Tema 6 – Escuelas Normativistas: Iuspositivismo

A. INTRODUCCIÓN

Los pensadores que adhieren al positivismo jurídico no aceptan, como objeto de estudio, más Derecho
que el positivo. Desde un punto de vista metodológico se atienen al Derecho que es, no al que debe
ser. Estos autores observan los principios que integran el derecho natural son materia de discusión,
cambian a lo largo del tiempo y de unas personas a otras, resultan relativos y subjetivos, sin que haya
posibilidad de dirimir la cuestión de manera cierta.
Los iusnaturalistas señalan que el derecho natural se deriva de la naturaleza humana y se conoce
mediante el uso de la razón. Aristóteles considera en La Política que los esclavos lo son por naturaleza
y que la esclavitud es una institución conducente y justa para los esclavos. Que la esclavitud sea algo
natural es algo que muchas personas no están dispuestas a aceptar.
El rechazar al derecho natural como objeto de estudio no implica que los iuspositivistas nieguen su
existencia, o que estén en desacuerdo con los derechos que tales principios consagran y defienden.
Lo que sostienen los positivistas jurídicos es que es necesario tener certeza de lo que se va a estudiar.
El derecho positivo está establecido en un lugar y un momento determinado y se conoce sin lugar a
dudas. Por tal razón esta escuela restringe su objeto de estudio al derecho positivo.

Bobbio y otros autores distinguen entre una visión amplia y una visión restringida del positivismo
jurídico. En la visión amplia se incluyen las escuelas que no son normativistas, las corrientes realistas
y sociologistas, que Bobbio califica de antinormativistas. Sin embargo, no parece conveniente englobar
bajo una misma denominación, objetos diferentes. Pasa lo mismo que con las ciencias. No resulta
adecuado utilizar la categoría de ciencias humanas para abarcar tanto disciplinas científicas, hoy
denominadas ciencias sociales, como estudios de corte normativo, al estilo del Derecho. Si se habla
de ciencias, las disciplinas que se incluyan deben tener las mismas características de lo científico. Lo
mismo sucede con el positivismo jurídico. Es preferible no reunir bajo tal denominación, teorías
normativistas y doctrinas realistas y sociologistas, que no son normativistas sino causalistas.

Hablando del positivismo jurídico en sentido estricto, cabe destacar lo siguiente:

1) El Derecho, como objeto de estudio, está compuesto sólo de normas positivas, normas que han
sido establecidas en algún lugar y en algún momento determinado, cuya validez es relativa a
ese tiempo y a ese espacio, que se conocen de manera sensible.
2) La fundamentación o legitimación de esas normas positivas se acepta como un supuesto que
no es tema de discusión para el teórico del Derecho. Se parte del axioma que establece la
obligación de obedecer el derecho positivo.
El objeto de la investigación se reduce al derecho positivo, al Derecho que es. Las diferencias
de opinión sobre la posibilidad de existencia de las normas del derecho natural son irrelevantes
para el punto de vista de esta corriente. El meollo de este rasgo en que la llamada ciencia del
derecho ha de ocuparse del Derecho que es (derecho positivo) y no del Derecho que debe ser
(derecho natural).
La fundamentación o legitimación de las normas es un tópico que a veces suele considerarse
extraño al positivismo jurídico. Sin embargo, es necesario examinar con detenimiento el asunto.
La actitud positivista da por supuesto el principio de que debe obedecerse el derecho positivo.
Kelsen lo consagra, al menos en una de las versiones de su norma fundamental. En todo caso,
un estudio de carácter normativo sobre el Derecho, sea iusnaturalista o iuspositivista, no
prescinden de este tipo de consideraciones sobre legitimación del sistema normativo, como sí
ocurre con un análisis meramente fáctico, descriptivo.

Legitimación en el positivismo jurídico. El credo iuspositivista considera Derecho todo lo que

se ha sido establecido como derecho positivo, independientemente de que su contenido sea
 conforme o no con determinados criterios del derecho natural. El punto central del positivismo
no tiene que ver con la afirmación o negación de la existencia de principios diferentes al
derecho positivo, sino más bien el que se convenga en considerar Derecho a las normas que
han sido establecidas, sea cual fuere su contenido y que se acepte que, como tal Derecho, es
de obligatoria observancia.
El iusnaturalismo y el iuspositivismo constituyen dos opciones morales, valorativas, diferentes.
El iusnaturalismo dice: hay obligación de obedecer al derecho positivo siempre y cuando no
contraríe al derecho natural. El iuspositivismo afirma: hay obligación de obedecer al derecho
positivo en cualquier caso; el derecho positivo se legitima por su misma existencia. Siendo esto
último, un principio moral de máxima jerarquía y significa que no se tomarán en cuenta otros
principios morales.
La noción de obligatoriedad del Derecho plantea el problema de su legitimación, es decir, hay
que obedecer, pero ¿por qué hay que obedecer? La legitimación de las normas vincula el
Derecho con el mundo de las creencias, de las convicciones, de los valores. Para los
iuspositivistas el axioma de que hay que obedecer siempre al derecho positivo descansa en la
idea de que solo así es posible la vida en sociedad, solo obedeciendo al Derecho puede haber
orden, seguridad jurídica para las persona. De modo que, ni el iuspositivismo ni el
iusnaturalismo pueden escapar del planteamiento moral, al postular axiomas y creencias
valorativas.
Bobbio: “En general diría que la aceptación de la obligación moral de obedecer las leyes
positivas no es ni iusnaturalista ni positivista, porque deriva de la verificación, vieja como la
filosofía del derecho, de que ningún orden jurídico puede sostenerse confiando únicamente en
una obedienia basada en el temor de la sanción”.

En general, desde principios del siglo XIX y a lo largo del siglo XX, se nota la influencia del
positivismo. La elaboración y modificación de los códigos abarca ese periodo; las obras
jurídicas publicadas en esos años, así como el sistema de enseñanza del Derecho están
marcados por esta escuela.

B. LO JUSTO RESULTA SER LO QUE LE CONVIENE AL MÁS FUERTE

Positivismo jurídico clásico. Se considera hizo su aparición en el siglo XVIII. La existencia de

seguidores de esta corriente de pensamiento para la época se halla implícita en la discusión
sobre dos tipos de leyes, humanas y divinas.
Aristóteles afirmó: “Paréceles a algunos que todas las normas son de derecho legal, dando
como razón que lo que es por naturaleza es inmutable y tiene donde quiera la misma fuerza,
como el fuego, que quema aquí lo mismo que en Persia, mientras que, por el contrario, vemos
cambiar las cosas tenidas por justas”. Esos “algunos” (iuspositivistas) se encuentran dentro del
grupo de los sofistas. Tales maestros de retórica, junto con Sócrates, son exponentes de la
preferencia por los temas humanos, los que pudieran ser catalogados como positivistas
presentan las siguientes características:
(Características del positivismo clásico)
1) Insisten en la distinción de lo humano con relación a la naturaleza.
2) No creen en verdades absolutas, eternas.
3) Vinculan el Derecho con el poder, con la fuerza.
La separación del hombre dentro del marco de la naturaleza la entendieron los griegos a partir
de la oposición nomos-physis. Nomos es lo convencional, hechura del hombre. Physis es lo
natural, que no depende del hombre. Para algunos sofistas, el Derecho es solo nomos.

La negación de las verdades eternas, lo que se ha llamado el relativismo, e incluso el

subjetivismo de los sofistas, tiene como punto de partida la frase de Protágoras citada por
 Platón: “el hombre es la medida de todas las cosas, de las que son como medida de su ser y
de las que no son como medida de su no ser”. Las críticas a esta frase y a esta postura
descansan en la consideración del hombre, no en su sentido universal, sino en la individualidad
de cada miembro de la especie. La imposibilidad de mentir o de tener opinión falsa se presenta
como una critica directa de los sofistas a la tesis de Parménides y una demostración del
absurdo al que conduce. En el poema ontológico se lee “que es una misma cosa el Pensar con
el Ser”; la identificación del pensar y el decir con el ser haría que cualquier cosa que se diga o
se piense corresponda a un ser, con lo cual se dice o se piensa algo verdadero.
Considerar que el Derecho es el derecho positivo, significa vincular al Derecho con la fuerza
organizada del poder, debido a que las normas jurídicas puestas en un lugar y un momento
determinado, cuentan en ese tiempo y espacio con el respaldo de la coactividad social.

En la búsqueda de la noción de justicia en La República, Transímaco afirma que es más feliz el

más injusto y que “siempre y en todas partes sale peor parado el hombre justo” y también que
“la injusticia, llevada a su punto máximo, es más fuerte, más libre y más poderosa que la
justicia”, concluyendo así con que “lo justo resulta ser lo que conviene al más fuerte”.

Transímaco considera que el Derecho es lo que conviene al más fuerte; no dice que debe ser
así, solo que es así. Gorgias, otro sofista, por su parte, dice que “pertenece a la naturaleza de
las cosas que el fuerte no sea estorbado ni limitado por débil, sino que el débil debe ser
gobernado y dirigido por el fuerte”, como más tarde sería expresado por Nietzsche en La
genealogía de la moral o por Hitler en Mi lucha. Pero esto no puede considerarse como una
tesis propia del iuspositivismo.

Resulta importante resaltar que las características del positivismo clásico se mantienen
vigentes, ya que hoy se considera que el mundo de la libertad es opuesto al de la causalidad
de la naturaleza, por eso las disciplinas que tienen que ver con la libertad, como el Derecho,
son algo muy diferente al ámbito de lo empírico y causal. En cuanto al rechazo de las verdades
absolutas, la noción de ciencia contemporánea se apartó de la idea aristotélica de que lo
científico consistía en verdades absolutas. Hoy la ciencia es autocorrectiva, falsable. También
en teoría del conocimiento el realismo fue sustituido por el idealismo, siendo el hombre la
medida de todas las cosas. En relación al tercer carácter, el Derecho sigue vinculado al poder,
a la fuerza, ya que no es posible definir al Derecho sin incluir al Estado, a la coercibilidad.

C. DEL “ESPIRITU DEL PUEBLO” AL “QUERER VINCULANTE, AUTÁRQUICO E INVIOLABLE”

Positivismo jurídico en los siglos XVIII y XIX. Los núcleos principales están constituidos por
la escuela histórica en Alemania, la escuela de la exégesis en Francia, la jurisprudencia
analítica en Inglaterra y el neokantismo alemán, en sus dos variantes.

a) Escuela Histórica: Da paso a los pandectistas, a la jurisprudencia de conceptos y a la

jurisprudencia de intereses. Surge en Alemania, a principios del siglo XIX, a propósito
del proyecto de redacción de un código civil. La idea de un origen estrictamente racional
para el Derecho había conducido a la promulgación de códigos que se consideraban
elaboraciones perfectas, construidas con abstracciones de datos empíricos. Durante
años, Savigny se opuso a la redacción de un código, pues consideraba que el Derecho
surgía no por obra de un legislador sino como emanación del pueblo, producto del
espíritu del pueblo. Savigny pensaba que el pueblo alemán no estaba en condiciones de
generar la uniformidad de un código, en vista de la disparidad jurídica reinante. Esta
escuela propone a la historia y a la nación como las instancias que originan el Derecho.
La costumbre es considerada por la escuela histórica como la más cabal expresión del
 Derecho, porque traduce la creación jurídica popular. Después viene la ley, pero
entendida como expresión de la voluntad popular y no como producto de un legislador.
A mediados del siglo XIX la escuela histórica se divide en dos tendencias, la romanista
o pandectista, que pretende una cierta identidad del pueblo alemán con el derecho
romano, va a dar lugar a la jurisprudencia de conceptos, y la germanista, que niega
esta posibilidad y evoluciona hacía la jurisprudencia de intereses. La jurisprudencia de
conceptos consideraba al sistema jurídico como un sistema cerrado, independiente de
influencias de cualquier otra naturaleza (morales, políticas o económicas), dentro del
cual y por derivación, debían resolverse los problemas jurídicos. La jurisprudencia de
intereses surge como una reacción contra la jurisprudencia de conceptos, el Derecho
es concebido como un medio para la obtención de fines en relación con la noción de
fuerza, cuyo monopolio ejerce el Estado a través del aparato coactivo. De modo que se
cambia la idea de conceptos abstractos, formales, por una noción no muy precisa, como
es la del interés, que provoca menor seguridad que la concepción conceptual pero que
resulta ser más pragmática y ajustada a los hechos.
b) Escuela de la Exégesis: Se desarrolla en Francia. La identidad de la escuela está
profundamente condicionada por los códigos. La idea del código obedece a un sistema
de sistematicidad en cada una de las ramas del Derecho; es el triunfo de la racionalidad
aplicada al mundo jurídico, procurando el mayor orden, la mayor previsibilidad posible
en la reglamentación cualquiera. Esta escuela es de las más importantes, pues tuvo
mucha influencia en distintos países, entre ellos, los hispanoamericanos. Los principales
caracteres de esta escuela son: la ley, considerada como el instrumento más adecuado
para lograr un sistema jurídico seguro, practico, organizado y estimado como la forma
más importante de expresar Derecho, por encima de la costumbre y la jurisprudencia.
Toda norma jurídica es general, ya que al hablar de normas están pensando en la ley.
Principio de plenitud hermética del ordenamiento jurídico, donde lo que no está
ordenado no es obligatorio y lo que no está prohibido, está permitido. No hay lagunas
en el Derecho, por lo que la ley vincula al Derecho con el Estado, ya que una de sus
funciones, la actividad legislativa, es el de la ley, del Derecho. Esta escuela genera
estudios de tipo exegético, que consisten en una mera interpretación de textos legales,
análisis y comentarios de los artículos de un código.
c) Utilitarismo o Jurisprudencia Analítica: El utilitarismo es obra del inglés Bentham en el
siglo XVIII. Bentham se opuso al derecho natural y a cualquier fundamentación subjetiva
del Derecho, así como a la tesis contractualista del origen del Estado y a la teoría de los
derechos naturales. Para él, los derechos subjetivos derivan del derecho positivo. Esta
doctrina desarrolla los ideales del liberalismo y del capitalismo de Smith y de Ricardo.
Cree que la libre actividad de los particulares y el juego de las fuerzas de mercados
crean prosperidad. Las categorías fundamentales para el análisis filosófico-político son
el dolor, el placer y la utilidad; las leyes y las instituciones van a ser juzgadas por su
utilidad. Lo bueno y lo malo dependen de esos criterios; lo justo depende del bienestar
de cada individuo, ya que la felicidad de la comunidad consiste en la suma de las
felicidades individuales. En palabras de Bentham, “la medida de lo justo y de lo injusto
es la mayor felicidad del mayor número” y la felicidad consiste en la igualdad de
oportunidades para que quien busque sus propios placeres. La riqueza de un Estado,
según Bentham, depende del respeto a la propiedad privada. El utilitarismo de Bentham
influye es John Austin, creador de la jurisprudencia analítica. Esta escuela se empeñó
en distinguir la moral y el Derecho, en separar el derecho positivo de la ley de Dios y de
cualquier regla de moral positiva hecha por el hombre. Austin define el Derecho como
órdenes o mandatos generales de un soberano o poder supremo, respaldados por la
coacción y dirigidos a personas que acatan ese poder y no prestan obediencia a otro.
También distinguió el estudio de los derechos positivos históricamente determinados,
 del análisis de los conceptos que son comunes a los sistemas positivos: deber, derecho,
delito, sanción, etc. El estudio formal de estos conceptos es lo que se denomina
jurisprudencia analítica o teórica o general.
d) Neo-kantismo: Es una corriente del siglo XIX. Se produce como un movimiento filosófico
en Alemania y presenta dos variantes: la escuela de Baden y la escuela de Marburgo.
Para la escuela de Baden, las ciencias se dividen en nomotéticas, que proponen el
establecimiento de conceptos generales, e ideográficas, que se ocupan de estudiar
casos individuales. El Derecho sería una ciencia ideográfica, cuyo objeto es creado por
el hombre, por lo cual es calificada de cultural en vez de natural; ciencia valorativa,
porque no se limita a explicar sino que se parcializa sobre la base de valores; e
individualizante, porque se ocupa de casos singulares. En cuanto a la escuela de
Marburgo, Stammler considera que una verdadera ciencia del Derecho no debe
ocuparse fenómenos jurídicos de la experiencia; y que el estudio de sistemas jurídicos
particulares conduciría al establecimiento de conceptos jurídicos materiales,
condicionados. Stammler trata de darle carácter formal a la teoría del Derecho para que
tenga validez universal. Debe ocuparse de las condiciones a priori que hacen posible la
experiencia jurídica, es decir, que el estudio del Derecho debe consistir en un sistema
de formas puras, que son básicamente, el concepto de Derecho y la idea de Derecho.
El concepto de Derecho tendrá que abarcar todas las formas de sistemas jurídicos y
definirse como un querer vinculante, autárquico e inviolable. Querer, porque se ubica en
el terreno de la libertad y no de la causalidad; vinculante, porque tiene dimensión social;
autárquico, porque no depende de la aceptación de cada individuo e inviolable porque
pretende imponerse absolutamente. Por su parte, la idea de Derecho es la realización
de la justicia. Lo anterior fue cuestionado por Atienza, quien señaló que no hay
evidencia que en nuestra razón se encuentran las formas puras de intuición jurídica.
Kant responde que la demostración de que en nuestro entendimiento se encuentran las
intuiciones del tiempo y el espacio, radica en el hecho de que ambos son el supuesto de
cualquier experiencia, es decir, que no podemos tener una experiencia sin espacio y
tiempo pero sí podemos pensar el tiempo y el espacio sin cosas, sin acontecimientos.

Las corrientes mencionadas anteriormente coinciden en dos características:

1) En cuanto al ser del Derecho, su naturaleza o su origen, presupone una actitud de lucha contra
las respuestas metafísicas.
2) En relación con el conocimiento jurídico, buscan pureza metódica para estudiar solo lo que es
Derecho, al cual se pretende ubicar en un territorio no metafísico.

D. IUSPOSITIVISMO CONTEMPORANEO

a. Modelo de Kelsen.

Pureza Metódica. La pureza consiste en eliminar de la ciencia del Derecho todos los
elementos que le son extraños. Es necesario describir al objeto Derecho, decir cuál es su
naturaleza y precisar todo lo que no es Derecho, lo que no debe mezclarse con él.
Libertad. Kelsen afirma que la libertad no es un requisito, más bien es la consecuencia de la
existencia de un sistema normativo. “El hombre no es libre sino en la medida en que su
conducta, a pesar de las leyes causales que la determinan, se convierte en el punto final de
una imputación, es decir, la condición de una consecuencia especifica (recompensa, penitencia
o pena)”. Los sistemas normativos crean la libertad, lo que según Kelsen no se opone sino que
se agrega a la determinación causal, a la cual se encuentra el hombre sometido.
Tipo de objeto que es el Derecho. El objeto de estudio de la Teoría Pura es exclusivamente
el Derecho, pero para Kelsen no es un objeto empírico, ni metafísico y de ningún modo un
objeto ideal. Kelsen no deja claro en esta teoría la naturaleza del Derecho. De aquí se deriva la
debilidad del sistema kelseniano. Kelsen pretende construir una ciencia del Derecho, pero
aspira que no sea una ciencia natural o social regida por el principio de causalidad pero
tampoco admite que sea una disciplina lógica. No puede considerarse una mera técnica por
que la teoría pura considera a la libertad como “la condición misma de la imputación moral,
religiosa o jurídica” y la técnica no tiene que ver con la libertad sino con la causalidad. Kelsen
habla de ciencias normativas pero en ningún momento aclara qué tipo de objeto es lo
normativo.
Los objetos, o son empíricos, o son ideales o son metafísicos.
Legitimación del Derecho. Para Kelsen, la validez de una norma nada tiene que ver con su
adecuación a un principio de derecho natural. La tesis kelseniana se ocupa solo del derecho
positivo, si la norma ha sido creada por un órgano competente, con el procedimiento prescrito,
ella es válida. En cuanto a lo que considera como válido, él acude a la tesis de la norma
fundamental. Esta norma no es derecho positivo, es una norma supuesta que dice que hay que
obedecer la primera Constitución o que hay que considera valido el procedimiento creador de la
primera Constitución, lo cual no significa otra cosa que hay que obedecerla. Como es válida,
también lo es el ordenamiento jurídico que le está subordinado. De modo que la validez del
Derecho no es absoluta, sino condicional y relativa. Por otra parte, el sistema jurídico al que
corresponde la norma fundamental, coincide con la conducta efectiva de los individuos a
quienes rige, es decir, que la validez de un sistema en su conjunto, depende de la eficacia de
ese sistema, en cierta medida.

b. Concepción hartiana del Derecho. (Hart)

Objeto que estudia el Derecho. Hart piensa que las normas jurídicas no son necesariamente
coercitivas, basándose en aquellas normas que no contienen sanción, tal es el caso de las que
establecen la nulidad de lo realizado en violación de lo dispuesto en el precepto. Pero, la idea
de sanción como “mal” es un terreno resbaladizo, por lo que, la sanción penal parece ser el
prototipo de sanción para Hart. Al centrar la noción de Derecho en la idea de reglas de
conducta, Hart se pronuncia por una perspectiva normativista, que se opone al punto de vista
causal.
Reglas primarias y secundarias. Hart habla de dos tipos de normas: en una sociedad
primitiva, defectuosa, en un mundo prejurídico, habría solo reglas primarias. Un mundo que ya
pueda considerarse jurídico tiene reglas secundarias. Para Hart, las primarias imponen deberes
y las secundarias confieren potestades. En primer lugar está la regla de reconocimiento, que
crea unidad en un conjunto de normas, estructurándolas en un sistema jurídico jerárquico y
aportando el criterio de la validez jurídica. Esta regla de reconocimiento cumple las mismas
funciones que la norma fundamental de Kelsen. En segundo lugar están las reglas de cambio,
que confieren potestades para legislar e incluso potestades privadas para los actos que
realizan los particulares. Por último están las reglas de adjudicación, que facultan para
determinar si se ha transgredido una regla primaria.
El deseo de uniformidad no es un asunto de placer para la teoría del Derecho. Si es posible
distinguir las normas que confieren deberes de otras que confieren potestades, igualmente lo
es separar las normas generales de las individuales, puesto que cumplen funciones sociales
diversas. Las normas pueden clasificarse en legislativas, consuetudinarias, jurisprudenciales y
negociales, pero todas son normas jurídicas o reglas de Derecho, como prefiere llamarla Hart.
Las reglas secundarias que conceden facultades para legislar o juzgar no son tan optativas.
Es necesario tener en cuenta que cuando una norma dice quién y cómo se legislará, está
estableciendo una limitación para todos los otros sujetos, a quienes se impide legislar. Hart
considera que las reglas de conducta deben ser obedecidas, de las reglas de cambio y
adjudicación dice que deben ser aceptadas por sus funcionarios como pautas o modelos
públicos y comunes de conducta oficial, pero resulta que un modelo de conducta es una norma
como debida, es decir, un deber, una obligación. De modo que no parece sostenible, ni para
Hart, que las reglas secundarias no establezcan deberes.
La validez fáctica. El elemento clave es la regla de reconocimiento, que tiene las mismas
características de la norma fundamental de Kelsen: la regla de reconocimiento da unidad a las
normas, creando la idea de un sistema jurídico y determinando su validez, y no suele ser
formulada de manera expresa. Hart dice que cuando alguien afirma la validez de una regla está
usando una regla de reconocimiento, que además es aceptada y empleada en el
funcionamiento general del sistema y que si quedara alguna duda, bastaría remitirse a la
práctica de los tribunales y a la aceptación general. La cuestión de la validez, según Hart, solo
puede plantearse dentro de un sistema de reglas, pero no con relación a la regla de
reconocimiento. Cuando en la ciencia resulta falsada una proposición, caen también las
proposiciones que se apoyaban en ellas. De modo que una proposición es tenida por válida
mientras no se resultare falsada. La afirmación de que la regla de reconocimiento no puede ser
válida ni inválida no es correcta, porque es necesaria al menos suponerla válida para que tenga
sentido que ella fundamente a otras reglas.
En cuanto a la demostración de validez de la regla de reconocimiento, realmente es algo muy
problemático. En teoría del conocimiento la validez de las afirmaciones últimas del realismo o
del idealismo constituyen el problema que impide solucionar la oposición entre ambos. Si se
pudiera demostrar la validez del punto de partida del realismo, por ejemplo, no habría discusión
al respecto entre filósofos. De modo que el problema existe, también para el Derecho, solo que
Hart no lo ve.