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PROCEDIMIENTO: ESPECIAL

MATERIA: RECURSO DE PROTECCIÓN


RECURRENTE: TOMÁS RENÉ HIRSCH GOLDSCHMIDT
RUT: 6.242.582-2
DOMICILIO:
PROTEGIDO 1: NANDY MARCELA BALLADARES PARADA
RUT: 18.047.880-8
DOMICILIO:
PROTEGIDO 2: KAREM FERNANDA OLIVARES GONZALEZ
RUT: 17.266.018-5
PROTEGIDO 3: DOMINIQUE CONSTANZA DELGADO CARRASCO
RUT: 16.382.249-0
DOMICILIO: SENDA 23 SIN NÚMERO
PROTEGIDO 4: MACARENA ANDREA PACHECO JIMENEZ
RUT: 13.922.776-K
PROTEGIDO 5: PATRICIO ANDRÉS CONTRERAS LOBOS
RUT: 17.704.286-2
DOMICILIO: CALLE 2 SUR 650-B
PROTEGIDO 6: RICHARD H. CONTRERAS LOBOS
RUT: 14.182.288-2
DOMICILIO: CALLE 2 SUR 650-A
PROTEGIDO 7: ALEJANDRO MUÑOZ GONZALEZ
RUT: 20.003.494-5
DOMICILIO: SENDA 23 S/N
PROTEGIDO 8: IRMA V. ESPINOZA POBLETE
RUT: 12.887.545-K
PROTEGIDO 9: MARÍA IGNACIA CORDOVA CORTES
RUT: 18.245.459-1
DIRECCIÓN: SENDA 23, N°777 A (MUJER DE PABLO VIDAL) ESTARÍA EN TOMA
DE UN TERRENO PRIVADO, SERÍA TERRENO BIENES NACIONALES.
PROTEGIDO 10: PETRONA VERÓNICA CANDIA FIGUEROA
RUT: 9.774.303-7
PROTEGIDO 11: PEDRO J. VIDAL JAQUE
RUT: 6.344.407-3
PROTEGIDO 12: SARITA NORIEGA GONZALEZ

1
RUT: 19.367.388-0
PROTEGIDO 13: NANCY DEL PILAR CARRIL PEDREROS
RUT: 7.444.674-4
PROTEGIDO 14: ARIEL F. SALAZAR SEGOVIA
RUT: 18.244.487-7
PROTEGIDO 15: ROYCE COUSINARD MARQUEZ
RUT: 13.072.816-2
PROTEGIDO 16: ENDER ROBLES CONTRERAS
RUT: 26.364.190-6
PROTEGIDO 17: MARTA TRAYAO CASTRO
RUT: 12.340.863-2
PROTEGIDO 18: ELIZABETH ARAYA YAÑEZ
RUT: 13.929.753-9
PROTEGIDO 19: JOSÉ LUIS DÍAZ VARGAS
RUT: 11.861.989-7
PROTEGIDO 20: AIDA MARINA TRUJILLO TOBAR
RUT: 3.499.571-0
PROTEGIDO 21: MARCELINA ALICIA NAHUELPI COLLIO
RUT: 11.502.204-0
PROTEGIDO 22: JORGE LEONEL SANHUEZA
RUT: 12.739.869-0
PROTEGIDO 23: MARÍA GRACIELA MERY VERGARA
RUT: 15.465.878-5
RECURRIDO: I. MUNICIPALIDAD DE LO BARNECHEA
RUT: 69.255.200-8
DOMICILIO: AV. EL RODEO N°12777, LO BARNECHEA, SANTIAGO.
REPRESENTANTE: FELIPE GUEVARA STEPHENS
RUT: 8.624.981-2
ABOGADA PATROCINANTE: DANIELA PAZ DE LA JARA MOREIRA
RUT: 15.341.954-K
DOMICILIO: …
No están en el listado:
PROTEGIDO 24: DANIEL HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ.
RUT:
DOMICILIO: SENDA 23 SIN NÚMERO.

2
PROTEGIDO 25: CLARA LUZ VIERA MENA.
RUT: 21369308-5
DOMICILIO: SENDA 23, CASA 6.
PROTEGIDO 26: ROLANDO FRANCISCO DÍAZ MUÑOZ (NOTIF. EN MUNI 11 DE
JUNIO).
RUT: 16.648.912-1
DOMICILIO: SENDA 23 S/N
PROTEGIDO 27: MELANNI ANDREA SALAS ORTIZ
RUT: 16.919.276-6
DOMICILIO: SENDA 23 S/N

EN LO PRINCIPAL: Interpone Recurso de Protección; PRIMER OTROSÍ: Acompaña


documentos; SEGUNDO OTROSÍ: Solicita Informe; TERCER OTROSI: Orden de No
Innovar; CUA RTO OTROSÍ: Notificaciones; QUINTO OTROSÍ: Patrocinio y poder.

ILUSTRÍSIMA CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO

TOMÁS RENÉ HIRSCH GOLDSCHMIDT, Diputado de la República, por el


11° Distrito, Región Metropolitana, cédula nacional de identidad N° 6.242.582-2,
domiciliado en … , calle …, a S.S. Iltma. con respeto digo:

Que, en el ejercicio del derecho que confiere el artículo 20 de la Constitución


Política de la República, y lo dispuesto en el artículo 2° del Auto Acordado Sobre
Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, dentro
de plazo y en forma vengo en interponer recurso de protección en favor de las
siguientes personas, adultos, niños, niñas y adolescentes: Nandy Marcela Balladares
Parada, cédula de identidad n° 18.047.886-8; Karem Fernanda Olivares González,
cédula de identidad n° 17.266.018-5; Dominique Constanza Delgado Carrasco, cédula
de identidad n° 16.382.249-0; Macarena Andrea Pacheco Jiménez, cédula de identidad
n° 13.922.776-K; Patricio Andrés Contreras Lobos, cédula de identidad n° 17.704.286-2;
Richard H. Contreras Lobos, cédula de identidad n° 14.182.288-2, … (completar +
domicilios de cada uno), en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE LO
BARNECHEA, persona jurídica de derecho público, representada legalmente por su

3
Alcalde, Sr. LUIS FELIPE GUEVARA STEPHENS, funcionario público, ambos
domiciliados en Av. El Rodeo n° 12777, Lo Barnechea, Región Metropolitana, por las
acciones ilegales y arbitrarias que se señalan más adelante, de las cuales he tomado
conocimiento recién el pasado día martes 11 de junio de 2019, acciones que han
vulnerado y amenazan los derechos de los pobladores amparados por esta acción
constitucional, derechos y libertades fundamentales que la Constitución Política de la
República reconoce a todos los habitantes del territorio, solicitando que se acoja el
presente recurso de protección, en mérito de los antecedentes y consideraciones de
hecho y de derecho que expondré en los siguientes acápites:

I. Acto arbitrario y/o ilegal que ocasiona privación, perturbación o


amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales
respectivas y época en que se tuvo conocimiento cierto del mismo.

El acto que se denuncia por este acto y en contra del cual se recurre ante S.S.
Ilustrísima en la representación que se invoca, es el contenido en el Decreto Alcaldicio
N° 491/2019, dictada con fecha 27 de mayo de 2019 por el Sr. Luis Felipe Guevara
Stephens, Alcalde de la comuna de Lo Barnechea, y que fuera puesto en conocimiento
de los afectados con fecha 11 de junio de 2019, a través de la entrega de una fotocopia
de dicho Decreto Alcaldicio realizada de manera personal por funcionarios
municipales a algunos de los afectados, en sus respectivos domicilios, en el Cerro 18.

A través del Decreto Alcaldicio N° 491/2019 se decreta la inhabilidad, se ordena


el desalojo y demolición de obras sin permiso de edificación ni recepción definitiva
ubicadas en los Loteos Cerro 18 y Loteo Villa Cerro 18.

En consecuencia, y al alero de lo dispuesto en el artículo 1° del Auto Acordado


sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales,
el presente recurso de protección se ha interpuesto en tiempo y forma.

II. Derechos y Garantías conculcados.

Los afectados por el decreto alcaldicio han visto perturbado y amenazado el


legítimo ejercicio de las siguientes garantías o derechos asegurados por la Constitución
Política de la República con motivo de la acción denunciada en este acto:

a. El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.

b. Igualdad ante la ley.

4
c. La igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos.

d. La inviolabilidad del hogar.

Ellas se encuentran contempladas en los numerales 1°, 2°, 3°y 5° del artículo 19,
y previstas como causales de interposición del recurso de protección en el artículo 20,
ambas disposiciones de la Constitución Política de la República de Chile.

III. Antecedentes de Hecho.

Con fecha martes 11 de junio de 2019 los pobladores de la toma de terreno en


cuyo favor se recurre de protección, fueron notificados de manera personal por
funcionarios de la Municipalidad de Lo Barnechea del Decreto Alcaldicio n° 491/2019
que declara la inhabilidad total de todas las construcciones destinadas a viviendas y
caballerizas, ubicadas en terrenos emplazados al interior del Loteo Cerro 18 (lotes 4, 31
y 33 del plano L-762-2A y Lote 5b1a-1E del plano Sb-864) y el terreno del Loteo Villa
Cerro 18, correspondiente al plano L-713A, dado que no cuentan con permiso de
edificación ni recepción definitiva de la Dirección de Obras Municipales, ordenando el
desalojo inmediato de todas las construcciones singularizadas, con auxilio de la fuerza
pública.

Asimismo, el Decreto Alcaldicio ordena la demolición, a costa del propietario,


de las construcciones no autorizadas, en un plazo de 15 días contados desde la fecha
de su notificación. Indica, además, que el incumplimiento de lo señalado facultará al
municipio para disponer sin más trámite la demolición de las construcciones por
cuenta exclusiva del propietario y con auxilio de la fuerza pública.

Esta comunicación generó entre los pobladores angustia y preocupación


considerable dado que se han mantenido viviendo pacíficamente en el lugar por más
de 10 años algunos de ellos, temiendo por su integridad física y psíquica y la de sus
hijos, como de la pérdida de sus posesiones materiales.

Cabe tener presente que el lugar señalado por el decreto alcaldicio como Loteo
Cerro 18 y Loteo Villa Cerro 18 corresponden a espacios de terreno donde los afectados
han formado sus hogares constituyendo una toma, utilizando materiales de
construcción de carácter ligero, por lo que se trata de personas que viven en una
situación de evidente vulnerabilidad, que no cuentan con las redes ni los recursos
suficientes para costear viviendas de otro tipo.

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Sin perjuicio de las dificultades que supone la situación irregular de vivienda en
la que se encuentran los pobladores, las casas que han construido constituyen sus
hogares, donde mantienen sus enseres y objetos de uso personal y familiar, donde se
desenvuelven como personas y generan sus vinculaciones afectivas y amistosas,
capaces de sustentar sus necesidades personales y familiares, sirviendo de abrigo y
espacio seguro y de contención a los miembros de la familia. Cabe destacar que se trata
de personas que tienen un importante arraigo en el territorio, donde los niños, niñas y
adolescentes que viven en el territorio asisten a los colegios y a los servicios de salud
pública de la comuna. Asimismo, los adultos trabajan en la comuna o en sus cercanías
y toda su vida se desenvuelve en razón a la vinculación que mantienen con el territorio
y la comuna de Lo Barnechea, donde mantienen sus hogares y sus familias.

Es importante destacar que cuando las familias llegaron a vivir a los terrenos,
éstos se encontraban en muy malas condiciones, llenos de basura y maleza, en
completo abandono por parte de la Municipalidad de Lo Barnechea, todo lo cual
procedieron a limpiar, incluso plantaron flores y árboles a fin de hermosear el sector.
Se constata, en consecuencia, que el lugar no estaba destinado a un uso público, sino
que únicamente se trataba de un terreno baldío, sin utilidad evidente para la
comunidad en general.

Cabe señalar que dentro del grupo de afectados, se encuentran 54 niños, 2


mujeres en avanzado estado de embarazo, personas de la tercera edad y un niño en
situación de discapacidad. Los niños son:

1. Antonia Ignacia Espíndola Córdova, cédula de identidad n° 23.173.001-K, de actuales 9 años


de edad;
2. Esperanza Antonia Muñoz Fuentes, cédula de identidad n° 26.424.768-3, de actuales 10 meses
de edad;
3. Pascal María Bustos Balladares, cédula de identidad n° 25.309.125-8, de actuales 3 años y 4
meses de edad;
4. Iván Antonio Bustos Balladares, cédula de identidad n° 26.000.940-0, de actuales 2 años y 7
meses de edad;
5. Yanis Montserrat Díaz Parra, cédula de identidad n° 22.898.197-4, de actuales 10 años de
edad;
6. Ignacia Angélica Letelier Sandoval, cédula de identidad n° 23.792.820-2, de actuales 7 años de
edad;
7. Arianny Lisvey Salazar Cofré, cédula de identidad n° 26.170.735-7, de actuales 1 año y 3 meses
de edad;
8. Emiliy Pascale Arriagada Salas, cédula de identidad n° 25.514.166-K, de actuales 2 años y 10
meses de edad;
9. Esperanza Antonia Muñoz Fuentes, cédula de identidad n° 26.424.768-3, de actuales 1 año y
10 meses de edad;

6
10. Belén Montserrat Castro Muñoz, cédula de identidad n° 23.516.977-0, de actuales 8 años de
edad;
11. Anaís Elizabeth Cáceres Toro, cédula de identidad n° 24.250.730-4, de actuales 6 años de edad;
12. Antonella Ignacia Cáceres Toro, cédula de identidad n° 24.250.707-K, de actuales 6 años de
edad;
13. Benjamín Eduardo Cáceres Toro, cédula de identidad n° 22.347.079-3, de actuales 12 años de
edad;
14. Dalya Magdalena Torres Balladares, cédula de identidad n° 22.930.163-2, de actuales 10 años
de edad;
15. Antonella Trinidad Dinamarca Pérez, cédula de identidad n° 24.600.716-0, de actuales 5 años
de edad;
16. María Alejandra Lozano Quintero, cédula de identidad n° 24.473.587-8, de actuales 7 años de
edad;
17. Gerardo Benjamín Balladares Jeldres, cédula de identidad n° 22.405.168-9, de actuales 11
años de edad;
18. Emma Pascale Balladares Jeldres, cédula de identidad n° 24.930.905-2, de actuales 4 años y 4
meses de edad;
19. Facundo Baltasar Balladares Balladares, cédula de identidad n° 25.825.754-5, de actuales 2
años y 1 mes de edad;
20. Paz Aileen Ignacia Bucarey Meza, cédula de identidad n° 22.282.700-0, de actuales 12 años de
edad;
21. Emilia Anaís Bucarey Meza, cédula de identidad n° 23.738.166-1, de actuales 7 años de edad;
22. Javiera Antonia Salas Vergara, cédula de identidad n° 23.242.991-7, de actuales 9 años de
edad;
23. Francisca Alejandra Salas Vergara, cédula de identidad n° 21.773.011-2, de actuales 4 años y
4 meses de edad;
24. Mateo Andrés Contreras Vergara, cédula de identidad n° 24.607.503-4, de actuales 5 años de
edad;
25. Ilian Maximiliano Poblete Espinoza, cédula de identidad n° 21.119.882-6, de actuales 16 años
de edad;
26. Emma Elizabeth Carril Ocampo, cédula de identidad n° 26.800.775-K, de actuales 1 año y 2
meses de edad;
27. Mayda Rayén Vera Anticoy, cédula de identidad n° 23.060.974-8, de actuales 10 años de edad;
28. Isabella Constanza Ortega Pavez, cédula de identidad n° 25.454.129-K, de actuales 2 años y 11
meses de edad;
29. Nicolás Ignacio Ortega Pavez, cédula de identidad n° 23.423.626-1, de actuales 8 años de edad;
30. Janina Andrea Muñoz Nahuelpi, cédula de identidad n° 23.200.688-9, de actuales 9 años de
edad;
31. Antara Leonor Cáceres Larraguibel, cédula de identidad n° 22.747.405-K, de actuales 11 años
de edad;
32. Victoria Esperanza Vidal Córdova, cédula de identidad n° 24.838.030-6, de actuales 4 años y 6
meses de edad;
33. Paula Josefina Vidal Córdova, cédula de identidad n° 25.250.881-3, de actuales 3 años y 7
meses de edad;
34. Ángel Jesús Inostroza Araya, cédula de identidad n° 25.308.049-3, de actuales 3 años y 4 meses
de edad;
35. Samanta Nayarett Arriagada Salas, cédula de identidad n° 22.931.073-9, de actuales 10 años
de edad;
36. Jorge Maximiliano Arriagada Salas, cédula de identidad n° 22.226.905-9, de actuales 12 años
de edad;
37. Fernanda Verónica Salazar Varela, cédula de identidad n° 23.141.515-7, de actuales 9 años de
edad;
38. Josefa Noemí Salazar Varela, cédula de identidad n° 22.666.235-9, de actuales 11 años de
edad;

7
39. Javiera Ignacia Bohringer Pacheco, cédula de identidad n° 20.679.700-2, de actuales 17 años
de edad;
40. Santino Matías Martínez Bascur, cédula de identidad n° 25.476.206-7, de actuales 2 años y 11
meses de edad;
41. Arahat Lagomarcino Viera, cédula de identidad n° 23.834.382-8, de actuales 9 años de edad;
42. Naomí Carlet Lagomarcino Viera, cédula de identidad n° 22.267.811-0, de actuales 12 años de
edad;
43. Francis Carlet Yurisch Viera, cédula de identidad n° 21.300.387-9, de actuales 16 años de edad;
44. David Enrique Balladares Olivares, cédula de identidad n° 23.818.156-9, de actuales 7 años de
edad;
45. Ricardo Javier Balladares Olivares, cédula de identidad n° 25.939.007-9, de actuales 1 año y 9
meses de edad;
46. Trinidad Fernanda Balladares Olivares, cédula de identidad n° 23.106.006-5, de actuales 9
años de edad;
47. Maira Ayleen Morales Parra, cédula de identidad n° 24.586.795-6, de actuales 5 años de edad;
48. Bastián Andrés Morales Parra, cédula de identidad n° 26.401.138-8, de actuales 11 meses de
edad.
49. Katalina Esmeralda Soto Delgado, cédula de identidad n° 22.088.100-8, de actuales 13 años
de edad; (sit. especial)
50. Jacinta Esperanza Hormazábal Delgado, cédula de identidad n° 26.036.060-4, de actuales 1
año y 6 meses de edad; (sit. especial)
51. Máximo Leonardo Riquelme Delgado, cédula de identidad n° 23.520.173-9, de actuales 8 años
de edad; (sit. especial)
52. Cristhián Dante Puebla Ibáñez, cédula de identidad n° 24.805.313-5, de actuales 4 años y 7
meses de edad; (sit. especial)
53. Milóvan Santino Esteban Puebla Ibáñez, cédula de identidad n° 25.939.910-6, de actuales 2
años y 1 mes de edad; (sit. especial)
54. Constanza Emilia Soto Delgado, cédula de identidad n° 22.910.614-7, de actuales 10 años de
edad. (sit. especial)

En cuanto a las mujeres embarazadas, se trata de:

Es relevante destacar que el Decreto Alcaldicio impugnado afecta a 23 personas


de manera determinada, al señalar los nombres de las personas destinatarias de la
orden de desalojo, -aún cuando lo hace de manera incompleta e inexacta-. Sin embargo,
dicho número es esencialmente variable y poco claro por cuanto en dicho acto
administrativo municipal se señala que la orden de demolición y desalojo empece,
además de las 23 personas singularizadas a “a cualquier ocupante de las
construcciones en cuestión”.

En virtud de la desesperación imperante y teniendo en cuenta la temática social


en juego, los afectados notificados de la toma del Cerro 18 y Villa Cerro 18, han
recurrido ante este Diputado a fin de obtener asistencia y acompañamiento, por lo que,
en ejercicio de mi cargo, recurro de protección en su favor, a fin de que Vuestra Señoría
Ilustrísima reestablezca el imperio del derecho.

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IV. Denuncia ilegalidad y arbitrariedad del Decreto Alcaldicio n° 491, lo
que ocasiona amenaza respecto de la garantía constitucional del
derecho a la integridad física y psíquica de las personas, la igualdad
ante la ley, la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos y
la inviolabilidad del hogar.
Como se ha indicado, el decreto alcaldicio n° 491/2019 que por este acto se
impugna, decreta inhabilidad, ordena desalojo y demolición de obras sin permiso de
edificación ni recepción definitiva ubicadas en Loteos Cerro 18 y Villa Cerro 18 y, en
caso de oposición, autoriza el auxilio de la fuerza pública, cuestión que para este
recurrente es del todo ilegal y arbitraria, por cuanto dicho acto administrativo contraría
el marco jurídico que debe regir en lo relativo a desalojos y auxilio de la fuerza pública.
En efecto, el sr. Alcalde justifica su actuación en los artículos 116°, 144°, 145° y
148° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, el artículo 24° letra a), b) y g)
de la Ley N° 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades; en uso de las
atribuciones de los artículos 58 y 63 letra i) que esta última le confiere. Las normas
contenidas en la Ley General de Urbanismo y Construcciones dicen relación con los
permisos para la ejecución de obras de urbanización, edificación e instalaciones
complementarias (art. 116°), la entrega de recepción final de las obras constructivas
(arts. 144° y 145°) y, finalmente, sobre la facultad alcaldicia para ordenar la demolición
de las obras (art. 148°). Por su parte, las normas contenidas en la Ley Orgánica
Municipal dicen relación con las atribuciones de la Dirección de Obras Municipal para
dar cumplimiento con la Ley General de Urbanismo (arts. 24 letras a, b y g) y aquella
referida a sus facultades alcaldicias en orden a dictar resoluciones obligatorias de
carácter general o particular (arts. 58 y 63 letra i).
Lo anterior supone que la esfera de competencias a la cual el Decreto Alcaldicio
ha hecho referencia es aquella propia del ámbito administrativo municipal, sea en su
ámbito de propia autonomía y aquellas relativas a la Ley de Urbanismo.
Sin embargo, el decreto alcaldicio arbitrariamente desconoce la realidad de
hecho y jurídica que subyace en la especie, cual es que la situación en la que se
encuentran los afectados notificados en favor de los cuales se interpone esta acción
de protección, es que éstos se encontrarían ocupando: a) terrenos de propiedad de
privados particulares, b) terrenos con carácter de bien nacional de uso público y
también, c) terrenos de dominio municipal.
La delimitación respecto de la titularidad del dominio de los terrenos es
importante pues permite verificar el estatuto jurídico aplicable en la materia de
restitución de terrenos y, por consiguiente, el legitimado activo para decretar el

9
desalojo con auxilio de la fuerza pública en el caso, lo que permitirá dilucidar si la vía
utilizada por la Municipalidad de Lo Barnechea a través de la dictación del decreto
alcaldicio n° 491/2019, constituye la vía legítima para recuperar la tenencia material de
los terrenos Loteo Cerro 18 y Loteo Villa Cerro 18.
Del examen directo del decreto alcaldicio impugnado, antecedentes recabados
en la Dirección de Obras de la Municipalidad de Lo Barnechea, el Ministerio de Bienes
Nacionales y la propia información observada en terreno, se desprende que, a lo
menos, las personas notificadas del desalojo con auxilio de la fuerza pública se
encontrarían ocupando terrenos que tendrían carácter de bien nacional de uso público
(área verde), otros en terrenos de dominio municipal (equipamiento municipal), e
incluso algunos de ellos se encontrarían ocupando terrenos de otros particulares.
De acuerdo a lo señalado por el profesor de derecho administrativo y Contralor
General de la República sr. Jorge Bermúdez Soto1, “El dominio estatal puede ser
clasificado en dominio público y dominio privado, dependiendo de la naturaleza del
vínculo jurídico del Estado con estos bienes, aplicándose regímenes jurídicos
distintos, según se trata de bienes que formen parte de uno u otro tipo de dominio.
(…)
Los bienes se pueden clasificar en bienes públicos y bienes privados:
a) Bienes Públicos: Corresponden a esta categoría los llamados “bienes
nacionales de uso público” (art. 589 CC).
b) Bienes Privados: son todos aquellos cuyo uso no pertenece generalmente a
los habitantes de la nación, distinguiéndose en este caso tres tipos de bienes,
según a quien pertenezcan:
b.1) Bienes privados de un particular, regidos por las normas del
Código Civil.
b.2) Bienes municipales, regidos, en virtud del art. 33 de la Ley
Orgánica Constitucional de Municipalidades, por el Derecho Civil.
b.3) Bienes del Estado o bienes fiscales, los cuales también se rigen
por el Derecho Civil, en virtud de lo dispuesto en el art. 26 del D.L. N°
1939 de 1977 sobre adquisición, administración y disposición de bienes
del Estado

1
BERMÚDEZ, Jorge. Derecho Administrativo General, (3ª Edición, Thomson Reuters), pág. 672 y ss.

10
b.4) Bienes de los órganos del Estado de carácter descentralizado,
tales como las empresas públicas creadas por ley y órganos y servicios
públicos que cuenten con personalidad jurídica y patrimonio propio.”

Como se ha constatado que las personas notificadas del desalojo a través del
decreto alcaldicio habitan en terrenos disímiles, cuyo dominio pertenece al Ministerio
de Bienes nacionales, de otros particulares y a la propia municipalidad de Lo
Barnechea, el decreto alcaldicio 419/2019 que ordena el desalojo con auxilio de la
fuerza pública y que afecta a los pobladores por los cuales se interpone esta acción de
protección, no es la vía jurídica que se ha establecido por el legislador para la
recuperación material de los terrenos Loteos Cerro 18 y Loteo Villa Cerro 18, por lo que
su dictación es abiertamente ilegal y arbitraria al pretender tener efectos en esferas que
se encuentran fuera de su competencia administrativa municipal.
Ahora bien, respecto al estatuto jurídico aplicable en la materia, de conformidad
a lo establecido en nuestra legislación, es la Ley N° 19.175, Orgánica Constitucional
sobre Gobierno y Administración Regional, la que, en su art. 4 letra h), prescribe cual
es la autoridad que puede ejercer la atribución de desalojo en los bienes nacionales de
uso público, señalando expresamente que es una facultad del Gobernador Provincial.
Dicho cuerpo legal, además, reglamenta exhaustivamente el mecanismo de
procedencia de dicha facultad. El bien nacional de uso público correspondería al
singularizado como el terreno del Loteo Villa Cerro 18, correspondiente al plano L-713
A, destinado a área verde, y que administra la I. Municipalidad de Lo Barnechea.
Ahora bien, en lo que respecta a los bienes cuyo dominio detenta la propia
Municipalidad de Lo Barnechea, cabe tener presente lo preceptuado por la
Constitución Política de la República en el artículo 118 que define a los municipios
como "Corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y
patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y
asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de la comuna". Dicha
definición establecida por el constituyente es repetida en el artículo 1° de la Ley N°
18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades. De la lectura de dicho cuerpo legal
se advierte que los municipios en Chile no constituyen gobiernos locales, sino que están
encargados de la administración local y se encuentran sujetos a normas de
coordinación y subordinación2.

2
FERNANDEZ RICHARD, José. La administración del Estado y las municipalidades en Chile. Rev. IUS [online].
2013, vol.7, n.32 [citado 2019-07-02], pp.148-160. Disponible en:
<http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1870-21472013000200009&lng=es&nrm=iso>.
ISSN 1870-2147.

11
En consecuencia, por mandato constitucional y legal, las municipalidades tienen
una personalidad jurídica y detentan un patrimonio propio, por lo que poseen un
patrimonio independiente al patrimonio fiscal y, en virtud del art. 33 de la Ley
Orgánica Constitucional de Municipalidades, se rige en este ámbito, por las normas
propias del Derecho Civil. En consecuencia, la única vía legítima para que la
Municipalidad de Lo Barnechea obtenga el desalojo de los terrenos singularizados en
el Loteo Cerro 18 (lotes 4, 31 y 33 del plano L-762-2A y Lote 5b1a-1E del plano Sb-864),
correspondiente a una zona de equipamiento municipal, es que se someta a los
procedimientos ordinarios que contempla nuestra legislación civil y, en consecuencia
se someta a la jurisdicción de los Tribunales de Justicia.
Respecto del estatuto jurídico aplicable en el caso de los pobladores que se
encontrarían ocupando terrenos de privados particulares, el único legitimado para
entablar cualquier petición de desalojo es su dueño, a quien le corresponderá ejercer
las acciones ordinarias respectivas en atención a su calidad de dueño, sometiéndose
obligatoriamente a la legislación civil y los Tribunales de Justicia.
Destaca en todas las situaciones descritas la proscripción de la autotutela, por
cuanto es el Estado, en ejercicio de la potestad jurisdiccional, quien mantiene la
exclusividad de conocimiento y resolución de los conflictos de trascendencia jurídica,
asistiéndole las facultades de imperio, como prescribe perentoriamente el Artículo 76
de la Constitución Política de la República: “La facultad de conocer de las causas civiles
y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a
los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la República ni el Congreso
pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes,
revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos
fenecidos”.
Asimismo, el ejercicio de la función jurisdiccional supone la mejor gestión de
aquellas divergencias de trascendencia jurídica con miras al mantenimiento de la paz
social, en razón de sus principios de funcionamiento y muy especialmente por
constituir un tercero imparcial en la resolución del asunto. Es en este contexto de
tensión de intereses subjetivos que el derecho procesal ha dispuesto de su mejor
mecanismo -el proceso- como garante de la pacífica relación de los miembros de una
comunidad.

En resumen, esta parte sostiene que el decreto alcaldicio impugnado es ilegal y


arbitrario, por cuanto la orden de desalojo con auxilio de la fuerza pública dictada por

12
el sr. Alcalde de la Municipalidad de Lo Barnechea en contra de los afectados
pobladores de los Loteos Cerro 18 y Loteo Villa Cerro 18 carece de las competencias
exigidas por la ley para su procedencia, por lo que se encuentra actuando fuera de la
esfera de sus competencias, según se señala a continuación:
- Respecto de la orden de desalojo con auxilio de la fuerza pública respecto de
terrenos que tiene el carácter de bien nacional de uso público, no se encuentra
facultado para requerir administrativamente dichos terrenos, pues
corresponde a una atribución exclusiva de otra autoridad pública, el
Gobernador Provincial.
- Respecto de la orden de desalojo de terrenos que tienen el carácter de ser
propiedad de otros particulares, se encuentra abiertamente actuando fuera
de la esfera de sus competencias, por no corresponderle esta facultad.
- Respecto de la orden de desalojo de terrenos con auxilio de la fuerza pública
respecto de los cuales la Municipalidad de Lo Barnechea es dueño, por
constituir bienes que corresponden al dominio privado de la Municipalidad3,
no se encuentra facultado para requerir administrativamente dichos
terrenos, por lo que se encuentra actuando fuera de la esfera de sus
competencias.

Teniendo presente lo anterior, el señalamiento de las atribuciones realizadas por


el decreto alcaldicio impugnado que dicen relación con las facultades conferidas por la
Ley de Urbanismo y las propias alcaldicias, son impertinentes e insuficientes, puesto
que no dan debida cuenta de la situación de hecho relativa al dominio acontecida con
los terrenos que se pretenden desalojar, y más aún, para dicho propósito, pretende
hacer uso de facultades que no están señaladas en la ley, por lo que su dictación es
arbitraria y contraria a derecho al encontrarse en abierta contravención a lo dispuesto
en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, -presupuestos de
nuestro Estado de Derecho-, que expresamente señalan lo siguiente:
“Artículo 6º.- Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las
normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos
órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la
ley.

3
BERMÚDEZ, Jorge, Derecho Administrativo General, Ob. Cit. Pág. 673.

13
Artículo 7º.- Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de
sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun
a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente
se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y
sanciones que la ley señale.”
V. Vulneración y amenaza de la garantía constitucional del derecho a la
integridad física y psíquica de las personas.
Resulta evidente la angustia que supone para los habitantes de los terrenos
singularizados la notificación del desalojo y orden de demolición que se ha hecho a su
respecto, toda vez que son personas que no cuentan con los recursos necesarios para
costear una vivienda regular y se encuentran en una situación especialmente
vulnerable.
Se trata de personas que realizan todas sus actividades de vida en la comuna de
Lo Barnechea, han vivido en su mayoría durante toda su vida en dicho territorio pero
debido al alto costo de los arriendos de la zona no pueden acceder a otro tipo de
habitación. Asimismo, se trata de personas que desenvuelven todos los aspectos de su
vida en el mismo territorio, tienen a sus hijos en los colegios de la zona, asisten a sus
consultorios y, en su mayoría, se desenvuelven laboralmente en trabajos precarizados,
dentro del mismo ámbito comunal.
En la actualidad, se encuentran totalmente desvalidos frente al actuar municipal
porque aún cuando se encuentran en una situación habitacional irregular, se las han
arreglado con mucho esfuerzo para sustentar sus vidas de un modo digno, formando
sus hogares en este espacio, constituyendo sus familias y sus conexiones amistosas,
manteniendo su entorno vital y seguridad en comunidad, resguardando sus enseres
personales y familiares.
Cabe destacar que entre las afectadas existe un gran número de 54 niños y se
encuentra … madres que aún amamantan a su hija pequeña y … mujeres en avanzado
estado de embarazado, quienes no saben dónde podrán vivir al momento de dar a luz
y menos donde podrán reestablecer su vida, lo que, sin lugar a dudas, ha afectado su
integridad física y psíquica.
Lo expuesto exige tener en cuenta de manera muy especial el hecho de que las
personas afectadas se encuentran en una situación de especial vulnerabilidad, donde
no se puede desconocer que es tremendamente duro y penoso verse expuesto a la
amenaza del desalojo de sus viviendas con el auxilio de la fuerza pública, donde desde

14
la comunicación que ha realizado la Municipalidad de Lo Barnechea no han podido
estar tranquilos, han sufrido episodios de angustia y estrés y se encuentran muy
temerosos de la acción policial que les destruya sus viviendas y sus enseres para quedar
en la calle, sin poder defenderse ni exponer las razones que fundamentan ni resguarden
su situación particular, como en derecho corresponde.
En atención a la naturaleza de la afectación de los derechos de los habitantes de
la toma, se debe hacer mención a la Convención Americana de Derechos Humanos y
otros instrumentos internacionales, teniendo presente que los tratados internacionales
suscritos y ratificados por Chile, que se encuentran vigentes, forman parte de nuestro
ordenamiento jurídico. Parte integrante de estos son los instrumentos normativos
relacionados con el derecho internacional de los derechos humanos. En efecto, el
artículo 5° de la Constitución Política del Estado, establece expresamente en su inciso
segundo que “el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y
promover tales derechos garantizados por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

a. La afectación de derechos humanos de los niños y el principio del interés


superior.
Este principio ha sido recogido por la propia legislación local en el artículo 16
de la ley N° 19.968 que rige a los tribunales de familia, y lo dispuesto en el artículo 222
del Código Civil. De acuerdo con lo señalado por la propia Excma. Corte Suprema, este
principio “impulsa al juez a llevar el proceso con plena consideración del bienestar integral del
menor, considerado en una visión amplia”4.
La jurisprudencia interamericana ha entendido que la protección de los niños,
reflejada en el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
constituye “un derecho adicional, complementario, que el tratado establece para seres que por
su desarrollo físico y emocional necesitan de protección especial”5. En consecuencia, la
protección de los derechos humanos de los niños reconoce la existencia de obligaciones
adicionales de protección a cargo del Estado. En este sentido, los Estados deben tomar,

4SCS Causa Rol 6.352-2014, 9 de junio de 2014. Considerando Cuarto.


5Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC 17/02 de 28 de
agosto de 2002. Párr. 54; Corte IDH. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri v. Perú. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Párr. 164 (inter alia).

15
de acuerdo con la particular circunstancia vital de los niños, medidas especiales
adicionales6.
Para comprender el grado de alcance de protección que implica la obligación
impuesta por el artículo 19 de la Convención Americana, es indispensable tener en
consideración lo expuesto por el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del
Niño. Ambos instrumentos, suscritos por el Estado de Chile y que se encuentran
vigentes.
La protección del niño y su interés, permean todas las actuaciones del Estado
y los particulares. Así lo dispone expresamente el artículo 3 de la Convención sobre
los Derechos del Niño (en adelante CIDN). Esta consagración fue recogida de lo
establecido en la Declaración de los Derechos del Niño de 1959. La Corte IDH,
refiriéndose al sentido y alcance del interés superior del niño, señaló que “la expresión
interés superior del niño, consagrada en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del
Niño, implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados
como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes
relativos a la vida del niño”7.
En este orden de ideas, la Corte IDH ha sido enfática al señalar que “la
observancia de las disposiciones legales y la diligencia en los procedimientos
judiciales son elementos fundamentales para proteger el interés superior del niño”8. Lo
anterior, permite concluir que el interés superior del niño constituye un mandato para
el Estado que debe privilegiar determinados derechos de los niños frente a situaciones
conflictivas en las que se deba restringir o limitar derechos individuales o intereses
colectivos. O sea, determinados derechos que le asisten a los niños poseen un “mejor
interés” o prevalencia respecto de otros derechos individuales y/o intereses
colectivos9.
Como puede apreciarse, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos ha
entregado lineamientos que sirven a los Estados para dar cumplimiento a sus
obligaciones de respeto y garantía de los derechos del niño. De especial relevancia
resulta el desarrollo jurisprudencial de la protección de los niños en relación con otros
derechos de la Convención Americana, especialmente respecto a los artículos 4 (vida)

6 Vid. Corte IDH. Caso Fornerón e Hija v. Argentina. Párr. 45; Corte IDH. Caso Gelman v. Uruguay.
Párr. 121; Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas v. Chile. Fondo, Reparaciones y Cotas. Sentencia de
24 de febrero de 2012. Párr. 196.
7 Corte IDH. Opinión Consultiva 17/02. Op. Cit. Conclusión 2.
8 Corte IDH. Caso Fornerón e Hijas v. Argentina. Op. Cit. Párr. 105; Corte IDH. Caso Garibaldi v.

Brasil. Excepciones preliminares, fono reparaciones y costas. Sentencia de 23 de septiembre de 2009,


párr. 137.
9 Freedman, Diego, Funciones normativas del interés superior del niño, Revista “¿Más Derecho?”, Año

4, Buenos Aires, 2004. En: Steiner & Uribe (2014), pp. 466-467.

16
y 5 (integridad). Así las cosas, cuando un niño es afectado en el derecho a la vida
(interpretado en sentido amplio), lo que ocurre es que se genera una doble agresión.
En primer lugar, la privación de las mínimas condiciones de vida -digna-,
impidiéndosele el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad10, mientras que, en
sentido negativo, se atenta contra su integridad física, psíquica y moral11.
El derecho a la vida de los niños ha sido objeto de tratamiento por parte del
Comité de Derechos del Niño, al sostener que las violaciones a los derechos a la libertad
personal y sobre todo a la seguridad personal, representan también una evidente
violación al derecho a la vida y a la integridad física y síquica de los niños y todos los
demás afectados en la medida que impiden el acceso a las condiciones que les
garanticen una existencia digna12. Además, refiriéndose a su Observación General N°
7 (2005), el Comité instó a los Estados parte a adoptar todas las medidas posibles para
crear las condiciones que promuevan el bienestar de todos los niños pequeños durante
la fase de la primera infancia (0-8 años). En este sentido, el Comité afirmó que los niños
pequeños que crecen en circunstancias especialmente difíciles necesitan atención
particular13.
b. Estándares fijados por el derecho internacional de los derechos humanos en
materia de desalojos forzados.
Por tratarse el hecho como una amenaza a la integridad personal, totalmente
vinculada a la dignidad de los seres humanos, resulta necesario precisar los estándares
fijados por el derecho internacional de los derechos humanos para los desalojos
forzados, a fin de resguardar el derecho a integridad física y psíquica de las personas.
Estos estándares, como se verá, parten de la base que la dignidad es uno de los
elementos que conforman la esencia del ser humano, y que la integridad personal como
soporte biológico y psíquico del hombre, lo que asegura es una vida realmente humana
y que valga la pena vivirla.
1) Estándares relativos al uso de la fuerza.
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC) ha
señalado “que “los desalojos forzosos son prima facie incompatibles con los requisitos
del Pacto”. Por su parte, en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre los
Asentamientos Humanos señaló que dichos procedimientos deben efectuarse “sólo

10 Convención sobre los Derechos del Niño. Preámbulo.


11 Corte IDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) v. Guatemala. Párr. 191;
Corte IDH. Caso Fermín Ramírez v. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de
junio de 2005. Párr. 121.
12 Comité de Derechos del Niño. Observación General N° 13. Derecho del niño a no ser objeto de

ninguna forma de violencia. 18 de abril de 2011, párr. 144.


13 Comité de Derechos del Niño. Observación General N° 7. Realización de los derechos del niño en

la primera infancia, párr. 10.

17
cuando las medidas de conservación y de rehabilitación no sean viables y se adopten
medidas de reubicación" y que “cuando los desahucios sean inevitables tratar, según
corresponda, de encontrar otras soluciones apropiadas”.
Por tanto, deben examinarse las circunstancias que tienen lugar antes y durante
el desalojo para determinar si estas son coherentes con el derecho a la libertad personal
y seguridad individual. Al respecto, tanto el Comité DESC como el Relator Especial
sobre el Derecho a la Vivienda han elaborado estándares que deben cumplirse en
relación a los procedimientos de desalojos, partiendo de la premisa que los Estados
Partes del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales deberán estudiar
“todas las demás posibilidades que permitan evitar o, cuando menos, minimizar la
necesidad de recurrir a la fuerza”.
- Antes del desalojo.
Al respecto, el Relator Especial sobre Derecho a la Vivienda señala varios
elementos a tener en consideración: a) un aviso apropiado a todas las personas que
podrían verse afectadas de que se está considerando el desalojo y que habrá audiencias
públicas sobre los planes y las alternativas propuestos; b) difusión eficaz por las
autoridades de la información correspondiente por adelantado, en particular los planes
amplios de reasentamiento propuestos, con medidas dirigidas especialmente a
proteger a los grupos vulnerables; c) un plazo razonable para el examen público, la
formulación de comentarios y/o objeciones sobre el plan propuesto; d) oportunidades
y medidas para facilitar la prestación de asesoramiento jurídico, técnico y de otro tipo
a las personas afectadas sobre sus derechos y opciones; y e) celebración de audiencias
públicas que den la oportunidad a las personas afectadas y a sus defensores a impugnar
la decisión de desalojo y/o presentar propuestas alternativas y formular sus exigencias
y prioridades de desarrollo.
- Durante el desalojo.
De acuerdo a lo señalado por el Comité DESC y el Relator Especial sobre
Derecho a la Vivienda, debe considerarse: a) la presencia de funcionarios del gobierno
o sus representantes en el desalojo, especialmente cuando éste afecte a grupos de
personas; b) no efectuar desalojos cuando haga muy mal tiempo o de noche, salvo que
las personas afectadas den su consentimiento; c) permitir el acceso de observadores
neutrales, en particular observadores nacionales e internacionales; d) respetar los
principios de la necesidad y la proporcionalidad, así como los Principios básicos sobre
el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer
cumplir la ley; e) debe garantizarse que nadie sea objeto de ataques directos o

18
indiscriminados u otros actos de violencia, especialmente dirigidos contra las mujeres
y los niños, o privado arbitrariamente de sus bienes o posesiones a consecuencia de la
demolición, el incendio intencionado y otras formas de destrucción deliberada,
negligencia o cualquier forma de castigo colectivo , así como permitir a las personas
conservar sus “posesiones y materiales de construcción”.
2) Estándares para un reasentamiento digno.
Como mínimo, independientemente de las circunstancias y sin discriminación,
las autoridades competentes deben garantizar que las personas o los grupos
desalojados, especialmente los que no pueden ganarse el sustento, tengan acceso
seguro a: (i) alimentos esenciales, agua potable y saneamiento; (ii) alojamiento
básico y vivienda;(iii) vestimenta apropiada; (iv) servicios médicos esenciales.
También, “todas las personas desalojadas que estén heridas y enfermas, así
como las personas con discapacidad, deben recibir los cuidados y atención médica
necesarios en la mayor medida que sea factible y con el menor retraso posible”, y que
“Los lugares determinados de reinstalación deben responder a los criterios de una
vivienda adecuada de acuerdo con el derecho internacional relativo a los derechos
humanos”.
A este respecto, es necesario agregar lo dispuesto por la excelentísima Corte
Suprema de Justicia, que resolviendo sobre un recurso de apelación interpuesto contra
la resolución de la Corte de Apelaciones de Iquique que rechazó el amparo interpuesto
por el INDH en un caso de similares características al que nos convoca, confirmó la
resolución apelada. Sin perjuicio de lo expuesto, cabe destacar que se llegó a dicha
determinación “luego de desechada la indicación previa de los Ministros señores Brito
y Cisternas, quienes estuvieron por solicitar un informe a la autoridad acerca de las
previsiones que se hubieren efectuado para la instalación de las personas que serán
desalojadas, particularmente en lo tocante a condiciones de seguridad individual y
sanitarias. En cuanto al fondo, el primero fue de parecer de acoger el recurso pues en
su concepto la ignorancia de tales circunstancias impide la ejecución de la medida”.14
3) Conclusiones.
En el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos, el desalojo
forzoso es entendido como “el hecho de hacer salir a personas, familias y/o comunidades de
los hogares y/o las tierras que ocupan, en forma permanente o provisional, sin ofrecerles medios
apropiados de protección legal o de otra índole ni permitirles su acceso a ellos”15.

14 Sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia en autos Rol N° 87.922-16 dictada con fecha
catorce de noviembre de dos mil dieciséis.
15 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, observación general Nº 7 (1997), sobre

el derecho

19
De lo anterior se desprenden dos consecuencias importantes: por una parte, no
todos los desalojos están prohibidos en virtud del derecho internacional de los
derechos humanos, puesto que la prohibición de los desalojos no se aplica a aquellos
llevados a cabo en conformidad a la ley y a las disposiciones de los tratados
internacionales de los derechos humanos. Por otra parte, una resolución judicial por sí
sola no se traduce necesariamente en un desalojo legal o justificado, puesto que, aún si
un tribunal nacional ha fallado a favor de un desalojo, la situación todavía puede
constituir un desalojo forzoso si no cumple con las normas internacionales de derechos
humanos y las obligaciones del Estado al respecto.16
En este orden de ideas, se entiende que deben existir medios apropiados de
protección legal para las familias afectadas por un desalojo dispuesto por orden
judicial, tanto en el sentido de las acciones procesales pertinentes para impugnar la
resolución que lo dispone, así como de otros medios de protección de los derechos
fundamentales que serán necesariamente alcanzados por esta medida.
En este sentido, esta parte recurrente sostiene que los niños, niñas y adolescentes
amparados por este recurso, así como sus familias, no han tenido acceso a aquellos
“otros medios de protección” de sus derechos esenciales, que necesariamente serán
afectados por el decreto alcaldicio que dispone el lanzamiento de las viviendas que
ocupan. Estos otros medios de protección consisten en las previsiones que las
autoridades pertinentes debieron adoptar para el reasentamiento de las familias
desalojadas, las que, de acuerdo con los estándares internacionales precitados, deben
garantizar, al menos, el acceso seguro a: (i) alimentos esenciales, agua potable y
saneamiento; (ii) alojamiento básico y vivienda;(iii) vestimenta apropiada; (iv)
servicios médicos esenciales.
En concreto, el resultado material del cumplimiento del decreto alcaldicio que
ordena el desalojo resulta en la más absoluta incertidumbre respecto de la provisión de
estos aspectos de dignidad básica que, no olvidemos, afecta a niños, niñas y
adolescentes, los cuales, según los instrumentos internacionales pertinentes y citados
en esta acción, constituyen sujetos de especial protección, y sobre los cuales debe haber
especial consideración en las medidas que adopten los órganos del Estado. En este
escenario, la consecuencia lógica de un desalojo como el descrito en autos es la
privación a los afectados de estos aspectos básicos de subsistencia, esto es, (i) alimentos
esenciales, agua potable y saneamiento; (ii) alojamiento básico y vivienda;(iii)

a una vivienda adecuada: los desalojos forzosos.


16Ídem.

20
vestimenta apropiada; (iv) servicios médicos esenciales, privación de la que se puede
colegir amenaza a su integridad física y psíquica.17
S.S. Iltma., no existe constancia alguna durante los hechos sometidos a vuestro
conocimiento por medio de la presente acción constitucional, que la autoridad
recurrida haya adoptado medida alguna para proteger a las familias afectadas, en
particular, a los niños, niñas y adolescentes, del estado de indefensión en que se
encontrarán inmediatamente después de materializado el desalojo individualizado.
En este sentido, es importante tener en consideración la Ley N° 18.695 Orgánica
Constitucional de Municipalidades, que en su artículo 4° establece que las
municipalidades “podrán desarrollar, directamente o con otros órganos de la
Administración del Estado, funciones relacionadas con: a) La educación y la cultura; b)
La salud pública y la protección del medio ambiente; c) La asistencia social y jurídica;
(...) g) La construcción de viviendas sociales e infraestructuras sanitarias”. En ambos
casos, se trata de atribuciones establecidas por ley, cuya omisión acarrea, según ha sido
descrito en la presente acción constitucional, una amenaza cierta al derecho a la vida e
integridad física y psíquica de las personas.
Bajo este razonamiento, y teniendo especialmente en consideración los
estándares internacionales en materia de derechos humanos, en relación con los
derechos del niño, niña y adolescente, así como a los desalojos forzosos, a los cuales el
Estado chileno se encuentra obligado por la suscripción de los instrumentos
internacionales respectivos —en particular, la Convención de los Derechos del Niño,
así como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales —, es
dable concluir que la Municipalidad de Lo Barnechea, al momento de resolver el
desalojo de las familias afectadas por esta medida, debió haber tomado en
consideración dichos estándares, los cuales habrían conducido, cuando menos, -y sin
perjuicio de la ilegalidad y arbitrariedad del decreto alcaldicio que se ha denunciado-,
a oficiar a las autoridades respectivas para adoptar las medidas conducentes para
proteger los derechos de grupos vulnerables que serán necesariamente afectados por
este desalojo.
En definitiva, la omisión en el actuar de las autoridades recurridas en autos,
provoca consecuencialmente la afectación de la integridad física y psíquica tanto de los
54 niños, niñas y adolescentes protegidos por este recurso, así como de … mujeres
embarazadas, respectivamente, y desde luego, de sus respectivas familias.

17Nogueira Alcalá, Humberto. Derechos fundamentales y garantías constitucionales. Tomo II.


Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca. Ed. Librotecnia. P. 408.

21
VI. Vulneración a la garantía de igual protección de la ley en el ejercicio de
los derechos.
Asimismo, la dictación del Decreto Alcaldicio impugnado importa para los
particulares afectados un juzgamiento por un órgano distinto del tribunal que señala
la ley para dirimir una controversia, vulnerándose de este modo la garantía
constitucional consagrada en el inciso quinto del Nº 3 del artículo 19 de la Constitución
Política de la República.
Lo anterior supone que el acto administrativo realizado por la recurrida, sin
interponer las acciones legales que según la Ley corresponden, se encuentra ejerciendo,
en la práctica, una potestad que no se encuentra prevista para el caso, y que escapa de
la esfera de sus competencias, lo que trae como consecuencia que se ha adjudicado para
sí funciones jurisdiccionales, recurriendo a la autotutela, la que se encuentra proscrita
en nuestro ordenamiento jurídico, ello sin perjuicio de extralimitarse en la mismas
conforme lo previenen los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República.

VII. Vulneración a la garantía de igualdad ante la ley.


Fundamentar en base al juicio comparativo, a otras personas en estas
circunstancias se les hace juicio, etc.

VIII. Vulneración a la garantía de inviolabilidad del hogar.

IX. Medidas que solicito se decreten con el objeto de que se restablezca el


imperio del derecho.
A. Que Us. Iltma. ordene a la recurrida dejar sin efecto el Decreto Alcaldicio N°
491/2019 de fecha 27 de mayo de 2019 y que fuera notificado a los afectados
el con fecha 11 de junio de 2019 que decreta inhabilidad, ordena desalojo y
demolición de obras sin permiso de edificación ni recepción definitiva
ubicadas en loteos Cerro 18 y Villa Cerro 18, por ser éste ilegal y arbitrario y
exceder sus competencias en lo que respecta a la orden de desalojo con fuerza
pública;
B. Se acoja la presente acción constitucional de protección, se declare la
amenaza del derecho constitucional a la integridad física y psíquica de las
personas, del derecho a la igualdad ante la ley, la garantía a la igual
protección de la ley en el ejercicio de los derechos y de la inviolabilidad del
hogar contenidas en los artículos 19 n° 1, n°2, n°3 y n°5 de la Constitución
Política y, en particular, se resuelva:

22
a. Ordenar a la I. Municipalidad de Lo Barnechea que adopte las medidas
conducentes para asegurar el derecho a la integridad física y psíquica de
los/as afectados/as; antes, durante, y después del eventual desalojo.
En este sentido, en particular, se solicita ordenar la disposición por parte
de la recurrida de un plan adecuado de reasentamiento donde se
consideren medidas dirigidas especialmente a proteger a los grupos
vulnerables, como niños, niñas y adolescentes; brindarle a las personas
afectadas por el desalojo la oportunidad de trasladar sus enseres;
b. Disponer la presencia de funcionarios del gobierno o de sus
representantes en el desalojo, en especial del SENAME, y del Servicio de
Salud; que Carabineros de Chile adopte un plan especial para el desalojo,
que considere la presencia de niños, niñas y adolescentes y personas en
avanzado estado de embarazo, y un uso necesario y proporcional de la
fuerza pública, y
c. Que se adopten las medidas necesarias para asegurar que el
reasentamiento de los/as amparados/as, así como de sus familias, se haga
en un lugar digno.
C. Se suspenda todo desalojo, mientras las condiciones precitadas en el párrafo
anterior no se encuentren cumplidas.

POR TANTO, en mérito de lo expuesto, lo dispuesto en las normas jurídicas


invocadas y lo señalado en los artículos 20 de la Constitución Política de la República
y 1° del Auto Acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección de las
garantías constitucionales,

Ruego a S.S. Ilustrísima se sirva tener por interpuesto en tiempo y forma


recurso de protección en favor de … (enumerar todos), en contra de la ILUSTRE
MUNICIPALIDAD DE LO BARNECHEA representada legalmente por su Alcalde,
Sr. FELIPE GUEVARA STEPHENS, ambos ya individualizados en el cuerpo de esta
presentación, admitirlo a tramitación, darle curso, exigir informe a la recurrida y, en
definitiva, restablecer el imperio del derecho y librar a los afectados de la privación y/o
amenazas ilegales y/o arbitrarias que se han ocasionado en contra de las garantías
constitucionales de integridad física y psíquica, igualdad ante la ley, de igual
protección de la ley en garantía de sus derechos, y de inviolabilidad del hogar,
respectivamente, con ocasión de la actuación de la recurrida en la dictación y posterior
notificación del Decreto Alcaldicio N° 491 de fecha 27 de mayo de 2019 notificada el 11

23
de junio de 2019, y se las deje sin efecto en todas y cada una de sus partes, adoptando
las medidas solicitadas en el acápite VI de esta presentación, con costas del recurso
para el caso de oposición.

PRIMER OTROSÍ: Solicito a S.S. Iltma. tener por acompañados los siguientes
documentos:
a) Copia simple de decreto alcaldicio n° 491/2019 de fecha 27 de mayo de
2019, notificada el día 11 de junio de 2019.
b) Demás antecedentes que den cuenta del embarazo y edades de los niños
y adolescentes.
SEGUNDO OTROSI: Solicito a S.S. Iltma. solicitar informe de los hechos denunciados
a la I. Municipalidad de Lo Barnechea.
TERCER OTROSÍ: Ruego a su S.S. Iltma., en virtud de sus facultades conservadoras,
proceda a dictar ORDEN DE NO INNOVAR, con el objeto de paralizar los efectos del
Decreto Alcaldicio dictado por la I. Municipalidad de Lo Barnechea, de fecha 27 de
mayo de 2019. A nuestro juicio, claramente se justifica en la especie la medida
solicitada, toda vez que la materialización de lo dispuesto dicho decreto alcaldicio esto
es, el desalojo de los afectados, así como de sus respectivas familias y, por ende, de los
niños, niñas y adolescentes amparados, de las viviendas que actualmente ocupan, haría
ilusorio los efectos de la presente acción constitucional, en caso de ser acogida. A
nuestro juicio, se cumplen con los requisitos establecidos por la doctrina referidos a la
procedencia de la orden de no innovar, a saber:
1. Existencia de una razón jurídica
2. Posibilidad de una lesión grave
3. Posibilidad de daño inminente
4. Petición fundada
Respecto del primero de estos requisitos, se ha sostenido que " [la existencia de
una razón jurídica] quiere decir que el derecho invocado por el peticionario sea verosímil prima
facie, y no es sino una aplicación del aforismo fummus bonis juris, esto es, que aparentemente
exista una razón legal valedera para decretarla”18. Esta razón en el caso en cuestión surge
tanto por los instrumentos internacionales precitados en materia de derechos de los
niños, niñas y adolescentes, los estándares internacionales en el derecho internacional
de los derechos humanos en el ámbito de los desalojos forzosos, y las garantías
constitucionales invocadas, protegidas por la presente acción constitucional.

18Colombo Campbell, Juan: "La suspensión del procedimiento como medida cautelar en la
inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley', en Cuadernos del Tribunal Constitucional, N° 37
(año 2008), p. 20.

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En cuanto a la posibilidad de una lesión grave, la doctrina entiende que "se desea
significar que de no concederse la orden, la contraparte llevará a cabo actos perjudiciales graves,
lo que a su vez importaría quebrar el pie de igualdad en que deben encontrarse los litigantes en
la causa (...) Se está frente a una lesión grave en los siguientes casos: (…) 2) Cuando la
realización de ciertos actos o hechos de las partes puede alterar el equilibrio que debe encontrarse
en el pleito. 3) Cuando la realización de ciertos hechos o actos de las partes complica en forma
tal la situación existente, que la sentencia se vería dificultada por cambios producidos en el
transcurso del proceso”19.
En autos se traduce en que, de no mediar la suspensión del desalojo
individualizado, la afectación a la integridad física y psíquica de los afectados/as por
la presente acción se concretaría, lo que impediría a la sentencia que eventualmente
acoja esta acción constitucional, desplegar sus efectos de protección de los derechos
invocados. En definitiva, tratándose de una acción de protección interpuesto frente a
la amenaza cierta de la afectación del derecho a la integridad física y psíquica, el daño
que deriva del desalojo forzoso se habría producido cuando la sentencia intente
suspender los efectos de dicho desalojo, haciéndola de este modo ineficaz.
En cuanto al daño inminente, la doctrina ha señalado que se trata de un “daño
que está pronto a suceder, o que constituya una amenaza o que se vaya a ejecutar en un plazo,
y que se deriva del retardo de una providencia jurisdiccional definitiva”.20 Al respecto, sobre
la prontitud del daño, basta con señalar esta parte acompaña documentos oficiales, el
propio decreto alcaldicio que ordena el desalojo, de manera que los amparados/as
dependen de la suspensión del mismo, al menos temporal y mientras S.S. Iltma.
examina el fondo del asunto sometido a su conocimiento, para evitar la lesión
inminente a su derecho a la integridad física y psíquica, consecuencia de este mismo
desalojo.
Por último, que una petición se encuentre suficientemente fundada supone que
“(…) quien solicite una orden de no innovar debe fundarla con antecedentes que la
justifiquen, so pena, si así no se hiciere, de fracasar en la gestión” 21. En este sentido,
sostenemos que la petición se encuentra suficientemente fundada en los antecedentes
de hecho y de derecho hechos valer en la presente acción, que dan cuenta del daño
inminente a la seguridad de los/as amparados/as, y especialmente, en los
antecedentes materiales que anuncian la inminencia del desalojo.

19 Oberg Yariez, Héctor: La orden de no innovar, en Revista de Derecho de la Universidad de


Concepción, N° 181, año LV enero-junio de 1987, p. 60
20 Ídem.
21 Ibíd.

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Por último, S.S. Iltma., también es necesario atender de manera independiente
la gravedad y actualidad del incumpliendo de los estándares de Derechos Humanos
relativos a desalojos forzosos, así como la entidad y magnitud de los daños, tanto físicos
como psicológicos que podría provocar un desalojo forzoso en las personas afectadas,
en especial, aquellas que se encuentran en situación de vulnerabilidad, como niños,
niñas y adolescentes.
CUARTO OTROSÍ: Sírvase S.S. Iltma. tener presente que mi parte propone que todas
las resoluciones judiciales, actuaciones y diligencias le sean notificadas vía correo
electrónico a las siguientes casillas de correo electrónico danielapjm@gmail.com y …
por ser ésta suficientemente eficaz y no causar indefensión.
QUINTO OTROSÍ: Solicito a S.S. Iltma., se sirva tener presente que designo abogada
patrocinante y confiero poder en la persona de la abogada habilitada para el ejercicio
de la profesión, doña DANIELA PAZ DE LA JARA MOREIRA, cédula de identidad
n° 15.341.954-K, domiciliada en …, la cual suscribe el presente libelo en señal de
aceptación del mandato judicial otorgado. Para efectos de acreditar la calidad de
abogada, solicitamos se tenga presente lo contenido en el Auto Acordado AD 754-2008,
decretado por la Excma. Corte Suprema con fecha 08 de agosto de 2008.

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