Asignatura:

Fundamentos de Derecho

Tema:
Informe “Acción de tutela”

Presentado por:
Yenny Carolina Montenegro Díaz ID 000316106
Angie Juliana Rojas Mogollón ID 000676804
Gloria Estefany Solano Plata ID 000648159

Docente:
Lorena María Leyton Zambrano
Nrc 17865

Ibagué –Tolima Septiembre 11 de 2018

Sentencia T-1082/07
Referencia: expediente T-1683610
Acción de tutela instaurada por Álvaro Sanmiguel contra el Juzgado Décimo Civil
Municipal de Bogotá.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil siete (2007).

ANTECEDENTES

1.- El veinticuatro (24) de junio de dos mil tres (2003) el señor Gil María Fontecha instauró
demanda de restitución de inmueble arrendado en contra de Álvaro Sanmiguel, con base en la
causal de mora en el pago de los cánones de arrendamiento correspondiente al período
comprendido entre noviembre de 1999 y junio de 2003.
2.- Como fundamento de su pretensión el señor Gil María Fontecha aseguró ser titular de los
derechos derivados del contrato de arrendamiento en virtud de la cesión que, según él, tuvo lugar
en el momento en que Ovidio Ramírez le transfirió la propiedad del inmueble.
3.- Mediante auto del cuatro (4) de octubre de dos mil seis (2006), se admitió la referida
demanda y se ordenó correr traslado a la parte demandada por el término de diez (10) días.
4.- El veinticuatro (24) de octubre de dos mil seis (2006), el señor Álvaro Sanmiguel mediante
apoderado judicial, contestó la demanda asegurando no tener la calidad de arrendatario sino de
poseedor del inmueble. Concretamente, propuso las excepciones de:

 Falta de legitimación en la causa por parte del demandante toda vez que no es el titular
del derecho que reclama.
 Inexistencia del contrato de arrendamiento.
 Ejercicio de una posesión quieta, pacífica, pública e ininterrumpida respecto del bien. De
lo anterior aporta como prueba:
“…Certificado de Tradición y Libertad del inmueble, identificado con folio de matrícula
inmobiliaria No. 50 C – 70728 expedido recientemente ubicado en la Calle 7 No. 31 – 63
interior 10 Urbanización AL EGIDO que corresponde al predio urbano que se pretende
restituir, en donde la anotación No. 9 consta la inscripción de la demanda de proceso de
pertenencia por posesión que cursa ante el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá, donde
es demandante mi representado ALVARO SAN MIGUEL y demandados GIL MARÍA
FONTECHA TIRADO y personas indeterminadas”(Subrayado fuera del texto).
Y afirmando de manera reiterada que:
“(…) [a]l no existir contrato de arrendamiento alguno entre las partes y estando frente a una
posesión sobre el bien del cual se solicita restitución, lo que quiere decir que el demandante
es POSEEDOR y no ARRENDATARIO y por sustracción de materia, las pretensiones incoadas
en la demanda no están llamadas a prosperar pues si no existe contrato de arrendamiento,
menos se puede declarar su terminación y menos (sic) se puede pregonar que tampoco existió
CESIÓN DEL CONTRATO (…)”.
 Carencia de los requisitos esenciales del contrato de arrendamiento. A juicio del
demandado, la declaración extrajuicio del señor PEDRO ANTONIO FERNÁNDEZ
CONTRERAS, no reúne los requisitos suficiente para demostrar claramente la existencia
del contrato de arrendamiento, pues falta la indicación de los elementos constitutivos del
negocio jurídico que se pretende probar, como son: el valor del canon de arrendamiento
(el precio), periodicidad en la que se debía cancelar el canon, término de duración del
contrato, el consentimiento de las partes y la especificación de los linderos del bien
inmueble
7.- Por medio de auto del quince (15) de noviembre de dos mil seis (2006) el Juzgado Décimo
Civil Municipal de Bogotá se abstuvo de dar trámite a la contestación de la demanda, en razón
que el demandado no cumplió con la carga procesal establecida en el numeral 2º, parágrafo 2º
del artículo 424 del CPC.
8.- Posteriormente, mediante escrito presentado el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil seis
(2006) el apoderado judicial del señor Álvaro Sanmiguel interpuso recurso de reposición contra
la decisión anterior, en el cual indicó que la demanda había sido contestada en calidad de
poseedor y no de arrendatario, por tanto no existía obligación de pagar ningún canon de
arrendamiento.
9.- Sin embargo, el treinta y uno (31) de enero de dos mil siete (2007), el Juzgado Décimo Civil
Municipal de Bogotá ordenó NO dar trámite al mencionado recurso, por cuanto el demandado no
consignó el valor total de los cánones de arrendamiento adeudados, y mucho menos presentó los
correspondientes recibos de pago a fin de poder ser escuchado dentro del proceso.
10.- Así las cosas, mediante sentencia del nueve (9) de marzo de dos mil siete (2007), el Juez
Décimo Civil Municipal de Bogotá dando aplicación al artículo 424 de CPC resolvió:

 “PRIMERO: DAR POR TERMINADO EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DEL

QUE SE DIERA CUENTA EN LA PARTE MOTIVA DE LA SENTENCIA.
  SEGUNDO: ORDENAR a ALVARO SANMIGUEL, RESTITUIR A FAVOR DEL
DEMANDANTE, EL BIEN INMUEBLE OBJETO DEL PROCESO.
 TERCERO: CONDENAR EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA. TÁSENSE
 CUARTO: PARA QUE TENGA LUGAR LA DILIGENCIA DE RESTITUCIÓN DE
INMUEBLE ARRENDADO SE COMISIONA CON AMPLIAS FACULTADES AL SEÑOR
INSPECTOR DE POLICÍA DE LA RESPECTIVA ZONA. LÍBRESE EL
CORRESPONDIENTE DESPACHO COMISORIO CON LOS INSERTOS DEL CASO”.

11.- Adicionalmente, el diecisiete (17) de abril de dos mil siete (2007) el apoderado de la parte
demandada solicitó la nulidad del anterior proceso a partir del auto admisorio de la demanda de
restitución por “haberse librado con posterioridad a la muerte del demandante Gil María
Fontecha Tirado”.

Manifestó el abogado del señor Sanmiguel que:

 “SEGUNDO: El apoderado del demandante de manera irregular no informó al

despacho de la muerte de su poderdante a pesar de que con la muerte de FONTECHA
TIRADO el día 12 de septiembre de 2005 el poder que había recibido quedaba sin
vigencia, es decir, que en términos legales la demanda no podía admitirse, ni tampoco
queda (sic) saneada con el poder posterior otorgado por los herederos, pues repito la
demanda debía haberse retirado y ser presentado (sic) posteriormente por sus herederos,
pero jamás habiendo notificado al demandado del auto admisorio sin que legalmente
hubiera poder para ello.
 TERCERO: de lo anterior se colige de derecho que todo lo actuado a partir del auto
admisorio de la demanda de restitución es NULO y así debe declararlo incluso de
manera oficiosa el despacho, pues se están violando normas no solo de derecho
procedimental, sino constitucional”.

12.- El día treinta (30) de mayo de dos mil siete (2007), el señor Álvaro Sanmiguel mediante
apoderado judicial interpuso acción de tutela contra el Juzgado Décimo Civil Municipal de
Bogotá, con el propósito que se amparara sus derechos fundamentales al debido proceso y a la
igualdad. Lo anterior por cuanto el Juzgado accionado no dio trámite a la contestación de la
demanda ni al incidente de nulidad propuesto, al considerar que debía dársele cumplimiento a los
numerales 2º y 3º del parágrafo 2º del artículo 424 del CPC.
En la mencionada tutela se reiteran básicamente los argumentos expuestos en la
contestación de la demanda de restitución, entre los que pueden resaltarse:
a) No existe prueba del supuesto contrato de arrendamiento dado que las afirmaciones contenidas
en declaración extra juicio de PEDRO ANTONIO FERNÁNDEZ CONTRERAS son falsas.
b) La mencionada declaración no puede ser tenida en cuenta como prueba sumaria y mucho
menos darle la calidad de prueba testimonial a la luz del numeral 1º del artículo 424 del CPC no
solo por la falta de veracidad de su contenido, sino porque carece de los elementos constitutivos
del contrato de arrendamiento dado que no indica el valor del canon de arrendamiento
supuestamente pactado entre las partes, ni las especificaciones del bien arrendado y tampoco la
fecha de pago.
De igual forma, manifiesta que el juez accionado de manera irregular e incurriendo incluso en un
posible prevaricato admitió la demanda y ordenó su notificación al no tener en cuenta que para la
fecha del auto admisorio el demandante había fallecido y eran sus herederos quienes tenían que
otorgar poder para tramitar el proceso. Acorde con lo anterior, considera el tutelante que el
despacho accionado violó el principio fundamental del debido proceso dado que de manera
altamente apresurada dictó sentencia y ordenó la restitución del respectivo inmueble sin darle
trámite a la contestación de la demanda ni al incidente de nulidad propuesto.

En suma, indica que los motivos que sustenta la tutela pueden enumerarse de la siguiente
manera:
“A) se ADMITIÓ UNA DEMANDA CON POSTERIORIDAD A LA MUERTE DEL
DEMANDANTE. B) Se ADMITIÓ UNA DEMANDA QUE REUNE LOS REQUISITOS DE LEY
PARA SER ADMITIDA DADO QUE NO OBRA EN EL PROCESO PRUEBA SUMARIA. C) Se
están desconociendo reiterados fallos doctrinales y jurisprudenciales de algunos jueces de la
República (…) D) Igualmente no se puede desalojar del inmueble al señor ALVARO
SANMIGUEL, pues sobre el predio se encuentra en curso una DEMANDA DE PERTENENCIA
instaurada por él, en contra de GIL MARÍA FONTECHA TIRADO y sus herederos, pues como
ya se dijo el demandado falleció y sus causahabientes ya se hicieron parte en el proceso que
cursa ante el juzgado 8º Civil del Circuito de Bogotá (…)”.
13.- En virtud de lo anterior, solicita al juez de tutela decretar como medida provisional la
suspensión de cualquier actuación dentro del proceso de restitución del inmueble a fin de evitar
un perjuicio irremediable.
14.- Finalmente, pide la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, el debido
proceso y a la vivienda digna, los cuales están siendo vulnerados por el Juzgado Décimo Civil
Municipal de Bogotá por las razones antes expuestas.
15.- El Juzgado accionado no se pronunció de forma alguna sobre el contenido de la acción de
tutela que se revisa.
Pruebas que obran en el expediente

Las pruebas recabadas son las siguientes:

 El Juzgado Décimo Civil Municipal del Bogotá remitió a la Corte Constitucional,

mediante oficio No. 2791de treinta y uno (31) de octubre de 2007, el Expediente de
restitución de inmueble arrendado No. 2003 – 0928 del Señor Gil María Fontecha contra
Álvaro Sanmiguel, en tres (3) cuadernos de 120, 8 y 6 folios, de acuerdo con la solicitud
que le fue formulada por el Magistrado Ponente.
 Copia de la demanda de restitución de inmueble arrendado, presentada por el señor Gil
María Fontecha contra Álvaro Sanmiguel, ante el Juzgado Décimo Civil Municipal de
Bogotá el día veinticuatro (24) de junio de dos mil tres (2003). (Folios 37 a 39 del
cuaderno 1, del expediente de tutela T-1683610)
 Copia de la declaración extrajuicio de PEDRO ANTONIO FERNÁNDEZ
CONTRERAS, realizada ante el Despacho del Notario Catorce (14) de Bogotá, el día
diez (10) de abril de dos mil tres (2003). (Folios 40 y 41del cuaderno 1, del expediente de
tutela T-1683610)
 -Copia la Escritura Pública número 1394, otorgada en la Notaria Cincuenta y Siete (57)
de Bogotá, el cinco (5) de junio de dos mil dos (2002), mediante la cual el señor Ovidio
Ramírez vendió al señor Gil María Fontecha Tirado el bien inmueble ubicado en la Calle
7 No. 31-67 interior 10, Urbanización El Ejido, Barrio Ricaurte de la ciudad de Bogotá,
con número inmobiliario 50C.170778 y cédula catastral 63122, cuyos linderos son: por el
norte con propiedad de Santos Rodríguez; por el sur con propiedad de Juan A. Rodríguez
pared mediante de por medio (sic); por el oriente con callejón que sale a la calle séptima;
por el occidente con propiedades de herederos de Nemesio Camacho. (Folios 45
(reverso), 46 (reverso), 47 (reverso), 48 (reverso) y 49 (reverso) del cuaderno 1 del
expediente de tutela T-1683610).
 Copia del escrito de subsanación de la demanda de restitución de inmueble arrendado,
con fecha de diez (10) de julio de dos mil tres (2003). (Folios 61 y 62 del cuaderno 1 del
expediente de tutela T-1683610).
 Copia del escrito presentado por el señor Álvaro Sanmiguel ante el Juzgado Décimo Civil
Municipal de Bogotá, el catorce (14) de septiembre de dos mil seis (2006), en el que
manifiesta:
 “(…) se trata de una avivatada de Gil María Tirado para poderse apoderar de la casa,
cuyo cuidado me dejó encargado el señor Ovidio, cuando el cambió de habitación con el
compromiso de mi parte de pagar arriendo pues en cambio quedó bajo mi
 responsabilidad el cuidado de la casa y el pago de tales servicios” (Ver Folios 93 y 94
del cuaderno 1 del expediente de tutela T-1683610).
o Certificado de tradición y libertad de matrícula inmobiliaria, expedido por la
Oficina de Instrumentos Públicos de Bogotá Zona Centro con fecha
de: diecinueve (19) octubre de dos mil seis (2006) en el que existe un numero de
nueve (9) anotaciones en total. Específicamente en la anotación 9 se establece:
 Fecha: diecisiete (17) de febrero de 2004. Radicación: 2004 – 15173.
 Doc: OFICIO 0240 del: 09-02-2004 JUZGADO 8 DEL CTO de BOGOTA D.C.
 Especificaciones: 0412 DEMANDA EN PROCESO DE PERTENENCIA (MEDIDA
CAUTELAR)
 Personas que intervienen en el acto:
 De: Sanmiguel Alvaro.
 A: Fontecha Tirado Gil María.
 A: Personas Indeterminadas.
 (Folios 78 (reverso) y 79 (reverso) del cuaderno principal del expediente del expediente
de restitución de inmueble arrendado No. 2003-0928 del señor Gil María Fonteche contra
Álvaro Sanmiguel).
o Copia del registro civil de defunción del señor Gil María Fontecha Tirado, donde
consta que su muerte se produjo el día doce (12) de septiembre de dos mil cinco
(2005) en la ciudad de Bogotá. (Folio 2 del cuaderno del incidente de nulidad del
expediente de restitución de inmueble arrendado No. 2003-0928 del señor Gil
María Fonteche contra Álvaro Sanmiguel)
o Copia del registro civil de defunción del señor Ovidio Ramírez, donde consta que
su muerte se produjo el día veintinueve (29) de junio de dos mil dos (2002) en la
ciudad de Bogotá. (Folio 55 del cuaderno 1 del expediente de tutela T-1683610).

Decisiones judiciales objeto de revisión

Fallo de Primera Instancia.
17.- El Juzgado Veintiséis (26) Civil del Circuito de Bogotá, que obró como Juez de
conocimiento de la acción de tutela de primera instancia, negó el amparo constitucional de los
derechos invocados.
En sus consideraciones señaló que a partir de la revisión del expediente puede verificarse que
todas las etapas se cumplieron a cabalidad, siendo atendido y resuelto en cada una de ellas todo
lo planteado o solicitado por las partes, por tanto, su trámite se surtió con apego a la ley sin
desconocimiento de las oportunidades y los recursos que ésta brinda a las partes para su defensa.
De acuerdo con esto, estimó que el Juzgado accionado no incurrió en vía de hecho y mucho
menos vulneró algún derecho fundamental pues su actuar fue legítimo. De igual forma, señaló
que el accionante tuvo la oportunidad de presentar recurso contra el auto que rechazó de plano el
incidente de nulidad y no hizo uso de ello.
En conclusión, indicó que el Juzgado Décimo Civil Municipal de Bogotá además de velar y
proteger la garantía del accionante al debido proceso, preservó también sus derechos
fundamentales a la defensa e igualdad ante la ley al atender todas las peticiones conforme a
Derecho y brindar las facilidades para tal efecto. En virtud de lo anterior, decidió no tutelar los
derechos del señor Álvaro Sanmiguel puesto que no se verificó vulneración alguna por parte del
Juzgado accionado.

Impugnación del señor Álvaro Sanmiguel.

18.- Mediante escrito del veintiocho (28) de junio de 2007, el señor Álvaro Sanmiguel por
intermedio de apoderado judicial impugnó el fallo aludido en el punto anterior con base en los
fundamentos que se expondrán a continuación.
Manifestó el impugnante que no le asiste razón legal o lógica al Juez de primera instancia para
negar las pretensiones de amparo constitucional, toda vez que el Juzgado Décimo Civil
Municipal de Bogotá con su actuación violó su derecho al debido proceso y a la igualdad, no
sólo porque nunca debió admitir la demanda, dado que la declaración existente no tiene la
calidad de prueba sumaria de contrato de arrendamiento; sino también por negarse a tramitar la
contestación de la demanda y el incidente de nulidad alegado, bajo el argumento de dar
cumplimiento a los numerales 2º y 3º del artículo 424 del C. P. C.
Finalmente, pidió la revisión de la sentencia de primera instancia a fin de que sea revocada, en su
lugar se protejan sus derechos fundamentales y se ordene al Juzgado Décimo Civil Municipal de
Bogotá escucharlo dentro del proceso de restitución de inmueble arrendado.

Fallo de Segunda Instancia.

19.- Mediante providencia del dieciocho (18) de julio de dos mil siete (2007) el Tribunal
Superior de Distrito de Bogotá – Sala Civil confirmó el fallo de tutela del catorce (14) de junio
de dos mil siete (2007) proferido por el Juzgado Veintiséis (26) Civil del Circuito de Bogotá, en
virtud del cual se negó el amparo de los derechos fundamentales del accionante.
El Juez de Segunda Instancia enfatizó en que la acción de tutela no procede contra providencias
judiciales, salvo en aquellos casos en que dichos fallos contengan decisiones ostensiblemente
contrarias a las normas procesales, absolutamente arbitrarias fruto del capricho del juzgador, las
cuales constituyen una vía de hecho que no guarda armonía y coherencia con las formas propias
de cada proceso.
Indicó que la presente acción de tutela se dirige en forma expresa a atacar las decisiones del
Juzgado accionado, por no escuchar al extremo pasivo, dado que no se encontraba al día en los
cánones de arrendamiento del bien inmueble objeto del proceso de restitución, lo anterior
fundamentado en los numerales 2º y 3º del parágrafo 2º del artículo 424 del CPC
A la luz de los anteriores argumentos, precisó que la actuación del Despacho accionado se
encuentra ajustada a Derecho toda vez que el accionante, quien dentro del proceso de restitución
es el demandado, no podía ser escuchado pues no demostró haber cumplido con la carga procesal
impuesta por el artículo 424 del CPC, en virtud de la cual debía demostrar la consignación de
cánones adeudados para ejercer su derecho de defensa.
Por otro lado, en relación con el ataque efectuado en contra del contrato de arrendamiento
manifestó que, lo pertinente era que dentro del proceso de restitución el demandado hubiese
interpuesto las excepciones de rigor e incidente de tacha de falsedad, sin embargo, al no haberse
acreditado el pago de los cánones no pudo ser escuchado.
Finalmente, con base en la anterior argumentación el Tribunal Superior de Distrito Judicial
Bogotá – Sala Civil confirmó el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Veintiséis
(26) Civil del Circuito de Bogotá.

2. Relate las consideraciones de la corte frente al problema jurídico.

La corte se apoya en el numeral 2º, parágrafo 2º del artículo 424 del CPC. Al NO dar trámite al
mencionado recurso, por cuanto el demandado no consignó el valor total de los cánones de
arrendamiento adeudados, y mucho menos presentó los correspondientes recibos de pago a fin de
poder ser escuchado dentro del proceso.
Posteriormente el Juzgado Décimo Civil Municipal de Bogotá, con el propósito que se amparara
sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. Lo anterior por cuanto el Juzgado
accionado no dio trámite a la contestación de la demanda ni al incidente de nulidad propuesto, al
considerar que debía dársele cumplimiento a los numerales 2º y 3º del parágrafo 2º del artículo
424 del CPC.
De acuerdo con esto, estimó que el Juzgado accionado no incurrió en vía de hecho y mucho
menos vulneró algún derecho fundamental pues su actuar fue legítimo. De igual forma, señala
que el accionante tuvo la oportunidad de presentar recurso contra el auto que rechazó de plano el
incidente de nulidad y no hizo uso de ello.
A la luz de los anteriores argumentos, precisó que la actuación del Despacho accionado se
encuentra ajustada a Derecho toda vez que el accionante, quien dentro del proceso de restitución
es el demandado, no podía ser escuchado pues no demostró haber cumplido con la carga procesal
impuesta por el artículo 424 del CPC, en virtud de la cual debía demostrar la consignación de
cánones adeudados para ejercer su derecho de defensa.
Por ello la corte toma en consideración dos regímenes jurídicos para el contrato de compraventa:
uno civil y otro mercantil. Donde la primera regulación que se efectuó al respecto fue la del libro
cuarto del Código Civil colombiano, donde en 1971, se expidió el Código de Comercio, en cuyo
libro cuarto también se volvió a regular el contrato de compraventa.
Esta vez se acogió el paradigma del derecho privado italiano (Código Civil de 1942) y se
concordó por la comercialización del derecho civil, en aras de consultar la evolución del derecho
contractual propia del mundo de los negocios.

3.Planteen las alternativas de solución acerca de la normativa sobre obligaciones y los contratos,
según la acción de tutela investigado
Según el libro cuarto del código civil se regulo el contrato en la medida de compraventa, donde
presidieron otras legislaciones de carácter mercantil, la unificación de las obligaciones y los
contratos es un hecho hoy en día reconocido por la practica judicial, en la jurisprudencia y la
doctrina y es una unificación en la parte civil y mercantil en lo internacional.
La solución básicamente es por un régimen jurídico contractual unificado y eso genera una
seguridad jurídica.
En palabras breves la solución normativa en las obligaciones y contratos es la unificación del
régimen jurídico.
 REFLEXION

En Colombia existen dos regímenes jurídicos para el contrato de compraventa: uno civil y otro
mercantil. La primera regulación que se efectuó al respecto fue la del Código Civil. Allí se nota
una fuerte influencia del derecho romano y, en particular, del derecho francés. El libro cuarto del
Código Civil colombiano, donde se encuentra ubicado el contrato de compraventa, representa la
admisión del derecho civil vigente en Europa en el siglo XIX. Luego, en el año 1971, se expidió
el Código de Comercio, en cuyo libro cuarto también se volvió a regular el contrato de
compraventa. Si bien es cierto que a este le precedieron otras legislaciones de carácter mercantil,
fue tan solo hasta su expedición cuando se sistematizó la contratación mercantil en un solo libro.
Esta vez se acogió el paradigma del derecho privado italiano (Código Civil de 1942) y se
concordó por la comercialización del derecho civil, en aras de consultar la evolución del derecho
contractual propia del mundo de los negocios.
Ello generó controversias jurídicas de distinta naturaleza; sin embargo, la dicotomía de la
regulación contractual civil y mercantil se ha conciliado, en gran parte, merced a lo que establece
el artículo 822 del Código de Comercio, el cual preceptúa:
 Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de
derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse,
serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley
establezca otra cosa (...).
La jurisprudencia y la doctrina nacional se han apoyado en este postulado no solo para llenar los
vacíos y las deficiencias de la contratación mercantil, sino también para reforzar la idea de la
unificación de las obligaciones y los contratos civiles y mercantiles. Hoy es un hecho reconocido
por la práctica judicial, la jurisprudencia y la doctrina, que la unificación contractual en los
ámbitos civil y mercantil y en particular en materia de compraventa, en armonía con el derecho
mercantil internacional, es una necesidad impostergable. ¿Por qué? Básicamente, porque un
régimen jurídico contractual unificado genera seguridad jurídica, propicia unidad de criterios
jurisprudenciales y, por ende, conduce a soluciones saludables para los consumidores, los
comerciantes y los empresarios que concurren al mercado.
Teniendo en cuenta esta problemática sobre la bifurcación jurídico-contractual vigente en
Colombia, sobre la que no existe un proyecto de ley en la actualidad, es menester retomarla,
repensarla y analizarla en profundidad, con el propósito de plantear algunas soluciones prácticas
en pro de modernizar nuestro derecho privado y, por consiguiente, de armonizarlo con el derecho
mercantil internacional. Ahora bien, no es la primera vez que el tema es abordado en nuestro
país, puesto que ya había sido examinado con anterioridad por parte de la doctrina nacional.
La falta de unificación del régimen jurídico de las obligaciones y los contratos civiles y
comerciales y, en especial de la compraventa, presenta varios inconvenientes, a saber:
 se mantiene la inseguridad jurídica entre los operadores jurídicos, puesto que se generan
tendencias jurisprudenciales diametralmente opuestas;
  se presentan soluciones jurídicas divergentes para los consumidores, comerciantes y
empresarios en detrimento de los derechos patrimoniales de estos;
 se propicia el aislacionismo jurídico de nuestro sistema contractual con respecto a las
tendencias contemporáneas del derecho mercantil y, por ende, no se propende a la
modernización de nuestro derecho privado.
Además de lo anterior, es conveniente señalar que la susodicha división no solo ha producido
interpretaciones jurisprudenciales y doctrinales divergentes en perjuicio de la sociedad, de los
empresarios y de los consumidores, sino que además está en contravía de la tendencia a la
internacionalización del derecho mercantil y al resurgimiento de la ¨lex mercatoria¨, puesto que
subsiste y predomina un derecho privado y mercantil exclusivamente nacionalista que, en
últimas, socava nuestros derechos económicos en beneficio de los países desarrollados. Vale la
pena agregar que nuestro país está en la obligación de armonizar su legislación contractual con el
derecho mercantil internacional, a fin de aprestarse un sistema de derecho privado contractual
acorde con una economía competitiva, ad portas de entrar en vigencia un Tratado de Libre
Comercio con Estados Unidos y otros bloques económicos de integración, como, por ejemplo, el
de la Unión Europea.
¿Qué justifica que hoy, en pleno siglo XXI, se plantee otra vez la discusión de la unificación del
régimen jurídico de las obligaciones y de los contratos y, en especial, de la compraventa? Desde
hace tres décadas se viene hablando en Colombia de la necesidad de unificar en un solo código
las obligaciones y los contratos civiles y comerciales, y se han presentado distintas propuestas
académicas en este sentido; sin embargo, el legislador no ha examinado el problema. La
respuesta más obvia a este interrogante es que el derecho contractual nacional necesita
actualizarse, adaptarse al fenómeno del momento: la globalización.
La elección del objeto de estudio que es de nuestra atención viene dada por varios motivos, pero
la razón más importante para realizar esta investigación es la de proponer algunos fundamentos
teóricos para la modernización de nuestro derecho contractual. Así mismo, es dable resaltar que
con esta investigación se pretende constatar que dentro de la teoría y la práctica civil y mercantil
colombiana subsisten posturas antagónicas que, en últimas, perjudican a sus destinatarios: los
comerciantes, los empresarios y los consumidores.
Hoy, en la era de la globalización, donde el derecho internacional privado se ha unificado en
todas sus materias (comercio, transporte, familia, pruebas, contratación, etc.), se nos presenta una
oportunidad histórica para la modernización de nuestro derecho privado contractual; si no la
aprovechamos, si nuestro sistema jurídico contractual continúa de espaldas a la realidad,
paulatinamente nos iremos rezagando en perjuicio de nuestro desarrollo jurídico, económico y
político. Es un hecho demostrado que en la actualidad no se puede hablar de tratados
internacionales, como el Tratado de Libre Comercio (TLC), de la globalización de los mercados,
la apertura a China, sin una transformación de nuestro sistema jurídico contractual.
La compraventa comercial ha ido desplazando a la compraventa civil, en virtud del proceso de
comercialización del derecho civil. La contratación mercantil es sin duda el instrumento de
negocios que más se utiliza en la vida cotidiana. La preponderancia de las actividades
económicas en la sociedad posindustrial ha ensanchado el campo de acción de la contratación
mercantil. La mayor parte de los contratos que conciernen al derecho civil se han vuelto de
conocimiento del derecho mercantil.
De hecho, el mismo Código de Comercio colombiano amplía el ámbito de aplicación de la
contratación mercantil, cuando en su artículo 22 estatuye que "si el acto fuere mercantil para una
de las partes, se regirá por las disposiciones de la ley comercial".
Aparte de lo anterior, cabe agregar que la contratación mercantil es aplicable a la materia civil.
Así, por ejemplo, la fase precontractual y la oferta están reguladas en la legislación mercantil;
por el contrario, en la legislación civil estos aspectos de trascendental importancia en la
contratación contemporánea no están regulados, por lo que nos encontramos ante un vacío que
debe ser llenado con las normas del Código de Comercio, con base en el principio de la analogía
civil (L. 153/887, art. 8°).
En consonancia con lo expuesto, sostiene la doctrina:
La regulación de las diversas situaciones propias del período precontractual reviste especial
trascendencia frente a la falta de reglas en la legislación civil sobre las mismas situaciones. Tal
vacío se llena con la formación mercantil, en virtud del principio de la analogía consagrada en el
artículo 8° de la Ley 153 de 1887. De consiguiente, en la materia civil es aplicable el capítulo III
del título del libro cuarto del Código de Comercio, que establece pautas muy claras acerca del
proyecto de negocio jurídico que una persona formula a otra, o sea, la oferta, sus requisitos,
modalidades, términos de vigencia y comunicación al destinatario; sobre la aceptación expresa y
tácita; respecto de la contrapropuesta o nueva oferta y el pliego de cargos en las licitaciones; el
derecho de prelación para la conclusión de un contrato posterior durante el lapso de
obligatoriedad, así como el deber de las partes de obrar durante el período precontractual, con
buena fe exenta de culpa, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen (art. 863).
Es altamente evidente que el Código Civil colombiano nada dice acerca de la institución que se
estudia, a diferencia de las legislaciones modernas, que sí reglamentan la oferta en el Código
Civil, o bien, están unificados los derechos civil y comercial, como ocurre en Italia y Suiza. Ante
este silencio de nuestro Código Civil, ¿qué normas regirán la oferta en materia civil, si es que las
partes también han guardado silencio al respecto? Consideramos que al no reglamentar el Código
Civil ni la oferta ni la policitación, es preciso aplicar la analogía. En efecto, el artículo 8° de la
Ley 153 de 1887 dispone que, a falta de legislación expresa sobre cualquier materia, se aplique
por analogía otra ley que regule materias similares.
Lo cierto es que la mayoría de negocios que hoy celebran el consumidor y las empresas son de
carácter comercial; abrir una cuenta bancaria, solicitar un préstamo en una institución financiera,
negociar con proveedores para el suministro de insumos y materia prima, contratar a una persona
natural para que administre un establecimiento de comercio, efectuar un contrato de corretaje con
una empresa inmobiliaria para la promoción de unos bienes raíces, comprar acciones, registrar
una marca, endosar un cheque, realizar trámites aduaneros para ingresar mercancías al país,
hacer una inversión de portafolio en otro país, etc., son actividades comerciales reguladas por el
derecho mercantil. El derecho civil regula muy pocas actividades: el estado civil de las personas,
el matrimonio, la familia, las sucesiones y la propiedad inmobiliaria en general; sin embargo, la
propiedad está principalmente regulada en la actualidad por el derecho público.
En este orden de consideraciones, podemos deducir que el derecho civil contractual se ha ido
mercantilizando. Si observamos con detenimiento el conjunto de negocios y actividades
económicas cotidianas desarrolladas por el conglomerado social, nos damos cuenta de que la
mayoría de estos se encuentra regulada por el derecho mercantil. Con el auge de la globalización
y de la ´´lex mercatoria´´ se ha presentado una huida hacia el derecho contractual mercantil y de
los negocios. En lo que respecta al derecho público, si bien es cierto que existe una
interdependencia entre este y el derecho privado, aquel ha experimentado el mismo fenómeno,
pues el péndulo ahora oscila hacia el derecho privado. De hecho, la contratación estatal, la
privatización de las empresas del Estado y la liberalización comercial por medio de tratados
internacionales, así como la quiebra del concepto de soberanía, lo confirman; por ello en la
actualidad la doctrina se refiere a la comercialización del derecho administrativo.
Además, así como el derecho contractual mercantil es el derecho de la vida cotidiana para las
actividades económicas, también es el instrumento jurídico por excelencia de los negocios
internacionales, y es en este último ámbito donde el derecho mercantil del siglo XXI ha
adquirido mayor dimensión. Por el contrario, el derecho contractual civil ha ido perdiendo
importancia y relevancia y no responde a las exigencias políticas, económicas y tecnológicas de
nuestro tiempo. Así las cosas, lo más práctico y útil para los operadores económicos del comercio
internacional (empresas privadas, comerciantes, consumidores, transnacionales, etc.) es unificar
el régimen jurídico de las obligaciones y de los contratos civiles y comerciales y en particular el
régimen de la compraventa, máxime si dicho negocio jurídico constituye la piedra angular de la
contratación privada nacional e internacional. De hecho, el régimen jurídico de esta última se
unificó desde hace casi treinta años mediante la Convención de Naciones Unidas sobre
compraventa internacional de mercaderías hecha en Viena el 11 de abril de 1980.
Poner fin al conflicto mediante la unificación de los derechos internos es algo que está fuera de
cuestión. La compraventa es la rama más importante del derecho de los contratos e influye en
gran medida sobre el derecho de los bienes. Cada país tiene en este tema con otros sus propias
tradiciones nacionales, que pueden ser muy diferentes de un sistema a otro. La unificación es una
aspiración imposible, aun entre un número limitado de países, a fortiori en gran escala; si se
lograra, sería rápidamente desvirtuada por interpretaciones divergentes, tanto más inevitables,
porque el derecho uniforme se aplicaría a un enorme número de operaciones. Se ha intentado la
unificación solo de las reglas de conflicto, pero los resultados no han sido demasiado halagüeños.
Puede dudarse de su utilidad para eliminar adecuadamente la imprevisibilidad de las soluciones:
en efecto, las consideraciones habituales en materia contractual –que tienen en vista investigar
sobre la voluntad de las partes o pronunciarse sobre la localización de la operación– dan motivo
a la discusión cada vez que las partes no han hecho una elección precisa; y diferentes aspectos
del razonamiento conflictualista, tales como la calificación de la cuestión en juego o la excepción
de orden público, aumentan la imprevisibilidad. En todo caso, la unificación de las reglas de
conflicto lleva siempre a someter las compraventas internacionales a un derecho interno.
En vista de estas consideraciones, la vía de la unificación del derecho de la compraventa
internacional, y sólo de él, aparece como una solución óptima. No requiere ninguna adaptación
de los derechos internos en los diferentes aspectos ligados al derecho de la compraventa, y las
reglas pueden ser concebidas en función de las particulares necesidades y circunstancias del
comercio internacional. Es cierto que ella no permite salvar todos los escollos evocados. Cuando
las divergencias entre los sistemas nacionales sobre un punto dado son demasiado grandes, uno
choca también con la dificultad de ponerse de acuerdo sobre una regla común, al punto de verse
obligado, a veces, a realizar reenvíos al derecho nacional, de otro modo aplicable. Las reglas
comunes adoptadas deben articularse con las de los derechos internos sobre las cuestiones
ligadas a la compraventa, en particular sobre la propiedad. Finalmente, aunque esta cuestión no
se plantee, existe siempre la amenaza de la aplicación de disposiciones de los derechos
nacionales que, por razones de orden público, resultarían imperativamente aplicables
(actualmente denominadas leyes de policía).
A pesar de estas limitaciones, la adopción de un texto para que rija los principales aspectos del
derecho de la compraventa internacional, con vocación universal, tal como el de la Convención
firmada en Viena el 11 de abril de 1980, bajo los auspicios de las Naciones Unidas, constituye un
progreso significativo en la búsqueda de una reglamentación uniforme para el comercio
internacional. La Convención no constituye la primera tentativa en este tema (A); pero las
circunstancias de su elaboración y su entrada en vigor en un número significativo de países
permiten esperar su éxito.
En resumen, el análisis y la investigación de la unificación del régimen jurídico de la formación
del contrato de compraventa en Colombia se justifican, por cuanto:
 Es necesario establecer las causas jurídicas, económicas, políticas e internacionales que
las motivan;
 Se deben conocer las razones históricas, metodológicas y jurídicas por las cuales no se ha
posibilitado la unificación;
 Es menester conocer y discutir sobre los principales fundamentos teóricos de la
unificación, con el propósito de modernizar nuestro derecho privado y afrontar los retos
que nos plantea la internacionalización del derecho mercantil.
Para lograr adoptar una metodología jurídica que nos permita descubrir los problemas
subyacentes en la formación del contrato de compraventa civil y comercial e identificar los
elementos comunes intrínsecos que nos permiten proponer una unificación legislativa, debemos
considerar imprescindible realizar un análisis sobre los fundamentos esenciales de la
compraventa civil y comercial. Así las cosas, en este punto incluirían los siguientes aspectos:
1) La inconveniencia y dificultad para adoptar una definición del contrato de compraventa;
2) Contrato de compraventa vs. negocio jurídico de compraventa;
3) Los sujetos en la formación del contrato de compraventa civil y comercial;
4) La homogeneidad de los mecanismos procesales en la formación del contrato de compraventa
civil y comercial;
5) La carencia de una regulación sobre la compraventa entre ausentes en la legislación civil y la
necesidad de armonizarla y unificarla con la legislación mercantil.