Vous êtes sur la page 1sur 20

Ali Faouzi

Ali Ait Belhoucine

Faculté des Sciences Economiques, Juridiques et Sociales de Casablanca

Master Droit des Affaires - Option Banque / Finance

Semestre 3

Séminaire

Droit des marchés financiers

Thème

LA GESTION COLLECTIVE

Encadrant

Mme El Guennouni Houda

Travail effectué par :

Ali Faouzi

Ali Ait Belhoucine

Année universitaire

2016 / 2017

1
Ali Faouzi
Ali Ait Belhoucine

De tout temps, les intendants ou fondés de pouvoirs ont été recherchés et appréciés pour
leurs compétences à faire prospérer les finances, de riches particuliers que d’institutions
importantes. C’est l’objet de la gestion pour compte de tiers, qui peut être effectuée de
différentes manières.
Par suite, nous estimons qu’il convient de s’arrêter sur la notion de gestion (i), et sur le
support sur lequel est effectuée cette gestion, en l’espèce le portefeuille (ii).

(i) L’activité de gestion de portefeuille consiste pour un intermédiaire à administrer et à


disposer d’un portefeuille, pour le compte de tiers, avec toute la latitude, mais dans le
respect de l’objectif assigné à la gestion. Cette gestion, peut être opérée par le biais de
deux techniques: la gestion collective (i.a) de portefeuille ou la gestion individuelle de
portefeuille (i.b).

(i.a) La gestion collective, est le fait de société de gestion d’organismes de placement


collectif spécialisés, ci après (« OPC ») tel qu’énumérés à l’article II.01 de la circulaire
de l’AMMC, qui administre un portefeuille pour le compte (mandat) de souscripteurs
des parts de ces organismes1.

(i.b) La gestion individuelle est une « gestion sous mandat » ou gestion dite discrétionnaire2.
Sur le fondement d'un contrat de mandat de gestion, le gestionnaire prend librement
l'initiative des décisions d'investissement portant sur les instruments financiers
composant le portefeuille pour le compte de son client, sans que ce dernier puisse en
principe s'immiscer dans la gestion de son portefeuille.

Une segmentation supplémentaire peut être établie au sein de la de gestion de


portefeuille, selon qu’elle soit collective ou individuelle.

L’activité de gestion de portefeuille peut être exercée à titre exclusif ou accessoire selon
le type de gestion qui est opérée. Au Maroc, lorsque la gestion est individuelle, celle-ci
peut être exercée à titre accessoire par le gestionnaire du portefeuille. C’est le cas des
établissements de crédit3 ou de certaines sociétés de bourse, qui proposent ces services
d’investissements. En revanche lorsque le gestionnaire administre un portefeuille
collectif, cette activité doit être exclusive4.

1
T.Bonneau Droit des marchés financiers
2
T.Bonneau, H.De Vauplan,M.Storck
3
Article 8 de la loi 103-12
4
Article 23 de la loi 53-01, Article 35 de la loi 05-14, Article 25 de la loi
2
Ali Faouzi
Ali Ait Belhoucine

(ii) La notion de portefeuille n’est pas définit juridiquement, ni en droit marocain ni en droit
français. Cette notion apparait être une notion abstraite. En l’espèce, lorsque l’on gère
un portefeuille nonobstant le type de gestion, la consistance du portefeuille est
constituée par un ensemble d’actifs. Dès lors, les actifs dont la gestion est confiée par
leur propriétaire à un tiers peuvent être considérés comme des éléments insolés ou, ainsi
que la dénomination de portefeuille semble l’indiquer, comme un ensemble identifiable
et autonome soumis à un régime juridique autonome5.

Notre étude se contentera de traiter de la gestion collective, qui en l’espèce est la seule
technique consacrée juridiquement par le législateur marocain.

Nul doute que l’étude de la gestion collective présente un intérêt certain. En effet, les
marchés boursiers ce sont fortement développer durant ces dernières décennies, ce qui a
entrainé leur démocratisation. Aujourd’hui, la diversité d’instruments financiers
constituent un investissement attrayant tant pour les épargnants, les entreprises ou les
institutionnels. A titre illustratif, le total « actifs sous gestion » par les OPCVM au
31/12/2016 s’élève à 362.063.581.878,494 milliards de dirhams6. Il est à noter que ce
montant, n’intègre pas le « total actif » géré par les autres OPC, ce qui met en évidence
le poids que pèse ces acteurs dans le secteur financier marocain, sachant que le PIB
marocain avoisine les 1030 milliards de dirhams. En l’espèce, les OPCVM gère
l’équivalent du 1/3 du PIB marocain.

De ce qui précède, notre raisonnement nous conduit à nous interroger quid de la place
occupée par la gestion collective au sein de l’arsenal juridique marocain, mais
également quid des aspects opérationnels de la gestion collective ?

Autrement dit, vu l’importance de l’activité, quelle est l’approche adoptée par le


législateur marocain dans sa démarche de codification des textes régissant la gestion
collective et ses acteurs ? Mais aussi quels sont les mécanismes juridiques mis au
service de la gestion collective ?

Afin d’y répondre, il nous est paru pertinent d’appréhender la gestion collective strito
sensu en adoptant une approche globale du point de vu de sa structuration juridique (I)
pour ensuite analyser les techniques contractuelles de la gestion collective (II)

5
Opus citatum 1
6
Statistique AMMC
3
Ali Faouzi
Ali Ait Belhoucine

I- LA GESTION COLLECTIVE : UN DOMAINE D’ACTIVITE STRUCTURE

La gestion collective et par essence une activité qui met en jeux des capitaux
considérables. En effet, la gestion d’actifs perçus par une collectivité d’investisseurs
dans le but de les fructifier a conduit le législateur à dresser, dans le cadre de la sécurité
des investisseurs, une nomenclature des OPC (A) avec leurs règles de fonctionnement
(B).

A- Nomenclature des OPC

La gestion collective comme nous avons pu le préciser précédemment, est caractérisée


par une politique de placement collectif, dans le but d’une gestion d’ensemble.

A cet effet, des lois on été confectionnées afin de régir la sphère de la gestion collective,
sans pour autant nous indiquer clairement dans quelle mesure sommes nous dans la
gestion collective ou non.

C’est pourquoi, le régulateur a publié une circulaire7, dans laquelle il a pris le soin de
préciser de manière claire quels sont les OPC.

A cet effet selon l’article II.01 de la circulaire de l’AMMC, les OPC sont :

- les organismes de placement collectifs en valeurs mobilières (« OPCVM »), régis


par le dahir 1-93-213 tel que modifié et complété (i) ;

- les organismes de placement en capital risque («OPCC »), régis par le dahir n°1-
06-13 portant loi n° 41-05 tel que modifiée et complété (ii) ;

- les fonds de placement collectif en titrisation (« FPCT »), régis par le dahir n° 1-
08-95 portant loi n° 33-06 tel que modifiée et complété (iii) ;

- à la lumière du droit comparé français, il nous est paru indispensable d’incorporer


un nouvel arrivant, les organismes de placement collectif immobilier, ci après
(« OPCI »), régie par la loi 70-14 (iv).

7
Circulaire du CVDM 2014
4
Ali Faouzi
Ali Ait Belhoucine

(i) Les OPCVM :

En vertu de l’article 1er de la loi 53-01 sont désignés OPCVM, les Fonds Communs de
Placement (« FCP ») et les Sociétés d’Investissements à Capital Variable (« SICAV »).

Les FCP à la différence des SICAV ne sont pas dotés de la personnalité morale. En
l’espèce, il s’agit d’une copropriété de valeur mobilière et de liquidité, dont les parts
sont émises et rachetés à tout moment à la demande de tout souscripteur8. Par ailleurs,
la SICAV est une société anonyme qui a pour objet la gestion exclusive d’un
portefeuille de valeurs mobilières et de la liquidité.

Outre cette segmentation, le législateur classe les OPCVM par catégorie9 :

- Les OPCVM « actions » : sont constitués majoritairement d’actions des sociétés


cotées en bourse ;

- Les OPCVM « obligataires » : sont constitués majoritairement de titres de créance


à moyen et long terme ;

- Les OPCVM « monétaires » : sont constitués essentiellement d’instrument du


marché monétaire. Ils ne contiennent pas d’actions ;

- Les OPCVM « contractuelles » : portent contractuellement sur un résultat concret


exprimé en terme de performance et/ ou de garantie du montant investi par le
souscripteur ;

- Les OPCVM « diversifiés » : sont constituées d’actions et de titres de créances et


ne doivent appartenir à aucune une catégorie précitée.

(ii) Les OPCC :

Le législateur a prévu dans la loi 41-05 deux catégories d’OPCC, à savoir:

- Les sociétés de placement collectif en capital (« SPCC ») qui sont des sociétés par
actions en vertu de l’article 20 de loi 41-05;

8
Article 2 de loi 53-01
9
Définition et catégorie proposée dans le guide pratique sur les OPCVM, publiée par l’AMMC.
5
Ali Faouzi
Ali Ait Belhoucine

- Les fonds de placement collectif en capital (« FPCC »), constituent une corporéité
d’actifs telle que prévue par l’article 4 de la loi 41-05. De ce fait, ils ne sont pas
dotés de la personnalité morale. Toutefois, le FPCC peut être doté de la
personnalité morale de droit privé sous réserve de la décision de la société de
gestion et sous réserve de l’immatriculation du FPCC au registre du commerce.

En termes d’actif éligible, L’article 4 de la loi 41-05, prévoit que seul quatre catégories
d’actifs peuvent faire l’objet d’un investissement de la part des OPCR. Il s’agit en
l’espèce en l’espèce : des actions, des parts, des certificats d'investissement, tous titres
de créance donnant accès ou non au capital social et les créances ci-après :

- les créances sous forme d'avances en compte courant d'associés bloquées pour une
période supérieure à deux ans ;
- les créances sous forme d'avances en compte courant d'associés qui sont assorties
d'un engagement irrévocable de leur conversion en titres de capital ;
- des liquidités qui se composent de fonds déposés à vue ou pour une durée
n'excédant pas deux ans et des placements sous forme d'avances en compte
courant d'associés à vue ou bloquées pour une période n'excédant pas deux ans.

Toutefois, il est important de préciser que l’AMMC autorise sous réserve de l’article de
la loi précitée, que tout autre actif pourrait faire l’objet d’investissement des OPCR
moyennant la soumission de cette typologie d’actif à son autorisation préalable.

(iii) Les FPCT :

La titrisation est l’opération financière qui consiste à émettre des titres pour acquérir des
actifs tels que visés à l’article de la loi 31-06 ou d’accorder des prêts destinés à financer
l’acquisition des actifs éligibles ou de garantir les risques de crédit ou d’assurances.

Ces opérations sont effectuées par le biais :

- d’un FPCT, qui est une copropriété n’ayant pas de personnalité morale. Toutefois,
le fond de titrisation peut être doté de la personnalité morale de droit privé sur
décision de l’établissement gestionnaire et sous réserve de son immatriculation au
registre de commerce10;

Ou par

10
Article 4 de loi 33-06
6
Ali Faouzi
Ali Ait Belhoucine

- Une société de titrisation11 (« ST »), qui peut revêtir forme d’une société anonyme
(« SA »), société anonyme simplifiée (« « SAS ») ou d’une société en commandite
par actions (« SCA »).

(iv) Les OPCI :

L’OPCI est un véhicule d’investissement réglementé doté d’un régime juridique


particulier dont l’objet principal est la construction ou l’acquisition d’immeubles en vu
de leur location à titre exclusif.

La loi distingue deux catégories d’OPCI, à savoir, les OPCI destinés au grand public et
les OPCI réservés aux investisseurs qualifiés.

En termes d’actif éligible, on distingue trois classes :

- Une poche immobilière ;

- Une poche mobilière ;

- Poche liquide.

B- La gestion collective : une technique originale de gestion

La gestion collective est le mécanisme de gestion déployé par les OPC dont la vocation
est de lever des fonds auprès des investisseurs en vue de constituer un portefeuille
encadré par une politique de gestion commune. Dans cette démarche, les organismes de
gestion doivent respecter des dispositions à caractère impératif 12.

Par suite, le domaine de la gestion collective au vu de son importance, doit faire face à
des contraintes qui lui sont spécifiques (2). Au préalable, notre approche nous conduit à
établir un schéma opérationnel afin de cerner les mécanismes du fonctionnement de la
gestion collective (1).

11
Article 4-1 de la loi 31-06
12
Dispositions de la loi 44-12 aux personnes morales faisant appel public à l’épargne et les dispositions spécifique à
chaque OPC.
7
Ali Faouzi
Ali Ait Belhoucine

(1) Schéma de fonctionnement des OPC :

La société de gestion est la pierre angulaire de la gestion collective. Elle constitue le


maillon le plus important qui conclue l’ensemble des rapports contractuelles avec de
divers interlocuteurs à savoir : les investisseurs, l’organisme dépositaire, la société de
bourse. Elle doit en outre se conformer aux exigences du régulateur.

Par ailleurs la société de gestion peut conclure des accords de commercialisation avec
divers réseaux en vue d’attirer un large panel d’investisseurs.

La gestion collective apparait comme une activité dotée d’une technicité qui lui est
propre. L’OPC, en premier lieu doit s’adresser à des investisseurs qui peuvent être
avertis ou non, en respectant les dispositions de la loi relative à l’appel public à
l’épargne. Des sanctions peuvent être infligées à l’OPC en cas de violation. Le
manquement du devoir d’information, voir de mise en garde peut être préjudiciable aux
petits épargnants qui peuvent engager la responsabilité de l’OPC (voir infra).

L’organisme de gestion, dans une optique de séparation de ses capitaux et des actifs
détenus par les investisseurs, doit faire appel à un organisme dépositaire pour détenir et
conserver les titres acquis. Un contrat de dépôt est conclu avec ce dernier, qui stipule
les obligations de chaque partie au contrat.

8
Ali Faouzi
Ali Ait Belhoucine

Il est important de préciser que l’OPC peut faire appel à des sociétés de bourse dans le
cas d’opérations d’achat et de vente sur le marché réglementé. A cet effet, les sociétés
de bourses sont les seuls intermédiaires financiers habilités à exécuter des ordres
d’achat et vente sur le marché boursier. Certains OPC sont autorisées à acquérir des
titres côtés sur le marché réglementé et sont de ce fait dans l’obligation de passer les
ordres à travers une société de bourse.

Notons finalement que dans l’exercice de ses fonctions de gestion, l’OPC est assujettie
au contrôle de l’AMMC. Par voie de conséquence, il est dans l’obligation de lui
transmettre, dans la fréquence sollicitée, les documents de gestion et les rapports
annuels ainsi qu’autres éléments énoncées dans le cadre juridique des dits OPC.

(2) Les contraintes spécifiques de la gestion collective :

Comme nous avons le voir plus haut, la gestion collective s’apparente à une réelle
chaine de fonctionnement où chaque maillon qui la compose doit respecter des règles
précises. Dès lors, il nous est paru opportun de catégoriser les contraintes spécifiques de
la gestion collective comme suit : les obligations à l’égard du régulateur (i), la politique
d’investissement (ii), les actifs éligibles aux investissements des OPC (iii), la typologie
des investisseurs (iv).

(i) Les obligations à l’égard du régulateur :

Le législateur met à la charge de l’OPC un certain nombre d’obligations, à compter de la


phase de sa constitution et d’octroi d’agrément, en passant par les contraintes qu’il doit
respecter dans son fonctionnement interne13 ainsi qu’à l’égard de ses investisseurs.

De prime à bord, il est important de préciser que l’activité de gestion collective ne peut
être exercée que par des organismes dûment habilités. L’on comprend cette contrainte
vu l’importance des capitaux drainés et les scandales des hedge fund qui ont émaillé le
monde de la finance durant cette dernière décennie.

Par ailleurs, en ce qui concerne la phase de constitution, l’AMMC exige la constitution


et la communication d’un projet des statuts de l’OPC qui doivent lui être remis. Ce
projet intègre entre autre la catégorie de l’OPC, sa stratégie d’investissement, les
modalités d’évaluation et du calcul de la valeur liquidative. D’autre part, ce projet doit
indiquer la nature et la fréquence des informations à fournir aux investisseurs.

13
Circulaire AMMC 2014 : section 2 relative aux moyens nécessaire à l’exercice de l’activité
9
Ali Faouzi
Ali Ait Belhoucine

A cet effet, après sa constitution et préalablement à sa commercialisation14 tout OPC,


doit effectuer une demande d’agrément, d’avis ou de visa adressée à l’AMMC par sa
société de gestion. Suite à ceci, une note d’information doit être établie et visée par le
régulateur, conformément au modèle type élaborée par ce dernier.

En l’espèce, on entend par commercialisation, la distribution des parts ou actions d'OPC


qui est réalisée soit directement par la société de gestion, soit par des intermédiaires
(banques, conseillers en investissements financiers, etc.). Dès lors que la présentation
des parts ou actions de fonds par publicité, démarchage ou conseil a pour objectif
d'inciter à la souscription, cette commercialisation est encadrée par des règles destinées
à protéger les souscripteurs éventuels15.

En outre, il est question d’obligations comptables spécifiques dans une optique de


transparence à la fois à l’égard de l’administration fiscale mais également dans une
perspective de traduction conforme de ses résultats aux investisseurs.

(ii) Politique d’investissement :

La gestion collective et la conséquence d’une politique d’investissement inscrite dans un


programme de gestion qui est un élément déterminant dans la démarche de
l’investisseur. Dès lors cette politique s’apparente à la feuille de route que doit respecter
le gestionnaire sous peine d’engager sa responsabilité.

En effet, il décrit l’ensemble des fonctions et des activités que la société gestionnaire de
portefeuille entend fournir dans le cadre de son périmètre d’activité.

Le compte tenu du programme de gestion doit permettre au régulateur de vérifier la


capacité de celui-ci à le respecter ou non.

S’agissant du fonctionnement des OPC, ces derniers doivent gérer les avoirs reçus dans
l’intérêt exclusif des investisseurs. Cette gestion doit être conforme aux dispositions
prévues par le règlement intérieur et celles prévues par le régulateur. La violation de ces
dispositions engage la responsabilité de l’organisme de gestion envers les souscripteurs.

Eu égard, de sa politique de placement, la loi a prévue des règles matérialisées par des
seuils maximum à respecter dans l’investissement des avoirs collectés. Ces seuils sont

14
Titre II. Les organismes de placement collectifs, Chapitre II, Article II.2.1 – Circulaire CDVM
15
Il s’agit des règles relatives à l’appel public à l’épargne prévue par la loi 44-12 et des règles prévues par la
loi 31-08 relatives à la protection du consommateur.
10
Ali Faouzi
Ali Ait Belhoucine

systématiquement associés à une typologie d’actif bien précise qui varie en fonction de
la nature de l’OPC.

A titre illustratif, aux termes de l’article 78 de la loi 53-01 « les actifs des OPCVM
doivent être constitués :
- de valeurs mobilières cotées à la bourse des valeurs ;
- de valeurs mobilières faisant l’objet de transactions sur tout autre marché
réglementé, en fonctionnement régulier et ouvert au public ;
- d’actions ou de parts d' OPCVM ;
- de part d’OPCR régis par la législation relative aux organismes de placement en
capital risque ;
- de part de FCPT ;
- de titres de créances négociables ;
- de titres émis ou garantis par l'état.

Ils peuvent également comprendre des liquidités ainsi que d’autres valeurs dans des
limites fixées par le ministre chargé des finances, sur proposition de l’AMMC

Les liquidités détenues par un O.P.C.V.M. ne peuvent représenter plus de 20% des
actifs de celui- ci. »

En somme, nous souhaitons mettre en évidence que l’AMMC exige de la part des OPC
une fiche signalétique qui doit être tenue à jour et remise à tout souscripteur. Les dites
mises à jour doivent recevoir l’aval de l’AMMC dans les mêmes conditions de la fiche
signalétique initiale.

(iii) Actifs éligibles aux investissements des OPC :

Lorsque l’on parle de la gestion collective, il s’agit en l’espèce d’administrer un


portefeuille constitué par les fonds d’une copropriété d’investisseurs.

Dès lors, l’organisme de gestion est contraint d’orienter sa politique d’investissement en


corrélation avec les prescriptions imposées par le législateur, sous peine de sanctions.

Le législateur dans le cadre de la gestion collective a mit en place un certains nombres


de véhicules de placement collectif16. Cette classification, selon la vocation du véhicule,
va permettre d’orienter l’investissement. Le législateur ne s’est pas contenté d’opérer
une segmentation par vocation du véhicule, il a également déterminé la composition de

16
Infra A) – Nomenclature des OPC
11
Ali Faouzi
Ali Ait Belhoucine

l’actif de chaque véhicule et plus particulièrement les actifs éligibles à l’investissement


par les OPC et leur proportion.

(iv) Typologies des investissseurs

Les OPC s’adressent à un panel assez large d’investisseurs institutionnels et privés. Ces
investisseurs sont regroupés en deux grandes catégories : Investisseurs qualifiés et non
qualifiés.

Au sens l’article 3 de la loi 44-12, un investisseur qualifié est une personne morale ou
un organisme disposant des compétences et moyens nécessaires pour appréhender les
risques inhérents aux opérations sur instrument financier. A cet effet, sont considérés
comme investisseurs qualifiés les :

- Les banques ;

- les OPCVM ;

- les entreprises d’assurance et d réassurance

- les organismes de pension et de retraite

- la caisse de dépôt et de gestion

- les OPCC.

Il en résulte que toutes autres catégories d’investisseurs qui ne s’inscrivent pas dans ce
cadre sont considérées comme étant des investisseurs non qualifiés.

Dans un souci de clarification du statut des investisseurs dans les catégories d’OPC, il
aurait été judicieux que le législateur clarifie la nature des investisseurs pour chaque
véhicule encadré, comme cela a été établi dans la loi 70-14 relative aux OPCI.

II- LES TECHNIQUES CONTRACTUELLES DE LA GESTION COLLECTIVE

Les Organismes de placement collectif (OPC) dans l’exercice de leurs fonctions de


gestion des liquidités collectées des investisseurs et épargnants établissent des rapports
contractuels, jugés nécessaires à leurs fonctionnements, avec de divers acteurs (A). Ces
liens juridiques reposent sur des mécanismes civilistes tout en intégrant des spécificités
liées à la nature de leurs métiers. Ces éléments, quant à leurs effets, n’épargnent guère
les investisseurs de s’exposer à de divers risques que le législateur a omit d’encadrer
(B).
12
Ali Faouzi
Ali Ait Belhoucine

A- Diversité des rapports juridiques

L’arsenal juridique marocain met à la charge des OPC l’obligation de déléguer la


gestion du fonds commun de placement (FCP) à une société de gestion. Celle-ci est
chargée de lever des fonds auprès des investisseurs qui peuvent être de petits
épargnants, comme dans le cas des OPCVM17, ou d’investisseurs avertis comme dans le
cas des OPCC. Il est important de mettre en évidence qu’il n’y aucune disposition
juridique qui interdise les petits épargnants, non averti, d’investir leurs épargnes auprès
des OPC. Ainsi les obligations légales relatives à l’appel public à l’épargne et aux
obligations d’information sont également applicables aux OPCC.

La société de gestion, dans l’exercice de ses fonctions, est dans l’obligation de nouer des
liens juridiques avec un certain nombre d’acteurs 18 assez divers. Eu égard de la levée
des fonds, elle conclu un mandant de gestion avec les investisseurs, institutionnels ou
privés19, qui stipule entre autre le règlement de gestion ainsi que la politique globale de
choix des actifs et titres financiers objets des investissements (i).

Le schéma contractuel se complexifie avec la conclusion d’un contrat d’exécution des


ordres d’acquisition des titres dans le cas d’opérations d’achats et ventes sur le marché
réglementé (ii). Précisant, par ailleurs, que les différentes lois régissant la gestion
collective au Maroc obligent les sociétés de gestion à conclure des contrats de dépôts et
de sauvegarde des titres acquis avec un organisme dépositaire agréé à ce titre par les
autorités régulatrices (iii). Notons finalement que la gestion financière de l’OPC peut
faire l’objet d’une délégation auprès d’un organisme tiers de gestion (iv). Une
délégation qui ne doit pas constituer une entrave aux opérations de contrôle que réalise
de l’AMMC.

(i) Mandat de gestion :

Dans la cadre de la levée des fonds et l’exécution de sa mission de gestion, l’organisme


gestionnaire conclu un contrat de gestion avec les investisseurs. Il est important de
signaler que ce contrat repose dans son articulation sur des dispositions et mécanismes
empruntés du droit civil. Ceci a pour corollaire l’application des dispositions énoncées
aux articles 879 à 958 du DOC au contrat de mandat conclu dans le cadre de la gestion

17
Les OPCVM peuvent lever des fonds auprès de petits épargnants ainsi que de grands investisseurs
18
Dépositaire ; les sociétés de bourse dans le cas des OPCVM et OPCC /FPCC
19
Les investisseurs privés peuvent être avertis ou pas.
13
Ali Faouzi
Ali Ait Belhoucine

collective. La validité du contrat, ses effets ainsi que les obligations du mandant et
mandataire trouvent leurs fondements dans ce cadre juridique.

Toutefois, la liberté contractuelle, principe fondamental de droit, rend licite


l’élargissement du champ des obligations de chacune des parties à la condition du
respect des dispositions d’ordre public. Cette liberté contractuelle n’épargne pas
l’organisme de gestion d’agir dans l’intérêt de ses investisseurs et non dans son intérêt
personnel. Il doit par ailleurs s’abstenir de tout comportement susceptible de créer un
dommage aux investisseurs.

Ainsi, la politique de gestion fait l’objet d’une intégration explicite au sein du mandat
avec notamment l’étendu de la responsabilité du gérant en cas d’action en dehors de ses
prérogatives ou tout autre agissement frauduleux. Néanmoins, les organismes de
placement collectif ont tendance à créer un équilibre dans leurs relations contractuelles
avec leurs investisseurs en intégrant des clauses limitatives de responsabilité20 qui
ressortent de deux familles :

- Les clauses d’exonération de responsabilité ou le gérant n’accepte pas la


responsabilité que dans certains cas.

- Les clauses limitatives de responsabilité qui concerne pas les l’exercice du droit à
réparation mais dont l’objet est de limiter le montant maximum de
l’indemnisation.

Les frais de gestion que l’organisme de gestion va prélever sont également intégrés. Le
contrat de mandat peut faire un renvoi, sur les éléments d’ordre technique, au règlement
de gestion.

(ii) Passage des ordres

Les OPC autorisés à effectuer à effectuer des opérations d’achats et ventes sur le marché
réglementé, doivent transmettre au préalable leurs ordres boursiers à des sociétés de
bourse qui ont le monopole de passage des ordres sur la bourse de valeurs. L’organisme
21
de gestion conclu, à cet effet, un contrat d’exécution des ordres qui stipule un certain
nombre d’obligations, comme les délais d’exécution des ordres après leurs réception ou
encore leurs modes de transmission, que ce soit par voie électronique ou matériel (fax).
Ces deux modes de transmissions posent le problème de confirmation juridique de

20
H.De Vauplan Droit des marchés financiers
21
Il s’agit ici d’un contrat innomé qui peut être qualifié de contrat d’entreprise.
14
Ali Faouzi
Ali Ait Belhoucine

l’ordre et la création du lien juridique synonyme de la naissance des obligations


respectives de chaque partie.

(iii) La tenue et la sauvegarde des titres

L’organisme dépositaire est tenu de deux missions principales. La première porte sur la
conservation des titres acquis par les OPC. La deuxième s’inscrit dans le cadre du
contrôle de conformité des actifs acquis par l’OPC aux typologies des actifs autorisée
par le régulateur. Ceci permet une identification et séparation des capitaux propres de la
société de gestion et des actifs revenant aux investisseurs. La société de gestion conclue
ainsi un contrat de dépôt avec un organisme dépositaire. Ce contrat de dépôt est régit par
les dispositions des articles 781 à 817 du DOC.

A première lecture des articles précités, le contrat de dépôt ne peut pas décharger la
société de gestion, vis-à-vis ses investisseurs en cas de perte d’un ou plusieurs actifs
objets du contrat de dépôt. La discussion qui suit, met en évidence des cas de figure qui
peuvent se poser.

Perte d’un instrument financier conservé :

La raison d’être de l’organisme dépositaire est d’assurer, entre autre, la garde des titres
confiés par les sociétés de gestion. Si le mandat de gestion, liant la société de gestion
aux investisseurs, stipule que la société de gestion sera déchargée de toutes
responsabilités à l’égard des investisseurs, en cas de perte des titres par l’organisme
gestionnaire, il est difficile de voir sa responsabilité engagée par le tribunal.

La situation se complique dans le cas ou le mandat de gestion reste muet à cet égard.
Les investisseurs peuvent ils engager une action en responsabilité à l’encontre de la
société de gestion en cas de perte des titres par l’organisme dépositaire? Quelles seront
les fondements de cette action ?

Il est important d’écarter le cas ou l’organisme de gestion se voit confier, en vertu du


mandat de gestion, la responsabilité de gestion des titres qui ont déjà fait l’objet d’un
dépôt auprès d’un organisme gestion que ce soit par les investisseurs eux-mêmes ou par
une autre société de gestion antérieurement à la signature du contrat de gestion. Dans ce
cas de figure bien précis, la signature du mandat de gestion, intervenant après la
signature du contrat de dépôt auprès de l’organisme dépositaire, ne peut pas engendrer
la responsabilité de la Société de Gestion eu égard la perte d’un actif et/ou titre financier
dont le contrat de initial dépôt ne l’a pas intégré comme partie déposante. L’obligation

15
Ali Faouzi
Ali Ait Belhoucine

de la société de gestion, dans ce cas, constitue une obligation de moyen qui vise à
maximiser les plus values dégagés des titres et/ou actifs. Cette obligation n’engage en
aucun cas la responsabilité de l’organisme de gestion en cas de perte du titre par
l’organisme dépositaire.

Néanmoins, lorsque les investisseurs confient, dans le contrat de mandat les titres pour
la société de gestion à charge pour elle de trouver un organisme dépositaire pour gérer la
garde et assurer le bon dénouement des opérations, les investisseurs peuvent engager la
responsabilité de la société de gestion de vertu de l’article 909 du DOC énonce que « Le
mandataire répond des choses qu’il a reçues à l’occasion de son mandat [__]. »

La force majeure pourra être soulevée afin que le juge la considère comme une
circonstance atténuante afin de décharger la responsabilité de l’organisme gestionnaire
via à vis les investisseurs.

Néanmoins, le dépositaire ne peut pas évoquer la force majeure pour décharger sa


responsabilité vis à vis l’organisme gestionnaire. En effet, l’article 793 du DOC énonce
que « le dépositaire répond de la perte ou de la détérioration de la chose, même si elle
est arrivée par force majeure ou par cas fortuit.»

Par voie de conséquence, nous estimons qu’il serait judicieux que l’organisme
dépositaire intégrer dans ses provisions et dans sa politique de gestion de risque le
dédommagement des organismes de gestion en cas de perte des titres déposés.

(iv) Délégation de gestion

Le cadre juridique marocain régissant les OPC autorise les sociétés de gestion à
déléguer une partie de la gestion financière à une autre société de gestion 22 qui doit être
agréée par le régulateur et respecter les règles déontologiques et pratiques
professionnelles applicables. Il doit également respecter les règles de gestion énoncées
dans le règlement de gestion. Notons finalement que cette délégation ne doit pas
engendrer de conflits d’intérêts et ne doit pas constituer une entrave au contrôle exercé
par l’Autorité Marocaine des Marchés des Capitaux.

B- Les risques associés à la gestion collective

22
L’article 46 de la loi 33-06 relative à la titrisation des actifs
16
Ali Faouzi
Ali Ait Belhoucine

La gestion des OPC présente des risques assez divers du point de vu de leurs natures.
Certains ont un caractère juridique (i), d’autres revêtent un caractère purement
économique et financier (ii).

Le droit comparé français, nous éclair sur les voies ouvertes aux investisseurs pour agir
en annulation du contrat de souscription pour le manquement de certaines obligations.

En effet, le législateur Français a prit le soin d’élaborer, à travers l’article L.342-11 du


Code monétaire et financier des mesures de protection édictées dans l’intérêt des
souscripteurs dont la violation est sanctionnée par la nullité relative du contrat.

De ce qui suit, la portée de cette protection, dans le cas du manquement à l’obligation


d’information, constitue risque réel pour l’organisme de gestion. La protection énoncée
par l’article précité, donne le droit au souscripteur d’intenter une action en annulation du
contrat de souscription.

(i) Action en annulation du contrat de souscription

Suite à la réalisation un dommage résultant d’un risque auquel le souscripteur n’a pas
été informé, ce dernier peut intenter une action en responsabilité. A cet effet, le délai de
prescription commence à courir à compter de la réalisation du dommage ou de la date à
laquelle il est révélé.

Les souscripteurs des parts d’un OPC, qui perdent une chance de mieux investir leurs
capitaux à raison d’un manquement de l’OPC à une obligation d’information, sont
fondés à établir qu’ils n’avaient pu légitimement ignorer ce dommage lors de la
souscription du contrat.

- Pour agir en annulation ou en réparation du préjudice lié à un défaut d’information


à l’occasion de la souscription de parts d’OPC, bien souvent, lorsque l’investisseur
constate des pertes et décide d’agir à l’encontre du distributeur, il est déjà trop
tard. En l’espèce, si la souscription des parts d’OPC répond à un certain nombre
de règles professionnelles, elle est également soumise aux règles du droit commun
assignant des limites temporelles au droit d’agir, qu’il s’agisse de la nullité ou de
la responsabilité civile.

- Le non respect des dispositions relatives au démarchage bancaire et financier :

Un contrat de souscription de parts d’OPC peut être annulé en raison de la


méconnaissance de certaines dispositions spéciales, notamment celles relatives au

17
Ali Faouzi
Ali Ait Belhoucine

démarchage bancaire et financier. Les investisseurs peuvent invoquer la nullité du


contrat de souscription au motif de l’absence de remise de la notice d’information
concernant l’OPC et du bulletin de souscription.

(ii) Risques à caractère économique et financier

Dans le cadre de notre étude, nous avons estimé qu’il serait pertinent d’étendre notre
réflexion, au sujet des risques économiques et financiers

La gestion collective présente un certain nombre de risques que le législateur ne peut


pas encadrer à travers les textes de lois. En effet, Le gestionnaire, dans l’exercice de sa
politique de gestion, intègre des paramètres quantitatifs qui reflètent, à titre prévisionnel,
la perte maximale que les titres financiers et/ou actifs peuvent subir. Dénommée ‘’Value
At Risk’’ (Var), en langage économique, elle traduit la perte maximale que la valeur
nominale du portefeuille des investissements risque de subir sur un horizon donné. Ce
calcul, certes théoriques, se heurte avec des réalités relevant de la conjoncture que ce
soit d’un point de vu économique (ralentissement de l’économie), ou financières,
(changement brutal des taux d’intérêts ou encore sécheresse de la liquidité). Ces
facteurs, souvent imprévisibles par les organismes de notation, limitent l’action des OPC
faute de mécanismes de protection financiers adaptés aux typologies d’investissements
des OPC et à la nature du risque que les apporteurs des fonds peuvent tolérer.

De ce point de vue, les investisseurs, peuvent subir suite à une période de déflation une
variation négative brutale du rendement de leurs OPC qui ont fait le choix d’investir
dans des actifs monétaires ou encore obligataires. Le même risque peut se présenter de
la part d’un OPC qui alloue un grand pourcentage de ses liquidités aux actions et qui se
voit la valeur de son portefeuille de dévaluer suite à une crise économique aigue.

Faute d’usage d’instruments financiers à terme23 pour protéger les positions d’achat et
vente engagées par l’organisme de gestion, il est difficile pour ceux-ci de protéger leurs
investisseurs contre les aléas précités.

Les OPC intègrent souvent la force majeure afin de s’exonérer de la responsabilité. L


est recommandé aux OPC d’élaborer des stress tests pour vérifier la solidité financière
de leurs portefeuilles. Le contenu de ces tests peut faire l’objet d’une législation adaptée
au contexte conjoncturel marocain.

23
Loi 42-12 relative au marché à terme d’instruments financiers
18
Ali Faouzi
Ali Ait Belhoucine

BIBLIOGRAPHIE

 T.Bonneau – Droit des marches financiers. Edition Economica 2006

 J.Pierre Bornet, H.De Vauplane Droit des marches financiers 3e edition Edition Lexis

 M.Cauzian, A.Viandier, F.Deboissy Droit des sociétés 25ème édition 2012, édition
LexiNexi ;

 MBoizard, P.Raimbourg Ingénierie financière, fiscale et juridique 3ème édition


2015/2016- édition Dalloz

 M. A Berrada Les techniques de banque de crédit et de commerce extérieur au Maroc,


5ème édition 2007, édition Seca;

 P.Delebecque, M.Germain Traité de droit commercial Edition L.G.D.J Delta

 A.D.Merville Droit des marchés financier Edition Gualino, 2006

19
Ali Faouzi
Ali Ait Belhoucine

WEBOGRAPHIE

 Ammc.ma

 Casablanca-bourse.com

 Bankalmaghrib.ma

 Legifrance.gouv.fr

 Amf-France.org

 Base de donné juridique Dalloz

 Basse de donné juridique Lexis

20