. Em
ambientes incertos, os indivíduos não confiam nas previsões do futuro feitas com base em
dados passados ou presentes, pois permanecem as consequências aleatórias existentes na
história do processo. Desta forma, como o futuro pode ser transmutado pelas ações de hoje, a
dependência da trajetória pode ser considerada como um processo não-ergódico236, em que as
políticas e as regras governamentais mudam conforme as circunstâncias e o tempo,
possibilitando, assim, a diminuição das incertezas237.
Como alternativa à mudança, Williamson referiu que devemos seguir em direção a um
mix de governança, buscando a aproximação entre as teorias privadas e públicas para
encontrar um modelo mais consentâneo com o momento atual. Mas isso requer a evolução do
pensamento porque é preciso ir além, buscando subsídios de outras áreas, com o
conhecimento profundo das estruturas institucionais e das relações contratuais privadas, para
melhor atender aos propósitos dos indivíduos.238
Interpretando a nossa realidade brasileira e a dependência da trajetória, é possível
afirmar que ainda não foi rompido o vínculo de uma sociedade familiarista e,
consequentemente, de uma administração pública voltada aos interesses pessoais e
patrimoniais, adiando, assim, a passagem para uma sociedade moderna e mais impessoal,
adaptada às inovações que se apresentam nos nossos ambientes. Roberto da Matta observou
que não era fácil a compreensão, por parte dos detentores de posições públicas de

234
FERNANDES, Antônio Sérgio Araújo. Path dependency e os estudos históricos comparados. Revista
Brasileira de Informação Bibliográfica em Ciências Sociais – BIB, São Paulo, n. 53, pp. 79-102, 1. semestre
de 2002, pp. 85-86.
235
DAVID, Paul Allan. Why are institutions the “carriers of History”? Path dependence and the evolution of
conventions, organizations and institutions. Structural Change and Economic Dynamics, Oxford, 1994, v. 5,
n. 2, pp. 205-220, 1994, p. 219.
236
A diferença entre sistemas ergódicos e não ergódicos foi delineada por Paul Davidson. Nos sistemas
ergódicos, a realidade externa é imutável e o futuro é simplesmente uma réplica estatística do passado. Do ponto
de vista metodológico, a hipótese ergódica fundamenta a economia neoclássica. De outro lado, nos processos
não ergódicos, a realidade é criativa. As decisões cruciais geram ambientes não ergódicos, incertos, em que o
tempo é irreversível. Em um sistema não ergódico, a realidade externa é transmutável ou criativa no sentido de
que o futuro econômico pode ser criado por ações humanas correntes e futuras. DAVIDSON, Paul. Uncertainty
in economics. In: DOW, Sheila; HILLARD, John (eds.) Keynes, knowledge and uncertainty (Post-Keynesian
Economics Study Group). Aldershot, Hampshire: Edward Elgar Pub., pp. 107-116, 1995, p. 108.
237
DAVID, op. cit., pp. 208-209.
238
WILLIAMSON, Oliver Eaton. The economic institutions of capitalism: firms, markets, relational
contracting. New York: The Free Press, a Division of Macmillan, 1985.
72

responsabilidade, da distinção fundamental entre os domínios do privado e do público239, o


que ainda se mantém presente neste novo século, como observou Luís Roberto Barroso240:

Improviso, relações familiares e pessoais acima do dever e a cultura da desigualdade


contribuem para o atraso social, econômico e político do país. Mais graves, ainda, o
jeitinho importa, com frequência, em passar os outros para trás, em quebrar normas
éticas e sociais ou em aberta violação da lei. Em todas essas situações, ele traz em si
um elevado custo moral, por expressar um déficit de integridade pessoal e de
republicanismo. [...] salvo nas hipóteses pontuais e específicas em que se manifesta
por comportamentos legítimos, o jeitinho brasileiro deverá ser progressivamente
empurrado para a margem da história pelo avanço do processo civilizatório.

É possível a mudança da nossa trajetória, contudo é preciso tomada de consciência,


vontade política e ações direcionadas a pavimentar este novo caminho. É uma tarefa difícil e é
por isto que se revela importante ampliar o conhecimento por meio de percepções
interdisciplinares, ferramentas indispensáveis para a compreensão de um mundo mais
complexo241.
Diante das considerações expostas no presente capítulo, concluímos que os indivíduos
não sobrevivem sem as instituições enquanto seres passivos. Contudo precisam, ao mesmo
tempo, desenvolver um comportamento ativo, porque são os responsáveis pelas mudanças
institucionais, destinadas a adaptar o meio social a um modelo que poderá permitir a
confiança na trajetória. Para sairmos do ciclo vicioso em direção a um futuro satisfatório,
entendemos que uma boa escolha é a compreensão do comportamento sistêmico, onde cada

239
Roberto da Matta salientou que o brasileiro faz a mediação entre o pessoal e a lei por meio da malandragem,
do “jeitinho” e do famoso e antipático “sabe com quem está falando?”. Citou os exemplos dos Estados Unidos,
França e Inglaterra em que as regras são obedecidas, havendo uma enorme coerência e adequação entre a regra
jurídica e as práticas da vida diária. No Brasil, ao contrário, regulamenta-se mais o “não pode”, levando os
brasileiros a descobrirem um jeito de operar o sistema legal de uma forma que se distancia da realidade social
por relacionar o impessoal com o pessoal. DA MATTA, Roberto. O que faz o brasil, Brasil? Rio de Janeiro:
Rocco, 1986, pp. 97-99. Sobre as malandragens da argumentação e do oportunismo, ver: SCHUARTZ, Luis
Fernando. Consequencialismo jurídico, racionalidade decisória e malandragem. Revista de Direito
Administrativo – RDA, Rio de Janeiro, v. 248, pp. 130-157, 2008. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.
br /ojs/index.php/rda/ article/view/41531/40881>. Acesso em 26 set. 2018.
240
BARROSO, Luís Roberto. Um outro país: transformações no Direito, na Ética e na Agenda do Brasil. Belo
Horizonte: Fórum, 2018, p. 253.
241
Esta dificuldade é sentida na seara jurídica porque não é muito comum o estudo para além do Direito, como
salientou Ovídio Baptista: “Certamente a alienação dos juristas e seu confinamento no ‘mundo jurídico’ foram
determinados por interesses políticos e econômicos da maior relevância. Não se pode, por isso, pretender a
superação do paradigma racionalista sem que as atuais estruturas políticas e econômicas também minimamente
se transformem. A alienação dos juristas, a criação do ‘mundo jurídico’ – lugar encantado em que eles poderão
construir seus teoremas sem importunar o mundo social e seus gestores – impôs-lhes uma condição singular,
radicada na absoluta separação entre ‘fato’ e ‘direito’. Como disse Gadamer, ‘todos nós somos filhos da
Ilustração, enquanto juristas carregamos ainda o otimismo e a esperança de alcançarmos a certeza do Direito,
embora o mundo a nosso redor esteja literalmente de pernas para o ar, em relação ao pensamento do século
XVIII europeu.”. SILVA, Ovídio Baptista da (1929-2009). Processo e ideologia: o paradigma racionalista. (1.
ed. 2004) 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, pp. 301-302 (ortografia original).
73

um assume a sua responsabilidade como parte do processo de mudança do presente e, em


consequência, do futuro das novas gerações.
Assim, considerando que o Poder Judiciário brasileiro possui relevante papel na
transformação da trajetória do nosso país, passaremos ao segundo capítulo da dissertação, em
que será objeto de estudo o comportamento dos litigantes e dos juízes para, então,
adentrarmos no comportamento sistêmico, no qual serão feitas proposições de formação de
um “acervo de capital jurídico” e de melhorias para o desenvolvimento da “governança
judicial”, medidas que poderão reduzir incertezas e induzir condutas, além de possibilitar a
concretização de um modelo de decisões judiciais que conduza à satisfação dos interesses
individuais e coletivos.
74

2 O COMPORTAMENTO JUDICIAL E A BUSCA DAS DECISÕES


SATISFATÓRIAS

Tandem óbtinet iustitia?

A Constituição Federal de 1988 chancelou opções políticas anteriores e trouxe novos


institutos e instituições para formatar o Estado Democrático de Direito. Dentre eles,
destacamos o crescimento das competências do Poder Judiciário com a adoção da jurisdição
una inglesa, sem contencioso administrativo; a ampliação da forma dúplice de controle de
constitucionalidade, com a jurisdição constitucional concentrada de matriz europeia ao lado
da jurisdição constitucional difusa de matriz americana; e a criação do Superior Tribunal de
Justiça, com competências próprias e recursais, seguindo o modelo alemão242.

Associada a esta costura de modelos jurídicos estrangeiros, a nossa era, conforme


Nicola Picardi, pode ser definida como a época da decodificação, pois “[...] sobretudo em
razão de impulsos corporativos e neocorporativos, o Código Civil foi agredido por leis
especiais que extirparam da regulamentação geral toda uma série de institutos e de relações e
terminaram, assim, por configurar verdadeiros e próprios estatutos de grupo” 243.
Todavia, além da especialização em direito material brasileiro (como, por exemplo, os
estatutos do consumidor, idoso, criança e adolescente, pessoa com deficiência, etc.), as
modificações nas normas processuais também provocaram a expansão da intervenção
jurisdicional, visto que hoje o juiz é chamado a desenvolver funções que, ontem, pareciam
reservadas a outras instituições, como as legislativas e administrativas 244. A expansão do
Judiciário é uma das principais novidades na evolução das democracias contemporâneas, até
porque aumentaram as atividades sociais jurisdicionalizadas que, ao menos em parte, eram de
competência de outros agentes, acentuando o problema dos limites entre os três poderes e a
própria natureza da atuação judicial245. Neste sentido, sublinhamos as palavras de Luís
Roberto Barroso246:

242
MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e cortes supremas (1. ed. 2013) 3. ed. Rev., atual. e ampl. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 121.
243
PICARDI, Nicola. Jurisdição e processo. Org. e rev. téc. trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Rio de
Janeiro: Forense, 2008, p. 3.
244
Ibidem, p. 5.
245
Ibidem, pp. 11-12.
246
BARROSO, Luís Roberto. Constituição, democracia e supremacia judicial: direito e política no Brasil
Contemporâneo. Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro, Renovar, ano 4, n. 16, pp. 03-42, out./dez. 2009,
p. 6-7. Também: BARROSO, Luís Roberto. A judicialização da vida: e o papel do Supremo Tribunal Federal.
Belo Horizonte: Fórum, 2018.
75

[A judicialização] significa que questões relevantes do ponto de vista político, social


ou moral estão sendo decididas, em caráter final, pelo Poder Judiciário. Trata-se,
como intuitivo, de uma transferência de poder para as instituições judiciais, em
detrimento das instâncias políticas tradicionais, que são o Legislativo e o Executivo.
Essa expansão da jurisdição e do discurso jurídico constitui uma mudança drástica
no modo de se pensar e de se praticar o direito no mundo romano-germânico.

Assim, não é à toa que pessoas físicas e jurídicas, públicas ou privadas, transferem a
solução dos seus conflitos ao Judiciário. Como efeitos reversos, podem ser identificados o
crescimento exponencial dos índices de litigância e a consequente lentidão dos procedimentos
judiciais, ficando cada vez mais difícil alcançar o ideal de duração razoável do processo
inserido pela Emenda Constitucional nº 45/2004, no inciso LXXVIII do artigo 5º da
CRFB/88. Mas vale registrar o alerta de Barbosa Moreira247:

Se uma justiça lenta demais é decerto uma justiça má, daí não se segue que uma
Justiça muito rápida seja necessariamente uma Justiça boa. O que todos devemos
querer é que a prestação jurisdicional venha a ser melhor do que é. Se para torná-la
melhor é preciso acelerá-la, muito bem: não, contudo, a qualquer preço.

Logo, quanto à máxima de “a Justiça tarda, mas não falha”, é possível dizer que, em
sendo tardia, a Justiça pode falhar para muitos que, ou não conseguem acessar o Poder
Judiciário, ou não conseguem restabelecer o status quo ante na mesma intensidade do dano
sofrido, prolongando-se por anos a fio o prejuízo ou a dor (física, moral, estética, por
exemplo). De outro lado, para outros litigantes (governamentais ou privados), a demora pode
ser benéfica no momento em que saem beneficiados com condutas oportunistas ou
protelatórias, utilizando-se dos mecanismos procedimentais e da própria jurisdição para o fim
de adiar o cumprimento dos seus deveres e obrigações, em uma espécie de “[...] apropriação
privada de recursos públicos pelos interesses das partes”248.
Consequentemente, pensamos que a ideia de “satisfação” é algo a ser buscado frente à
complexidade do mundo atual, no sentido de que podemos encontrar resultados que sejam
bons o suficiente para gerar o sentimento de bem-estar (individual ou social), a depender da
abrangência a ser conferida, sem a preocupação de que poderia existir alternativa melhor
(conforme subitens 1.2.2 e 1.2.3).

247
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O futuro da Justiça: alguns mitos. In: BARBOSA MOREIRA, José
Carlos. Temas de direito processual. 8. série, São Paulo: Saraiva, 2004, p. 5 (grifo original).
248
FALCÃO, Joaquim. O Supremo contra-ataca. In: FALCÃO, Joaquim; ARGUELLES, Diego Werneck;
RECONDO, Felipe. Onze Supremos: o Supremo em 2016. Belo Horizonte: Letramento, Casa do Direito,
Supra, Jota, FGV RIO, 2017, pp. 36-37. No mesmo sentido: SCARPARO, Eduardo Kochenborger.
Administração da Justiça entre processos repetitivos e processos coletivos. In: I Congresso Brasileiro de
Administração Pública e Processo, 1, 2016, Porto Alegre. Anais... Porto Alegre: Edipucrs, 2016. Disponível em:
<http://www.eduardoscarparo.com.br/2017/01/13/administracao-da-justica-entre-processos-repetitivos-e-
processos-coletivos/>. Acesso em 21 set. 2018.
76

No nosso entender, as análises judiciais poderão ser simplificadas no momento em que


um dos possíveis meios atinge o fim desejado, não havendo necessidade de se gastar mais
energia na tentativa de encontrar todas as explicações possíveis para encontrar uma solução
ótima. E isso porque o modelo atual, com a profusão legislativa, o excesso de garantismos e o
acesso ilimitado à justiça, sem filtros adequados, insufla o Poder Judiciário, promove a
exclusão da população com menor renda, ocasiona a lentidão dos procedimentos e conduz à
baixa efetividade dos pronunciamentos judiciais, reduzindo-se, em decorrência, os benefícios
a quem pretende agir de forma proba na resolução de conflitos submetidos à intervenção
estatal.
Ou seja, diversas causas poderiam ser apontadas para tentar vislumbrar o problema do
excesso de judicialização cível no Brasil249; porém, iremos delimitar o fenômeno às análises
comportamentais dos litigantes, juízes e do Poder Judiciário como sistema, buscando
encontrar os principais problemas e soluções, sob a ótica das ferramentas econômicas
descritas no capítulo anterior, para, ao final, traçar respostas ao objeto de pesquisa
inicialmente proposto e apontar sugestões que poderão mitigar os obstáculos evidenciados.
Diante disso, o capítulo será subdivido em três partes: comportamento dos
litigantes250, comportamento dos juízes e comportamento sistêmico.

2.1 Comportamento dos litigantes

Os litigantes, em regra, são representados em juízo por seus advogados 251. António

249
Rodolfo Mancuso afirmou que o agravamento do quadro judiciário nacional foi insuflado por diversos
fatores, como a contenciosidade social, a massificação dos conflitos, a parca e insatisfatória divulgação quanto à
existência de outras formas de resolução de conflitos e a judicialização do cotidiano. MANCUSO, Rodolfo de
Camargo. Acesso à Justiça: condicionantes legítimas e ilegítimas (1. ed. 2012) 2. ed. Rev., atual. e ampl. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 58.
250
Embora o processo decisório dos litigantes (e seus advogados) também esteja sujeito a limitações, conforme
descrito nos itens 1.1 e 1.2, os referenciais teóricos encontrados não tratam diretamente das suas decisões
processuais, razão pela qual o material pesquisado enfoca de forma preponderante o comportamento excessivo
ou oportunista em juízo. No tocante ao processo decisório dos juízes, a produção científica relativa à influência
de heurísticas e vieses é mais elaborada, o que justifica o desenvolvimento maior desta matéria no item 2.2, já
que existem bases teóricas que podem servir de referência. Mas salientamos que, no tocante ao processo
decisório de consumidores, ou seja, na etapa anterior ao eventual ajuizamento de demandas, existem obras
publicadas abordando a temática, como, por exemplo: AKERLOF, George Arthur; SHILLER, Robert James.
Pescando tolos: a economia da manipulação e fraude. Original publicado em inglês em 2015. Trad. Eveline
Machado. Rio de Janeiro: Alta Books, 2016.
251
Devido à extensão do assunto envolvendo os procuradores, não iremos desenvolvê-lo como item apartado
nesta dissertação, mas apenas de forma incidental. Registramos que o número de advogados regularmente
cadastrados e a forma habitual de remuneração dos serviços prestados (honorários contratuais e/ou
sucumbenciais) também podem ser fatores de relevância a serem considerados na sobreutilização do Poder
Judiciário, devido à postura mais ofensiva de captação de clientes e da possível utilização dos mecanismos
processuais ao seu próprio favor, comportamentos que devem ser fiscalizados pela Ordem dos Advogados do
77

Menezes Cordeiro252 aduziu que muitos dos representantes das partes possuem uma conduta
astuta, utilizando-se de malabarismos processuais com a utilização de todos os expedientes
necessários para obter vantagens e se beneficiar do sistema, a exemplo de ações espúrias,
contestações inúteis e incidentes descabidos, que em nada contribuem para a descoberta da
verdade e o equilíbrio das decisões.253
Com efeito, cabe ao Poder Judiciário intervir na condução dos procedimentos para que
as partes desempenhem um papel adequado, sancionando manobras que destoem das
expectativas de comportamento normativo ou sociais. Menezes Cordeiro salientou que254:

[...] o drama do processo, particularmente o do civil, é o de que o dano de uma das


partes é lucro para a outra. Tomando o tema em termos pessoais, tantas pessoas
lucram com a paralisia da justiça como as que, com isso, perdem. Devedores
relapsos, inquilinos em mora, responsáveis por delitos económicos, causadores de
acidentes de viação, ocupantes de imóveis e abusadores de toda a ordem usufruem
da impunidade que lhes advém da lentidão da Justiça e, no limite, da sua
incapacidade em aplicar normas claras.

Rodolfo Mancuso argumentou que, no Brasil, a “cultura demandista” não estimula a


busca por outras formas de composição dos conflitos, o que levaria a especular a existência
de255:

Brasil. Mas também, cumpre destacar que, como medida patriarcal de proteção à atividade profissional, o
Conselho Federal publicou o regulamento que institui o Registro Nacional de Violações de Prerrogativas
(RNVP) – Provimento nº 179/2018 –, visando à possível suscitação de inidoneidade moral baseada na violação
grave ou reiterada das prerrogativas da advocacia decorrente do deferimento do desagravo público. O objetivo é
a formação de um banco de dados para consulta interna e restrita, quando do pedido de inscrição na OAB por
juízes, promotores ou funcionários públicos aposentados e que tiveram condutas sancionadas pela Ordem. O
Provimento entrou em vigor em 29/8/2018 e pode ser consultado em: <https://www.oab.org.br/leisnormas/
legislacao/provimentos/179-2018?search=179&provimentos=True>. Acesso em 16 set. 2018. Sobre a influência
do mercado de advogados, ver: PATRÍCIO, Miguel Carlos Teixeira. Análise econômica da litigância. Coimbra:
Almedina, 2005, pp. 68-73.
252
O autor citou como exemplos de abusos: “[...] excessos de linguagem; desconsiderações dirigidas a
testemunhas; atos inúteis; diligências dilatórias; enxerto de questões artificiais; discussões sobre pontos que nada
têm a ver com a causa; agressividade gratuita”. CORDEIRO, António Menezes. Litigância de má-fé, abuso do
direito de ação e culpa in agendo. (1. ed. 2005) 3. ed. Aum. e atual., à luz do Código de Processo civil de 2013.
Coimbra: Almedina, 2014, pp. 25-28.
253
Luhmann traçou uma distinção comportamental das partes, mas salientou que são as regras do jogo da
interação que conduzem o rumo do processo judicial: “[...] aquele que é mais rápido, o que é típico dos
participantes mais experimentados e também dos que têm de orientar relativamente poucas negociações próprias,
tem naturalmente vantagem. Consegue tempo para prever consequências da sua atuação e para se orientar para
resultados prováveis. Tem a chance duma maior racionalidade e duma maior influência sobre a evolução das
coisas. O vagaroso, em contrapartida, está sempre sob a ação do imperativo. Tem de se orientar pelas exigências
do momento, ou seja, do presente, em vez de se orientar pelas exigências do futuro; só pode encontrar a medida
precisamente nas ocorrências atuais ou na sua própria condição, por exemplo, na sua obstinação, estando, assim,
taticamente derrotado. Ele tem de atuar – e só depois é que pode definir aquilo que realizou, a não ser que isto
tenha também sido tratado pelos seus colegas mais rápidos.”. LUHMANN, Niklas (1927-1998). Legitimação
pelo procedimento. Original publicado em alemão em 1969. Trad. Maria da Conceição Côrte-Real. Brasília:
Editora Universidade de Brasília, 1980, pp. 42-43 (ortografia original).
254
CORDEIRO, op. cit., p. 28 (ortografia original).
255
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso à Justiça: condicionantes legítimas e ilegítimas (1. ed. 2012) 2.
ed. Rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 59 (grifos originais).
78

[...] uma propensão a repassar às mãos do Estado a tarefa e a responsabilidade de


dirimir os conflitos, fazendo com que o Judiciário opere como um receptor imediato
(uma sorte de guichê universal de reclamações) para toda sorte de pretensões,
resistências, insatisfações e intolerâncias.

Por conseguinte, o comportamento inadequado (excessivo ou oportunista) dos


litigantes é um dos fatores que podem ser considerados no exame da satisfação da prestação
jurisdicional. Sendo assim, o presente item será composto de três partes: o acesso à justiça; o
excesso do acesso e a litigância inautêntica.

2.1.1 O acesso à justiça

O ideal de acesso de justiça teve amplo debate no Projeto de Florença, de Mauro


Cappelletti e Bryant Garth, produzido na década de 70 do Século XX, com o intuito de
identificar as necessidades da época. O resultado foi o Relatório Geral do Projeto Florença,
intitulado “Access to Justice: the worldwide movement to make rights effective – a general
report”, que consistiu em uma obra de seis tomos, publicada no período de 1978 a 1979. No
Brasil, as conclusões deste trabalho se tornaram realidade somente em 1988, sob o título de
“Acesso à Justiça”256.
Os autores do Projeto de Florença encontraram dificuldades na conceituação de acesso
à justiça, como se depreende da seguinte passagem257:

A expressão “acesso à Justiça” é reconhecidamente de difícil definição, mas serve


para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico - o sistema pelo qual as
pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios
do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele
deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos.

Influenciada por este ideal, a Constituição Federal de 1988 elevou o acesso à justiça a
garantia fundamental, como podemos depreender da leitura do inciso XXXV do artigo 5°,
assinalando que toda e qualquer lesão ou ameaça a direito deve ser apreciada pelo Poder
Judiciário, não podendo este direito ser excluído por lei infraconstitucional. E, para conferir

256
CAPPELLETTI, Mauro (1927-2004); GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Original publicado em inglês em
1978. Trad. Ellen Gracie Nortfleet, Porto Alegre: Fabris, 1988.
257
Ibidem, p. 8.
79

concretude, também foi garantido o direito de assistência jurídica integral aos necessitados258,
como regra autoaplicável, e o direito de gratuidade de justiça259.
Mas ainda havia outra parcela que estava à margem do Poder Judiciário até 1988: as
demandas de baixo valor. A Constituição Federal de 1967 previa a possibilidade de instituição
de juizados de pequenas causas260; contudo, poucos Estados-membros haviam legislado a
respeito, sendo pioneiro o Estado do Rio Grande do Sul, com a aprovação da Lei Estadual n°
9.442, em 1991. A partir da nova Constituição Federal, tornou-se obrigatória a criação dos
juizados especiais pela União, Distrito Federal e Estados-membros, nos termos do inciso I do
artigo 98, ampliando as competências com o ideal de assegurar a apreciação judicial em
procedimentos mais rápidos e informais261.
Desta forma, as competências do Poder Judiciário foram ampliadas significativamente
com as garantias constitucionais de acesso, assistência jurídica integral, gratuidade de justiça
aos necessitados e juizados especiais, o que elevou o número de demandas ajuizadas.
Com efeito, a política pública constitucional possibilitou o mais amplo acesso ao
Poder Judiciário com o exercício, também, dos direitos de contraditório e ampla defesa, o que
são benefícios para a sociedade. Em contrapartida, impôs-se ao Estado despesas econômicas
diretas de duas ordens: (i) suportar as despesas processuais e administrativas que envolvem o
ajuizamento de ações sem a contrapartida dos interessados ou, mesmo se houver o pagamento
de custas em alguma das fases procedimentais, o valor desembolsado não representa, em
absoluto, o efetivo custo de todos os atos processuais; e (ii) aparelhar defensorias públicas

258
Em breve retrospecto, verificamos que a primeira Constituição a estabelecer o tratamento diferenciado foi a
de 1934, com a supressão da garantia pela de 1937. No ano de 1939, a matéria foi inserida no Código de
Processo Civil, voltando a ganhar contornos constitucionais nos textos de 1946 e 1967, com a alteração dada em
1969 pela Emenda Constitucional n° 01, todavia, em dispositivos de eficácia contida.
259
O Código de Processo Civil de 1973 apenas ressalvou o pagamento de custas nos casos de justiça gratuita,
pois as normas concessivas de gratuidade já se encontravam disciplinadas na Lei Federal n° 1.060, de
05/02/1950. Contudo, vários artigos desta lei foram revogados expressamente pelo Código de Processo Civil de
2015, passando a matéria a ser regulamentada pelo art. 98 (e seguintes), em que a gratuidade de justiça é direito
da pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas,
despesas processuais e honorários. De acordo com a nova sistemática, a pessoa física não precisa comprovar a
insuficiência de recursos; porém, a pessoa jurídica, com ou sem fins lucrativos, deve demonstrar que não possui
condições de suportar as despesas judiciais.
260
Art. 136 - Os Estados organizarão a sua Justiça, observados os arts. 108 a 112 desta Constituição e os
dispositivos seguintes:
§ 1º - A lei poderá criar, mediante proposta do Tribunal de Justiça:
[...]
b) Juízes togados com investidura limitada no tempo, os quais terão competência para julgamento de causas de
pequeno valor e poderão substituir Juízes vitalícios.
261
Leslie Ferraz registrou a significativa disparidade no padrão de funcionamento dos Juizados Especiais Cíveis
brasileiros porque, além das intensas diferenças regionais do país, possuem grandes diferenças no envolvimento
dos magistrados e/ou dos tribunais no tocante às pequenas demandas. Portanto, são as políticas adotadas
localmente que promovem o desenho institucional dos juizados, tendo mais peso do que os próprios comandos
legais. FERRAZ, Leslie Shérida. Acesso à Justiça: uma análise dos Juizados Especiais Cíveis no Brasil. Rio de
Janeiro: Editora FGV, 2010, pp. 205-206.
80

para a assistência técnico-jurídica de pessoas em necessidade, conforme disposição do caput


do artigo 134 da Carta Magna. Como custos reflexos em razão do aumento da litigiosidade,
além do crescimento expressivo do Poder Judiciário, outras estruturas administrativas tiveram
que se adaptar, a exemplo do Ministério Público e das defensorias e advocacias públicas.
A ideia geral que se tem na Administração Pública é: mais competências, mais
estrutura (juízes, servidores, prédios, computadores, etc.), maior dotação orçamentária, mais
tributos. Por isso, entendemos oportuno o estudo de conceitos econômicos para melhor
entender o Direito, uma vez que este muitas vezes ignora a finitude de recursos.262
A escassez, para a Economia, está relacionada com o uso subjetivo de algo, sendo que
um bem se torna escasso quando não há quantidade suficiente para que todos os indivíduos
possam usufruí-lo, como o tempo ou o dinheiro, importando em fazer escolhas e buscar
modelos de governança que induzam à boa administração dos bens, públicos ou privados
(conforme restou consignado no item 1.3). Os indivíduos e suas relações sociais estão cada
vez mais intrincadas, sendo necessário repensar o modelo atual e introduzir novas diretrizes
para que as competências do Judiciário sejam exercidas em sua plenitude.
Na Inglaterra, por exemplo, diversos estudos foram realizados como uma forma de
rever procedimentos processuais e reduzir os custos da litigância, chegando-se à conclusão de
que o acesso à justiça não poderia ser a qualquer custo, pois o juiz deve tratar a causa de
forma proporcional ao valor, à importância e à complexidade, seja na interpretação das
normas, seja no exercício dos seus poderes discricionários. Como resultado, duas grandes
reformas foram implementadas nas “Civil Procedure Rules”, ocorridas em 1999 (“The Woolf
Report”, do Lord Harry Woolf263) e 2009 (“Report” do Lord Rupert Jackson264),
proporcionando melhores resultados no acesso e na solução dos conflitos.

262
Sobre os custos públicos dos direitos fundamentais, Casalta Nabais afirmou que: “[...] não há direitos
fundamentais de borla. Efectivamente todos eles têm custos financeiros públicos. Sendo certo que, ao contrário
do que a rejeitada distinção pretende fazer crer, os clássicos direitos e liberdades não só assentam em custos
públicos, como assentam em custos públicos com efeitos visivelmente regressivos.”. NABAIS, José Casalta. A
face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e os custos dos direitos. Revista Direito Mackenzie, São
Paulo, ano 3, n. 2, pp. 9-30, 2002 (posteriormente, o autor publicou o livro com o aprofundamento das suas
ideias: Por uma liberdade com responsabilidade: estudos sobre os direitos e deveres fundamentais, Coimbra:
Coimbra Editora, 2007), p. 29 (ortografia original). Por sua vez, Eduardo Costa trouxe dezoito recomendações
para mudar os processos decisórios judiciais, dentre ele o aumento do número de juízes. Discordamos deste
aspecto porque entendemos que a organização administrativa pode revelar mecanismos que simplifiquem os
julgamentos, não sendo necessário um maior investimento na estrutura judicial, como será visto no item 2.3.
COSTA, Eduardo José da Fonseca. Levando a imparcialidade a sério: proposta de um modelo interseccional
entre direito processual, economia e psicologia. Salvador: Editora Juspodivm, 2018, pp. 201-202.
263
Disponível em: <www.prisonreformtrust.org.uk/Portals/0/.../Woolf%20report.pdf>.Acesso em 20 jul. 2017.
264
Disponível em: <https://www.judiciary.gov.uk/wp-content/.../Reports/jackson-final-report-140110.pdf>.
Acesso em 20 jul. 2017.
81

No Brasil, é imprevisível o número de causas judiciais e de matérias que serão


examinadas pelo Judiciário. A partir da sua provocação por meio do ajuizamento de
demandas ou da interposição de recursos, os magistrados ficam obrigados a seguir em frente,
inexistindo a prerrogativa de escolher se querem ou não resolver a questão posta em
julgamento (exceto nas hipóteses legais previstas no CPC/2015).
Logo, pensamos que o nosso problema maior não está em garantir o acesso aos que
dele necessitam, mas na forma como os litigantes usam o sistema judicial. Neste sentido,
Rodolfo Mancuso asseverou que265:

A rigor, o problema não está (ou ao menos não tanto) na singela questão do acesso à
Justiça (já que a instância estatal hoje é alcançável por diversas vias, valendo
lembrar que o necessitado não só ao ângulo econômico, mas até mesmo o carente
organizacional se beneficia de “assistência jurídica integral e gratuita” (CF, art. 5º,
LXXIV) e sim, nos modos e meios pelos quais o Estado haverá que assegurar a
finalidade última do processo, qual seja a composição justa e tempestiva do conflito
judicializado, ou, se se quiser: o acesso à ordem jurídica justa.

Assim, considerando que muitos dos beneficiários da garantia constitucional de


acesso266 ficam prejudicados pela conduta dos maiores litigantes judiciais, a quem não
interessa a eficiência do Poder Judiciário e a segurança jurídica das suas decisões, urge a
implementação de medidas que filtrem o acesso e/ou impeçam o ajuizamento de causas
frívolas ou protelatórias, para que esta mudança de trajetória possibilite o efetivo exercício do
direito à justiça.
Prosseguiremos analisando a problemática do excesso do acesso ao Poder Judiciário.

2.1.2 O excesso do acesso

O amplo acesso à justiça, somado à gratuidade de custas e à utilização de advogados


públicos, pode incentivar indivíduos à sobreutilização das instituições, sem ponderar as
consequências ou os custos envolvidos com a manutenção da estrutura judicial (como na

265
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso à Justiça: condicionantes legítimas e ilegítimas (1. ed. 2012) 2.
ed. Rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, pp. 208-209 (grifos originais).
266
O Superior Tribunal de Justiça e a FGV Projetos realizaram, no dia 21/5/2018, o Seminário “Acesso à Justiça:
o custo do litígio no Brasil e o uso predatório do Sistema de Justiça”, com a coordenação científica de Luis
Felipe Salomão, Ricardo Villas Bôas Cueva e Henrique Ávila, no qual estivemos presente. A abordagem foi
notadamente interdisciplinar, com palestrantes oriundos de diversas instituições públicas e privadas, focando nos
custos de litigância, gerenciamento dos processos, otimização do sistema de justiça e papel do Poder Público em
juízo.
82

conduta de sobrepastoreio de pastos comuns citada no subitem 1.3.1). Destacamos as palavras


do Ministro Teori Zavascki no julgamento do Agravo nº 729.870/RJ267:

Por mais honestas e sérias que pretensões como essas se apresentem, não se
compreende como, em nosso País, não haja a solução por mecanismos
extrajudiciais, e que, depois de judicializadas, não possam ser definitivamente
resolvidas no âmbito dos juizados especiais. Só admitindo a falência desses Juizados
e dos demais juízos e tribunais estaduais e federais que compõem as instâncias
ordinárias é que se poderia admitir a submissão de causas como essas à apreciação
do Supremo, obrigando que a mais alta Corte Judiciária do Brasil sobre ela se
debruce, ainda que para afirmar que o recurso não deveria ter sido interposto. Sem
falar nos custos financeiros que isso representa aos cofres da Nação (milhares de
vezes superiores ao valor econômico da causa) e do gasto de tempo que impõe aos
serviços judiciários, a insistência em recorrer, em situações da espécie, revela que
não basta haver leis no País filtrando o acesso às instâncias extraordinárias. É
preciso que haja também uma mudança de cultura, uma séria tomada de consciência,
inclusive pelos representantes judiciais das partes – defensores públicos, advogados
públicos e privados, ministério público –, de que a universalização de acesso ao
STF, antes de garantir justiça, contribuirá ainda mais para a inviabilização do nosso
sistema de justiça.

De outro lado, como a Administração Pública é a primeira devedora dos direitos


fundamentais à população268, elencados no artigo 6º da Constituição Federal, o aumento
expressivo de demandas judiciais vem sendo provocado por ela mesma, especialmente nas
prestações públicas primárias envolvendo questões de saúde e previdência. Estes são
exemplos de acesso legítimo à justiça e, ao mesmo tempo, de excesso, em decorrência de
omissões na concretização destes direitos.
Paula Vaz Freire269, ao comentar sobre os comportamentos dos gestores públicos que
levam ao aumento de despesa e endividamento do Estado, atribuiu três razões explicativas: (i)
a maximização das probabilidades de reeleição; (ii) a influência de determinados agentes e
grupos de interesse; e (iii) a ausência de responsabilização pelo não cumprimento dos
encargos financeiros durante a sua gestão. Estas razões são perfeitamente aplicáveis no nosso

267
A ação de consumidora, em que postulava danos materiais e morais decorrentes da aquisição de um pacote de
pão de queijo mofado, foi julgada parcialmente procedente pelo Juizado Especial Cível, apenas no tocante ao
prejuízo material, decisão confirmada pela Turma Recursal. Contudo, a autora, representada pela Defensoria
Pública, interpôs Recurso Extraordinário ao Supremo Tribunal Federal para pleitear danos morais, que restou
inadmitido, gerando o Agravo nº 729.870/RJ. O Ministro Relator Teori Albino Zavascki, em decisão
monocrática, negou provimento ao recurso em 08/10/2013, praticamente cinco anos após o ajuizamento da
demanda, sendo que a consumidora poderia ter buscado a troca do produto logo após a aquisição, evitando toda a
tramitação processual. Agravo em Recurso Extraordinário nº 729.870/RJ, Min. Rel. Teori Albino Zavascki, j.
08/10/2013, Supremo Tribunal Federal.
268
SCARPARO, Eduardo Kochenborger. Administração da Justiça entre processos repetitivos e processos
coletivos. In: I Congresso Brasileiro de Administração Pública e Processo, 1, 2016, Porto Alegre. Anais... Porto
Alegre: Edipucrs, 2016. Disponível em: <http://www.eduardoscarparo.com.br /2017/01/13/administracao-da-
justica-entre-processos-repetitivos-e-processos-coletivos/>. Acesso em 21 set. 2018.
269
FREIRE, Paula Vaz. A análise económica do Direito e a crise. Revista de Direito Público: Instituto de
Direito Público, Lisboa, ano 6, n. 12, pp. 147-155, jul./dez. 2014. p. 155.
83

país, visto que não existe uma continuidade dos planejamentos das políticas públicas, o que
acaba dificultando a implementação das prestações em benefício da sociedade.
Vejamos o exemplo das políticas públicas de saúde, em que inúmeros processos
judiciais são ajuizados contra Municípios, Estados e União em virtude da garantia
constitucional e da inércia do Poder Público no fornecimento de medicamentos ou de
indenização do valor correspondente. Duas matérias de grande relevância tramitam no
Supremo Tribunal Federal nos Recursos Extraordinários nº 566.471/RN (Tema nº 006)270 e
657.718/MG (Tema nº 500)271, ambos com repercussão geral reconhecida, tratando,
respectivamente, do fornecimento de remédio de alto custo não incluído em programas
nacionais e do fornecimento de remédios não registrados na Agência Nacional de Vigilância
Sanitária.
No primeiro caso, o Relator afirmou que o reconhecimento do direito individual de
receber do Estado medicamento em tais circunstâncias, dependeria da comprovação de três
requisitos: (i) imprescindibilidade do uso do remédio – adequação e necessidade; (ii)
impossibilidade de substituição do fármaco; e (iii) incapacidade financeira do enfermo e dos
membros solidários da família, conforme previsto no Código Civil. Contudo, em que pese
tenha transcorrido mais de onze anos da interposição do recurso, ainda não houve julgamento
final, permanecendo o assunto sem diretriz institucional.

270
O Recurso Extraordinário foi protocolado em 08/10/2007. No caso concreto, o Estado do Rio Grande do
Norte recusou-se a fornecer remédios para tratamento de “miocardiopatia isquêmica” e “hipertensão arterial
pulmonar” à paciente reconhecidamente hipossuficiente, nos termos consignados em sentença de procedência,
confirmada em grau recursal, motivo pelo qual houve a interposição do Recurso Extraordinário. Depois da
prolação do voto do Ministro Relator Marco Aurélio Mello, em que negou provimento ao recurso do Estado
(15/9/2016), o Ministro Luís Roberto Barroso acompanhou o Relator, o Ministro Edson Fachin concedeu parcial
provimento e o Ministro Teori Albino Zavascki solicitou vista dos autos, sendo que, até a data da consulta à
movimentação processual, não havia o lançamento de outro voto. Foram admitidos como terceiros: o Instituto de
Bioética, Direitos Humanos e Gênero – Anis, da Associação Brasileira de Assistência à Mucoviscidose –
ABRAM, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, o Defensor Público-Geral da União, os
Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Amazonas, Bahia, Espírito Santo, Goiás, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais,
Pará, Paraíba, Paraná, Pernambuco, Piauí, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Rondônia, Santa Catarina, São
Paulo e Sergipe, o Distrito Federal e a União. Consulta realizada em 16 ago. 2018 no sítio eletrônico do STF,
sem decisão final.
271
O Recurso Extraordinário foi protocolado em 19/11/2011, visto que o Estado de Minas Gerais se recusou a
fornecer remédio para tratamento de “hiperparatireoidismo secundário” em paciente com insuficiência renal em
diálise. A sentença de procedência foi reformada pelo Tribunal de Justiça sob o argumento de que não seria
recomendável obrigar o Estado a garantir tratamento terapêutico em tais circunstâncias. O Ministro Relator
Marco Aurélio Mello proferiu seu voto pelo desprovimento do recurso (15/9/2016) e se seguiram os votos de
parcial provimento do Ministro Luís Roberto Barroso, de provimento do Ministro Edson Fachin e o pedido de
vista do Ministro Teori Albino Zavascki. Em 26/6/2017, o Relator deferiu liminarmente o pedido de
fornecimento do remédio, sob pena de multa diária, e o recurso aguardava o pronunciamento dos demais
julgadores. Foi admitida a participação, como terceiros, da União, de todos os Estados da Federação e do Distrito
Federal. Conforme consulta realizada em 16 ago. 2018 no sítio eletrônico do STF, o processo foi extinto sem
julgamento do mérito pelo Relator.
84

No segundo, o Relator proferiu voto no sentido de negar provimento ao recurso por


considerar que o registro na ANVISA seria requisito inafastável para obrigar o Estado a
fornecer o medicamento. Após serem lançados dois outros votos, o Ministro Marco Aurélio
Mello deferiu o pedido de liminar; e, após receber a confirmação de que a recorrente estava
recebendo do Estado o remédio, proferiu decisão em 08/8/2018 extinguindo o processo sem
julgamento do mérito e determinando a remessa de cópia da decisão à Presidência do
Supremo Tribunal Federal para que fossem oficiados os Estados para a remessa de outro
recurso que eventualmente poderá vir a substituir o paradigma da repercussão geral. Isto é, a
matéria também carece de diretriz, sendo plausível a demora na retomada dos debates pela
Corte Suprema.
Estes exemplos272 nos levam a questionar sobre o dever do Estado de garantir a saúde
a todos os cidadãos, de forma ilimitada, porque, não obtendo o direito de forma direta, o
Judiciário acaba sendo provocado a se manifestar, funcionando como uma espécie de
“segunda instância administrativa”, sendo difícil (ou até mesmo impossível) segregar
demandas legítimas de ilegítimas.
Em algumas ações judiciais envolvendo medicamentos ou tratamentos experimentais
que estão fora das listas e protocolos do Sistema Único de Saúde (SUS) ou da Agência
Nacional de Saúde (ANVISA), podem ser evidenciados abusos em virtude de condutas
enviesadas de médicos e laboratórios farmacêuticos em dar preferência a determinadas
marcas, muitas vezes mais dispendiosas ou até mesmo ineficientes ou desnecessárias.
Tais comportamentos geram consequências graves, tanto para o paciente, que não
obtém a cura para a sua doença, quanto para a coletividade, em virtude da possível ofensa aos
princípios da isonomia e separação de poderes. Quanto ao primeiro princípio, se forem
concedidos remédios ou tratamentos diferenciados e não autorizados pelo Poder Executivo,
privilegiam-se determinadas pessoas com o pagamento de despesas altas ou sem a

272
A matéria também está sendo debatida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. No REsp nº 1.657.156/RJ
(Tema nº 106), a 1ª Seção decidiu recurso repetitivo, em 25/4/2018, afirmando que é obrigação do Poder Público
o fornecimento de remédios não incorporados em atos normativos do SUS, desde que preenchidos,
cumulativamente, três requisitos: (i) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado
expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim
como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade
financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; e (iii) existência de registro na ANVISA do
medicamento. Houve a modulação de efeitos para considerar que os critérios e requisitos estipulados na decisão
somente poderão ser exigidos para os processos distribuídos a partir da conclusão do julgamento. E, no caso
concreto, foi negado provimento ao recurso do Estado do Rio de Janeiro, mantendo-se a obrigação de fornecer o
medicamento. Estão pendentes de julgamento os Embargos de Declaração. Disponível em:
<https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1641175&num_re
gistro=201700256297&data=20180504&formato=PDF>. Acesso em 14 set. 2018.
85

comprovação científica dos resultados, podendo haver prejuízo aos demais cidadãos que
também precisam de assistência pública à saúde.
Com relação à separação de poderes no mundo contemporâneo, a doutrina273 vem
questionando este modelo por ter sido idealizado para um momento em que o juiz se limitaria
a aplicar ou dizer o direito, de olhos vendados, sem temor, ódio ou piedade. Mesmo que
adotemos o conceito de um sistema dinâmico e complexo em que há a judicialização de
questões públicas, uma decisão precipitada ou sem o apoio técnico pode levar à ingerência do
Judiciário nas escolhas políticas do Chefe do Poder Executivo, que lida com dotações
orçamentárias e financeiras específicas e restritas, sujeitando-se às sanções da Lei de
Responsabilidade Fiscal e da Lei de Improbidade Administrativa.
Um exemplo do mau uso do Judiciário ocorreu no caso “Máfia das Próteses”274, no
Rio Grande do Sul, com grande repercussão na imprensa partir de dezembro de 2014.
Diversas investigações confirmaram a conduta oportunista e fraudulenta de indústrias,
fornecedores, médicos e advogados no sentido de se obter medidas liminares para a concessão
pública de órteses e próteses, que eram colocadas em partes do corpo que estavam sãs ou que
não correspondiam ao padrão de qualidade indicado nas ações judiciais, acarretando o
prejuízo da saúde dos pacientes que buscavam garantir uma melhor qualidade de vida.
Seguem destacadas as palavras do Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio
Grande do Sul, Ney Wiedemann Neto, sobre a necessidade de os tribunais contarem com
assessoramento técnico275:

Ademais, não se pode desconhecer que nesse tipo de demanda há muitos atores da
cena judiciária (partes interessadas) ocultos, como a indústria de medicamentos ou
de órteses e próteses, associações de doentes, médicos, e fornecedores. Às vezes,
isso pode levar a distorções e práticas que se prestam a desvios, com a utilização da
Justiça como um meio operacional de incorporação de tecnologias e disseminação

273
Por exemplo: PERELMAN, Chaïm (1912-1984). Lógica jurídica: nova retórica. Original publicado em
francês em 1979. (1. ed. bras. 1998) 2. ed. Trad. Vergínia K. Pupi, São Paulo: Martins Fontes, 2004, pp. 30-33;
PIÇARRA, Nuno. A separação dos poderes como doutrina e princípio constitucional: um contributo para o
estudo das suas origens e evolução. Coimbra: Coimbra Editores, 1989, pp. 229-265; SUPIOT, Alain. Homo
juridicus: ensaio sobre a função antropológica do Direito. Original publicado em francês em 2005. Trad. Maria
Ermantina de Almeida Prado Galvão. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2007, pp. 182-183 e p. 187. Ainda,
Rodriguez fez o seguinte comentário: “A cristalização da visão de que os poderes são três e de que cada um
deles tem a função de controlar o outro é apenas uma das possibilidades institucionais que mesmo a ideia
original de freios e contrapesos de Montesquieu permite pensar. O sentido de O espírito das leis nunca foi
afirmar os três poderes, Legislativo, Executivo e Judiciário, como a essência do estado de direito, mas sim
mostrar que é necessário criar poderes e contrapoderes para evitar a constituição de polos de poder absolutos,
sem nenhum controle.”. RODRIGUEZ, José Rodrigo. Como decidem as cortes? Para uma crítica do direito
(brasileiro). Rio de Janeiro: FGV Editora, 2013, pp. 185-186.
274
Mais informações em: RAMOS, Pedro. A máfia das próteses: uma ameaça à saúde. São Paulo: Évora, 2016.
275
WIEDEMANN NETO, Ney. O direito à saúde e o Poder Judiciário. O Sul, 2015. Disponível em:
<http://www.ajuris.org.br/2015/07/20/o-direito-a-saude-e-o-poder-judiciario/#>. Acesso em 19 abr. 2018.
86

do seu uso em escala comercial, muitas vezes de medicamentos não essenciais ou


não garantidos em termos de eficácia e segurança.
[...]
Por tudo isso, são importantes as Recomendações nº 31/2010 e nº 36/2011, do
Conselho Nacional de Justiça, no sentido de os tribunais contarem com núcleos de
consultoria e assessoramento técnico (médicos e farmacêuticos) para apreciar
pedidos de concessão de liminares em ações judiciais. Isso permite ao magistrado
avaliar a respeito da necessidade, adequação e urgência do procedimento solicitado.
Ainda, que os juízes ouçam (até por meio eletrônico) os gestores de saúde, antes da
apreciação de medidas de urgência.

Ou seja, inexistindo, até o momento, diretrizes claras por parte dos três Poderes em
matérias como estas, que poderiam servir de âncora e filtro aos julgamentos, a alternativa a
ser adotada pelos juízes está na consulta prévia à opinião técnica qualificada para que sejam
fornecidas as informações específicas necessárias à formação de um juízo mais satisfatório.
Como compete ao juiz conduzir o processo, é seu o dever de requisitar informações, pessoas,
documentos, buscando a participação daqueles que podem contribuir para a solução mais
adequada dos casos submetidos a julgamento.
Nas questões envolvendo previdência pública do regime geral, também observamos
uma falta de sintonia institucional entre os atos administrativos praticados pelo Instituto
Nacional de Seguridade Social (INSS) e a concessão de liminares e/ou decisões definitivas da
Justiça Federal destinadas ao restabelecimento de auxílios-doença, aposentadorias e
benefícios assistenciais276. Corroborando esta assertiva, o Conselho Nacional de Justiça
reconheceu que o Direito Previdenciário é o “nó central” recorrente, sendo o assunto mais
demandado em todas as esferas dos cinco Tribunais Regionais Federais277.
Cria-se, portanto, um paradoxo: o Estado concede a garantia de acesso à Justiça aos
indivíduos hipossuficientes ou vulneráveis e, de outro lado, provoca o excesso de litigância,
seja por ação, na expedição de atos administrativos prejudiciais, seja por omissão, ao não
implementar direitos constitucionalmente previstos, fomentando conflitos e sabotando o
sistema judicial (que se aproxima do instinto predatório citado por Veblen – subitem 1.1.2).

276
Como exemplo de atitude interinstitucional voltada à cooperação entre órgãos, registramos que o Tribunal de
Contas da União está analisando a questão da judicialização das concessões de benefícios pagos pelo Instituto
Nacional do Seguro Social. Antes de levar o caso ao Plenário na Sessão de 12/9/2018, o Relator da TC nº
022.354/2017-4, Ministro-Substituto André Luís de Carvalho, determinou a realização de audiência pública para
ouvir os atores do sistema e a sociedade em geral, agendada para o dia 26/9/2018. Conforme levantamento da
auditoria do TCU, verificou-se que, somente em 2017, foram pagos R$ 92 bilhões em benefícios do INSS,
mantidos por decisões judiciais. Além disso, a auditoria calculou que o gasto é de R$ 4,6 bilhões, ao ano, com
todo o aparelho estatal federal envolvido na análise dos benefícios, incluindo tanto as despesas do INSS quanto
da Justiça Federal, Procuradoria-Geral Federal e Defensoria Pública da União. Disponível em:
<https://portal.tcu.gov.br/imprensa/noticias/audiencia-publica-no-tcu-trata-da-judicializacao-dos-beneficios-do-
inss.htm>. Acesso em 23 set. 2018.
277
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Justiça em números 2017: ano-base 2016. Brasília: CNJ, 2017, p.
170.
87

Com efeito, urge um modelo de governança com uma maior colaboração e


coordenação entre os órgãos públicos278, respeitando-se as capacidades das instituições que
estão habilitadas a produzir a melhor decisão para a criação de políticas públicas efetivas. A
definição de critérios razoáveis e satisfatórios para as decisões judiciais pode evitar o
desequilíbrio sistêmico entre a globalidade dos serviços públicos prestados pelo Executivo e a
frequente substituição de decisões administrativas por parte do Judiciário, criando um
caminho no presente para a mudança de trajeto no futuro (subitens 1.3.2 e 1.3.3).
Assim, o estabelecimento de diretrizes institucionais objetivas representará o
fortalecimento do órgão jurisdicional e dos seus membros, porque, muitas vezes, no afã de
resolver o caso posto, os juízes acabam realizando a sua ponderação com base em sentimentos
de misericórdia, compaixão ou medo de não fazer a coisa certa no tempo certo. Este é um
nítido exemplo de que a racionalidade econômica encontra limites não só nas circunstâncias,
fatos e provas que constam nos autos, mas também nos elementos subjetivos que envolvem a
tomada de decisão, temas que serão retomados mais à frente (itens 2.2 e 2.3).
No próximo subitem, prosseguiremos o estudo com as espécies de litigância
inautêntica, que permitem visualizar com maior clareza os problemas decorrentes do
comportamento inadequado dos litigantes.

2.1.3 A litigância inautêntica

O acesso inautêntico ao Poder Judiciário ocorre, especialmente, em decorrência da


litigância abusiva, classificada como frívola ou habitual. Tais litigantes objetivam alcançar o
maior benefício próprio com a utilização de todos os mecanismos processuais disponíveis,
assemelhando-se ao conceito de homo economicus (subitem 1.1.1), mas com um viés
nitidamente oportunista.
O inadequado exercício das regras processuais gera a “litigância ímproba”, causando
prejuízos ao Judiciário (e consequentemente ao Estado), à parte contrária, a um litisconsorte
ou a terceiro estranho à lide. No nosso ordenamento jurídico, o controle da probidade sofre
diversas críticas279:

278
Como, por exemplo, entre o Conselho Nacional de Justiça, Poder Judiciário, Ministério Público, Tribunal de
Contas e União/Estados/Municípios. A audiência pública referida na nota de rodapé 276 demonstra a
possibilidade de uma maior interação entre os órgãos públicos na obtenção de soluções concretas para os
problemas estruturais.
279
MILMAN, Fabio. Improbidade processual: comportamento das partes e de seus procuradores no processo
civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007, pp. 212-213.
88

Em primeiro lugar, está a timidez na aplicação das penalidades, uma vez que tem o
julgador ciência de estar punindo, no mais das vezes, a parte litigante quando, com
muita frequência, o ato censurado resulta de ação ou omissão do procurador. Depois,
há o fato da reversão das multas em favor do adversário o que gera, também no juiz,
a sensação de estar fomentando enriquecimento sem causa. Finalmente, há de se
considerar que a mera aplicação de penalidades pecuniárias, ainda que agravadas
como vem sendo tendência, combatem os efeitos e não as causas do mau
gerenciamento, pelas partes, dos meios processuais.

O descumprimento de diversos deveres pode levar à improbidade dos litigantes280. No


presente trabalho, iremos tratar o tema de forma genérica, destacando a conduta das partes na
manutenção da litigância, sem relacionar ou aprofundar a tipologia de atos processuais
sujeitos ao sancionamento. Este tópico, portanto, será subdividido em duas partes para
desenvolver as temáticas da litigância frívola e habitual, realçando as consequências para o
litigante eventual e demais prejudicados.

2.1.3.1 Litigância frívola

Miguel Patrício281 conceituou “litigância frívola” como aquela com baixa


probabilidade de êxito, proposta sem se levar em conta os custos acarretados ao erário. A
demanda é ajuizada mesmo que o autor esteja consciente de que o benefício a ser obtido ao
final do julgamento será inferior às despesas de tramitação do processo.
Patrício evidenciou algumas pistas para identificar a frivolidade282: (i) o
comportamento dos indivíduos frente aos incentivos concedidos pela assimetria informativa
(informações existentes ou inexistentes, a depender do cenário envolvido); (ii) o fato de que o
autor inicia a ação com um custo reduzido, sabendo que irá ser beneficiado com um acordo, a
não ser que o réu promova um esforço intenso para se defender; (iii) as diversas percepções
das partes quanto ao resultado do julgamento, o que pode beneficiar o litigante frívolo; e (iv) a
possibilidade de ocorrência de erros judiciais na condenação.

280
Para aprofundamento, sugerimos os seguintes referenciais teóricos: MILMAN, Fabio. Improbidade
processual: comportamento das partes e de seus procuradores no processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007,
capítulo IV; TUNALA, Larissa Gaspar. Comportamento processual contraditório: a proibição de venire
contra factum proprium no direito processual civil brasileiro. Salvador: Editora Juspodivm, 2015. Com relação
ao comportamento das partes na produção de provas: AHRENDS, Ney da Gama (1925-2000). Comportamento
processual da parte como prova. Revista da Ajuris, Porto Alegre, v. 3, n. 6, pp. 74-79, mar. 1976; RIGHI, Ivan.
Eficácia probatória do comportamento das partes. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal
do Paraná, Curitiba, v. 20, n. 0, pp. 01-09, 1981; SCARPARO, Eduardo Kochenborger. Ethos e
comportamento processual como prova no Processo Civil. 2017. Disponível em:
<http://www.eduardoscarparo.com.br/ 2017/10/11/ethos-e-comportamento-processual-como-prova-no-processo-
civil/>. Acesso em 26 set. 2018.
281
PATRÍCIO, Miguel Carlos Teixeira. Análise econômica da litigância. Coimbra: Almedina, 2005, p. 63.
282
Ibidem, p. 65.
89

De forma excepcional, outros aspectos podem condicionar esta espécie de litigância,


como283: (i) a existência de custos irrecuperáveis (sunk costs); (ii) a influência do mercado de
advogados; (iii) as demandas ajuizadas para exercer o rancor (grudge suits), sendo suficiente
a publicidade negativa sobre o réu, ainda que não seja obtido o resultado econômico
pretendido; e (iv) a necessidade de verificar qual a possibilidade de uma demanda frívola
resultar em ganhos.
No âmbito da responsabilidade civil extracontratual, por exemplo, não resta dúvidas
que demandas frívolas ou de bagatela, fundadas na pretensão de enriquecimento a partir de
meros aborrecimentos sociais, sem qualquer suporte para a configuração técnica de um dano
ressarcível, autoriza a aplicação de sanções pela ausência de boa-fé284.
Em virtude da proliferação de danos morais285, as tarefas de identificar a adequação e
de atribuir valor indenizatório apropriado são árduas, pois fica cada vez mais difícil discernir
quais casos são legítimos e justos286, que ficam prejudicados pela ausência de mecanismos de
triagem.
Vale lembrar que a violação de regras de direito privado deveria ensejar, em tempo
razoável, a aplicação de sanção civil de natureza compensatória com a dupla finalidade de
reparar o dano causado à vítima e inibir a prática de atos ilícitos por parte do ofensor,
estimulando a precaução. Porém, no nosso entender, estes objetivos não estão sendo
alcançados de forma ampla, pelo que a conduta frívola de litigantes pode ser considerada na
adoção de medidas tendentes ao aperfeiçoamento da administração da justiça brasileira.

283
PATRÍCIO, Miguel Carlos Teixeira. Análise econômica da litigância. Coimbra: Almedina, 2005, p. 68.
284
Neste sentido, SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros
da reparação à diluição dos danos. (1. ed. 2007) 6. ed., São Paulo: Atlas, 2015.
285
Anderson Schreiber citou diversos tipos de novos danos, falando, inclusive, em uma “indústria do dano
moral”. São exemplos, na Itália: dano à vida de relação, dano pela perda da concorrencialidade, dano por
redução da capacidade laboral genérica, dano sexual, dano do custo de manutenção do filho indesejado, dano
existencial de emissão de ruído, dano de moto nova; na Europa: dano de férias arruinadas, dano de assédio moral
(mobbing), dano de meios de comunicação (mass media), dano de processo lento, dano de brincadeiras cruéis
(bullying), dano pelo nascimento com grave deficiência física; e no Brasil: dano de rompimento de noivado,
dano pela separação após a notícia de gravidez, abandono afetivo, dano por morte de animal doméstico. Ibidem,
p. 92-99.
286
Fábio Ulhoa Coelho advertiu que há dois tipos de desvirtuamentos que podem comprometer o instituto: a
banalização da dor e a elevação dos valores de indenização em casos de meros desconfortos, criando-se um
mundo de “não me toques”. A fim de evitar o primeiro desvirtuamento e ser fixada uma indenização, o
magistrado deve ter sensibilidade para identificar que os sentimentos experimentados pela vítima se
caracterizam, de fato, como uma “dor tormentosa, excepcional, significativa e não simulada”. No caso do
segundo desvirtuamento, a indenização deve compensar a dor experimentada, mas não pode servir de sanção aos
devedores, tendo em vista que “[...] muitos dos acidentes da era contemporânea não deixarão de acontecer com o
aumento no valor das indenizações que, sempre que possível, são socializadas, prejudicando a sociedade e a
economia”. Estes desvirtuamentos, portanto, devem ser reduzidos para que o instituto do dano moral seja cada
vez mais prestigiado. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil: obrigações e responsabilidade civil. v. 2,
5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, pp. 444-445.
90

2.1.3.2 Litigância habitual

Quanto à “litigância habitual”, Morais da Rosa e José Linhares287 salientaram que é


um problema a ser enfrentado no âmbito judicial. Muitos litigantes conhecem os mecanismos
do sistema e utilizam a judicialização dos seus deveres e obrigações como uma forma de
postergar o pagamento, apostando na morosidade do Poder Judiciário e na ausência de
incentivos eficientes e hábeis a inibir a conduta. No jogo processual, tais litigantes apostam no
benefício do baixo valor despendido, já que, no seu cálculo, não são contabilizados os custos
compartilhados por toda a coletividade para a manutenção da estrutura judicial.
Rodolfo Mancuso referiu que os habituais são aqueles que trabalham em economia de
escala na sua relação com o Judiciário e que, por isso, não são propriamente prejudicados
pelas deficiências evidenciadas, sendo que muitos apostam na ideia de “[...] quanto pior,
melhor”288.
A habitualidade de judicialização é provocada com frequência pelo comportamento de
grandes empresas privadas que descumprem direitos dos consumidores (em especial,
operadoras de telefonia289 e instituições bancárias290, de crédito e de planos de saúde291),

287
ROSA, Alexandre Morais da; LINHARES, José Manuel Aroso. Diálogos com a Law & Economics. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 81.
288
São os repeat players, na terminologia norte-americana. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso à
Justiça: condicionantes legítimas e ilegítimas (1. ed. 2012) 2. ed. Rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2015, p. 129.
289
No Brasil, é recorrente o ajuizamento de demandas contra as empresas privadas de telefonia por motivos
variados, mas sendo predominante o desrespeito aos direitos consumeristas. Mais especificamente, no Rio
Grande do Sul, inúmeros processos judiciais foram ajuizados por proprietários de linhas telefônicas em razão da
privatização da Companhia Riograndense de Telecomunicações (CRT), sucedida pela Brasil Telecom,
objetivando a tutela dos seus direitos como acionistas da estatal. Mesmo diante da grande quantidade de ações
ajuizadas, houve casos de lesões a direitos de litigantes, provocadas pela conduta oportunista de procurador (es)
investigado (s) na Operação Carmelina (2014), dando origem a diversos pedidos judiciais de indenização por
danos materiais e morais, como, por exemplo, o caso do REsp nº 1.750.570, julgado em 11/9/2018 pela 3ª Turma
do STJ, Min. Rel. Ricardo Villas Bôas Cueva. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo
/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1745492&num_registro=201800479571&data=20
180914&formato=PDF>. Acesso em 22 out. 2018.
290
No AREsp nº 1.260.458/SP, julgado em 25/4/2018, em decisão monocrática, o Ministro Marco Aurélio
Bellizze reconheceu a existência de danos morais aplicando a teoria do Desvio Produtivo do Consumidor,
aduzindo que inúmeros profissionais, empresas e o próprio Estado, ao invés de atender ao cidadão, fornecem
cotidianamente produtos e serviços defeituosos e optam por realizar práticas abusivas e contrárias à lei. Para o
Relator, o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo foi acertado porque houve comprovação do ato ilícito da
instituição bancária em insistir na cobrança indevida de encargos durante três anos, devendo-se reconhecer o
dano moral pela demora na solução do caso. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/
documento/mediado/?componente=MON&sequencial=82056420&num_registro=201800548680&data=201804
25&tipo=0&formato=PDF>. Acesso em 14 set. 2018.
291
No REsp nº 1.721.705/SP, julgado em 28/8/2018, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu julgar
Recurso Especial que abordava matéria sobre o fornecimento de remédios por uma operadora de plano de saúde,
mesmo depois de ter postulado a desistência. Por reconhecer o caráter de matéria de efetivo interesse social
coletivo, o STJ fixou interpretação da lei federal infraconstitucional e negou provimento ao recurso para definir
que o remédio, havendo indicação médica, teria de ser fornecido pela empresa. Conforme a Ministra Relatora
91

talvez porque seja mais econômico manter o aparelhamento jurídico especializado, destinado
ao exercício da defesa nos processos judiciais, do que adotar medidas corretivas aos seus atos.
Além disso, as empresas desenvolvem o conhecimento sobre os hábitos de consumo e
o comportamento médio dos consumidores, podendo prever as suas condutas futuras292. Logo,
considerando que nem todos os lesados estão dispostos a percorrer o caminho litigioso
(eventualidade da litigância), seja por qual motivo, e que nem todos os julgamentos são
desfavoráveis a tais empresas (decisões randômicas dos tribunais), não há incentivos que
fomentem a precaução e a prevenção dos danos ou, então, acarretem o aumento de qualidade
dos serviços ou produtos colocados em circulação.
A pesquisa empírica realizada por Luciana Luk-Tai Yeung no Fórum João Mendes293,
que possui a maior movimentação no Estado de São Paulo, atestou a conduta habitual de
grandes empresas. No trabalho, foram examinadas as características das ações iniciadas
durante todo o ano de 2014, totalizando 11.959 casos em cinco varas judiciais cíveis,
mediante a utilização de recursos computacionais de Big Data. Os resultados indicaram que
80% das ações foram ajuizadas por pessoas jurídicas, sendo que os dez maiores litigantes
eram bancos, com uma concentração de 45% das ações, seguidos das empresas de telefonia.
Com relação à natureza das ações, a maioria utilizava o procedimento ordinário e envolvia
serviços de massa, com valores pequenos e complexidade relativamente baixa. Em conclusão,
o estudo do fluxo de processos sinalizou a necessidade de se tratar os casos fáceis, repetitivos,
de outra forma, dentro ou fora do âmbito judicial, a fim de aumentar a eficiência do Poder
Judiciário e garantir o acesso àqueles que realmente precisam.

Nancy Andrighi, chancelar a desistência permitiria que o jurisdicionado manipulasse a atividade jurisdicional do
STJ e os destinos da atividade de uniformização de jurisprudência. Afirmou, também, que o risco de
manipulação ficaria potencialmente concentrado nas mãos daqueles que, em virtude de prática considerada
lesiva por um grande número de pessoas, tornam-se réus contumazes em processos e são efetivamente
condenados pelas instâncias ordinárias. Nestes casos, a parte poderia atuar no sentido de que fossem julgados
apenas aqueles processos em que, pela prévia análise do posicionamento de cada Relator, Turma ou Seção,
obteria resultado favorável. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/ mediado/?
componente=ITA&sequencial=1745491&num_registro=201702673838&data=20180906&formato=PDF>.
Acesso em 14 set. 2018.
292
Akerlof se valeu do exemplo do mercado de carros usados nos Estados Unidos. Os compradores ignoram a
verdadeira condição dos veículos usados à venda, razão pela qual os vendedores irão valorizá-los pelo preço
médio, resultando na subvalorização dos automóveis de boa qualidade e sobrevalorização dos de má qualidade.
Os vendedores de boa mercadoria tenderão a se afastar deste mercado, já que compradores estarão orientados a
pagar por qualidade média, ao passo que os vendedores de mercadoria de pior qualidade a ele são atraídos. É
possível que este mercado fique inundado de má mercadoria, o que provocará contínua depressão nesse mercado.
Artigo seminal: AKERLOF, George Arthur. The market for “lemons”: quality uncertainty and the market
mechanism. The Quarterly Journal of Economics, Oxford, v. 84, n. 3, pp. 488-500, ago.1970.
293
YEUNG, Luciana Luk-Tai. Decifrando o Fórum de João Mendes: o que os números nos dizem? Revista de
Estudos Empíricos em Direito, São Paulo, v. 4, n. 3, pp. 10-22, out. 2017.
92

Esta busca por dados concretos poderia ser realizada em todos os segmentos judiciais
como uma forma de evidenciar quais são as verdadeiras causas da litigância brasileira e
idealizar soluções factíveis para resolver o problema do excesso. No caso da pesquisa
empírica referida, foi possível identificar quem são os responsáveis pelo grande número de
processos ajuizados – os setores bancários e de telefonia –, o que, em tese, possibilitará uma
atuação mais efetiva por parte das agências reguladoras (BACEN e ANATEL294,
respectivamente) e do Ministério Público no sentido de ajustar as condutas e delimitar as
sanções pelo descumprimento das regras estabelecidas.
Todavia, a litigância habitual não envolve somente o setor privado, porque também é
uma prática corriqueira no âmbito do próprio Poder Público em seus diferentes níveis
federativos e divisões organizacionais (assunto previamente desenvolvido no subitem 2.1.2).
Muitas ações possuem caráter repetitivo e tramitam durante décadas, colaborando para o
retardamento do Judiciário. Como há isenção das custas judiciais e não importa ao Estado
quanto tempo levará para resolver os seus litígios, recorrer das decisões judiciais é uma
estratégia frequente sob o pálido argumento da obrigatoriedade de se “resguardar o interesse
público”, aumentando a conta de estruturas administrativas e judiciais, cada vez maiores, que
é paga pelos contribuintes tributários.
Dados do Conselho Nacional de Justiça295 revelaram, por exemplo, que as execuções
fiscais possuem um alto grau de congestionamento no Judiciário e, em regra, possuem êxito
muito baixo, pois as tentativas de recuperação dos créditos foram esgotadas na via
administrativa e os processos judiciais repetem as mesmas etapas e providências destinadas à
localização dos devedores ou do seu patrimônio, na grande maioria, infrutíferas296.

294
Como confirmação de que a atuação das agências reguladoras não é tão boa quanto deveria ser, citamos o
caso no qual a Agência Nacional de Telecomunicações foi condenada, na Ação Civil Pública nº 5019336-25-
2016.4.04.7200/SC, ajuizada pelo Ministério Público Federal, a editar a regulamentação que impeça as
operadoras de telefonia móvel de instituírem óbices à solução de demandas formuladas pelos consumidores nas
hipóteses de ocorrência de caso fortuito externos à relação de consumo, com o emprego de meios céleres e
desburocratizados de resolução dos requerimentos formulados pelos usuários. A sentença de procedência impôs
obrigação de fazer com abrangência em todo o território nacional e foi confirmada em grau recursal, reafirmando
a obrigação da ANATEL de controlar a execução da política pública de proteção aos direitos dos consumidores,
a qual não estava sendo cumprida satisfatoriamente. Os Embargos de Declaração opostos pela ANATEL
estavam pendentes de julgamento na data da consulta. Disponível em: <https://www.trf4.jus.br/trf4/
controlador.php?acao=consulta_processual_resultado_pesquisa&txtValor=50193362520164047200&selOrigem
=TRF&chkMostrarBaixados=&todasfases=&selForma=NU&todaspartes=&hdnRefId=&txtPalavraGerada=&txt
Chave=&numPagina=1>. Acesso em 16 set. 2018.
295
Citados por: ROSA, Alexandre Morais da; LINHARES, José Manuel Aroso. Diálogos com a Law &
Economics. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 81.
296
Recentemente, no âmbito da União, a Lei Federal nº 13.606/2018 introduziu os artigos 20-B, 20-C, 20-D e
20-E na Lei Federal nº 10.522/2002, permitindo que a Fazenda Nacional consulte os bens cadastrados nos nomes
de devedores em cartórios e realize os bloqueios diretamente, no curso do processo administrativo, sem
necessidade de autorização judicial. A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional publicou a Portaria nº 33, em
09/02/2018, convalidando a restrição de bens sem o devido processo legal e criando sanções políticas aos
93

As estatísticas (do CNJ) relativas aos maiores litigantes revelam um cenário crítico e
demonstram que, de fato, o grande usuário do sistema judicial é o próprio Estado297, seguido
dos bancos privados e telefonia: (i) na Justiça Federal, o índice de litigância cível do “Setor
público federal” era de 83,19% e, em relação aos “Bancos”, envolvendo a Caixa Econômica
Federal, de 9,60%, totalizando 92,79%; (ii) no Juizado Especial Federal, 79,09% das ações
foram ajuizadas contra o INSS e 7,12%, contra a Caixa Econômica Federal, o que resulta em
86,21%; e (iii) na Justiça Estadual, os “Setores públicos municipal, estadual e federal”
somaram 17,21%, liderando o ranking de litigantes.
Mas além das execuções fiscais e ingressos de novas ações que o Estado se faz
presente, como autor ou réu, o não pagamento de precatórios também se revela um problema
grave. Segundo Nelson Nascimento Diz298, trata-se de um calote do Executivo, que conta com
a cumplicidade do Legislativo e a visão formalista do Judiciário, pois o comando
constitucional determina que o pagamento deve ser realizado até o final do exercício seguinte.
Contudo, Estados e Municípios não pagam os seus débitos por vários anos consecutivos,
preferindo o uso do dinheiro público para a obtenção de benefícios eleitoreiros mediante
promessas de campanha. Como solução, o autor sugeriu a alienação dos bens dominicais para
satisfazer os créditos dos beneficiários com o aproveitamento eficaz do patrimônio que já não
é mais necessário ao uso público.
Por estas razões, a incapacidade de o sistema judicial resolver conflitos em prazo
razoável pode ser considerada uma das razões de atraso de um país. Ao lado de cada
prejudicado, há um sempre um beneficiado299, o que nos conduz à conclusão de que o
congestionamento pode ser vantajoso para o litigante que não quer, efetivamente, a solução do
seu caso. Sem embargo, a prática demonstra que as multas por litigância de má-fé aplicáveis

contribuintes, extrapolando do poder regulamentar. Como tanto a Lei Federal quanto a Portaria afrontam a
CRFB/88 e o CPC/2015, já existem três Ações Diretas de Inconstitucionalidade em tramitação no Supremo
Tribunal Federal, submetidas à relatoria do Ministro Marco Aurélio Mello e autuadas sob os nºs 5.881, 5.886 e
5.890. Na ADI nº 5881 (principal), na data da consulta realizada em 17/10/2018, ainda não havia manifestação
do Relator acerca da medida liminar de suspensão dos efeitos da norma, em que pese tenha sido adotado o rito
do art. 12 da Lei Federal nº 9.868/99. Ou seja, diante dos mecanismos legais disponíveis, a execução fiscal
produz resultados insatisfatórios, mas isso não justifica a imposição de normas ilegais ou inconstitucionais.
297
A análise considerou os processos ingressados entre 1º de Janeiro e 31 de Outubro de 2011. O próprio CNJ
admitiu que é possível descobrir quem litiga, mas não sobre o que se litiga, sendo necessário avançar as
pesquisas. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. 100 maiores litigantes. Brasília: CNJ, 2012.
298
DIZ, Nelson Nascimento. Precatórios: o calote do Executivo, a cumplicidade do Legislativo e a visão
formalista do Judiciário. Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro, Renovar, ano 4, n. 16, Editorial,
out./dez. 2009.
299
CORDEIRO, António Menezes. Litigância de má-fé, abuso do direito de ação e culpa in agendo. (1. ed.
2005) 3. ed. Aum. e atual. à luz do Código de Processo civil de 2013. Coimbra: Almedina, 2014, p. 17.
94

às partes pelos danos processuais300, além de serem escassas, na maioria das vezes não são
exequíveis pela ausência de bens patrimoniais.
É inegável que as formas de acesso inautêntico por frivolidade ou habitualidade
colaboram para a morosidade do Judiciário, sendo que já se fala, na Europa, em ajuizamento
de demandas pelo dano do processo lento301. No Brasil, em virtude do princípio constitucional
da duração razoável, este tipo de demanda poderá vir a se tornar uma rotina, emperrando
ainda mais a máquina administrativa com o aumento da litigiosidade pela responsabilidade
extracontratual do Estado, em um verdadeiro looping seriado302.
Em sendo realizada uma comparação entre a limitação dos recursos financeiros do
Estado e o acréscimo desmesurado de demandas, seja em decorrência das garantias
constitucionais advindas com a Constituição de 1988, seja pelos excessos praticados pela
litigância inautêntica, o ambiente judicial estará fadado ao fracasso, tendo em vista que já
podem ser identificados alguns defeitos, como a ineficiência, demora na solução dos litígios e
insatisfação com os resultados obtidos.303
Logo, “[...] o Judiciário brasileiro se democratizou, abriu suas portas ao cidadão, sendo
invadido por uma enxurrada de processos que o sufocou”304. O excesso de litigância
vivenciado no Brasil305 é decorrente do mesmo princípio que levou à construção da parábola
da “tragédia dos comuns” de Garret Hardin, conceito ampliado por Fernando Araújo (com a

300
A responsabilidade pela litigância de má-fé estava prevista nos arts. 16 a 18 do CPC/1973 e foi reproduzida
nos arts. 79 a 81 do CPC/2015.
301
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros da reparação à
diluição dos danos. (1. ed. 2007) 6. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 94. Marco Félix Jobim salientou que o Estado
tem o dever de ser o responsável civil decorrente da morosidade processual; mas a doutrina e, principalmente, o
Poder Legislativo, possuem o dever de encontrar meios para que o Estado não seja o único a ser
responsabilizado, pois se deve evitar que a intempestividade processual seja “um salvo-conduto para atos de
chicana e má-fé processual”, tendo em vista que “[...] todos são responsáveis por um processo justo, em que se
dê ao jurisdicionado uma decisão adequada, dentro de uma segurança jurídica, em tempo razoável e que ainda
por cima seja esta decisão efetiva.”. JOBIM, Marco Félix. O direito à duração razoável do processo:
responsabilidade civil do Estado em decorrência da intempestividade processual. (1. ed. 2011) 2. ed. Rev. e
ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p. 212.
302
No REsp nº 1.383.776/AM, julgado em 06/9/2018, a 2ª Turma do STJ restabeleceu sentença que condenou o
Estado do Amazonas a pagar indenização a título de danos morais no valor de 30 salários mínimos, em virtude
da demora injustificada na prestação jurisdicional em ação de execução de alimentos. O Ministro Relator Og
Fernandes reconheceu a responsabilidade civil do Estado pela inaceitável morosidade da justiça. Disponível em:
<https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?tipoPesquisa=tipoPesquisaNumeroRegistro&termo=201301405688&t
otalRegistrosPorPagina=40&aplicacao=processos.ea>. Acesso em 16 set. 2018.
303
Neste sentido: MARCELLINO JR., Julio Cesar. Análise econômica do acesso à Justiça: a tragédia dos
custos e a questão do acesso inautêntico. Rio de Janeiro: Federal Editora Lumen Juris, 2016.
304
TIMM, Luciano Benetti. Artigos e ensaios de Direito e Economia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 15.
305
No Rio Grande do Sul, no ano de 2017, identificou-se que havia três milhões de ações em tramitação,
havendo, em média, um caso para quatro habitantes. Fazendo uma comparação com a população do Uruguai, em
torno de 3,4 milhões de habitantes, seria como se praticamente todos os indivíduos do país tivessem algum tipo
de processo judicial tramitando. ELY, Débora. Com quase 3 milhões de processos, Judiciário gaúcho tem média
de um caso para cada quatro habitantes. Zero Hora, Porto Alegre, 2017. Disponível em:
<http://zh.clicrbs.com.br>. Acesso em 20 jun. 2017.
95

mudança terminológica para Baldios, conforme subitem 1.3.1). Tanto os litigantes frívolos
quanto os habituais conhecem como funciona o mecanismo judicial e, portanto, possuem uma
racionalidade maior para utilizar o sistema em benefício próprio, comportando-se como
“inadimplentes eficientes” com a utilização de diversas manobras para protelar as suas
obrigações ou descumprir os seus deveres, levando à exaustão do sistema306.
Existe, por parte dos litigantes inautênticos, uma falta de remorso no uso do Poder
Judiciário, que leva à frustração das expectativas legítimas daqueles litigantes eventuais 307,
que raramente comparecem perante o Judiciário e realmente precisam contar com a estrutura
estatal para resolver os seus conflitos, pesando os ônus, encargos e riscos intrínsecos aos
processos308, como já alertava Mauro Cappelletti309:

Parece que, em função dessas vantagens, os litigantes organizacionais são, sem


dúvida, mais eficientes que os indivíduos. Há menos problemas em mobilizar as
empresas no sentido de tirarem vantagens de seus direitos, o que com frequência, se
dá exatamente contra aquelas pessoas comuns que, em sua condição de
consumidores, por exemplo, são as mais relutantes em buscar o amparo do sistema
judicial.

Adicionalmente, considerando que resta prejudicado o acesso autêntico, ou a


“litigância legítima”310 daqueles que necessitam da tutela rápida e eficaz, estamos diante de
um fenômeno social que resulta em um problema a ser enfrentado, pois é necessário aumentar
a governança sistêmica para que se dê efetividade ao resultado final da prestação de serviços
judiciais, sob pena de haver retrocesso no papel da instituição judicial com a congestão que
leva à tragédia deste “bem público comum”311 (item 1.3).

306
Luciano Timm elencou cinco motivos econômicos: (i) há incentivo para que as partes recorram ao Judiciário
para garantir seus direitos; (ii) a indeterminação dos entendimentos jurisprudenciais e a discricionariedade
judicial incentiva as pessoas a tentarem a “roleta russa”; (iii) uma justiça gratuita e barata não estimula acordos,
mas a demora dos processos por parte dos devedores; (iv) os juízes, advogados e partes possuem seus interesses;
e (v) os legisladores também têm seus interesses e sofrem pressões de grupos sociais. TIMM, Luciano Benetti.
Artigos e ensaios de Direito e Economia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, pp. 45-46.
307
São os one shot players, na terminologia norte-americana, pessoas físicas ou jurídicas que ingressam em juízo
sem, necessariamente, possuir uma visão comercial ou empresarial do processo. Todavia, é importante salientar
que mesmo um litigante eventual pode atuar de má-fé, situação esta que demanda uma atuação efetiva por parte
dos juízes no controle da probidade e na identificação e repressão da deslealdade processual, assegurando o
comportamento leal das partes em conflito, proibindo-se atos que tenham por objetivo prejudicar o adversário
com o uso da máquina judiciária. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso à Justiça: condicionantes legítimas
e ilegítimas (1. ed. 2012) 2. ed. Rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 129; ROSA,
Alexandre Morais da; LINHARES, José Manuel Aroso. Diálogos com a Law & Economics. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009, p. 81.
308
MANCUSO, op. cit., p. 129.
309
CAPPELLETTI, Mauro (1927-2004); GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Original publicado em inglês em
1978. Trad. Ellen Gracie Nortfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988, pp. 25-26.
310
PATRÍCIO, Miguel Carlos Teixeira. Análise econômica da litigância. Coimbra: Almedina, 2005, p. 63.
311
GAROUPA, Nuno. A justiça enquanto função do Estado. Relações Internacionais, A Reforma do Estado,
Lisboa, n. 37, pp. 15-21, mar. 2013.
96

Com efeito, é necessária a assunção de responsabilidades por parte dos litigantes,


pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, que devem ser incentivadas a reduzirem a
litigiosidade mediante a instituição de mecanismos legais e/ou jurisdicionais (assunto a ser
visto no item 2.3). Vale lembrar, também, a importância do papel dos representantes judiciais,
que são os primeiros “juízes” do processo quando realizam a análise prévia e fazem a triagem
dos casos a serem ajuizados312, como sinalizava Piero Calamandrei na seguinte passagem313:

Há um momento em que o advogado civilista deve encarar a verdade de frente, com


um olhar desapaixonado de juiz. É o momento em que, chamado pelo cliente a
aconselhá-lo sobre a oportunidade de intentar uma ação, tem o dever de examinar
imparcialmente, levando em conta as razões do eventual adversário, se pode ser útil
à justiça a obra de parcialidade que lhe é pedida. Assim, em matéria cível, o
advogado deve ser o juiz instrutor de seus clientes, e sua utilidade social será tanto
maior quanto maior for o número de sentenças de improcedência pronunciadas em
seu escritório.

Em síntese, saem reforçadas as concepções de que os litigantes precisam de limites nas


suas tomadas de decisões para evitar o uso desmesurado do Poder Judiciário, tanto para o
setor privado quanto para o público, pois este não pode ser o garantidor incondicional de
todas as vontades e interesses dos indivíduos, mas também não pode ser o causador de tantos
danos, praticados por ação ou omissão314.
As sanções processuais estão expressas no Código de Processo Civil (tanto no
CPC/1973 quanto no CPC/2015), mas não bastam em si mesmas se não houver uma mudança
comportamental por parte dos litigantes e dos juízes, seja na forma de atuar (item 2.1) ou de
julgar (item 2.2). Joaquim Falcão ilustrou o excesso brasileiro e o desvio do objetivo precípuo
da corte constitucional ao registrar que estavam sendo recebidos 8.000 processos por mês no
Supremo Tribunal Federal no ano de 2016, muitos deles inúteis. Em reação ao abuso
processual, os Ministros passaram a multar lides temerárias, embargos protelatórios, agravos

312
Luciano Timm argumentou que: “[...] os pragmáticos formados pelo mercado e com noções de finanças e
economia, tentarão negociar um acordo que, por definição, seja melhor (mais eficiente) para seu cliente. Se não
houver acordo entre as partes e seus advogados, o que os juízes e árbitros deverão examinar, primeiramente, são
as disposições contratuais. Havia mecanismos e critérios previstos no contrato de reequilíbrio econômico-
financeiro do negócio, como as cláusulas de hardship?”. TIMM, Luciano Benetti. Artigos e ensaios de Direito e
Economia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 36.
313
CALAMANDREI, Piero (1889-1956). Eles, os juízes, vistos por um advogado (1. ed. 1985, trad. da 4. ed.
de Elogio dei Giudici, publicada em 1959) 2. ed. Trad. Eduardo Brandão. São Paulo: Editora WMF Martins
Fontes, 2015, p. 95. Neste mesmo sentido: CORDEIRO, António Menezes. Litigância de má-fé, abuso do
direito de ação e culpa in agendo. (1. ed. 2005) 3. ed. Aum. e atual. à luz do Código de Processo civil de 2013.
Coimbra: Almedina, 2014, pp. 26-27.
314
O Processo Civil permanece como “[...] solução individual de controvérsias trazidas caso a caso perante os
tribunais. E o Estado ocupou todos estes espaços oriundos da esfera privada. Nesse contexto, como estranhar a
‘judicialização’ do mundo da vida?”. TIMM, op. cit., p. 45. Por isso temos de incentivar, cada vez mais, a
autocomposição dos conflitos de forma extrajudicial, além de implementar as medidas que serão indicadas no
item 2.3.
97

inadmissíveis ou infundados315; porém, precisamos ir além com alterações mais profundas na


forma de administrar a justiça (item 2.3).
Apenas para citar um exemplo de mudança, vejamos o exemplo da Alemanha, que
modificou o rito procedimental quando o Judiciário se deparou com o ajuizamento de 2.200
demandas de investidores que receberam informações falsas. Naquele momento, sustentou-se
que poderia haver o colapso no sistema alemão com decisões individualizadas e, por isso, foi
criada uma forma de julgamento por amostragem, sendo selecionados alguns processos que
serviriam de paradigma decisório para todos os demais.316
Em vista disso, revelam-se importantes os estudos acadêmicos e empíricos destinados
a revelar a realidade e apontar possíveis alternativas para a mudança, até mesmo para que os
“gestores da justiça” possam tomar decisões mais seguras. Se a trajetória do futuro do nosso
país depende do que estamos fazendo no presente (subitem 1.3.3), conhecer as fragilidades
comportamentais dos litigantes é o primeiro passo para encontrar o caminho adequado para
alcançarmos as decisões satisfatórias. As partes têm o dever de levar o processo a um
desfecho e, para que sejam dignas de crédito, devem atuar de forma convincente, fidedigna e
em conformidade com as regras processuais317.
No próximo item, daremos seguimento com o segundo passo, revelando aspectos
sobre o comportamento dos juízes.

2.2 Comportamento dos juízes

No primeiro capítulo, verificamos que as peculiaridades e potencialidades do Homo


sapiens ainda estão sendo desveladas, com um distanciamento cada vez maior da noção de
homo economicus. No Direito, por sua vez, não houve o desenvolvimento de uma
metodologia específica sobre o comportamento jurídico, mas os estudantes são ensinados a
pensar de forma analítica e racional com base em um modelo muito similar: o homo
burocraticus de Nicola Picardi318.

315
FALCÃO, Joaquim. O Supremo contra-ataca. In: FALCÃO, Joaquim; ARGUELLES, Diego Werneck;
RECONDO, Felipe. Onze Supremos: o Supremo em 2016. Belo Horizonte: Letramento, Casa do Direito,
Supra, Jota, FGV RIO, 2017, pp. 36-37.
316
SCARPARO, Eduardo Kochenborger. Administração da Justiça entre processos repetitivos e processos
coletivos. In: I Congresso Brasileiro de Administração Pública e Processo, 1, 2016, Porto Alegre. Anais... Porto
Alegre: Edipucrs, 2016. Disponível em: <http://www.eduardoscarparo.com.br /2017/01/13/administracao-da-
justica-entre-processos-repetitivos-e-processos-coletivos/>. Acesso em 21 set. 2018.
317
LUHMANN, Niklas (1927-1998). Legitimação pelo procedimento. Original publicado em alemão em 1969.
Trad. Maria da Conceição Côrte-Real. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1980, pp. 58-59.
318
No capítulo “Introdução ao Code Louis”, Nicola Picardi referiu que Luís XIV editou, juntamente com seu
Conselho, um dos primeiros códigos de processo civil do mundo. Naquela época, o juiz era o bouche du roi por
98

Ou seja, após anos de dedicação acadêmica e da realização de concursos públicos, os


juízes proferem suas decisões com a concepção de que precisam se despir das emoções e
sentimentos, seguindo o pensamento dualista de que a mente estaria separada do corpo. E isso
porque, em geral, eles não são preparados para examinar as suas formas individuais de pensar
e os aparentes preconceitos e vieses319, vez que partem do pressuposto de uma neutralidade
quanto a valores onde o “mundo jurídico” é conceitual, puramente normativo, distante e sem
compromisso com a realidade social320. No entanto, como vimos no subitem 1.1.2, este
modelo está sendo criticado321, pois o juiz não é um autômato e exerce um papel fundamental
na sociedade. Na afirmação de Alain Supiot322:

[...] o mito ocidental de uma sociedade reduzida a uma poeira de indivíduos


racionais que maximizam seu interesse desconhece os dados básicos da
antropologia. A razão humana nunca é um dado imediato da consciência: é o
produto das instituições que permitem a cada homem dar sentido à sua existência,
que lhe reconhecem um lugar na sociedade e permitem-lhe nela expressar seu
talento próprio.

estar impedido de interpretar, competência exclusiva do rei. Com a Revolução Francesa, tornou-se célebre a
expressão bouche de la loi, sendo que a competência interpretativa passou a ser exclusividade do legislador.
PICARDI, Nicola. Jurisdição e processo. Org. e rev. téc. trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Rio de
Janeiro: Forense, 2008, Capítulo III. Tercio Sampaio traçou as diferenças de interpretação no pensamento de
Friedrich Carl von Savigny (1779-1861): “Savigny, numa fase de seu pensamento anterior a 1814, afirmava que
interpretar era mostrar aquilo que a lei diz. A alusão ao verbo dizer nos faz ver que Savigny estava preocupado
com o significado textual da lei. A questão, ainda meramente técnica, era, então, como determinar o sentido
expresso nas normas. Daí a elaboração de quatro técnicas: a interpretação gramatical, que procurava o sentido
vocabular da lei, a interpretação lógica, que visava o seu sentido proposicional, a sistemática, que buscava o
sentido global ou estrutural, e a histórica, que tentava atingir o sentido genético. Após 1814, percebe-se na obra
de Savigny que a questão toma outro rumo e que o problema da constituição de um saber científico do direito
enquanto saber hermenêutico se esboça.”. FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do
Direito: técnica, decisão, dominação. (1. ed. 1987) 9. ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 221 (grifos originais).
319
MERRYMAN, John Henry. The Civil Law tradition: an introduction to the Legal Systems of Western
Europe and Latin America. California, Stanford: Stanford University Press, 1969, p. 38.
320
SILVA, Ovídio Araújo Baptista da (1929-2009). Jurisdição e execução na tradição romano-canônica. 2.
ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 156. Ovídio Baptista também afirmou que “[...] a influência
das filosofias racionalistas dos séculos XVII e XVIII sobre o direito, e especialmente sobre o processo civil [...],
foi mais notável ainda por haver determinado duas conseqüências decisivas e inteiramente dominantes na ciência
moderna: (a) o confinamento dos juristas no ‘mundo jurídico’, um mundo conceitual puro, criado pelos próprios
juristas, que os eliminou do mundo social, fazendo com que o direito se distanciasse, cada vez mais, da
cambiante realidade histórica que lhe cabia regular; (b) a separação entre moral e direito, determinada pela
filosofia kantiana, assegurou e fortaleceu a alienação dos juristas, com relação aos problemas sociais e políticos
de seu tempo, e contribuiu para mantê-los na servil condição de executores da lei do Estado.”. Ibidem, p. 155
(ortografia original).
321
A crítica ao pensamento dualista pode ser encontrada na obra de William James, posteriormente ampliada por
António Damásio. Porém, esta mudança de paradigma é muito recente, já que os estudos mais avançados
começaram a ser divulgados a partir dos anos 90 do Século XX nos Estados Unidos e Europa. Aqui no Brasil, a
literatura ainda é introdutória e está mais restrita à atividade hermenêutica dos juristas, em que pese a crítica, no
nosso entender, também se aplique a qualquer ser humano: litigantes, advogados, empresários, trabalhadores,
etc.
322
SUPIOT, Alain. Homo juridicus: ensaio sobre a função antropológica do Direito. Original publicado em
francês em 2005. Trad. Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2007, pp.
193-194.
99

Os seres humanos divergem por natureza e por isso são necessárias as convenções
sociais como uma forma de criar uma ordem e evitar o caos323. As mudanças de opinião
ocorrem a todo o momento, sendo muito difícil traçar algo estanque no tempo e no espaço. Há
o lado positivo, porque sempre estaremos nos movimentando na procura de mudanças
evolutivas; mas também há o lado negativo, já que a discórdia excessiva gera conflitos que
podem desorganizar completamente uma sociedade.
No caso do juiz, a pluralidade de normas processuais e de ritos diferenciados favorece
a possibilidade de soluções diversificadas, como também aumenta a taxa de
discricionariedade das decisões. Desta forma, segundo Nicola Picardi, tutelas antecipatórias
ou de cognição sumária deveriam preponderar sobre tutelas de cognição plena e exauriente 324,
por terem procedimentos mais céleres.
Em virtude da sua posição social, o juiz detém parcela de poder que pode ser
considerado de um duplo ponto de vista: (i) como função, influenciando o comportamento de
outros indivíduos quando decide uma controvérsia; (ii) como estrutura ou instituição, poder
atribuído a um complexo de órgãos na chamada administração da justiça, de forma a
organizar a sociedade por meio do serviço público judicial, resumido na fórmula “Poder
Judiciário”.325
Ao lado da obrigação de fundamentação das decisões 326 e da responsabilidade
processual327, os juízes possuem deveres funcionais para desenvolver suas atividades e
entregar o produto do seu trabalho de forma adequada. Estão sujeitos ao controle interno, pois
a Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Lei Complementar Federal nº 35/1979) prevê que
as Justiças da União, dos Estados e do Distrito Federal podem estabelecer órgãos com funções

323
E isso porque: “[...] não há dois cérebros que sejam iguais (nem sequer os de gêmeos idênticos), porque cada
cérebro constrói o mundo de maneira ligeiramente distinta dos demais cérebros, não há uma interpretação
definitiva do que expressa a ‘norma’, senão simplesmente uma interpretação dentro de nossas cabeças (uma
construção pessoal), interpretação que se desencadeia através dos elementos externos que melhor estamos
preparados para registrar. Depois, o problema que tem que afrontar o cérebro aqui é que os sinais procedentes do
mundo (em nosso caso, da norma) não costumam representar uma mensagem codificada, senão que são
potencialmente ambíguos, são dependentes do contexto e não vem necessariamente acompanhados de juízos
prévios sobre o seu significado.”. FERNANDEZ, Atahualpa; FERNANDEZ, Marly. Neuroética, direito e
neurociência. Curitiba: Juruá, 2008, p. 177.
324
PICARDI, Nicola. Jurisdição e processo. Org. e rev. téc. trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Rio de
Janeiro: Forense, 2008, p. 4.
325
Ibidem, pp. 12 e 24.
326
O art. 489 do CPC/2015 ampliou o dever de fundamentação das decisões interlocutórias, sentenças e
acórdãos. Adicionalmente, o art. 20 da LINDB, acrescentado pela Lei Federal nº 13.655/2018, agregou que a
motivação deverá considerar as consequências práticas e demonstrar a necessidade e adequação das medidas.
327
Art. 133 do CPC/1973, com poucas alterações no art. 143 do CPC/2015.
100

disciplinares e de correição, mediante legislação própria328-329. Mas também, submetem-se ao


controle externo exercido pelo Conselho Nacional de Justiça, que possui competência para
controlar o cumprimento dos deveres decorrentes do exercício da função jurisdicional330.
O comportamento dos juízes interfere ativamente no acesso a justiça, pois existem
diversos institutos processuais referendados no CPC/2015, que podem dar uma maior
efetividade, como o julgamento antecipado (art. 355) ou parcial de mérito (art. 356), a
improcedência liminar (art. 332), os incentivos à solução consensual dos conflitos (art. 3º, §
3º), dentre outros. Para que estas ferramentas funcionem com maior efetividade para
proporcionar o descongestionamento do Judiciário, especialmente nos casos considerados
mais difíceis, precisamos de parâmetros decisórios mais estáveis e que sejam hábeis a induzir
condutas, assunto que será ampliado no subitem 2.3.2.
Diante destas considerações iniciais, veremos, no presente capítulo, que os julgadores
são seres humanos e que, por isso, ser-lhe-á útil entender como o organismo funciona, com
vistas a encontrar a decisão judicial satisfatória como resultado do seu trabalho. Assim, este
item será subdividido em três partes: a tomada de decisão judicial; casos fáceis: ancoragem na
certeza; e casos difíceis: mitigação da incerteza.

2.2.1 A tomada de decisão judicial

O juiz possui um conhecimento que não é acessível à generalidade das pessoas. Além
de abrir tantas “janelas de memória”331 quantas forem necessárias para a solução de um caso
concreto, sempre está em busca de novas tendências, doutrinas e jurisprudências, o que
implica em uma maior quantidade e qualidade de estudos para o exercício das suas atividades.

328
Art. 127. Nas Justiças da União, os Estados e do Distrito Federal e dos Territórios, poderão existir outros
órgãos com funções disciplinares e de correição, nos termos da lei, ressalvadas as competências dos previstos
nesta.
329
Embora esta dissertação esteja focada preponderantemente na atuação cível, recente correição parcial ocorrida
no Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região exemplifica a identificação e a correção de comportamento
inadequado de magistrada. Nos autos do Processo nº 0002705-08.2018.5.04.0000/RS, o Desembargador Marçal
Henri dos Santos Figueiredo reconheceu a prática de atos tumultuários, em 03/9/2018, visto que, após a análise
de diversos fatos comprovados documentalmente, restou evidenciado que os atos de adiamentos e cancelamentos
de audiências pautadas, sem respaldo fático ou jurídico, caracterizaram ausência injustificada da juíza e prejuízo
ao bom andamento processual com deslocamentos inócuos de partes e/ou advogados e retrabalho da unidade
judiciária. Conforme decisão, o Corregedor determinou à magistrada que se abstivesse de adiar/cancelar
audiências ou de realizá-las de forma remota, sem a sua presença. Disponível em: <http://www.trt4.jus.br
/consulta-api/rest/download/complemento/AUe1zagGr3P7Vv0bnPwLcb8hly4cqwRhFN 3BwiMkQ4Q>. Acesso
em 16 set. 2018.
330
Art. 92, I-A e art. 103-B, incluídos na CRFB/88 pela Emenda Constitucional nº 45/2004.
331
GARDNER, Howard et al. Inteligências múltiplas ao redor do mundo. Original publicado em inglês em
2009. Trad. Roberto Cataldo Costa e Ronaldo Cataldo Costa. Rev. Tec. Rogério de Castro Oliveira. Porto
Alegre: Artmed, 2010, pp. 325-327.
101

Destarte, o conjunto juízes forma o “acervo de capital humano”332 do Poder Judiciário.


Como regra geral no Brasil, que segue a tradição da Civil Law333 de forma
preponderante, os juízes não são eleitos pelo voto popular334, mas são os representantes
legítimos dos interesses da sociedade porque ingressam mediante concurso público no
primeiro grau de jurisdição, são promovidos por mérito ou antiguidade e possuem
prerrogativas constitucionais próprias, como inamovibilidade, vitaliciedade e irredutibilidade
de vencimentos335. Em que pese a escolha guarde contornos políticos no Supremo Tribunal
Federal, ainda assim deve obedecer aos requisitos constitucionais e, a partir da nomeação e
posse, o magistrado desempenha (ou deveria desempenhar) função com contornos técnicos336,
sem a influência de ideologias político-partidárias.
John Henry Merryman (1920-2015) descreveu o juiz do mundo do Civil Law da
seguinte forma337: embora existissem algumas variações entre os países deste sistema, em
regra geral, a carreira judicial era uma das alternativas aos alunos de Direito que precisavam
se submeter a concurso público. Se fossem bem-sucedidos, iniciariam como juízes de
primeira instância e seriam promovidos na hierarquia dos tribunais em virtude da alternância
de critérios de tempo e merecimento. Concluiu dizendo que o serviço judicial era uma carreira
burocrática; o juiz, um servidor público; e a função judicial, estreita, mecânica e não

332
MANUELLI, Rodolfo E.; SESHADRI, Ananth. Human capital and the wealth of nations. American
Economic Review, Pittsburgh, v. 104, n. 9, pp. 2736-2762, 2014.
333
Sobre a Civil Law: “Esta família agrupa os países nos quais a ciência do direito se formou sobre a base do
direito romano. As regras de direito são concebidas nestes países como sendo regras de conduta, estreitamente
ligadas a preocupações de justiça e de moral. Determinar quais devem ser estas regras é a tarefa essencial da
ciência do direito; absorvida por esta tarefa, a ‘doutrina’ pouco se interessa pela aplicação do direito que é
assunto para os práticos do direito e da administração. A partir do século XIX, um papel importante foi atribuído,
na família romano-germânica, à lei; os diversos países pertencentes a esta família dotaram-se de ‘códigos’.”.
DAVID, René (1906-1990). Os grandes sistemas do direito contemporâneo. Original publicado em francês
em 1964. Trad. Hermínio A. Carvalho. (1. ed. 1986) 4. ed., São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 23.
334
Diferentemente do sistema Common Law. Merryman afirmou que, nos Estados Unidos, os juízes são
indicados ou eleitos com base em uma variedade de fatores, incluindo o sucesso na carreira profissional, a
reputação entre os advogados e a influência política. A indicação ou a eleição resulta do sucesso profissional na
advocacia pública ou privada, mas ocorre relativamente tarde na vida, trazendo respeito e prestígio ao escolhido.
MERRYMAN, John Henry. The Civil Law tradition: an introduction to the Legal Systems of Western Europe
and Latin America. California, Stanford: Stanford University Press, 1969, p. 35.
335
Ressalvadas as reservas constitucionais de vagas nos tribunais, cuja escolha também não é realizada por voto
popular.
336
Ovídio Baptista criticou o sistema universitário brasileiro: “O Direito, tanto na Universidade quanto na
prática, continua sendo uma ciência demonstrativa, não uma ciência da compreensão, construída dialeticamente.
A retórica, enquanto ciência da argumentação forense, ainda não teve seu reingresso autorizado na Universidade
brasileira. O ensino do Direito, em nosso país, tenta normatizar os fatos dando-lhes o sentido de uma norma,
mesmo que o processo tenha como objeto a lide, que é um pedaço da história humana. Nossa metodologia
universitária cuida dessa parcela da história como se estivesse a tratar de um problema geométrico, como
preconizara Savigny. O estudante não tem acesso aos ‘fatos’, apenas às regras.”. SILVA, Ovídio Baptista da.
Processo e ideologia: o paradigma racionalista. (1. ed. 2004) 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, pp. 36-37.
337
MERRYMAN, op. cit., p. 36.
102

criativa338.
De outro lado, José Isaac Pilati, ao comparar o modelo dos pretores romanos com a
moderna jurisdição, destacou a carência de dois atributos: (i) o poder do magistrado era
decorrente da lei de criação do cargo e a eleição era feita diretamente pelo povo e, na
atualidade, é um servidor concursado do Estado; e (ii) o magistrado e as partes, como
cidadãos romanos, possuíam uma condição política e atuavam como condôminos do
patrimônio público e dos interesses coletivos, não havendo, hoje, estímulo institucional para
pensar desta maneira.339
Para Pilati, no sistema contemporâneo, com o Estado representativo e o modelo de
justiça das leis, houve a estatização do coletivo e foi reduzido o espaço político dos cidadãos
por meio de abstrações340. De sua vez, a jurisdição passou a ser formatada para enfrentar todo
e qualquer conflito de forma fragmentária, individual, mesmo no nosso modelo atual de ações
coletivas (em que a liquidação e execução também são individualizadas), o que propicia o
aumento de demandas e, consequentemente, as restrições de recursos financeiros, humanos e
informacionais para a formação de juízos pelos magistrados.
Sem embargo, estudos mais recentes341 vêm revelando que a racionalidade dos juízes é
influenciada por fatores internos ou externos, como as heurísticas e as complexidades das
relações sociais, que levam à tomada de decisões mais sentimentais ou enviesadas, muitas
vezes desprovidas de um exame mais acurado das consequências (subitens 1.2.2 e 1.2.3).
Segundo Cláudia Cristina Cristofani342:

São ilimitadas as condições passíveis de interferir no grau de precisão da decisão

338
MERRYMAN, John Henry. The Civil Law tradition: an introduction to the Legal Systems of Western
Europe and Latin America. California, Stanford: Stanford University Press, 1969, p. 39.
339
PILATI, José Isaac. Lições da iurisdictio romana para os dias atuais: fundamentos de uma teoria para os
conflitos complexos. Interpretatio Prudentium: direito romano e tradição romanista em revista. Lisboa, Ano 1,
n. 2, pp. 169-176, 2016, p. 173.
340
Ibidem.
341
Além das obras referidas na nota de rodapé 75, acrescentamos: DANZIGER, Shai; LEVAV, Jonathan;
AVNAIM-PESSO, Liora. Extraneous factors in judicial decisions. Proceedings of the national Academy of
Sciences of the United States of America, Washington, v. 108, n. 17, pp. 6899-6892, 2011; GLÖCKNER,
Andreas. The irrational hungry judge effect revisited: simulations reveal that the magnitude of the effect is
overestimated. Judgment and decision making, Pennsylvania, v. 11, n. 6, pp. 601-610, nov. 2016; TABAK,
Benjamin Miranda; AGUIAR, Julio Cesar; NARDI, Ricardo Perin. O viés confirmatório no argumento
probatório e sua análise através da inferência para a melhor explicação: o afastamento do decisionismo no
processo penal. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte,
n. 70, pp. 177-196, jan./jun. 2017; LOPES, Felipe de Mendonça. Television and judicial behavior: lessons from
the Brazilian Supreme Court. Economic Analysis Law Review - EALR, Brasília, v. 9, n. 01, pp. 41-71,
jan./abr. 2018.
342
CRISTOFANI, Cláudia Cristina. Aspectos econômicos da precisão da decisão judicial. 2015. 215 f.
Dissertação (Mestrado Acadêmico Ciências Jurídico-Econômicas) - Faculdade de Direito da Universidade de
Lisboa, Lisboa, 2015, p. 25.
103

judicial – como tendência ou viés do julgador (preconceito, paternalismo e


ideologia), limitações cognitivas (heurísticas e falácias cognitivas), complexidade
técnica da matéria em questão, excesso de trabalho, limites na capacidade
administrativa dos órgãos judiciais, desigualdades entre as partes, especialização e
formação do julgador, acesso à informação, limites cognitivos e tecnológicos para o
processamento de informações volumosas ou complexas etc.

Ainda, no mundo atual, de acordo com Luiz Roberto Barroso, a concretização das
normas jurídicas, especialmente as constitucionais, deve considerar a influência recíproca
entre direito e política, pois esta pode ser “[...] qualquer influência extrajurídica capaz de
afetar o resultado de um julgamento”. O intérprete, em diversos casos, não poderá se basear
somente em elementos de pura razão e objetividade, como também não poderá recair apenas
em razões discricionárias ou subjetivas, porque existe um espaço entre estes dois extremos,
“[...] em que a vontade é exercida dentro de parâmetros de razoabilidade e legitimidade, que
podem ser controlados pela comunidade jurídica e pela sociedade”.343
Quando são ajuizadas as demandas e interpostos os recursos de forma adequada, não
há opção para os juízes e tribunais, pois terão que se pronunciar sobre as matérias suscitadas
(ressalvadas as exceções legais). Porém, os comandos normativos vagos e o aumento da
quantidade de objetivos visados no texto constitucional aumentaram as chances de decisões
com um viés mais político, em razão de existir uma indeterminação legislativa, tanto na
Constituição quanto no Direito. Fernando Leal referiu que344:

Não há, em outras palavras, mecanismos seguros o suficiente para identificar em


abstrato (i) quais são os estados de coisas efetivamente visados pelas principais
normas da Constituição, (ii) quais são as medidas necessárias para promover certos
princípios constitucionais, (iii) como resolver as colisões entre objetivos
constitucionais e (iv) quais são as margens legítimas de atuação dos Poderes
Executivo, Legislativo e Judiciário no que se refere à promoção e tutela desses
objetivos. Por conseguinte, se não é possível resolver essas questões antes da
ocorrência de casos concretos, as dificuldades anteriormente apontadas acabam por
se tornar preliminares permanentes em qualquer contexto de decisão constitucional.

Então, os elementos comportamentais influenciam na forma como os juízes decidem,


já que, além da racionalidade jurídica, há a influência das emoções, sentimentos e outros
fatores biológicos, porque o “[...] raciocínio é tanto uma atividade da mente quanto um

343
BARROSO, Luís Roberto. Constituição, democracia e supremacia judicial: direito e política no Brasil
Contemporâneo. Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro, ano 4, n. 16, pp. 03-42, out./dez. 2009., p. 3.
344
LEAL, Fernando. Todos os casos jurídicos são difíceis? Sobre as relações entre efetividade, estabilidade e
teorias da decisão constitucional. Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro, ano 4, n. 16, pp. 87-116,
out./dez. 2009, pp. 94-95.
104

produto desta atividade”345. Chaïm Perelman acrescentou que346:

[...] os raciocínios jurídicos são acompanhados por incessantes controvérsias, e isto


tanto entre os mais eminentes juristas quanto entre os juízes que atuam nos mais
prestigiosos tribunais. Tais desacordos, tanto na doutrina quanto na jurisprudência,
obrigam, o mais das vezes, depois de eliminadas as soluções despropositadas, a
impor uma solução mediante autoridade, trata-se da autoridade da maioria ou
daquela das instâncias superiores [...]. É nisto que o raciocínio jurídico se distingue
do raciocínio que caracteriza as ciências, especialmente as ciências dedutivas – nas
quais é mais fácil chegar a um acordo sobre as técnicas de cálculo e de medição –, e
daquele que encontramos em filosofia e nas ciências humanas, nas quais, na falta de
um acordo e na ausência de um juiz capaz de encerrar os debates com sua sentença,
cada um permanece nas suas posições. Por ser quase sempre controvertido, o
raciocínio jurídico, ao contrário do raciocínio dedutivo puramente formal, só muito
raramente poderá ser considerado correto ou incorreto, de um modo, por assim
dizer, impessoal.

Juarez Freitas utilizou o sistema de duplo processo decisório347 de Daniel Kahneman


(subitem 1.2.3.1) para apontar as limitações do raciocínio jurídico e argumentar que os
intérpretes são os responsáveis pela tessitura do significado do sistema normativo e por isso
precisam ser consideradas as descobertas científicas sobre o funcionamento do cérebro
(subitem 1.1.2). Na interpretação jurídica ocorrem distorções cognitivas porque, na tomada de
decisão, “[...] participam regiões ancestrais que tanto podem auxiliar como comprometer a
congruência, fomentando a aversão à perda e outros enviesamentos, que colocam em cheque o
julgamento racional”348.

345
PERELMAN, Chaïm (1912-1984). Lógica jurídica: nova retórica. Original publicado em francês em 1979.
(1. ed. brasileira 1998) 2. ed. Trad. Vergínia K. Pupi. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 01.
346
Ibidem, p. 8 (grifos originais).
347
Assim descritos: (i) o sistema automático economiza energia, “[...] mas cobra um preço alto ao tropeçar em
questões capitais que envolvem o exercício da lógica e do discernimento sobre o que realmente proporciona o
bem-estar intertemporal”; além disso, simplifica por se satisfazer com respostas fáceis para “não enfrentar o
penoso trabalho requerido pela dúvida ou para não questionar as crenças prévias”; e (ii) o sistema reflexivo é
mais ponderado, mas “quando debilitado ou exaurido, apresenta-se vulnerável e libera espaço para o domínio
opressivo dos estereótipos, juízos superficiais e reducionismos”, pois, por questões estritamente fisiológicas,
pode não funcionar por perda do autocontrole, havendo prejuízos na qualidade dos juízos. FREITAS, Juarez. A
hermenêutica jurídica e a ciência do cérebro: como lidar com os automatismos mentais. Revista da AJURIS,
Porto Alegre, v. 40, n. 130, pp. 223-244, jun. 2013, pp. 228-229. Sobre os vieses de cognição e a atividade
jurisdicional: NUNES et al., Desconfiando da imparcialidade dos sujeitos processuais: um estudo sobre os
vieses cognitivos, a mitigação de seus efeitos e o debiasing. Salvador: Editora Juspodivm, 2018, capítulo 3.
348
FREITAS, 2013, op. cit., p. 238. Ainda, Eduardo Costa aduziu que: “Noutras palavras: embora a ideia de um
boundedly rational judge seja um modelo pendente de testes de falseabilidade, o simples risco de que esse
modelo seja verídico justifica a reforma cautelar dos sistemas brasileiros positivos de direito processual, a fim de
que prevejam procedimentos técnicos de isolamento e desenviesamento até então ignorados. Afinal, a
imparcialidade judicial é o núcleo duro do devido processo legal e a nota característica essencial da própria
noção de jurisdição, motivo pelo qual não se pode tolerar que os riscos potenciais de quebras inconscientes de
imparcialidade sejam institucionalmente maximizados.”. COSTA, Eduardo José da Fonseca. Levando a
imparcialidade a sério: proposta de um modelo interseccional entre direito processual, economia e psicologia.
Salvador: Editora Juspodivm, 2018, p. 115.
105

Neste aspecto, o conhecimento interdisciplinar revela a sua importância 349 porque não
há como anular a personalidade e as predisposições dos indivíduos, mas apenas mitigar as
suas consequências com a ampliação de cautelas para “[...] não ceder à tirania dos próprios
vieses, tampouco à dos vieses alheios, governados pelo impulsivismo”350. As decisões
judiciais não podem ser obtidas a partir de preconceitos dos julgadores, mas devem ser
fundamentadas em pré-conceitos, com argumentos que estão sujeitos a uma revisão
permanente351.
Desta forma, quando pretendemos convencer alguém a mudar de opinião, temos que
nos adaptar ao esquema de pensamento do outro para tentar encontrar algo em comum 352.
Com isso, podemos nos convencer da razoabilidade dos nossos argumentos, mas também
influenciar na decisão a ser tomada pelos demais. Porém, se houver modificação no nosso
entorno social, também estaremos sujeitos às mudanças de opinião dos outros, em um
movimento de circularidade adaptativa dos nossos próprios condicionamentos.
Outra limitação que pode ser mitigada pelos juízes é a assimetria informativa, fator
que influencia diretamente as tomadas de decisões porque, em certos casos, os custos do
processamento de informações são tão grandes que tornam a intuição um método mais
racional do que o raciocínio lógico passo-a-passo353. Os tribunais gastam uma grande
quantidade de recursos processando dados fidedignos e qualificados (custos diretos), mas isso
não elimina a margem de erro e de demora dos julgamentos (custos indiretos), que podem ser
causados tanto pela falta quanto pelo excesso de informações lançadas nos processos, tendo
em vista que o acesso aos dados não ocorre de forma igualitária.354
Os custos econômicos podem não ser conscientemente dimensionados ou
considerados pelos integrantes da relação processual, inclusive pelos juízes, a quem compete

349
Conforme Luciano Timm: “Quando o jurista se aproveita de outros ramos da ciência social que permitem
estudar o comportamento humano e suas motivações, percebe que as decisões judiciais (como outros ‘fenômenos
jurídicos’ tais como as leis, os costumes) são importantes mecanismos de incentivos comportamentais. Seres
humanos distinguem-se (supostamente) por sua capacidade de agir racionalmente a partir de dados normativos.
A ele, sempre será facultado descumprir a norma. Por isso que do fetichismo legal e burocrático brasileiro não
resulta nem eficiência nem eficácia social, mas muitas vezes ‘burla’, ‘trampa’ e algumas vezes corrupção.”.
TIMM, Luciano Benetti. Artigos e ensaios de Direito e Economia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 93.
350
FREITAS, Juarez. A hermenêutica jurídica e a ciência do cérebro: como lidar com os automatismos mentais.
Revista da AJURIS, Porto Alegre, v. 40, n. 130, pp. 223-244, jun.2013, p. 243.
351
LUHMANN, Niklas (1927-1998). Legitimação pelo procedimento. Original publicado em alemão em 1969.
Trad. Maria da Conceição Côrte-Real. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1980, p. 58.
352
FENOLL, Jordi Nieva. Proceso judicial y neurociencia: una revisión conceptual del derecho procesal. In:
TARUFFO, Michele; FENOLL, Jordi Nieva (dirs.). Neurociencia y processo judicial. Madrid: Marcial Pons,
2013, pp. 170-184, p. 175 (citação).
353
POSNER, Richard Allen. How judges think? Cambrigde, Massachusetts: Harvard University Press, 2010, p.
37.
354
Mais informações sobre a influência dos custos na obtenção de informação: PATRÍCIO, Miguel Carlos
Teixeira. Análise econômica da litigância. Coimbra: Almedina, 2005, pp. 56-62.
106

a direção do processo, balizando o conflito. As partes desembolsam as custas processuais;


mas a maior parcela das despesas é suportada pela sociedade por meio de pagamento de
impostos, até para que seja garantido o direito de acesso aos hipossuficientes. Neste sentido,
Perelman355 afirmou que todos devem arcar com suas responsabilidades porque o seu
comprometimento é inevitável.356
Em suma, atualmente estamos indo em direção a uma concepção de que “[...] o
processo de realização do direito por parte do juiz implica, em última análise, uma tarefa que
pode considerar-se propriamente construtiva e emocional, pessoal e criativa em certo sentido,
embora não como absolutamente livre ou desprovida de vínculos para o julgador”357.
Por isso, vemos a necessidade de serem identificados e segregados os casos fáceis, em
que é possível a ancoragem na certeza daquilo que já existe e que possibilita decisões mais
automáticas (sistema de duplo processo) ou rápidas e frugais (sistema de simples processo),
identificadas no subitem 1.2.3.

2.2.2 Casos fáceis: ancoragem na certeza

A função típica do Poder Judiciário é resolver conflitos com a aplicação da


Constituição e das leis produzidas pelos legislativos. Porém, como existem diversos textos
que são abertos ou, mesmo sendo fechados, que demandam esclarecimentos interpretativos
por remanescer dúvidas acerca da sua extensão, é admissível a completude das regras legais
com normas jurídicas.

355
PERELMAN, Chaïm (1912-1984). Lógica jurídica: nova retórica. Original publicado em francês em 1979.
(1. ed. brasileira 1998). 2. ed. Trad. Vergínia K. Pupi. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 9.
356
José Casalta Nabais salientou a importância dos deveres fundamentais e do exame acurado dos custos dos
direitos, que são a face oculta dos direitos fundamentais brasileiros, para termos liberdade com responsabilidade.
E afirmou: “Os deveres ou custos dos direitos que outra coisa não são senão a responsabilidade comunitária que
os indivíduos assumem ao integrar uma comunidade organizada, mormente uma comunidade organizada no
estado (moderno). O que faz dos indivíduos, verdadeiras pessoas, ou seja, membros ao mesmo tempo livres e
responsáveis da sua comunidade.”. NABAIS, José Casalta. A face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e
os custos dos direitos. Revista Direito Mackenzie, São Paulo, ano 3, n. 2, pp. 9-30, 2002 , p. 28. No Brasil,
Michele Alcântara afirmou que todo direito humano e todo direito fundamental correspondem a um dever
humano e a um dever fundamental. E complementou: “Os deveres podem nascer dos direitos, podem ser
restritivos de direitos, podem ser a conversão dos direitos e podem ser independentes dos direitos, mas sempre
são autônomos, porque possuem valores e interesses próprios. Apesar de autônomos, os deveres fundamentais
podem encontrar correspondência aos direitos fundamentais em todas as dimensões.”. ALCÂNTARA, Michele
Alencar da Cruz. A face oculta dos direitos humanos: os deveres fundamentais. In: XIV Congresso Nacional do
Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-graduação em Direito (CONPEDI), 14, 2005, Fortaleza. Anais...
Fortaleza: Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-graduação em Direito, 2005. Disponível em:
<http://www.publicadireito.com.br/conpedi/anais_ fortaleza2005.html>. Acesso em 04 out. 2018.
357
FERNANDEZ, Atahualpa; FERNANDEZ, Marly. Neuroética, direito e neurociência. Curitiba: Juruá, 2008,
p. 170. Ayres Britto, também, argumentou que é imperiosa a mudança de mentalidade dos juristas, que devem
considerar os aspectos humanos nos seus processos decisórios: BRITTO, Carlos Ayres. O humanismo como
categoria constitucional. (1. ed. 2007) 3. reimp. Belo Horizonte: Fórum, 2016, pp. 55-58.
107

Daí se revela a importância dos juízos colegiados, estabelecidos por meio de


uniformizações de jurisprudências, súmulas ou de diretrizes institucionais (assunto a ser
tratado no subitem 2.3.2), dando-se coesão às decisões e evitando que casos iguais sejam
decididos de forma diversa, como podemos evidenciar na crítica de Miguel Reale358:

A jurisprudência é dessas realidades jurídicas que, de certa maneira, surpreendem o


homem do povo. O vulgo não compreende e nem pode admitir que os tribunais, num
dia julguem de uma forma e, pouco depois ou até mesmo num só dia, cheguem a
conclusões diversas, em virtude das opiniões divergentes dos magistrados que os
compõem.

Com efeito, em um primeiro momento, pode parecer que todos os casos sejam difíceis,
inexistindo os que sejam de fácil resolução. No entanto, admitir que isso seja possível na
prática dos fóruns onde tramitam milhares de processos, é criar um discrímen temporal
desnecessário àqueles casos em que, por uma simples triagem na distribuição359, poderiam ser
identificados como de baixa complexidade em razão de já existirem normas jurídicas
estabilizadas e que serviriam de ancoragem à solução rápida e adequada (desde que sejam
testadas as âncoras com a hipótese que poderia, eventualmente, contrariar o fundamento). E
isso porque, fornecer uma resposta única a situações semelhantes e que veiculam a mesma
pretensão, demonstra que se pode confiar no Poder Judiciário.
Nas situações em que não estão em jogo direitos fundamentais ou procedimentos
democráticos, Barroso afirmou que as escolhas feitas pelo Legislador e Executivo deveriam
ser aceitas pelos juízes e tribunais, pois teriam de se abster de sobrepor a sua própria
valoração política, já que “[...] o poder emana do povo, não dos juízes”360.
Nicola Picardi, embora tenha salientado que a eliminação da discricionariedade pode
gerar abusos ou arbítrios, atribuiu um grau diferenciado a ela conforme a classificação em
casos menos ou mais complexos, pois a própria função jurisdicional está sujeita a limites e
variações no tempo e no espaço361:

Ainda que comportem sempre um elemento de reflexão, ponderação e valoração, na


maior parte dos casos (habitualmente, os menos complexos), o juiz não exerce, de

358
REALE, Miguel (1910-2006). Lições preliminares de Direito. (1. ed. 1973) 27. ed. São Paulo: Saraiva,
2002, p. 171 (ortografia original).
359
Podendo ser analisadas outras alternativas que possibilitarão uma melhor administração da justiça, como a
sugerida por: NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Eficiência processual: algumas
questões. Revista de Processo – REPRO, São Paulo, v. 169, ano 34, pp. 116-140, mar. 2009, p. 131.
360
BARROSO, Luís Roberto. Constituição, democracia e supremacia judicial: direito e política no Brasil
Contemporâneo. Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro, ano 4, n. 16, pp. 03-42, out./dez. 2009, p. 16
(grifo original).
361
PICARDI, Nicola. Jurisdição e processo. Org. e rev. téc. trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Rio de
Janeiro: Forense, 2008, pp. 16-17.
108

fato, poderes discricionários, visto que a solução do caso é predeterminada de


maneira unívoca com base em uma série de “vínculos”: normas preestabelecidas,
cânones interpretativos, precedentes, regras de procedimento, etc. Não existe aqui
espaço para opiniões razoáveis contrárias; existe uma única solução legítima, que o
juiz deve acolher, sem margens de escolha.
Ao contrário, em uma minoria de casos (habitualmente os mais complexos) abrem-
se ao juiz espaços de ação no seio dos quais deve escolher entre uma das possíveis
alternativas de juízo – cada uma das quais legítima – sem que o conteúdo mesmo da
decisão seja vinculado e assim predeterminado. Nesse sentido, e nesses limites,
entende-se que o juiz seja depositário de um poder discricionário e, por
consequência, termine por “criar” a regula juris no caso concreto.

A priori, os casos fáceis ocorrem quando há um baixo grau de controvérsia em relação


às matérias consignadas, sendo que a discricionariedade362 e a racionalidade dos julgadores
poderiam ficar limitadas às normas já estabelecidas, pois as possibilidades legítimas de
solução dos processos são finitas.
Há casos, também, em que apenas um resultado leva à tomada de decisão, sendo
admissível o raciocínio silogístico de subsunção para que, após o exercício lógico-dedutivo,
seja revelada a única solução correta, visto que inexiste outra resposta normativa à idêntica
situação fática. Nestas situações, as normas podem ser extraídas do pensamento automático e
associativo (subitem 1.2.3.1) ou da “caixa de ferramentas” que contém heurísticas rápidas e
frugais (subitem 1.2.3.2)363, possibilitando que sejam interrompidas as buscas por soluções e
sejam lançadas decisões minimalistas, embora deva ser resguardada a fundamentação, ainda
que sucinta.
Como estamos em um momento histórico de indagações sobre os elementos que
compõem os juízos humanos, coloca-se em dúvida a manutenção do modelo ideal de
neutralidade emocional e objetividade do intérprete364. Em vista disso, até mesmo nos casos
em que seja possível a mera subsunção, poderia haver um conflito na tomada de decisão em

362
Para aprofundamento do conceito: GUERRA, Sérgio. Discricionariedade, regulação e reflexividade: uma
nova teoria sobre as escolhas administrativas. Prefácio de Tércio Sampaio Ferra Junior. 4. ed. Rev. e atual. Belo
Horizonte: Fórum, 2017.
363
Adrian Vermeule sugere que os juízes deveriam convergir para a estratégia simples chamada take the best e
parar a busca interpretativa quando o sentido dos textos legais forem claros e coerentes. VERMEULE, Adrian.
Judging under Uncertainty. Cambridge: Harvard University Press, 2006, p. 181.
364
A noção de racionalidade habitual na ciência jurídica está sendo objeto de revisão porque está fundada na
objetividade, neutralidade e racionalidade do operador do direito, algo que vem sendo questionado por cientistas
cognitivos, filósofos e neurocientistas. “Um dos ‘fetiches’ mais comuns da ciência jurídica atual, herdado da
concepção tradicional do método jurídico que busca resguardar os valores de ordem, verdade e segurança
jurídica, é o de assegurar que os juízes devem limitar-se a aplicar aos casos individuais as normas gerais ditadas
pelo legislador, segundo um processo de dedução formal lógico-dedutivo e subsuntivo. Trata-se de uma
operação meramente descritiva, cognoscitiva de uma norma previamente estabelecida e ‘reprodutiva’ da vontade
do legislador (a quem cabe a exclusiva responsabilidade das intenções axiológico-normativas plasmadas nas
leis).”. FERNANDEZ, Atahualpa; FERNANDEZ, Marly. Neuroética, direito e neurociência. Curitiba: Juruá,
2008, p. 168.
109

virtude das tendências enviesadas. Neste sentido, Juarez Freitas se manifestou365:

Embora as regras jurídicas continuem relevantes, são decisivas as predisposições,


uma vez que é impossível ao cérebro processar uma estrita subsunção (sem
participação das tendências enviesadas). Nessa medida, nas hipóteses de conflito
entre os dois sistemas do cérebro (o automático e o reflexivo), o correto é saber
hierarquizar de ordem a evitar os sequestros límbicos.

Perelman aduziu que as concepções modernas do direito e do raciocínio jurídico,


especialmente após a Segunda Guerra Mundial, “[...] constituem uma reação contra o
positivismo jurídico e seus dois aspectos sucessivos, primeiro o da escola da exegese e da
concepção analítica e dedutiva do Direito, depois o da escola funcional ou sociológica, que
interpreta os textos legais consoante a vontade do legislador”366. É, por conseguinte, um
sistema dinâmico em que não pode ser desprezada a segurança jurídica, mas evitada a
subjetividade e a arbitrariedade dos juízes, vez que o Direito pressupõe uma ordem jurídica e
as decisões devem conter motivações juridicamente válidas367.
De fato, o histórico de vida de qualquer pessoa demarca as suas predisposições e a
forma de julgar e, para resolver esta situação, aceitamos a ideia abstrata de que os juízes são
capazes de se afastar de todas as influências na hora de sentenciar. No entanto, de acordo com
estudos neurocientíficos, as vivências modificam o cérebro de cada pessoa e fazem parte do
seu próprio ser, o que significa dizer que a imparcialidade de um juiz singular, cientificamente
falando, não poderia existir e, em decorrência, não poderia ser considerado como um guia de
atuação judicial.368
Em consequência, não se poderia falar em irrevocabilidade ou coisa julgada das
decisões de um ser humano condicionado precisamente porque estas limitações podem abrir a
possibilidade de revisão dos juízos369, ainda que esta se dê somente no âmbito interno370. É

365
FREITAS, Juarez. A hermenêutica jurídica e a ciência do cérebro: como lidar com os automatismos mentais.
Revista da AJURIS, Porto Alegre, v. 40, n. 130, pp. 223-244, jun.2013, p. 243.
366
PERELMAN, Chaïm (1912-1984). Lógica jurídica: nova retórica. Original publicado em francês em 1979.
(1. ed. brasileira 1998). 2. ed. Trad. Vergínia K. Pupi. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 91. Luhmann afirmou
que “[...] as dificuldades em que tropeça um positivismo jurídico, que se funda a si próprio como teoria, tornam-
se evidentes”. LUHMANN, Niklas (1927-1998). Legitimação pelo procedimento. Original publicado em
alemão em 1969. Trad. Maria da Conceição Côrte-Real. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1980, p. 18.
367
PERELMAN, op. cit., p. 98.
368
Segundo Fenoll: “[...] não se pode ter como objetivo aquilo que não pode existir ontologicamente”. FENOLL,
Jordi Nieva. Proceso judicial y neurociencia: una revisión conceptual del derecho procesal. In: TARUFFO,
Michele; FENOLL, Jordi Nieva (dirs.). Neurociencia y processo judicial. Madrid: Marcial Pons, 2013, pp. 170-
184, p. 172. Eduardo Costa distinguiu a imparcialidade subjetiva/psicológica da objetiva/funcional: na primeira;
o juiz não pode se interessar pela causa ou tomar partido por quem quer que seja; enquanto na segunda, não atua
como parte, devendo manter-se equidistante. COSTA, Eduardo José da Fonseca. Levando a imparcialidade a
sério: proposta de um modelo interseccional entre direito processual, economia e psicologia. Salvador: Editora
Juspodivm, 2018, p. 21.
369
COSTA, op. cit., pp. 15-16.
110

neste momento que se revela a importância das instâncias recursais, em que se conta com a
composição colegiada dos tribunais, como uma forma de relativizar os condicionamentos
pessoais e confirmar a legitimidade das decisões monocráticas371.
Com isso, não queremos dizer que todas as decisões individuais devam passar
necessariamente por órgãos colegiados, mas confirmar que pode haver a mitigação dos vieses
com a ancoragem em julgamentos já consolidados, ampliando-se a certeza de o julgador ter
encontrado a solução mais adequada. É claro, desde que não seja necessário revisar o
posicionamento colegiado com a produção de argumentos hábeis a desconstituí-lo ou afastá-lo
no caso concreto, pois não se exclui a possibilidade de os órgãos superiores também estarem
sujeitos às limitações dos seus julgadores. Ademais, em um sistema dinâmico, as decisões
colegiadas também estão sujeitas à revisão, que pode surgir da provocação surgida com uma
manifestação individual, movimentando o processo de mudança do entendimento paradigma.
Apesar de serem poucos os estudos empíricos concretizados no nosso país, recente
pesquisa realizada na Universidade Federal do Rio Grande do Sul analisou o peso do voto do
relator em julgamentos colegiados. Nos limites da amostra selecionada, os demais julgadores,
na grande maioria, estão sujeitos ao efeito da ancoragem das razões apresentadas pelo relator,
como viés cognitivo. E isso porque o relator é o magistrado que mais tempo se dedicou ao
estudo do caso concreto e, parecendo razoável à primeira vista, o raciocínio dos pares em
adotá-lo é quase automático (no estudo foi referido o Sistema 1, subitem 1.2.3.1), sem que se
debrucem de forma mais detalhada sobre outras opções interpretativas possíveis.372
A heurística da ancoragem, referida nesta pesquisa, encontra respaldo na doutrina de
Dierle Nunes et al., como podemos depreender da seguinte passagem373:

As conclusões relativas à incidência da heurística da ancoragem e ajustamento têm


relevante importância no âmbito do direito processual na medida em que são
capazes de afetar os julgamentos, sobretudo criminais e relacionados a indenizações

370
As decisões judiciais não têm o mérito revisado externamente. COSTA, Eduardo José da Fonseca. Levando a
imparcialidade a sério: proposta de um modelo interseccional entre direito processual, economia e psicologia.
Salvador: Editora Juspodivm, 2018, p. 17.
371
Conforme Dierle Nunes et al..: “Ademais, não se pode esquecer que o desenviesamento cognitivo humano
não é possível de ser evitado e obstado na sua integralidade. É uma função humana ineliminável. E mesmo que a
decisão proferida fosse desprovida da influência de vieses de cognição, ainda assim poderia ser alvo de recursos
para revisão de questões fáticas ou processuais, visto que no ordenamento jurídico brasileiro é garantido o direito
constitucional ao recurso.”. NUNES et al. Desconfiando da imparcialidade dos sujeitos processuais: um
estudo sobre os vieses cognitivos, a mitigação de seus efeitos e o debiasing. Salvador: Editora Juspodivm, 2018,
p. 235. Porém, o juiz de primeiro grau pode obter a colegialidade informal com a manutenção de diálogos com
seus assessores ou pares, para que possa colher as suas opiniões e reduzir as incertezas. COSTA, op. cit., p. 124.
372
GAWSKI, Mártin Barcellos. Ancoragem da tomada de decisão judicial: heurísticas, vieses e o processo
decisório do juiz. 2018. 144 f. Monografia (Bacharelado em Ciências Jurídicas e Sociais) – Faculdade de Direito
da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2018.
373
NUNES et al., 2018, p. 109.
111

por danos morais, que são a princípio intangíveis do ponto de vista da valoração
monetária do dano.

Com base em estudos científicos, existem áreas no cérebro que respondem


instintivamente e geram modelos de pensamento baseados tanto na emoção como na
percepção da opção que cause maior benefício, ou simplesmente a que produza ao autor o
menor esforço para selecionar a opção que seja mais justificável socialmente374. À medida
que o indivíduo vai acumulando experiência375, torna-se capaz de comparar a posição que vai
adotar com situações análogas, o que justifica a contínua busca por jurisprudências
uniformizadas, sumuladas ou diretivas institucionais, que sirvam para a estabilização e a
ancoragem do modo interpretativo das normas.
Sem embargo, há um limite muito tênue em definir se um caso é fácil ou difícil.
Ricardo Guastini afirmou que o juiz é quem decide se um caso cai na “zona de luz” ou na
“zona de penumbra”376:

Os juízes, a saber, usam discricionariedade não só no decidir a solução de


controvérsias que caem na “zona de penumbra”, mas também no decidir se uma
controvérsia cai, ou não, na “zona de luz”. Em síntese, são fruto de decisões
interpretativas as próprias fronteiras incertas entre “luz” e “penumbra”; em outras
palavras, a própria penumbra é o resultado da discricionariedade dos intérpretes.

Por estas razões, a utilização de âncoras pode ser considerada pelos julgadores como
uma forma de resolução célere quando há fortes indícios de certeza em razão da similitude
entre o paradigma e a questão posta sob julgamento. A partir disso, estaremos mais perto do
resultado satisfatório da prestação dos serviços judiciais, possibilitando o tempo necessário
para uma dedicação maior aos processos em que remanesce a incerteza.
No próximo subitem iremos verificar que existem casos mais difíceis e diferenciados
porque estão inseridos em cenários complexos, contendo informações parciais e incompletas

374
GALICIA, René Molina. Neurociencia, neuroética, derecho y proceso. In: TARUFFO, Michele; FENOLL,
Jordi Nieva (dirs.). Neurociencia y processo judicial. Madrid: Marcial Pons, 2013, pp. 43-82, p. 64 (citação).
375
O repositório de conhecimento adquirido por educação e experiência é importante para aumentar a
experiência do julgador:“The faculty of intuition that enables a judge, a businessman, or an army commander to
make a quick judgment without a conscious weighting and comparison of the pros and cons of the possible
courses of action is best understood as a capability for reaching down into a subconscious repository of
knowledge acquired from one's education and particularly one's experiences.”. POSNER, Richard Allen. How
judges think? Cambrigde, Massachusetts: Harvard University Press, 2010, p. 107. Apesar disso, “[...] mesmo
juízes experientes, bem treinados e altamente motivados, podem ser vulneráveis a ilusões cognitivas. De
qualquer maneira, é unânime o entendimento de que é inevitável algum influxo dessas propensões, em maior ou
menor medida, em toda pessoa que haja de tomar decisões sob situação de incerteza [...]. COSTA, Eduardo José
da Fonseca. Levando a imparcialidade a sério: proposta de um modelo interseccional entre direito processual,
economia e psicologia. Salvador: Editora Juspodivm, 2018, p. 93.
376
GUASTINI, Ricardo. Das fontes às normas. Trad. Edson Bini. Apres. Heleno Taveira Tôrres. São Paulo:
Quartier Latin, 2005, pp. 148-149.
112

ou demandando eleição moral acerca de determinada matéria controvertida, sendo necessário


mitigar a dúvida.

2.2.3 Casos difíceis: mitigação da incerteza

Já vimos que os indivíduos divergem dos sentidos atribuídos às coisas. De igual


forma, normas jurídicas com zonas nebulosas permitem valorações subjetivas do intérprete,
envolvendo, na resolução do caso concreto, experiências ou conceitos pessoais interpretativos
baseados em intuições, hábitos, sentimentos e emoções, que formam os posicionamentos
filosóficos, morais, ideológicos ou religiosos (subitens 1.1.2 e 1.2.2).
Nos chamados “casos difíceis”, prevalece a incerteza, não bastando a mera subsunção
do fato à regra (leis, princípios ou normas jurídicas), pois a resposta não é deduzível, é mais
complicada e requer um maior juízo valorativo. Tais matérias desafiam a afirmação positivista
do “ser” e do “dever ser” no Direito, sendo implausível dizer que “[...] o direito é sempre
como deve ser, que todo o direito é bom” porque há ocasiões em que as regras jurídicas
existentes não apontam claramente qual é o direito a ser aplicado377.
Barroso378 afirmou que existem três características que podem identificar os casos
difíceis: (i) quando há divergências semânticas de sentido das normas; (ii) quando existe um
“desacordo moral razoável” em que a forma de pensar dos intérpretes é “radicalmente
contrária, sem conciliação possível”, como nos casos sobre pesquisas com células-tronco
embrionárias379, aborto de fetos anencefálicos380, extensão do regime de união estável às
relações homoafetivas381, dentre outras complexidades que se estabelecem; e (iii) quando
ocorre uma colisão de direitos fundamentais, a exemplo da polêmica e recente discussão sobre
a possibilidade de prisão em segunda instância, com duas nítidas divisões na Suprema Corte:
uma, no sentido de aplicação do princípio da presunção da inocência até o trânsito em julgado
da sentença condenatória; e outra, pela incidência dos princípios da efetividade da justiça
criminal e da segurança coletiva382.
Em tais hipóteses, a atividade criativa do intérprete é mais forte por ter que realizar a

377
ARRUDA, Thais Nunes de. Juízes & Casos difíceis: o pragmatismo de Richard Posner e a crítica de Ronald
Dworkin. Curitiba: Juruá, 2014, pp. 29-31.
378
BARROSO, Luís Roberto. Constituição, democracia e supremacia judicial: direito e política no Brasil
Contemporâneo. Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro, ano 4, n. 16, pp. 03-42, out./dez. 2009, pp. 23-
24.
379
ADI nº 3.510/DF, Min. Rel. Carlos Ayres Britto, julgada em 29/5/2008, STF.
380
ADPF nº 54/DF, Min. Rel. Marco Aurélio Mello, julgada em 12/4/2012, STF.
381
ADPF nº 132/RJ, Min. Rel. Carlos Ayres Britto, julgada em 05/5/2011, STF.
382
Julgamento do HC nº 152.752/PR, ocorrido no STF em 04/4/2018, Min. Rel. Edson Fachin.
113

“justificação argumentativa”383 das suas escolhas, podendo utilizar elementos extrajurídicos


para fundamentá-las, como o pragmatismo, a moral, a política e a influência dos múltiplos
atores e instituições que compõem a sociedade.
A “autoridade do argumento”384, assim, é a ferramenta necessária para justificar as
razões de se ter adotado um parâmetro em detrimento de outro, porque, embora ambos
possam ser factíveis, é preciso convencer as partes envolvidas (efeito endoprocessual) e a
sociedade (efeito extraprocessual), garantindo concretude, legitimidade e validade às
decisões.
Com efeito, não basta apenas a utilização de princípios constitucionais como reforço
de argumentação, pois a “mera retórica”385 pode levar ao esvaziamento da sua força

383
Neste sentido: BUSTAMANTE, Thomas da Rosa. Argumentação Contra Legem: a teoria do discurso e a
justificação jurídica nos casos mais difíceis. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; BUSTAMANTE, Thomas da Rosa.
Teoria do Direito e decisão racional: temas de Teoria da Argumentação Jurídica. Rio de Janeiro: Renovar,
2008.
384
A diferença entre “autoridade do argumento” e “argumento de autoridade” pode ser encontrada em
RODRIGUEZ, José Rodrigo. Como decidem as cortes? Para uma crítica do direito (brasileiro). Rio de Janeiro:
FGV Editora, 2013, pp. 14-15. Conforme Pedro Demo: “[...] não temos como nos livrar do argumento de
autoridade, porque isto suporia acabar com a politicidade da sociedade. O que cumpre fazer é controlar este tipo
de argumento para que não prepondere ou se torne referência primeira e última. Acabar com a autoridade é que
haveria de mais autoritário, porque o faria de modo autoritário. A dialética das relações sociais implica esta
clivagem inevitável: os outros não são apenas referência eventual, justaposta, mas componente constitutivo.
Precisamos dos outros, inelutavelmente.”. DEMO, Pedro. Autoridade do argumento: interfaces da cidadania e
da epistemologia. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2005, pp. 29-30. Hannah Arendt, no capítulo 3, “Que é
autoridade?”, referiu que: “Visto que a autoridade sempre exige obediência, ela é comumente confundida como
alguma forma de poder ou violência. Contudo, a autoridade exclui a utilização de meios externos de coerção;
onde a força é usada, a autoridade em si mesmo fracassou. A autoridade, por outro lado, é incompatível com a
persuasão, a qual pressupõe igualdade e opera mediante um processo de argumentação. Onde se utilizam
argumentos, a autoridade é colocada em suspenso. Contra a ordem igualitária da persuasão ergue-se a ordem
autoritária, que é sempre hierárquica. Se a autoridade deve ser definida de alguma forma, deve sê-lo, então, tanto
em contraposição à coerção pela força como à persuasão através de argumentos.”. ARENDT, Hannah (1906-
1975). Entre o Passado e o Futuro. Original publicado em inglês em 1954. Trad. Mauro W. Barbosa. 8. ed. São
Paulo: Perspectiva, 2016. Livro digital Kindle.
385
Ovídio Baptista criticou a forma de pensamento jurídico que desvirtuou o sentido de retórica: “Ao
racionalismo deve-se a primeira e mais significativa consequência desta premissa, qual seja, a revelação do
pressuposto de que o direito deveria ser uma ciência explicativa, como qualquer ciência lógica, não uma ciência
da compreensão, como as modernas correntes da Filosofia do Direito contemporâneas o consideram. Supõe-se
que a incidência e, consequentemente, a atividade de aplicação da lei sirva-se do mesmo raciocínio lógico com
que o matemático demonstra a correção de um teorema qualquer. Eliminando-se a “compreensão” hermenêutica,
retira-se qualquer legitimidade à retórica, enquanto ciência da argumentação forense, que foi, de resto, como se
sabe, o grande empenho inicial de Hobbes, depois abandonado, em suas obras da maturidade. Como se vê, o
racionalismo, especialmente nos sistemas jurídicos herdeiros da tradição romano-canônica, tornou a tarefa
judicial conceitualmente limitada a descobrir e verbalizar a ‘vontade da lei’. É necessário observar que a
eliminação da retórica suprimiu, ipso facto, tanto a possibilidade de criação jurisprudencial do direito, quanto
sua essencial dimensão hermenêutica, segunda aquela idéia ingênua de que, sendo o legislador um ser
iluminado, capaz de produzir normas de sentido transparente, deve ficar vedada a seus aplicadores a tarefa de
interpretá-las.”. SILVA, Ovídio Araújo Baptista da (1929-2009). Sentença e coisa julgada: ensaios e pareceres.
(1. ed. 1979) 4. ed. Rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 269 (ortografia e grifos originais).
114

normativa, como referido por Fernando Leal386:

[...] O uso recorrente da norma como fundamento para qualquer tipo de resultado
jurídico apenas tem se prestado para que, cada vez mais, reduza-se a importância
com que ela é encarada pela comunidade como geradora de argumentos
suficientemente capazes de justificar decisões, restando a ela outras funções no
contexto de justificação, como a de ser critério para a identificação da
fundamentalidade material de certos direitos.

Existem processos em que os juízes possuem valores opostos e conflitantes, entrando


em cena a dogmática jurídica para que uma posição possa ser escolhida e fundamentada com
base no Direito387. Nestes casos, a solução convincente pressupõe a harmonização da ordem
jurídica de origem legislativa com as ideias do que é justo, equitativo, razoável e aceitável em
dado meio, não sendo um simples processo dedutivo, mas uma adaptação constante das regras
aos valores consignados nas demandas judiciais388, contribuindo para a evolução do direito
contemporâneo em todas as sociedades democráticas389.
As escolhas morais são, de fato, complexas, como demonstrado por Atahualpa
Fernandez e Marly Fernandez na seguinte passagem390:

Se é certo que a eleição moral não pode existir sem a razão (preferências individuais
e razão instrumental), não menos certo é a “intuição” de que é a gama
caracteristicamente humana de emoções que produz os propósitos, metas, objetivos,
vontades, necessidades, desejos, medos, empatias, aversões e a capacidade de sentir
a dor e o sofrimento de outro. Formulamos juízos de valor sobre o justo e injusto,
não somente por sermos capazes de razão (como expressam a teoria dos jogos e a
teoria da interpretação jurídica) mas, ademais, por estarmos dotados de certas
intuições morais inatas e de determinados estímulos emocionais que caracterizam a
sensibilidade humana e permitem que nos conectemos potencialmente com todos os
outros seres humanos.

Nos casos considerados mais difíceis, portanto, a racionalidade pode ser considerada
mais limitada, em extensão e profundidade, visto que o Direito não oferece uma resposta
única, identificável de pronto, e muitas vezes não existem informações completas ou
suficientes para a formação dos juízos.

386
LEAL, Fernando. Todos os casos jurídicos são difíceis? Sobre as relações entre efetividade, estabilidade e
teorias da decisão constitucional. Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro, ano 4, n. 16, pp. 87-116,
out./dez. 2009, p. 109.
387
PERELMAN, Chaïm (1912-1984). Lógica jurídica: nova retórica. Original publicado em francês em 1979.
(1. ed. brasileira 1998). 2. ed. Trad. Vergínia K. Pupi. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 111.
388
Ibidem, p. 116.
389
Ibidem, p. 229.
390
FERNANDEZ, Atahualpa; FERNANDEZ, Marly. Neuroética, direito e neurociência. Curitiba: Juruá, 2008,
pp. 171-173 (ortografia original).
115

Com o intuito de aprofundar a pesquisa sobre os julgamentos morais 391 presentes em


casos difíceis, seguiremos com a descrição do modelo sócio-intuitivo de Jonathan Haidt, com
uma nova perspectiva sobre o assunto.

2.2.3.1 O modelo sócio-intuitivo de julgamento moral

Na construção do modelo sócio-intuicionista, Jonathan Haidt392 se distanciou dos


escritos filosóficos que normalmente comparavam o conflito entre a razão e a emoção com a
divindade e a animalidade, pois, para os julgamentos morais, são necessários sentimentos que
nos levam a valorizar a vida humana, não bastando a mera racionalidade393. Desta forma,
Haidt utilizou a filosofia de David Hume (1711-1776) e revolução cognitiva de Lawrence
Kohlberg (1927-1987) como pilares para a sua abordagem, partindo da ideia de que o
raciocínio moral é o processo consciente de usar a linguagem moral cotidiana394, e é isso que
levará ao pronunciamento judicial.
De acordo com Haidt, primeiro surge na mente a “intuição moral”, que é uma aparição
repentina e inconsciente de um julgamento moral, incluindo valores afetivos, sem passar pelo
processo de busca, sopesamento das evidências ou inferência de uma conclusão; após, vem o
“julgamento moral”, uma avaliação das ações ou características de uma pessoa com base em
um conjunto de virtudes estabelecido por uma cultura ou subcultura como sendo obrigatório;
e, por fim, surge o “raciocínio moral”, atividade mental consciente que consiste na
transformação das informações de forma intencional, controlável e esforçada para justificar o
julgamento realizado de forma intuitiva.395
Assim, o modelo de julgamento intuitivo teria “quatro conexões” importantes a serem
firmadas: (i) o “vínculo entre intuição e julgamento moral consciente” a fim de estabelecer o
391
Salientamos que o assunto é profundo, bem como são diversificados os posicionamentos, como demonstram
as palavras de Posner: “A ideia de que existe uma ordem moral acessível à inteligência humana, uma ordem
atemporal e não local que forneceria critérios objetivos para se aprovarem ou condenarem as crenças e o
comportamento dos indivíduos e a estrutura e o funcionamento das instituições jurídicas, reverbera ao longo de
toda a história intelectual do Ocidente. A profusão de reflexões acadêmicas que essa ideia suscitou, desde a
época de Aristóteles até o presente, inspirou por sua vez um sem número de teorias, em parte derivadas daquelas
reflexões, em parte paralelas a elas, acerca da forma e do conteúdo das normas jurídicas.”. POSNER, Richard
Allen. A problemática da teoria moral e jurídica. Original publicado em inglês em 1999. Trad. Marcelo
Brandão Cipolla. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2012, p. 03. Desta forma, não iremos detalhar vertentes
filosóficas, pois a pretensão é descrever a teoria de Jonathan Haidt para um posterior aprofundamento acadêmico
que possa concluir pela aplicabilidade (ou não) à nossa realidade brasileira.
392
HAIDT, Jonathan. The emotional dog and its rational tail: a social intuitionist approach to moral judgment.
Psychological Review, Charlottesville, v. 108, n. 4, pp. 814-834, 2001. Versão utilizada com a seguinte
numeração: pp. 01-35.
393
Ibidem, p. 3.
394
Ibidem, p. 4.
395
Ibidem, pp. 5-6.
116

que é certo ou errado, sem analisar outras variáveis; (ii) o “raciocínio post hoc”, buscando
argumentos para fundamentar o julgamento moral feito anteriormente; (iii) a “persuasão
racional”, que é a forma de justificar e convencer outras pessoas do julgamento realizado,
provocando as intuições emocionais nos ouvintes; e (iv) a “persuasão social”, representada
pela maneira de atuar conforme o comportamento social em voga, que é um fator
determinante em ambientes coletivos de tomada de decisões.396
De modo a completar o modelo, estas conexões possuem, ainda, “dois elos”,
constituindo mais duas conexões de “ordem interna do julgador”, por se tratar de um
momento em que ele questiona as próprias crenças e valores. Segundo Haidt, não é algo muito
comum que o juiz avance nestas conexões: (i) o “julgamento raciocinado”, quando a intuição
inicial era fraca, a capacidade de processamento de informações é grande ou os valores morais
estão enraizados no sujeito, prepondera uma atitude dual em que o julgamento raciocinado é
expresso verbalmente, ainda que o julgamento intuitivo continue a existir no íntimo do
julgador; e (ii) a “reflexão em contexto privado”, com a criação de novas intuições que podem
se opor ao primeiro julgamento, como, por exemplo, colocando-se no lugar do outro (role
taking) para observar o problema sob outra perspectiva.397
Deste modo, os julgamentos morais seriam racionalizações post hoc de sentimentos
que tiveram origem em algo anterior, porque o raciocínio tem natureza instrumental no
sentido de justificar a decisão que já foi feita intuitivamente. Tanto as causas intuitivas quanto
as racionais interferem no julgamento moral no momento em que a interpretação ocorre de
acordo com as preferências do julgador, que se aferra aos seus argumentos intuitivos quando o
raciocínio fracassa.398
Então, o raciocínio moral poderia ser efetivo em influenciar pessoas antes que o
conflito se instaurasse, com a utilização da conexão persuasiva399. Embora relevantes estas
considerações, é necessário ponderar que este modelo400 foi pensado para os Estados Unidos,

396
HAIDT, Jonathan. The emotional dog and its rational tail: a social intuitionist approach to moral judgment.
Psychological Review, Charlottesville, v. 108, n. 4, pp. 814-834, 2001. Versão utilizada com a seguinte
numeração: pp. 01-35, pp. 6-7.
397
Ibidem, pp. 7-8.
398
Haidt aduziu que a vida moral é atormentada por duas ilusões: “The first illusion can be called the ‘wag-the-
dog’ illusion: we believe that our own moral judgment (the dog) is driven by our own moral reasoning (the tail).
The second illusion can be called the ‘wag-the-other-dog’s-tail’ illusion: in a moral argument, we expect the
successful rebuttal of an opponent’s arguments to change the opponent’s mind. Such a belief is like thinking that
forcing a dog’s tail to wag by moving it with your hand should make the dog happy.”. Ibidem, p. 13.
399
Ibidem, pp. 13-14.
400
Pizzaro e Bloom criticaram a teoria de Haidt, apresentando evidências de que as intuições morais rápidas e
automáticas são modeladas e informadas por raciocínio prévio. Encontraram, também, indícios de fora do
laboratório provando que a pessoa fica ativamente engajada no raciocínio quando enfrenta no mundo real os
dilemas morais. Estes fatos, juntos, limitam o forte apelo do modelo sócio-intuicionista em relação à irrelevância
117

onde existem duas posições marcantes e opostas de como o dano ocorre: a dos “liberais”, com
abordagem contratual, preocupando-se sobretudo com dano e justiça; e a dos
“conservadores”, representando uma abordagem de colmeia com ideais voltados à lealdade de
grupo, respeito à autoridade e pureza religiosa401. Esta polarização, a depender do quórum e
da matéria que está sendo discutida, pode gerar respostas mais liberais ou mais conservadoras,
sendo que dificilmente ocorre a mudança do posicionamento moral. Como, por exemplo, em
questões envolvendo sexo, os conservadores são mais propensos a serem influenciados por
emoções e sentimentos nas tomadas de decisões (subitens 1.1.2, 1.2.2 e 1.2.3).
No entender de Richard Posner402, a maioria dos juízes norte-americanos não é
ideóloga, mas pragmatista, e acrescentou que403:

Para encontrar boas soluções pragmáticas, porém, precisam compreender a

da deliberação consciente porque seria o cachorro racional que balança o rabo emocional, e não vice-versa.
PIZZARO, David A.; BLOOM, Paul. The intelligence of the moral intuitions: comment on Haidt (2001).
Psychological Review, New Haven, v. 110, n. 01, pp. 193-196, 2003. Na mesma edição da revista, Jonathan
Haidt publicou outro artigo, respondendo aos dois principais argumentos de Pizzaro e Bloom. Na réplica,
afirmou que o modelo intuicionista permite maleabilidade e flexibilidade no julgamento e, consequentemente, as
decisões morais são viáveis, baseadas no raciocínio de duplo processo (subitem 1.2.3.1). As pessoas não são
prisioneiras das intuições iniciais porque o intuicionismo permite a adaptação às novas informações e
circunstâncias. Mas também, o intuicionismo possibilita que as pessoas tenham profundas reflexões morais.
Haidt concordou com Pizzaro e Bloom com relação aos argumentos de que a teoria pode ter um ponto inicial nos
juízos deliberativos e de que a consciência do raciocínio moral pode ser usado para construir tais intuições
iniciais. Mas discordou no tocante à frequência com que isso acontece e em relação à analogia com o cachorro,
porque, no seu entender, ele aprendeu novos truques ao ser flexível e adaptável. HAIDT, Jonathan. The
emotional dog does learn new tricks: a reply to Pizzaro e Bloom (2003). Psychological Review, New Haven, v.
110, n. 01, pp. 197-198, 2003.
401
HARRIS, Sam. A paisagem moral: como a ciência pode determinar os valores humanos. Original publicado
em inglês em 2010. Trad. Claudio Angelo. São Paulo: Companhia das Letras, 2013, p. 92. Em relação às
diferenças entre republicanos e democratas, Sunstein et al., afirmou: “Hence we see significant differences in
such areas as campaign finance legislation, disability discrimination, affirmative action, sex discrimination,
environmental protection, labor law, and much more. In these and other domains, differences between
Republican and Democratic appointees are as simple fact of life in a way that significantly affects the outcomes
of lawsuits and the lives of ordinary Americans.”. SUNSTEIN, Cass Robert; SCHKADE, David; ELMANN,
Lisa M.; SAWICKI, Andres. Are judges political? An empirical analysis of the Federal Judiciary. Washington,
D.C.: Brookings Institution Press, 2006, pp. 147-148.
402
O autor apresentou algumas reflexões sobre direito e moral: “Em virtude da coincidência entre certas
obrigações morais e jurídicas, pode-se ter a impressão de que a teoria moral está inextricavelmente ligada ao
direito. A coincidência existe até em um sistema jurídico predominantemente positivista, como o inglês. A
responsabilidade civil extracontratual e o direito penal giram em torno da responsabilidade por atos que geram
dano e, também, da responsabilidade (ou, na maioria das vezes, da falta desta) pela não prevenção desses atos,
como no caso em que se procura responsabilizar uma pessoa que poderia ter ajudado outra sem correr perigo,
mas não o fez. No direito penal, pelo menos na maioria das vezes, a responsabilidade se baseia na culpabilidade
dos estados mentais. O direito contratual gira em torno do caráter vinculante das promessas. [...] A razão da
coincidência entre a moral e o direito é que os dois são métodos paralelos (sendo a moral o mais antigo) para
propiciar o tipo e o grau de cooperação de que a sociedade humana precisa para prosperar.” E disse: “Muitos
princípios morais não são respaldados pelo direito. Mentir não é crime nem delito civil (a menos que se minta
sob juramento), nem a caridade é um dever legal. O direito é indiferente à maioria das promessas não
cumpridas.”. POSNER, Richard Allen. A problemática da teoria moral e jurídica. Original publicado em
inglês em 1999. Trad. Marcelo Brandão Cipolla. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2012, pp. 169-170.
403
Ibidem, p. 187.
118

dimensão empírica das disputas judiciais submetidas à sua apreciação. A conhecida


diferença entre juízes e juízas na decisão dos casos de assédio sexual não se deve a
uma divergência teórica. Poucos desses magistrados são machos chauvinistas ou
feministas radicais. A diferença provém antes de tudo de uma percepção diferente da
incidência e dos efeitos, psicológicos e outros, desse tipo de assédio. Não é vã a
esperança de que o estudo empírico desse fenômeno fizesse diminuir tal diferença.

No Brasil, a forma de julgar está mais condicionada ao excesso de trabalho e ao


desenho institucional predominante de se levar votos prontos em sessões de julgamentos
colegiados404. Este modelo não tem proporcionado o diálogo prévio entre os magistrados
(bem como ainda são poucas as audiências ou consultas públicas405) para a formação da
decisão que melhor satisfaça os interesses e direitos das partes e que poderia servir de
orientação para os casos futuros como manifestação institucional (assunto a ser aprofundado
no subitem 2.3.2), fator que têm dispensado críticas à forma como Supremo Tribunal Federal
revela os seus julgados406.
Em que pese o modelo norte-americano seja diferente do nosso, o que vemos, na
maioria dos casos, também é a manutenção do raciocínio post hoc ao julgamento intuitivo,
externalizado pelos fundamentos jurídicos que o confirmem. Portanto, é indiscutível a
contribuição de Jonathan Haidt407 em revelar o conteúdo cognitivo das emoções, o papel que
elas desempenham na formação dos juízos morais e a necessária adaptação às mutações
404
STRUCHINER, Noel; BRANDO, Marcelo Santini. Como os juízes decidem os casos difíceis no Direito? In:
STRUCHINER, Noel; TAVARES, Rodrigo de Souza (Org.). Novas fronteiras da teoria do direito: da
filosofia moral à psicologia experimental. Rio de Janeiro: POD/Editora PUC/Rio, 2014, p. 200.
405
Embora existam previsões legislativas para impulsionar estes diálogos, como as audiências públicas que
constam no § 1º do art. 983 do CPC/2015 (para instrução do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas) e
no inciso II do art. 1.038 do CPC/2015 (para instrução de Recursos Extraordinários ou Recursos Especiais
Repetitivos), além das consultas públicas previstas no art. 26 da LINDB, incluído pela Lei Federal nº
13.655/2018.
406
Por exemplo: “A fragmentação se revelou como estratégia política, empregada em disputas internas de poder
entre os diferentes ministros – algumas das quais se cruzam com ideias, grupos, alianças formais e informais fora
do tribunal e dentro da política. Um Supremo fragmentado abre as portas para o comportamento político
estratégico individual. [...] Como o Supremo se apresentará? Como instituição, ou como onze – onze agendas,
onze argumentos, onze vozes, onze poderes?”. FALCÃO, Joaquim; ARGUELLES, Diego Werneck. Onze
Supremos: todos contra o Plenário. In: FALCÃO, Joaquim; ARGUELLES, Diego Werneck; RECONDO, Felipe.
Onze supremos: o supremo em 2016. Belo Horizonte: Letramento, Casa do Direito, Supra, Jota, FGV RIO,
2017, pp. 21 e 28. Neste mesmo sentido, José Rodrigo Rodriguez argumentou que: “O caráter opinativo da nossa
jurisdição fica mais claro quando examinamos julgamentos colegiados, por exemplo, os do STF, em que vários
juízes, ou seja, várias autoridades devem opinar sobre o mesmo caso. Mesmo nos casos em que há unanimidade
no julgamento, ou seja, em que os 11 juízes do STF decidem no mesmo sentido, todos eles fazem questão,
especialmente em casos de grande repercussão pública, de externar sua opinião.”. RODRIGUEZ, José Rodrigo.
Como decidem as cortes? Para uma crítica do direito (brasileiro). Rio de Janeiro: FGV Editora, 2013, p. 82. E
Eduardo Costa, na nota de rodapé 158 da sua obra, referiu que hoje, no Brasil, os julgamentos partem de uma
“colegialidade meramente formal, não interativa, cada vez mais concentrada nas decisões singulares dos
relatores”, o que demonstra o enorme risco de enviesamento dos tribunais. COSTA, Eduardo José da Fonseca.
Levando a imparcialidade a sério: proposta de um modelo interseccional entre direito processual, economia e
psicologia. Salvador: Editora Juspodivm, 2018, p. 124.
407
Sujeito a críticas de outras áreas científicas, como, por exemplo: ZAFRILLA, Pedro Jesús Pérez.
Implicaciones normativas de la psicología moral: Jonathan Haidt y el desconcierto moral. Revista Internacional
de Filosofía, Valencia, n. 59, pp. 9-25, 2013.
119

ambientais e sociais, porque, assim, poderemos evoluir na compreensão de como os


magistrados se comportam e, ao final, decidem. Contudo, como esta nova perspectiva é muito
recente e complexa, pensamos ser conveniente o incentivo à exploração acadêmica,
especialmente com estudos empíricos hábeis a convalidar (ou não) os achados de Haidt à
nossa realidade brasileira.
Como síntese dos dois primeiros itens (2.1 e 2.2), podemos afirmar que tanto a
autonomia das partes quanto os poderes dos juízes possuem limites que, conforme Leonardo
Greco, estão diretamente vinculadas a três fatores408:

[...] a) à disponibilidade do próprio direito material posto em juízo; b) ao respeito ao


equilíbrio entre as partes e à paridade de armas, para que uma delas, em razão de
atos de disposição seus ou de seu adversário, não se beneficie de sua particular
posição de vantagem em relação à outra quanto ao direito de acesso aos meios de
ação e de defesa; e c) à preservação da observância dos princípios e garantias
fundamentais do processo no Estado Democrático de Direito.

Dessa forma, estamos diante de um sistema em que cada qual tem seus direitos, mas
também os seus deveres. Porém, estes são invariavelmente negligenciados pelos indivíduos, o
que pode impulsionar crises nas instituições porque elas não funcionam de forma adequada se
as partes não forem incentivadas a atuarem guardando respeito aos arranjos sociais
estabelecidos, pois409:

O processo constitucionalizado, pressuposto da compreensão de qualquer atividade


de aplicação de direitos, prima pelo respeito a três dimensões, quais sejam, a
participação efetiva de todos os sujeitos envolvidos, o diálogo genuíno entre eles e,
finalmente, o controle de suas atividades de modo a proporcionar uma
accountability (fiscalidade).
Se excluirmos esta abordagem tridimensional o “processo” não servirá de
contraponto ao exercício de poderes, deveres e ônus pelos sujeitos processuais e
poderá servir como fonte de legitimação indevida de escolhas subjetivas (e
enviesadas) do decisor ou de atividades estratégicas (abusivas) das partes.

Na última parte desta dissertação, iremos abordar o comportamento sistêmico com o


objetivo de indicar o terceiro passo para um caminho em que seja possível a mudança da
trajetória do fenômeno judicial com a construção de decisões satisfatórias.

408
GRECO, Leonardo. Os atos de disposição processual: primeiras reflexões. Revista Eletrônica de Direito
Processual - REDP, Rio de Janeiro, v. 1, n. 1, pp. 07-28, out./dez. 2007. p. 10.
409
NUNES et al. Desconfiando da imparcialidade dos sujeitos processuais: um estudo sobre os vieses
cognitivos, a mitigação de seus efeitos e o debiasing. Salvador: Editora Juspodivm, 2018, pp. 170-171.
120

2.3 Comportamento sistêmico

O Poder Judiciário, conforme o modelo constitucional vigente, exerce as suas


atividades de modo independente e autônomo em relação aos outros poderes, ao sistema
político e aos grupos de pressão organizados. No entanto, a “[...] desarticulação do modelo
tradicional, a rearticulação dos poderes e, assim, a mudança das relações entre poder
judiciário e os outros sujeitos e poderes institucionais [...]”410 têm sido um permanente
desafio, visto que os limites entre jurisdição, legislação e administração se tornaram incertos.
José Isaac Pilati atribuiu este fenômeno à existência de “conflitos complexos”411,
envolvendo, por diversas razões, ao mesmo tempo e necessariamente, além dos sujeitos
imediatos de demandas individuais tradicionais, uma rede ou teia de interesses e de
protagonistas mediatos, como as autoridades estatais e a própria sociedade civil412, como no
caso das questões ambientais ou envolvendo políticas públicas. Esta situação é um grande
desafio porque413:

É evidente que o sistema tradicional de justiça e a cultura jurídica milenar que se


plasmaram desde o medievo, levarão algum tempo para se reestruturar e perfilhar
com a nova realidade, da jurisdição complexa. Será um trabalho lento de construção
no plano político-institucional e no campo dos procedimentos. Porque a jurisdição
complexa não representa a eliminação do processo tradicional, e sim a ampliação de
seu espectro para absorver novas formas de agir, de iure constitutendo; é a jurisdição
a retomar seu papel a exemplo de Roma, de absorver o novo pela mediação justa dos
conflitos complexos na sua casuística; e não mais, de forma exclusiva pelo menos,
através da subsunção.

Ou seja, será a partir do reconhecimento das limitações das ideias de autonomia e


independência dos órgãos administrativos, legislativos e jurisdicionais é que poderemos
evoluir para um modelo de coordenação social e de interdependência, destinado à dissuasão
de comportamentos ilícitos. Nuno Piçarra414 referiu que, na atualidade, ganha progressiva

410
PICARDI, Nicola. Jurisdição e processo. Org. e rev. téc. trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Rio de
Janeiro: Forense, 2008, p. 28.
411
Fenômeno observado por Ovídio Baptista: “A utopia da neutralidade da lei, que pressupunha, no fundo, uma
lei natural imutável, foi fragorosamente derrotada pela sociedade democrática e pluralista deste final de século,
concebida para permitir a convivência dos contrários, a coparticipação harmônica e pacífica de toda sorte de
antagonismos políticos e crenças religiosas e morais.”. SILVA, Ovídio Araújo Baptista da (1929-2009).
Jurisdição e execução na tradição romano-canônica. 2. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p.
203.
412
PILATI, José Isaac. Lições da iurisdictio romana para os dias atuais: fundamentos de uma teoria para os
conflitos complexos. Interpretatio Prudentium: direito romano e tradição romanista em revista, Lisboa, ano 1,
n. 2, pp. 169-176, 2016, p. 170.
413
Ibidem, p. 172.
414
PIÇARRA, Nuno. A separação dos poderes como doutrina e princípio constitucional: um contributo para
o estudo das suas origens e evolução. Coimbra: Coimbra Editores, 1989, pp. 25-27. Sérgio Guerra destacou as
palavras de Jacques Chevallier, na obra “O estado pós-moderno”, cujo original foi publicado em francês em
121

importância o conceito de “separação social de poderes”, em contraposição à tradicional


interpretação do princípio da separação de poderes, porque os diversos atores que compõem o
Estado, por estarem vinculados ao mesmo objetivo de efetivação dos direitos fundamentais,
devem atuar de forma interativa e equilibrada.
No Brasil, a complexidade e a necessária ampliação das competências judiciárias
podem ser evidenciadas pelas sucessivas reformas legislativas. Em 1996, o Banco Mundial
avaliou o Poder Judiciário da América Latina e do Caribe e emitiu o Documento Técnico nº
319415 com diversas recomendações para uma ampla reforma, visando a celeridade e
produtividade judicial, uma vez que as deficiências constatadas dificultavam a missão
constitucional de dissuadir conflitos. Este documento técnico revelou o pensamento das
instituições financeiras internacionais da década de 90 do Século XX em relação à máquina
pública judiciária e ao ambiente político e econômico da época, sendo que havia uma pressão
externa para que se buscasse a eficiência das instituições.
As diretrizes acabaram sendo absorvidas e consolidadas por meio das mudanças
constitucionais implementadas pelas Emendas nºs 19/1998 e 45/2004, coincidindo com as
premissas do regime econômico neoliberal adotado naquele momento416. A Emenda
Constitucional nº 19/1998 introduziu a “eficiência” dentre os princípios orientadores da
Administração Pública, insertos no caput do artigo 37, aproximando o Estado das ideias de
gestão de empresa privada e de custo-benefício. Por sua vez, a Emenda Constitucional nº
45/2004 viabilizou a Reforma do Poder Judiciário com o propósito de reduzir os custos
administrativos, estabelecendo a garantia da razoável duração do processo (acréscimo do
inciso LXXVIII ao art. 5°), a edição de súmulas vinculantes pelo Supremo Tribunal Federal, a

2008, sendo a versão traduzida para o português em 2009 por Marçal Justen Filho: “Vê-se delinear um novo
princípio de organização do aparelho do Estado, congruente com a ideia da pós-modernidade: enquanto o
modelo burocrático é do tipo ‘arborescente’ (ele comporta um princípio de unidade, raízes, um centro), a
existência de entidades autônomas evoca muito mais a imagem de ‘rizoma’ [...] (que não apresenta uma estrutura
estável mas se desenvolve a partir das conexões livres estabelecidas entre os seus elementos constitutivos);
dispondo de uma capacidade de ação autônoma, essas entidades são religadas umas às outras, não mais por
liames verticais de subordinação, mas por relações horizontais de interdependência. A figura pós-moderna da
rede tende a partir daí a se substituir àquela da pirâmide.”. GUERRA, Sérgio. Discricionariedade, regulação e
reflexividade: uma nova teoria sobre as escolhas administrativas. Pref. Tércio Sampaio Ferra Junior. 4. ed. Rev.
e atualiz. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 117 (ortografia e grifos originais).
415
DAKOLIAS, Maria. BANCO MUNDIAL. Documento Técnico nº 319 do Banco Mundial. O Setor
Judiciário na América Latina e no Caribe: Elementos para Reforma. 1996. Disponível em:
<https://www.anamatra.org.br/attachments/article/24400/00003439.pdf>. Acesso em 12 jun. 2017.
416
Fernando Henrique Cardoso adotou a política neoliberal de forma mais aberta nos seus dois mandatos na
Presidência da República brasileira (01-01-1995 a 01-01-2003). CARDOSO, Fernando Henrique. O improvável
presidente do Brasil: recordações, com Brian Winter. Original publicado em inglês em 2006. Trad. Clóvis
Marques. 1. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2013. Sérgio Guerra afirmou que houve uma “adesão à
moda brasileira” ao modelo neoliberal. GUERRA, Sérgio. Discricionariedade, regulação e reflexividade: uma
nova teoria sobre as escolhas administrativas. Pref. Tércio Sampaio Ferra Junior. 4. ed. Rev. e atualiz. Belo
Horizonte: Fórum, 2017, pp. 113-117.
122

serem observadas pelos demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública direta
e indireta (alteração do § 2° do art. 102) e a repercussão geral em recurso extraordinário
(acréscimo do § 3° do art. 102), com o intuito de reduzir o fluxo de processos no âmbito da
Corte Constitucional.
A reforma procedida pela Emenda Constitucional nº 45/2004 trouxe, ainda, a já citada
criação do Conselho Nacional de Justiça (referido no item 2.2), desempenhando diversas
atribuições constitucionais, dentre elas a de estabelecer orientações aos órgãos do Poder
Judiciário. Como exemplo desta atuação, a página da Internet do CNJ disponibiliza os
Planejamentos Estratégicos, assinalando metas de efetividade na prestação jurisdicional417,
bem como os estudos publicados anualmente, denominados de “Justiça em Números”, com o
intuito de revelar indicadores capazes de retratar o desempenho dos tribunais em termos de
eficiência, sob o viés quantitativo.
Como consequências da reforma judicial promovida pelo Congresso Nacional na
Constituição, foram promulgadas duas normas regulamentadoras em 19/12/2006: a Lei
Federal n° 11.417, que disciplinou a edição de súmula vinculante; e a Lei Federal n° 11.418,
que regulamentou a repercussão geral em recurso extraordinário e acrescentou os artigos 543-
A e 543-B no CPC/1973. Posteriormente, a Lei Federal n° 11.672, de 08/5/2008, introduziu o
artigo 543-C no mesmo códex para estabelecer o procedimento de julgamento de recursos
repetitivos dirigidos ao Superior Tribunal de Justiça.
Outro marco significativo que merece registro foi a alteração do CPC/1973 produzida
pela Lei Federal nº 11.232/2005, evoluindo-se do regime segmentado para o de sincretismo
entre as fases de cognição e execução no procedimento ordinário, com a redução de etapas
para conferir maior efetividade e celeridade nas tramitações dos processos civis (mudança
mantida no CPC/2015).
Com a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil em 16/3/2016, despontou
grande produção doutrinária no sentido de que teria sido estabelecido o “sistema brasileiro de
precedentes vinculantes”, embora já havia produção doutrinária neste sentido418. Dentre
outras alterações, destacamos a introdução das novas técnicas de incidentes de assunção de
competência e de resolução de demandas repetitivas419; e, como norma fundamental do

417
Disponível em:<http://www.cnj.jus.br/gestao-e-planejamento/2015-2020>. Acesso em 01 jul. 2017.
418
A primeira edição do livro “Precedentes obrigatórios” foi lançada em 2010, ainda sob a égide do CPC/1973,
sinalizando que o entendimento do autor já era neste sentido antes da entrada em vigor do CPC/2015.
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. (1. ed. 2010) 4. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016.
419
Conforme procedimentos previstos nos Capítulos nºs III e VIII do Título I do Livro III. Como exemplo de
decisão proferida em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, citamos o julgamento ocorrido nos autos
123

processo civil, passou-se a incentivar a resolução consensual dos conflitos por meio de
conciliação, mediação ou outros métodos de autocomposição (§ 3º do art. 3º).
Em 25/4/2018, a Lei Federal nº 13.655 acrescentou dispositivos à Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, com regras que aprimoraram e aumentaram o ônus
argumentativo das decisões judiciais, controladoras e administrativas no momento em que
precisam ser analisadas as consequências legais e práticas (art. 20). Além disso, o agente
tomador de decisão deverá ser empático, no mesmo sentido da “simpatia” de Adam Smith
(subitem 1.1.1), porque terá de considerar os “obstáculos e as dificuldades reais”, colocando-
se, portanto, no lugar do outro (art. 22). Adicionalmente, as autoridades públicas possuem o
dever de aumentar a “segurança jurídica” na aplicação das normas, com a utilização de
“súmulas com caráter vinculante” na sua esfera de jurisdição, até que sejam posteriormente
revistas (art. 30).
Estas foram as principais modificações legislativas destinadas a conferir eficiência à
Administração Pública. Comparando-se com os demais poderes, podemos perceber que o
Judiciário foi aquele que teve maiores reformas institucionais visando a modelagem dos
procedimentos, algumas exitosas, outras nem tanto420. O Executivo e o Legislativo421, ao
contrário, apenas aumentaram de tamanho após 1988, tendo sido criados 1.364 Municípios
sem qualquer estudo de viabilidade econômica que, sem a produção de receitas próprias
suficientes, dependem dos repasses do Fundo de Participação dos Municípios (FPM)422.

do Processo nº 5052713-53.2016.4.04.0000 no dia 28/9/2018, em que foi fixada “tese jurídica” para dirimir a
divergência jurisprudencial existente entre os Juizados Especiais Federais e as Turmas Previdenciárias da 4ª
Região acerca da forma de cálculo do salário-de-benefício de aposentadorias e auxílios acidente do INSS. A tese
deverá ser aplicada aos processos repetidos, reduzindo a incerteza sobre a aplicabilidade da Lei Federal nº
8.213/91 e a regra de transição prevista no art. 3º da Lei Federal nº 9.876/99; e, consequentemente, reduzirá a
litigância futura.
420
A inovação institucional foi percebida por Vianna et al.: “Se são verdadeiras as proposições de que o
protagonismo institucional vivenciado, hoje, pelo Poder Judiciário não o encontrou preparado para este papel,
não é menos verdade que a erosão do padrão normativista, tradicional ao magistrado brasileiro, tem dado espaço
para a inovação institucional do exercício da sua jurisdição.”. VIANNA, Luiz Werneck; CARVALHO, Maria
Alice Rezende de Carvalho; MELO, Manuel Palacios Cunha; BURGOS, Marcelo Baumann. Corpo e alma da
magistratura brasileira. (1. ed. 1997) 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 1997, p. 13.
421
Sobre a necessária reforma política e uma agenda para o futuro: BARROSO, Luís Roberto. A judicialização
da vida: e o papel do Supremo Tribunal Federal. Belo Horizonte: Fórum, 2018, pp. 281-283 e 286-297.
422
Até 1988, havia 4.200 Municípios brasileiros; e no período de 1989 a 2007, foram criados 1.364 Municípios,
sendo 51,7% com menos de 5.000 habitantes e 42,7% na faixa de 5.001 a 20.000 habitantes, considerados de
pequeno porte. Dados em: BRANDT, Cristina Thedim. A criação de Municípios após a Constituição de 1988: o
impacto sobre a repartição do FMP e a Emenda Constitucional nº 15, de 1996. Brasília, ano 47, n. 187, pp. 59-
75, jul./set. 2010. Após 2007, ainda foram criados outros Municípios, totalizando 5.570, sendo que, por menor
que seja o Município, a estrutura legislativa mínima é de nove Vereadores para Municípios com até 15.000
habitantes, conforme inciso IV do art. 29 da CRFB/88, com redação dada pela EC nº 58/2009, isso sem contar
toda estrutura administrativa e funcional que conforma os Poderes Executivo e Legislativo. E o que mais
impressiona é que, mesmo diante da falência financeira de diversos Municípios, o Senado Federal aprovou em
2018 o Projeto de Lei Complementar nº 137/2015, que libera a criação de mais Municípios (entre 200 e 400,
segundo estimativas constantes nos documentos anexos), sem ter sido realizada, novamente, a avalição de
124

Com efeito, ao lado do critério quantitativo usado para lidar com a crise numérica do
Judiciário, podemos desenvolver o critério qualitativo das decisões para reduzir a
imprevisibilidade do resultado dos serviços judiciais. Ao lado disso, como as intenções
políticas reformadoras no sentido de reduzir a estrutura e aprimorar a qualidade dos serviços
do Executivo e do Legislativo não avançaram, a ideia de Estado eficiente ainda é uma
quimera, face à limitação dos recursos públicos que levam ao não cumprimento do dever de
implementar prestações públicas básicas423.
Por esses motivos, considerando os dois primeiros passos traçados nos itens 2.1 e 2.2,
com a análise do comportamento dos principais indivíduos que atuam nos processos judiciais
(dentro dos limites propostos nesta dissertação), seguiremos com o terceiro passo do caminho
em busca das decisões satisfatórias424, hábeis a possibilitar o comportamento sistêmico com
uma maior integração não só dos juízes de primeira instância e dos tribunais, mas também dos

sustentabilidade para o cumprimento das prestações sociais básicas, como saúde, educação e segurança.
Atualmente, o PLC nº 137/2015 aguarda votação no âmbito da Câmara de Deputados. Maiores informações:
<https://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao? idProposicao=1594899>. Acesso em 19 set.
2018.
423
Neste cenário, questionamos de quem é a responsabilidade. Vamos a um exemplo: em 1987 foi criado o
Município de Tunas no Estado do Rio Grande do Sul, que conta com 4.395 habitantes e salário médio mensal
dos trabalhadores formais de dois salários mínimos, conforme último Censo do IBGE, ocorrido em 2010
(Informações disponíveis: <https://cidades.ibge.gov.br/brasil/rs/tunas/panorama>. Acesso em 16 set. 2018). Em
31/12/2011, uma criança recém-nascida teve complicações após o parto com agravações no quadro clínico.
Passados sete meses de sucessivas internações, os pais requereram, ao Poder Judiciário, medida para transferi-la
a hospital com melhores recursos. A antecipação dos efeitos da tutela foi deferida em 06/7/2012, devendo o
Município providenciar o transporte e a vaga em CTI. Não cumprida a ordem naquele mesmo dia, os pais
levaram a criança em veículo particular e inadequado até o hospital de Passo Fundo, que não possuía leito para a
internação. Então, retornaram e o seu filho veio a falecer no dia 07/7/2012. Posteriormente, os pais ajuizaram a
Ação de Indenização nº 143/1130001458-0, postulando danos morais em face da negligência dos representantes
do Município em atender a ordem judicial. A sentença foi de improcedência por considerar que os
procedimentos padrão haviam sido adotados, dentro das possibilidades limitadas de um Município que não
possuía estrutura material e recursos humanos para atendimento de saúde pública de emergência de média ou
alta complexidade. O recurso de apelação nº 70076037498 teve negado provimento pela 6ª Câmara Cível do
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em sessão realizada no dia 26/4/2018. A Relatora, Desembargadora
Elisa Carpim Corrêa, fez considerações sobre a regulação hospitalar no Estado e a saúde frágil da criança, que já
teria passado 150 dias na UTI de Passo Fundo antes da expedição da liminar, para concluir que os atos dos
demandados não foram determinantes ao desfecho da triste história relatada nos autos. Negou-se provimento aos
Embargos de Declaração e, na data da consulta, não havia esgotado o prazo recursal. Informações disponíveis:
<http://www.tjrs.jus.br/busca/?tb=proc>. Acesso em 16 set. 2018.
424
As decisões judiciais satisfatórias, com a escolha da melhor opção dentro de um sistema complexo e variável,
foram referidas por Luhmann como uma forma de superar as dificuldades de encontrar soluções justas: “Na
medida em que cresce a complexidade da sociedade no decurso do progresso civilizacional, aumentam os
problemas carecendo de solução e, portanto, têm de se ultrapassar as formas mais antigas de acordo espontâneo e
confirmação do que é exato. Essas formas são substituídas por mecanismos de criação e estabilização de
símbolos, mecanismos esses indiretos e mais generalizados. Isto pode acontecer em parte pela abstração interior
categorizada do sistema de regulamentos, pela criação de conceitos; mas esse auxílio embate contra restrições,
pois afinal cada decisão isolada tem de ser concretamente fundamentada. [...] A legitimação pelo procedimento e
pela igualdade das probabilidades de obter decisões satisfatórias substitui os antigos fundamentos jusnaturalistas
ou os métodos variáveis de estabelecimento de consenso.”. LUHMANN, Niklas (1927-1998). Legitimação pelo
procedimento. Original publicado em alemão em 1969. Trad. Maria da Conceição Côrte-Real. Brasília: Editora
Universidade de Brasília, 1980, p. 31.
125

litigantes, pois todos fazem parte de um sistema e, portanto, devem praticar os deveres de
cooperação e colaboração425.
A compreensão das condutas e das motivações subjacentes é essencial para definir as
regras jurídicas mais adequadas para evitar situações socialmente gravosas ou minimizar tais
efeitos, e é aí que reside a contribuição da análise interdisciplinar para se tentar alcançar
soluções normativas426 que conduzam à adoção de medidas que levem à satisfação dos
interesses de todos os envolvidos, direta ou indiretamente.
Como confirmação do que foi dito até o momento, frisamos que o próprio Banco
Mundial produziu estudo, em 2015, nominado “Relatório sobre o Desenvolvimento Mundial
– Mente, Sociedade e Comportamento”427, salientando que pesquisas recentes haviam
aprimorado a sua compreensão acerca das influências psicológicas, sociais e culturais da
tomada de decisão e do comportamento humano, bem como o impacto significativo destas
influências nos resultados de desenvolvimento. Ao final do relatório, restou consignado que
este é apenas o início de uma abordagem que poderá, com a consideração cuidadosa de
fatores humanos, alterar o campo da economia do desenvolvimento e aumentar a eficácia das
políticas e intervenções.
Para a formação das orientações do Banco Mundial, diversos estudos empíricos sobre
a tomada de decisão humana foram considerados, sendo destacados três princípios fundantes
da nova abordagem428: (i) “pensar automaticamente” – as pessoas fazem a maior parte das
suas escolhas com base em julgamentos automáticos e não reflexivos; (ii) “pensar
socialmente” – o modo de pensar e agir das pessoas considera com frequência o
comportamento dos outros (emulação); e (iii) “pensar com modelos mentais” – em uma
determinada sociedade, os indivíduos compartilham uma perspectiva comum do sentido do
mundo ao seu redor e da compreensão de si mesmos. O nível de abrangência dos princípios,
consignado no documento, foi assim descrito429:

As três formas de pensar enfatizadas aqui aplicam-se igualmente a todos os seres


humanos. Não se limitam àqueles que têm níveis de renda mais altos ou mais baixos,

425
Conforme arts. 6º, 67 a 69, 378 e 379, do CPC/2015.
426
FREIRE, Paula Vaz. A análise económica do Direito e a crise. Revista de Direito Público: Instituto de
Direito Público, Lisboa, ano 6, n. 12, pp. 147-155, jul./dez. 2014, p. 155.
427
BANCO MUNDIAL. Visão geral: mente, sociedade e comportamento. Relatório sobre o Desenvolvimento
Mundial de 2015. Washington: Banco Internacional para Reconstrução e Desenvolvimento/Grupo do Banco
Mundial, 2015, pp. v, vi e 22. Disponível em: <https://www.worldbank.org/content/dam/Worldbank/
Publications/WDR/WDR%202015/OverviewPortuguese.pdf>. Acesso em 28 set. 2018.
428
O relatório utilizou a teoria do duplo processo citada no subitem 1.2.3.1, confirmando a nossa percepção de
que esta nova forma de pensar é universal, abrangendo todos os indivíduos em qualquer nível social, ou seja,
incluindo os litigantes, em que pese ainda não termos encontrado estudos específicos. Ibidem, p. 3.
429
Ibidem, pp. 04-05.
126

ou níveis educacionais mais altos ou mais baixos ou moram nos países de alta renda
ou baixa renda. Vários exemplos de países de alta renda neste relatório demonstram
a universalidade das influências psicológicas e sociais sobre a tomada de decisão.
[...]. Os próprios profissionais do desenvolvimento pensam automaticamente,
pensam socialmente e pensam com modelos mentais e, como resultado, podem
identificar erroneamente as causas do comportamento e negligenciar soluções
potenciais para os problemas de desenvolvimento. As organizações de
desenvolvimento podem ser mais eficazes se os profissionais estiverem conscientes
dos próprios vieses psicológicos e sociais e se as organizações implementarem
procedimentos que possam mitigar seus efeitos.

É um novo desafio lançado aos profissionais do desenvolvimento, porque “[...]


identificar influências psicológicas e sociais sobre o comportamento e construir políticas que
funcionem com elas – em vez de ir contra – requer uma abordagem mais empírica e
experimental na formulação de políticas [...]”430, o que levará ao desenho de um modelo que
preveja falhas e crie ciclos contínuos de revisão de forma a melhorar as formas de intervenção
social. A correção das premissas sobre como ocorre a deliberação nos processos decisórios
poderá levar à formulação de políticas que simplifiquem as escolhas dos indivíduos,
possibilitando que o seu comportamento seja coerente com os resultados desejados431.
Com esta nova concepção do Banco Mundial, sai reforçado o arcabouço teórico
consignado no primeiro capítulo, com o exame interdisciplinar das características dos
indivíduos, da racionalidade e do papel das instituições432, bem como se reafirma a
importância de analisarmos o comportamento dos principais atores processuais para a busca
de um Poder Judiciário que possa dar respostas boas o suficiente para mudar a trajetória do
nosso país433.
Assim, seguiremos com a análise do comportamento sistêmico, subdividindo este item
final em três partes: a teoria brasileira de sistema de precedentes; a formação de um acervo de
capital jurídico e a governança judicial.

430
BANCO MUNDIAL. Visão geral: mente, sociedade e comportamento. Relatório sobre o Desenvolvimento
Mundial de 2015. Washington: Banco Internacional para Reconstrução e Desenvolvimento/Grupo do Banco
Mundial, 2015, p. 05. Disponível em: <https://www.worldbank.org/content/dam/Worldbank/Publications/
WDR/WDR%202015/Overview-Portuguese.pdf>. Acesso em 28 set. 2018.
431
Ibidem, p. 06.
432
De acordo com o relatório: “Os indivíduos não são autômatos calculadores. Ao contrário, as pessoas são
atores maleáveis e emotivos cuja tomada de decisão é influenciada por indicações contextuais, redes e normas
sociais locais e modelos mentais compartilhados. Todos esses elementos desempenham um papel naquilo que os
indivíduos percebem como desejável, possível ou até mesmo ‘pensável’ em sua vida. As novas ferramentas
baseadas nessa plena consideração dos fatores humanos não deslocam enfoques de políticas existentes baseados
em afetar incentivos pessoais de interesse próprio; ao contrário, complementam e aperfeiçoam.” Ibidem, p. 03.
433
Sobre os modelos mentais e a mudança do modelo padrão: “A mente, ao contrário do computador, é
psicológica, não lógica; maleável, não fixa. Certamente é racional tratar problemas idênticos de forma idêntica,
mas frequentemente as pessoas não o fazem; suas escolhas sofrem alterações quando mudam a opção padrão ou
a ordem das coisas. As pessoas baseiam-se em modelos mentais que dependem da situação e da cultura para
interpretar experiências e tomar decisões.”. Ibidem, p. 05
127

2.3.1 A teoria brasileira de sistema de precedentes

No Brasil, o termo “precedente” pode assumir diferentes significados, como, por


exemplo, sinônimo de súmula, jurisprudência, decisão judicial ou tese jurídica, pelo que
optamos por destacar a “teoria de precedentes” pela repercussão que teve (e ainda está tendo)
nos debates doutrinários. Por isso, iremos descrevê-la para, ao final do subitem, fazer uma
verificação da sua aplicabilidade prática pelos julgadores e tribunais.
Em relação ao instituto, existem conceitos mais amplos. Nicola Picardi, por exemplo,
afirmou que os precedentes possuem diferentes graus de persuasão, sendo mais forte quando
emanado por órgãos colegiados e são proferidas decisões unânimes, e mais fraco quando
provêm de órgãos monocráticos e há divergências nas instâncias coletivas, no todo ou em
parte, quanto à motivação ou ao dispositivo da decisão434. Sobre a mudança de sentido do
precedente no tempo, o autor aduziu que435:

[...] Com efeito, o precedente adquire maior valor com o passar do tempo e com o
acrescer-se do número de decisões orientadas no mesmo sentido. Todavia, impõe-se
reconhecer que não se trata de uma forma de costume, de tipo jurisprudencial, em
sentido técnico. Antes de tudo, a juridicidade do usus fori prescinde completamente
da opinio iuris geral; esta se funda unicamente sobre o comportamento dos juízes.
Em segundo lugar, e sobretudo, a ratio extraída da decisão não é jamais assegurada
definitivamente, essa pode ser sempre modificada por obra dos próprios juízes ou
dos seus sucessores. À parte, o fato que, depois de um certo número de anos, o
mesmo precedente pode tornar-se “obsoleto”, também quando é vinculante, são
previstas diversas técnicas para superar a regra do stare decisis (disregard of a
precedent) e pôr um novo e diferente precedente in pari materia.

Michele Taruffo436 distinguiu “precedente” de “jurisprudência”, como podemos


observar na seguinte citação:

Os precedentes poderiam funcionar como as estruturas dissipativas das quais se fala


nas teorias da complexidade, ou seja, como momentos de formação de áreas de
ordem no interior do desordenado fluir do caos da jurisprudência. Eles poderiam, de
fato, constituir importantes fatores de racionalização, de uniformidade de tipo
flexível, de previsibilidade e de igualdade de tratamento, na incontrolável
quantidade e variedade dos casos que vêm sendo decididos pelas cortes. Para que
isso ocorra, porém, é necessário que eles não sejam mais um elemento de desordem
e de variação casual ligada às especificidades dos casos concretos: é necessário que

434
PICARDI, Nicola. Jurisdição e processo. Org. e rev. téc. trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Rio de
Janeiro: Forense, 2008, p. 150.
435
Ibidem, p. 153 (ortografia original).
436
TARUFFO, Michele. Precedente e jurisprudência. Trad. Chiara de Teffé. TARUFFO, Michele. Precedente e
jurisprudência. Trad. Chiara de Teffé. Civilistica.com – Revista Eletrônica de Direito Civil, Rio de Janeiro,
ano 3, n. 2, pp. 01-15, jul./dez. 2014, p. 15. Disponível em: <http://civilistica.com/precedente-e-jurisprudencia/>.
Acesso em 20 jun. 2017.
128

se trate de precedentes em sentido próprio, isto é, que apresentem as características


distintivas de “raridade”, autoridade e universalidade em função das quais possam
emergir do caos indistinto da praxe judiciária.

No nosso país, vem sendo desenvolvida a teoria de precedentes, adotada por corrente
doutrinária437, no sentido de que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça
possuem a atribuição de Cortes Supremas, partindo do significado de precedente como stare
decisis438, com a função vinculante no sentido de garantir a autoridade da ratio decidendi dos
julgados proferidos por tais tribunais de vértice.
Luiz Guilherme Marinoni439 afirmou que o Common Law440 inglês foi convertido em
um direito previsível mediante a instituição, no Século XIX, do stare decisis com eficácia
vinculante, decorrente de amplos debates travados na House of Lords. A partir daquele
momento, os precedentes se tornaram obrigatórios na Inglaterra para evitar a generalização e
a abrangência das decisões, propiciando uma ordem jurídica coerente e com distribuição
racional da justiça, mas com a limitação das condutas judiciais.441
Além disso, Marinoni442 aduziu que, até a Constituição Federal de 1988, havia
predominância da lei; porém, foram incorporados valores morais, princípios e postulados no

437
Por exemplo, MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHARDT, Sérgio Cruz, MITIDIERO, Daniel. Novo curso
de processo civil. v. II. (1. ed. 2015) 3. ed. Rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 639-
664; MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. (1. ed. 2010) 4. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2016; MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. (1. ed. 2016) 2. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2017; MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e cortes supremas. (1. ed. 2013) 3. ed.
Rev., atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017.
438
Barros conceituou da seguinte forma: “O stare decisis é uma figura jurisprudencial, cuja locução completa é
stare decisis et non quieta movere. Literalmente: estar com as coisas decididas e não mover as coisas quietas.”
BARROS, Sérgio Resende. O nó górdio do sistema misto. In: TAVARES, André Ramos; ROTHENBURG,
Walter Claudius (Orgs.). Arguição de descumprimento de preceito fundamental: análises à luz da Lei nº
9.882-99. São Paulo: Atlas, 2001, pp. 128-149.
439
MARINONI, Luiz Guilherme. A ética dos precedentes: justificativa do novo CPC. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2016, pp. 15-16.
440
Conforme René David, os sistemas de direito estão se aproximando: “A common law foi formada pelos
juízes, que tinham de resolver litígios particulares, e hoje ainda é portadora, de forma inequívoca, da marca desta
origem. A regra de direito da common law, menos abstrata que a regra de direito da família romano-germânica, é
uma regra que visa dar solução a um processo, e não formular uma regra geral de conduta para o futuro. [...] A
common law conserva hoje a sua estrutura, muito diferente da dos direitos romano-germânicos, mas o papel
desempenhado pela lei foi aí aumentado e os métodos mais usados nos dois sistemas tendem a aproximar-se;
sobretudo a regra de direito tende, cada vez mais, a ser concebida nos países da common law como o é nos países
da família romano-germânica. Quanto à substância, soluções muito próximas, inspiradas por uma mesma idéia
de justiça, são muitas vezes dadas às questões pelo direito nas duas famílias de direito.”. DAVID, René (1906-
1990). Os grandes sistemas do direito contemporâneo. Original publicado em francês em 1964. Trad.
Hermínio A. Carvalho. (1. ed. 1986) 4. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 25-26 (ortografia original).
441
Segundo Nicola Picardi, a “[...] jurisprudência continental tem um papel quantitativamente mais modesto,
mas qualitativamente não diferente daquele próprio da jurisprudência anglo-saxônica”. PICARDI, Nicola.
Jurisdição e processo. Org. e rev. téc. trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.
149.
442
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. (1. ed. 2010) 4. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2016, pp. 93-94.
129

raciocínio interpretativo ou decisório e, com a evolução da teoria da interpretação, houve a


dissociação entre texto legal e norma jurídica; e o juiz, ao decidir, teria o papel de atribuir
significado ao texto legal, expressando norma(s) jurídica(s). Como consequência lógica, o
autor entendeu que seria necessário conferir às Cortes Supremas a função de dar significado à
lei para completar os textos legislativos e implementar, de fato, a coerência da ordem jurídica,
a liberdade, a igualdade e a segurança jurídica por meio de precedentes, a fim de orientar a
sociedade na solução dos seus conflitos.
Com esta sistemática, os magistrados e tribunais ordinários estariam vinculados aos
precedentes firmados pelas Cortes de vértice, com a obrigação de utilizá-los em casos
idênticos ou similares, sendo que, na hipótese de afastamento, teriam o pesado ônus
argumentativo a fim de evidenciar as particularidades que distinguiriam o caso concreto da
tese paradigma. Desta forma, o precedente seria de interesse dos juízes e jurisdicionados,
devendo o seu significado ser buscado nas razões que levaram à conclusão final consignada
na parte dispositiva das decisões.
Dando seguimento, Marinoni apresentou justificativas a um sistema de precedentes443,
que guardam estreita relação com os pressupostos teóricos econômicos trazidos no primeiro
capítulo, pelo que passamos a fazer algumas associações.
As justificativas “valor e comportamento” e “respeito ao direito e responsabilidade
pessoal”, relacionamos com o papel do indivíduo na sociedade (item 1.1). Considerando que
casos similares não podem ser tratados diferentemente, a atitude de respeitar precedentes pode
ser considerada uma forma de preservar valores indispensáveis e de determinar
comportamentos, viabilizando a responsabilidade pessoal dos indivíduos, que fazem parte de
um ambiente social. Em sentido contrário, a incerteza interpretativa dilui o sentimento de
responsabilidade pessoal, não sendo possível desenvolver uma consciência social e uma ética
de comportamento.
Já quanto ao fornecimento de subsídios para reduzir as limitações à racionalidade
(item 1.2), associamos “clareza e generalidade” e “previsibilidade”. Direitos iguais devem ser
aplicados sem individualismos e deve ser previsível para diminuir as assimetrias informativas,

443
MARINONI, Luiz Guilherme. A ética dos precedentes: justificativa do novo CPC. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2016, pp. 103-116. Na obra intitulada Precedentes obrigatórios (MARINONI, Luiz Guilherme.
Precedentes obrigatórios. (1. ed. 2010) 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, pp. 93-94 e 95-152), o
autor referiu treze razões para seguir precedentes: segurança jurídica, igualdade, coerência da ordem jurídica,
controle do poder do juiz, possibilidade de orientação jurídica, definição de expectativas, desestímulo à
litigância, favorecimento de acordos, despersonalização das demandas, racionalização do duplo grau de
jurisdição, contribuição à razoável duração do processo, economia de despesas, maior eficiência do Poder
Judiciário.
130

a fim de se evitar surpresas, possibilitar a confiança nos direitos estabelecidos e estimular


investimentos econômicos pela estabilidade dos pronunciamentos.
E, no que tange às instituições (item 1.3), a “unidade e desenvolvimento do direito”, a
“promoção da igualdade” e o “fortalecimento institucional” demonstram que a adoção de
precedentes confere autoridade às decisões para que haja unidade do Direito, proporcionado:
(i) soluções mais uniformes para casos idênticos; (ii) o afastamento do acesso inautêntico; e
(iii) o aumento da credibilidade no Poder Judiciário. Como consequência, o exercício da
jurisdição plena passa a fortalecer o papel do Poder Judiciário como instituição, minimizando
inseguranças ou arbitrariedades.
Estes fundamentos revelam a importância dos precedentes, inobstante outros
elementos também poderiam e deveriam ser revelados para a concretização de um sistema,
como o fato de existirem leis com lacunas, cláusulas gerais ou conceitos jurídicos
indeterminados, que tornam necessária a interpretação do direito com base em garantias e
princípios constitucionais. Marinoni, em 2009, já havia constatado que444:

A lei passa a encontrar limite e contorno nos princípios constitucionais, o que


significa que deixa de ter apenas legitimação formal, restando substancialmente
amarrada aos direitos positivados na Constituição. A lei não mais vale por si, porém
depende da sua adequação aos direitos fundamentais. Se antes era possível dizer que
os direitos fundamentais eram circunscritos à lei, torna-se exato, agora, afirmar que
as leis devem estar em conformidade com os direitos fundamentais.

Na mesma época, Teresa Arruda Alvim Wambier também havia destacado que a
rigidez do princípio da legalidade teria sido suavizada pelo emprego de algumas técnicas mais
abertas na redação das leis, bem como pela frequência da utilização de princípios jurídicos,
que também são vagos. Estes fatores condicionam o raciocínio dos juízes na elaboração das
decisões para solucionar os casos concretos submetidos à sua jurisdição.445
Daniel Mitidiero446, por sua vez, afirmou que a fundamentação do precedente deve ser
diferenciada, considerando o atual Estado Constitucional:

444
MARINONI, Luiz Guilherme. Aproximação crítica entre as jurisdições de Civil Law e Common Law e a
necessidade de respeito aos precedentes no Brasil. Revista de Processo – REPRO, São Paulo, v. 172, pp. 175-
232, jun. 2009. Versão RT-Online, p. 20.
445
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do direito: Civil Law e
Common Law. Revista de Processo – REPRO, São Paulo, v. 172, pp. 121-174, jun. 2009; WAMBIER, Teresa
Arruda Alvim. Doutrinas essenciais de processo civil. Revista de Processo – REPRO, São Paulo, v. 9, pp.
1149-1200, out. 2011. Versão RT-Online, p. 11.
446
MITIDIERO, Daniel. Fundamentação e precedente: dois discursos a partir da decisão judicial. Revista de
Processo, São Paulo, v. 206, pp. 61-78, abr. 2012. Versão RT-Online, p. 04.
131

A passagem do Estado Legislativo para o Estado Constitucional impõe


fundamentação analítica para aplicação de princípios e regras mediante postulados
normativos e para concretização de termos indeterminados, com eventual construção
de consequências jurídicas a serem imputadas aos destinatários das normas.

Ao interpretar os artigos 926 e 927 do Código de Processo Civil, o autor447 distinguiu


as funções das Cortes de Justiça – Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais – e as
funções das Cortes de Precedentes – Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça
(também chamadas por ele de Cortes Supremas), pelo que afirmou ser necessária uma
reconstrução do sistema judiciário: naquelas, o controle seria “retrospectivo” sobre as causas
decididas em primeira instância, podendo ocorrer a “uniformização da jurisprudência”;
enquanto nestas, o controle seria “prospectivo” com o intuito de dar “unidade ao direito e
evitar a sua dispersão”, guiando as futuras decisões de todo o Poder Judiciário e da
Administração Pública direta e indireta e induzindo o comportamento de toda a sociedade.
Conforme Mitidiero, duas razões motivam uma nova organização judicial com uma melhor
distribuição de processos entre as cortes: de uma “perspectiva interna”, há economia
processual ao se viabilizar a racionalização da atividade judiciária; e, de uma “perspectiva
externa”, a tutela jurisdicional é prestada de forma tempestiva.
Assim, as Cortes Supremas reconstruiriam o sentido da legislação e formariam
precedentes judiciais como “fonte primária do Direito”, cuja força vinculante decorreria da
“[...] força institucionalizante da interpretação jurisdicional, isto é, da força institucional da
jurisdição como função básica do Estado [...]”448, passando a ser o derradeiro garantidor da
liberdade e da igualdade do Estado Constitucional, além de propiciar segurança jurídica por
meio do stare decisis, nas dimensões horizontal (que obriga os próprios membros da Corte
que formou o precedente) e vertical (vinculando todos os juízes e tribunais ao precedente das
Cortes Supremas)449, como na House of Lords inglesa e na Supreme Court dos Estados
Unidos.
Em decorrência, somente as Cortes de vértice poderiam promover a técnica de
superação total (overruling), em resposta ao desgaste da congruência social e da consistência
sistêmica, ou no caso de equívoco na sua solução da matéria. Também seria possível a
utilização da técnica de superação parcial (overturning), quando fosse necessária a sua
transformação (transformation), em razão de aspectos fáticos-jurídicos não tidos como

447
MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. (1. ed. 2016) 2. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2017, pp. 75-76.
448
Ibidem, p. 85.
449
MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e cortes supremas. (1. ed. 2013) 3. ed. Rev., atual. e ampl., São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 121.
132

relevantes na decisão anterior, ou quando precisasse ser reescrita (overriding), em sendo


redefinido o âmbito de incidência do precedente.450 Os demais juízes e tribunais poderiam (e
deveriam) utilizar a técnica da distinção (distinguishing), prevista no inciso VI do § 1º do art.
489 do CPC/2015, a fim de demonstrar que o caso é diferente, não aplicando o precedente no
caso em julgamento ou, então, ampliando o seu alcance.451
Contudo, a tarefa de identificar a ratio decidendi452 é difícil e não há um acordo no
Common Law acerca da definição e da metodologia de evidenciação, embora existam dois
métodos notórios, denominados Teste de Wambaugh e Método de Goodhart, também
criticados pela doutrina453. De uma forma simplificada, o juiz encontra as razões da decisão
de forma a inserir o caso a ser solucionado na moldura do precedente, que é norma jurídica
produzida pela reconstrução do texto, realizada pelas Cortes de vértice. Assim, o precedente
estaria acima da jurisprudência porque as razões de decidir teriam efeito vinculante e seriam
produzidas pelos intérpretes constitucionais legítimos; e o seu uso reiterado poderia vir a
consolidar enunciado de súmula.
Mitidiero aduziu que o estágio atual da experiência jurídica brasileira na busca de uma
solução para o problema da vinculação ao Direito reside em estabelecer a unidade do Direito
mediante técnicas preventivas e repressivas por meio da teoria interpretativa da adscrição, que
visa outorgar “[...] sentido a textos e a elementos não textuais da ordem jurídica para a
prolação de uma decisão justa, densificada, precisada e devidamente comunicada aos seus
destinatários”.454

450
MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e cortes supremas. (1. ed. 2013) 3. ed. Rev., atual. e ampl., São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 122.
451
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. (1. ed. 2010) 4. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2016, p. 340.
452
Nicola Picardi esclareceu: “Para esse fim, vai, antes de tudo, analisada a decisão e distinta, nessa, a ratio
decidendi do obter dictum. Com a primeira expressão se costuma designar a argumentação jurídica que é o
fundamento da decisão sobre os fatos da causa; por obter dictum se entende, ao contrário, a consideração
desenvolvida a propósito do caso decidido sem que desta descenda, direta e necessariamente a decisão. Os obter
dicta podem representar, mais do que tudo, um aporte conceitual, mas não constituem precedente em sentido
próprio. Circunscrito o campo de observação, à ratio decidendi é observado, depois, que a nossa temática se
restringe ulteriormente ao precedente in pari materia, e não abraça também as decisões emanadas em casos
somente similares. Trata-se, portanto, de estabelecer, em primeiro lugar, quando a ratio decidendi vincula o juiz
in pari materia.”. PICARDI, Nicola. Jurisdição e processo. Org. e rev. téc. trad. Carlos Alberto Alvaro de
Oliveira. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 149.
453
Para maiores esclarecimentos em relação aos métodos e críticas: MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes
obrigatórios. (1. ed. 2010) 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, pp. 161-164; DIDIER, Fredie Jr;
BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil: teoria da prova,
direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. v. 2,
12. ed. Rev., ampl. e atual. Salvador: Editora Juspodivm, 2017, pp. 512-514.
454
MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. (1. ed. 2016) 2. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2017, p. 71.
133

Sendo assim, como Cortes de Precedentes, a adequada interpretação da Constituição e


da legislação infraconstitucional federal seria de competência do Supremo Tribunal Federal e
do Superior Tribunal de Justiça, respectivamente, em uma atuação pró-ativa e voltada para o
futuro455. De igual forma, os Tribunais Superiores do Trabalho e Eleitoral seriam Cortes de
vértice em matérias trabalhistas e eleitorais, e os Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais
Federais em matérias locais456.
Cabe salientar, ainda, que a efetividade de um sistema de precedentes depende de sua
adequada publicidade porque as decisões devem ser reconhecidas como “[...] fonte de
precedentes com força jurídica”457. A divulgação tem de ser feita, preferencialmente, pela
Internet, por se tratar do meio de comunicação mais transparente e célere de disponibilização
de dados na atualidade.
Todavia, na prática, o sentido dado aos precedentes pelo Supremo Tribunal Federal e
Superior Tribunal de Justiça é diverso daquele preconizado pela corrente doutrinária
destacada, até por não haver consenso na definição do que vem a ser precisamente este
instituto, sendo referido, muitas vezes, como a ementa ou a parte dispositiva, e não como a
ratio decidendi propriamente dita458.
Lucas Buril de Macêdo459 consignou que a “[...] adoção da teoria dos princípios no
Brasil é a principal causa teórica pela atual preocupação com a importância e consequente
construção do stare decisis brasileiro”. Porém, salientou que a aceitação dos princípios foi
muito mais rápida do que o de “precedentes obrigatórios”, que ainda não teriam sido

455
Pugliese elencou sete justificativas consequencialistas de um sistema de precedentes: economia processual,
razoável duração do processo, maior legitimidade do Poder Judiciário, importância da instrução, uniformidade
de interpretação e aplicação do Direito, desestímulo à litigância e favorecimento de acordo, e responsabilidade
do juiz ao decidir casos novos. PUGLIESE, William. Precedentes e a Civil Law brasileira: interpretação e
aplicação do novo Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.
456
Zaneti ampliou o conceito de Corte Suprema: “Não havendo questão infraconstitucional federal ou
constitucional federal envolvida, quem terá a última palavra sobre a interpretação do direito local é o tribunal de
justiça da unidade federativa correspectiva (como indica o art. 332, IV, CPC/2015). Nestes casos percebe-se que
a Corte Suprema na matéria local será o tribunal de justiça e não as Cortes Supremas federais, por uma questão
de hierarquia formal e de distribuição de competências no modelo federativo.”. ZANETI JR., Hermes. O valor
vinculante dos precedentes: teoria dos precedentes normativos formalmente vinculantes. (1. ed. 2014) 2. ed.
Salvador: Editora Juspodivm, 2016, p. 373.
457
DIDIER, Fredie Jr; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual
Civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos
efeitos da tutela. v. 2. 12. ed. Rev., ampl. e atual., Salvador: Editora Juspodivm, 2017, p. 542.
458
Conforme Rodriguez: “Afinal, além da votação por maioria de votos, um modelo que permite que a
fundamentação varie de juiz para juiz (o que pode produzir no STF decisões unânimes, mas com 11
fundamentações diferentes), a padronização das decisões dos tribunais se faz por via de ementas e enunciados e
não por meio de precedentes que podem ser reconstruídos argumentativamente.”. RODRIGUEZ, José Rodrigo.
Como decidem as cortes? Para uma crítica do direito (brasileiro). Rio de Janeiro: FGV Editora, 2013, p. 23.
459
As conclusões de Macêdo foram tomadas a partir da análise das obras de Ronald Dworkin, Robert Alexy,
Humberto Ávila e Marcelo Neves. MACÊDO, Lucas Buril. Precedentes judiciais e o direito processual civil.
Bahia: Editora Juspodivm, 2015, pp. 208-209.
134

acolhidos por causa da resistência advinda do sistema tradicional, ficando o sistema jurídico
sem fechamento, faltando racionalidade e consistência.
Porém, quanto ao fato de ainda estarmos arraigados ao modelo continental,
começaram a proliferar manifestações no sentido de aproximação entre os sistemas jurídicos
Civil Law e Common Law, com uma mudança no conceito de jurisdição, conforme Rodolfo
Mancuso460:

[...] impõe-se um olhar renovado no tocante aos critérios de identificação do regime


jurídico-político de um país, especialmente quanto à família jurídica a que ele se
filia, porque o crescente intercâmbio internacional, a massificação das sociedades e
o fenômeno da globalização não mais permitem um cômodo enquadramento num ou
noutro dos tradicionais sistemas: o do direito escrito (civil law) e o do precedente
judiciário (common law).

De sua vez, Nicola Picardi (adepto de uma concepção mais abrangente) aduziu que o
precedente atende mais propriamente à atividade dos órgãos judiciais, concretizando-se na
decisão do juiz, e, portanto, constituindo mais uma parte da praxe processual. Enquanto esta
(a praxe) se revela frequentemente em decisões jurisprudenciais e se trata de figura mais
ampla por compreender também o comportamento dos tribunais na fase anterior
procedimental; o precedente não poderia ser considerado fonte escrita, ao contrário do que
está sendo preconizado na teoria em destaque461:

460
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso à Justiça: condicionantes legítimas e ilegítimas (1. ed. 2012) 2.
ed. Rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 248 (ortografia e grifos originais). Também,
neste sentido: “All such generalizations about the difference between the two traditions, however, seem simplist
relative to the subtlety and complexity of reality. For example, although the United States is ostensibly a
common law country, the American states have tried to obtain greater uniformity in commercial law by enacting
the Uniform Commercial Code. Deciding disputes that fall under the Uniform Commercial Code in America has
many similarities to deciding disputes that fall under the French Civil Code.”. COOTER, Robert D.; ULEN,
Thomas. Law and Economics. (1. ed. 1992) 6. ed. New York: Addison Wesley, 2011, p. 57; MERRYMAN,
John Henry. The Civil Law tradition: an introduction to the Legal Systems of Western Europe and Latin
America. California, Stanford: Stanford University Press, 1969, pp. 15-34. No mesmo sentido, citando a obra de
John Henry Merryman: VIANNA, Luiz Werneck; CARVALHO, Maria Alice Rezende de Carvalho; MELO,
Manuel Palacios Cunha; BURGOS, Marcelo Baumann. Corpo e alma da magistratura brasileira. (1. ed.
1997) 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 1997, pp. 07-18; UZELAC, Alan. Reformando o processo civil
mediterrâneo: existe necessidade de terapia de choque? Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP, Rio
de Janeiro, ano 11, v. 18, n. 01, pp. 02-41, jan./abr. 2017, p. 4. Em sentido contrário, Paolo Grossi afirmou que:
“[...] ainda hoje, apesar das osmoses produzidas pelo fluir do tempo, common law e civil law constituem planetas
jurídicos plantados em fundações diferentes e portadoras de diferentes mentalidades: dois costumes jurídicos,
senão opostos, certamente muito diversificados.”. GROSSI, Paolo. O direito entre o poder e o ordenamento.
Os ensaios foram publicados originalmente em italiano. Trad. Arno Dal Ri Júnior. Belo Horizonte: Del Rey,
2010, p. 86.
461
PICARDI, Nicola. Jurisdição e processo. Org. e rev. téc. trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Rio de
Janeiro: Forense, 2008, pp. 153-154. Júlio Rossi afirmou que, da maneira como estão sendo aplicados os
precedentes judiciais no Brasil, estamos longe de possuirmos uma “teoria de precedentes”, não podendo ser
considerados fonte de direito. Para que isso seja assim, é necessário “[...] permitir que os juízes e Tribunais
possam fazer parte da experiência do direito a ser entendido e aplicado em dado caso concreto (seja repetitivo,
assemelhado, individual ou coletivo), pautado pelas especificidades naturais, sob pena de tornarmos as lições de
135

[...] se apresenta, por outro lado, normalmente como fonte não escrita, porque, a
rigor, este não se concretiza tout court no dispositivo ou na motivação das decisões,
mas sim – como se anotou – na ratio decidendi que está na sua base e para qual a
individuação é habitualmente obra da interpretação.

Assim, considerando os argumentos colacionados, procedemos a um exame nos sítios


eletrônicos do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça para verificar a
aplicabilidade da “teoria de precedentes”. Na análise, foi possível verificar que as “teses
jurídicas” estão sendo compiladas e nominadas de “precedentes”, podendo ser pesquisadas de
forma autônoma e distinta das súmulas e jurisprudências. Na pequena amostra que segue, não
será examinada a adequação ou não das decisões, mas a forma como estão sendo publicizadas
e se, de fato, representam a revelação da ratio decidendi contida nas decisões proferidas.
O Superior Tribunal de Justiça é o principal canalizador das demandas indenizatórias
por dano moral em virtude do descumprimento de leis federais por empresas, apesar de
algumas demandas chegarem ao Supremo Tribunal Federal, oriundas de Juizados
Especiais462. Em exame às “teses jurídicas”, a título exemplificativo, evidenciamos:

a) Item 2 da Edição nº 39 – Direito do Consumidor I – os entendimentos foram


extraídos de julgados publicados até 01/7/2015. “A simples aquisição do produto
considerado impróprio para o consumo, em virtude da presença de corpo estranho,
sem que se tenha ingerido o seu conteúdo, não revela o sofrimento capaz de
ensejar indenização por danos morais.” A pesquisa vinculou 79 acórdãos463, sendo
que o assunto constou do Informativo nº 553, de 11/02/2015; e

b) Item 3 da Edição nº 39 – Direito do Consumidor I – os entendimentos foram


extraídos de julgados publicados até 01/7/2015. “A aquisição de produto de gênero
alimentício contendo em seu interior corpo estranho, expondo o consumidor a
risco concreto de lesão à sua saúde e segurança, ainda que não ocorra a ingestão de

Carlos Maximiliano um fiel retrato do precedente à brasileira: ‘Copiam-se, imitam-se, contam-se os


precedentes; mas de pesá-los não se cuida’.”. ROSSI, Júlio César. O precedente à brasileira: súmula vinculante e
o incidente de resolução de demandas repetitivas. Revista de Processo – REPRO, São Paulo, ano 37, v. 208,
pp. 203-240, jun. 2012 (grifos originais).
462
Como no caso do Agravo nº 729.870/RJ, referido na nota de rodapé 267.
463
Um dos acórdãos de referência é o REsp 1.395.647/SC, Min. Rel. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma,
julgado em 18/11/2014, DJE 19/12/2014. Constou, também, no Informativo de Jurisprudência nº 0553,
publicado em 11 de fevereiro de 2015. Consulta realizada em 19 abr. 2018, no endereço:
<https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1359227&num_re
gistro=201302475902&data=20141219&formato=PDF>.
136

seu conteúdo, dá direito à compensação por dano moral, dada a ofensa ao direito
fundamental à alimentação adequada, corolário do princípio da dignidade da
pessoa humana.” A pesquisa vinculou 79 acórdãos – os mesmos do item anterior.
Em um dos acórdãos, reconheceu-se o dano moral, mesmo sem a ingestão do
produto, em virtude do dever do fornecedor de evitar o risco à saúde do
consumidor464. O assunto constou do Informativo nº 537, de 10/4/2014.

Nesta amostra, é notória a contradição de entendimentos no âmbito do Superior


Tribunal de Justiça acerca da aquisição de produto impróprio para consumo,
independentemente da ingestão do alimento, um no sentido de que seria enriquecimento
ilícito, e outro concedendo o direito à compensação pecuniária por ofensa à garantia
fundamental à alimentação adequada. Ainda, ao que tudo indica, as teses não decorreram de
recursos repetitivos, eram ações individuais e houve, inclusive, julgamentos contraditórios
dentro de uma mesma Turma, conforme acórdãos considerados paradigmas.
Talvez essa situação decorra do fato de que os resumos das teses465 estão sendo
elaboradas pela Secretaria de Jurisprudência, não consistindo em repositório oficial de
jurisprudência do STJ, conforme consignado nas Edições disponibilizadas no sítio eletrônico.
Mas isso não justifica que o Superior Tribunal de Justiça, como instituição, esteja admitindo a
divulgação de entendimentos conflitantes sem que se possa chegar à plena cognoscibilidade
do direito, deixando ao alvedrio da parte escolher aquele julgado que melhor represente o seu
interesse e que passará a ser utilizado como argumentação a seu favor.
Na consulta a acórdãos mais recentes sobre idêntica matéria, verificamos que continua
havendo divergência entre as decisões colegiadas ou monocráticas, ora negando466, ora
concedendo467 o direito à indenização por danos morais, mesmo sem ter havido a ingestão do

464
Um dos acórdãos de referência é o AgRg no REsp 1.454.255/PB, Min. Rel. Nancy Andrighi, 3ª Turma,
Julgado em 21/8/2014, DJE 01/9/2014. Constou, também, no Informativo de Jurisprudência nº 0537, publicado
em 10 de abril de 2014. Consulta realizada em 19 abr. 2018, no endereço: <https://ww2.stj.jus.br/processo
/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1342247&num_registro=201401076131&data=20
140901&formato=PDF>.
465
Conforme Edição nº 01, de 13/11/2013, com entendimentos extraídos de julgados publicados até 20/09/2013.
A última Edição na data da consulta ao site do STJ (21/10/2018), é a de nº 112, cujos julgados colacionados
foram publicados até 19/10/2018. Portanto, em que pese a compilação de teses tenha iniciado antes da entrada
em vigor do CPC/2015, a sistemática continua a mesma, não havendo um controle sobre eventuais divergências
entre as teses compiladas.
466
Por exemplo: AgInt no AREsp nº 1.018.168/SE, Min. Rel. Antonio Carlos Ferreira, 4ª Turma do STJ, julgado
em 04/4/2017: “[...] ausente a ingestão do produto considerado impróprio para o consumo em virtude da
presença de corpo estranho, não se configura o dano moral indenizável.”; e AgInt no REsp nº 1.597.890/SP,
Min. Rel. Moura Ribeiro, 3ª Turma do STJ, julgado em 27/9/2016.
467
Por exemplo: AgInt no REsp nº 1.558.010/MG, Min. Rel. Moura Ribeiro, 3ª Turma do STJ, julgado em
06/3/2018: “[...] a aquisição de produto de gênero alimentício contendo em seu interior corpo estranho,
137

produto adquirido. Ou seja, não dá para inferir qual é a diretriz institucional do STJ no tocante
a esta matéria (ou outras).
No âmbito do Supremo Tribunal Federal, destacamos a “tese jurídica” imputando “a
responsabilidade civil objetiva ao Estado pela morte de detento em caso de inobservância do
seu dever específico de proteção previsto no artigo 5°, inciso XLIX, da Constituição
Federal”468, o que pode ensejar pedidos de indenizações por danos morais aos familiares dos
presos, além de outros danos, visando a reparação integral.
Diferentemente do STJ, as teses são aprovadas em sessão administrativa, situação esta
que, de forma aparente, conferiria maior segurança jurídica com a confiabilidade dos dados,
proporcionando a calculabilidade dos custos e das condutas. Todavia, de acordo com os dados
que constam no sítio eletrônico do STF, a tese jurídica foi aprovada na 12ª Sessão
Administrativa, de 09/12/2015, antes, portanto, do julgamento do mérito do Recurso
Extraordinário nº 841.526 pelo Plenário, considerado paradigma, que ocorreu em 30/3/2016.
Cumpre salientar que o STF vem adotando a prática de substituição de institutos.
Primeiramente, as súmulas foram substituídas pelas súmulas vinculantes: a última súmula – nº
736 – foi aprovada na Sessão Plenária de 26/11/2003 e a primeira súmula vinculante – nº 1 –,
na Sessão Plenária de 30/5/2007. Após o CPC/2015, apenas duas súmulas vinculantes foram
aprovadas pelo STF, porque já estavam em discussão: SV nº 55 – “O direito de auxílio
alimentação não se estende aos servidores inativos” – Sessão Plenária de 17/3/2016; e SV nº
56 – “A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado
em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros
fixados no RE 641.320/RS – Sessão Plenária de 29/6/2016”. Em compensação, as “teses
jurídicas”, representadas por verbetes identificados pelo número do processo, começaram a
proliferar, já existindo 259 Teses de Repercussão Geral, 09 Teses de Controle Concentrado e
05 Teses em Outros Processos469, o que significa que as súmulas vinculantes estão sendo
substituídas pelas referidas teses.
Além disso, há “tese jurídica” com o mesmo teor de súmula vinculante, a exemplo do
RE nº 466.343 e da SV nº 25 – “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja
a modalidade de depósito” –, ou seja, completamente desnecessária a “tese jurídica” se já

expondo o consumidor à risco concreto de lesão à sua saúde e segurança, ainda que não ocorra a ingestão de
seu conteúdo, dá direito à compensação por dano moral, dada a ofensa ao direito fundamental à alimentação
adequada, corolário do princípio da dignidade da pessoa humana.”; e AREsp nº 1.320.851/RJ, Min. Rel. Maria
Isabel Gallotti, decisão monocrática, julgado em 03/9/2018.
468
RE 841.526/RS, Min. Rel. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado o mérito em 30/3/2016, redação da tese
aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015.
469
Consulta ao Portal do STF em 10 abr. 2018. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/
pesquisarTese.asp>.
138

existia idêntica súmula com efeitos vinculantes. A administração pública direta e indireta já
estava sendo dissuadida ao cumprimento da decisão da Suprema Corte, inclusive o próprio
Poder Judiciário, visto que a não observância acarretaria a cassação das decisões por meio do
instituto da reclamação470. Portanto, este é um indício de que a Súmula Vinculante pode estar
perdendo o seu valor, pois está cada vez mais confuso o modo de revelação do pensamento
dos Ministros do STF, como restou demonstrado no julgamento do HC nº 152.752/PR471, o
que, no nosso pensar, agrava a insegurança jurídica das relações sociais.
Diante deste quadro, embora um sistema de precedentes vinculantes no Brasil possa
ser defensável como meio e fim de mitigar a litigância inautêntica, com a criação de
incentivos e desincentivos aos comportamentos dos litigantes, dos juízes e da sociedade, ainda
há um caminho a ser trilhado em busca da unidade do Direito, a começar pela própria
definição do que efetivamente vem a ser o “precedente brasileiro”, que não se confunde com
as “teses jurídicas” que estão atualmente sendo divulgadas nos sítios eletrônicos e que se
aproximam dos verbetes sumulados com comandos do tipo sim/não, agregando-se ao fato de
que não há consenso acerca da sua força como fonte escrita.
No Brasil, há uma profusão de decisões em diversos sentidos, pois juízes e tribunais,
não raras vezes, formam suas convicções sem considerar o que já foi decidido e sem justificar
as razões das suas escolhas. De outro lado, as partes e seus advogados selecionam a
jurisprudência que melhor defende os seus interesses, omitindo os julgados que os contrariem.
Com efeito, a teoria de precedentes ora analisada poderia fornecer respostas coerentes
no desenvolvimento de um novo sentido ao resultado da atividade jurisdicional472; contudo,

470
Vale lembrar que a reclamação foi prevista na Constituição Federal de 1988 na alínea “l” do inciso I do art.
102 para a preservação de sua competência e garantia da autoridade das decisões da Corte Suprema,
regulamentada pelo arts. 13 e seguintes da Lei 8.038/1990 e arts. 156 e seguintes do Regimento Interno do STF.
Após, com a Emenda Constitucional nº 45/2004, criou-se a súmula vinculante e o § 3º do art. 203-A ampliou o
cabimento de reclamação para anulação do ato administrativo ou decisão judicial que a contrariasse, com
regulamentação na Lei Federal nº 11.417/2006. No art. 988 do CPC/2015, previa-se, na redação originária do
inciso IV, a possibilidade de reclamação de precedente proferido em julgamento de casos repetitivos ou de
incidente de assunção de competência; todavia, a Lei Federal nº 13.256, de 04/02/2016, alterou a redação para
acórdão. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 632.853-RG/CE, julgado em 23/4/2015, o Ministro
Ricardo Lewandowski tratou, inicialmente, do cabimento de Reclamação após a promulgação do CPC/2015,
entendendo como cabível a reclamação na qual se indique como parâmetro de controle um leading case de
repercussão geral, desde que esgotadas as instâncias ordinárias.
471
Ocorrido em 04/4/2018, em que se postulava o impedimento à execução provisória da pena do ex-presidente
Luiz Inácio Lula da Silva. Contudo, a prisão foi mantida pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região por
decisão majoritária (6 x 5). HC nº 152.752/PR, julgado em 04/4/2018, Min. Rel. Edson Fachin. Todavia, o STF
ainda não definiu o alcance da decisão plenária sobre outros casos em tramitação, havendo variações de
entendimentos nas Turmas.
472
Perelman ressaltou a consciência das responsabilidades pelos juízes: “De fato, o juiz cônscio de suas
responsabilidades, ao procurar justificar a sua decisão, só se sente tranquilo quando esta prolonga e completa um
conjunto de decisões que se insere em uma ordem jurídica constituída pelos precedentes e, se for o caso, pelo
legislador. Foi para fornecer precedentes que servissem de guia aos juízes que foram publicadas coletâneas de
139

na forma como está sendo entendida e revelada, ainda remanesce na análise econômica
normativa473, sendo uma hipótese de como deveria ser o Poder Judiciário.474
No atual momento, contamos com uma profusão legislativa intensa nas três esferas
legislativas, sendo difícil saber quantas e quais leis estão, de fato, em vigor475. Esta situação,
agregada à adoção de um sistema misto de controle de constitucionalidade, dificulta o
trabalho do intérprete e aumenta a insegurança jurídica, o que torna imprescindível a revisão
dos papéis das instituições brasileiras. Precisamos de normas jurídicas efetivas e estáveis para
que seja possível constranger comportamentos oportunistas e orientar os modos de produção e
as tomadas de decisões, criando expectativas legítimas nos seus destinatários e confiança no
ordenamento jurídico. Mas também, as pessoas e as instituições privadas e públicas precisam
saber quais são as regras e condições do jogo para que possam respeitá-las, garantindo-se uma
maior estabilidade no sistema social.
O Poder Judiciário, portanto, tem a relevante atribuição de interpretar o direito posto e
reduzir incertezas, dando-lhe significado, completude e efetividade de maneira a conferir
incentivos aos demais agentes políticos e sociais para que atuem de forma congruente. Logo,
ainda que a teoria de precedentes não esteja sendo utilizada conforme concebida pelos
doutrinadores referenciados, temos que reconhecer o seu valor no sentido de fomentar o
pensamento crítico e de tentar construir um caminho que possibilite a evolução do nosso
sistema judicial para que haja maior coerência e satisfação no produto oferecido à sociedade.
Na sequência, seguiremos destacando a importância da formação de um “acervo de
capital jurídico”476, que é um relevante elemento na prospecção de um modelo de governança
adequado.

jurisprudência, como as de Bracton, no século XIII, de Coke, no século XVII, e de Blackstone, no século XVIII,
que formaram a base da tradição inglesa da commom law.”. PERELMAN, Chaïm (1912-1984). Lógica jurídica:
nova retórica. Original publicado em francês em 1979. (1. ed. brasileira 1998). 2. ed. Trad. Vergínia K. Pupi. São
Paulo: Martins Fontes, 2004, pp. 10-11.
473
Na Economia, existem duas formas de compreender o mundo: “como é” (análise positiva/descritiva) ou
“como deveria ser” (análise normativa/prescritiva). A diferença entre análise positiva e análise normativa pode
ser consultada em: CARVALHO, Cristiano. Teoria da decisão tributária. São Paulo: Saraiva, 2013, pp. 41-43.
474
Nas palavras de Fernando Leal, temos que enfrentar três barreiras à estabilização do conteúdo jurídico: (i)
frequentes e distintas redefinições de sentido das suas normas; (ii) desvinculação aos precedentes formulados por
seus intérpretes autorizados; e (iii) falta de clareza na definição de um método de aplicação. LEAL, Fernando.
Todos os casos jurídicos são difíceis? Sobre as relações entre efetividade, estabilidade e teorias da decisão
constitucional. Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro, ano 4, n. 16, pp. 87-116, out./dez. 2009, p. 91.
475
Conforme Ovídio Baptista: “[...] a inflação legislativa que caracteriza nossa contemporaneidade contribuiu
decisivamente para demonstrar que o direito não é apenas racionalidade, e que a estrutura do sistema jurídico,
como uma unidade de compreensão racional, é outra ilusão que tem de ser abandonada, em que pesem as
esperanças de alguns juristas e filósofos nostálgicos, que ainda sonham com a segurança absoluta através da
lei.”. SILVA, Ovídio Araújo Baptista da (1929-2009). Jurisdição e execução na tradição romano-canônica. 2.
ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 208.
476
James Buchanan foi laureado com o Prêmio de Ciências Econômicas em Memória de Alfred Nobel de 1986,
sendo considerado um dos fundadores da escola economista public choice. Na obra destacada, Buchanan trouxe
140

2.3.2 A formação de um acervo de capital jurídico

O nosso sistema judiciário convive há longa data com o sistema de jurisprudências e


súmulas, vinculantes ou não, e, mais recentemente, com as “teses jurídicas”. Mesmo assim,
não houve redução de processos em virtude do acesso inautêntico.
A atuação mais livre e discricionária dos juízes e tribunais não proporciona a filtragem
de demandas frívolas e nem reduz o tempo de tramitação das demandas habituais. Além disso,
gera insegurança jurídica quando casos iguais são tratados de forma desigual, muitas vezes na
mesma unidade judiciária e no mesmo período de tempo, abrindo a oportunidade para a
criação de novos danos e, em consequência, impulsionando novas demandas judiciais em um
movimento circular indefinido.
No Código de Processo Civil de 2015, estabeleceu-se que os tribunais devem
uniformizar a sua jurisprudência, mantendo-a estável, íntegra e coerente, mediante a edição de
enunciados de súmula, nos termos fixados nos seus regimentos internos, a serem observados
pelos juízes e tribunais nas suas decisões. Em reforço, a Lei de Introdução das Normas do
Direito Brasileiro (LINDB), com os acréscimos da Lei Federal nº 13.655/2018, conferiu força
vinculante à jurisprudência uniformizada para garantir uma maior segurança jurídica.
Neste sentido, embora a teoria de precedentes descrita no subitem anterior tenha
buscado uma maior coerência do Direito a partir de decisões colegiadas dos tribunais e tenha
construído um referencial teórico importante, pensamos que faltou uma peça no
estabelecimento das regras do jogo. No colegiado, as decisões por maioria de votos carregam
fundamentos que se contrapõem, apesar do quórum majoritário; e, até mesmo as decisões
unânimes que aparentemente conduzem o resultado final único, podem conter argumentos
diferenciados, todos válidos, mas com fundamentos, soluções ou consequências diversas, que

pela primeira vez a referência de que o conjunto de regras jurídicas corresponde a um bem de capital, possuindo
características de bem público e durável. O seu principal objetivo é restringir comportamentos em períodos
futuros, possibilitando o planejamento com mais precisão. BUCHANAN JR., James McGill (1919-2013). The
limits of liberty: Between Anarchy and Leviathan. (1. ed. 1975) The Collected Works of James M. Buchanan, v.
7. Indianapolis: Liberty Fund, 2000, pp. 99-100. Ademais, esclarecemos que a expressão “acervo de capital
jurídico” surgiu da fusão das concepções de “acervo de direitos” (ARAÚJO, Fernano. A tragédia dos Baldios e
dos Anti-Baldios: o problema económico do nível óptimo de apropriação. Coimbra: Almedina, 2008, p. 75);
“acervo de capital humano” (MANUELLI, Rodolfo E.; SESHADRI, Ananth. Human capital and the wealth of
nations. American Economic Review, Pittsburgh, v. 104, n. 9, pp. 2736-2762, 2014); “acervo de capital”
(POSNER, Richard Allen. Economic Analysis of Law. (1. ed. 1973) 7. ed. New York: Aspen Publishers, 2007,
pp. 583-584); e de “capital jurídico” (GICO JR., Ivo Teixeira. O capital jurídico e o ciclo da litigância. Revista
Direito GV, São Paulo, v. 9, n. 2, pp. 435-463, jul./dez. 2013, p. 460).
141

nem sempre ficam claras nos acórdãos477, dificultando especificar qual é a principal ratio
decidendi.
Por isso, pensamos que poderemos ir além desta teoria com a criação de um modelo de
“decisões institucionais”, representando qual é o entendimento dos tribunais do Poder
Judiciário que irão guiar os julgamentos posteriores, como “unidades sem rosto” (as a
faceless unit478), promovendo maior confiança. A partir deste ideal, daremos prosseguimento
ao tópico com a proposta de formação de um “acervo de capital jurídico”, importante
ferramenta para revelar quais são os fundamentos jurídicos institucionais que guiarão a
solução de casos difíceis.
Com efeito, todos anseiam por uma maior segurança jurídica, tanto que a LINDB foi
alterada recentemente (Lei Federal nº 13.655/2018) para incluí-la dentre as normas
estruturantes do nosso ordenamento jurídico (art. 30). Assim sendo, começamos com a lição
de Humberto Ávila479, quando destacou os três aspectos materiais deste instituto: (i)
“cognoscibilidade”: as situações da vida devem ser compreendidas e conhecidas para que os
indivíduos saibam como se comportar e os juízes, como decidir, sabendo o que pode ou não
fazer no presente; (ii) “confiabilidade”: a ordem jurídica deve transmitir confiança a fim de
evitar surpresas, fornecendo dados sobre aquilo que, do passado, deve permanecer no futuro;
e (iii) “calculabilidade”: as ações e reações dentro do processo devem ser previsíveis e
passíveis de cálculo, demonstrando aquilo que, do presente, deve ser mantido no futuro.

477
No exemplo trazido do HC nº 152.752/PR, os votos apresentados pelos Ministros, tanto pró como contra o
voto do Relator, continham argumentos diferenciados, o que dificulta saber qual é o entendimento do STF sobre
a matéria e qual é o fundamento que pode ser utilizado como paradigma em futuros julgamentos. HC nº
152.752/PR, julgado em 04/4/2018, Min. Rel. Edson Fachin.
478
Merryman aduziu que: “Although there are exceptions, the tendency is for the decisions of higher courts in
civil law jurisdictions to be strongly collegial in nature. They are announced as the decision of the court, without
enumeration of votes pro and con among the judges. In most jurisdictions separate concurring opinions and
dissenting opinions are not written or published, nor are dissenting votes noted. The tendency is to think of the
court as a faceless unit.”. MERRYMAN, John Henry. The Civil Law tradition: an introduction to the Legal
Systems of Western Europe and Latin America. California, Stanford: Stanford University Press, 1969, p. 38.
479
ÁVILA, Humberto. Teoria da segurança jurídica. (1. ed. 2011) 3. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014,
p. 264. Carlos Souza tratou da segurança jurídica do direito sob o ponto de vista filosófico, abordando aspectos
como certeza, verdade e justiça. SOUZA, Carlos Aurélio Mota de. Segurança jurídica e jurisprudência: um
enfoque filosófico-jurídico. São Paulo: LTr, 1996. De sua vez, Eros Grau afirmou: “[...] enquanto nossos juízes
confundirem princípios com valores e nossa jurisprudência estiver fundada na ponderação entre princípios – isto
é, na arbitrária formulação de juízos de valor – a segurança jurídica estará sendo despedaçada.”. GRAU, Eros
Roberto. Por que tenho medo dos juízes? A interpretação e aplicação do direito e os princípios. (1. ed. 2002) 7.
ed. Refundida do Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. São Paulo: Malheiros Editores,
2016, p. 170 (grifos originais).
142

Estes três aspectos podem ser compreendidos, no nosso entender, a partir dos
conceitos econômicos de “racionalidade limitada” (subitem 1.2.2), “simetria
informacional”480 e “custos de transação”481, respectivamente.
Quanto ao primeiro aspecto – cognoscibilidade/racionalidade limitada –, Miguel
Patrício explicou que o exame da racionalidade na tomada de decisões é comum em diversas
áreas do conhecimento. No caso específico da litigância, “[...] a utilização da ponderação
racional parece uma evidência porque o sujeito que ajuíza uma ação realiza uma avalição
mais ou menos informada e cautelosa de custos e benefícios inerentes à decisão”482. Esta
ponderação engloba, de forma ampla, duas vertentes que se complementam: a microanálise –
decisões dos interventores processuais, como juízes, funcionários, advogados, litigantes,
visando uma escolha adequada quanto aos seus interesses; e a macroanálise – decisões aptas a
produzir resultados benéficos e satisfatórios, com o objetivo de escolher decisões boas o
suficiente a garantir o bem-estar social483.
Como já vimos anteriormente (subitens 1.3.1, 2.1.2, 2.1.3 e 2.2.1), a racionalidade não
pode ser absoluta no sentido de cada um fazer o que bem entende para alcançar os seus
objetivos, pois comportamentos desta espécie levam à falência sistêmica. À vista disso, as
limitações da racionalidade atingem tanto as partes quanto os juízes, que devem demonstrar
coerência na sua atuação, marcada, em geral, por restrições de recursos físicos, financeiros,
materiais e humanos.
Assim, na microanálise, os indivíduos precisam saber de antemão o posicionamento
do Poder Judiciário, o que pode reprimir a tomada de decisões que os levem à litigância
frívola ou habitual. De outro lado, na macroanálise, os órgãos constitucionais necessitam
desenvolver as interpretações legítimas das leis, outorgando sentido aos textos legislativos e
estabelecendo normas jurídicas para tutelar os casos concretos e que sirvam à microanálise.
Desta maneira, como representação da macroanálise, sugerimos a construção de um
modelo de “acervo de capital jurídico”, contendo as diretrizes institucionais dos tribunais,
formadas a partir de decisões que representem o entendimento oficial da Corte sobre
determinadas matérias. Os julgamentos colegiados não representam, necessariamente, a
posição institucional do órgão judicial, porquanto remanescem as divergências

480
A assimetria informacional foi analisada por George Arthur Akerlof, laureado com o Prêmio de Ciências
Econômicas em Memória de Alfred Nobel de 2001, juntamente com Michael Spence e Joseph Stiglitz.
AKERLOF, George Arthur. The market for “lemons”: quality uncertainty and the market mechanism. The
Quarterly Journal of Economics, Oxford, v. 84, n. 3, pp. 488-500, ago. 1970.
481
O conceito se encontra na nota de rodapé 178.
482
PATRÍCIO, Miguel Carlos Teixeira. Análise econômica da litigância. Coimbra: Almedina, 2005, p. 14.
483
Ibidem.
143

argumentativas entre os magistrados nas suas decisões, que precisam ser mitigadas mediante a
escolha do fundamento que passará a representar a vontade da instituição.
Consequentemente, entendemos que pode ser desenvolvida uma sistemática para que
os casos considerados difíceis (subitem 2.2.3) sejam submetidos a um procedimento
diferenciado em que o tribunal, na função administrativa de dizer o direito, fixará orientações
a serem seguidas pelos juízes e jurisdicionados, com eficácia horizontal e vertical484. Estas
diretrizes institucionais deverão conter não só o verbete, mas também os fundamentos
jurídicos que levaram à escolha da melhor interpretação, possibilitando que sejam usados
como referência nos demais casos (que passam a ser fáceis em virtude da ancoragem na
certeza – subitem 2.2.2).
Com a adoção deste modelo, a discricionariedade não será afetada porque a
Constituição Federal garante a liberdade de pensamento aos magistrados, enquanto o Código
de Processo Civil estabelece a técnica da distinção (distinguishing)485, requerendo, assim, uma
fundamentação consistente para afastar as diretrizes institucionais, se as decisões paradigmas
não forem aplicáveis no caso sob exame. Até porque o sistema deve ser dinâmico e adaptável
frente a novas circunstâncias, que levem a sua superação, transformação ou reescrita, pois as
modificações de critérios podem decorrer da mudança do próprio entorno, que conduzem à
construção de argumentos que possibilitem a revisão do fundamento escolhido.
Ou seja, tornar conhecidas as interpretações institucionais leva à indução das condutas
dos seus destinatários e sinaliza quais são as diretrizes adotadas pelo respectivo tribunal. A
compreensão e a aceitação do sentido atribuído à norma conduzem, portanto, ao

484
Pensamos que a regulamentação poderá ser feita diretamente pelos tribunais (de Justiça, STJ e STF, por
exemplo), não sendo necessária a intervenção legislativa, porque a CRFB/88 assegura a autonomia
administrativa, organizativa, ao próprio Poder Judiciário (caput do art. 99). Portanto, o acervo de capital jurídico
pode ser regulado na esfera administrativa de cada tribunal e possibilita que as questões e as interpretações
tipicamente regionais sejam respeitadas, a não ser que a diretriz institucional tenha de ser estabelecida pelos
tribunais superiores como forma ampla de regulação social. Os novos procedimentos de resolução de demandas
repetidas ou com repercussão geral aceita são importantes ferramentas para o julgamento em bloco de diversos
processos; mas, para fazer parte de um acervo de capital jurídico de diretrizes institucionais destinado à indução
efetiva de condutas, deverá ser escolhido o melhor fundamento (se houver mais de um) que será, de fato, a voz
do tribunal.
485
A distinção está prevista no inciso VI do § 1º do art. 489 do CPC/2015. É necessária manter a discussão dos
argumentos porque “[...] onde há demasiado acordo, não há inteligência. Onde há desacordo em excesso,
também falta inteligência”. Desta maneira, “[...] argumentar não é só questão técnica, é profundamente arte, que
ganha contornos muito específicos dependendo das habilidades individuais e coletivas”. Isto é retórica na sua
essência, porque é preciso convencer. DEMO, Pedro. Autoridade do argumento: interfaces da cidadania e da
epistemologia. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2005, pp. 36-37. Juarez Freitas assinalou: “Se é certo que a
interpretação sistemática tem por objeto o Direito como totalidade aberta, elegendo critérios e, sobretudo,
hierarquizando sentidos, igualmente certo que tal interpretação não é, nem deve ser, inteiramente livre, tampouco
inteiramente presa às deliberações ou vontades distintas das do intérprete. Trata-se da inextirpável
intersubjetividade no exercício aplicativo dos pensamentos sistemático e tópico, ao mesmo tempo.”. FREITAS,
Juarez. A interpretação sistemática do Direito. (1. ed. 1995) 5. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p.
154.
144

estabelecimento de premissas comportamentais aos indivíduos para que estruturem as suas


expectativas de acordo com elas, diminuindo-se as resistências e as frustrações pela alteração
das perspectivas de aprendizado486.
No tocante ao segundo – confiabilidade/simetria informacional –, temos que a
transparência e a publicidade das decisões de um “acervo de capital jurídico” é fundamental
para fornecer elementos suficientes aos jurisdicionados, que podem decidir com mais
confiança por contarem, supostamente, com mais informações necessárias e relevantes à
tomada de decisão. Como exemplo, citamos o jogo de xadrez, no qual cada jogador se
encontra perfeitamente informado pelas regras estabelecidas e posições das peças do
tabuleiro.
O modelo de informações assimétricas presume que “as partes não possuem elementos
suficientes”487 para a tomada de decisão, o que pode levá-las à litigância e a assumir o risco
do resultado do julgamento, pois um agente possui mais ou melhor informação do que outro,
criando desequilíbrio no poder de negociação ou falhas de mercado. A assimetria informativa
prejudica tanto a “observabilidade” pela parte contrária quanto a “verificabilidade” dos fatos
jurídicos pelo juiz488, impossibilitando se chegar a um julgamento satisfatório.
Do ponto de vista do Poder Judiciário, a ausência de informações aumenta a duração
dos trâmites processuais, havendo, em regra, uma grande distância entre o pedido e o
resultado final. A morosidade causada pela assimetria informacional impacta nos incentivos e
constitui um mecanismo de seleção adversa489, pois detentores legítimos de direitos são
afastados do Poder Judiciário, enquanto outros são atraídos justamente para protelar o
adimplemento de obrigações490, restando privilegiada a conduta daqueles que agiram com
oportunismo ou má-fé. Ou, então, pode remanescer o risco moral (moral hazard)491, uma vez

486
Mas haverá aqueles que não querem aprender: “Em todo o caso, na base do reconhecimento está um processo
de estudo, uma transformação das premissas segundo as quais se elaboram os acontecimentos e se escolhem
atuações em que o indivíduo procura continuar a viver em protesto contra a decisão, apresenta resistência, vai
sempre buscar o seu direito lesado, volta sempre a arrancar a crosta da ferida e procura organizar auxílio e
adesão contra a decisão, em resumo, não aprende: permanece com as suas anteriores expectativas frustradas.”
LUHMANN, Niklas (1927-1998). Legitimação pelo procedimento. Original publicado em alemão em 1969.
Trad. Maria da Conceição Côrte-Real. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1980, p. 33.
487
PATRÍCIO, Miguel Carlos Teixeira. Análise econômica da litigância. Coimbra: Almedina, 2005, p. 54.
488
De acordo com Fernando Araújo: “A observabilidade e a verificabilidade se reportam ambas à revelação de
um estado de coisas relevante para a execução dos deveres de um contrato, no primeiro caso uma revelação entre
as partes, no segundo caso uma revelação perante um terceiro - julgador, árbitro, adjudicador”. ARAÚJO,
Fernando. Teoria econômica do contrato. Coimbra: Almedina, 2007, p. 666.
489
MANKIW, Nicholas Gregory. Introdução à Economia. Original publicado em inglês em 2012. 3. reimp. 3.
ed. brasileira de 2013. Trad. 6. ed. norte-americana Allan Vidigal Hastings e Elisete Paes e Lima. Rev. Téc.
Manuel José Nunes Pinto. São Paulo: Cengage Learning, 2016, p. 444.
490
GICO JR., Ivo Teixeira. A tragédia do Judiciário: subinvestimento em capital jurídico e sobreutilização do
Judiciário, 2012, 146 f. Tese (Doutorado em Economia) – Universidade de Brasília, Brasília, 2012, p. 112.
491
MANKIW, op. cit., p. 442.
145

que não há como controlar o comportamento de alguns indivíduos, e, diante de uma oferta
infinita de acesso, desprovida de risco para si e com o aumento de vantagens para os grandes
litigantes, o interessado não vê motivos para moderar o uso deste serviço ou atuar de forma
diversa492. Neste mesmo sentido, Marinoni assim se manifestou493:

[...] no que diz respeito à celeridade dos procedimentos, não é preciso dizer que a
demora do processo jurisdicional sempre foi um entrave para a efetividade do direito
de acesso à justiça. Sim, já que não tem sentido que o Estado proíba a justiça de mão
própria, mas não confira ao cidadão um meio adequado e tempestivo para a solução
dos seus conflitos. Se o tempo do processo, por si só, configura um prejuízo à parte
que tem razão, é certo que quanto mais demorado for o processo civil mais ele
prejudicará alguns e interessará a outros. Seria ingenuidade inadmissível imaginar
que a demora do processo não beneficia justamente aqueles que não têm interesse no
cumprimento das normas legais.

É fato inegável que o processo possui um “tempo fisiológico”494, que corresponde à


duração normal, especialmente em virtude da concretização das garantias do devido processo
legal. Contudo, o prolongamento indevido dos procedimentos pode gerar o “tempo
inimigo”495, como fator de corrosão dos direitos; ou o “tempo patológico”496, resultante da
procrastinação desnecessária e injustificada, provocada pelo litigante que não tem interesse
em cumprir com as suas obrigações, objetivando fragilizar a parte mais fraca na relação
processual.
Por estas razões, o perigo da ineficácia da tutela jurisdicional deve ser abrandado,
sendo que o poder dissuasório de uma norma jurídica conhecida implica em redução de custos
de tempo e dinheiro, tanto para o jurisdicionado quanto para o Estado, diminuindo a escassez
destes recursos e conferindo efetividade aos julgamentos. Quanto às partes, se souberem de
antemão o posicionamento do Judiciário e dos riscos em manter o processo, tendem a evitar a
conduta danosa, oportunista, ou podem chegar a um acordo497; quanto aos juízes, podem, por

492
CRUZ, Luiz Antônio Ribeiro da. Acesso à Justiça e risco moral: estudo de caso. Revista CEJ, Brasília, ano
XVI, n. 56, pp. 06-14, jan./abr. 2012, p. 8.
493
MARINONI, Luiz Guilherme. O custo e o tempo do processo civil brasileiro (relatório brasileiro apresentado
ao Congresso Internacional de Direito Processual Civil, promovido pela Universidade Tor Vergata em Roma).
Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná – UFPR, 2002. Disponível em:
<revistas.ufpr.br/direito/article/download/1770/1467>. Acesso em 20 jul. 2017.
494
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O futuro da Justiça: alguns mitos. In: BARBOSA MOREIRA, José
Carlos. Temas de direito processual. 8. série, São Paulo: Saraiva, 2004, p. 5.
495
DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do Processo Civil. (1. ed. 2003) 2. ed. São Paulo: Malheiros,
2007, pp. 65-67.
496
PISANI, Andrea Proto. Lezioni di diritto processuale civile. Napoli: Jovene, 1999, pp. 631-633.
497
Dierle Nunes et al. citou a tese de doutorado de Erik Navarro Wolkart, defendida em 2018 na Universidade
Federal do Rio de Janeiro, como um trabalho de fôlego, intitulado “Análise econômica e comportamental do
processo civil: como promover a cooperação para enfrentar a tragédia da Justiça no processo civil brasileiro” (a
tese não está disponível para consulta no sítio eletrônico da UFRJ). Em relação aos acordos judiciais, destacou a
seguinte passagem da referida tese: “Quando do estudo do tema, vimos que são várias as razões pelas quais as
taxas de acordo são baixas no Brasil. Uma delas é a assimetria de informação, causada por incertezas quanto aos
146

exemplo, antecipar a produção de provas498, julgar pela improcedência liminar do pedido ou


decidir monocraticamente pelo não provimento liminar de recursos.
As pessoas (físicas ou jurídicas), em regra, querem prestação jurisdicional célere e
eficaz e, portanto, a única forma de efetivamente reduzir a utilização dos serviços judiciais,
sem excluir usuários, mas com o afastamento de litigantes inautênticos, é o investimento na
produção de um acervo de capital jurídico499. Com a ampla publicidade e transparência dos
fundamentos que conduziram à estabilização das decisões institucionais, serão aumentadas as
probabilidades de solução antecipada dos processos, o que gera impactos em todo o sistema
jurídico e oferta maior segurança.
Por fim, o terceiro aspecto – calculabilidade/custos de transação –, envolve os cálculos
de todas as despesas de estabelecimento, manutenção e alteração da estrutura institucional,
decorrentes do comportamento dos indivíduos que buscam a solução dos seus conflitos ou
integram o Poder Judiciário, na função crescente em relação à sobreutilização dos serviços
(equivalente a bem comum – subitem 1.3.1).
Apenas para dimensionar o custo500 da Justiça no Brasil, o estudo comparativo
realizado por Luciano Da Ros revelou que, em 2013, a despesa com o Poder Judiciário era o
equivalente a 1,3% do Produto Interno Bruto, sendo provavelmente o mais alto por habitante
dentre todos os países federais do hemisfério ocidental e diversas vezes superior a de países

fatos (em parte por culpa do desenho atual dos ritos processuais) ou quanto ao direito (em parte em razão da
ausência de precedentes estáveis e obrigatórios). Outra é o custo do processo e a forma como esse custo é
distribuído ao longo do procedimento. Há também diversas razões de ordem comportamental, como a presença
de otimismo (optimism bias), o efeito dotação (endowment effect) e a falácia dos custos a fundo perdido (sunk
costs fallacy). Juntas, elas acabam fechando a janela de acordo, levando as partes a litigarem, muitas vezes até as
últimas instâncias. Os novos desenhos proporcionados pela tecnologia para a composição de conflitos foram
arquitetados tendo em conta diversos desses insights provenientes da economia e da psicologia. Por conta do
status quo bias e do path dependence, a utilização disruptiva da tecnologia dificilmente partiria de movimento
interno do Poder Judiciário ou da advocacia de qualquer lugar do mundo. [...].”. NUNES, Dierle; LUD,
Natanael; PEDRON, Flávio Quinaud. Desconfiando da imparcialidade dos sujeitos processuais: um estudo
sobre os vieses cognitivos, a mitigação de seus efeitos e o debiasing. Salvador: Editora Juspodivm, 2018, pp.
130-131 (redação original).
498
Ressalvando que existem informações que não são partilhadas por questões processuais como, por exemplo,
sigilo, silêncio, formalidades ou alto custo na obtenção de provas. Adrian Vermeule salientou que nem sempre
mais informação dentro dos autos do processo produz decisões mais acuradas, uma vez que podem ser
distorcidas, inflamatórias ou onerosas, prejudicando a avaliação e reduzindo a capacidade de julgamento dos
juízes. O autor aduziu que a história legislativa pode interagir com as limitações do processo de julgamento de
forma a reduzir as incertezas na apreensão do sentido da lei. Por isso, as partes não possuem o direito
indiscriminado de produzir provas e os juízes podem restringir o volume de informações, fontes e argumentos no
processo. VERMEULE, Adrian. Judging under Uncertainty. Cambridge: Harvard University Press, 2006, pp.
108-109.
499
Neste sentido: GICO JR., Ivo Teixeira. A tragédia do Judiciário: subinvestimento em capital jurídico e
sobreutilização do Judiciário. 2012. 146 f. Tese (Doutorado em Economia) – Universidade de Brasília, Brasília,
2012, p. 112.
500
Para aprofundamento, ver as diferenças entre custo, preço e valor, sugerimos: MACKAAY, Ejan;
ROUSSEAU, Stéphane. Análise Econômica do Direito. Original publicado em francês em 2008. Trad. Rachel
Sztajn. (1. ed. 2014) 2. ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2015, pp. 117-120.
147

desenvolvidos como Estados Unidos (0,14%), Inglaterra (0,14%) e Alemanha (0,32%). Além
disso, o orçamento anual do Poder Judiciário no ano de 2013 resultou em 62,3 bilhões de
reais, superior ao PIB de doze estados considerados individualmente: Maranhão, Mato Grosso
do Sul, Rio Grande do Norte, Paraíba, Alagoas, Rondônia, Sergipe, Piauí, Tocantins, Amapá,
Acre e Roraima501.
De acordo com dados do CNJ relativamente ao ano de 2015 502, as despesas totais
somaram R$ 79,2 bilhões de reais, representando um aumento de 4,7% no período de 2011-
2015. No período, o custo pelo serviço de justiça resultou em R$ 387,56 por habitante, com
tendência de crescimento. A despeito desta expressiva despesa, no mesmo exercício
financeiro de 2015, os cofres públicos receberam R$ 44,7 bilhões de reais em virtude da
atividade jurisdicional, havendo um retorno de 56%. Todavia, é prudente que se identifique a
origem destes recursos retornados, uma vez que existe a possibilidade de decorrerem, em
parte, da manutenção de depósitos judiciais em contas vinculadas às ações, o que serviria de
incentivo à morosidade.
Ou seja, a estrutura judicial é cara e a eficiência do Poder Judiciário não interessa aos
grandes devedores, dentre eles o próprio Estado. Com a assimetria de informações e a falta de
diretrizes institucionais, os custos se elevam porque há a internalização destas externalidades
negativas no cálculo das despesas a serem sustentadas pelo erário; por isso, quanto maior a
incerteza, maiores os repasses orçamentários, maiores as parcelas tributárias cobradas dos
contribuintes.
Em relação aos custos da litigância propriamente ditos, se houver dados disponíveis e
a conduta dos magistrados for um tanto quanto previsível, haverá incentivo para que as partes
resolvam os seus conflitos sem ter de recorrer ao Judiciário, passando a utilizar as formas
alternativas; ou, em sendo o caso de ajuizamento, haverá a possibilidade de resultados mais
satisfatórios em menor tempo.
A responsabilidade internaliza uma externalidade e isso deveria fazer com que cada
um assumisse o custo integral das suas atitudes503. Isto é, em caso de dano, o legítimo
interesse juridicamente protegido deveria ser compensado, o que não implica,

501
DA ROS, Luciano. O custo da Justiça no Brasil: uma análise comparativa exploratória. Newsletter da
Universidade Federal do Paraná, Curitiba, v. 2, n. 9, pp. 01-15, jul. 2015, pp. 02-04. Disponível em:
<http://observatory-elites.org/wp-content/uploads/2012/06/newsletter-Observatorio-v.-2-n.9. pdf>. Acesso em
17 jun. 2017.
502
Maiores informações em relação aos critérios utilizados nas estimativas estão disponíveis na revista publicada
pelo CNJ. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Justiça em números 2016: ano-base 2015. Brasília: CNJ,
2016, pp. 33-34.
503
MACKAAY, Ejan; ROUSSEAU, Stéphane. Análise Econômica do Direito. Original publicado em francês
em 2008. Trad. Rachel Sztajn. (1. ed. 2014) 2. ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2015, p. 379.
148

necessariamente, em ressarcimento monetário504. Portanto, novas formas de prevenir danos


precisam ser pensadas; e, neste aspecto, um sistema idôneo de diretrizes institucionais a ser
seguido pelas partes e magistrados poderá ser uma alternativa viável, gerando diversos
efeitos, como, por exemplo, segurança jurídica, menores custos de transação, possibilidade de
um planejamento a longo prazo, indução à melhor alocação dos riscos, desincentivo a
comportamentos oportunistas e incentivo à cooperação505 entre os indivíduos506.
Richard Posner afirmou que “[...] o conjunto de decisões proferidas pelo Poder
Judiciário forma um acervo de capital, representado por um conjunto de conhecimento que
provê informações sobre obrigações legais durante muitos anos a potenciais litigantes” 507. Ou
seja, se as decisões forem previsíveis e respeitadas, a incerteza será reduzida e haverá uma
maior eficácia na indução de comportamentos futuros. Em consequência, o número de litígios
poderá ser reduzido porque as partes têm plenas condições de identificar qual é a decisão
judicial aplicável ao caso concreto, sendo possível, até, optar pela celebração de um acordo
em termos mais vantajosos do que a judicialização.
Erik Navarro Wolkart508 defendeu que ocorre a “objetivação dos processos”
individuais quando incide uma súmula com efeitos vinculantes. No seu entendimento, a
parametrização de entendimentos gera segurança, igualdade e previsibilidade relativa, visto
que não podem ser suprimidas as competências dos julgadores de examinar e fundamentar as
decisões dos casos submetidos à apreciação, com as distinções e adaptações que forem
necessárias.

504
CALABRESI, Guido. The costs of accidents: a legal and economic analyis. New Haven and London: Yale
University Press, 1970, p. 18.
505
O Banco Mundial disse que “[...] sociedades com alto índice de corrupção requerem um alto grau de
cooperação.” E prosseguiu: “Frequentemente as pessoas se comportam como cooperadores condicionais – ou
seja, indivíduos que preferem cooperar contanto que outros estejam cooperando.” Os resultados de um “jogo de
bens publicados” praticado em oito países (Colômbia, Vietnã, Suíça, Dinamarca, Federação Russa, Estados
Unidos, Áustria e Japão) demonstraram que, “[...] embora a proporção de cooperadores condicionais em
contraposição a oportunistas varie entre os países, os cooperadores condicionais são o tipo dominante em todos
eles. Em outras palavras, em nenhuma sociedade em que esse comportamento foi estudado, prevalece essa teoria
canônica de comportamento econômico.”. BANCO MUNDIAL. Visão geral: mente, sociedade e
comportamento. Relatório sobre o Desenvolvimento Mundial de 2015. Washington: Banco Internacional para
Reconstrução e Desenvolvimento/Grupo do Banco Mundial, 2015, pp. 7-9. Disponível em: <https://www.
worldbank.org/content/dam/Worldbank/Publications/WDR/WDR%202015/Overview-Portuguese.pdf>. Acesso
em 28 set. 2018
506
ORTIZ, Luis Cláudio Villani; LIRA, Cláudio Rogério Sousa; MACHADO, Filipe Molinar. Os institutos
jurídicos e os custos de transação: uma abordagem da análise econômica do direito. Revista Direito e
Informação FW, Frederico Westphalen, v. 2, n. 2, pp. 27-45, jul./2014, p. 112.
507
POSNER, Richard Allen. Economic Analysis of Law. (1. ed. 1973) 7. ed. New York: Aspen Publishers,
2007, pp. 583-584.
508
WOLKART, Erik Navarro. Mecanismos de objetivação do processo. 2011. 242 f. Dissertação (Mestrado
em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2011, pp. 176-178.
149

É incontestável que a grande vantagem dos entendimentos sumulados reside na maior


fidelidade às mudanças sociais, pois os mecanismos modificativos são mais velozes e menos
complexos, na maioria das vezes, do que as alterações legislativas. Todavia, no subitem
anterior (2.3.1), registramos que está ocorrendo, na atualidade, o declínio da edição de
súmulas vinculantes em face da introdução das “teses jurídicas” pelo Supremo Tribunal
Federal e Superior Tribunal de Justiça, o que nos levou a refletir e a sugerir a formação de
acervos de capital jurídico em cada esfera de jurisdição colegiada.
A abordagem conjunta e complementar da Economia e do Direito permite a explicação
e a projeção das consequências509 decorrentes das decisões judiciais tomadas, buscando
soluções mais consentâneas com a realidade. A partir daí, estaremos indo em direção à
concretização de uma estrutura jurídica apta à realização do bem comum a todos os
indivíduos, sem privilegiar interesses.
Com efeito, decisões instáveis ou arbitrárias não promovem o incentivo financeiro aos
causadores de danos para que cumpram espontaneamente os seus deveres e obrigações, bem
como não induzem a alteração de comportamento no sentido de prevenir eventos lesivos,
gerando uma espécie de efeito reverso, com o aumento da violação de direitos e do nível de
litigância. Em vista disso, fica difícil “separar o joio do trigo”510 no acesso à justiça: muitos
litigantes inautênticos, frívolos ou habituais, encontram a possibilidade de êxito e até mesmo
de lucro em virtude da insegurança jurídica, da morosidade ou do erro judiciário; enquanto os
litigantes autênticos têm seus direitos subestimados e não obtêm a compensação integral e
devida no tempo certo.
No mundo atual, as relações sociais estão marcadas pela sua complexidade511, não
havendo como prever todas as situações em que pode haver um evento danoso, tornando mais
dificultosa a prevenção e a precaução e o estabelecimento, por exemplo, de seguros para todos
os possíveis eventos. A atividade jurisdicional, portanto, ao ser prudente e justa, não pode se
deixar enganar por simulações, deve ser previsível em casos idênticos e proferida em período
de tempo que seja, de fato, razoável, permitindo o aconselhamento jurídico antecipado. Com

509
A Lei Federal nº 13.655/2018 trouxe expressamente, nos arts. 20 e 21, que as decisões devem prever as
consequências práticas, jurídicas e administrativas.
510
A Parábola do Joio e do Trigo, um dos pronunciamentos de Jesus, aparece em um dos evangelhos do Novo
Testamento. De acordo com Mateus 13:24-30, durante o Juízo Final, os anjos têm a incumbência de separar os
“filhos do maligno” (o joio) e os “filhos do reino” (o trigo). No texto, utilizamos a expressão no sentido laico
para diferenciar a dicotomia entre litigantes inautênticos e autênticos, respectivamente.
511
Grossi afirmou: “Hoje, o jurista vive um momento fértil e difícil: fértil, porque seu papel é por demais ativo e
estimulador; e difícil não somente pelas graves responsabilidades que pesam sobre suas costas, mas também pelo
extenso quociente de incerteza que envolve sua ação cognitivo-aplicativa.”. GROSSI, Paolo. O direito entre o
poder e o ordenamento. Os ensaios foram publicados originalmente em italiano. Trad. Arno Dal Ri Júnior.
Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p. 86.
150

isso, se novas ocorrências de danos forem evitadas, estaremos diante de uma maior função
preventiva ex ante512, para que não seja necessário, no futuro, o exercício reiterado da função
reparadora ex post, depois que o evento já ocorreu, momento em que há uma maior
dificuldade na recomposição integral do dano.
Neste sentido, a credibilidade em todo o sistema judicial perpassa pelo
estabelecimento de metodologias que garantam a eficácia e a efetividade das decisões
judiciais, mediante a escolha de parâmetros decisórios mais estáveis, criando-se verdadeiros
incentivos à prevenção de danos e à redução da litigância abusiva, visto que os indivíduos e as
empresas, ao saberem previamente do posicionamento do Judiciário, podem calcular o risco
dos seus atos e modificar a sua conduta para evitar a ocorrência de prejuízos mediante o
cumprimento dos seus deveres e obrigações, o que redundará em redução tanto de
procedimentos judiciais ordinários (sincréticos) quanto de execuções513 propriamente ditas.
De outro lado, diante das atuais dificuldades do nosso sistema de justiça de lidar com a
tutela coletiva514, a proposta de formação de um acervo de capital jurídico também
possibilitará o aprimoramento do trabalho dos órgãos reguladores e controladores na atuação
preventiva. Quanto à regulação, as agências poderão agir com mais efetividade para corrigir
os problemas evidenciados no âmbito administrativo. E, no que tange à esfera controladora,
haverá uma melhora na forma de resolução de conflitos, permitindo que casos iguais sejam
tratados conjuntamente, com a possibilidade de celebração de termos de ajustamento de
condutas e/ou da obtenção de liminares em tutelas inibitórias, evitando-se a repetição de
demandas individuais, que poderão ser concentradas.
Nessa lógica, Rodolfo Mancuso registrou que um dos meios para prevenir ou amenizar
os riscos da litigância inautêntica está no incentivo à jurisdição coletiva, como mecanismo de

512
Para Kaplow, os efeitos de decisões judiciais mais precisas correspondem à extensão em que indivíduos
estejam informados ex ante, supondo que maior precisão tende a interferir positivamente no comportamento dos
indivíduos que já estão informados, perdendo tal eficácia se estão totalmente desinformados e não forem
induzidos a obterem os dados. KAPLOW, Louis. The value of accuracy in adjudication: an economic analysis.
The Journal of Legal Studies, Chicago, v. 23, n. 1, pp. 307-401, jan.1994, p. 312.
513
Na nota de rodapé 296, constatamos que a execução fiscal é insatisfatória, mesmo diante de todo aparato
estatal. Problemática maior é enfrentada pelos executantes privados, que não contam com a estrutura estatal e
ainda sofrem os efeitos do congestionamento criado pelas ações fiscais infrutíferas. Não bastasse isso, de acordo
com Leonardo Greco, a crise da execução é ocasionada por outros fatores, dentre eles: (i) o excesso de processos
decorrentes da democratização do crédito; (ii) inadequação dos procedimentos executórios; (iii) ineficácia das
coações processuais; (iv) o novo ambiente econômico e sociológico em que é estimulado o endividamento das
pessoas e o inadimplemento das dívidas pelos devedores; e (v) a progressiva volatilização dos bens, não mais
voltados a bens de raiz, mas em investimentos em títulos e valores facilmente negociáveis. GRECO, Leonardo.
Execução: entraves e propostas. Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP, Rio de Janeiro, v. XII, pp.
399-445, 2013, pp. 400-402. Texto revisto da palestra proferida em 07 de outubro de 2013 no curso de
aperfeiçoamento de juízes da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro.
514
O que poderá melhorar com a aprovação de um Código de Processo Civil Coletivo, composto de regras claras
e objetivas.
151

concentração de macrolides ao invés de se manterem as repetidas demandas


individualizadas515, algo que, segundo Remo Caponi, valoriza a proporcionalidade porque é
escolhido um melhor meio de atingir o objetivo516.
É certo que existem inúmeras demandas que dependem da análise do caso concreto
pelos juízes, sendo difícil encontrar uma diretriz aplicável, pois as matérias podem ser muito
específicas. Mas também é certo que existem inúmeras demandas que são recorrentes,
prescindindo de um exame mais acurado se houver uma interpretação adequada e pré-
existente. Com a solução mais célere e mais uniforme dos processos repetidos, sobrará mais
tempo ao juiz para que se dedique aos casos singulares, onde a solução é única e demanda
uma maior atenção, tornando, assim, mais factível garantir a tão almejada segurança jurídica,
pois “[...] um padrão errático de decisões judiciais acarretará necessariamente, além de outros
efeitos, um excesso (improdutivo) de precaução das partes”517.
Chaïm Perelman registrou que o Direito se desenvolve com o equilíbrio de uma dupla
exigência, “[...] uma de ordem sistemática, a elaboração de uma ordem jurídica coerente, e
outra, de ordem pragmática, a busca de soluções aceitáveis pelo meio, porque conformes ao
que lhe parece justo e razoável”518. Ademais, se as decisões judiciais precisam satisfazer três
auditórios diferentes – as partes em litígio, os profissionais do direito e a opinião pública –,
devem ser diminuídas as decisões puramente subjetivas, carregadas de impulsos e emoções,
pela valorização dos juízos colegiados519.
Portanto, precisamos de um “redesenho institucional”520 onde o Poder Judiciário,
como instituição, possa sinalizar quais são as normas jurídicas à sociedade. E o caminho é a
criação de procedimentos administrativos em que seja possível estruturar um acervo de capital

515
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso à Justiça: condicionantes legítimas e ilegítimas (1. ed. 2012) 2.
ed. Rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 137.
516
Segundo o autor: “Uma avaliação segundo a proporcionalidade permite concluir que a resolução mais
eficiente desse tipo de litígio não é tanto aquela que permite a sua conciliação, mas aquela que permite
apresentá-la como objeto de uma ação coletiva ressarcitória (class action) perante a Justiça estatal (trata-se
provavelmente de uma valoração da proporcionalidade sob o segundo teste, aquele da Erforderlichkeit: existe
um meio melhor para atingir o objetivo!).” CAPONI, Remo. O princípio da proporcionalidade na justiça civil:
primeiras notas sistemáticas. Revista de Processo – REPRO, São Paulo, v. 36, n. 192, pp. 397-415, fev. 2011,
Versão RT-Online, p. 8. No mesmo sentido: SILVA, Ovídio Baptista da. Processo e ideologia: o paradigma
racionalista. (1. ed. 2004) 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 319.
517
ARAÚJO, Fernando. Adam Smith: o conceito mecanicista de liberdade. Coimbra: Livraria Almedina, 2001,
pp. 119-120.
518
PERELMAN, Chaïm (1912-1984). Lógica jurídica: nova retórica. Original publicado em francês em 1979.
(1. ed. brasileira 1998). 2. ed. Trad. Vergínia K. Pupi. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 238.
519
Ibidem, pp. 238-239.
520
Com relação ao papel do STF na democracia brasileira e o necessário redesenho institucional, Arguelhes
afirmou que “importa saber quais são as ideias e preferências dominantes, entre os Ministros do Supremo”.
ARGUELHES, Diego Werneck. Poder não é querer: preferências restritivas e redesenho institucional no
Supremo Tribunal Federal pós-democratização. Universitas JUS, Brasília, v. 25, n. 1, pp. 25-45, 2014.
152

jurídico como “modelo mental compartilhado”521 de argumentação, indicando qual será a


interpretação dos tribunais para os casos futuros.
Este acervo de argumentos deverá ser adaptável522 às variações sociológicas,
temporais e cognitivas523, porque o debate permanece ocorrendo em todas as esferas, mesmo
diante uma resposta jurisdicional dada524, a fim de possibilitar a modificação das balizas
decisórias no futuro. Mas também, deverá ser diferente dos bancos de dados jurisprudenciais
atualmente divulgados nos sítios eletrônicos (súmulas vinculantes, súmulas, jurisprudências e
teses jurídicas, que apresentam apenas o resultado final com o verbete de “pode” ou “não
pode”525) porque o seu objetivo é a produção de diretrizes da instituição (dos tribunais que
compõem o Poder Judiciário)526, com a exposição dos fundamentos que as representam.
Desta forma, os membros dos tribunais precisarão se reunir, antes ou após os
julgamentos colegiados, a fim de escolher o melhor argumento dentre as possíveis

521
De acordo com o Banco Mundial: “Os modelos mentais originam-se no lado cognitivo das interações sociais,
que as pessoas geralmente chamam de ‘cultura’. A cultura influencia a tomada de decisão de uma pessoa porque
atua como um conjunto de esquemas inter-relacionados de significados que as pessoas usam quando agem e
fazem escolhas. Esses esquemas de significados funcionam como ferramentas para habilitar e orientar a ação.” E
continuou: “[...] para alcançar a mudança social em uma situação em que os modelos mentais foram
internalizados talvez seja preciso influenciar não apenas a tomada de decisão cognitiva de determinadas pessoas,
mas também as práticas sociais e as instituições.”. BANCO MUNDIAL. Visão geral: mente, sociedade e
comportamento. Relatório sobre o Desenvolvimento Mundial de 2015. Washington: Banco Internacional para
Reconstrução e Desenvolvimento/Grupo do Banco Mundial, 2015, p. 12. Disponível em: <https://www.
worldbank.org/content/dam/Worldbank/Publications/WDR/WDR%202015/Overview-Portuguese.pdf>. Acesso
em 28 set. 2018.
522
Pedro Demo afirmou que a realidade é complexa e não linear, mas os instrumentos metodológicos de sua
captação são tendencialmente lineares. Ademais, os argumentos são transitórios, como a realidade é transitória, o
que faz com que as “teorias sejam construções perecíveis e descartáveis, necessárias para lidarmos com a
realidade, mas incapazes de traduzir certezas definitivas”. DEMO, Pedro. Autoridade do argumento: interfaces
da cidadania e da epistemologia. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2005, p. 32.
523
De acordo com Ulisses Viana: “É nessa complexa relação entre o fechamento normativo-operacional do
direito e as forças adaptativas da abertura cognitiva do sistema funcional do direito para seu ambiente que
surgem as possibilidades de formação dos acoplamentos estruturais entre o direito e outros subsistemas sociais.
Como, por exemplo, entre o subsistema do direito e os subsistemas da economia e da política.”. VIANA, Ulisses
Schwarz. Direito e justiça em Niklas Luhmann: complexidade e contingência no sistema jurídico. Prefácio de
Tércio Sampaio Ferraz Júnior. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2015, p. 266.
524
RODRIGUEZ, José Rodrigo. Como decidem as cortes? Para uma crítica do direito (brasileiro). Rio de
Janeiro: FGV Editora, 2013, p. 217.
525
Rodriguez disse que: “Diante de nossa tradição, não argumentativa, opinativa e personalista, a referência aos
casos anteriores tende, ainda hoje, a ser feita apenas em função de seu resultado e não em função de seus
fundamentos, ou seja, dos argumentos utilizados pelos juízes para justificar sua decisão.”. Ibidem, p. 15.
526
Como referido na nota de rodapé 406, o Supremo Tribunal Federal, por exemplo, apresenta-se como onze
vozes (FALCÃO, Joaquim; ARGUELLES, Diego Werneck. Onze Supremos: todos contra o Plenário. In:
FALCÃO, Joaquim; ARGUELLES, Diego Werneck; RECONDO, Felipe. Onze supremos: o supremo em 2016.
Belo Horizonte: Letramento, Casa do Direito, Supra, Jota, FGV RIO, 2017, pp. 21-28), como diversidades
intelectuais, e não como instituição. Portanto, é no âmbito institucional que o acervo de capital jurídico deverá
ser desenvolvido, com a demonstração de que a Corte Suprema pode gerar interpretações jurídicas que
produzam, de fato, eficácia horizontal e vertical, por decorrerem da concertação dos onze Ministros na escolha
do melhor argumento que passará a representar o posicionamento institucional do STF nos casos futuros,
independentemente da composição do quórum. Isso não significa engessamento porque a diretriz pode ser revista
a qualquer tempo, especialmente quando houver alteração do pressuposto hermenêutico adotado como
paradigma.
153

interpretações, chegando-se à aprovação de qual é o fundamento a ser adotado pela


instituição. Com a definição do argumento-diretriz, livre de contradições ou dubiedades,
haverá um modelo de decisão mais estável e coerente, não só para resolver as divergências
relativas aos direitos em tese, mas também para auxiliar no julgamento dos casos fáticos
judicializados, não absorvidos pelo caráter indutivo do parâmetro adotado.
Tercio Sampaio527 argumentou que existe uma tensão entre dogma e liberdade,
chamado por ele de “desafio kelseniano”, sendo necessário encontrar o ponto de equilíbrio
entre os pressupostos objetivos do ponto de partida e as possíveis divergências subjetivas de
sentido, selecionando-se uma única interpretação preponderante. Vejamos suas palavras528:

[...] para a tradição da ciência jurídica, essa tensão significa que não apenas estamos
obrigados a interpretar, como também que deve haver uma interpretação (e, pois, um
sentido) que prepondere e ponha um fim (prático) às múltiplas possibilidades
interpretativas. Eis aí o problema hermenêutico da decidibilidade, isto é, da criação
das condições para uma decisão com o mínimo de perturbação social possível.

A atitude de sairmos de um paradigma de textos para outro, de caráter argumentativo,


reconstrói o sentido de segurança jurídica529 e legitima o “princípio da decisão conforme o
melhor argumento”530, ao explicitar as razões pelas quais se decidiu de determinada forma.
Ou seja, o arcabouço institucional passará a fazer parte das “regras do jogo”, tornando
possível a influência não só do comportamento dos jurisdicionados, mas também dos próprios
magistrados que se defrontam com casos repetidos ou similares531. José Rodrigues Rodriguez
salientou que532:

Evidentemente, um imperativo de efetividade exige que alguma instância de caráter


jurisdicional seja capaz de colocar fim ao debate jurídico em algum momento. Em

527
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. (1. ed.
1987) 9. ed. São Paulo: Atlas, 2016, pp. 219-223.
528
Ibidem, p. 220.
529
RODRIGUEZ, José Rodrigo. Como decidem as cortes? Para uma crítica do direito (brasileiro). Rio de
Janeiro: FGV Editora, 2013, p. 214.
530
Ibidem, p. 218.
531
Ulisses Viana utiliza outra terminologia: a microvisão e a macrovisão decisória. “Neste quadro, a decisão
produzida no sistema judicial deve abandonar a ideia de que se decidem casos isolados, o que identificamos
como a microvisão decisória, em decisões ad hoc, quando na verdade, o sistema jurídico deve operar com base
em uma macrovisão que implica no fato de que a decisão deve, para além de decidir um conflito em um caso,
aplicar os programas já ‘canonizados’ nas operações do sistema ou, na decisão de caráter inovador, deve voltar-
se para o futuro das operações do sistema, como preparação de estruturas argumentativas para casos iguais que
devem ser decididos igualmente, facilitando a recursividade e ‘imunizando’ [...] os mesmos conflitos em casos
futuros, na justiça funcional do sistema operacional do direito, reduzindo o tempo na produção de decisões.”.
VIANA, Ulisses Schwarz. Direito e justiça em Niklas Luhmann: complexidade e contingência no sistema
jurídico. Prefácio de Tércio Sampaio Ferraz Júnior. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2015, p. 262
(grifos originais).
532
RODRIGUEZ, op. cit., p. 216.
154

sociedades capitalistas e complexas, não há tempo disponível para que o debate se


prolongue ao infinito. Sempre há a fixação de limites temporais para que se tome
uma determinada decisão, mesmo que eles sejam desrespeitados na prática. Nesse
sentido, pode-se dizer que a autonomia do Poder Judiciário (e de qualquer instância
jurisdicional) traduz-se no imperativo de decidir, no tempo adequado, os casos
concretos segundo o que este poder entenda ser a melhor solução para o caso à luz
do direito.

Desta maneira, a sinalização é um importante instrumento na alteração do quadro


trágico de mau uso da justiça e na criação de confiança, como demonstrado ao longo do
presente trabalho, porque possibilita a ancoragem em diretivas mais estáveis, confere
qualidade às decisões e evita a “[...] temível loteria judiciária, ou, em terminologia mais
amena, a dispersão jurisprudencial excessiva”533.
Com o aumento da segurança jurisdicional, serão diminuídas as possibilidades de os
juízes serem influenciados casuisticamente e/ou induzidos em erro por litigantes534. Ao lado
disso, tornar-se-á viável a eliminação de alternativas, a redução da incerteza e a transformação
da complexidade indeterminada em uma problemática determinável e compreensível dentro
do sistema social535, o que gera, em consequência, o aumento das possibilidades de mais
processos serem identificados como casos fáceis.
Destarte, os juízes, como importantes indutores da conduta social536, terão o relevante
papel de adotar limites na busca de informações para legitimar preceitos interpretativos que
sejam “bons o suficiente”, ao invés de sempre tentar produzir o melhor regime de

533
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso à Justiça: condicionantes legítimas e ilegítimas (1. ed. 2012) 2.
ed. Rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 10. E, também, encontra sintonia nas palavras
de Luhmann: “Os procedimentos jurídicos públicos deveriam servir, numa relação unitária entre objetivo e
meios, para o estabelecimento correto do direito e, simultaneamente, para a divulgação da opinião jurídica
correta. Não haveria aí contradição alguma, porque se confiaria na posse coletiva da razão e da força de
persuasão dos argumentos esclarecedores.”. LUHMANN, Niklas (1927-1998). Legitimação pelo
procedimento. Original publicado em alemão em 1969. Trad. Maria da Conceição Côrte-Real. Brasília: Editora
Universidade de Brasília, 1980, p. 184.
534
Sobre o erro de julgamento:“Litigants may fail to reference, or courts to find through independent research,
relevant statutory texts, judicial precedents, or canons of construction; and even if those sources are introduced,
the court may misjudge their weigh or meaning in any particular case. The possibility of error hardly justifies
skepticism of a particular source unless there is some distinctive risk that courts will err in evaluating that
source.”. VERMEULE, Adrian. Judging under Uncertainty. Cambridge: Harvard University Press, 2006, p.
109.
535
LUHMANN, op. cit., p. 38.
536
Diferenciando-se da forma atual, em que não existem diretrizes institucionais dos tribunais e onde os juízes
não debatem entre si (ou com os interessados em audiências públicas), como a melhor solução para o caso
concreto e para os problemas em abstrato. Conforme José Rodrigo Rodriguez: “A transformação do direito e das
instituições em geral passa, necessariamente, pela transformação do papel do Judiciário e da atuação dos juízes.”.
RODRIGUEZ, José Rodrigo. Como decidem as cortes? Para uma crítica do direito (brasileiro). Rio de Janeiro:
FGV Editora, 2013, p. 17. Ademais, Ricardo Guastini se manifestou no seguinte sentido: “Visto que um sistema
jurídico é, em última análise, um conjunto de normas de conduta para os tribunais, pode-se concluir que um
sistema jurídico vigente é, muito simplesmente, um conjunto de normas efetivamente empregadas pelos tribunais
na elaboração de suas decisões. Deste ponto de vista, o direito vigente identifica-se completamente com as
decisões dos tribunais.”. GUASTINI, Ricardo. Das fontes às normas. Trad. Edson Bini. Apres. Heleno Taveira
Tôrres. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 125.
155

interpretação537. Resta intocada a possibilidade de serem feitas as distinções entre as diretrizes


institucionais e os casos concretos, desde que seja produzida a fundamentação adequada para
excepcionar o argumento jurídico que construiu o posicionamento oficial do tribunal.
É possível que haja resistência a esta mudança (comportamento individual) e é por isto
que se revela importante estabelecer as premissas que poderão conduzir à evolução do
Judiciário (comportamento institucional). Por conseguinte, aos pilares passivos do sistema
jurídico, temos de agregar pilares ativos, pois não são apenas os princípios e as regras que
regulam a sua aplicação na esfera do comportamento humano, sendo necessário que sejam
completados por um processo de concreta realização do direito, a nível institucional.538
A formação de um acervo de capital jurídico minimizará, também, os riscos de evasão
de investidores nacionais ou estrangeiros na ordem econômica nacional, porquanto é sabido
que, antes de aplicarem os seus ativos, as empresas avaliam o desempenho do Judiciário539.
Logo, este é um importante passo na quebra da nossa trajetória atual (subitem 1.3.3)
em matéria de serviços judiciais. Com a criação de um novo caminho a partir do redesenho
institucional, estaremos proporcionando um futuro melhor, mais próximo da concepção de
“comédia dos comuns” (ou dos Baldios, conforme Fernando Araújo, subitem 1.3.2), em que a
governança gera resultados benéficos e satisfatórios para todos.
No próximo tópico, examinaremos a governança judicial como última etapa do item
relativo ao comportamento sistêmico.

2.3.3 Governança judicial

Fernando Araújo lecionou que “[...] o mundo como é não tolhe, nem deve tolher, o
nosso desejo de o retificarmos, de o melhorarmos de acordo com valores que representamos
naquilo que ele não é, mas poderia ser e seria bom que fosse”540.

537
VERMEULE, Adrian. Judging under Uncertainty. Cambridge: Harvard University Press, 2006, p. 179.
538
FERNANDEZ, Atahualpa; FERNANDEZ, Marly. Neuroética, direito e neurociência. Curitiba: Juruá, 2008,
pp. 164-165.
539
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso à Justiça: condicionantes legítimas e ilegítimas (1. ed. 2012) 2.
ed. Rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 76. “[...] quanto melhor as instituições, mais
desenvolvido será o mercado, devido aos baixos custos de transação.”. No mesmo sentido: TIMM, Luciano
Benetti. Artigos e ensaios de Direito e Economia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 53. Ivo Gico Jr. assim
referiu: “Quanto maior o estoque de capital jurídico de uma sociedade, mais segurança sobre o resultado
provável de conflitos – e, portanto, mais preparados estarão seus integrantes para elaborar planejamentos de
longo prazo e cooperar. O acúmulo ótimo de capital jurídico seria, então, uma condição necessária para o
desenvolvimento econômico.”. GICO JR., Ivo Teixeira. A tragédia do Judiciário: subinvestimento em capital
jurídico e sobreutilização do Judiciário. 2012. 146 f. Tese (Doutorado em Economia) – Universidade de Brasília,
Brasília, 2012, p. 460.
156

Até o momento, vimos que o comportamento dos atores processuais destacados (itens
2.1 e 2.2) influencia no congestionamento do serviço público de resolução de conflitos,
havendo dificuldades de responder em tempo razoável e de executar as próprias decisões. Esta
situação se distancia do ideal de o Poder Judiciário gerar o bem-estar social porque é
incentivado o oportunismo decorrente das falhas evidenciadas. Por conseguinte, cabe o
repensar da sua metodologia de atuação mediante ferramentas interdisciplinares para tornar
mais viável o comportamento sistêmico (item 2.3).
Conforme anotações de Nuno Garoupa sobre o sistema judiciário português541, o
problema das reformas implementadas reside no fato de que não foi alterado o paradigma do
sistema judicial e nem foram atacados os problemas estruturais. No seu entender, a mudança
somente ocorrerá quando houver uma “política de justiça”; todavia, para isso, é necessário o
confronto de ideias, projetos e, até mesmo de ideologias, o que, em Portugal, é feito apenas na
regulação econômica, na regulação social, nas políticas públicas de educação e saúde e nas
funções primordiais do Estado, mas não na justiça542.
Ademais, Garoupa afirmou que o desenho das instituições jurídicas ao longo do
Século XX não observaram os critérios de racionalidade econômica, eficiência e eficácia, mas
tão somente critérios políticos543:

As instituições acabam por desenvolver práticas, agendas e políticas que visam


satisfazer o interesse da corporação ou do grupo de interesse que as governa em
detrimento do bem-estar social. Por outras palavras, os interesses privados

540
ARAÚJO, Fernando. Introdução à Economia. (1. ed. 2002) 3. ed. (4. reimp. da ed. fev. 2005), Coimbra:
Almedina, 2014, p. 81.
541
Em Portugal, o novo Código de Processo Civil entrou em vigor em 26/6/2013 por meio da Lei nº 41. Mesmo
após, continuaram as críticas. GAROUPA, Nuno. A justiça enquanto função do Estado. Relações
Internacionais, A Reforma do Estado, Lisboa, n. 37, pp. 15-21, mar. 2013; e CORDEIRO, António Menezes.
Litigância de má-fé, abuso do direito de ação e culpa in agendo. (1. ed. 2005) 3. ed. Aum. e atual. à luz do
Código de Processo civil de 2013. Coimbra: Almedina, 2014, pp. 25-28. Alan Uzelac, ao realizar um diagnóstico
sobre os países integrantes da União Europeia, dividiu-os em sistemas “mediterrâneo” e “não-mediterrâneo”,
com características peculiares, e afirmou que: “Em alguns países do Sul e do Sudeste da Europa, as reformas da
justiça vêm sendo frequentemente anunciadas há vários meses ou anos. O objetivo habitual é reduzir os atrasos,
acelerar e aumentar a eficiência dos processos judiciais. Algumas dessas reformas estão relacionadas ao processo
civil, uma vez que os atrasos e as ineficiências estão mais presentes e são mais notórias em matéria de resolução
de litígios civis. No entanto, muito poucas dessas reformas aparentemente obtiveram resultados positivos
decisivos.”. UZELAC, Alan. Reformando o processo civil mediterrâneo: existe necessidade de terapia de
choque? Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP, Rio de Janeiro, ano 11, v. 18, n. 01, pp. 02-41,
jan./abr. 2017, p. 9.
542
Garoupa atribuiu a crise judicial portuguesa a três fatores: (i) desajustamento histórico – a justiça foi pensada
para uma outra sociedade, aquela que existia na década de 1930 pelo Estado Novo, com uma concepção de
separação de poderes que não se ajusta mais à realidade; (ii) estrutural – a administração e o governo da justiça
obedecem a um modelo caduco e ultrapassado, não diferente dos modelos francês, italiano e espanhol; e (iii)
incapacidade de superar os estrangulamentos conceituais que levam à crise na justiça – as mudanças falham
sempre e sistematicamente pela incapacidade de elaborar uma reforma coerente, estruturada e planejada.
GAROUPA, Nuno. O governo da justiça. Lisboa: Fundação Francisco Manuel dos Santos, 2011, pp. 13-25.
543
Ibidem, pp. 26-27.
157

sobrepõem-se ao bem comum que justificou inicialmente a própria configuração ou


desenho da instituição.

Como o Brasil herdou o sistema processual civil de Portugal, com larga influência do
ordenamento italiano544, a nossa administração da justiça tem revelado problemas similares
aos apontados por Nuno Garoupa545. Mesmo com a recente reforma processual, a base da
resolução dos conflitos continua sendo a individualista, com a solução caso a caso, modelo
ultrapassado que pode evoluir em direção à consolidação de um Código de Processo Civil
Coletivo, de modo a melhorar a governança judicial546. Ovídio Baptista alertou sobre os
problemas nacionais547:

Aos que se dêem o trabalho de meditar sobre o fosso criado entre o “mundo
jurídico” e a realidade social poderá parecer, no mínimo, curiosa a crença que
envolve a doutrina processual contemporânea de que teríamos conseguido manter o
processo civil identificado com o novo mundo deste início do século XXI, valendo-
nos dos mesmos princípios, das mesmas estruturas e mesmos instrumentos
processuais utilizados pelos juristas do ocaso do império romano. Este prodígio
tornou-se possível pela redução do Direito a uma simples estrutura lógica vazia de
sentido, enfim ao processo civil abstrato e conceitual.

Em que pese a produção científica empírica seja incipiente, o diagnóstico realizado


pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul548 revelou importantes dados
sobre o aumento da judicialização no nosso país. A abordagem considerou dois planos

544
OLIVEIRA, Celso Marcelo. Moderno Direito Processual Civil do Brasil e Portugal. Boletim Jurídico,
Uberaba/MG, ano 4, n. 151. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/artigo/903/moderno-
direito-processual-civil-brasil-portugal>. Acesso em 22 out. 2018.
545
O sistema jurídico brasileiro foi analisado por Eduardo Scarparo na seguinte passagem: “O diagnóstico é
inequivocamente uma péssima aplicação de recursos humanos e financeiros na gestão da justiça. Há inegáveis
problemas quando grande parte da força de trabalho do Poder Judiciário – servidores, magistrados, estagiários
etc. – e da sua estrutura de produção – prédios, salas, sistemas de informática etc. – está alocada para a produção
de decisões sobre as mesmas questões, por diversas e incontáveis vezes. Notadamente a operação se mostra
inócua e pouco inteligente em termos de efetividade. Os problemas eram sentidos inclusive nas demandas não
repetidas que restavam também tomadas pela ineficiência do sistema jurídico, pois competiam pelos mesmos
recursos, perdendo invariavelmente celeridade na resolução e, muitas vezes, qualidade no decidir e aprofundar
de questões de maior indagação.”. SCARPARO, Eduardo Kochenborger. Administração da Justiça entre
processos repetitivos e processos coletivos. In: I Congresso Brasileiro de Administração Pública e Processo, 1,
2016, Porto Alegre. Anais... Porto Alegre: Edipucrs, 2016. Disponível em: <http://www.eduardoscarparo.com.br
/2017/01/13/administracao-da-justica-entre-processos-repetitivos-e-processos-coletivos/>. Acesso em 21 set.
2018.
546
Neste sentido, Scarparo salientou quais são os principais problemas do nosso processo civil brasileiro: “Os
problemas estruturais da processualística brasileira atual de solução de demandas coletivas são, em suma, a
ausência de regulação: da representação adequada, da organização legal para justificar soluções referentes a
ações coletivas passivas, da formação da coisa julgada coletiva, dos meios de publicidade e divulgação dos
processos coletivos, da execução coletiva de direitos.”. Ibidem.
547
SILVA, Ovídio Baptista da. Sentença e coisa julgada: ensaios e pareceres. (1. ed. 1979) 4. ed. Rev. e ampl.
Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 90 (ortografia original).
548
SANTOS FILHO, Hermílio Pereira dos; TIMM, Luciano Benetti (Coord.). Demandas judiciais e a
morosidade da justiça civil: relatório final ajustado. Edital do Conselho Nacional de Justiça nº 01/2009. Porto
Alegre: PUC/RS, 2011.
158

distintos de análise, com uma abordagem interdisciplinar549: (i) a “oferta” da prestação


jurisdicional, em que foi feita uma comparação entre a eficiência relativa dos tribunais e a
análise gerencial dos cartórios judiciais; e (ii) a “demanda” por estes serviços, que consistiu
em entrevistas a diversos atores do mundo jurídico com a finalidade de estudar as motivações
que levam as pessoas, físicas e jurídicas a acionar o Judiciário.
Diversas conclusões foram extraídas do trabalho empírico550, sinalizando, em síntese,
que são necessárias melhorias no modelo de gestão dos serviços judiciais. Dentre as propostas
extensivamente detalhadas551, constou a ressalva de que outros estudos poderiam ser
desenvolvidos para comprovar a eficácia das medidas. Apesar disso, restou evidenciado que é
o comportamento sistêmico de todos os atores judiciais que levará ao uso mais racional do
Poder Judiciário, com a assunção das respectivas responsabilidades.
Assim como o tempo, o dinheiro e o conhecimento, o poder também é um bem
exaurível. No momento em que foram ampliadas as competências do Judiciário, o Executivo e
o Legislador552 perderam uma parcela correspondente, e isso porque “[...] um incremento de
poder a um dos sujeitos, ou a uma instituição, deverá necessariamente ser obtido a custa de
outro sujeito ou outra instituição”553.
Sem embargo, a concepção de Estado como ser imortal e onipotente, representado por
meio de uma tripartição horizontal de poderes destinada ao exercício soberano da
autoridade554, não consegue mais se ajustar às “metamorfoses contemporâneas”555. A razão do

549
SANTOS FILHO, Hermílio Pereira dos; TIMM, Luciano Benetti (Coord.). Demandas judiciais e a
morosidade da justiça civil: relatório final ajustado. Edital do Conselho Nacional de Justiça nº 01/2009. Porto
Alegre: PUC/RS, 2011, p. 3.
550
Ibidem, pp. 183-186.
551
Ibidem, pp. 187-200.
552
Rodriguez afirmou que: “O objetivo do processo legislativo [...] deveria ser criar textos normativos os mais
precisos possíveis, capazes de dar conta da diversidade social expressa nos mais diferentes conflitos
apresentados ao Poder Judiciário. Essa proposta, ao invés de pensar em uma alternativa à visão corrente de
segurança jurídica e de racionalidade jurisdicional, busca restaurar o formalismo em seus termos consagrados.
Chamarei os defensores desta posição de partidários da restauração, em contraposição aos reformistas, que
procuram reformular o significado da segurança jurídica nos termos propostos neste texto.”. RODRIGUEZ, José
Rodrigo. Como decidem as cortes? Para uma crítica do direito (brasileiro). Rio de Janeiro: FGV Editora, 2013,
p. 207 (grifos originais).
553
PICARDI, Nicola. Jurisdição e processo. Org. e rev. téc. trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Rio de
Janeiro: Forense, 2008, p. 30.
554
Daniel Vargas comentou que o Brasil vive a iminência de uma crise constitucional, em especial por causa da
incapacidade de o regime democrático solucionar seus velhos problemas estruturais, de mudança geracional e de
desarmonia entre os três poderes. VARGAS, Daniel. Crise constitucional brasileira? A desarmonia entre os
poderes. In: FALCÃO, Joaquim; ARGUELLES, Diego Werneck; RECONDO, Felipe. Onze supremos: o
supremo em 2016. Belo Horizonte: Letramento, Casa do Direito, Supra, Jota, FGV RIO, 2017, pp. 130-133.
555
Como exemplo de metamorfose contemporânea, Paolo Grossi citou que: “O exemplo mais forte é oferecido
pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (hoje União). Em uma realidade comunitária em que o
princípio da divisão dos poderes não assumiu a rigidez estrategicamente quista pelos Estados nacionais, em que a
presença de países secularmente ligados à tradição da common law realmente não deve ser subestimada, o
Tribunal interpretou o próprio papel indo muito além de um organismo judiciário, e, portanto, foi um dos
159

poder não pode ser mais buscada em uma instância soberana, que transcende a sociedade, mas
deve ser revelada em regras de funcionamento que levam à governança eficaz, a partir do
comportamento em rede e da transformação profunda nas suas formas de exercício.556
Isso significa dizer que estamos indo em direção a uma nova definição do que serão,
nos próximos anos, a sociedade e o Estado557, em que ganha identidade própria a ideia de
governança (governance)558 como forma de estabelecer estruturas cooperativas e negociais,
contrapondo-se ao conceito de governo (government), autônomo e soberano. Na avaliação da
governança, diante da diversidade de instrumentos de análise possíveis, devem ser escolhidos
os mais adequados, o que comprova o caráter obsoleto da perspectiva de rational problem
solving centrada nos resultados, dominante por muito tempo559.
Bruno Miragem afirmou que a correta interpretação do que vem a ser governança
depende de um exame interdisciplinar destinado a definir um modelo de gestão. Em sendo

motores principais – se não o principal – do formando direito europeu. [...] o Tribunal, composto por juristas
munidos por adequada cultura, se fez leitor atento e sensível das necessidades emergentes, valorizou ao máximo
as tradições constitucionais comuns, e conseguiu, lenta, mas progressivamente, identificar e fixar várias
categorias de direitos fundamentais do civis europeu.”. GROSSI, Paolo. O direito entre o poder e o
ordenamento. Os ensaios foram publicados originalmente em italiano. Trad. Arno Dal Ri Júnior. Belo
Horizonte: Del Rey, 2010, p. 133.
556
SUPIOT, Alain. Homo juridicus: ensaio sobre a função antropológica do Direito. Original publicado em
francês em 2005. Trad. Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2007, pp.
183-184.
557
Mattei e Nader criticaram o modelo atual: “Consideramos que a imagem dominante do Estado de Direito foi
falsa ao longo da história e continua sendo no presente, uma vez que não admite de modo pleno seu lado
obscuro. A representação falsa começa com a ideia de que o bom direito (que ‘falta’ aos outros) é autônomo,
independente da sociedade e de suas instituições, técnico, não político, não distributivo e mais reativo do que
proativo – de modo mais conciso, uma estrutura tecnológica para um mercado ‘eficiente’. Devido a essas
representações falsas, a boa governança que aparentemente caracteriza os objetivos do Direito transforma-se na
espinha dorsal de argumentos profissionais incorporados e organizados tendo em vista a legitimação da
pilhagem.”. MATTEI, Ugo; NADER, Laura. Pilhagem: quando o Estado de Direito é ilegal. Original publicado
em inglês em 2008. Trad. de Jefferson Luiz Camargo. Rev. Téc. Márcio Manoel Maidame. São Paulo: WMF
Martins Fontes, 2013, p. 8. Casalta Nabais apontou as seguintes mudanças: “Uma conclusão que, por paradoxal
que pareça nestes tempos aparentemente dominados pelo egoísmo irresponsável, está, todavia, de algum modo
em sintonia com o momento presente em que se faz um apelo muito forte à solidariedade, à solidariedade
simultaneamente universal e intergeracional. Uma ideia que, na opinião de alguns autores, suportaria mesmo
uma nova forma de estado – o estado solidário, cuja marca residiria na solidariedade com todos os homens,
sejam os homens de hoje, sejam os homens de ontem, sejam os homens de amanhã. Ou, numa outra fórmula,
todos temos deveres no que respeita à humanidade presente, à humanidade passada e à humanidade futura.”.
NABAIS, José Casalta. A face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e os custos dos direitos. Revista
Direito Mackenzie, São Paulo, ano 3, n. 2, pp. 9-30, 2002, p. 28.
558
Bruno Miragem registrou que um tema a ser considerado é a governança da Administração Pública, que
adotou as técnicas do setor privado de gestão pública. E arrematou: “O tema da governança no setor público
possui forte carga de mudança conceitual e ideológica do conteúdo e do modo de exercício da função
administrativa pelo Estado.”. MIRAGEM, Bruno Nubens Barbosa. Direito Administrativo aplicado: a nova
administração pública e o Direito Administrativo. (1. ed. 2011) 3. ed. Rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2017, p. 59.
559
GOMES, João Salis. Governança, políticas públicas e direito: uma perspectiva integrada de avaliação.
Revista de Administração e Emprego Público, Lisboa, n. 3, pp. 111-131, 2016, p. 115.
160

assim, acrescentou que é necessário atualizar o referencial teórico e os institutos para que
possamos ir em direção a uma nova fase de relacionamento entre o Estado e a Sociedade560:

A ideia de governança orienta-se por uma lógica distinta do direito. Enquanto este se
exprime por intermédio de imperativos, comandos obrigatórios provenientes de
autoridade, a governança parte da ideia de pluralismo, interatividade e participação,
com a finalidade de obter compromissos aceitáveis das partes envolvidas. A
governança aplicada ao setor público vai promover desde as esferas locais, a
institucionalização de mecanismos de participação no processo de tomada de
decisão dos agentes públicos, bem como a transparência das informações.

Para Alain Supiot, “[...] a governança é para o governo o que a regulação é para a
regulamentação e a ética, para a moral: uma técnica de normatização dos comportamentos que
tende a preencher a distância entre a lei e o sujeito de direito”561. É uma forma de levar os
seres humanos a se comportarem espontaneamente de acordo com as necessidades da ordem
estabelecida, o que pressupõe uma alteração no modelo de contrato da cultura jurídica
ocidental562.
Por sua vez, Canotilho conceituou governança de duas formas563: (i) conceito
descritivo – é o fato de as decisões coletivas nas sociedades modernas serem tomadas sob a
forma de colaboração não hierárquica entre atores públicos e privados, o que não acontece nas
formas tradicionais de Poderes Legislativo e Executivo; e (ii) conceito normativo – é o
modelo de “bem governar” por meio de novas formas de atuação em que estejam presentes,
por exemplo, a “[...] responsabilidade democrática do governo, transparência e independência
da política e da administração de interesses específicos de grupos ou de clientelas”.
Em vista disso, governance não é uma teoria, mas um conceito-ponte para várias
constelações de configuração de estruturas de decisão, levando a profundos processos de
transformação para os atores e seus atos – dos cidadãos ao legislador, ao juiz e ao

560
MIRAGEM, Bruno Nubens Barbosa. Direito Administrativo aplicado: a nova administração pública e o
Direito Administrativo. (1. ed. 2011) 3. ed. Rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, pp. 60-
62.
561
SUPIOT, Alain. Homo juridicus: ensaio sobre a função antropológica do Direito. Original publicado em
francês em 2005. Trad. Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2007, p.
209.
562
Para ilustrar, Alain Supiot citou as mudanças nos contratos trabalhistas. Ibidem, pp. 209-224. Acrescentamos
como exemplos as novas formas de compartilhamento de bens e de contratações de transportes, viagens e
hospedagens por meio de plataformas na Internet, que mudaram as bases contratuais.
563
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. A revisão das funções da constituição e os desafios da governance. In:
ANDRADE, Manuel da Costa; COSTA, José de Faria; RODRIGUES, Anabela Miranda; MONIZ, Helena;
FIDALGO, Sónia (Orgs.). Direito penal: fundamentos dogmáticos e políticos-criminais. Homenagem ao Prof.
Peter Hünerfeld. Coimbra: Editora Coimbra, 2013, pp. 1347-1465, pp. 1359-1360 (citação).
161

administrador – que confiam em um quadro normativo definidor de comportamentos,


atividades e controles.564
Desta maneira, o desenho de uma política de governança judiciária eficaz necessita
considerar uma visão integrada e coordenada dos diversos ciclos que a compõe565, bem como
deve traçar objetivos definidos a curto, a médio e a longo prazos, adotando-se medidas
estruturais que não podem ser ignoradas em um processo de reforma: a revisão das legislações
que levam a comportamentos econômicos e sociais indutores de litigância, a intermediação
dos operadores do Direito (tanto juízes quanto advogados) e o controle da legalidade ex ante
facto pela administração e ex post facto pelos tribunais.566
Quanto à instituição judiciária, a qualidade dos serviços guarda relevância, sendo
indispensável “[...] um equilíbrio adequado entre um poder judicial independente e
competente, mas responsável e responsabilizado, isto é, sujeito aos limites das suas
competências, da própria lei e das suas obrigações democráticas”567. Garoupa acrescentou568:

Certamente não existe um “modelo óptimo” ou uma solução milagrosa que permita
obter sempre e de forma eficiente e eficaz um equilíbrio [...]. Na verdade, dado que
estas duas forças andam em sentidos opostos, é bem provável que o governo
adequado da justiça seja diferente em momentos políticos distintos. Por exemplo, as
reformas institucionais recentes em vários países reflectem a tensão inevitável entre
uma necessidade de despolitizar a judicatura e a tendência crescente de
judicialização da política (isto é, a execução das políticas públicas sujeita ao aval
dos tribunais). Contudo, o grau de judicialização da política e da politização da
justiça é marcadamente distinto no espaço e no tempo.

A independência do poder judicial possui quatro definições, conforme Nuno


Garoupa569: (i) pessoal – a capacidade de o juiz decidir o processo com base na lei e no seu

564
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. A revisão das funções da constituição e os desafios da governance. In:
ANDRADE, Manuel da Costa; COSTA, José de Faria; RODRIGUES, Anabela Miranda; MONIZ, Helena;
FIDALGO, Sónia (Orgs.). Direito penal: fundamentos dogmáticos e políticos-criminais. Homenagem ao Prof.
Peter Hünerfeld. Coimbra: Editora Coimbra, 2013, pp. 1347-1465, pp. 1361-1363 (citação).
565
Vejamos também o que disse o Banco Mundial: “[...] peritos, formuladores de políticas e profissionais do
desenvolvimento estão, como todo mundo, sujeitos aos preconceitos e erros que podem resultar do pensamento
automático, pensamento social e uso de modelos mentais. Eles precisam ter mais consciência desses
preconceitos, e as organizações devem implementar procedimentos para mitigá-los.” Porém, “[...] nem todas as
percepções psicológicas ou sociais exigem mais intervenção do governo, algumas, até menos. Como os próprios
formuladores de políticas estão sujeitos a preconceitos, eles devem buscar e basear-se em evidências sólidas de
que suas intervenções tenham os efeitos planejados e permitam que as pessoas revisem e examinem suas
políticas e intervenções, especialmente aquelas que se destinem a moldar a escolha individual.”. BANCO
MUNDIAL. Visão geral: mente, sociedade e comportamento. Relatório sobre o Desenvolvimento Mundial de
2015. Washington: Banco Internacional para Reconstrução e Desenvolvimento/Grupo do Banco Mundial, 2015,
pp. 19 e 22. Disponível em: <https://www.worldbank.org/content/dam/Worldbank/Publications/WDR/WDR%
202015/Overview-Portuguese.pdf>. Acesso em 28 set. 2018.
566
GAROUPA, Nuno. O governo da justiça. Lisboa: Fundação Francisco Manuel dos Santos, 2011, p. 20.
567
Ibidem, p. 32.
568
Ibidem, p. 33 (ortografia original).
569
Ibidem, pp. 34-35.
162

convencimento, de forma imparcial; (ii) coletiva – a capacidade de o Poder Judiciário não


estar sujeito aos Poderes Executivo e Legislativo; (iii) processual – a escolha dos mecanismos
nas variadas fases processuais deve competir ao juiz; e (iv) administrativa – a gestão não pode
sofrer interferências nas questões orçamentárias, salariais e de recursos físicos e humanos.
De outro lado, a responsabilidade (accountability) também perpassa por quatro
conceitos, seguindo a lógica anterior570: (i) pessoal – o magistrado pode responder pelas suas
decisões enviesadas; (ii) coletiva – o Poder Judiciário deve prestar contas dos recursos
consumidos perante os demais Poderes; (iii) processual – os magistrados podem ser
responsabilizados por suas escolhas processuais, inclusive aquelas que causem o
congestionamento judicial; e (iv) administrativa – a responsabilização (dos juízes e tribunais)
pelos recursos desperdiçados.
O conhecimento dos limites da independência judicial e da responsabilidade leva a um
repensar do papel do Judiciário no cenário institucional. Ivo Gico Jr. referiu que571:

O Judiciário desempenha um papel central dentro desse arcabouço institucional. Do


ponto de vista privado, a ele compete proteger os direitos atribuídos a cada cidadão,
inclusive o direito de propriedade, bem como as alocações de tais direitos realizadas
pelo próprio agente na realização de contratos. Enquanto o primeiro papel evita o
desperdício de recursos com atividades predatórias meramente redistributivas, o
segundo, ao eliminar ou mitigar a possibilidade de comportamentos oportunistas,
permite a superação do problema de desconfiança recíproca e viabiliza a realização
de contratos complexos.

Contudo, é preciso, no entender de João Salis Gomes, equacionar o conceito de


racionalidade subjacente à governança, visto que estamos diante de questões cada vez mais
complexas. A pressão exercida por grupos de interesse, os valores prevalecentes na sociedade,
os imperativos econômicos e a cultura institucional dominante são fatores que conduzem à
imprescindibilidade de se redefinir o conceito de interesse público como fundamento legítimo
da tomada de decisão572:

Torna-se hoje cada vez mais difícil, por um lado, integrar num modelo coerente as
contradições sociais e agregar a procura social em torno de objetivos comuns; e, por
outro lado, lidar com a multiplicação de níveis e estruturas de poder, dotados de
estatutos jurídicos diversificados, que são levados a colaborar na definição e
concretização das políticas públicas. A pertinência da avaliação como resposta aos
problemas levantados pela governança assenta num conjunto de pressupostos quanto
ao papel que desempenha enquanto instância de mediação, ao facilitar a troca de

570
GAROUPA, Nuno. O governo da justiça. Lisboa: Fundação Francisco Manuel dos Santos, 2011, p. 35.
571
GICO JR, Ivo Teixeira. O capital jurídico e o ciclo da litigância. Revista Direito GV, São Paulo, v. 9, n. 2,
pp. 435-463, jul./dez. 2013, p. 442.
572
GOMES, João Salis. Governança, políticas públicas e direito: uma perspectiva integrada de avaliação.
Revista de Administração e Emprego Público, Lisboa, n. 3, pp. 111-131, 2016, p. 127 (ortografia original).
163

informação e a coordenação dos atores sociais envolvidos nas diferentes políticas.


Dentre estes pressupostos parece avultar um: a avaliação – avalição das políticas
públicas, avaliação legislativa – pode permitir aumentar o grau de racionalidade dos
sistemas de ação face realidades mais complexas. Há, pois, que equacionar o
conceito de racionalidade subjacente à governança: racionalidade das políticas
públicas em geral e racionalidade dos direitos das políticas públicas.

Desta maneira, temos que considerar os avanços interdisciplinares para o melhor


desenvolvimento dos nossos sistemas jurídicos e de governança573, de modo a não nos
limitarmos somente a castigar os maus comportamentos, mas também a promovermos os bons
comportamentos e proteger os cidadãos. A sociedade pode ser conformada por normas que
possibilitem compreender a complexidade para mitigar os seus efeitos; permitindo, assim,
uma vida mais harmônica entre os indivíduos. De acordo com René Molina Galicia, o Direito
é574:

[...] um sistema de regras e instituições, avaliativo e prático, que é socialmente


construído e visa orientar o comportamento para ajudar os seres humanos a viver
melhor juntos. É um sistema que precisa dar boas razões para as pessoas se
comportarem de uma determinada maneira, devendo estabelecer as consequências
que implicariam o não cumprimento das regras e possibilitar a compreensão das
razões que sustentam uma determinada norma.

Assim é que, na linha dos estudos promovidos pelo Banco Mundial no Relatório de
2015, a melhor compreensão da mente e do cérebro constitui uma oportunidade de rever
nossos modelos de governança judicial, baseando-se em padrões e critérios metodológicos

573
Na Europa, este conceito interdisciplinar de governança ainda está sendo construído porque os estudos
começaram praticamente no ano 2000, como podemos identificar em: NG, Gar Yein. A discipline of judicial
governance? Utrecht Law Review, Budapest, v. 7, n. 1, pp. 102-116, 2011. No nosso país, também é recente o
estudo. Akutsu e Guimarães embasaram a sua proposta na Teoria da Agência de Michael Jensen e William
Meckling (Theory of the firm: managerial behavior, agency costs, and ownership structure, 1976) e na Teoria
dos Custos de Transação, introduzida por Coase (The nature of the firm, 1937), complementada por Oliver
Williamson a partir de 1970. Os autores utilizaram o modelo esquemático de governança de Williamson
(Mechanisms of governance, 1996), com a interação entre a instituição, as regras do jogo e os indivíduos para a
criação do ambiente institucional. AKUTSU, Luiz; GUIMARÃES, Thomas de Aquino. Governança judicial:
proposta de modelo teórico-metodológico. Revista de Direito Administrativo – RDA, Rio de Janeiro, v. 49, n.
4, pp. 937-958, jul./ago. 2015. Outros estudos acerca de governança judicial: AKUTSU, Luiz; GUIMARÃES,
Thomas de Aquino. Dimensões da governança judicial e sua aplicação ao sistema judicial brasileiro. Revista
Direito GV, São Paulo, v. 8, n. 1, pp. 183-202, jan./jun. 2012; SADEK, Maria Tereza Aina. Poder Judiciário:
perspectivas de reforma. Opinião Pública, Campinas, v. X, n. 1, pp. 01-62, mai. 2004. VERONESE, Alexandre.
Projetos judiciários de acesso à justiça: entre assistência social e serviços legais. Revista Direito GV, São Paulo,
v. 3, n. 1, pp. 13-34, jan./jun. 2007.
574
GALICIA, René Molina. Neurociencia, neuroética, derecho y proceso. In: TARUFFO, Michele; FENOLL,
Jordi Nieva (dirs.). Neurociencia y processo judicial. Madrid: Marcial Pons, 2013, pp. 43-82, p. 44. Tradução
nossa. Original: “[...] un sistema de reglas e instituciones, evaluativo y prático, que se construye socialmente y
pretende guiar la conducta para ayudar a los seres humanos a vivir mejor juntos. Es un sistema que tiene que
dar buenas razones a las personas para que se comporten de um modo determinado, estableciendo las
consecuencias que conllevaría el no cumplimiento de las normas y haciendo entender las razones que apoyam a
una norma particular”.
164

mais firmes e consistentes575. A tomada de consciência de que é necessário um processo de


mudança nas condutas dos litigantes, dos juízes e dos administradores da justiça, levando-os a
um comportamento sistêmico, juntamente com os demais atores que fazem parte do mundo
judicial, provavelmente irá causar desconfortos, inquietudes e o acionamento da heurística do
status quo (subitem 1.2.3.1). Nas palavras de Alan Uzelac, a mudança pode não ser aceita de
imediato576:

Especialmente para os “de dentro”, isto é, para os profissionais do Direito, o estilo


de procedimentos lentos, formais, impessoais, com uma responsabilidade difusa e
efeitos retardadores pode ter vantagens significativas. Há advogados que não
precisam se esforçar enquanto lutam vigorosamente para realizar sua oportunidade
única na corte. Há juízes de cortes superiores que são poupados de encontrar as
partes ou seus advogados no tribunal. Todos eles podem tender a pensar que as
mudanças não são necessárias, ou que, mesmo sendo necessárias, não são possíveis.
Não obstante, alguns exemplos de países que conseguiram virar a página,
introduzindo mudanças reais, concretas, substantivas que soavam “chocantes” para
muitos, provam que uma mudança é possível e que esta pode melhorar
dramaticamente a situação em benefício do público.

A construção de um novo caminho, portanto, perpassa pela reapreciação de hábitos,


algo a ser edificado por cada juiz no desempenho do seu papel institucional; pois, conforme
Carlos Ayres Britto577:

[...] o Sistema Jurídico brasileiro tem virtualidades emancipatórias que há muito


estão à espera de aplicadores que se disponham a auscultá-lo com o tensiômetro da
consciência. Consciência que tem como ponto de partida, não o Congresso Nacional,
não o Palácio do Planalto, menos ainda a Casa Branca ou o Palácio de Buckingam,
mas o sensível e ao mesmo tempo destemido coração de cada juiz.

Não obstante, é necessária a ampliação das pesquisas empíricas e estudos


interdisciplinares que conduzam o Poder Judiciário ao exercício de duas funções inter-
relacionadas: (i) decidir os casos submetidos à jurisdição, atribuição que faz parte da

575
Gwin Bevan e Barbara Fasolo fizeram referência a um modelo de governança baseado em usuários e
provedores como humans (em contraposição aos econs), em que estes (provedores) estariam motivados a agirem
bem porque irão responder às ameaças reputacionais devido à publicação da sua performance de forma ampla e
facilmente compreensível. BEVAN, Gwin; FASOLO, Barbara. Models of governance of public services:
empirical and behavioral analysis of econs and humans. In: OLIVER, Adam. Behavioural Public Policy. New
York: Cambridge University Press, pp. 38-62.
576
UZELAC, Alan. Reformando o processo civil mediterrâneo: existe necessidade de terapia de choque?
Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP, Rio de Janeiro, ano 11, v. 18, n. 01, pp. 02-41, jan./abr.
2017, p. 37.
577
BRITTO, Carlos Ayres. O humanismo como categoria constitucional. (1. ed. 2007). 3. reimp. Belo
Horizonte: Fórum, 2016, p. 116 (grifo original). Ovídio Baptista assim se manifestou: “Os juristas em geral, e os
processualistas particularmente, têm de trabalhar nesse mundo, com suas carências, suas expectativas,
lamentações e esperanças. Não é mais possível que continuemos a esconder-nos em nosso tranqüilo mundo
conceitual, transferindo a outrem a responsabilidade pelo fracasso na administração de uma justiça condizente
com os padrões contemporâneos.”. SILVA, Ovídio Baptista da. Processo e ideologia: o paradigma racionalista.
(1. ed. 2004) 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, pp. 316-317 (ortografia original).
165

“independência judicial”578, mas com a produção de diretrizes institucionais; e (ii) assegurar o


comportamento sistêmico entre os políticos, o público e os juízes, ampliando a
“responsabilidade judicial”579. Estas incumbências, no nosso entender, poderão começar a ser
construídas com a implementação de procedimentos administrativos tendentes à produção de
um acervo de capital jurídico (subitem 2.3.2) e de um modelo de governança judicial (subitem
2.3.3) que atendam aos anseios da sociedade brasileira.
Com isso, estaremos indo em direção a uma reformulação das teorias decisórias
brasileiras para, enfim, encontrarmos a satisfação dos serviços judiciários cíveis mediante o
fomento de duas atitudes: (i) a assunção dos deveres pelos indivíduos (direta ou indiretamente
envolvidos); e (ii) o exercício pleno do papel institucional de um Poder Judiciário indutor de
mudanças sociais. Todos nós temos uma parcela de responsabilidade no desenvolvimento de
um círculo virtuoso de condutas e hábitos (individuais e sociais) para que possamos mitigar o
modelo dualista damattiano e mudar o grau de dependência desta trajetória brasileira, rumo a
um futuro mais promissor em que será possível a construção de um paradigma decisório hábil
a lidar com a complexidade contemporânea, fornecendo resultados judiciais bons o suficiente
e, portanto, satisfatórios.

578
GAROUPA, Nuno. O governo da justiça. Lisboa: Fundação Francisco Manuel dos Santos, 2011, p. 34-35.
579
Ibidem, p. 35.
166

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Explorar o campo jurídico a partir de conceitos econômicos pode ser considerado um


desafio intelectual, pois o espectro de análise é ampliado de forma significativa. Assim sendo,
nesta dissertação, procuramos fazer escolhas destinadas a propiciar o encadeamento lógico
dos referenciais teóricos e das ideias lançadas, considerando, naturalmente, as nossas
limitações decorrentes de um aprendizado básico e inicial na área econômica, algo que
tentamos minimizar com literatura especializada e aulas no Programa de Pós-Graduação de
Economia da Universidade Federal do Rio Grande do Sul.
No âmbito da pesquisa, vimos que o Direito procura colmatar as lacunas decorrentes
da complexidade contemporânea observando os fatos jurídicos; enquanto a Economia produz
insights sobre como o mundo é (análise positiva/descritiva) ou como deveria ser (análise
normativa/prescritiva), proporcionando uma maior integração entre a teoria e a aplicação
prática mediante a compreensão das bases de formação dos processos decisórios dos seres
humanos.
No Brasil, ainda são escassos os estudos que aproximam estas duas disciplinas,
conectando-as com as peculiaridades comportamentais do homem brasileiro. O que
observamos, em regra, é o transplante de institutos jurídicos de outros países como modelo
legislativo ou decisório, sem haver o exame factual da conformidade destes ideais
estrangeiros, gerando inconsistências sistêmicas e aumentando os níveis de incerteza,
imprevisibilidade e chances de erro nas escolhas realizadas. Portanto, o exame interdisciplinar
é uma importante ferramenta que possibilita compreender os pilares do pensamento humano,
sempre em evolução.
No primeiro capítulo, observamos que a própria Economia tem apresentado
concepções diferenciadas sobre o indivíduo, especialmente em virtude dos avanços científicos
produzidos por áreas como a Psicologia Cognitiva e a Neurociência. Ao fim e ao cabo, o
indivíduo continua sendo o elemento essencial para a estruturação e manutenção das
instituições, resultantes do convívio social e da necessidade de se estabelecerem as regras do
jogo como realidades intersubjetivas.
Desta forma, avançamos com o estudo da racionalidade demonstrando que as teorias
econômicas da “hipótese da escolha racional” e da “racionalidade limitada” possuem bases
metodológicas e científicas diversas, trazendo respostas únicas e complementares ao processo
decisório. A primeira é utilizada para o exame “daquilo que é decidido”, etapa passível de
167

cálculo e que indica se a escolha pode ser apresentada por meio de uma função de utilidade; e
a segunda, na forma “como é decidido”, fase em que são verificadas as influências internas e
externas que recaem sobre as decisões, que condicionam e limitam a racionalidade.
À vista disso, como a nossa opção foi a de realizar uma análise do comportamento
judicial, trouxemos elementos que embasassem, de forma preponderante, a segunda teoria,
ampliando o conhecimento com a exposição das duas vertentes que analisam os processos
heurísticos e os vieses cognitivos relacionados às tomadas de decisões.
Neste momento, verificamos que a ideia de “satisfação” significa encontrar resultados
que sejam bons o suficiente para gerar o sentimento de bem-estar, individual ou coletivo, sem
a preocupação de que poderia existir alternativa melhor. A análise precisa ser simplificada no
momento que um dos possíveis meios atinge o fim desejado, não havendo mais necessidade
de se gastar energia em busca de todas as possíveis explicações, peculiares da complexidade
do mundo atual.
Na sequência, apresentamos o conceito de “tragédia dos comuns” (ou Baldios,
conforme Fernando Araújo) para demonstrar que tanto a sobreutilização quanto a
subutilização de bens comuns pode levar ao esgotamento dos recursos. Por isso, é inevitável a
adoção de medidas de governança para que estes bens sejam gerenciados de forma a evitar a
escassez, mudando-se a dependência da trajetória para uma “comédia”, produzindo-se
melhores resultados no presente para que o futuro seja mais sustentável.
No segundo capítulo, por sua vez, iniciamos tratando do comportamento dos litigantes
com a identificação de algumas problemáticas decorrentes do acesso à justiça sem filtragem,
que perpassam do excesso de acesso à litigância inautêntica, fatores que obstaculizam a
produção de serviços judiciários mais tempestivos. Mas também, analisamos o
comportamento dos juízes, que possuem condicionamentos internos e externos nos seus
processos decisórios e que, por conseguinte, poderiam utilizar técnicas de ancoragem e de
redução de incertezas por meio da segregação entre casos fáceis e difíceis.
No último item do trabalho, constatamos que os comportamentos dos litigantes e dos
juízes refletem na instituição que é o Poder Judiciário. Todos são responsáveis pela trajetória
do caminho, pois estamos diante de um sistema que depende da integral cooperação dos
indivíduos. Todavia, mesmo diante de várias alterações legislativas e propostas doutrinárias
(como a da teoria de precedentes), os serviços judiciais ainda não fornecem a duração
adequada e nem a segurança jurídica, havendo a necessidade de ser repensado o modelo
vigente com o sopesamento das condutas dos diversos atores processuais.
Neste sentido, vislumbramos a possibilidade de criação de um “acervo de capital
168

jurídico”, a ser construído na esfera administrativa de cada tribunal, para que sejam
estabelecidas as diretrizes institucionais formadas a partir de decisões que simbolizem o
entendimento oficial das cortes sobre determinadas matérias. Sabemos que os julgamentos
colegiados não representam, necessariamente, a posição institucional do órgão judicial porque
remanescem as divergências argumentativas entre os magistrados, replicadas em outras ações
judiciais ou julgamentos, algo que pode ser modificado.
Por conseguinte, na função de administrar a justiça, os tribunais precisam revelar qual
é o fundamento jurídico que irá retratar o melhor resultado para um dado caso difícil,
escolhendo o argumento que represente a vontade institucional e que servirá como paradigma
decisório. Com esta medida, estará sendo aberto o caminho para que a governança judicial se
instaure, baseando-se em um modelo de gestão que revele as competências e os deveres de
todos os envolvidos na solução de litígio; mas que, acima de tudo, torne possível a assunção
do papel institucional do Poder Judiciário por meio da indução de condutas e da sinalização
de diretrizes, promovendo o comportamento em rede e produzindo efeitos dentro e fora dos
processos judiciais.
A partir destas reflexões, consideramos confirmada a primeira hipótese em resposta ao
problema de pesquisa e afirmamos que é possível considerar o comportamento das partes,
juízes e da instituição na produção de decisões judiciais cíveis satisfatórias, proporcionando
resultados mais adequados e tempestivos no presente e, consequentemente, influenciando os
processos decisórios futuros.
Apesar disso, reconhecemos que são necessárias mudanças na definição e
institucionalização de regras simplificadoras, capazes de engendrar níveis satisfatórios de
certeza e previsibilidade das normas jurídicas reveladas por meio do “acervo de capital
jurídico”, o que revela o caráter de análise econômica normativa desta proposição. Como dito
no princípio, o presente trabalho tem o caráter introdutório e exploratório, sendo que futuros
estudos merecem ser desenvolvidos com o aprofundamento e a testagem das propostas aqui
consignadas. Esperamos, também, que novas indagações sejam formuladas e que novas
respostas venham à tona, pois somente com a reflexão sobre o passado e o presente é que
poderemos nos direcionar para um futuro melhor, mediante o exame acurado das
idiossincrasias que influenciam as nossas tomadas de decisões.
Sabemos, por fim, que estas tarefas não são simples porque requerem a integração da
dogmática jurídica com a teoria do direito, como também a compreensão de como os
indivíduos agem e reagem no seu meio ambiente e de como isso interfere na modelagem das
instituições, com a necessária interação do conhecimento de outras áreas científicas. A partir
169

daí, será possível, no nosso entender, delimitar uma Teoria da Decisão Judicial própria,
brasileira, dentro de um sistema circular que proporcione coerência e segurança nos processos
decisórios, em sentido amplo, criando uma trajetória a ser seguida, com a ampliação da
confiança nas relações jurídicas, sociais e comerciais, pronta para enfrentar a complexidade
do Século XXI.
170

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Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10522.htm>. Acesso em
17 out. 2018.

____________. Lei Federal nº 11.232/2005, que alterou o CPC/1973 para estabelecer a fase
de cumprimento de sentença. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11232.htm>. Acesso em 13
mai. 2018.

____________. Lei Federal nº 11.417/2006, que regulamentou o art. 103-A da CRFB/88 e


alterou a Lei no 9.784/1999, disciplinando a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado
190

de súmula vinculante pelo STF. Disponível em:


<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11417.htm>. Acesso em 13
mai. 2018.

____________. Lei Federal nº 11.418/2006, que acrescentou dispositivos ao CPC/1973 para


regulamentar o § 3o do art. 102 da CRFB/88. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11418.htm>. Acesso em 13
mai. 2018.

____________. Lei Federal nº 11.672/2008, que acrescentou o art. 543-C ao CPC/1973.


Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-
2010/2008/Lei/L11672.htm>. Acesso em 13 mai. 2018.

____________. Lei Federal nº 13.606/2018, que acrescentou dispositivos na Lei Federal nº


10.522/2002, dentre outras matérias. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13606.htm>. Acesso em 17
out. 2018.

____________. Lei Federal nº 13.655/2018, que acrescentou dispositivos à Lei de


Introdução das Normas do Direito Brasileiro, Decreto nº 4.657/1942. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/lei/L13655.htm>. Acesso em 13
mai. 2018.

____________. Lei Estadual nº 9.422/1991, que dispôs sobre a composição do Sistema


Estadual dos Juizados Especiais e de Pequenas Causas Cíveis. Disponível em:
<http://www.al.rs.gov. br/filerepository/repLegis/arquivos/09.442.pdf>. Acesso em 22 out.
2018.

PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL. Portaria nº 33/2018. Disponível em:


<http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=90028&visao=anotado
>. Acesso em 17 out. 2018.

Decisões

BRASIL. Súmula Vinculante 01. Aprovada na Sessão Plenária do STF de 30 mai. 2007.

____________. Súmula Vinculante 25. Aprovada na Sessão Plenária do STF de 16 dez.


2009.

____________. Súmula Vinculante 55. Aprovada na Sessão Plenária do STF de 17 mar.


2016.

____________. Súmula Vinculante 56. Aprovada na Sessão Plenária do STF de 29 jun.


2016.

____________. Súmula 736. Aprovada na Sessão Plenária do STF de 26 nov. 2003.

____________. ADI nº 3.510/DF, Min. Rel. Carlos Ayres Britto, Tribunal Pleno do STF,
julgada em 29 mai. 2008.
191

____________. ADPF nº 132/RJ, Min. Rel. Carlos Ayres Britto, Tribunal Pleno do STF,
julgada em 05 mai. 2011.

____________. ADPF nº 54/DF, Min. Rel. Marco Aurélio Mello, Tribunal Pleno do STF,
julgada em 12 abr. 2012.

____________. RE 466.343/SP, Min. Rel. Cezar Peluso, Tribunal Pleno do STF, julgado em
03 dez. 2008.

____________. RE com Agravo nº 729.870/RJ, Min. Rel. Teori Albino Zavascki, julgado
em 08 out. 2013.

____________. RE nº 632.853-RG/CE, Min. Rel. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno do


STF, julgado em 23 abr. 2015.

____________. RE 841.526/RS, Min. Rel. Luiz Fux, Tribunal Pleno do STF, julgado o
mérito em 30/3/2016, redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão
Administrativa, realizada em 09 dez. 2015.

____________. HC nº 152.752/PR, Min. Rel. Edson Fachin, Tribunal Pleno do STF, julgado
em 04 abr. 2018.

____________. RE nº 657.718/MG (Tema nº 500), Min. Rel. Marco Aurélio Mello, decisão
monocrática de extinção do processo sem julgamento do mérito, julgado em 08 ago. 2018.

____________.RE nº 566.471/RN (Tema nº 006), Min. Rel. Marco Aurélio Mello, sem
decisão final até a data da consulta realizada em 16 ago. 2018.

____________. REsp 1.395.647/SC, Min. Rel. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma do STJ,
julgado em 18 nov. 2014.

____________. AgRg no REsp 1.454.255/PB, Min. Rel. Nancy Andrighi, 3ª Turma do STJ,
julgado em 21 ago. 2014.

____________. AgInt no REsp nº 1.597.890/SP, Min. Rel. Moura Ribeiro, 3ª Turma do STJ,
julgado em 27 set. 2016.

____________. AgInt no AREsp nº 1.018.168/SE, Min. Rel. Antonio Carlos Ferreira, 4ª


Turma do STJ, julgado em 04 abr. 2017.

____________. AgInt no REsp nº 1.558.010/MG, Min. Rel. Moura Ribeiro, 3ª Turma do


STJ, julgado em 06 mar. 2018.

____________. AREsp nº 1.260.458/SP. Min. Rel. Marco Aurélio Bellize, decisão


monocrática, julgado em 05 abr. 2018.

____________. REsp nº 1.657.156/RJ (Tema nº 106). Min. Rel. Benedito Gonçalves, 1ª


Seção do STJ, julgado em 04 mai. 2018.
192

____________. REsp nº 1.721.705/SP, Min. Rel. Nancy Andrighi, 3ª Turma do Superior


Tribunal de Justiça, julgado em 28 ago. 2018.

____________. REsp nº 1.383.776/AM, Min. Rel. Og Fernandes, 2ª Turma do STJ, julgado


em 06 set. 2018.

____________. AREsp nº 1.320.851/RJ, Min. Rel. Maria Isabel Gallotti, decisão


monocrática, julgado em 03 set. 2018.

____________. REsp nº 1.750.570/RS, Min. Rel. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma do
STJ, julgado em 11 set. 2018.

____________. Ação Civil Pública nº 5019336-25-2016.4.04.7200/SC, Des. Rel. Luís


Alberto de Azevedo Aurvalle, 4ª Turma do TRF-4, julgado em 25 jul. 2018.

____________. Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5052713-


53.2016.4.04.0000, Des. Rel. Fernando Quadros da Silva, 3ª Seção do TRF-4, julgado em 26
set. 2018.

____________. Processo nº 0002705-08.2018.5.04.0000 (CORPAR). Des. Corregedor


Marçal Henri dos Santos Figueiredo, decisão monocrática, TRT-4, julgado em 03 set. 2018.

____________. Recurso de Apelação nº 70076037498. Des. Rel. Elisa Carpim Corrêa, 6ª


Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, julgado em 26 abr. 2018.

____________. Tomada de Contas nº 022.354/2017-4, Ministro-Substituto André Luís de


Carvalho, Plenário do TCU, sessão de 12 set. 2018.

Sítios eletrônicos

PORTAL DA ADAPTIVE BEHAVIOR AND COGNITION (ABC), Max Planck Institute


for Human Development. Dados disponíveis: <https://www.mpib-berlin.mpg.de/en/
research/adaptive-behavior-and-cognition>. Acesso em 26 set. 2017.

PORTAL DA CÂMARA DOS DEPUTADOS FEDERAIS. Disponível em:


<https://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichade tramitacao?idProposicao=1594899>.
Acesso em 19 set. 2018.

PORTAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. Disponível em:


<https://www.oab.org.br/leisnormas/legislacao/provimentos/1792018?search=179&proviment
os=True>. Acesso em 16 set. 2018

PORTAL DA WIKIPEDIA. Disponível em: <https://pt.wikipedia.org/wiki/Trag%C3%A9


dia_ dos_comuns>. Acesso em 14 nov. 2017.

PORTAL DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Disponível em:


<http://www.cnj.jus.br/gestao-e-planejamento/2015-2020>. Acesso em 01 jul. 2017.
193

PORTAL DO INSTITUTO D’OR DE PESQUISA E ENSINO. Disponível em:


<http://www.idor.org/membros /jorge-moll-neto-md-phd>. Acesso em 18 set. 2018.

PORTAL DO INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA


(IBGE). Disponível em: <https:// cidades.ibge.gov.br/brasil/rs/tunas/panorama>. Acesso em
16 set. 2018.

PORTAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Disponível em:


<http://www.stf.jus.br/portal/ jurisprudencia/pesquisarTese.asp>. Acesso em 10 abr. 2018.