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Voces: DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL ~ BIEN JURIDICO PROTEGIDO

Título: Contenido y alcance del bien jurídico "integridad sexual" en los delitos sexuales
Autor: Aboso, Gustavo E.
Publicado en: Sup. Penal2015 (agosto), 3 - LA LEY2015-D, 1040 - DPyC 2015 (septiembre), 03/09/2015, 37
Cita Online: AR/DOC/2477/2015
Sumario: I. Introducción. — II. Contenido y alcance de los bienes jurídicos protegidos por el derecho
penal sexual. — III. Toma de postura. — IV. Bibliografía.
Abstract: La denominación "integridad sexual" utilizada actualmente por el Código Penal argentino permite
identificar todas aquellas agresiones dirigidas contra la libertad, indemnidad y desarrollo de la sexualidad del
sujeto pasivo en una dimensión más amplia y que se relaciona directamente con la autonomía y dignidad
inmanente de la persona humana. Cualquier conducta ajena que interfiera en el ámbito del pautado desarrollo
psico-biológico de la sexualidad del individuo o desconozca el contenido de su libido ingresa en el campo de la
represión penal
I. Introducción
Como dijimos en otra ocasión (1), la mujer romana libre estaba moralmente obligada a no tener contacto
sexual antes del matrimonio y ese deber moral se extendía naturalmente durante este último. Por el contrario, el
hombre estaba sometido a una regla más laxa que se limitaba a no ofender a la mujer ajena o a las doncellas. En
caso de deshonra, el Derecho penal doméstico era ejercido por el pater familias que podía llegar al extremo de
aplicar la pena de muerte, ya que no se exigía una relación de proporcionalidad entre la ofensa y la pena
aplicable. En el Derecho penal romano, la tutela penal de la honestidad o el pudor estuvo condicionada a los
hemiciclos de la Historia, en particular las prostitutas, las dueñas de burdeles, las artistas, las mujeres de locales
públicos y las mujeres que vivían en concubinato estaban excluidas del sistema penal (2). En este marco
histórico, el bien jurídico protegido fue equiparado con la honestidad (3), y ella ha precedido la concepción
moderna de la autodeterminación sexual de la persona. En este sentido, se decía que "la palabra honestidad tiene
un sentido amplio y se aproxima al que tiene el término corrección. Es honesto, por ejemplo, un funcionario
público que maneja escrupulosamente los caudales que le han sido confiados [...] Pero en relación con los
delitos especiales de que se ocupa el Código en esta parte, el concepto de honestidad es otro, menos amplio y
más preciso" (4).
Este concepto de "honestidad" se integraba con valoraciones de naturaleza moral, religiosa y social que
actualmente han quedado en desuso, por ejemplo, la desincriminación del delito de adulterio o la modificación
del delito de estupro, en cuanto a la falta de necesidad de que el sujeto pasivo se tratase de mujer honesta (5).
Como ya aclaraba Garraud a principios del siglo pasado, que en los tiempos modernos la ley en general no
castiga más aquellos actos que constituirían vicios ante los ojos de la ley moral, o pecados ante los ojos de la ley
religiosa. La separación del Derecho de la moral y la religión es una de las características principales de la
legislación del siglo XIX (6).
Es claro que detrás de estos y otros prejuicios en el seno de nuestro Código Penal y la Administración de
justicia (7) existía una predominante concepción misógina en un mundo social guiado por cánones masculinos
que se negaban a reconocer la plena igualdad jurídica de las personas de ambos géneros. Va de suyo que la
propia regulación del delito de adulterio reflejaba este estado de cosas, ya que la mujer cometía este delito con
el simple concúbito con otro hombre que no sea su marido, mientras que el hombre lo cometía sólo cuando tenía
manceba dentro o fuera de la casa (8). Esta visión opacada y desigual sobre la posición de la mujer en el
matrimonio y sus efectos penales también se expresaba en el concepto anacrónico de las relaciones sexuales
entre mujeres. "Así, la mujer casada que comete actos monstruosos con otra mujer, no incurre en delito de
adulterio, y tampoco lo ejecutaría la que sólo tuviese contactos deshonestos. Todo esto podría significar
depravación, pero no estaría caracterizado el delito de adulterio" (9).
Resulta paradójica esta patente desigualdad en el trato criminal para la esposa infiel, puesto que el bien
jurídico protegido por el pretérito delito de adulterio era la fe conyugal. Uno se pregunta si esa fe conyugal
variaba en su contenido y alcance dependiendo del sexo del ofensor (10). Tampoco su comisión afectaba la
honestidad privada o pública (11).
Particularmente han sido la regulación de los delitos sexuales el lugar común donde se han patentizado
dichas anacrónicas concepciones: autor del delito de violación sólo podía ser el hombre; el sujeto pasivo del
delito de estupro sólo era la mujer honesta menor de trece años, el delito de exhibicionismo sólo podía ser
cometido por el varón, etcétera (12).
Como se comentará a continuación, estas ideas preconcebidas sobre lo sexual, donde la orientación y las
preferencias sexuales quedaban sujetas a condicionamientos externos, influyeron de manera decisiva durante
muchas décadas en la doctrina y praxis judiciales argentinas. La exclusión de la prostituta como sujeto pasivo de
este delito de violación, o bien la justificación del acceso carnal violento entre cónyuges bajo el pretexto del
ejercicio del débito conyugal (13) son sólo algunas de las consecuencias necesarias que se siguen de la
concepción del bien jurídico sostenida por aquellas épocas.

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Este paradigma anclado en una moralidad pietista y una retrógrada concepción de la mujer —recordemos
acá que el voto femenino, la plena igualdad civil y laboral con el hombre (ciudadanía civil y política) sólo se
alcanzaron de manera paulatina durante la segunda mitad del siglo pasado— no era patrimonio exclusivo de
nuestro entorno cultural. Tomando por caso Alemania, el bien jurídico protegido de los delitos sexuales estaba
íntimamente emparentado con una moralidad fuertemente influenciada por la religión y el modelo
decimonónico de familia que condujeron a reprimir la homosexualidad entre hombres adultos (14). En ese país,
la reforma de los delitos sexuales tuvo que esperar más de un siglo a contar desde el Código Penal de 1871 (15).
Como lo advierte ALBRECHT, la reforma de los delitos sexuales en Alemania durante las décadas del 60 y 70
estuvo influida por una fuerte descriminalización, una mayor protección basada en los bienes jurídicos, la
eliminación de la moral del Derecho penal, sumado a las dudas sobre los efectos de la pena, la necesidad de su
desestigmatización y limitación.
En cambio, en las tendencias que inspiraron las reformas de la década del ´90 no puede reconocerse una
corriente unitaria, ya que, al lado de una renovada incriminación de nuevas conductas sexuales, se presentan el
aumento de las escalas penales y la mitigación de las exigencias para la aplicación de medidas de seguridad,
todo lo cual demuestra una marcada orientación represiva en el marco de los delitos sexuales comparables a las
registradas en Norteamérica, donde el legislador aparece de manera inmediata regulando distintas materias y así
acompañando los cambios sociales (16). En 2003 se introdujeron nuevas reformas que tuvieron como principal
propósito revalorizar criminalmente los atentados sexuales contra menores de edad y demás personas que se
encuentran en una situación de vulnerabilidad, en especial se reprimió como una figura autónoma el abuso
sexual contra una persona menor de edad conviviente (17).
En España, la cuestión de la evolución legislativa se presenta en términos generales bastante similar a la
política criminal internacional adoptada en el marco de los delitos sexuales (18).
En síntesis, la doctrina internacional viene denunciando el proceso de desformalización del Derecho penal y
las garantías constitucionales que gobiernan en el proceso, en particular con el surgimiento de un Derecho penal
preventivo que actúa de manera directa en el campo de los actos preparatorios al extender la intervención penal
más allá de los confines fijados por el principio de dañosidad social. Cada vez resulta más difícil comprobar en
las últimas reformas penales introducidas en el Derecho local y en el Derecho comparado la necesaria lesividad
social del comportamiento incriminado, al amenazarse con la imposición de una sanción penal actos que no
siempre pueden ser vinculados con la puesta en peligro concreto o el menoscabo efectivo de un bien jurídico
tutelado penalmente. Este proceso legislativo evidencia una paulatina erosión de los fundamentos del Derecho
penal. Por este motivo, un sector importante de la doctrina penal ha predicado la necesidad de retornar a un
Derecho penal nuclear basado en la protección de bienes jurídicos individuales y rechazando al mismo tiempo la
función de dirección social del Derecho penal (19).
En nuestro país, nosotros podemos agregar que esta tendencia legislativa se vio reflejada en la sanción de las
leyes 25.087 (1999), 25.893 (2004), 26.364 (2008), 26.388 (2008), 26.738 (2012), 26.842 (2012) y 26.904
(2013), al modificar de manera drástica la regulación de los delitos sexuales, en especial ha sido saludable la
derogación de ciertas figuras anacrónicas que punían al adulterio y la eliminación de cualquier tipo de referencia
moral en la constitución típica de esta clase de delitos. La irrupción de las nuevas tecnologías en los medios de
comunicación masivos hizo necesario que la distribución de imágenes pornográficas se extendiera hasta abarcar
el uso de la Internet (Medienstrafrecht) (20).
En especial, la última reforma producida en el año 2012 al eliminar el controvertido instituto del
avenimiento y la prolongación de los plazos de la prescripción de la acción penal cuando las víctimas fueran
personas menores de dieciocho años se enrola en una tendencia cada vez más marcada de ampliar la respuesta
punitiva y sus modalidades contra los autores de los delitos sexuales (21). Los intentos por incorporar a nuestra
legislación ciertas formas de control sobre los autores sexuales incluyen desde la creación de un registro de
ofensores sexuales (22) y el uso de pulseras electrónicas (23) hasta la aplicación de medidas de seguridad o el
endurecimiento del modo de la ejecución de la pena, en especial en el caso de los reincidentes (24). Por ejemplo,
en Alemania, la reforma de 1997 que entró en vigencia en 1998 introdujo en el Código Penal el § 66, tercer
párrafo, que redujeron las condiciones objetivas para la procedencia de medidas de vigilancia contra autores de
delitos sexuales, en especial se regula la medida de custodia por un plazo no menor de dos años (25). Esta
medida de custodia fue declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional alemán (BVerfG) por violentar
severamente el Derecho de libertad de la persona (26).
Un aspecto significativo de los cambios legislativos en materia de delitos sexuales está marcado por la
enorme influencia de los medios de telecomunicación. Quizá nunca antes en la historia de la Humanidad los
medios de comunicación masivos han tenido una cuota de poder tan alta para influenciar de manera inmediata
sobre tantas personas. Si analizamos las últimas reformas en el Derecho penal sexual o en otras áreas podremos
observar un cambio constante de la legislación represiva en función de ciertos acontecimientos delictivos
puntuales que por su carácter de extraordinario y violento han precedido al pedido ciudadano de mayor
represión penal (27).
El ámbito legislativo ha sido permeable a este tipo de pedidos de mayor seguridad, que se traduce en mayor

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extensión y severidad del ius puniendi. Lejos de pensarse seriamente en analizar las causas o los factores que
muchas veces inciden de manera directa en la aparición de ese fenómeno delictivo, o si las herramientas
normativas existentes resultan aptas o anticuadas para combatir esta nueva o vieja forma de manifestación
criminal, se opta por la sempiterna receta del aumento de las penas o la creación de nuevos tipos penales que
muchas veces lindan con una llamativa inconstitucionalidad por su falta de certeza. Este fenómeno que
eclosionó hace décadas se potencia en la actualidad por la repercusión mediática que encuentra en los medios de
comunicación televisivos, radiales, gráficos y ahora se suma los medios informáticos que permiten expandir una
noticia por cierto gravísima, pero no por eso se justifica la modificación parcial y apresurada de la ley penal.
Este fenómeno no es sólo autóctono, sino que se pueden citar muchos casos de legislaciones extranjeras que han
seguido también esta forma de regulación del Derecho penal.
En Alemania, el Derecho penal sexual ha sufrido en la última década una serie de modificaciones influidas
en gran medida por la presión pública que ejercen los medios de comunicación, en especial con las noticias e
informes relacionados con asesinatos de menores de edad que fueron objeto de abusos sexuales. Estos y otros
hechos delictivos han causado que la casi totalidad de los partidos políticos se hayan encolumnado detrás de la
necesidad de agravar el Derecho penal sexual (28).
A la victimización primaria que sufre el que fue objeto de una agresión sexual se suman, por lo general, los
tiempos de la justicia para brindar una solución satisfactoria. En este punto debemos señalar que las leyes de
procedimiento penales no preveían de manera particularizada las situaciones de las víctimas de abusos sexuales,
en especial cuando se trataba de menores de edad y demás incapaces. En estos casos se producía una segunda
victimización producto de la falta de experiencia de los operadores judiciales para atender este tipo de delitos, la
limitaciones de prueba que generalmente ocurren en los delitos sexuales se debe principalmente al estereotipo
del autor sexual que aprovecha situaciones o circunstancias especiales para llevar adelante su perpetración
sexual (29).
Antes de la irrupción de los medios probatorios basados en pruebas genéticas, era dificultoso sustanciar
procesos penales donde el autor no haya sido sorprendido en el acto de ejecución del abuso sexual (30). En
muchos casos la ausencia de prueba directa o el testimonio de la propia víctima no alcanzaban para acreditar la
materialidad del hecho objeto del proceso penal y así se brindaba una excelente e injusta oportunidad para la
dolorosa impunidad (31).
Huelga decir que las últimas reformas en el ámbito del Derecho penal sexual están impregnadas de una
nueva perspectiva que se posiciona en el lugar de la víctima. Como ya se ha señalado en el Derecho penal (32),
la víctima o el ofendido revestían un papel secundario, accesorio, donde la conflictividad social originada por la
comisión del delito se ubicaba entre los estrechos márgenes del autor y la sociedad representada por el Estado
(33). Precisamente, el monopolio del poder público ejercido por este último no preveía ninguna intervención
activa de la víctima. Estrictamente en el marco de los delitos sexuales, la valoración del testimonio de la víctima
ha adquirido una nueva dimensión, motivado por la penosa realidad de las circunstancias privadas o encubiertas
en las que se cometen esta clase de delitos.
Debe tenerse en cuenta en este punto que la mayoría de los delitos sexuales son perpetrados por familiares o
personas allegadas a la víctima (34), en consecuencia muchas veces los que están obligados a cuidar y proteger a
las víctimas, en general en el supuesto de los menores de edad y demás incapaces, son los propios autores de las
agresiones sexuales. Las ventajas de impunidad que ofrecen esta naturaleza de delitos están alentadas, por un
lado, por la condición etaria de sus víctimas que se encuentran inmersas en una situación de vulnerabilidad
natural que les impide hacer frente a estos abusos sexuales llevados a cabo por personas a las que se les profesa
sentimientos muy nobles. Por el otro, la víctima suele considerar que ella ha sido responsable involuntaria de
esta situación de abuso, sumado al inextinguible sentimiento de vergüenza que conlleva ser víctima de estos
crímenes. Las reformas sobre los pasos a seguir en el caso de recibir una declaración del menor víctima para su
posterior incorporación al proceso penal (35), la multiplicidad de funcionarios, organismos o instituciones que
tiene un lugar asegurado en la tutela de los intereses de las víctimas de abuso sexual (36) y el tardío
reconocimiento a nivel legislativo de la íntima relación entre los delitos de trata de personas, el comercio sexual
y la explotación de menores de edad en la producción, difusión y consumo de material pornográfico alentado y
sustentado por organizaciones criminales multinacionales han impuesto una nueva perspectiva en el tratamiento
punitivo de los delitos sexuales.
II. Contenido y alcance de los bienes jurídicos protegidos por el Derecho penal sexual
A continuación pasaremos a analizar las distintas posturas dogmáticas sobre el contenido y el alcance del
bien jurídico tutelado en los delitos sexuales. En este aspecto es menester destacar que aún existen algunas
objeciones sobre la determinación del contenido material del objeto de protección de estas normas penales, ya
que la delimitación del Derecho de la moral aún no ha sido superada de modo concluyente, puesto que existe
una extensa controversia sobre el proceso moralizante que perdura aún en nuestros días en el Derecho penal en
particular. Estos residuos moralizantes pueden apreciarse en algunos casos en la actual regulación de los delitos
sexuales, pero no es la única materia en la que dicha manifestación se evidencia, también existe una tendencia
moralizadora en otros campos del Derecho penal, por ejemplo, en los delitos ambientales (37).

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La importancia del concepto de "bien jurídico" para el Derecho penal tampoco debe ser menospreciada. La
misión del Derecho penal sigue siendo la tutela de bienes jurídicos mediante la amenaza de imposición de pena.
Como lo señala Roxin, existen dificultades en torno del concepto del bien jurídico que se relacionan con el
propio concepto material del término "bien jurídico" y si este concepto puede servir sólo de modo auxiliar para
la aplicación de la ley penal, o bien es apropiado para establecer los límites de la intervención penal (38). Existe
consenso en la doctrina que el bien jurídico cumple una función teleológica en la aplicación de los tipos penales,
sumado a que la lesión del bien jurídico (dañosidad social) constituye uno de los presupuestos mínimos
necesarios para legitimar la aplicación de una sanción jurídico penal (39), ya que todo comportamiento
antijurídico debe materialmente lesionar o menoscabar un bien jurídico penalmente tutelado, a la vez que la
exigencia de lesividad de una conducta incriminada opera como baremo limitador de la actividad del legislador
(40). En este sentido, el deber del Derecho penal consiste en asegurar a sus ciudadanos una libre y pacífica vida
comunitaria bajo la tutela de todos los derechos fundamentales garantizados por la Constitución. Por este
motivo, este autor define los bienes jurídicos como las circunstancias dadas o finalidades que son necesarias
para el desarrollo del individuo, la realización de sus derechos fundamentales y el funcionamiento del sistema
estatal basado en esa concepción de los fines (41).
En la actualidad la relación de tensión entre la libertad y la seguridad se ha planteado desde la perspectiva de
la necesidad y eficacia del control estatal sobre el ámbito de libertad de los individuos y así la adecuación de las
políticas criminales que proponen delimitar la libertad individual en función de una mayor seguridad ciudadano
frente a los fenómenos de la criminalidad organizada (Sicherheit durch den Staat oder Sicherheit vor dem Staat)
(42).
II.1. El pudor personal
Volviendo a la honestidad como prototipo de bien jurídico, debemos señalar que ella ha sido identificada en
un primer momento con el pudor. De esta manera se decía que "nuestro código, al emplear la palabra
"honestidad", para erigir en delitos ciertos hechos que la ofenden, no ha querido referirse sino a los que
importan un ataque al pudor. Idiomáticamente, es indiscutible la equivalencia de las palabras «honestidad» y
"pudor"(43).
En esta línea de pensamiento se ubica CARRARA, cuando expresa que "la ciencia no puede mantener una
clase especial, titulada delitos carnales, sino que debe declarar delitos únicamente aquellos hechos impúdicos
que violen el Derecho ajeno, y clasificarlos conforma a la regla establecida (§ 150), según la diversidad del
Derecho violado. Ahora bien, como la impudicia puede violar los Derechos del individuo sobre el cual se ejerce,
de aquí resulta la presente serie de delitos contra el pudor individual, a la que no pueden referirse sino los títulos
de estupro, violencia carnal y ultraje violento contra el pudor" (44).
También SOLER, MOLINARIO y AGUIRRE OBARRIO explican que en el delito de violación se
encuentra lesionada la honestidad, entendida ella como pudor social a la vez de la libertad individual de las
personas (45).
II.2. La fidelidad, la decencia pública y el orden de la familia
Otros autores sostienen en esta línea argumental que el ámbito de protección de los delitos sexuales abarca
la fidelidad, la reserva y la normalidad sexuales de los individuos y la decencia sexual pública (46). Esta
concepción es la que podemos encontrar en autores como MORENO (h) cuando explica que si bien a una cierta
edad y en determinadas condiciones cada uno tiene una amplia libertad para proceder como le plazca, lo cierto
es que en todo tiempo se entiende que es un delito atacar el orden familiar, los sentimientos de honor
individuales y la propia integridad física (47). En términos análogos se expresa DÍAZ en 1928 al referirse al
derogado delito de adulterio que el interés tutelado era el honor al otro cónyuge, el orden de la familia y las
buenas costumbres (48). Por su parte, NÚÑEZ expresa: "La fidelidad sexual constituye uno de los elementos de
la institución matrimonial. Los esposos están obligados a guardarse fidelidad, sin que la infidelidad del uno
autorice al otro a proceder del mismo modo, y cada uno de ellos tiene Derecho a que el otro cónyuge le sea
sexualmente fiel" (49). Compartimos la afirmación de que la fidelidad constituye un valor importante para el
matrimonio, pero disentimos respecto de que la ley penal sea el medio más eficaz para protegerlo. Enhorabuena
el legislador derogó el delito de adulterio, no ya por las patentizadas inequidades que dicha incriminación
significaba para la mujer en comparación al hombre, sino que los motivos que fundamentaban su punición han
desaparecido en nuestros días. Los avances tecnológicos en el campo de la genética han logrado que la
paternidad pueda ser establecida con alto grado de certeza. Por lo demás, la criminalización de la infidelidad
conyugal representaba un anacronismo ante el principio de ultima ratio de la ley penal, más allá de aparecer
como un simple simbolismo, ya que el Derecho civil, a partir de la regulación amplia del instituto del divorcio,
satisface el estándar de resolución alternativa a la pena del conflicto creado en el seno familiar a raíz de la
infidelidad conyugal.
El término "honestidad" ha sido identificado de manera automática con la decencia sexual, es decir, la falta
de experiencia sexual era el componente moral que proyectaba su difusa luz sobre la interpretación de los
delitos sexuales, en especial esto puede observarse no sólo en el derogado delito de adulterio, sino en la anterior

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tipificación del delito de estupro con su objeto de la acción que era la mujer honesta (50). Dicha concepción
moralizante del bien jurídico protegido permitía excluir a la mujer casada como sujeto de tutela del delito de
violación, puesto que el marido no cometía este delito cuando realizaba el concúbito con su esposa, ya que no
esto no debía ser considerado como una acción antijurídica (51).
No caben dudas de que la honestidad o el pudor como el prototipo de bien jurídico penalmente tutelado en
los delitos sexuales han fracasado por completo, ya que no existe posibilidad de conciliar la sustancia de los
tipos de injusto dolosos de esta clase de delitos con los valores sociales realmente en juego, acorde con los
Derechos constitucionalmente garantizados (52).
Este desarrollo histórico normativo de la regulación de los delitos sexuales y su interpretación sirve para
demostrar que la sexualidad y la libertad sexual fueron muchas veces confundidas, matizadas, pero siempre ha
existido una fuerte influencia moral y religiosa sobre la incriminación de ciertos aspectos de la sexualidad
humana. Esta orientación marcada fuertemente por cuestiones morales y pietistas proyecta un segmento del
conjunto global de los principios y los valores que componen la cultura occidental desde hace más de dos
milenios (53).
También podemos traer a la palestra el delito de incesto regulado por el § 173 del StGB alemán, con la
aclaración de que si bien está comprendida la libertad sexual de las personas, esta figura penal, extraña entre
nosotros, tiene por finalidad tutelar las relaciones de familia. En este punto, se discutió su constitucionalidad a la
luz del Derecho de reserva de las personas, ámbito sobre el cual la ley penal debe permanecer ajena. En esa
ocasión, el Tribunal Constitucional alemán expresó que la punición del incesto entre hermanos era compatible
con la Ley Fundamental porque el Derecho a la personalidad expresada en la libertad sexual de las personas no
está garantizado de manera absoluta al permitir al Estado regular ciertos comportamientos que se presentan
como socialmente dañosos y hacen intolerable la vida comunitaria. Así pues, se justifica la punición del incesto
en razón de la protección de los intereses de la autodeterminación sexual, la salud de la población y la familia
como estándar socialmente aceptado (54). En la sentencia se hace un repaso histórico-social de la punición del
incesto en todas las civilizaciones, empezando por el Código de Hammurabi, pasando por su represión en los
Derechos griego, romano, musulmán, canónico, germánico hasta nuestros días. Las raíces de los motivos de su
represión se hunden en el suelo fangoso de doctrinas religiosas, morales y sociales, en algunos casos dicha
punición ha encontrado una razón eugenésica basada en la pureza racial durante la dictadura nacionalsocialista
en Alemania. Pese a las críticas formuladas por sociólogos y psicólogos que expresaban que el incesto entre
hermanos representa el síntoma de un desorden que debía ser atendido por medio de una terapia, al tratarse la 4ª
reforma penal de 1973 los legisladores alemanes se inclinaron por conservar dicha prohibición penal en
atención de la tutela de la familia y la protección de un ámbito de crecimiento de los integrantes de la familia, en
especial porque estaba comprobado de manera científica que los hermanos que habían participado de dicha
práctica luego presentaban serios problemas de sociabilidad, sumado a las consecuencias severas de
desintegración familiar constatadas (55).
II.3. La autodeterminación sexual y la indemnidad sexual de los menores e incapaces
El problema que presentan los delitos sexuales es que resulta dificultoso determinar, en atención a las
variedades de intereses que los promueven, cuál es el bien jurídico tutelado o, por el contrario, si en realidad
bajo la actual denominación de integridad sexual se proyecta una sumatoria de bienes jurídicos que atienden a
parámetros personales y sociales (56). Al transitar este sendero podremos advertir que la autodeterminación
sexual de la persona es una manifestación de su autonomía y dignidad personales reconocida y asegurada por
nuestra Ley Fundamental y los Pactos y Tratados internacionales.
En este aspecto, podemos afirmar que la legitimación de la intervención penal en la tutela de determinados
bienes jurídicos, en especial, los de naturaleza individual, está basada en el propio reconocimiento que hace la
Constitución nacional y el bloque de convencionalidad de dichos derechos fundamentales. Si bien es cierto
también que no debe inferirse de ello que todos los derechos amparados por la Constitución nacional deben ser
necesariamente tutelados mediante la amenaza de imposición de una sanción punitiva, dicha reconocimiento
constitucional ofrece un punto de apoyo fuerte para dicha legitimación de la pena (57).
La reforma impulsada por la ley 25.087 (1999) cristalizó en este sentido el concepto material del bien
jurídico desarrollado por la doctrina y jurisprudencia anteriores que lo identificaron de manera correcta con la
autodeterminación sexual de la persona (58).
Ahora la situación ha mejorado, pero falta aún dotar de mayor precisión y de extensión a los intereses
jurídicos protegidos. De más está decir que la autodeterminación sexual de las personas mayores de edad con
competencia para ejercerla aparece como el prototipo del interés jurídicamente tutelado, pero esto es decir
solamente una parte de la verdad, ya que también existen otros intereses jurídicos dignos de tutela y que surgen
directamente de la interpretación sistemática de los tipos penales que integran el Título en comentario.
El normal desarrollo sexual de las personas menores de trece años de edad, el aprovechamiento de
situaciones de prevalimiento que se presenta en el caso de contactos sexuales con personas de trece años o más
de edad, pero que presentan serias deficiencias o retrasos mentales o madurativos psico-afectivos; la promoción

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o el facilitamiento del ejercicio de la prostitución por parte de menores de edad que oscilan entre los trece y
dieciocho años de edad, etc., nos debe convencer que la identificación del bien jurídico integridad sexual se
muestra insuficiente para abarcar la constelación de casos propuestos (59). Sería de buena técnica legislativa que
se incluya un rango mayor de bienes que vengan a reflejar la importancia actual que tiene la protección de la
infancia y la adolescencia en la sociedad actual, en especial desde el punto de vista constitucional (60).
En este punto, por sólo citar algunos ejemplos, el Código Penal español modificó la anterior rúbrica del
título dedicado a los delitos sexuales por la de "Delitos contra la libertad e indemnidades sexuales", justamente
por entender que la libertad sexual a secas no lograba abarcar el contenido material de los bienes jurídicos en
juego. Otro tanto ocurrió en el Derecho positivo austríaco con la reforma de los delitos sexuales y la
introducción de la distinción del ejercicio de violencia o intimidación respecto de la violencia presunta en el
caso de los menores de edad (61).
En adelante se hará un análisis formal y material del bien jurídico protegido, que en todo caso calza mejor
con la idea de autodeterminación sexual de las personas, lo cual tampoco está exento de críticas, pero como se
verá a continuación permite una dinámica más armónica de los distintos intereses tutelados en este apartado de
los delitos sexuales.
Así pues, entendemos que el bien jurídico protegido es la autodeterminación sexual de la persona (62). Esta
conceptualización ha sido vinculada necesariamente con el paradigma del ejercicio de un Derecho subjetivo, en
particular con la facultad de disposición similar a la que se presenta en el ejercicio de los Derechos
patrimoniales. No debe olvidarse que este ejercicio involucra dos funciones distintas, por un lado, el ejercicio de
disposición o utilización de ese Derecho, mientras que también coexiste —como la otra cara de una moneda—
la función de exclusión, por el otro lado. La libertad entendida en su función de disposición se relaciona con su
libre ejercicio, cuyo límite está constituido por los Derechos de terceros. Por su parte, la función de exclusión de
ese Derecho se refiere al Derecho de defensa, es decir, a la libertad de no ser degradado a un objeto de
agresiones sexuales ajenas (63). En este último sentido, la libertad sexual es un aspecto de la libertad y la
dignidad de la persona constitucionalmente consagrado y que se conecta con el principio kantiano de que nadie
debe ser utilizado como medio para alcanzar un fin, sino que la persona debe ser un fin en sí mismo (64). El
titular de esa autodeterminación sexual es el que decide si, cuándo y con quién habrá de mantener un
acercamiento o contacto sexual (65).
Sin embargo, la reforma introducida en nuestro Código penal por la ley 25.086 prefirió utilizar el vocablo
integridad sexual (66) —de conformidad con otras legislaciones penales (67) — cuyo significado consiste en "la
propiedad, estado o situación del que está libre de padecer daño o perjuicio" (68). Esta denominación presenta
sinonimias con otros términos empleados también por la doctrina para explicar el contenido material del bien
jurídico, así, por ejemplo, la "intangibilidad" (69), la "indemnidad" o el "bienestar sexual". Entendemos que el
contenido material de este bien jurídico se refleja necesariamente en los ámbitos de libertad de decisión y
exteriorización del sujeto en torno de su propia sexualidad. No sólo comprende la libertad de decidir las
relaciones intersubjetivas de carácter sexual, sino también la de verse librado de cualquier tipo de menoscabo en
su integridad sexual. La autodeterminación sexual se ha definido como la libertad de la persona para decidir
sobre el lugar, el tiempo, la forma y la persona con la que se mantendrá trato sexual (70). Esta libertad de los
sujetos con capacidad para mantener relaciones sexuales importa al mismo tiempo la expectativa legítima de no
ser objeto de perturbaciones sexuales de terceros, por ejemplo, en el delito de exhibicionismo, lo que se tutela es
la libertad de la persona de no verse confrontada de manera involuntaria con la exhibición de las partes íntimas
de otra, o bien no ser privado de su libertad con fines sexuales. También implica que la personalidad sexual de
una persona que se manifiesta en su voluntad de ejercer actos sexuales por contraprestación dineraria no sea
explotada por terceros, es decir, el ejercicio de la prostitución sólo se tolera en la medida de que dicha actividad
haya representado una decisión libre de una persona mayor de edad. Por el contrario, el legislador reprime ahora
(ley 26.842) la conducta del que promociona o facilita dicho ejercicio, aun con el consentimiento de la víctima
(art. 125 bis). Esto demuestra de manera palmaria que el Derecho penal tolera el ejercicio de la prostitución
como una manifestación de la autodeterminación de la persona, en cuyo ámbito personal el Estado no debe
intervenir, pero sí cuando dicha actividad lícita es promovida o facilitada por la ayuda económica de un tercero.
Acá podemos observar el verdadero contenido y alcance de la autodeterminación sexual del individuo que
puede ejercer la prostitución libremente, pero que dicha actividad lícita no debe ser promocionada ni facilitada
por terceros (71).
La identificación del bien jurídico protegido por las normas penales incluidas en este título dista de ser un
hecho menor o una mera cuestión de etiquetas, ya que la autodeterminación sexual de la persona importa
resaltar aún más el contenido y el alcance del ámbito de tutela penal. No sólo se protege a la persona en el trato
sexual con los demás, es decir, que dicho trato sexual aparezca exento de injerencias indebidas, sino que
también habrá de tenerse en cuenta el desarrollo de la personalidad sexual, es decir, la orientación y la práctica
sexuales surgen en este aspecto como la clara y significativa manifestación de una elección sexual (72).
En este tópico es necesario recordar que la ciencia sexual distingue tres ejes en el marco de las preferencias
sexuales: a) La orientación sexual que tiene por objeto a personas de sexo masculino o femenino; b) la que tiene

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por preferencia cierto estatus de desarrollo corporal de la persona (niños, jóvenes); y, por último, c) la
curiosidad sexual sobre un tipo de relación sexual que involucra a una pareja determinada o el modo o la forma
de su realización. Estas tres formas de clasificar las preferencias sexuales de una persona se vinculan
directamente con el desarrollo bio-psíquico-social de una parte de la personalidad (73).
De esta manera puede explicarse el porqué de no reprimir —sino tolerar— la actividad sexual mercantil
(prostitución) o el no castigar ciertas inclinaciones sexuales que se muestran ajenas a las prácticas socialmente
aceptadas (bestialismo, sadomasoquismo, voyeurismo, etc.). Por ejemplo, la elección de la autodeterminación
sexual como contenido material del bien jurídico tutelado en este caso permite explicar de manera más
pedagógica por qué no se reprime la homosexualidad o el lesbianismo, o bien porque el bestialismo o zoofilia
tampoco deberían ser sancionados bajo amenaza de pena. En este punto es menester resaltar que el Estado
liberal de Derecho no debe inmiscuirse en las preferencias sexuales de sus ciudadanos. Si la conducta sexual
desarrollada por un individuo no lesiona los intereses de otro, entonces toda injerencia pública o privada dentro
de la esfera de la persona deviene necesaria e irremediablemente arbitraria.
La autodeterminación sexual también permite explicar por qué ciertas prácticas sexuales que incluyen
variables dosis de violencia (v.gr., masoquismo, sadismo, etc.) deberían quedar excluidas de toda intervención
estatal. Solamente cuando dichas prácticas pongan en previsible riesgo la integridad psíquico-física o la vida de
la persona afectada, entonces sí estará habilitada la aplicación de pena, pero no ingresando por el portal del
juicio de la práctica sexual en sí, sino por una afectación que trasciende el marco sexual y se proyecta
directamente en el menoscabo de otros bienes jurídicos de primer orden: la vida y la integridad corporal.
En este aspecto, el Tribunal Superior alemán, en el caso "Fanny-Hill", expresó que "El Derecho penal no
tiene el deber de imponer a sus ciudadanos adultos un estándar moral sobre el ámbito sexual, sino tiene que
proteger el orden social de la comunidad de las perturbaciones y groseros acosos" (74).
De esta manera, toda práctica sexual entre dos personas mayores de edad que implique la puesta en peligro o
directamente la lesión seria y grave de la vida o la indemnidad corporal del otro no podrá excusarse bajo la
invocación de la autodeterminación sexual, ya que el acuerdo prestado por la víctima no repara efecto jurídico
alguno en la conducta agresiva del autor. Así pues, la castración, la mutilación o cualquier otro comportamiento
que conduzca a la producción de un resultado lesivo de carácter permanente y grave, incluso transitorio, para la
integridad corporal del tercero no podrán ser justificados desde la perspectiva de la libre manifestación de la
personalidad sexual.
De acuerdo con el contenido material del bien jurídico tutelado por los delitos sexuales debemos agregar que
dicha tutela incluye el menoscabo de la integridad psicofísica de la persona como su libertad personal, ambas
serán necesariamente afectadas por los abusos sexuales cometidos sobre la víctima, incluso su muerte o el grave
daño causado a su salud o su cuerpo agravarán el contenido de lo injusto típico, en especial, el desvalor del
resultado, lo que no significa que la autodeterminación sexual y el correcto desarrollo de la integridad sexual de
las personas pierdan su condición de objeto prioritario de tutela penal.
En la actualidad el delito de violación ha ido adoptando una nueva fisonomía, puesto que luego de dejar
atrás el fuerte componente moral que siempre pendía en su interpretación y alcance, este delito y sus figuras
asociadas han cobrado un nuevo impulso a la luz de valorar de manera distinta esta expresión de violencia: estos
comportamientos violentos vinculados con la sexualidad giran sobre otro eje que es el ejercicio del poder o
dominio sobre otro (75), especialmente en este ámbito surge de manera prístina la violencia contra la mujer y los
menores de edad. También el autor de estos delitos ha sido catalogado de manera distinta a lo largo del tiempo,
puesto que por siempre se pensó que las agresiones se basaban en una situación de aprovechamiento u
oportunismo de un autor desconocido.
El propio concepto de "violencia" también ha sido extendido en su contenido y alcance. Ahora se incluyen
dentro de este término los casos donde la víctima no puede oponer una resistencia física en razón de su
condición de incapacidad temporal, por ejemplo, por el uso de estupefacientes o abuso de alcohol. Tampoco se
demanda que dicha situación de incapacidad haya sido provocada por el autor; basta que éste se haya
aprovechado de dicho estado (76).
Un proceso de cambio también se ha experimentado con la ampliación del concepto de "acceso carnal", en
cuya génesis se limitó a la penetración peneana que tenía por antonomasia al hombre como sujeto activo y a la
mujer como sujeto pasivo, para luego dar paso a un concepto más amplio que incluyó la penetración en otras
partes del cuerpo, por ejemplo, la debatida penetración bucal, y sumó al hombre como sujeto pasivo.
Este paradigma de autor de las agresiones sexuales empezó hace algunas décadas a trocarse por uno más
determinista que pone el énfasis en la personalidad patológica de un sujeto que cede irremediablemente a sus
impulsos más abyectos. Desde este nuevo punto de partida se fue construyendo un discurso sobre el autor o
depredador sexual que debe ser tratado con otras formas de manifestación de la violencia estatal distinto a la
imposición de pena, en especial en los casos de reincidencias que se apuntan en las estadísticas.
Un aspecto positivo de este cambio de paradigma se presenta en la mayor concientización de la población de
los graves problemas generados por la violencia doméstica o intrafamiliar, en especial la abrumadora cantidad

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de casos donde el autor y la víctima están unidos por una relación familiar, afectiva o de mera convivencia. La
violencia familiar, la violencia de género y la violencia contra menores de edad han sido desde entonces los
nuevos paradigmas en la regulación de los delitos sexuales, sin olvidar por supuesto el aspecto comercial de la
violencia sexual que se traduce en la trata de personas para la explotación sexual.
Otra consecuencia de la selección apuntada se proyecta en el ámbito de las relaciones o prácticas sexuales
mantenidas por los cónyuges (77). Hasta la reforma operada por la ley 24.453, nuestro Código Penal reprimía el
delito de adulterio bajo el pretexto de tutelar la fidelidad de los cónyuges en el matrimonio. De más está decir
que dicha fidelidad marital no debería ser nunca tutelada mediante la amenaza de pena, ya que dicha protección
no sólo es claramente innecesaria cuando existen otras vías legales para componer dicha situación (v. gr., como
causal directa de divorcio en el Derecho de familia), sino que dicha fidelidad aparece emparentada en primera
línea con la idea de moralidad pública (78), como ocurría en buena medida con la honestidad en la anterior
rúbrica. La misión de la ley penal no es la de ordenar o castigar conductas morales de las personas, sino que la
única finalidad que debe guiar su amenaza o imposición de pena es la de la afectación de bienes jurídicos como
meta necesaria para el mantenimiento de la paz social.
También se discute en doctrina si al lado de la identificación de la autodeterminación sexual del individuo
no se tutelan otro tipo de intereses supraindividuales. Nos referimos en el caso de los menores de edad, donde se
verá más adelante que el bien jurídico tutelado se vincula de manera obligada con su indemnidad sexual, ya que
existe un grupo de individuos que, por razones de edad, condición o capacidad, no deben participar del tráfico
sexual. En estos casos se pondera la necesidad de hablar de ciertos intereses de la comunidad en su conjunto por
mantener el libre y normal desarrollo sexual de dichas personas (79). En el caso de la represión de la promoción
y facilitación de la prostitución ajena se presenta una interesante cuestión sobre la identidad del bien jurídico
protegido.
Algunos autores entienden que el contenido de lo injusto de este tipo doloso se vincula con el menoscabo de
la dignidad de la persona, ya que dicha actividad sexual lucrativa representa una degradación del individuo a la
par de lesionar la moral pública de la sociedad (80). En esta concepción subyace la idea de que el ejercicio de la
prostitución presupone la renuncia de la dignidad de la persona afectada, por ende, la libertad sexual no podría
constituir acá el interés jurídicamente protegido, entonces es la moralidad pública la que hace su paso triunfal en
este caso (81). Otros autores rechazan este particular punto de vista basado en la moralidad pública y se inclinan
por afirmar que también se tutela en este caso la libertad sexual de la trabajadora sexual (82). En general
podemos decir que la nueva regulación del delito de promoción o facilitación de la prostitución ajena pretende
tutelar la libertad sexual de la trabajadora sexual frente a las interferencias de terceros, en buena medida castiga
a los terceros que procuran obtener beneficios o ganancias económicas derivadas del trato carnal rentado (83).
Un campo donde se discute el contenido del bien jurídico tutelado en las infracciones de naturaleza sexual
es el de la distribución de pornografía infantil, ya que la indemnidad sexual parecería ser insuficiente para
explicar el contenido del interés tutelado por este delito (84). En realidad, dicha intervención penal está
legitimada desde la perspectiva de prohibir o restringir de modo severo el consumo de esta clase de pornografía
que alienta en buena medida las agresiones sexuales contra menores de edad (pedofilia) (85), sumado a la tutela
de la dignidad de los menores de edad representados. La finalidad tuitiva de este precepto es la de proteger a los
jóvenes y los menores de edad contra los abusos sexuales al que son expuestos en la producción de las imágenes
pornográficas (86).
II.4. La libertad sexual
Por lo general tampoco existen mayores inconvenientes en la doctrina por identificar el bien jurídico
tutelado con la libertad sexual (87), pero dicha equiparación no está exenta de objeciones. Una de las objeciones
formuladas por algún sector de la doctrina se vincula con la problemática de los menores de edad y los
incapaces en general (88). Frente a estas objeciones se replica que el concepto de libertad sexual abarca también
a aquellas personas (i.e., los menores de edad) que no están transitoriamente en condiciones de ejercerla. De esta
manera pasan a ser objeto de atención del Derecho penal todas aquellas conductas que involucren a otras
personas en acciones sexuales sin su voluntad. Este concepto de libertad sexual es compatible con la idea que
sustenta que los bienes jurídicos protegen situaciones o relaciones de la realidad social y no meros Derechos o
facultades subjetivos, extremo que parece ser ignorado por aquellos que denuncian que los menores de edad o
incapaces no la pueden ejercer de un modo efectivo (89). Este concepto de libertad sexual se basa
exclusivamente en su aspecto negativo, es decir, que la persona no se involucrada de manera forzosa en una
relación sexual con otro, sin que se aspire a proteger frente a comportamientos que impidan a la víctima llevar a
cabo un comportamiento sexual con otra persona consintiente o en solitario (libertad sexual positiva) (90).
En nuestro país, algún sector de la doctrina ha entendido también la libertad sexual en un sentido negativo,
esto es, la libertad de evitar o rechazar contactos sexuales con terceros es el aspecto tutelado por las
disposiciones de los delitos sexuales (91), postura que se encuentra próxima al concepto de reserva sexual (92).
La concepción positiva de la libertad es rechazada con el argumento de que nadie puede invocar como un
Derecho legítimo el tener trato sexual con terceros (93). Sin embargo, esta forma de comprender a la libertad
sexual en un sentido positivo no tiene en cuenta las funciones de reserva y de disponibilidad que dicho concepto

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abarca, ya que la disponibilidad sexual de decidir la persona, el momento y el modo de interactuar en una
relación sexual implica necesariamente un aspecto de esa libertad sexual que se encuentra como fundamento de
la mayoría de los contenidos de los injustos dolosos regulados en este apartado de los delitos sexuales. Esa
función de disponibilidad (94) no puede ser explicada en el caso de los menores de edad y demás incapaces en
general.
Esta concepción de la libertad sexual en un sentido negativo no es convincente y está desactualizada en
relación con las últimas reformas operadas en el ordenamiento jurídico, en especial la ley civil. No es
convincente porque es insuficiente para explicar la situación de los menores de edad, cuyo consentimiento,
según el caso, es irrelevante y por ello no puede hablarse acá de una libertad sexual al carecer de capacidad para
disponer de ella (95). En el caso de las modalidades de violencia reguladas por la ley penal, es prístino que la
libertad sexual de la persona es vulnerada por la conducta agresiva del autor. Pero, en el caso de los menores de
edad, por ejemplo, los menores de trece años en relación con los delitos de abuso sexual contemplados por el
art. 119 del Código Penal; o bien los menores de dieciséis años para el caso del delito de estupro; o los menores
de dieciocho años en los delitos de promoción o facilitación de la corrupción o la prostitución de los arts. 125,
125 bis; o la distribución de imágenes pornográficas de menores de dieciocho años del art. 128; incluso el delito
de exhibiciones obscenas del art. 129 respecto de los menores de dieciocho años de la misma normativa, en
todos estos casos no es precisamente la libertad sexual la que entra en juego para delimitar el contenido material
del bien jurídico, sino la indemnidad sexual de los menores de edad. Lo que busca protegerse en todos estos
casos enumerados no es la libertad sexual, sino el normal y correcto desarrollo de la personalidad sexual del
menor de edad, lo que implica reconocer que dicha personalidad sexual debe estar libre de ideología, es decir, el
Estado no debe promover una determinada forma o estructura de desarrollo sexual, sino proteger a los menores
de edad que, por su inexperiencia sexual o falta de maduración psíquico-física, no se encuentran en condiciones
óptimas para tratar ciertos modos de conductas que atentan contra su indemnidad sexual. El sistema de
protección penal adoptado por nuestra legislación penal, como ocurre en mayor medida con el resto de las
legislaciones en el Derecho comparado, ha sido proporcional y progresivo en función de la minoridad del
afectado. Por debajo de los trece años de edad, existe una estricta tutela del menor de edad que carece de toda
capacidad para consentir o tolerar un acto sexual; mientras que en una segunda línea y una vez superado el
umbral de los trece años, puede contarse que dicha tutela penal abarca también la autodeterminación del menor
de trece hasta los dieciséis años, cuando su inexperiencia sexual sea aprovechada por terceros para consumar el
trato sexual. Por lo demás, el menor de dieciocho años también es considerado sujeto pasivo de ciertos delitos
que, por su intensidad, modalidad o repetición, pueden ser valorados como distorsivos de un modelo de
sexualidad ampliamente consensuado por la sociedad. Los menores de dieciocho años están expuestos, en
función de su inocencia sexual o su mayor estado de vulnerabilidad, a los peligros de la corrupción o la
prostitución. La prostitución en sí, como actividad personal voluntaria, no está penada como consecuencia de
ser una expresión de una autodeterminación sexual responsable, pero ello no impide que terceros se beneficien
de manera ilegítima de ella.
Por lo demás, tampoco parece convincente el argumento de que la libertad sexual se disuelva únicamente en
un sentido negativo. Si bien es cierto que la regulación de los abusos sexuales, por ejemplo, las figuras prevista
por los arts. 119 y 120 principalmente, el contenido de lo injusto de estos delitos dolosos está vinculado a la
prohibición de mantener contactos sexuales no consentidos fruto de la inmadurez sexual, la violencia, el
prevalimiento o el fraude, no menos importante es el hecho de que los menores de edad o demás incapaces
también se encuentran limitados a participar de ciertas prácticas o exhibiciones sexuales, nos referimos a las que
involucran dosis de corrupción, sadomasoquismo, o directamente el ejercicio de la prostitución, sumado a la
vedada posibilidad de que puedan acceder a espectáculos pornográficos o incluso participar de ellos.
En este caso el Derecho penal, como ultima ratio, no los castiga directamente a ellos sino que la considerada
de manera correcta como sujetos pasivos, pero en este camino prohíbe a terceros realizar este tipo de
comportamientos de naturaleza cooperativa. Si el menor de dieciocho años pretende ejercer su
autodeterminación sexual dedicándose a la explotación sexual de su cuerpo, el sistema represivo no le impide a
él directamente su ejercicio, pero tampoco lo apoya, es más: lo desalienta de un modo indirecto al castigar a
todos aquellos que participen de cualquier forma o modo en su efectiva realización.
En el caso de los menores de dieciocho años de edad, el que organizare espectáculos en vivo de
representación de dichos menores con contenido sexual también es alcanzado por el ámbito de prohibición de la
norma. A partir de los trece años de edad el individuo alcanza una capacidad restringida para ejercer su
autodeterminación sexual, por ejemplo, el acceso a espectáculos pornográficos o suministro de material
pornográfico por parte de terceros está prohibido para los menores de catorce años.
En suma, todo esto evidencia de una manera prístina que el legislador al valorar los distintos
comportamientos idóneos y significativos para atentar contra la autodeterminación sexual de una persona no se
limitó únicamente a dotar de contenido esa valoración político-criminal que son los bienes jurídicos al aspecto o
rasgo negativo de su libre ejercicio, sino también tuvo en cuenta un grupo limitado de conductas que favorecen
o promueven un desarrollo inadecuado (moralmente) del menor de dieciocho años. Estas conductas prohibidas
llevadas por terceros ajenos al menor de dieciocho años tienen también una notable incidencia negativa en el

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desarrollo de sus posibilidades sexuales que se amalgaman con la exteriorización de su personalidad sexual.
Las últimas reformas penales en nuestro país no sólo han descartado identificar el bien jurídico tutelado con
la libertad sexual, ya que en nuestro entorno normativo esa nominalidad pertenece a la integridad sexual como
fruto de una concepción más tuitiva y abarcadora del aspecto negativo de la libertad sexual de una persona
frente a los abusos no consentidos. Incluso puede decirse que la última reforma operada en este ámbito de la
criminalidad sexual ha introducido una perspectiva de género al castigar la promoción y la facilitación de la
prostitución de adultos, lo que significa nada más ni nada menos que asumir un juicio moral negativo sobre el
propio ejercicio de la prostitución, algo que ya era considerado de manera algo tangencial por la propia ley
12.331.
Así pues, la integridad sexual aparece como un bien jurídico que abarca al mismo tiempo diversas relaciones
o estados intersubjetivos que están más o menos impregnados de cierta valoración moral acorde a los tiempos
que nos tocan vivir (96). Esto se manifiesta, por ejemplo, en la determinación de la edad a partir de la cual se
adquiere capacidad para ejercer la autodeterminación sexual.
Al analizar las sucesivas reformas de los delitos sexuales podemos observar que el Código Penal de
1921/1922 fijaba esa edad en los doce años. La ley 25.087 estableció en cambio dicho límite etario en los trece
años. En el delito de estupro pasó algo similar, el límite cronológico fue incrementado por la citada ley 25.087
hasta los dieciséis años, mientras que la edad originaria oscilaba en el tramo de los doce hasta los quince años.
No sólo la edad del sujeto pasivo, también sus cualidades se han modificado. La más obvia de ellas se refiere
nuevamente al delito de estupro: antes de la reforma de la ley 25.087, sólo podía ser objeto de agresión de este
delito la mujer honesta entre los doce y quince años, y antes de ello sólo la mujer virgen (97). Tanto la
promoción o facilitación de la corrupción o la prostitución eran conductas punibles en el Código Penal de 1921
y en la actualidad lo siguen siendo, pero reguladas de manera autónoma (arts. 125 y 125 bis). En la última
reforma introducida por la ley 26.842 se ha ampliado el ámbito de las conductas punibles a la promoción o
facilitación de la prostitución de adultos, lo que significa una clara adopción de una perspectiva de género (98) al
considerar al ejercicio de la prostitución como una actividad tolerable, pero a la vez moralmente indeseable (99).
Otros autores han sintetizado el contenido material del bien jurídico protegido con la idea del normal
ejercicio de la sexualidad (100). Al hacerlo tienen en mente una concepción dinámica y positiva de la libertad
sexual, pero el normal ejercicio de la sexualidad definida en estos términos no atiende de manera involuntaria a
la circunstancia de que dicho ejercicio debe estar precedido de una capacidad psíquica del individuo para
discernir su personalidad sexual. En el caso de los menores de edad o incapaces en general dicha capacidad está
ausente, por lo que hablar de un ejercicio normal de la sexualidad se transforma en un argumento circular.
La derogada rúbrica utilizada por el Código Penal para referirse a los delitos sexuales como atentados contra
la "honestidad" había provocado un rechazo generalizado de la doctrina, ya que tanto su estricto significado
como su alcance generaban dudas en su aplicación al atender exclusivamente a aspectos morales o éticos de la
persona, lo que implicaba lisa y llanamente una arbitraria intromisión del Estado en los planes de vida de las
personas (101). En el plano internacional, las reformas penales en materia de delitos sexuales han dejado a un
lado en mayor medida la cuota moralizante que poseía desde antaño estos delitos. El componente moral fue
excluido, por ejemplo, al regularse el ejercicio de la prostitución en Alemania, ya que dicha arcaica actividad es
tolerada en la medida de que la prostituta pasó a ser considerada como sujeto de Derecho en estos casos y se
tutela no sólo su autodeterminación sexual, sino también los peligros inherentes a la expoliación y la trata de
personas (102). En nuestro país dicha tendencia también se ha hecho sentir en la modificación de los abusos
deshonestos en abusos sexuales simples y al excluir el adjetivo "honesta" de la anterior redacción del art. 120
del Código Penal, alcanzando así la tutela penal por igual medida al varón como a la mujer. Por esto debe
rechazarse de plano cualquier tipo de interferencia estatal en las formas de vida elegidas por los individuos
mediante la sanción de normas penales que castiguen todas aquellas desviaciones al patrón cultural, moral o
ético, cuya imposición pretenda o promocione el Estado. El Derecho penal liberal reconoce como legítima causa
de intervención en las esferas privadas de sus ciudadanos el principio milliano de daño. La inobservancia del
ejercicio de la libertad y la autonomía de otro es el único motivo que justifica la aplicación de una pena.
En cambio, el término "integridad sexual" utilizado ahora por el Código Penal para agrupar estos delitos
resulta ser el más apropiado para abarcar tanto la libertad sexual de los individuos con capacidad para consentir
como la indemnidad sexual de los menores de edad y demás incapaces, que son merecedores de igual o mayor
protección por su estado de vulnerabilidad, situación a la que nos referiremos más adelante (103).
En el campo de las relaciones intersubjetivas y la sexualidad puede observarse con mayor claridad el
paulatino, pero siempre constante, avance del Derecho penal en abarcar de manera más amplia la tutela penal de
los menores de edad y demás incapaces en general. Ello se advierte no sólo en nuestro entorno cultural, sino
también y con decidida persistencia en el Derecho penal europeo en general. La edad mínima requerida para
poder mantener relaciones sexuales es cada vez más exigente y el resguardo de un normal desarrollo
psíquico-físico de la sexualidad de las personas ha pasado a ser uno de los objetivos principales de la lucha
contra la criminalidad sexual, especialmente contra ciertas clases de conductas que tienen por objetivo los
menores de edad, es decir, nos referimos a la pedofilia. La violencia en general junto al engaño o fraude y al

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aprovechamiento de la inmadurez de los menores de dieciocho años se ha transformado en el eje central de
dicha lucha. Dentro de este panorama, una actividad criminal creciente desde hace muchos años ha sido también
tenida en cuenta por numerosas legislaciones penales, nos referimos a la explotación sexual de menores de edad
del llamado "turismo sexual" y el delito conexo de "trata de personas".
En el Derecho penal europeo existe una marcada tendencia a agravar las penas e incorporar al plexo
normativo ciertas conductas demasiado amplias en su formulación de cara a la observancia del principio de
taxatividad de la ley en el afán de no permitir ni tolerar ningún resquicio de comportamiento sexual que
involucrase a menores de edad. Por ejemplo, el art. 189.4 del Código Penal español (104) o la represión del
incesto en Alemania son algunos casos de dicha realidad.
La terminología aludida permite sortear con mayor éxito las discrepancias nacidas en el seno de la doctrina
española en torno del bien jurídico libertad sexual.
Por un lado, la corriente doctrinal que asimiló el bien jurídico protegido a la libertad sexual del individuo
fue denominada "corriente jurídico-individual", que engloba, a su vez, tres concepciones distintas.
La primera, la concepción positiva o dinámica de la libertad sexual, entiende que la autodeterminación
sexual abarca la facultad de ejercer en forma libre la propia sexualidad. En palabras de POLAINO
NAVARRETE, el concepto de libertad sexual no se opone sustancialmente al de libertad personal o libertad de
la voluntad individual en sentido propio, sino que la libertad sexual es una manifestación de la libertad personal,
la que delimita el alcance de aquélla y singulariza la facultad general de autodeterminación voluntaria, referida
al sector de la esfera sexual (105).
La postura contraria, encarnada por la concepción negativa o estática, pone el énfasis en la restricción que,
en términos generales, obliga a todos los individuos de abstenerse a mantener contactos sexuales con quienes no
prestan su aquiescencia, o con aquellos otros que no están capacitados para expresarla (supuestos de violencia
presunta) (106). Algunos autores señalan de manera convincente que este aspecto negativo de la libertad no sería
en realidad un bien jurídico tutelado, ya que su contenido material estaría dado por la posibilidad de no sufrir
ningún tipo de interferencias por parte de terceros.
En una posición ecléctica, a la que puede calificarse de correcta, se enrolan aquellos autores que entienden
que la libertad sexual encierra dos aspectos: uno dinámico-positivo, es decir, la facultad de la persona de
disponer de su propio cuerpo; y otro, estático-pasivo, que se refleja en la posibilidad de rechazar las agresiones
sexuales que puedan producirse (107). En palabras de CARMONA SALGADO, tanto la vertiente positiva como
la negativa constituyen tendencias perfectamente armonizables que reflejan el verdadero contenido de este
concepto desde dos perspectivas diferentes que, lejos de oponerse, se complementan. Si bien la acepción
positiva —agrega esta autora— se concentra en la facultad de disponibilidad carnal, entendida como la libertad
de elección en el plano sexual, concuerda mejor con el significado intrínseco del término "libertad", operando el
sistema de garantías legales ofrecidas al respecto al sujeto como consecuencia necesaria del reconocimiento de
la esfera de autonomía concedida y tutelada por el propio Derecho (108).
III. Toma de postura
La denominación "integridad sexual" utilizada actualmente por el Código Penal argentino permite
identificar todas aquellas agresiones dirigidas contra la libertad, indemnidad y desarrollo de la sexualidad del
sujeto pasivo en una dimensión más amplia y que se relaciona directamente con la autonomía y dignidad
inmanente de la persona humana (109). Cualquier conducta ajena que interfiera en el ámbito del pautado
desarrollo psico-biológico de la sexualidad del individuo o desconozca el contenido de su libido ingresa en el
campo de la represión penal (110).
A la "libertad sexual", en su concepción negativa, se le objeta el problema del menor víctima (111). La
concepción de libertad, en este caso la sexual, implica necesariamente poseer la capacidad de actuar libremente,
es decir, la capacidad de consentir o no intromisiones en el ámbito personal de la libertad sexual. En este
sendero la ley penal considera a los menores de edad —ahora por debajo de los trece años, antes de los doce
años— como incapaces para exteriorizar un asentimiento válido (112), sin perjuicio de extender su tutela hasta
abarcar otros casos de minoridad, incluso de personas mayores de edad (arts. 125 bis y 127 del Código Penal).
La falta de capacidad de los menores de edad condujo a un sector de la doctrina a cuestionar la identificación
del bien jurídico con la libertad sexual, ya que esto significaría que los menores de edad estarían excluidos de la
tutela de la ley penal por carecer precisamente de esa libertad (113). Puede afirmarse, entonces, que la
concepción de "integridad sexual" acuñada en este comentario permite incluir sin mayores dificultades a los
menores de edad, cuya protección penal se enmarca con mayor virulencia en su indemnidad sexual, cuya tutela
le permitirá en el futuro tener la capacidad para decidir libremente sobre sus relaciones sexuales con arreglo al
plan de vida elegido (114).
Sin perjuicio de esto, debemos señalar que el Derecho penal sexual también integra el llamado Derecho
penal simbólico caracterizado por una tendencia expansiva en la intervención mediante la pena en ámbitos cada
vez más distantes de la lesión o menoscabo del bien jurídico integridad sexual. Un ejemplo de esto lo constituye
en nuestro Derecho positivo la nueva regulación del delito de "grooming", cuyas características normativas y su

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relación con la afectación de la indemnidad sexual de los menores de edad aparece cada vez más difusa, a
fortiori, se cuestiona la legitimidad de dicha intervención penal cuando la conducta punible (contacto telemático
mediante las redes telemáticas de menores de dieciocho años) pierde sus contornos normativos y no responde de
manera adecuada a la finalidad de tutela del bien jurídico. Por lo demás, es sabido que el déficit de ejecución o
de persecución de los delitos sexuales, en especial en el caso de la prostitución forzada, la distribución de
imágenes pornográficas representando menores de edad, el facilitamiento de material pornográfico a menores de
edad, o el exhibicionismo sexual, entre otros, subraya el carácter simbólico de este tipo de regulaciones
represivas. Dicho déficit compromete de manera directa la presunta eficacia del sistema penal para solucionar
los conflictos sociales en el seno de una comunidad determinada, lo que conduce a un mayor descrédito y
cuestionamiento del Derecho penal por parte de la sociedad, al mismo tiempo de la renuncia a la vigencia del
principio de ultima ratio (115).
Finalmente, podemos subrayar que en el campo de los delitos sexuales se evidencia también, quizá con una
fuerza inusitada, la relación de tensión existente entre una política criminal racional y liberal frente a las
demandas de mayor seguridad. Por este motivo, no debe extrañarnos que el agresor sexual aparezca etiquetado
como un sujeto extremadamente peligroso, calculador, reincidente, siendo necesario implementar acá una
batería de medidas de prevención y seguridad contra este enemigo de la sociedad. En consecuencia, el eje sobre
el que gravita un Derecho penal del hecho, respetuoso de las garantías constitucionales del individuo, pasa a ser
cuestionado y rechazado, predicándose en su lugar la necesidad de regular un Derecho penal de autor que
permita flanquear los principios de este Derecho penal liberal mediante la construcción de un Derecho penal del
enemigo (116). Este último está caracterizado por el relajamiento de los derechos constitucionales del acusado en
un proceso penal, en especial, al incrementarse y autorizarse las potenciales injerencias del Estado en la esfera
de libertad de los ciudadanos (v. gr., control de comunicaciones, intervención de los sistemas telemáticos sin
control judicial, aplicación abusiva de la prisión preventiva, adopción de medidas de seguridad post-delictuales
sobre los condenados por delitos sexuales (117), la aplicación de medidas terapéuticas como la castración
química) (118) sobre la base de una marcada tendencia hacia la prevención en una política criminal pública cada
vez más dependiente de la idea de control social mediante el uso de la intervención de la pena de manera
indiscriminada.
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Verlag Adolph Marcus, 1884, p. 220 y ss.; GÓMEZ, Tratado de Derecho penal, t. III, Compañía Argentina de

© Thomson La Ley 16
Editores SRL, Buenos Aires, 1940, pp. 9. Este autor describe correctamente las discrepancias existentes en la
doctrina y la legislación sobre el contenido del concepto "honestidad". En el Derecho penal alemán, la 4. StrRG
del 28/11/73 modificó el título de los llamados delitos contra la honestidad (Sittlichkeitsdelikte) por la de
autodeterminación sexual (Selbstbestimmung). Esta modificación resultó importante, porque el ordenamiento
jurídico penal no tutela una moralidad sexual determinada, sino un bien jurídico individual, cfr., DREHER, "Die
Neuregelung des Sexualstrafrechts eine geglückte Reform?", JR 1974, Heft 2, pp. 45 y ss.; OTTO, Grundkurs
Strafrecht. Die einzelnen Delikte, 7. Aufl., Walter de Gruyter, Berlin, New York, 2005, § 66, 1;
ROGGENWALLNER/HERMANN/JANSEN, Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung, Strafrecht.
Zivilrecht. Familienrecht. Sozialrecht. Forensische Psychiatrie, ZAP Verlag, Münster, 2011, pp. 5 y ss., 199 y
ss.; KIELER, Tatbestandsprobleme der sexuelle Nötigung, Vergewaltigung sowie des sexuellen Mi?brauch
widerstandsunfähiger Personen, Juristische Reihe, Bd. 52, Universität Osnabrück, Berlin, 2003, pp. 1 y ss.
(4) MORENO (h), El Código Penal y sus antecedentes, t. IV, H. A. Tommasi Editor, Buenos Aires, 1923,
p. 208.
(5) TERRAGNI, Tratado de Derecho penal, t. II, Parte especial I, La Ley, Buenos Aires, 2012, p. 392. Una
exposición contraria a los nuevos valores de la sexualidad y la desmoralización del Derecho penal puede verse
en PREISER, "Wie weit sollte das Sittlichkeitsstrafrecht reformiert werden?", ZStW 82, pp. 655 y ss.
(6) Traité théorique et pratique du Droit Pénal Français, t. V, Deuxième Édition, L. Larose, Paris, 1901,
1799. En nuestros días esta visión es compartida por RASSAT, Droit pénal spécial. Infractions des et contre les
particuliers, 2ª ed., Dalloz, Paris, 1999, 423 (444).
(7) C. Apel. Penal Azul (Prov. Bs. As.), "Valdez, A. s/ estupro y hurto", de 29/10/82, resolución en la que
se expresa: "La honestidad de la víctima presupone actitudes dentro del grupo social en que se desenvuelve de
recato y de pudor que respondan a un criterio de moralidad compatibles con esa edad. La ley le protege en esas
condiciones, no protege en cambio la vida desordenada, impropia de una menor, que no le da valor a esos
atributos ni tiene conciencia de ellos. El bien jurídico protegido, la inexperiencia sexual, no debe identificarse
entonces, solamente con el aspecto sexual, sino que debe ocupar una franja mayor de actos de conducta, que se
traduzcan en comportamientos compatibles con la vida normal de una menor, que cuando existen dan lugar a
esa calidad de mujer honesta".
(8) MORENO (h), El Código Penal y sus antecedentes, t. IV, pp. 226 y 229.
(9) MORENO (h), El Código Penal y sus antecedentes, t. IV, p. 226.
(10) Esta disparidad inaudita en las exigencias normativas del delito de adulterio, según el sexo del sujeto
activo, no pasaron inadvertidas en la doctrina de la época, vid., GÓMEZ, Tratado de Derecho penal, tomo III,
pp. 19 y 20.
(11) GÓMEZ, Tratado de Derecho penal, tomo III, p. 22. Este autor critica la inclusión del delito de
adulterio dentro del catálogo represivo de los delitos contra la honestidad, ya que el adulterio no afecta la
honestidad de nadie, en tanto no se explica entonces el porqué de la naturaleza privada de la acción penal en
manos del ofendido. En igual sentido, FONTÁN BALESTRA, "Algunos aspectos del delito de violación",
Revista de Psiquiatría y Criminología órgano de la Sociedad Argentina de Criminología y de la Sociedad de
Psiquiatría y Medicina Legal de La Plata, Año IX, N° 50, noviembre-diciembre, 1944, Buenos Aires, pp. 467 y
ss.
(12) SICK, "Zweierlei Recht für zweierlei Geschlecht. Wertungswidersprüche im Geschlechterverhältnis
am Beispiel des Sexualstrafrechts", ZStW 103, pp. 43 y ss.
(13) SOLER, Derecho penal argentino, t. III, 4ª. ed., 10ª. reimp., actualizador Manuel A. Bayala
Basombrio, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1992, p. 309, aunque sí la admitía cuando se trata de
actos no alcanzados por el débito conyugal. En contra de esta postura, HELMKEN, "Zur Strafbarkeit der
Ehegattennotzucht", ZRP 1980, pp. 171 y ss. El principal argumento contra esta inequidad en el tratamiento de
la mujer casada está basada en el respecto de la dignidad humana y la igualdad entre las personas, derechos que
tienen rango constitucional y convencional.
(14) GÖSSEL, Das neue Sexualstrafrecht. Eine systematische Darstellung für die Praxis, De Gruyter Recht,
Berlín, 2005, pp. 1 y ss.
(15) SCHROEDER, "Die Revolution des Sexualstrafrechts 1992-1998", JZ 1999, pp. 827 y ss.;
AMELUNG/FUNCKE-AUFFERMANN, "Die erneute Reform des Sexualstrafrechts - 1. Teil", StraFO, 2004,
pp. 114 y ss. Como explican estos autores, recién en 1973 la 4. StR modificó los delitos sexuales en el Derecho
positivo alemán. La vigencia del principio de lesividad desterró para siempre los delitos basados en cuestiones
meramente morales de una sociedad ya superada. En particular, el § 175 del StGB alemán reprimía lisa y
llanamente las relaciones homosexuales entre hombres, siendo impune las relaciones entre mujeres, extremo
que demuestra la fuerte carga moral de una época donde la moralidad se metía entre las sábanas, por un lado,
mientras que las relaciones sexuales entre mujeres ni siquiera eran tenidas en cuenta desde esa misma
perspectiva moralista. Mucho después, en 1997, el delito de violación abarcó las relaciones matrimoniales, ya

© Thomson La Ley 17
que nuevamente el paradigma moral vigente hasta hace muy poco tiempo consideraba que el débito conyugal
era una obligación que podía exigirse de manera violenta dentro del matrimonio.
(16) ALBRECHT, "Die Determinanten der Sexualstrafrechtsreform", ZStW 111, p. 863 y ss. Sobre las
últimas reformas penales en Alemania puede consultarse: HELMKEN, "Vergewaltigungsreform und kein
Ende", ZRP 1995, pp. 302 y ss.; DESSECKER, "Veränderungen im Sexualstrafrecht. Eine vorläufige
Bewertung aktueller Reformbemühungen", NStZ 1998, pp. 1 y ss.; JOECKS/MIELBACH/RENZIKOWSKI,
Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Bd. 3, §§ 80-184g, 2. Aufl., C. H. Beck, München, 2012, § 174/4
y ss.; ESER, "La Evolución del Derecho Penal Alemán en las Últimas Décadas del Siglo XX", trad. por
Demetrio Crespo, Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos: in memoriam, Adán Nieto Martín (coord.)
Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, t. 1, 2001, pp. 263/284; KIELER,
Tatbestandsprobleme der sexuelle Nötigung, Vergewaltigung sowie des sexuellen Mi?brauch
widerstandsunfähiger Personen, pp. 17 y ss., donde se trata de manera particularizada la importante reforma de
los delitos sexuales de 1973. Un análisis crítico de la 6. StR y de la función simbólica del Derecho penal en este
sentido, vid. ARZT, "Wissenschaftsbedarf nach dem 6. StRG", ZStW 111, pp. 757 y ss.; KRE?, "Das Sechste
Gesetz zur Reform des Strafrechts", NJW 1998, pp. 633 y ss.; HAMMERSCHLAG, "Das Gesetz zur
Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten", NStZ 1998, pp. 321 y ss. La reforma
penal de 1998 sobre los delitos sexuales tuvo como ejes principales la agravación de las disposiciones sobre
medidas de seguridad, la aclaración de las condiciones para la aplicación de una medida de custodia, la
imposición de medidas socio terapéuticas por tiempo indeterminado para los autores de delitos sexuales, incluso
en contra de su voluntad, y, por último, la extensión de los plazos de registro de los delincuentes sexuales.
(17) AMELUNG/FUNCKE-AUFFERMANN, "Die erneute Reform des Sexualstrafrechts - 1. Teil", pp.
114 y ss. En este sentido, vid. KINDHÄUSER/NEUMANN/PAEFFGEN/FROMMEL, Strafgesetzbuch, 2.
Aufl., Band 2, Nomos, Baden-Baden, 2005, § 176/1.
(18) LO 11/1999, de 30 de abril, LO 11/2003, de 29 de septiembre, LO 15/2003, de 25 de noviembre. Sobre
el tema, vid., MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial, 19ª. ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pp.
215 y ss.; GÓMEZ TOMILLO, "Derecho penal sexual y reforma legal". Análisis desde una perspectiva político
criminal, RECPC 07/04, 2005. Este autor es crítico con la regulación de los delitos sexuales, en especial con la
redacción escogida para describir la materia de prohibición del tipo básico del art. 178 del Código Penal
español, ya que se introduce en su estructura al bien jurídico tutelado sin ulteriores detalles.
(19) ALBRECHT, "Erosionen des rechtsstaatlichen Strafrechts", KritV 1993, pp. 163 y ss., pp. 166 y ss.
(20) HEINRICH, "Neue Medien und klassisches Strafrecht - § 184b IV StGB im Lichte der
Internetdelinquenz", NStZ 2005, pp. 361 y ss. El autor explica que bajo la fórmula "Medienstrafrecht" se
comprende no sólo los nuevos medios de telecomunicación como Internet, sino también la prensa, la radio y la
televisión.
(21) En la legislación austríaca, cfr. BERTEL, "Sexualstrafrecht in Österreich: Zweischneidige Reform",
Neue Kriminalpolitik, Vol. 3/1998, pp. 10
(22) Recientemente se sancionó el Registro Nacional de Datos Genéticos vinculados a delitos contra la
integridad sexual. Nuevamente puede comprobarse acá que el trámite parlamentario de varios proyectos de ley,
cuyo trámite parlamentario había durado varios años, fue raudamente tratada y aprobada por el Congreso de la
Nación como respuesta a la presión mediática producto del asesinato de una menor de edad en la zona de
Palermo. En Estados Unidos funciona desde hace varias años un registro de autores de delitos sexuales (Sex
Offender Registration and Notification in the United States). Existen varios registros de perpetradores sexuales
en varios Estados de la Unión, ya que es una potestad local de cada uno de ellos elaborar medidas legislativas
sobre este aspecto. El Congreso Federal ha establecido, sin embargo, estándares mínimos que deben cumplir
estos registros públicos, el primero data de 1994, conocido como "Wetterling Act", y el segundo, de 1996,
llamado "Megan's Law". La última disposición federal sobre este tema se retrotrae hacia el año 2006,
denominada Sex Offender Registration and Notification Act (SORNA). La National Sex Offender Public
Website (NSOPW) fue creada por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos en 2005 y está
administrada por la Office of Sex Offender Sentencing, Monitoring, Apprehending, Registering and Tracking
(SMART). Esta base de datos se compone de los registros personales, de impresiones digitales, palmares y de
ADN obtenidos de los autores de delitos sexuales. En dicha confección de ese registro nacional participan varias
agencias gubernamentales, entre las más importantes el Federal Bureau of Investigation, división Criminal
Justice Informations Services (CJIS).
(23) DAHS, "Im Banne der elektronischen Fußfessel", NJW 1999, pp. 3469 y ss.; KRAHL, "Der
elektronisch überwachte Hausarrest", NStZ 1997, pp. 457 y ss.; HOCHMAYR, "Elektronisch überwachter
Hausarrest Gegenwart und Zukunft in Deutschland und Österreich", NStZ 2013, pp. 13 y ss. El uso de
controladores electrónicos para los arrestos domiciliarios fue incorporado de manera paulatina en Alemania por
algunos Estados (Hessen, Baden-Württemberg) con resultados positivos. Dicho uso procura evitar la
estigmatización y la desocialización de la persona condenada a una pena privativa de libertad. También en
Austria fue adoptado al mismo tiempo este servicio de seguridad con aceptables resultados. En nuestro país, en

© Thomson La Ley 18
la provincia de Buenos Aires, su uso se encuentra reservado principalmente para las personas procesadas para
evitar los efectos negativos de un encarcelamiento preventivo. Un efecto deseado por esta implementación
masiva de controles electrónicos es bajar los altos costos que demanda al Estado la persona detenida de manera
provisional. El uso de este y otros mecanismos de control de personas sometidas a proceso o en vías de
ejecución de penas debe contar necesariamente con el consentimiento del afectado. Este mecanismo de control
electrónico se aplica únicamente a las personas condenadas a penas privativas de la libertad de corta duración.
(24) En Alemania, cfr., ALBRECHT, "Die Determinanten der Sexualstrafrechtsreform", pp. 880 y ss. En el
caso de los reincidentes por delitos sexuales, el trabajo toma como punto de partida las estadísticas de 1997 que
demuestran un descenso de la cifra de reincidentes por estos delitos. En nuestro país, la comisión de delitos
sexuales seguidos de la muerte de las víctimas en dos casos muy mediatizados, que incluyeron el pedido de
enjuiciamiento del juez de ejecución que había ordenado la soltura de los autores por aplicación de la ley
24.660, proyectó de manera desproporcionada en la comunidad la necesidad de endurecer las leyes penales, en
especial la ley de ejecución de las penas. En este punto no debemos olvidar que ya el art. 14 del Cód. Penal no
autoriza la concesión de la libertad condicional a los autores de delitos sexuales seguidos de la muerte de la
víctima (art. 124 Cód. Penal). Sobre las finalidades político-criminales que guiaron las reformas sobre
delincuencia sexual en Alemania, vid. KIELER, Tatbestandsprobleme der sexuelle Nötigung, Vergewaltigung
sowie des sexuellen Mi?brauch widerstandsunfähiger Personen, Juristische Reihe Tenea, Bd. 52, Universität
Osnabrück, Berlin, 2003, pp. 1 y ss.
(25) Recientemente el Tribunal Superior alemán (BGH, 10.1.13, 3 StR 330/12) confirmó la pena de prisión
perpetua dictada contra el autor de tres asesinatos de menores de edad, pero revocó la medida de custodia
impuesta porque ella deberá habilitarse una vez que se encuentren en condiciones de cumplir con la libertad
condicional, que no será antes de los 20 años de prisión, ocasión en la que deberá acreditarse si el condenado es
aún una persona peligrosa.
(26) BVerfG, sentencia 4/5/2011, 2 BvR 2365/09, 740/10, 2333/08, 1152/10, 571/10, NJW 2011, 1931.
(27) También resalta este aspecto comunicacional, ESTRELLA, De los delitos sexuales, Hammurabi,
Buenos Aires, 2005, p. 23.
(28) AMELUNG/FUNCKE-AUFFERMANN, "Die erneute Reform des Sexualstrafrechts - 1. Teil", pp.
114 y ss.; SCHÖCH, "Das Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten vom
26.1.1998", NJW 1998, pp. 1257 y ss.
(29) Como lo ponía de manifiesto la sentencia dictada por la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia de
la Provincia de Chubut en la causa "B., G. E. s/ corrupción", al señalar que "En esta clase de delitos, contra la
honestidad, las exigencias probatorias deben reducirse al mínimo compatible con nuestro sistema legal en la
materia, y ello, por las muy especiales modalidades que rodean su perpetración —extremo ocultamiento, sigilo,
etc.", fallo del 11/8/1971. Ya la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el precedente "Garro Silva, P. R.",
de 1/1/1948 (Fallos, 211:1474) decía que "Acreditado el cuerpo del delito contra la honestidad, debe admitirse
la prueba indirecta de presunciones siempre que ella reúna los requisitos del art. 358 del Código de
Procedimientos Penales. Esta prueba puede resultar de los informes médicos, de las declaraciones de la víctima
y de varios menores compañeras de escuela de la misma y del portero del establecimiento". Por el contrario,
también puede hallarse resoluciones judiciales en un sentido inverso, donde la falta de lesiones que presenta el
cuerpo de la víctima y su solitario testimonio no eran valorados como suficientes para la comprobación del
objeto del proceso (CNCC, Sala I, "Iuspa, H. s/ violación", de 11/10/1979).
(30) DÍAZ, Código Penal para la República Argentina, 3ª ed., Librería La Facultad-Juan Roldán y Cía.,
Buenos Aires, 1928, pp. 211 y ss. Este autor sugiere una serie de medidas destinadas a impedir la desaparición
de los rastros del delito, entre los que se cuentan la presencia de testigos, la necesidad de dejar debidamente
asentado el estado de las ropas que vestía el autor al momento del hecho, si presentaba un estado desaliñado, la
constatación de rasguños o lesiones. También es importante atender a las condiciones físicas del acusado, si
presenta un estado de excitación, agitación o analizar su actitud o comportamiento. La urgencia en la
intervención del cuerpo médico forense para indagar y comprobar el estado de los órganos genitales. Todas
estas constataciones servirán luego como prueba directa o meros indicios de la existencia de una agresión
sexual. La misma dificultad probatoria era denunciada por GONZÁLEZ, El Código Penal y la jurisprudencia,
Buenos Aires, Librería y Casa Editora de Emilio Perrot, Buenos Aires, 1934, pp. 140 y 141. En la actualidad
dichas pautas siguen siendo válidas para la comprobación de los extremos de un delito sexual, pero la irrupción
de la técnica de investigación genética ha significado un avance trascendente en materia probatoria. Al respecto,
el art. 218 bis del Código Procesal Penal de la Nación, incorporado por la ley 26.549, BO 27.711/2009.
(31) VANDERVORT, "Sexual Consent as Voluntary Agreement: Tales of 'Seduction' or Questions of
Law?", New Criminal Law Review, Vol. 16, N° 1, 2013, pp. 143 y ss.; CARINGELLA MAC DONALD, "The
Comparability in Sexual and Nonsexual Assault Case Treatment: Did Statute Change Meet the Objective?",
Crime & Delinquency, Vol. 31, N° 2, April 1985, pp. 206 y ss. Este artículo versa en un estudio estadístico
pormenorizado realizado en una localidad de Michigan sobre la cantidad de persecuciones penales por
agresiones sexuales llevadas adelante por el fiscal, donde en un porcentaje elevado (33%) se decide no continuar

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con la investigación criminal, en especial por orfandad probatoria y credibilidad de la víctima. En realidad,
como lo detalla la autora, ambas circunstancias están vinculadas de manera estrecha una con otra, porque la
ausencia de lesiones serias en el cuerpo de la víctima que permitan corroborar la existencia del ataque o la
propia edad de la víctima, en especial cuando se trata de jóvenes o mayormente mujeres, así como la ausencia
de uso de medios agresivos por parte del autor para consumar la agresión sexual son interpretados por lo general
como indicios poco verosímiles de la comprobación de dicho ataque.
(32) ESER, "Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal. Tendencias nacionales e
internacionales", trad. por Fabricio O. Guariglia y Fernando J. Córdoba, De los delitos y de las víctimas,
Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992, pp. 15 y ss.
(33) CANCIO MELIÁ, "Victim Behavior and Offender Liability: A European Perspective", New Criminal
Law Review, Vol. 7, N° 2, pp. 513 y ss. Tanto en Europa como en Estados Unidos la víctima ha sido
redescubierta en su papel y trascendencia, lo que se verifica especialmente en el proceso penal con una
intervención más activa y la regulación de medidas tuitivas previstas para una mayor protección y contención
durante la sustanciación del proceso penal.
(34) DÜX, "Sexualstraftaten und Sicherungsverwahrung - Abschied vom rechtsstaatlichen
Strafverfahren?", ZRP 2006, pp. 82 y ss.
(35) En este sentido, los códigos procesales modernos disponen un marco tuitivo de los menores víctimas
de este delito con la introducción de la cámara Gesell para recibir su declaración con la asistencia de un
profesional psicólogo (arts. 250 bis y 250 ter CPPN, incorporados por la ley 25.852; art. 43 del Régimen
Procesal Penal Juvenil, ley Nº 2451, CABA; art. 221 bis del Cód. Procesal Penal de Córdoba; 225 bis del Cód.
Procesal Penal de Neuquén; art. 108 del Cód. Procesal Penal de Santa Fe, entre otros).
(36) La existencia de protocolos de actuación en los hospitales públicos frente a casos de presunto abuso
sexual demuestra la importancia dada por las autoridades públicas a la represión de este tipo de delitos.
(37) HEGER, Die Europäisierung des deutschen Umweltstrafrechts, Tübinger Rechtswissenschaftliche
Abhandlungen, Bd. 106, Mohr Siebeck, Tübingen, 2009, pp. 185 y ss.
(38) ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Band I. Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre. 4. Aufl.,
C H. Beck, München, 2006, § 2 B, marg. 2. En este sentido, KÜHL, "Anthropozentrische oder
nichtantrhropozentrische Rechtsgüter im Umweltstrafrecht?", Ökologische Ethik und Rechtstheorie, Studien zur
Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, Bd. 10, Julian Nida-Rümelin/Dietmar v. d. Pfordten (Hrsg.), 2. Aufl.,
Nomos, Baden-Baden, 2002, p. 248; KLOEPFER/HEGER, Umweltstrafrecht, 3. Aufl., NJW Praxis, Bd. 58,
Beck, München, 2014, marg. 35; HOHMANN, Das Rechtsgut der Umweltdelikte. Grenzen des strafrechtlichen
Umweltschutzes, Frankfurter kriminalwissenschaftliche Studien, Bd. 33, Peter Lang, Frankfurt am Main, 1991,
pp. 227 y ss.; SCHÜNEMANN, "Strafrechtsdogmatik als Wissenschaft", Festschrift für Claus Roxin zum 70.
Geburtstag am 15. Mai 2001, Bernd Schünemann, Hans Achenbach, Wilfried Bottke, Bernhard Haffke,
Hans-Joachim Rudolphi, Walter de Gruyter, Berlin, New York, 2001, pp. 26 y ss.; GÜNTHER, "Die Person der
personalen Rechtsgutslehre", „Personale Rechtsgutslehre" und „Opferorientierung im Strafrecht", Ulfrid
Neumann und Cornelius Prittwitz (Hrsg.), Frankfurter Kriminalwissenschaftliche Studien, Bd. 104, Peter Lang,
Frankfurt am Main, 2007, pp. 15 y ss.; JOECKS, Strafgesetzbuch Studienkommentar, 8. Aufl., Beck, München,
2009, vor § 1, marg. 5; DE TOLEDO Y UBIETO, "Función y límites del principio de exclusiva protección de
bienes jurídicos", ADPCP 1990, pp. 7 y ss.
(39) HASSEMER, Fundamentos del Derecho penal, Bosch, Barcelona, 1981, p. 38;
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, pp. 257 y ss. En este sentido, la constitucionalidad de
ciertos preceptos penales puede ser cuestionada desde el análisis del objeto de protección de la norma, en
especial, cuando se pretende tutelar aspectos morales de ciertos comportamientos, cfr., ELLBOGEN,
"Strafbarkeit des Beischlafs zwischen Verwandten Ein Relikt aus der Vergangenheit", ZRP 2006, pp. 190 y ss.
(40) RUDOLPHI, "Die verschiedenen Aspekte des Rechtsgutsbegriffs", Festschrift für Richard M. Honig
zum 80. Geburtstag 3. Januar 1970, Göttinger Rechtswissenschaftliche Studien, Bd. 77, Otto Schwartz & Co.,
Göttingen, 1970, pp. 151 y ss.; KINDHÄUSER, "Strafe, Strafrechtsgut und Rechtsgüterschutz", Modernes
Strafrecht und ultima-ratio-Prinzip, Klaus Lüderssen, Cornelius Nestler-Tremel und Ewa Weigend (Hrsg.),
Frankfurter kriminalwissenschaftliche Studien, Bd. 24, Peter Lang, Frankfurt am Main et. al., 1990, pp. 29 y ss.
Al respecto, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, pp. 258 y ss.; SCHÜNEMANN,
"Strafrechtsdogmatik als Wissenschaft", pp. 26 y ss.
(41) ROXIN, Strafrecht. AT I, § 2 C, marg. 7.
(42) ALBRECHT, Die vergessene Freiheit, 3. Aufl., BWV, Berlin, 2011, pp. 49 y ss.; id., "Prävention als
problematische Zielbestimmung im Kriminaljustizsystem", KritV 1986, pp. 55 y ss.; íd., "Das Strafrecht auf
dem Weg vom liberalen Rechtsstaat zum sozialen Interventionsstaat: Entwicklungstendenzen des materiellen
Strafrechts", pp. 185 y ss.; íd., "Die vergessene Freiheit: Strafrechtsprinzipien in der europäischen
Sicherheitsdebatte", KritV 2003, pp. 125 y ss.; KÜHNE, Bürgerfreiheit und Verbrecherfreiheit. Der Staat
zwischen Leviathan und Nachtwächter, Rechtspolitisches Forum. Legal Policy Forum, Nº 21, Institut für

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Rechtspolitik. 2003, pp. 3 y ss.; íd., "Alte Strafrechtsstrukturen und neue gesellschaftliche Herausforderungen",
pp. 9 y ss.; BARATTA, "Kriminalpolitik und Verfassung: Überlegungen zum minimalen Strafrecht und zur
Sicherheit der Rechte", pp. 210 y ss. (este autor critica la falsa disyuntiva que se plantea entre una política de
seguridad y una política social, ib., p. 214); ACHENBACH, Strafrechtlicher Schutz des Wettbewerbs?,
Frankfurter kriminalwissenschaftliche Studien, Bd. 120, Peter Lang, Frankfurt am Main, 2009, pp. 71 y ss.;
WOHLERS, Deliktstypen des Präventionsstrafrechts-zur Dogmatik „moderner" Gefährdungsdelikte,
Strafrechtliche Abhandlungen, Neue Folge, Bd. 126, Duncker & Humblot, Berlin, 2000, pp. 39 y ss., pp. 42 y
ss.; POTT, "Rechtsgutsgedanke versus Freiheitsverletzung Zum Begriff des Unrechts bei der Vergewaltigung
nach dem 6. Strafrechtsreformgesetz", KritV 1999, pp. 91 y ss.; HEFENDEHL, "Europäisches Strafrecht: bis
wohin und nicht weiter?", ZIS 2006, pp. 229 y ss., pp. 231 y ss.
(43) GÓMEZ, Tratado de Derecho penal, t. III, pp. 16 y 17.
(44) CARRARA, Programa de Derecho criminal, Parte especial, Vol. II, trad. por José J. Ortega Torres y
Jorge Guerrero, 3ª ed., Temis, Bogotá, 1977, § 1478.
(45) SOLER, t. III, pp. 302 y 322, en este último caso se refiere al antiguo delito de abuso deshonesto del
art. 124 bis del Cód. Penal; MOLINARIO/AGUIRRE OBARRIO, Los delitos, t. I, Tipográfica Editora
Argentina, Buenos Aires, 1996, p. 418. Estos últimos autores al referirse a los bienes jurídicos tutelados en el
delito de violación mencionan también el pudor sexual y el honor sexual junto con la libertad sexual, id., p. 419.
(46) NÚÑEZ, Tratado de Derecho penal, t. II, vol. II, 2ª. reimpresión, Parte especial, Marcos Lerner Editora
Córdoba, Córdoba, 1988, p. 213. En este sentido, SCHROEDER, "Die Revolution des Sexualstrafrechts
1992-1998", p. 828, explica que la violación de una mujer ajena representaba al mismo tiempo una lesión al
honor.
(47) El Código penal y sus antecedentes, t. IV, pp. 208 y 209.
(48) DÍAZ, Código Penal para la República Argentina, p. 207.
(49) NÚÑEZ, Tratado de Derecho penal, t. III, vol. II, p. 213.
(50) DÍAZ, Código Penal para la República Argentina, p. 213.
(51) DÍAZ, Código Penal para la República Argentina, p. 208.
(52) BAJO FERNÁNDEZ, Compendio de Derecho penal, Parte especial, vol. II, Editorial Centro de
Estudios Ramón Areces SA, Madrid, 1998, p. 101.
(53) Sobre el estado de la cuestión en España, vid., DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, "Delitos contra la
libertad sexual: ¿libertad sexual o moral sexual?", pp. 181 y ss., en Nuevas tendencias en política criminal, Una
auditoría al Código Penal español de 1995, Santiago Mir Puig y Mirentxu Corcoy Bidasolo (directores),
Editorial Reus y Editorial B de F, Montevideo, Buenos Aires, 2006.
(54) BVerfG 2 BvR 392/07 (Zweiter Senat), sentencia del 26/2/08 (OLG Dresden/AG Leipzig). Al
respecto, LAGODNY, "Basic Rights and Substantive Criminal Law: The Incest Case", The University of
Toronto Law Journal, Vol. 61, N° 4, Constitutionalism and the Criminal Law (Fall 2011), pp. 761 y ss.
(55) Ibídem.
(56) NÚÑEZ, Tratado de Derecho penal. Parte especial, t. III, vol. II, pp. 215 y ss.
(57) LAGODNY, "Basic Rights and Substantive Criminal Law: The Incest Case", pp. 780 y ss.
(58) MORENO (h), El código penal y sus antecedentes, t. IV, p. 208, explica que Groizard había señalado
lo inoportuno de identificar el bien jurídico protegido con la honestidad, ya que muchos de los delitos regulados
bajo ese título directamente no la afectaban. Por su parte, GONZÁLEZ, El Código Penal y la jurisprudencia, p.
141, afirma correctamente que la libertad sexual es el bien jurídico tutelado, mientras que la referencia a la
honestidad se debe a un lamentable error del legislador. En la actualidad, cfr., DE LUCA/LÓPEZ
CASARIEGO, Código Penal y normas complementarias, Análisis doctrinario y jurisprudencial, David Baigún y
Eugenio Raúl Zaffaroni (dirección), Marco A. Terragni (coordinación), t. 4, Artículos 97/133, Parte especial, 1ª
edición, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, p. 489.
(59) En este sentido, MUÑOZ CONDE, Derecho penal, pp. 215 y ss.
(60) El Tribunal Constitucional alemán ha subrayado el rango constitucional de la protección de los
menores de edad contra los abusos sexuales, BVerfGE 30, 336, 348; 77, 346, 356; BVerfG NJW 1986, 1241;
BGHSt 37, 55 [NJW 1990, 3026; NStZ 1990, 586; StV 1991, 162; ZUM 1991, 83].
(61) BERTEL, "Sexualstrafrecht in Österreich: Zweischneidige Reform", pp. 10 y ss.
(62) GÖSSEL, Das neue Sexualstrafrecht, p. 10; GÖSSEL/DÖLLING, Strafrecht. Besonderer Teil 1,
Straftaten gegen Persönlichkeits- und Gemeinschaftswerte, 2. Aufl., C. F. Müller, Heidelberg, 2004, § 22/1;
SICK, Sexuelles Selbstbestimmungsrecht und Vergewaltigungsbegriff. Ein Beitrag zur gegenwärtigen
Diskussion einer Neufassung des § 177 StGB unter Berücksichtigung der Strafbarkeit de lege lata und
empirischer Gesichspunkte, Strafrechtliche Abhandlungen, Neue Folge, Band 80, Duncker & Humblot, Berlín,

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1991, pp. 87 y ss.; RENZIKOWSKI, Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band. 2/2, 2. Aufl., C. H.
Beck, 2005, vor § 174/7; id., "Zweierlei Recht für zweierlei Geschlecht. Wertungswidersprüche im
Geschlechterverhältnis am Beispiel des Sexualstrafrechts", ZStW 103, pp. 49 y ss.;
MAURACH/SCHROEDER/MAIWALD, Strafrecht. Besonderer Teil. Teilband 1, 9., neu bearbeitete Auflage,
C. F. Müller, Heidelberg, 2003, § 17 IV 14 y ss.; LACKNER/KÜHL, Strafgesetzbuch Kommentar, 26. Aufl., C.
H. Beck, München, 2007, vor § 174/1; KIELER, Tatbestandsprobleme der sexuelle Nötigung..., pp. 34 y ss.;
POTT, "Rechtsgutsgedanke versus Freiheitsverletzung...", pp. 95 y ss. En la jurisprudencia alemana, vid., BGH
4 StR 139/10, sentencia del 18 de mayo de 2010; BGH 2 StR 186/03, sentencia del 1 de agosto de 2003 (LG
Gera); BGH 4 StR 79/01, sentencia del 20 de marzo de 2001 (LG Magdeburg); BVerfG 2 BvR 392/07 (Zweiter
Senat), sentencia del 26 de febrero de 2008 (OLG Dresden/AG Leipzig); BGH 2 StR 584/06, sentencia del 12
de enero de 2007 (LG Mainz); BGH 3 StR 199/01, sentencia del 20 de junio de 2001 (LG Hannover); BGH 3
StR 446/02, sentencia del 27 de marzo de 2003 (LG Oldenburg), entre otros. En igual sentido, en la doctrina
judicial española, STS, Sala Penal, N° de Recurso 519/2006, N° de Resolución 1259/2006, sentencia del 13 de
diciembre de 2006.
(63) BOTTKE, "Exhibitionstische Handlungen und Erregung öffentlichen Ärgernisses", Vergleichende
Strafrechtswissenschaft. Frankfurter Festschrift für Andrzej J. Swarc zum 70. Geburstag, Herausgegeben von
Jan C. Joerden, Uwe Scheffler, Arndt Sinn und Gerhard Wolf, Schriften zum Strafrecht, Heft 206, Duncker &
Humblot, Berlin, 2009, pp. 297 y ss. Este autor señala que la Ley Fundamental alemana no menciona
expresamente el Derecho a la autodeterminación, pero los arts. 1, 2 I y II de esa constitución le estarían
reconociendo al individuo una soberanía sexual al menos en un sentido negativo.
(64) KANT, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, Herausgegeben und erläutert von J. H. von
Kirchmann, Verlag von L. Heimann, Berlín, 1870, p. 62.
(65) MükoStG/RENZIKOWSKI, vor § 174/8.
(66) Antecedentes Parlamentarios, LL 1999- B, pp. 192 y 193. Señalan lo novedoso de dicha designación,
CREUS/BUOMPADRE, Derecho penal, Parte especial, t. 1, 7ª. ed. actualizada y ampliada, Astrea, Buenos
Aires, 2007, § 399. Crítico con esta nueva denominación ofreciendo como sustituto la de "Delitos contra el
normal ejercicio de la sexualidad", cfr., TERRAGNI, Tratado de Derecho penal. t. II, p. 393.
(67) Por ejemplo, el Código Penal austríaco, chileno, entre otros.
(68) La reforma del Código Penal español del 30 de abril de 1999 empleo este término, pero fue
posteriormente dejado a un lado por la nueva que se refiere a la libertad e indemnidades sexuales. El Código
Penal peruano y el boliviano utilizan la rúbrica cuestionada de la libertad sexual.
(69) MOLINARIO/AGUIRRE OBARRIO, Los delitos, t. I, p. 419.
(70) FISCHER, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 62. Aufl., C. H. Beck, München, 2015, vor § 174/5; id.,
Anmerkung des BGH Urteil vom 20.10.1999 - 2 StR 248/99 (LG Köln), NStZ 2000, 140, 143. Los medios
violentos que constituyen uno de los elementos constituyentes del tipo de lo injusto doloso de esta clase de
delitos sexuales están dirigidos a vencer la resistencia de la víctima frente al ataque sexual del autor. En igual
sentido, MüKoStGB/RENZIKOWSKI, § 174/8.
(71) RENZIKOWSKI, "An den Grenzen des Strafrechts - Die Bekämpfung der Zwangsprostitution", ZRP
2005, pp. 213 y ss., pp. 216 y ss.; FISCHER, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, § 180a/2, § 181a/2;
LACKNER/KÜHL, Strafgesetzbuch Kommentar, § 180a/1.
(72) En este sentido, BALCARCE, "El bien jurídico tutelado en los delitos contra la integridad sexual",
Cuadernos del Departamento de Derecho Penal y Criminología, Vol. 4, Lerner, Córdoba, pp. 175 y ss. Este
autor se refiere a la autonomía sexual y al desarrollo progresivo en ese ámbito.
(73) AHLERS, "Paraphilie und Persönlichkeit", Dissertation, Medizinische Fakultät, Universitätsklinikum
Charité Berlin, 2009, p. 6.
(74) BGH, 22/7/1969 - StR 456/68, BGHSt 23, 40 = NJW 1969, 1818.
(75) KIELER, Tatbestandsprobleme der sexuelle Nötigung..., pp. 23 y ss.
(76) SCHROEDER, "Die Revolution des Sexualstrafrechts 1992-1998", p. 829.
(77) KIELER, Tatbestandsprobleme der sexuelle Nötigung..., pp. 24 y ss. En Alemania la situación de la
violencia sexual en el matrimonio fue debatida y aceptada en la reforma penal de 1997.
(78) LENCKNER/PERRON/EISELE, en SCHÖNKE/SCHRÖDER, Strafgesetzbuch Kommentar, 27., neu
bearbeitete Aufl., C. H. Beck, München 2006, previo §§ 174 y ss., 1, explican que la 4ª Ley de Reformas del
Código Penal alemán (23.11.1973) delimitó la punición de los delitos sexuales en el sentido de no castigar las
conductas por su inmoralidad, sino sólo cuando ellas lesionan elementales intereses de otro o de la comunidad
("Sozialschädlichkeit"). De esta manera, la aplicación del principio de dañosidad social impide reprimir con
pena las prácticas homosexuales consentidas entre personas mayores de edad. El § 175 del Código Penal alemán
que reprimía la conducta homosexual fue derogado por la 29. StÄG del 21.5.1994.

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(79) FISCHER, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, vor § 174/5.
(80) NÚÑEZ, Derecho penal. Parte especial, t. III, vol. II, p. 369¸VILLADA, Delitos contra la integridad
sexual, p. 100.1
(81) NÚÑEZ, Derecho penal. Parte especial, t. III, vol. II, p. 369, nota 99; RENZIKOWSKI, "An den
Grenzen des Strafrechts - Die Bekämpfung der Zwangsprostitution", p. 216.
(82) ESTRELLA, De los delitos sexuales, p. 170. MOLINARIO/AGUIRRE OBARRIO, De los delitos, pp.
480 y ss.
(83) FISCHER, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, vor § 180a/2.
(84) ABOSO, "Los delitos de distribución de imágenes pornográficas de menores, organización de
espectáculos pornográficos con menores de edad, facilitación de acceso y suministro de material pornográfico
(artículo 128 del Código Penal)", Suplemento La Ley, Penal y Procesal Penal, abril-2015, Nº 3, pp. 3 y ss.;
LAUTMANN, "Sexualdelikte - Straftaten ohne Opfer?", Zeitschrift für Rechtspolitik, 13. Jahrg., H. 2 (Februar
1980), pp. 44 y ss.
(85) SCHROEDER, "Das 27. Strafrechtsänderungsgesetz - Kinderpornographie", NJW 1993, p. 2581.
(86) OTTO, Grundkurs Strafrecht, § 66/101; GÖSSEL, Das neue Sexualstrafrecht, p. 210; BGH 1 StR
66/01 - sentencia del 27/6/01 (LG Würzburg); STS, Sala de lo Penal, Nº 5117/10, del 30/9/10.
(87) SOLER, Derecho penal argentino, t. III, p. 302; DÍEZ RIPOLLÉS, "El objeto de protección del nuevo
Derecho penal sexual", ADP, 1999-2000, pp. 51 y ss.; SERRANO GÓMEZ, Derecho penal. Parte especial, 5ª.
ed., Dykinson, 2000, p. 193. En este sentido, Corte Suprema de Salta, expte. N° 33.194/10, "Zabala, A. s/ rec.
casación", Tomo 154: 153/170, rta. 22/3/2011.
(88) Cfr., MUÑOZ CONDE, Derecho penal, pp. 217 y ss. En este punto, LACKNER/KÜHL,
Strafgesetzbuch Kommentar, vor § 174/1, explican que la libertad sexual es el prototipo de bien jurídico en esta
clase de delitos, pero dicho término resultaba vago al intentar explicar algunos tipos penales, en particular
cuando están involucrados los menores de edad, supuestos donde la libertad sexual está ausente y así la
posibilidad de consentir relaciones sexuales con terceros.
(89) DÍEZ RIPOLLÉS, "El objeto de protección del nuevo Derecho penal sexual", p. 52.
(90) DÍEZ RIPOLLÉS, "El objeto de protección del nuevo Derecho penal sexual", p. 54.
(91) DE LUCA/LÓPEZ CASARIEGO, Delitos contra la integridad sexual, Hammurabi, Buenos Aires,
2009, pp. 28 y ss.
(92) CNCP, Sala I, causa N° 6900, "Cabaña, V. G. s/ rec. casación", rta. 26/5/06 (del voto del Dr.
Madueño); CNCC, Sala IV, causa N° 19.069, "Encina, F. s/ procesamiento", rta. 19/7/02.
(93) DE LUCA/LÓPEZ CASARIEGO, Delitos contra la integridad sexual, p. 28.
(94) Que es precisamente tomada en cuenta por DE LUCA/LÓPEZ CASARIEGO, Delitos contra la
integridad sexual, p. 28, al referirse al concepto de integridad sexual, dicen "El sentido del término debe ser
interpretado como que lo ofendido es el Derecho a la disponibilidad del propio cuerpo en cuanto a su sexualidad
y que eso es lo que se quiebra cuando se produce una agresión sexual". En nuestra opinión se confunden ambas
funciones de la libertad sexual cuando en el párrafo siguiente se subraya "Es en este sentido en que puede
hablarse de libertad sexual, de una libertad de hacer o dejar que nos hagan, que debe ser entendida en su aspecto
negativo, o de reserva, como el Derecho a decir «no» a diversas expresiones de contenido sexual". La función
de reserva de la libertad sexual concuerda con el aspecto negativo de rechazo o defensa ante cualquier agresión
sexual, pero la función de disponibilidad se relaciona con el acuerdo o consentimiento del titular del bien
jurídico afectado y ello produce diversos efectos en la constitución de la propia materia de prohibición, puesto
que el consentimiento de la víctima adquiere la forma de renuncia a la tutela penal en algunos casos, mientras
que en otros sólo tiene un efecto limitador de la pena, y en algunos otros el consentimiento del sujeto pasivo
carece de trascendencia jurídica. Al respecto nos remitimos al apartado correspondiente al consentimiento del
sujeto pasivo y sus diversas consecuencias jurídicas.
(95) Como lo reconocen de manera expresa DE LUCA/LÓPEZ CASARIEGO, Delitos contra la integridad
sexual, pp. 28 y 29, pero que la propia ley penal haya restringido de manera absoluta los contactos y relaciones
sexuales con menores de una determinada franja etaria no nos releva de la necesidad de indagar sobre los
motivos que han llevado al legislador a seleccionar tal o cual edad. En este punto la crítica que realiza un sector
de la doctrina se vincula con que los menores de edad no pueden ejercer la función de disponibilidad de su
libertad sexual, con lo cual será necesario introducir el concepto de indemnidad, integridad o bienestar sexual
para poder justificar el presupuesto material de la punición de los delitos que tienen por objeto a los menores de
edad y demás incapaces. Sin embargo, como lo desarrollamos en este texto, la tutela penal supera la mera
función de defensa o reserva sexual, ya que ella se basa a su vez en la necesidad político criminal de tutelar un
desarrollo psico-biológico sexual del menor de edad y demás incapaces.

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(96) JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Duncker & Humblot,
Berlín, 1996, xx [Tratado, pp. 274 y ss.]. En este punto, es correcto el análisis que hace DÍEZ RIPOLLÉS, "El
objeto de protección del nuevo Derecho penal sexual", p. 56, cuando afirma que el Derecho penal sexual ha
venido registrando en España desde 1978 una dirección constante de despojar los tipos de elementos normativos
que constituyan meras remisiones genéricas a determinadas concepciones éticas sobre lo que se considera o no
sexualmente correcto. Este autor sostiene que la reintroducción del delito de corrupción de menores obliga a
reconocer que a la par de la libertad sexual se erige ahora una moral sexual colectiva, id., p. 71. También
MüKoStGB/RENZIKOWSKI, § 174/12, expone que la regulación de los delitos sexuales contra menores de
edad y jóvenes se ha transformado en un caos que hace muchas veces difícil la tarea de justificar qué aspecto de
la autodeterminación sexual es lo que se tutela.
(97) MOLINARIO/AGUIRRE OBARRIO, De los delitos, pp. 442 y ss.
(98) Por citar algunos documentos internacionales sobre esta materia, vid. la Declaración de Río sobre el
Medio Ambiente y el Desarrollo (1992); la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo, celebrada
en El Cairo en 1994; la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social de Copenhague en 1995; la Declaración de
Beijing y su Plataforma de Acción aprobada en la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer (celebrada del 4 al 15
de septiembre de 1995); la Declaración Política adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su
vigésimo tercer período extraordinario de sesiones en junio de 2000. Esta perspectiva de género ha sido
cobijada en numerosas legislaciones penales, fruto de la lucha denodada de los grupos feministas que luego de
execrar el Derecho penal como herramienta de sumisión de las mujeres por parte de los hombres, se ha
transformado ahora en una postura ambivalente al demandar entre otras cosas la represión de ciertos
comportamientos teñidos de una prevalencia varonil sobre la mujer víctima, entre ellos se cuenta los
homicidios, lesiones y hasta la punición de actos de promoción de la prostitución de adultos, como ocurrió entre
nosotros con la última reforma de la ley 26.842. Sobre esta tendencia en el marco de la delincuencia sexual, vid.
DÍEZ RIPOLLÉS, "El objeto de protección del nuevo Derecho penal sexual", pp. 76 y ss.; BITTMANN,
"Perspektiven zum Opferschutz — Reform der Reform", ZRP 2009, pp. 212 y ss. En este artículo se analiza la
reforma introducida por la ley sobre el reforzamiento de los Derechos de la víctima y los testigos en el proceso
penal (2. Opferrechtsreformgesetz, BGBl I, 2009, 2280). En este sentido se introduce en el Código Procesal
Penal la videoconferencia para las víctimas o testigos menores de dieciocho años, la posibilidad de que el
testigo omita ciertos datos personales para asegurar su integridad personal, entre otros.
(99) Al respecto, vid. ABOSO, Trata de personas. La organización criminal en la explotación laboral y
sexual, B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2013. Esta perspectiva de género puede constatarse también en los
motivos de la reforma de la ley 26.791 al incorporar la causal de agravación de la pena del delito de homicidio
de una mujer cuando el autor fuese un hombre y mediare violencia de género. Esta causal de agravación
también se aplica a la situación de convivencia de las relaciones reguladas por el inciso 1° del art. 80 y cuando
el autor hubiese actuado con el propósito de causar sufrimiento al conviviente. La causal extraordinaria de
atenuación de pena no se aplica a los autores de homicidio cometido en el marco de la violencia de género.
Como lo señala MükoStG/RENZIKOWSKI, vor § 174/6, una vinculación entre Derecho penal y sexualidad
moral persiste aún en las últimas reformas sobre Derecho penal sexual. Una completa separación del Derecho
penal de las concepciones morales aparece como una idea ajena a la realidad. La 4. StrRG (1973) dejó detrás
cuestionamientos morales y tomó en cuenta la pluralidad de las concepciones morales de una sociedad en
permanente cambio.
(100) TERRAGNI, Tratado de Derecho penal, t. I, p. 393.
(101) Ver, por todos, DÍEZ RIPOLLÉS, La protección de la libertad sexual. Insuficiencias actuales y
propuestas de reforma, Bosch, Barcelona, 1985, pp. 17 y ss. Así, algún sector de la doctrina negó a la prostituta
su condición de sujeto pasivo del delito de violación ante la ausencia de bien jurídico, vid., JIMÉNEZ DE
ASÚA, "El Criminalista", 2. serie, III, Buenos Aires, 1960, p. 137. La doctrina penal argentina asimiló el interés
tutelado en el delito de la violación propia a valores ético-sociales (honestidad); cfr., FONTÁN BALESTRA,
Derecho penal. Parte especial, 4a. ed., Buenos Aires, 1970, p. 199; ídem, "Delitos sexuales", Buenos Aires,
1953, 2ª. ed., p. 162. Sobre las complicaciones que ofrecía la antigua regulación de los delitos sexuales bajo la
denominación de delitos contra la honestidad y las implicancias morales y religiosas de este término, vid.
MOLINARIO/AGUIRRE OBARRIO, De los delitos, t. I, pp. 387 y ss., en especial, pp. 389 y ss.Esta corriente
ético-social se vio reflejada en la doctrina penal española; ver, SUÁREZ RODRÍGUEZ, El delito de agresiones
sexuales asociadas a la violación, Aranzadi, Navarra, 1995, pp. 33 y ss. El sector mayoritario de la literatura
penal contemporánea incluye a la prostituta como sujeto pasivo de este delito; cfr. por todos, GONZÁLEZ
RUS, La violación en el Código Penal español, Colección de Estudios penales, Universidad de Granada, 1982,
pp. 302 a 309 y 541 a 544. El Código Penal español de 1822 reprimía en forma atenuada la violación de la
"mujer pública conocida como tal" (arts. 670, 687, 688), y el Código Penal de 1928 cuando fuere mujer la
"dedicada habitualmente a la prostitución" (art. 600).
(102) RENZIKOWSKI, "Die Reform der Straftatbestände gegen den Menschenhandel", JZ 2005, pp. 879 y
ss.; LACKNER/KÜHL, Strafgesetzbuch Kommentar, vor § 174/2.

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(103) En Alemania, la reforma penal del 28 de noviembre de 1973 (4. StrRG) modificó la denominación de
los "Delitos contra la honestidad" (Sittlichkeitdelikte) por la de "Delitos contra la autodeterminación sexual"
(Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung). De esta forma no se protege más un determinado orden
sexual, sino un bien jurídico individual, OTTO, Grundkurs Strafrecht. Die einzelnen Delikte, § 66, p. 330.
WELZEL, Das deutsche Strafrecht. Eine systematische Darstellung, Walter de Gruyter, Berlín, 1967, 10ª. Aufl.,
§ 64, p. 409, se refiere a los delitos de la esfera sexual (Straftaten der Sexualsphäre) y explica que la tutela penal
se extiende a diversos bienes jurídicos como la libertad sexual, la inmadurez sexual, la familia, el pudor público.
En España, la Ley Orgánica 3/1989, del 21 de junio, sustituyó el Título IX "Delitos contra la honestidad" por la
"Delitos contra la libertad sexual", cfr., GÓMEZ PAVÓN, "El delito de violación: Algunas cuestiones. El
Código Penal de 23 de noviembre de 1995", Revista de Derecho Penal y Criminología, 5-1995, pp. 297 y ss. Por
su parte, MUÑOZ CONDE, Derecho penal, pp. 218 y ss., explica que el término "indemnidad sexual" que se
agrega al de "libertad sexual" pone en pie de igualdad la tutela penal de los menores de edad e incapaces en
general en materia de delincuencia sexual. En Suiza, la reforma penal del 21 de junio de 1991 modificó su
anterior rúbrica, la de "Delitos contra la honestidad", por la de "Delitos contra la integridad sexual", cfr.
STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, 5.
Aufl., Stämpfli Verlag, Bern, 1995, § 7, pp. 137 y 138. Por el contrario, el Código Penal austriaco mantiene la
denominación "Delitos contra la honestidad", aunque la doctrina interpreta que la protección penal abarca la
integridad sexual como bien jurídico individual, cfr. KIENAPFEL/SCHMOLLER, Strafrecht, Besonderer Teil
III, Manz, Wien, 1999, comentario previo de los §§ 201 y ss., pp. 172 y ss.
(104) CANCIO MELIÁ, "Una nueva reforma de los delitos contra la libertad sexual", La Ley Penal,
Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, Número 80, Año VIII, marzo 2011, La Ley, pp. 5 y ss.
(105) Introducción a los delitos contra la honestidad, Sevilla, 1975, p. 45.
(106) MAURACH/SCHROEDER/MAIWALD, Strafrecht. Besonderer Teil, § 16/17; SUÁREZ
RODRÍGUEZ, El delito de agresiones sexuales..., pp. 45, 50 y ss.
(107) Vid., por todos, DIEZ RIPOLLÉS, La protección de la libertad sexual, p. 23. En este sentido, Corte
de Justicia de la Provincia de Salta, expte. N° 33.504/10, "Guerrero, H. A. s/ rec. casación", Tomo 160:
1089/1106, rta. 2/11/2011; expte. N° 33.858/10, "Cruz, R. s/ rec. casación", Tomo 162: 237/266, rta.
12/12/2011; expte. N° 33.516/10, "Portal, M. R. s/ rec. casación", Tomo 163: 149:192, rta. 12/2/2012; expte. N°
34.127/10, "Coronado, H. L. s/ rec. casación", Tomo 163: 345/364, rta. 1/2/2012; expte. N° 33.335/10,
"Cayetano, R. H. s/ rec. casación", Tomo 163: 319/344, rta. 1/2/2012.
(108) "Los delitos de abusos deshonestos", en Curso de Derecho penal español. Parte especial, t. I, AA.VV.,
dirigida por Manuel Cobo del Rosal, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 32.
(109) CNCC, Sala VI, causa N° 28.940, "Rocca Clement, M. y otro s/ procesamiento", rta. 29/5/06.
(110) STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, § 7, p. 138, donde explica que el
bien jurídico integridad sexual toma en cuenta básicamente dos intereses: la libertad de la determinación sexual
y el normal desarrollo sexual del menor de edad.
(111) Ver, por todos, MUÑOZ CONDE, Derecho penal, pp. 176 y 177.
(112) Si bien los términos "consentimiento" y "asentimiento" se emplean muchas veces como sinónimos,
esta práctica no es la habitual en la doctrina dominante. A partir de la diferencia realizada por Geerds, se reserva
los términos "asentimiento" o "conformidad" (Einverständnis) para señalar la exclusión del juicio de tipicidad
de la conducta realizada con el permiso del titular del bien jurídico, puesto que el tipo penal se estructura en
estos casos sobre la base de la protección de la voluntad de su titular. En cambio, el "consentimiento"
(Einwilligung) es considerado como causal de exclusión de la antijuridicidad porque elimina la inmoralidad
propia que porta la conducta en caso de no existir aquél. Ver, para mayores detalles, DE LA GÁNDARA
VALLEJO, Consentimiento, bien jurídico e imputación objetiva, Colex, Madrid, 1995, pp. 75 y ss.
(113) GONZÁLEZ RUS, "Los delitos contra la libertad sexual en el Código Penal de 1995", Cuadernos de
Política Criminal, Nº 59, pp. 327 y 328, resalta la incoherencia del punto de vista de regular los delitos sexuales
en miras de la libertad, sin atender a aquellos que carecen de dicha libertad sexual. Así, este autor manifiesta
que "la paradoja (incomprensible) es que no se reconoce nunca a los menores y a personas con alteraciones
psíquicas capacidad para consentir comportamientos no violentos, pero sí se acepta tácitamente esa posibilidad
en los violentos. La consecuencia (inaceptable) es que en los comportamientos sexuales acompañados de
violencia o intimidación y consentidos por menores o incapaces a la atipicidad por agresiones sexuales habría
que añadir la imposibilidad de aplicar los abusos puesto que, por mandato legal expreso del art. 181, éstos son
los que se producen «sin violencia o intimidación», característica típica que faltaría en estos casos. La única
forma de solventar tan disparatada conclusión es entender que tampoco en las agresiones sexuales es eficaz el
consentimiento de los menores o incapaces, aunque implícitamente se deduzca lo contrario". Esta crítica gravitó
en forma particular en la reforma introducida por la ley orgánica 11/1999, la cual modificó la rúbrica del Título
VIII, previsto para los delitos de contenido sexual, por la de "Delitos contra la libertad y la indemnidad
sexuales".

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(114) El concepto de "integridad sexual" sortea incluso con mejores posibilidades las objeciones dirigidas
contra sus parónimos "libertad sexual" o "sexualidad". La integridad sexual puede abarcar sin mayores
inconvenientes los vértices tutelados por los delitos de promoción y facilitación de la prostitución, y el de
exhibiciones obscenas, donde se contradice en uno y otro caso la libertad y la indemnidad sexuales de las
personas desde las comunicantes perspectivas individual y social. A favor de esta inclusión, PARMA, Delitos
contra la integridad sexual. Modificación del Capítulo II, Título III del Código Penal, ADLA LIX-B, 485.
(115) RENZIKOWSKI, "An den Grenzen des Strafrechts - Die Bekämpfung der Zwangsprostitution", p.
217.
(116) BARATTA, "Kriminalpolitik und Verfassung: Überlegungen zum minimalen Strafrecht und zur
Sicherheit der Rechte", KritV 2003, pp. 210 y ss.
(117) SCHNEIDER, "Die Verbesserung des Schutzes der Gesellschaft vor gefährlichen Sexualstraftätern",
JZ 1998, pp. 436 y ss.; DÜX, "Sexualstraftaten und Sicherungsverwahrung...", pp. 84 y ss.
(118) POTT, "Rechtsgutsgedanke versus Freiheitsverletzung...", p. 92.

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