CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

CONSEJERA PONENTE: Dra. RUTH STELLA CORREA PALACIO

SALVAMENTO DE VOTO

Radicación: 2001-23-31-000-2999-01 (15.052)

Naturaleza: Apelación Sentencia
Acción: Controversias contractuales
Actor: CARBONES DE LOS ANDES S.A. –CARBOANDES-
Demandado: EMPRESA COLOMBIANA DE CARBÓN LTDA. –
ECOCARBON-

Con el respeto que profeso por las decisiones de la Sala, debo manifestar
que no comparto el fallo expedido dentro del proceso de la referencia y, por
ello, salvé mi voto de conformidad y con apoyo en las razones que paso a
exponer a continuación.

Mediante dicha sentencia, para recordarlo brevemente, se declaró de

manera oficiosa la nulidad absoluta de la expresión “… adicional al
impuesto a la producción del carbón …”, contenida en la cláusula 26 del
contrato de mediana explotación carbonífera No. 090-91, celebrado entre
CARBOCOL (posteriormente ECOCARBON) y CARBOANDES, todo por
considerar que el aparte anulado de tal estipulación resultaba contrario a las
disposiciones legales consagradas en el artículo 230 del Decreto-ley 2655 de
1988, contentivo del Código de Minas vigente en el momento de la
celebración del respectivo contrato.

A esa conclusión, consistente en que el aparte anulado resultaba contrario a

lo dispuesto en el artículo 230 del Decreto-ley 2655 de 1988, arribó la
mayoría de la Sala, fundamentalmente, a partir de y con apoyo en la
sentencia de octubre 29 de 1993, proferida en el expediente 2402 por la
Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, fallo este mediante el cual se anuló el artículo 26 del Acuerdo 32 de
1991 a través del cual la Junta Directiva de CARBOCOL se ocupó de
reglamentar las participaciones para los contratos de mediana minería.

1.- LOS EFECTOS RECONOCIDOS EN EL PRESENTE CASO A LA

SENTENCIA DE OCTUBRE 29 DE 1993, DICTADA POR LA SECCION
PRIMERA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL
CONSEJO DE ESTADO.

Según lo refleja el contenido del sub-numeral 2.1, el fallo citado en referencia

se ocupó de examinar con detalle el alcance que para el caso en estudio
debía atribuirse a la mencionada sentencia que desde el mes de octubre de
1993 había dictado la Sección Primera del Consejo de Estado y después de
destacar, entre otros aspectos de importancia, que por expresa disposición
del artículo 175 del C.C.A., “… la sentencia que declare la nulidad de un acto
administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes …”, y después de
examinar también el efecto temporal de esa clase de sentencias, concluyó
que:

“… cuando la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante

Sentencia de 29 de octubre de 1993, declaró la nulidad del artículo 26
del Acuerdo No. 032 de 1991, expedido por la junta directiva de
Carbocol, el cual disponía: “Relación con el impuesto. Esta participación
será adicional al impuesto del 5% que está obligado a pagar el
explotador de carbón”, por cuando dicho precepto contrariaba el artículo
230 del Código de Minas, debe entenderse que dicha decisión produce
efecto general con retroactividad a todas las situaciones no
consolidadas, en tanto la citada providencia se pronunció en un proceso
de nulidad de interés general en aras de la integridad del orden jurídico
que fue materia de estudio”. (Se deja subrayado).

Aunque en el fallo de la referencia desafortunadamente no se hace claridad

acerca de si la celebración del aludido contrato No. 090-91 cuya suscripción
tuvo lugar el día 27 de septiembre de 1991, esto es en vigencia del
posteriormente anulado Acuerdo 32 de 1991 y, naturalmente, antes de la
expedición de la sentencia de octubre 27 de 1993, debería entenderse como
una situación consolidada, o no, todo apunta a indicar, tanto por la conclusión
que se ha dejado transcrita y subrayada, como por varios desarrollos
adicionales que alrededor de ese fallo de nulidad contiene aquel del cual me
aparto mediante el presente salvamento de voto, que la mayoría de la Sala
tuvo por no consolidada la situación que corresponde a la discutida cláusula
26 del contrato en cuestión, por lo cual decidió reconocerle y atribuirle, para
el presente caso concreto, tanta importancia a los efectos derivados de la
mencionada sentencia de nulidad.

Y este constituye, por tanto, el primer aspecto de mi discrepancia, en cuanto

si bien coincido en admitir –como no podría ser de otra manera, dada la
claridad de los dictados legales que rigen la materia-, que la aludida
sentencia de nulidad que dictó la Sección Primera del Consejo de Estado
genera efectos erga omnes y que, en cuanto corresponde al aspecto
temporal, tales efectos, por regla general, se retrotraen al momento de
expedición del anulado Acuerdo 32 de 1991, no es menos importante
destacar la excepción que cabe predicar en relación con este último punto
acerca de las situaciones ya consolidadas, las cuales, en consecuencia, no
podían ser afectadas por una sentencia de nulidad en la medida en que
tuvieron tenido lugar al amparo de la vigencia del acto que posteriormente
resulta aniquilado.

Y ello es, precisamente, lo que sucedió de manera específica con el contrato

No. 090-91 y su cláusula 26, puesto que la celebración del mismo tuvo lugar
durante la vigencia y al amparo del Acuerdo No. 32 de 1991, por manera que
mal podían invocarse los efectos del fallo de nulidad de octubre de 1993 para
concluir acerca de la nulidad que estaría viciando la cláusula en examen y
menos aun habría lugar a derivar la nulidad de tal estipulación directamente
del fallo que en su momento dictó la Sección Primera.

No obstante lo anterior, la sentencia de la cual aquí me aparto derivó la

declarada nulidad absoluta parcial de la cláusula contractual 26 directamente
del fallo de nulidad que en octubre de 1993 dictó la Sección Primera en
relación con el referido Acuerdo No. 32 de 1991, puesto que expresamente
sostuvo ahora que dicho fallo de nulidad tiene un “efecto reflejo” sobre la
validez del negocio jurídico materia de examen. Así lo indican los siguientes
apartes textuales:

“De modo que la discusión planteada por ECOCARBÓN al contestar la

demanda, en el sentido de que el cobro simultáneo del 5% del valor del
mineral en boca de mina a título de impuesto y del 5% a título de
participación cuando ésta fuera igual o superior a aquél tenía origen
“contractual” y que la nulidad decretada en la Sentencia de 29 de
octubre de 1993 no había afectado en nada esa cláusula contractual, no
es de recibo, por cuanto es claro que si bien dicho fallo no tuvo per
 se como efecto directo la nulidad de la cláusula o parte de ella, no
es menos cierto que tiene un efecto reflejo en tanto deja visible y
pone de manifiesto en este juicio que la validez de la estipulación o
parte de la misma pende de una relación directa de conformidad o
disconformidad con la norma legal que regula la materia de la que ella
se ocupó al momento de la celebración del contrato, esto es, del
respecto y ajuste al artículo 230 del Código de Minas, toda vez que al
anularse el artículo 26 del Acuerdo 032 de 1991 en la citada sentencia,
el orden jurídico restablecido es la primacía de esa norma y la
obligatoriedad de su aplicación, como así lo reconoce la propia entidad
demandada en el acto administrativo que se demandó (oficio 01828 de
29 de febrero de 1996)”. (Página 64 – Las negrillas no son del
original).

“………………………

“Ahora, pese a que la entidad contratante aplicó la participación

creada por la Junta Directiva en los términos del artículo 26 del
Acuerdo 032 de 1991, éste resultó finalmente declarado nulo por la
Jurisdicción y, por lo mismo, si la disposición administrativa que
dio fundamento al pago simultáneo del impuesto y de la
participación por la producción de carbón era ilegal y así fue
declarada, lo pertinente de la Cláusula 26 que se consagraba en
igual sentido, debe correr la misma suerte al quedar descubierta su
infracción a la ley, pues de una sencilla confrontación directa entre la
norma del artículo 230 del Código de Minas y la expresión contractual
censurada, se observa prima facie, una manifiesta ilegalidad, de la
misma forma en que lo concluyó la Sentencia de 29 de octubre de 1993
del Consejo de Estado a propósito del artículo 26 del Acuerdo 32 de 20
de marzo de 1990, que consagraba una disposición similar”. (Página 69
– Se ha destacado por fuera del texto original).

“………………………

“De manera que ese juicio de validez de la Sección Primera en la

citada sentencia que a continuación se trae a colación, es
plenamente predicable a la mencionada Cláusula 26 del contrato,
…”. (Página 70 – Las negrillas no son del original).

De esta manera, al reconocerle efectos jurídicos a la sentencia de nulidad

dictada en octubre de 1993 por la Sección Primera respecto del Acuerdo 32
de 1991, pero en relación directa con la situación contractual que se había
consolidado casi dos (2) años antes, en vigencia de ese mismo acto
administrativo, mediante la celebración, en septiembre 27 de 1991, del
contrato No. 090-91, a mi juicio se desconoció la jurisprudencia que de
manera reiterada y uniforme ha sostenido el Consejo de Estado acerca de
los efectos que en el tiempo están llamados a generar los fallos que declaran
la nulidad de los actos administrativos, jurisprudencia que en esta
oportunidad también refirió la Sala al citar y transcribir parcialmente (página
47) la providencia fechada en mayo 6 de 1999, expediente 5260, la cual, de
paso, dijo reiterar.

2.- EL VICIO DE NULIDAD IDENTIFICADO OFICIOSAMENTE EN EL

TEXTO DE LA CLÁUSULA 26 DEL CONTRATO DE MEDIANA
EXPLOTACION CARBONÍFERA 090-91.

El segundo y, sin duda, más importante aspecto que determinó mi disidencia

en relación con el fallo citado en la referencia, corresponde al vicio de nulidad
que la Sala dijo haber encontrado probado y que, por el contrario, estimo que
nunca se configuró en el caso concreto que aquí se ha examinado.

En efecto, incluso al hacer abstracción total acerca del alcance que durante
su vigencia hubiere podido tener el Acuerdo de CARBOCOL No. 32 de 1991
así como de la autorización contenida en dicho acto administrativo bajo cuyo
amparo se celebró, perfeccionó y consolidó el contrato de mediana
explotación carbonífera 090-91 y, por tanto, dejando de lado también la
discusión antes referida acerca del reconocimiento de los efectos que a mi
juicio finalmente se hicieron producir, de manera retroactiva, a la sentencia
de nulidad de octubre de 1993 frente a la cláusula 26 contrato en cuestión,
todo para efectuar entonces un examen de legalidad directo al confrontar la
referida estipulación vigésimasexta con el artículo 230 del Código de Minas,
en mi opinión tampoco es posible advertir violación normativa alguna, tal
como paso a desarrollarlo:
Así reza el texto del artículo 230 del Decreto-ley 2655 de 1988, contentivo del
entonces vigente Código de Minas:

“Artículo 230.- Impuesto a la producción del carbón. Las personas que a

cualquier título exploten carbón pagarán trimestralmente un impuesto
equivalente al cinco por ciento (5%) del valor del mineral en boca de
mina.

“Las personas que por concepto de explotación de carbón paguen al

Estado o a los organismos descentralizados del orden nacional,
regalías, cánones o participaciones cuyo producido sea inferior al que
resultare de aplicarles el gravamen del cinco por ciento (5%) de que
trata el inciso anterior, pagarán la diferencia como impuesto. En caso de
que tal producido fuere superior, estarán exoneradas de dicho
gravamen”. (Se deja subrayado y resaltado).

“Serán aplicables a la liquidación y pago de este impuesto, los intereses

moratorios y demás sanciones aplicables a la liquidación y pago del
impuesto sobre la renta”.

Para el caso que aquí se ha venido examinando, de la norma transcrita se

desprenden los siguientes aspectos de importancia:

 El impuesto a la producción del carbón se fijó en el cinco por ciento (5%)

del valor del mineral en boca de mina;

 Dicho impuesto se consagró a cargo de toda persona que explote carbón,

a cualquier título;

 El pago del impuesto se estableció en forma trimestral;

 Para las personas que por concepto de explotación de carbón debían

pagar al Estado o a sus entidades descentralizadas del orden nacional,
regalías, cánones o participación por un monto inferior al cinco por ciento
 (5%), surgía la obligación de pagar la diferencia como impuesto para
completar el aludido cinco por ciento (5%), el cual, por tanto, fue
establecido como un mínimo a pagar;

 Para la norma en cuestión y, particularmente, para efecto de los pagos

que debían realizar quienes se dedicaren a la explotación de carbón, se
asimilaron las nociones de regalías, cánones y participaciones, a pesar
de las diferencias que existen en materia jurídica y conceptual entre las
mismas, cuestión significativa puesto que tal asimilación resulta
importante a la hora de determinar el monto del impuesto a pagar.

 Si las personas que explotan carbón pagaban al Estado o a sus

entidades descentralizadas del orden nacional, regalías, cánones o
participaciones por un monto superior al cinco por ciento (5%), quedaban
exoneradas de pagar el impuesto correspondiente.

Nótese –y esto, en mi opinión, es lo que realmente interesa-, que la

exoneración para el pago del gravamen únicamente fue consagrada en la
ley a favor de quienes realizaren pagos al Estado o a sus entidades
descentralizadas del orden nacional a título de regalías, cánones o
participaciones por concepto de explotación de carbón, en cuanto tales
pagos resultaren superiores al cinco (5%) del valor del mineral en boca de
mina.

De ello se desprende con claridad, además, que la ley nunca estableció

como límite máximo para los acuerdos de regalías, de cánones o de
participaciones, el aludido monto equivalente al cinco por ciento (5%) del
valor del mineral en boca de mina sino que, muy por el contrario, partió del
supuesto de que el pago de dicho porcentaje debía ser el monto mínimo al
cual estaban obligados todos aquellos que, a cualquier título, se dedicaren a
la explotación de carbón, de tal manera que si el pago correspondiente que
hubiere sido convenido en cada caso resultaba inferior al aludido cinco por
ciento (5%), surgía entonces, para tales explotadores de carbón, la
obligación legal de completar ese mínimo pagando la correspondiente
diferencia.

Así mismo, de esta disposición legal se infiere con claridad que en cuanto la
exoneración del pago del impuesto a la explotación del carbón se consagró a
favor de quienes debieren pagar, al Estado o a sus entidades
descentralizadas del orden nacional, regalías, cánones o participaciones por
un monto superior al cinco por ciento (5%) del valor del material en boca de
mina, a la luz de la ley resulta perfectamente lícito y válido que en los
contratos correspondientes las partes pudieren acordar pagos de regalías, de
cánones o de participaciones, a favor del Estado o de sus entidades
descentralizadas del orden nacional, por montos superiores al cinco por
ciento (5%) del valor del material en boca de mina.

Dicho de otra manera: el referido artículo 230 del Código de Minas

estableció, de manera general, un impuesto equivalente al cinco por ciento
(5%) del valor del material en boca de mina, para toda clase de
explotaciones carboníferas; adicionalmente, entendiendo que los
explotadores de carbón, en algunas oportunidades, debían hacer pagos al
Estado o a sus entidades descentralizadas del orden nacional a título de
regalías, de cánones o de participaciones, estableció entonces que el pago
total en ningún caso podría ser inferior al referido cinco (5%) y, por ello,
señaló que si éstos pagos eran inferiores surgiría para ellos la obligación de
completar ese mínimo mediante el pago de la diferencia y, por último,
estableció una exoneración respecto del impuesto únicamente a favor de
explotadores de carbón que estuvieren obligados a pagar regalías, cánones
o participaciones por monto superior al aludido cinco por ciento (5%) del
valor del material en boca de mina, asumiendo así que en algunas
oportunidades podrían convenirse válidamente regalías, cánones o
participaciones por encima del señalado cinco por ciento (5%).

De esa manera se tiene entonces que las regalías, los cánones o las
participaciones que los explotadores de carbón debían pagar al Estado o a
sus entidades descentralizadas del orden nacional no eran excluyentes del
impuesto del cinco por ciento (5%) del valor del material en boca de mina, ni
lo sustituían, a menos que, a tales títulos, debieren pagar montos superiores
al referido cinco (5%).

Por su parte, en vigencia del marco normativo legal que se deja transcrito, en
el contrato de mediana explotación carbonífera No. 090-91, se incluyó la
cláusula 26 cuyo tenor, en cuanto interesa al caso en estudio, es el siguiente:

VIGESIMA SEXTA: Participación a CARBOCOL.- EL CONTRATISTA

pagará a CARBOCOL, adicional al impuesto a la producción del
carbón, una participación trimestral así: 26.1 El equivalente a un uno
por ciento (1%) del valor en bocamina fijado por el Ministerio de Minas y
energía para el carbón de exportación, aplicado a la producción de las
primeras 150.000 toneladas, contadas a partir de la firma del contrato, o
a la producción obtenida hasta el 29 de diciembre de 1992, tiempo que
restaba de vigencia al contrato suscrito por CARBONES PERIJA LTDA.,
ya cancelado, lo que ocurra primero. 26.2 Sobre la producción
obtenida con posterioridad a este evento, pagará el cinco por
ciento (5%) sobre la base del precio fijado por el Ministerio de Minas y
Energía para el carbón de exportación vigente al vencimiento de cada
trimestre hasta la terminación del contrato. …”.

La simple lectura de esta estipulación contractual permite establecer, sin

lugar a la menor hesitación, que el contratista se obligó a pagar a la entidad
estatal, sobre la producción obtenida a partir del 29 de diciembre de 1992,
“… el cinco por ciento 5% sobre la base del precio fijado por el Ministerio de
Minas y Energía para el carbón de exportación vigente al vencimiento de
cada trimestre hasta la terminación del contrato”, pago que se convino a
título de participación adicional al impuesto a la producción del carbón.

Como puede apreciarse fácilmente, el monto de la referida participación,

equivalente al “cinco por ciento (5%)” sobre la producción obtenida, de
ninguna manera resultaba superior, sino igual, al impuesto de explotación,
equivalente al cinco por ciento (5%) del valor del material en boca de mina,
por manera que el contratista no era titular de la exoneración que el artículo
230 del Código de Minas estableció únicamente para quienes debieren pagar
regalías, cánones o participaciones superiores al referido cinco por ciento
(5%) y, por tanto, con la cláusula y en particular con la frase finalmente
anulada, en virtud de la cual las partes convinieron la acumulación y
coexistencia –permitida y contemplada en la ley-, del impuesto a la
explotación carbonífera junto con la participación acordada por concepto de
la misma explotación cabonífera, no se configuró violación legal alguna que
la hubiere viciado de nulidad absoluta.

En consecuencia, a mi juicio la referida cláusula 26 ha debido mantenerse

incólume.

3.- LA DESAFORTUNADA EQUIPARACION ENTRE LAS FIGURAS DE LA

INEFICACIA DE PLENO DERECHO, LA INEXISTENCIA, LA NULIDAD
Y LA ANULABILIDAD DE LOS CONTRATOS.

Si bien es cierto que las anteriormente expuestas son, en síntesis, las

razones fundamentales que me llevaron a apartarme de la decisión que en
ese caso concreto adoptó la mayoría de la Sala mediante la sentencia citada
en la referencia, no es menos cierto –como se indicará enseguida-, que en
esa sentencia también se consignaron algunas referencias que estimo
desafortunadas en relación con el régimen legal de las sanciones con las
cuales el ordenamiento vigente reprime los vicios que pueden afectar la
formación o la validez de los contratos y, en general, de los negocios
jurídicos, por lo cual estimo importante y pertinente destacar aquellos
aspectos en los cuales me aparto de la concepción plasmada en el fallo por
la mayoría de la Sala para, a partir de los mismos, exponer de manera
puntual la forma en la cual entiendo que la legislación vigente regula las
diferentes formas de sancionar los vicios que pueden presentarse en la
formación de un determinado negocio jurídico, pero esto –bueno es
subrayarlo-, quizá más con un propósito académico que como un punto de
diferencia concreta frente a la forma en la cual la concepción que en el fallo
se expuso acerca de algunas de esas figuras hubiere podido incidir en la
resolución del asunto sometido a conocimiento de la Sala.

Pues bien, al respecto empiezo por destacar cómo en el fallo del cual me he
apartado mediante el presente salvamento de voto, se puso de presente, a
manera de conclusión y con total claridad, la diferencia de fondo que es
posible predicar en nuestro ordenamiento entre las figuras de la inexistencia
de un negocio jurídico por oposición a la nulidad o invalidez del mismo,
distinción que, bueno es anotarlo, comparto plenamente y sin reservas, de
conformidad con los siguientes términos:

“Colígese de lo dicho que la inexistencia es diferente de la invalidez o

nulidad del negocio jurídico. La nulidad o invalidez se predica de un
negocio existente que reunió los elementos establecidos en la ley para
su relevancia, pero que el ordenamiento jurídico repudia por adolecer de
un vicio que conlleva una drástica y condigna sanción, cual es su
destrucción. El negocio inexistente de entrada no cuenta con efecto
alguno; en cambio, el negocio inválido alcanza a existir y surte efectos,
pero ellos son susceptibles de ser aniquilados por los motivos
previamente establecidos en el ordenamiento jurídico”. (Páginas 58 y
 59).

Acerca de esta distinción efectuada por la Sala debo reafirmar mi total

conformidad, dado que, como desde hace mucho tiempo lo han puesto de
presente tanto la jurisprudencia 1 como autorizados sectores de la doctrina 2,
las diferencias claras e insoslayables que, desde el punto de vista
1
Si bien la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha cuestionado, por razones de
índole procesal, la utilidad práctica de la distinción entre inexistencia y nulidad, lo cierto es que ha
reconocido sin ambages la diferencia conceptual que separa a tales figuras, tal como lo refleja la
Sentencia fechada en mayo 3 de 1984 en la cual, con ponencia del Magistrado Humberto Murcia
Ballén, entre otras cuestiones de importancia, se puntualizó:

“… en verdad que, como al unísono lo pregonan doctrinantes y jusriprudencias, la nulidad y la

inexistencia son conceptos jurídicos diferentes”.
2

El ilustre tratadista Luis Claro Solar al comentar los textos del Código Civil Chileno, que en lo
pertinente resultan iguales a los del Código Civil Colombiano puesto que es sabido que aquél
constituyó la guía y modelo para la adopción de nuestro estatuto civil, en su obra “EXPLICACIONES
DE DERECHO CIVIL CHILENO Y COMPARADO, Volumen VI, De las Obligaciones”, edición publicada
conjuntamente por Editorial Temis S.A., y Editorial Jurídica de Chile, entre muchas cuestiones
significativas sobre la materia, sostiene:

“1913.- … EL Código ha sabido distinguir la inexistencia del acto o contrato, por falta de algún
requisito exigido por la ley para su perfeccionamiento, de la nulidad del acto o contrato por la
falta de algún requisito prescrito por la ley para el valor del mismo acto o contrato; y por eso al
referirse a los requisitos necesarios para el valor del acto o contrato da por establecido que el
acto o contrato existe.

“Esta distinción entre la inexistencia y la invalidez o nulidad aparece de manifiesto en muchos

artículos del Código. (…)”.

“………………………

“Los requisitos que la ley prescribe para el valor de un acto o contrato no son los necesarios
para que el acto exista según su especie, sino condiciones que deben concurrir en el acto o
contrato para darle el valor que como tal debe tener. (…)”.

“……………………….

“1914.- Hay pues, diferencia esencial entre actos y contratos existentes y viciados de nulidad y
actos o contratos que no han adquirido existencia. El Código distingue estas dos clases de
actos o contratos; y en las disposiciones en que se refiere, ya a unos, ya a otros, dicta
distintamente diversas reglas que corresponden ya a aquéllos, ya a éstos. No ha establecido
conceptual, pueden identificarse entre las figuras de la inexistencia jurídica
y la nulidad, pasan por la necesidad de destacar, como resulta apenas
elemental, que en el caso de la inexistencia el negocio no nace a la vida
jurídica y, por ello mismo, no está llamado a generar efectos, mientras que la
nulidad supone la existencia previa de un negocio que se encuentra
viciado, como quiera que su declaratoria exige tanto la existencia de un
en parte alguna que acto o contrato nulo y acto o contrato inexistente sean la misma cosa … …
Precisamente en las frases a que se alude [se refiere a diversas frases del Código Civil que
previamente ha citado en su disertación] a algunas de las cuales hemos hecho antes
referencia, se contemplan casos en que el acto o contrato es inexistente, no alcanza a
perfeccionarse y por lo mismo no se califica de nulo, ni puede calificarse de tal por lo mismo
que no existe. (…)”.

También el profesor de la Universidad de Roma, Emilio Betti, en su libro “TEORIA GENERAL DEL
NEGOCIO JURÍDICO”, tercera edición, traducción de A. Martín Pérez, publicado por Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid 1983, se refiere a la diferencia conceptual entre la inexistencia y la
nulidad en los siguientes términos:

“… hemos de aclarar ahora la distinción entre nulidad e inexistencia del negocio. También
esta división, aunque ha sido objeto de críticas, es conceptualmente legítima. Se ofrecen
casos en los que puede hablarse de verdadera inexistencia jurídica del negocio que se ha
pretendido realizar, en cuanto que no existe de él más que una vacía apariencia, la cual, si
puede haber engendrado en alguno de los interesados la impresión superficial de haberlo
verificado o asistido a él, no produce, sin embargo, y en absoluto, efectos jurídicos, ni
siquiera de carácter negativo o divergente. Por el contrario, la estimación de un negocio
como nulo presupone, por lo menos, que el negocio exista como supuesto de hecho que, por
tanto, exista una figura exterior de sus elementos eventualmente capaz de engendrar algún
efecto secundario, negativo o divergente, aunque esta figura se revele luego inconsistente
ante un análisis más profundo. (…)”.

A su turno, los profesores Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta, en su obra “Teoría
general del contrato y del negocio jurídico”, publicada por Editorial Temis en el año 2000, sexta
edición, Bogotá, D. C., al referirse a la materia mencionada señalan, entre otros aspectos:

“… Al relacionar las condiciones para la existencia y para la validez de los actos jurídicos
pusimos énfasis en la distinción que la lógica jurídica y nuestros establecimientos legales
imponen entre unas y otras, según que la falta de ellas impida la formación de tal clase de
actos o que, permitiéndola, solo constituya un vicio que pueda afectar su viabilidad una vez
formado.

“Puntualizamos allí que la falta de las condiciones esenciales de todo acto jurídico produce
la inexistencia.
“……………………
negocio sobre el cual ha de recaer la misma, como la generación de efectos
para, precisamente, poderlos aniquilar o anular, por manera que la nulidad de
un negocio supone su existencia, cuestión que, obviamente, excluye por
completo la posibilidad de predicar su inexistencia.

Precisamente por entender que no son iguales y que no pueden asimilarse

las figuras de la inexistencia y la de la nulidad, en punto de los contratos
estatales, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo determina con
precisión que a través de la acción establecida para dirimir las controversias
de naturaleza contractual será posible pedirle al juez competente que
declare, bien la existencia o bien la nulidad del correspondiente contrato.

No obstante lo anterior, ocurre que a lo largo del desarrollo teórico que se

realiza en el fallo del cual me aparto, para arribar a la señalada conclusión,
aparentemente se presentan como si fueran equiparables entre sí,
instituciones jurídicas totalmente diferentes, las cuales, a mi entender, no
pueden asimilarse en cuanto el ordenamiento colombiano consagra y regula
cada una de ellas de manera independiente y diferente, sin que, por tanto,
resulte procedente confundirlas; la presentación que aquí se cuestiona
aparece, por ejemplo, en los siguientes apartes que recoge el fallo al cual se

“… Cuando un acto reúne los elementos esenciales de todo acto jurídico, y, además, los que
siendo de la misma índole esencial determinan su ubicación en cierta especie de las que en
dichos actos se clasifican, la ley lo reconoce como una de esas manifestaciones de la
voluntad privada jurídicamente eficaces. Pero la concesión de esta visa no es incondicional
ni irrevocable, sino que su conservación está sujeta a que el acto cumpla además otros
requisitos específicos que la ley prescribe con miras a la preservación del orden público y a
la protección de los terceros y aun de los mismos agentes. Tales son los requisitos para el
valor de los actos jurídicos a que se refiere el artículo 1740 del Código Civil, y cuya falta
sanciona el propio texto con la nulidad de tales actos, sanción que los condena a ser
privados de la eficacia normativa que la ley, en principio atribuye a las manifestaciones de la
voluntad privada. O dicho de otro modo: la nulidad es la descalificación que el propio
legislador decreta cuando la llamada ley contractual o ley particular incurre en quebranto de
normas de jerarquía superior”.
refiere el presente salvamento de voto:

“Contrario sensu, en el evento de carecer o no reunir todos los

elementos o requisitos esenciales previstos por el orden jurídico,
el contrato puede ser inexistente o resultar inválido por ser
valorado negativamente, según el caso, y no está llamado a producir
ninguno de los efectos de los deseados de acuerdo con el primer
calificativo o éstos pueden ser truncados según el segundo,
dependiendo de la índole del mismo así:

“i. El contrato que le falta un elemento o requisito esencial se le

resta cualquier eficacia jurídica, porque es inexistente y, por ende,
ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración
judicial, ...”. (Página 55) (Se ha subrayado y destacado).

Como puede apreciarse, en el primer párrafo transcrito que se ha tomado

textualmente del fallo citado en la referencia, al considerar de manera
genérica el evento en el cual un determinado negocio jurídico esté afectado
por ausencia de los elementos esenciales previstos en el ordenamiento, en el
fallo se pretende predicar, de manera indistinta, la consecuencia tanto de su
inexistencia jurídica como de su invalidez, dando a entender de esa
manera, entre otras cuestiones de importancia, que una y otra figura, esto es
inexistencia e invalidez, pudieren tenerse como un mismo y único
fenómeno; que tales instituciones pudieren tener origen en una misma y
única causal (ausencia de elementos esenciales) o que para tales
instituciones se encontrare previsto el mismo tratamiento legal.

En el segundo párrafo de la misma sentencia en cita, por el contrario, al

hacer referencia nuevamente a la ausencia de requisitos esenciales se
precisa que tal circunstancia ha de derivar en la inexistencia jurídica del
respectivo contrato, pero enseguida se asimila dicha figura con la ineficacia
de pleno derecho.
Así las cosas, si la mayoría de la Sala en un primer momento asimila o
equipara la inexistencia con la invalidez y posteriormente tiene como
idénticas las figuras de la referida inexistencia jurídica con la de la
ineficacia de pleno derecho, necesariamente habría que concluir entonces,
siguiendo las más elementales reglas de la lógica formal, que igual en el fallo
se están equiparando entonces la ineficacia de pleno derecho con la
invalidez de los negocios jurídicos, cuestión que obliga a deducir entonces,
según dicha presentación, que esos tres fenómenos jurídicos –esto es la
ineficacia de pleno derecho, la inexistencia y la invalidez-, en realidad
constituirían un misma y única figura, ello en aplicación de la ley de la
transitividad según la cual si A es igual a B y B es igual a C, entonces A es
igual a C (si A=B y B=C, luego A=C), conclusión que en tratándose de las
figuras jurídicas mencionadas no resulta procedente y, por tanto, no puedo
compartirla puesto que, a mi juicio, en el ordenamiento jurídico colombiano
las aludidas instituciones de la ineficacia de pleno derecho, la inexistencia
y la nulidad son diferentes entre sí.

A la luz de la teoría del negocio jurídico en general y en particular del

ordenamiento positivo colombiano –estimo necesario reiterarlo-, no considero
afortunadas las conclusiones que acogió la Sala y que aquí se han transcrito
en torno a unos asuntos que revisten tanta trascendencia como son los
relativos a la formación y la generación de los efectos de los negocios
jurídicos y las sanciones que frente a los mismos contemplan y regulan los
regímenes legales vigentes, razón adicional por la cual me ví en la necesidad
de apartarme del aludido pronunciamiento.

A propósito de las diferentes figuras con las cuales el ordenamiento vigente

sanciona o castiga los defectos o vicios que pueden impedir la existencia,
afectar la validez o limitar, en mayor o menor medida, la producción de la
plenitud de los efectos que se pretendían generar en el mundo jurídico a
través de un determinado negocio, estimo pertinente sintetizar algunas
cuestiones de importancia relacionadas con las causales, los efectos y las
características más significativas que permiten individualizar, identificar y
distinguir tales instituciones, las cuales si bien participan de notas genéricas
comunes, como que bien pueden agruparse todas ellas como generadoras
de patologías en los negocios jurídicos, no es menos cierto que no pueden
confundirse o asimilarse en atención a la independencia que las caracteriza,
por cuanto sus alcances y consecuencias responden a regulaciones propias
e igualmente diferentes.

Al respecto cabe señalar, en consecuencia, que al entender la INEFICACIA

en su sentido más comprensivo o genérico, como antónimo de la EFICACIA
en cuanto generadora o productora de efectos, la misma corresponde
entonces a un género que abarca todas las formas de irregularidades, vicios
o defectos que pudieren presentarse en la formación o en el examen de
validez de los negocios jurídicos y que, por tanto, pueden identificarse como
especies de ese género.

Ahora bien, al examinar con detalle las instituciones, figuras o especies del
género de la INEFICACIA de los negocios jurídicos, con las cuales el
ordenamiento positivo vigente sanciona los defectos, los vicios o las
irregularidades que pueden impedir la existencia, afectar la validez o limitar la
generación de efectos en relación con determinados negocios jurídicos, se
impone acudir como punto de obligada, y muy útil, referencia, a la
sistematización que de tales especies realiza el Código de Comercio en sus
artículos 897 a 903, a lo largo de los cuales se regulan e individualizan las
siguientes, cuyo orden refleja una escala que va de las sanciones más
graves y drásticas a las más leves, así:
i).- La ineficacia a la cual se refiere el artículo 897 C. de Co., en relación con
la cual y para superar las dificultades idiomáticas que representa la
utilización del mismo vocablo que sirve para referirse al género del cual
forma parte, suele denominarse entonces, de manera indistinta, como
‘ineficacia de pleno derecho’, ‘ineficacia propiamente dicha’,
‘ineficacia en estricto rigor’, ‘ineficacia particular o especial’,
‘ineficacia liminar’ o ‘ineficacia sui géneris’;

ii).- La inexistencia, de la cual se ocupa el inciso 2º del artículo 898 del

citado Código de Comercio;

iii).- La nulidad absoluta, consagrada en el artículo 899 del Estatuto

Mercantil;

iv).- La anulabilidad, recogida por la legislación mercantil en el artículo 900

de su codificación;

v).- La inoponibilidad, cuya regulación expresa la trae el artículo 902 del

Estatuto de los Comerciantes.

Acerca de ese importante elenco de instituciones jurídicas, en cuanto el fallo

citado en la referencia –a mi juicio de manera equivocada-, equipara entre sí,
como si fueren una misma cosa, las especies de la ineficacia de pleno
derecho, la inexistencia y la invalidez, he de valerme de la regulación
consignada en el Código de Comercio para efectos de consignar algunas
someras y muy puntuales anotaciones que permiten destacar aspectos
relacionados con las características, los alcances y las diferencias de cada
una de tales figuras, para cuyo efecto, además, haré referencia, en cada
caso, tanto a la normatividad que sobre cada uno de esos aspectos recoge el
Código Civil como, particularmente, a la viabilidad de aplicar dichas
instituciones en el campo de la contratación estatal regulado básicamente
por la Ley 80, expedida en el año de 1993, ello por la utilidad que el examen
comparativo pudiere revestir, sin desconocer que el contrato que fue materia
de análisis en el fallo de la referencia no estuvo regido por el aludido y
actualmente vigente Estatuto de Contratación Pública.

No sobra destacar que a las aludidas figuras de la ineficacia de pleno

derecho, la inexistencia, la nulidad y la inoponibilidad se hará referencia en
cuanto han sido concebidas en la órbita de la aludida teoría de los actos
jurídicos y de los contratos, sin que las regulaciones y menos las
apreciaciones que han de señalarse acerca de las mismas puedan
considerarse extensivas plenamente al campo de los actos administrativos,
puesto que si bien en este último terreno es posible encontrar algunas
instituciones que se identifican con aquellas desde un punto de vista
eminentemente terminológico, lo cierto es que materialmente resultan
distintas como quiera que participan de características, de regulaciones y de
alcances bien diferentes, cuestión que se revela evidente en el ordenamiento
colombiano.

3.1.- LA INEFICACIA LIMINAR, LA INEFICACIA DE PLENO DERECHO O

INEFICACIA PROPIAMENTE DICHA.

Esta especie se encuentra delineada en el Código de Comercio con arreglo a

los siguientes términos:

“Artículo 897.- Cuando en este Código se exprese que un acto no produce

efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de
 declaración judicial”.

Como puede apreciarse con facilidad, la aplicación de la figura no está sujeta

a la configuración de una o varias causales que pudieren determinar su
acaecimiento, sino que, por el contrario, para identificar cuándo hay lugar a
su invocación resulta imperativo realizar un inventario detallado, norma por
norma, de todas aquellas disposiciones que integran el referido Código de
Comercio –aunque la aplicación de la figura no debe limitarse
necesariamente al contenido del estatuto mercantil, puesto que existen
muchas otras disposiciones legales3 en las cuales, con los mismos sentido y
3
Es el caso, a título de ejemplo, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero –EOSF-, contenido en el
Decreto-ley 663 de 1993, a lo largo del cual se consagra dicha figura para efectos de sancionar, en
determinadas circunstancias, negocios jurídicos que se desarrollen al margen de las previsiones
legales, de conformidad con las siguientes disposiciones:

“Artículo 88. NEGOCIACION DE ACCIONES.

“………………………
“2. Efectos de la negociación sin autorización de la Superintendencia Bancaria. Toda enajenación
de acciones que se efectúe sin la autorización de la Superintendencia Bancaria, contrariando lo
dispuesto en el presente artículo, será ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de
declaración judicial”. (Se ha resaltado).

“Artículo 303. PRIVATIZACION DE ENTIDADES CON PARTICIPACION ESTATAL.

“1. Privatización de entidades con participación del Fondo de Garantías de Instituciones
Financieras en su capital. Cuando no se produzca fusión o absorción por otras entidades, en un
plazo razonable, contado desde la suscripción o adquisición por el Fondo de Garantías de
Instituciones Financieras de las acciones de una institución financiera y en condiciones
suficientes de publicidad y concurrencia y sin perjuicio de lo establecido en el numeral 5 del
artículo 113 del presente Estatuto, el Fondo ofrecerá en venta las acciones adquiridas,
decidiendo a favor de quien presente condiciones de adquisición más ventajosas.

“El Fondo no podrá ceder acciones o derechos de entidades financieras a personas o entidades
que de manera directa o indirecta hayan incurrido en alguna de las conductas punibles señaladas
en los numerales 1, 2, y 3 del artículo 208 del presente Estatuto. Será ineficaz de pleno
derecho, sin necesidad de declaración judicial, la enajenación que se realice contrariando
esta regla”. (Las negrillas no pertenecen al texto).

“Artículo 169. CONSTITUCION Y REGIMEN GENERAL DEL FONDO.

“…………………….
“5. Sustitución de la sociedad administradora. Podrá sustituirse a la sociedad que administre un
fondo de pensiones en los siguientes casos:
alcance ya señalados, se establece la sanción específica de la cual se viene
tratando-, con el propósito de precisar aquellos específicos eventos para los
cuales la ley ha reservado las consecuencias de esta institución, anticipadas
en la disposición transcrita, consistentes en restarle la totalidad de los
efectos que estaría llamado a generar el acto o negocio en general o a la
correspondiente estipulación en particular, según cada caso.

Aunque el precepto legal transcrito indica que a sus consecuencias habrá

lugar cada vez que a través de una de las normas deL Código de Comercio
se determine que un específico acto “… no produce efectos …” (tal como
aparece en los artículos 297, 524, 629, 670, 712, 1005, 1045, 1055, 1203 C.
de Co.), cabe señalar que el entendimiento de la figura no puede ser tan
exegético y formalista como para limitar su alcance a la utilización
sacramental de esos vocablos concretos, por manera que igual se estará en
“……………………
“b. Renuncia de la sociedad administradora por las causas previstas en el reglamento del fondo.
Esta renuncia no producirá efectos antes de dos años contados a partir de la fecha de su
comunicación. La Superintendencia Bancaria podrá exigir a la sociedad renunciante que otorgue
las garantías necesarias para responder por sus obligaciones, …”. (Se ha resaltado en negrillas).

De la misma manera, la Ley 226 de 1995, por medio de la cual se regula la enajenación (privatización)
de la propiedad de las acciones que pertenecen al Estado, contiene casos que de manera expresa
sanciona con ineficacia, así:

“Artículo 14.- El programa de enajenación que para cada caso expida el Gobierno dispondrá las
medidas correspondientes para evitar las conductas que atenten los principios generales de esta
ley. Estas medidas podrán incluir la limitación de la negociabilidad de las acciones, a los
destinatarios de condiciones especiales, hasta por 2 años a partir de la fecha de la enajenación:
en caso de producirse la enajenación de dichas acciones antes de dicho plazo se impondrán
multas graduales de acuerdo con el tiempo transcurrido entre la adquisición de las acciones y el
momento de enajenación, dichas sanciones se plasmarán en el programa de enajenación.

“Sin perjuicio de las disposiciones penales que le sean aplicables, si en cualquier momento se
determina que la adquisición se realizó en contravención a estas disposiciones o a las que la
reglamenten para cada caso en particular sobre el beneficiario o adquirente real, el negocio
será ineficaz”. (Se deja resaltado).
presencia de esta institución cuando se disponga, por ejemplo, que cierta
estipulación “… se tendrá por no escrita …” (según lo reflejan los artículos
150, 198, 200, 318, 407, 501, 678, 992, 1328 C. de Co.), que un determinado
acto “… será ineficaz …” (como aparece en los artículos 433, 1244, 1936
C. de Co.), que “… carece de toda eficacia …” (según las voces del
artículo 435 C. de Co.), o se utilice cualquier otra expresión similar que refleje
los mismos sentido y consecuencias.

Como puede advertirse con facilidad, la figura en cuestión entraña una

dificultad grande de orden práctico, puesto que si bien ha sido
normativamente diseñada para operar de pleno derecho sin necesidad de
declaración judicial, lo cierto es que su aplicación se torna en extremo
problemática cuando surgen controversias entre los interesados o afectados
acerca de si la misma realmente se ha configurado, o no, puesto que una de
las partes podrá sostener y asumir, inclusive de manera razonada, que el
acto correspondiente se encuentra afectado de ineficacia y, por ende, no ha
generado efecto alguno, razón que la estaría habilitando de manera
suficiente para desconocer por completo –sin más y sin necesidad de
declaración judicial alguna-, los efectos que dicho acto o negocio estaría
llamado a generar en el mundo del derecho, mientras que, simultáneamente,
la otra parte podría partir de un supuesto contrario para, en ese mismo caso,
concluir que el respectivo acto o negocio no se encuentra afectado de
ineficacia y que, por tanto, la actuación correspondiente sí ha generado los
efectos inicialmente queridos por sus intervinientes y tutelada por el
ordenamiento, controversia que, como es natural, requerirá ser dirimida por
un tercero imparcial predeterminado, es decir por un juez.

Después de que esa dificultad estuvo latente durante muchos años en el

ordenamiento colombiano, esto es desde la expedición del Código de
Comercio en el año de 1971, el legislador patrio optó por una solución
singular que busca conciliar la aludida nota predominante de la ineficacia,
consistente en que la misma pueda operar realmente de pleno derecho, es
decir sin necesidad de declaración judicial, con la situación práctica que
demanda obligatoriamente la participación de ese tercero imparcial
predeterminado que dirima la controversia, dirección en la cual consagró una
“especie de acción”, la cual no está propiamente encaminada a generar un
pronunciamiento declarativo o menos constitutivo que establezca la
configuración de la ineficacia, sino que pretende facilitar la vía procesal para
que una autoridad judicial verifique si en cada caso concreto se dan, o no, los
presupuestos de ineficacia y, en caso afirmativo, que realice entonces su
reconocimiento, para cuyo efecto se atribuye la competencia a típicas
autoridades administrativas que, de conformidad con las previsiones del
artículo 116 constitucional, para estos eventos se encuentran dotadas, de
manera excepcional, de funciones jurisdiccionales, todo de conformidad con
los dictados del artículo 133 de la Ley 446, expedida en el año de 1998,
norma incorporada en el numeral 8º del artículo 326 del Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero –EOSF-, a cuyo tenor:

“Artículo 133.- COMPETENCIA. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo

897 del Código de Comercio, las Superintendencias Bancaria, de
Sociedades o de Valores podrán de oficio efectuar el reconocimiento de
los presupuestos de ineficacia previstos en el Libro Segundo del Código
de Comercio. Así mismo, a falta de acuerdo de las partes sobre la
ocurrencia de dichas causales de ineficacia, podrá una de ellas solicitar
a la respectiva Superintendencia su reconocimiento. En relación con las
sociedades no vigiladas permanentemente por las referidas entidades,
tal función será asumida por la Superintendencia de Sociedades”.

3.1.1.- Al examinar esta figura en el contexto del Código Civil se impone

precisar que la misma no se encuentra consagrada de manera expresa y
sistemática, tal como, según ha quedado reseñado, la consagra el estatuto
de los comerciantes, entre otras razones, porque puede afirmarse sin
vacilaciones que tanto los autores de esa obra como el propio legislador que
la incorporó a nuestro ordenamiento positivo jamás tuvieron la intención de
establecerla como una sanción, en materia contractual civil, autónoma y
diferente de la inexistencia; sin embargo, desde una perspectiva personal
estimo que esas circunstancias no resultan suficientes para descartar de
plano, en la actualidad, la operatividad de la figura en el campo de las
relaciones jurídicas de naturaleza civil, ahora que la misma ha cobrado
vigencia y entidad propias, en la medida en que sus perfiles coinciden con
algunas de las disposiciones pre-existentes en el ordenamiento Civil,
cuestión que, a la vez, refleja esa capacidad de renovación, actualización o
modernización que en muchas oportunidades es posible y hasta deseable
predicar respecto de algunas normas legales cuyos textos, como es sabido,
suelen cobrar vida propia al margen de la específica intención que al
concebirlas hubieren perseguido sus autores y, a la vez, suelen evolucionar y
adaptarse según los cambios que van registrando ora la propia ciencia
jurídica o bien los fenómenos sociales y jurídicos disciplinados por tales
disposiciones normativas.

Como es apenas natural, la cuestión relacionada con la aplicación, o no, de

la ineficacia de pleno derecho en el campo de los actos jurídicos regidos por
la normatividad civil, es una cuestión compleja y no admite una respuesta
radical y absoluta,

En efecto, de un lado se tiene, como acaba de indicarse, que el Código Civil

no hace mención alguna a la figura de la ineficacia de pleno derecho de los
negocios jurídicos y, además, que la misma no había sido mencionada
siquiera en la época en que se adelantaron las labores de redacción y
adopción de ese cuerpo normativo, por manera que a partir de tales
anotaciones podría sostenerse que su concepción resulta extraña por
completo a las instituciones que se acogieron para sancionar los vicios, las
irregularidades o los defectos, de cualquier orden, que pudieren configurarse
en torno a la formación o a la validez de los actos jurídicos de carácter civil,
argumentación que serviría entonces para excluir su aplicación de este
terreno legal.

Pero por otro lado cabe advertir que si bien es cierto que en el Código Civil
no se regula de manera precisa y expresa la figura de la ineficacia de pleno
derecho, no es menos cierto que en esa codificación resulta perfectamente
posible identificar algunos eventos puntuales para los cuales la propia ley ha
previsto la aplicación de dicha figura o al menos de una con características y
alcances tan similares que resulta muy difícil no equipararlas, puesto que en
forma casuística, esto es sin obedecer a causales genéricas, sino
individualizando cada situación en particular –al igual que ocurre con el
Código de Comercio-, se ha dispuesto despojar de plano a determinados
actos o negocios jurídicos de todos los efectos que, de haber sido celebrados
adecuadamente, estarían llamados a generar tales actos o negocios,
examen frente al cual se revela insuficiente el argumento histórico antes
aludido, con el cual, además, se negaría cualquier posibilidad de evolución
interpretativa a los textos legales concretos y al Derecho en general.

Así por ejemplo, se puede mencionar el caso en el cual el Código Civil, de

manera imperativa, determina que el correspondiente acto o contrato no
produce efecto alguno, como lo refleja el artículo 1870, al regular “[l]a venta
de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente
y no existe”; también puede traerse a colación el caso del artículo 1950, en el
cual se dispone que se tendrá por no escrita la cláusula en la cual, para
situaciones de lesión enorme en la compraventa de bienes inmuebles, el
vendedor exprese su intención de donar, a favor del comprador, el exceso
resultante de la diferencia entre el precio objetivamente justo y aquel
convenido en el contrato; repárese también en aquel evento en el cual, en el
marco del contrato de mandato, el artículo 2145 del Código Civil determina
que el negocio que únicamente interesa al mandatario no produce
obligación alguna.

Obviamente al admitir que la ineficacia propiamente dicha también tiene

cabida en el mundo de los actos y negocios jurídicos de naturaleza civil, se
retoman las comentadas dificultades de orden práctico que caracterizaron a
esa figura en los primeros años de su consagración en el Código de
Comercio, puesto que, a mi juicio, en el campo de las relaciones civiles no
tiene aplicación, en modo alguno, la atribución de competencias que realizó
el transcrito artículo 133 de la Ley 446, expedida en el año de 1998, en cuya
virtud alguna de las Superintendencias Bancaria, de Sociedades o de
Valores, según fuere el caso, podría reconocer la ocurrencia de los
presupuestos de ineficacia.

Y sostengo que no hay lugar, así, sin más, a acudir a las disposiciones
comerciales para solucionar conflictos y mucho menos para identificar
autoridades competentes encargadas de dirimirlos, en primer lugar porque al
hacer referencia a las Superintendencias mencionadas se está aludiendo a
autoridades administrativas especializadas en la vigilancia de ciertas y
determinadas actividades mercantiles, las cuales, además, han recibido tales
facultades jurisdiccionales de manera excepcional, sin que por ello las
normas que consagran estas funciones puedan interpretarse de manera
extensiva y menos aplicarse por vía de analogía; y en segundo lugar, porque
la verificación que prevé el citado artículo 133 de la Ley 446 debe realizarse
a la luz de lo dispuesto “… en el Libro Segundo del Código de Comercio …”,
normatividad especializada que sólo está llamada a operar cuando se trate
de negocios mercantiles o cuando al menos tenga ese carácter para una de
las partes, (artículos 1 y 22 C. de Co.) por manera que no cabe efectuar una
remisión genérica de los asuntos civiles a la legislación comercial, puesto
que no existe disposición al respecto que así lo prevea o disponga, con
excepción de lo normado en el artículo 2078 del Código Civil para el caso de
los contratos de transporte, como, por el contrario, sí existe para prever la
aplicación de instituciones generales en el campo especializado, tal como lo
determina el artículo 822 del citado C. de Co.

3.1.2.- En el campo de la contratación estatal, la ausencia de

consagración y regulación expresa acerca de la ineficacia de pleno
derecho no constituye óbice alguno para concluir acerca de la viabilidad de
la aplicación de esa figura, en virtud del mandato general previsto en el inciso
1º del artículo 13 de la Ley 80 mediante el cual se dispone la incorporación,
al régimen de contratación pública, de todas aquellas disposiciones
comerciales y civiles pertinentes que no se ocupen de los asuntos o materias
que ya hubieren sido objeto de regulación expresa por el propio estatuto de
contratación estatal, de conformidad con los siguientes términos:

“Artículo 13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS

CONTRATOS ESTATALES. Los contratos que celebren las
entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se
regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes,
salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley” 4.
4
A propósito del sentido y el alcance del transcrito inciso 1 del artículo 13 de la Ley 80, estimo
oportuno destacar que, en mi criterio, la ausencia de regulación especial acerca de una determinada
materia por parte de las normas que integran el Estatuto de Contratación Estatal, no autoriza al juez
administrativo a acudir, de manera indistinta y a su arbitrio, a las disposiciones comerciales o civiles
que la regulen, puesto que es posible y hasta frecuente encontrar en los ordenamientos civil y
mercantil, de manera simultánea, disposiciones diferentes o incluso antagónicas acerca de un mismo
tema, por tanto, debe tenerse como regla que a la aplicación de los preceptos mercantiles en los
contratos estatales habrá de acudirse cuando el respectivo acto sea también mercantil para alguna de
En este punto estimo oportuno señalar que, en mi opinión, el hecho de que
en el inciso final del numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 se hubieren
calificado expresamente de ineficaces de pleno derecho las estipulaciones
de los contratos estatales que contravengan las exigencias que se consagran
a lo largo del aludido numeral 5º relativas a las reglas que deben observarse
para la conformación de los pliegos de condiciones, de ninguna manera
excluye la viabilidad de acudir a las normas que regulan y consagran eventos
específicos de ineficacia de pleno derecho en el Código de Comercio, en el
Código Civil puesto que la referencia que a esa figura contiene la norma legal
en mención no regula dicha institución en el campo de la contratación estatal,
como para dejar de lado las demás previsiones comerciales o civiles sobre la
materia, según fuere el caso.

Lo anterior sin perjuicio de dejar planteada –sin que sea esta la oportunidad
para analizarla a fondo y en detalle-, la complejidad que comporta admitir la
aplicación, prevista en el mismo inciso final del artículo 24-5 de la Ley 80, de
la aludida ineficacia de pleno derecho para casos como los de los pliegos de
condiciones, puesto que en cuanto los mismos han sido identificados por la
jurisprudencia como típicos actos administrativos, ello significa afrontar, de
un lado, eventual modificación o eliminación, para este caso concreto, de la
presunción de legalidad que caracteriza a los actos administrativos, según la
teoría general de los mismos; de otro lado, la eventual inconstitucionalidad
que estaría impidiendo la aplicación de esta figura, puesto que a partir de la

las partes –cuestión que suele predicarse de ordinario, pero no en forma exclusiva, respecto del
contratista particular-, con lo cual se cumple la directriz consagrada en el artículo 22 del C. de Co. En
esa dirección, ha de concluirse entonces que si el respectivo acto puede catalogarse como civil para
las partes del correspondiente contrato estatal, en primer lugar han de consultarse las disposiciones
del Código Civil y sólo en ausencia de regulación expresa sobre la materia específica dentro de ese
cuerpo normativo, en cumplimiento de los mandatos consagrados en el artículo 8 de la Ley 153 de
1887, será posible, pero entonces por vía de analogía, acudir a las normas de carácter comercial.
misma se tendría, en últimas, que serían autoridades administrativas, esto es
los jefes de las correspondientes entidades estatales contratantes, quienes
terminarían decidiendo si hay lugar a desconocer o no, de manera total o
parcial, los efectos jurídicos que en principio estaría llamado a generar un
pliego de condiciones, esto es un acto administrativo, no obstante la
limitación que al respecto consagra el artículo 238 de la Carta Política en
cuanto le reserva a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la
competencia para suspender de manera provisional los efectos de los actos
administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.

De la misma manera cabe señalar que para el caso de los contratos

estatales no parece viable la aplicación de las previsiones, de las
competencias y de los procedimientos a los que alude el transcrito artículo
133 de la Ley 446, puesto que todo indica que mediante esa norma legal el
legislador no pretendió dotar, ni dotó, a las referidas Superintendencias
Bancaria, de Sociedades o de Valores, de facultades judiciales, ni siquiera de
manera excepcional, para que aquellas pudieran conocer de controversias
relativas a contratos en los cuales sean parte entidades estatales –tales
como los contratos celebrados por órganos o entidades que forman parte de
otras ramas del poder público; por entidades descentralizadas
independientes, no sometidas a la vigilancia o el control de dichas
superintendencias; por entidades territoriales; por ministerios a los cuales
aquellas se encuentren adscritas o incluso por órganos constitucionalmente
autónomos como los de control que, a su vez, tienen la función de vigilar las
actuaciones de esas superintendencias-, en cuanto tales controversias se
relacionen con el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia, puesto
que por regla general y según la estructura constitucional y legal del Estado
Colombiano, el conocimiento de esas diferencias corresponde en principio a
la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o a la justicia arbitral en los
casos en los cuales y con sujeción a las exigencias constitucionales y legales
que rigen la materia, las partes hubieren convenido someterlas a la decisión
de un tribunal de arbitramento.

3.2.- LA INEXISTENCIA.

Así aparecen definidos los elementos de esta figura, en el inciso 2º del

artículo 898 del Código de Comercio:

“Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin

las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación,
en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus
elementos esenciales”.

Tal como lo refleja con claridad el texto transcrito, la ley comercial sí

consagra causales genéricas para que proceda la sanción de inexistencia en
relación con el que entonces, en estricto rigor, no habrá pasado jamás de ser
un ‘proyecto de acto o contrato’, un ‘pretendido acto o contrato’, un ‘contrato
putativo o aparente’; es decir, un ‘devenir acto o contrato’, así:

i).- La ausencia de solemnidades sustanciales que la ley exija para la

formación de los correspondientes actos o contratos, exigencia que debe
encontrarse establecida en atención a los mismos.

ii).- La falta de alguno de los elementos esenciales del respectivo acto o

contrato.

Acerca de la primera causal referida hay lugar a comentar, de un lado, que a

la configuración de la misma habrá lugar, exclusivamente, cuando las partes
interesadas hubieren dejado de observar o cumplir aquellas formalidades ad
substancian actus exigidas por la ley para la formación del correspondiente
acto o contrato, de suerte que no será pertinente invocar la aplicación de esa
norma cuando las que se echen de menos sean formalidades ad
probationem, esto es las consagradas con fines eminentemente probatorios,
mas no de existencia.

Ahora bien, en cuanto corresponde a la ausencia de formalidades

sustanciales –que no ad probationem-, que para la formación de un
determinado acto o contrato hubieren convenido las propias partes y, por
tanto, no se tratare de aquellas exigidas por la ley, estimo que si bien en ese
caso también podría predicarse la inexistencia del respectivo acto o contrato,
ello lo sería por la configuración de la causal segunda (ausencia de
elementos esenciales del acto o contrato) y no a partir de la aquí comentada
causal primera del aludido artículo 898 del C. de Co., puesto que es claro
que ésta se contrae, únicamente, a la inobservancia de “… solemnidades
sustanciales que la ley exija …”.

Por último, acerca de la aquí denominada causal primera de inexistencia, se

impone precisar que a su aplicación habrá lugar sólo en cuanto la señalada
ausencia de formalidades sustanciales exigidas por la ley corresponda a
aquellas solemnidades que hubieren sido establecidas en atención a la
naturaleza del correspondiente acto o contrato, cuestión ésta que excluye de
plano los demás requisitos que, aunque determinados por la propia ley, se
hubieren consagrado en razón al estado o calidad de las partes que
intervienen en su celebración.

Por lo que se refiere a la segunda causal de inexistencia de los actos o

negocios jurídicos, esto es la ausencia de alguno de los elementos
esenciales del correspondiente acto o contrato, vienen a propósito dos
comentarios, que no por obvios carecen de importancia, a saber:

En primer lugar es claro que a la aplicación de la figura en mención

(inexistencia), habrá lugar cuando falte uno cualquiera de los
correspondientes elementos esenciales, sin que para ese efecto deba
predicarse la inobservancia concurrente, simultánea o sucesiva de todos los
elementos esenciales o de varios de ellos.

En segundo lugar, es igualmente claro que las consecuencias de la

comentada inexistencia para el mundo jurídico podrán derivarse tanto i) en
los casos en los cuales al proyectado acto o contrato le falte uno cualquiera
de los requisitos de existencia, es decir aquellos que tienen el carácter de
esenciales frente a todo acto o contrato, esto es el objeto, la voluntad o el
consentimiento o las solemnidades sustanciales –elemento este último
cuya ausencia en buena medida el legislador mercantil instituyó como la ya
referida causal primera-, como ii) en los casos en los cuales falte alguno de
los elementos esenciales específicos del correspondiente acto o contrato, tal
como ocurre con el precio para los contratos de compraventa, el carácter
gratuito que tendrá el uso de las cosas para los contratos de comodato, etc.,
evento este último en el cual, oportuno resulta anotarlo, la ausencia de uno o
varios de tales elementos esenciales específicos no necesariamente
impedirá la generación de efectos jurídicos, puesto que la inexistencia del
correspondiente acto o contrato particular cuya celebración perseguían las
partes bien podría derivar, si su conversión fuere posible, en otro acto o
contrato totalmente diferente al inicialmente contemplado 5.
5
Acerca de las distinciones anotadas entre los requisitos de existencia o elementos esenciales de
carácter general de los contratos por un lado y, por otro, los elementos de la esencia de carácter
específico o sustanciales de cada acto o contrato, se ilustra adecuadamente en la obra ya citada de los
profesores Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta, en cuya página 431, por ejemplo,
La consagración legal de la figura de la inexistencia genera dificultades
incluso en el campo filosófico, puesto que concebida en abstracto conlleva
un problema ontológico insoluble que traduce su problemática incluso al
terreno lingüístico, puesto que en cuanto el ser (existir, tener entidad, haber
algo) excluye la inexistencia (negación del ser, del existir, no haber algo, en
fin, la nada), no resulta fácil entender siquiera expresiones que aparecen
contradictorias en sí mismas, como aquellas que se utilizan para explicar
cuándo hay inexistencia, o como reza el transcrito inciso 2º del artículo 898
del C. de Co., “será inexistente”, por lo cual debe puntualizarse que en el
sentido utilizado por la ley, la figura mencionada únicamente tiene aplicación
en el campo jurídico, en el cual cobra significado importante, no sólo por el
reconocimiento positivo que mereció de parte del legislador sino por su
alcance conceptual, el cual, como es obvio, impide que por el sólo transcurso
del tiempo pueda tenerse por saneado el vicio que determinó su
configuración o que el acto inexistente pueda ser objeto de ratificación
expresa con efectos retroactivos, por la sencilla pero potísima razón de que
se lee:

“En el mismo orden de ideas, al examinar los elementos esenciales del acto jurídico, también
advertimos que, además de los precisados (manifestación de voluntad, objeto jurídico y
formalidad cuando esta es requerida ad solemnitatem), cada acto en particular debe reunir otros
elementos igualmente esenciales respecto de él, pues de ellos depende su formación específica,
y sin los cuales el acto tampoco existe o degenera en otro acto diferente. Por ejemplo, la
compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla
en dinero (art. 1849). Por tanto, son esenciales en el contrato de compraventa: la existencia, a lo
menos potencial, de determinada cosa vendida, de la cual depende la posibilidad de la obligación
a cargo del vendedor de hacer tradición de la cosa (arts. 1869 y 1870), y la determinación del
precio (art. 1864). Faltando cualquiera de estos elementos esenciales el acto “no produce efecto
alguno”, “no habrá venta”, según expresamente lo declara el Código Civil. (… …).

“De lo expuesto se concluye que la falta de los requisitos esenciales genéricos de todos los actos
jurídicos, produce, inexorablemente, la inexistencia de ellos, al paso que la falta de los requisitos,
también esenciales pero específicos de cada acto en particular, si bien impide la existencia de
este como tal acto particular, puede no aniquilar totalmente su eficacia, si es viable su conversión
en otro acto jurídico diferente”.
el sólo paso del tiempo no convierte en existente lo que nunca ha existido y
porque las partes no pueden ratificar en forma retroactiva un acto o contrato
que jamás se ha perfeccionado.

Al margen de los interesantes y complejos debates que en la literatura

especializada se han desarrollado acerca de la consagración o la aplicación
de la inexistencia de los actos o negocios jurídicos, es posible indicar que a
semejanza de lo que ocurre con la ineficacia propiamente dicha, el acto o
contrato respecto del cual se predique el fenómeno de la inexistencia
carecerá por ello mismo de efectos en el mundo del derecho, sin que para
lograr ese cometido haga falta el pronunciamiento previo de algún juez o
autoridad que lo declare, asunto que –como ya se comentó en relación con la
ineficacia propiamente dicha-, envuelve no pocas dificultades en materia
procesal.

Así mismo puede anticiparse –de la misma manera en que se comentó

respecto de la ineficacia de pleno derecho-, que mientras la nulidad
presupone necesariamente la existencia de un acto o contrato respecto del
cual ha de cuestionarse o examinarse su validez o, lo que es lo mismo, en
relación con el cual ha de constatarse la presencia de vicios que pudieren
afectar dicha validez, lo cierto es que aunque viciado ese acto o contrato
estará llamado a generar efectos hasta el momento en que lo aniquile la
declaración judicial de nulidad; por el contrario, en el caso de la inexistencia
se tiene que la misma excluye el perfeccionamiento del correspondiente acto
o contrato y sólo deja para el mundo jurídico una mera apariencia, sin
virtualidad de producir efecto alguno, en momento alguno.

Si bien en el campo de los efectos o las consecuencias que se derivan de

una y otra figura podría concluirse que no existe diferencia alguna entre la
ineficacia de pleno derecho y la inexistencia, puesto que tanto en el
primer caso como en el segundo el resultado es el mismo, en la medida en
que el negocio o contrato putativo o aparente no alcanza jamás a modificar el
mundo jurídico, por su absoluta incapacidad para generar efectos, ello no
resulta suficiente para asimilar dichas figuras o para desaparecer de plano
las diferencias importantes, significativas y sustanciales que en realidad hay
entre ellos, como quiera que el origen o la fuente de cada una son diferentes
por completo.

Ciertamente, mientras a la inexistencia, según quedó visto, se llega por la

vía de verificar la configuración de alguna de las causales genéricas que la
configuran, cuestión que ha de obligar tanto al juez como a las partes, en
cada caso concreto, a precisar si el requisito o el elemento que se echa de
menos en realidad influye de manera directa en la existencia del acto o
contrato perseguido o si es de su esencia, discusión que podría llevar a
conclusiones disímiles frente a una misma situación fáctica, en cuanto no
exista consenso acerca del carácter esencial que un determinado requisito o
elemento pudiere revestir para la formación del correspondiente negocio
jurídico, por el contrario en el caso de la ineficacia de pleno derecho
bastará con acreditar la hipótesis fáctica de la norma legal de la cual pende
la aplicación de esa figura para proceder a desconocerle efectos puesto que
la conclusión viene dada de manera directa e imperativa por el propio
legislador, sin que a las partes y menos al juez les sea dado adentrarse en
análisis, reflexiones o discusiones acerca del impacto o la importancia que
sobre el negocio pretendido pudiere llegar a tener la ausencia de un requisito
o de un elemento al cual la ley le atribuye, por fuera de toda discusión, la
consecuencia consistente en restarle, por completo, la posibilidad de producir
algún efecto en el cosmos jurídico.
3.2.1.- En el Código Civil la inexistencia jurídica de los actos o contratos
no se encuentra consagrada y menos definida en la forma expresa y
sistemática en que lo hace el Código de Comercio, sin embargo ello no
resulta óbice para reconocer que la misma campea y opera en la regulación
de los actos y contratos de estirpe eminentemente civil.

Si bien un importante sector de la doctrina nacional estima, de manera seria

y razonada, que en el Código Civil no tiene cabida la figura de la
inexistencia6, sobre la base de considerar que esa codificación se limitó a
establecer, a desarrollar y a regular el régimen de nulidades de los actos o
contratos como único propósito para sancionar los vicios o los defectos que
pudieren afectarlos, con lo cual habría eliminado por completo cualquier
espacio para la figura de la inexistencia, a mi juicio resultan más
convincentes y contundentes los argumentos de quienes 7 consideran que en
el ordenamiento civil hay cabida suficiente para establecer la distinción entre
esas instituciones, la inexistencia por un lado y la nulidad por el otro, como
quiera que dicha diferenciación surge con claridad no sólo en los terrenos
conceptual y filosófico –donde tal diferencia es evidente-, sino en el sentido y
en el texto mismo de las normas que, por aparte, se ocupan de tales
fenómenos.

En efecto, mientras el régimen de nulidades se encuentra consignado,

principalmente, en los artículos 1740 a 1756, en otros apartes totalmente
6
Entre importantes autores nacionales que consideran que la inexistencia resulta ajena a la regulación
del Código Civil y que, por tanto, no tiene cabida dentro de sus instituciones, pueden mencionarse el
ilustre profesor Jaime Arrubla Paucar, tal como resulta de confrontar su obra “CONTRATOS
MERCANTILES”, editada por Biblioteca Jurídica DIKÉ. Medellín 1987, páginas 179 a 190.
7
Entre los principales partidarios de la teoría de la inexistencia en las instituciones contractuales del
Código Civil patrio se encuentran los profesores Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina
Acosta, según lo refleja el texto de su libro “Teoría general del contrato y del negocio jurídico”,
publicada por Editorial Temis S.A., en Bogotá, D. C. año 2000, páginas 83, 84, 85 y 432 a 442.
distintos de la misma codificación Civil y con las consecuencias propias de la
inexistencia jurídica, se regulan aspectos o materias diferentes de aquellas,
así:

 En el artículo 1501, al determinar cuáles son los diversos elementos

de cada contrato, de manera indiscutible la ley hace referencia expresa a
aquellos de la esencia o esenciales, cuya identificación la realiza
señalando que son aquellos “… sin los cuales, o no produce efecto
alguno, o degenera en otro contrato diferente; …”.

Esa disposición legal resulta suficiente para sostener que la ley civil
consagró una causal genérica de inexistencia de los actos o negocios
jurídicos –no prevista en los artículos 1740 y siguientes como causal de
nulidad-, consistente en la ausencia de los elementos esenciales del
respectivo acto o contrato, la cual, incluso, podría considerarse fuente de
inspiración del comentado inciso 2º del artículo 898 del estatuto mercantil.

 El artículo 1760, al determinar que “[l]a falta de instrumento público no

puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en la que ley
requiere esa solemnidad”, añade, sin lugar al menor equívoco, que en
aquellos eventos en que se haya prescindido de tal solemnidad, los
correspondientes actos o contratos “se mirarán como no ejecutados o
celebrados”, lo cual evidencia entonces que si los pretendidos actos o
contratos se tendrán como no celebrados es, precisamente, porque se
tendrán como inexistentes.

 En el artículo 2081, al ocuparse de la regulación del contrato de

sociedad, se determinaba que “[n]o hay sociedad si cada uno de los
 socios no pone alguna cosa en común …”, y se agregaba, de manera
categórica, que “[t]ampoco hay sociedad sin participación de beneficios”.

 A su turno, los artículos 1857, 2150, 2222, 2237, 2292 y 2411 del
citado Código Civil se encargan de determinar, con total exactitud, a partir
de qué momento o con el lleno de cuáles requisitos se han de tener por
perfeccionados los contratos de compraventa, de mandato, de mutuo, de
depósito, de renta vitalicia y de prenda, respectivamente; así pues, si la
ley señala la forma en que esos tipos contractuales se perfeccionan, es
decir que la ley marca el momento preciso a partir del cual tales contratos
empiezan a existir para el mundo jurídico, claro es que de igual manera
esa misma ley está señalando entonces que mientras dicho
perfeccionamiento no se alcance, los proyectados contratos que
correspondan a dichos tipos no podrán reputarse como existentes.

3.2.2.- En el régimen de contratación estatal la acogida de la figura de la

inexistencia constituye asunto que no reviste dificultad alguna, en cuanto
estimo que ello se encuentra fuera de toda discusión, independientemente de
que las normas legales que regulan la materia no la hubieren consagrado, de
manera expresa y sistemática, como sí lo hizo el Código de Comercio.

Ciertamente, son varios los caminos que llevan a concluir que la figura de la
inexistencia jurídica de los actos o contratos también es de recibo pleno en la
contratación pública, así: en primer lugar cabe precisar que en cuanto el
artículo 41 de la Ley 80, proferida en el año de 1993, determinó los requisitos
indispensables para el perfeccionamiento de los contratos estatales, de
manera implícita pero clara le dio cabida a la figura de la inexistencia, puesto
que a partir de dicha disposición resulta evidente que no podrán tenerse por
existentes, es decir que se reputarán como inexistentes para el mundo
jurídico, los pretendidos contratos estatales que no alcancen a
perfeccionarse; en segundo lugar cabe sostener que ante la ausencia de una
regulación expresa y completa acerca de la figura de la inexistencia de los
actos o contratos en el régimen contractual de las entidades del Estado,
necesariamente habrá lugar a la aplicación de los dictados del inciso 2º del
artículo 898 del estatuto de los comerciantes, por cuanto los mismos fueron
incorporados a la Ley 80 por orden expresa del inciso 1º de su artículo 13;
por último, a este respecto, es posible sostener que idéntica razón legal cabe
en relación con las normas legales comentadas que consagran o reconocen
la figura de la inexistencia de los actos o contratos en el estatuto de
contratación civil, según se dejó comentado.

Robustece el fundamento de la conclusión que se deja expuesta, la

consideración ya indicada de que el artículo 87 del C.C.A., determina con
claridad que la acción de controversias contractuales tiene entre sus fines el
de conseguir que el juez competente resuelva los litigios que pudieren surgir
acerca de la existencia o inexistencia de los respectivos contratos, aspecto a
propósito del cual esa norma legal señala, de manera expresa y precisa, que
mediante el ejercicio de dicha acción “[c]ualquiera de las partes de un
contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia …”.

3.3.- LA NULIDAD ABSOLUTA.

El estatuto mercantil plasma en su artículo 899 la figura de la nulidad

absoluta con arreglo al siguiente tenor literal:

“Artículo 899.- Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los

siguientes casos:
“1º) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga
otra cosa;
 “2º) Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y
“3º) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz”.

Tal como la norma legal transcrita lo evidencia, en rigor son cuatro (4) los
eventos que dan lugar a la nulidad absoluta, a saber:

a).- Cuando el respectivo negocio jurídico contraría una norma imperativa;

b).- Cuando el negocio jurídico tenga causa ilícita;
c).- Cuando el negocio esté afectado por ilicitud en su objeto, y
d).- Cuando el negocio se hubiere celebrado con persona absolutamente
incapaz.

A propósito de la primera causal constitutiva de nulidad absoluta, cabe

señalar que si bien en principio podría pensarse que la misma constituye una
duplicidad innecesaria, en cuanto ella estaría inmersa en la hipótesis referida
a la ilicitud del objeto, lo cierto es que dicha primera causal está llamada a
jugar un papel significativo en la determinación de la consecuencia que haya
de predicarse respecto de cualquier negocio con cuya celebración se
hubieren desconocido normas de obligatoria observancia, puesto que
aunque existirán eventos en los cuales la violación de normas imperativas
lógicamente también comportarán la ilicitud del respectivo objeto, no es
menos factible anticipar que pueden existir casos en los cuales el
desconocimiento de un requisito o de una exigencia consagrado o
establecida en una norma imperativa –violación generadora de la primera
causal de nulidad-, no se afecte con ello, necesariamente, la licitud del objeto
del correspondiente acto o contrato.

No está demás subrayar que, en el marco de la hipótesis que ahora se

comenta, la nulidad absoluta habrá de generarse únicamente si la que se ha
contrariado es una norma que corresponda a aquellas de índole imperativa,
cuestión que impone la necesidad de examinar en cada caso concreto si la
afectada es, por ejemplo, una norma de orden público o de derecho público o
una de aquellas en las cuales va involucrado el interés general, etc., por
manera que a la luz de esta causal resulta claro, contrario sensu, que no
habrá lugar a la configuración de la misma cuando las que se hubieren
inobservado hubieren sido normas cuyo cumplimiento no era obligatorio
como ocurre con las disposiciones supletivas de la voluntad o incluso si se
tratase de alguna de aquellas que únicamente tienden a proteger o a tutelar
intereses o derechos eminentemente particulares de los cuales puedan
disponer libremente sus respectivos titulares.

En este orden de ideas cabe indicar también que, a mi juicio, en esta causal
primera quedan subsumidas las hipótesis en las cuales la propia ley se
ocupa de sancionar directamente con nulidad un determinado negocio 8, sin
que por ello haya lugar a considerar tales situaciones como integrantes o
constitutivas de causales de nulidad diferentes o adicionales a las
determinadas en el transcrito artículo 899.

Igualmente oportuno resulta poner de presente, tal como el texto del numeral
1º del citado artículo 899 lo determina, que estará afectado de nulidad
absoluta todo negocio jurídico con cuya celebración se hubiere contrariado
una norma imperativa, si y solo si la ley no hubiere dispuesto otra cosa, por
manera que en aquellas situaciones en las cuales la propia ley se encarga de
indicar, en forma expresa, una sanción diferente para los negocios que
estuvieren contrariando normas imperativas, naturalmente las aplicables
8
Así ocurre, por ejemplo, con la disposición contenida en el artículo 1091 del Código de Comercio, en
el cual se determina, de manera directa, que “[e]l exceso del seguro sobre el valor real del interés
asegurado producirá la nulidad del contrato, …”.
serán entonces esas otras sanciones que expresamente estuviere
determinando la ley, casos en los cuales no habrá lugar a la invocación y
aplicación de la mencionada causal primera de nulidad absoluta.

Sin perjuicio de reconocer la importancia que corresponde al régimen de

nulidades del negocio jurídico contenido en el Código de Comercio y,
particularmente, aquella que debe atribuirse a la comentada primera causal
de nulidad absoluta consistente en el desconocimiento de una norma
imperativa, estimo necesario señalar que no comparto la opinión que al
respecto ha expresado un sector de la doctrina 9 para el cual esta hipótesis
debe tenerse como la regla general en materia de sanciones, quizá a la
manera en que lo determina el artículo 1741 del Código Civil respecto de la
nulidad relativa, al señalar que “[c]ualquiera otra especie de vicio produce
nulidad relativa, …”, ello por cuanto en esa línea de pensamiento habría que
concluir entonces que en el marco de la legislación mercantil cualquier vicio o
defecto que pudiere identificarse en relación con un determinado negocio
jurídico y para el cual no estuviere prevista una específica sanción en ese
mismo ordenamiento (ineficacia liminar, inexistencia, anulabilidad u
inoponibilidad), debería tenerse entonces como nulo absolutamente por
virtud de la referida causal primera del artículo 899, cuestión que, además de
presentarse como exagerada y extrema, en realidad desvirtuaría el texto del
aludido numeral 1º, en el cual nada se dice en la línea sugerida por tales

9
En la obra del profesor Jaime Arrubla Paucar, “CONTRATOS MERCANTILES”, editada por Biblioteca
Jurídica DIKÉ, en Medellín, en el año de 1987, se afirma:

“1º. El legislador mercantil introduce una importante variación al establecer la nulidad absoluta como
la regla general de las sanciones. Cuando se contraría una norma imperativa en el ejercicio de la
autonomía de la voluntad; si no hay una sanción específica, tendremos como resultado que habrá
nulidad absoluta. En el campo civil la sanción general no es la nulidad absoluta sino la nulidad
relativa, pues el art. 1741 luego de señalar las causales de nulidad absoluta, concluye: “cualquier
otra especie de vicio produce nulidad relativa”. Es una marcada diferencia en el tratamiento de las
nulidades de las dos codificaciones”.
doctrinantes, cuestión que, además, resultaría contraria al principio que
enseña que la creación de las nulidades se encuentra reservada al
Constituyente o al legislador, por manera que no pueden crearse nulidades
por vía jurisprudencial o doctrinal y que su interpretación debe realizarse de
manea restrictiva, sin que haya lugar, por tanto, a entenderlas en forma
amplia y menos a aplicarlas por vía de analogía.

Ahora bien, para entender y determinar el sentido y el alcance de conceptos

que resultan fundamentales para la estructuración de las causales de nulidad
absoluta consagradas en el mencionado artículo 899 del C. de Co.,
obligatoriamente deberá acudirse al examen sistemático de las disposiciones
pertinentes recogidas en el Código Civil pero incorporadas al régimen
mercantil con la misma fuerza y preeminencia que corresponde a las normas
que integran el propio Código de Comercio, por virtud del mandato
consagrado en su artículo 822, a cuyo tenor y sin perjuicio de acatar las
disposiciones mercantiles que regulen en sentido especial o diverso las
materias de orden obligacional y contractual, “… los principios que gobiernan
la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus
efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán
aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles”.

Según el inciso segundo del artículo 1524 del Código Civil:

“Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por
causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres
o al orden público”.

Por su parte, el artículo 1517 del mismo Código Civil se encarga de exigir
que “[t]oda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas,
que se trata de dar, hacer o no hacer. …”, a la cual se agregan dos
precisiones básicas que recoge el artículo 1518, a saber: una, que “[n]o solo
las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad,
sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las
otras sean comerciales y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a
su género”, y otra, que “[s]i el objeto es un hecho, es necesario que sea
física y moralmente posible”.

A ello, necesariamente, se deben agregar las determinaciones contenidas en

los artículos 1518, 1519, 1521 y 1523 del mismo Código Civil, en cuanto se
ocupan de delinear la noción correspondiente a la licitud del objeto, en los
siguientes términos:

“Es … moralmente imposible el [objeto] prohibido por las leyes, o

contrario a las buenas costumbres o al orden público”. (Artículo 1518
C.C.).

“Artículo 1519.- Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al

derecho público de la nación”.

“Artículo 1521.- Hay un objeto ilícito en la enajenación:

“1º) De las cosas que no están en el comercio;
“2º) De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra
persona;
“3º) De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez
lo autorice o el acreedor consienta en ello”.

“Artículo 1523.- Hay así mismo objeto ilícito en todo contrato prohibido
por las leyes”.

La última causal de nulidad absoluta del régimen mercantil, referida a la

celebración de un negocio jurídico por persona absolutamente incapaz,
por vía de la incorporación que de las normas civiles pertinentes, al estatuto
mercantil, ordena el artículo 822 10 del C. de Co., exige acudir a las
10
Así reza el artículo 822 del Código de Comercio:

“Artículo 822.- Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones
disposiciones pertinentes del Código Civil que regulan las materias relativas
a la capacidad de las personas naturales, contenidas en los artículos 1503 y
siguientes, las cuales, después de sentar la premisa general de que “[t]oda
persona es legalmente capaz”, distinguen entre los incapaces absolutos y los
incapaces relativos, al tiempo que determinan la existencia de “otras
[incapacidades] particulares que consisten en la prohibición que la ley ha
impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos” (artículo 1504).

En cuanto la causal de nulidad absoluta que se comenta sólo alcanzará

estructuración en la medida en que a la celebración de un determinado
negocio jurídico concurra directamente un incapaz absoluto, debe indicarse
que ésta categoría se encuentra conformada, a términos del citado artículo
1504 del C.C., i) por los dementes, ii) por los impúberes y iii) por los
sordomudos que no puedan darse a entender 11.

Si bien en punto de las sociedades comerciales el estatuto mercantil

determina, en su artículo 99, que la capacidad jurídica de las mismas “se
circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto”,
importa destacar que en relación con esa clase de sujetos de derecho no
resulta aplicable la distinción legal que el Código Civil consagra entre
incapaces absolutos e incapaces relativos, amén de que la Jurisprudencia ha

de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán
aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra
cosa.
“La prueba en derecho comercial se regirá por las reglas establecidas en el Código de
Procedimiento Civil salvo las reglas especiales establecidas en la ley”.
11
Así quedó estructurada esta última categoría, después de que la Corte Constitucional, mediante
Sentencia C-983 de noviembre 13 de 2002, declaró la inexequibilidad del requisito inicialmente
contemplado en la norma legal en cita (artículo 1504 C.C.), según el cual para que se pudieren tener
como incapaces absolutos a los sordomudos era indispensable, además, que ellos no pudieren darse
a entender por escrito.
resuelto este problema por otra vía diferente a la de la incapacidad, al
considerar que los actos que se cumplan por fuera del objeto de la persona
jurídica o excediendo los límites impuestos a su representante no vincularán
a ese ente moral y, por tanto, no le serán oponibles 12.

De la misma manera, por formar parte del régimen civil de nulidades

absolutas de los contratos, habrá lugar a aplicar en los negocios jurídicos de
carácter mercantil las disposiciones consagradas en artículo 1742 del C.C.,
por virtud del cual se autoriza y se ordena al juez declararlas de manera
oficiosa, aun sin petición de parte, cuando una o varias de las respectivas
causales aparezcan de manifiesto en el acto o contrato, siempre y cuando,
como lo ha precisado la jurisprudencia, todas las partes del contrato se
encuentren vinculadas al respectivo proceso judicial y, además, en cuanto el
contrato en cuestión haya sido invocado como fuente de derechos u
obligaciones; así mismo, el citado artículo 1742 faculta expresamente al
Ministerio Público para alegar la declaración de la nulidad absoluta de los
actos o contratos en interés de la moral o de la ley, al tiempo que legitima
para demandar su declaratoria a todo aquel que tenga interés en ello.

12
Así lo refleja la sentencia de junio 24 de 1954, proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte
Suprema de Justicia, en la cual, entre otras cuestiones de importancia, se precisó:

“La capacidad de obrar de la persona jurídica resulta, en primer término, del fin que persigue
(teoría de la especialidad); en segundo término, de los estatutos en los cuales se prevén los
medios de realizarlo. Esa capacidad la desempeñan sus órganos, según teoría aceptada por la
Corte para explicar el funcionamiento de los entres morales, especialmente los de derecho
privado. Los artículos 633 y 639 del C.C., y 27 de la ley 57 de 1887 consagran la capacidad de
derecho de la persona jurídica. Es pues, apenas lógico que si sobre la capacidad de derecho se
mide y demarca la capacidad de obrar, y de esta se encarga a los órganos, estos deben moverse
dentro de esa capacidad, es decir, sin sobrepasar los poderes conferidos para ejercerla.

“Por fuera de ellos, los órganos obran como si no pertenecieran a la persona jurídica, y
en tales circunstancias los actos no le son oponibles. Es lo que reza el art. 640 respecto de
las corporaciones y fundaciones”. (Las negrillas no pertenecen al texto original).
Según ese mismo artículo 1742 del C. C., el saneamiento de la nulidad
absoluta se encuentra expresamente autorizado por ratificación de las partes
y si bien es cierto que de esa modalidad de saneamiento se excluyen los
casos en los cuales la nulidad absoluta sea generada por objeto o por causa
ilícitos, no es menos cierto que igualmente se determina que la nulidad
absoluta se saneará en todo caso –esto es incluyendo los eventos de ilicitud
en el objeto o ilicitud en la causa-, por prescripción extraordinaria 13.

A propósito del saneamiento de la nulidad por ratificación de las partes, cabe

señalar que la regulación de esa materia se encuentra, fundamentalmente,
en los artículos 1752 a 1756 del C. C., disposiciones que, entre otras
cuestiones de importancia, enseñan que la ratificación puede ser expresa o
tácita y que la validez de la ratificación depende: i) de la observancia de las
solemnidades a que por ley está sujeto el acto o contrato que se ratifica; ii)
de la capacidad para contratar de quien ratifica y iii) del hecho de que
provenga de la parte o partes que tienen derecho a alegar la nulidad.

Por regla general, en los términos del artículo 1748 del Código Civil, se
contempla la procedencia de la acción reinvindicatoria contra terceros
poseedores, por razón o con ocasión de la declaración judicial de nulidad del
respectivo contrato.

De conformidad con las previsiones del artículo 902 del citado estatuto
mercantil, la nulidad de un negocio jurídico puede ser parcial, de manera

13
Acerca del régimen legal de la prescripción extraordinaria resulta de la mayor importancia consultar,
entre otros, los artículos 2527, 2531 y 2532 del Código Civil, así como la Ley 791 expedida en el año
2002 mediante la cual se introdujeron significativas modificaciones al régimen legal de la prescripción,
incluidas las normas del Código Civil antes citadas y se derogaron las modificaciones que en relación
con dicho régimen adoptó, en su momento, el artículo 1º de la Ley 50 de 1936.
que, con el propósito de proteger o conservar el negocio se tengan por
afectadas únicamente una o varias de sus cláusulas, a menos que “aparezca
que las partes no lo habrían celebrado sin la estipulación o parte viciada de
nulidad”, caso este en el cual se tendrá por nulo “todo el negocio”.

Con el mismo propósito de salvaguardar, preservar o conservar los efectos

de los negocios jurídicos, el artículo 903 ibídem determina, para el caso de
los negocios plurilaterales, que “cuando las prestaciones de cada uno de los
contratantes se encaminen a la obtención de un fin común, la nulidad que
afecte el vínculo respecto de uno solo de ellos no acarreará la nulidad de
todo el negocio, a menos que su participación, según las circunstancias, sea
esencial para la consecución del fin previsto”.

Sin perjuicio de reafirmar que esas pautas o aspectos que integran el

régimen de la nulidad absoluta serán aplicables a la generalidad de los
negocios jurídicos de orden mercantil, se impone destacar también que para
el caso específico del contrato de sociedad surgen algunas reglas o pautas
especiales, establecidas por el propio legislador, las cuales, naturalmente y
para la referida materia societaria, deberán preferirse frente a aquellas, de
conformidad con los dictados del numeral 1º del artículo 5 de la Ley 57 de
1887, a cuyo tenor “[s]i en los Códigos que se adoptan se hallaren algunas
disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las
reglas siguientes: 1º) La disposición relativa a un asunto especial prefiere a
la que tenga carácter general”.

Entre las reglas especiales que en materia de nulidad absoluta deben

aplicarse en forma preferente para los casos relacionados con la celebración
de contratos de sociedad, se encuentran las siguientes:
 Según la parte final del inciso 2º del artículo 104, “la incapacidad absoluta
y la ilicitud del objeto o de la causa producirán nulidad absoluta”, norma
que si bien alude exclusivamente a tres causales de nulidad absoluta, en
verdad no se refleja, en modo alguno, incompatible para con las
previsiones del numeral 1º del artículo 899, razón por la cual considero
que aun para el caso de las sociedades resultará aplicable la causal de
nulidad absoluta relacionada con la violación de una norma imperativa
(artículo 899-1 C. de Co.), en cuanto la misma se encuentra consagrada
de manera autónoma frente a aquella que dice relación con la ilicitud del
objeto.

 En ese mismo artículo 104, a propósito de la ilicitud de la causa, se

establece la siguiente noción:

“Habrá causa ilícita cuando los móviles que induzcan a la celebración

del contrato contrarían la ley o el orden público y sean comunes o
conocidos por todos los socios”.

 Haciendo referencia a la ilicitud del objeto, el artículo 104 en cita

determina:

“Habrá objeto ilícito cuando las prestaciones a que se obliguen los

asociados o la empresa, o la actividad social sean contrarias a la
ley o al orden público”.

 Según el artículo 105 del C. de Co., “[l]a nulidad por ilicitud del objeto o
de la causa podrá alegarse como acción o como excepción por
cualquiera de los asociados [entiéndase de quienes intervienen en la
celebración del respectivo contrato de sociedad] o por cualquier tercero
que tenga interés en ello”.
 A los terceros de buena fe que hagan efectivos los derechos que se les
deriven de la celebración del respectivo contrato, las partes del mismo no
podrán oponerles la nulidad que lo afecta (artículo 105 C. de Co.).

 El inciso 3º del artículo 105 determina que “[e]n el caso de nulidad

proveniente de objeto o causa ilícitos los asociados no podrán pedir la
restitución de sus aportes, y los bienes aportados por ellos, así como los
beneficios que puedan corresponderles, serán entregados a la junta
departamental de beneficencia del lugar del domicilio social …”.

 Aquellos contratantes que hubieren dado lugar a la nulidad absoluta por

causa u objeto ilícitos “quedarán inhabilitados para ejercer el comercio
por el término de diez años, desde la declaratoria de la nulidad absoluta”
(artículo 105 C. de Co., inciso 4).

 Por expresa disposición del artículo 106 del C. de Co., no podrá sanearse
la nulidad absoluta que provenga de ilicitud del objeto o de ilicitud de la
causa, sin embargo, agrega la norma que “cuando la ilicitud provenga de
una prohibición legal o de la existencia de un monopolio oficial, la
abolición de la prohibición o del monopolio purgarán el contrato del vicio
de nulidad”.

 Cuando la nulidad absoluta sea generada por incapacidad absoluta de

uno de los contratantes, la misma podrá sanearse, bien por ratificación
del contratante afectado por la incapacidad absoluta o bien por
prescripción de dos (2) años, término que se contará a partir de la fecha
en la cual hubiere cesado tal incapacidad (artículo 108 C. de Co.).
 La posibilidad de alegar la nulidad absoluta generada por incapacidad
absoluta, como acción o como excepción, se encuentra limitada, por ley,
a favor del respectivo incapaz o de sus herederos, por manera que ni los
terceros, ni el Ministerio Público, estarán legitimados para proponerla,
cuestión que, en principio, permite suponer que tampoco el juez podría
declararla de manera oficiosa (artículo 108, C. de Co.).

 Una nueva y adicional causal de nulidad absoluta parece establecer el

Código de Comercio en punto de las sociedades, la cual sería resultante
de una especie de suma o acumulación de nulidades relativas, puesto
que la codificación en cita, a la altura de su artículo 108, determina que
cuando los socios de una sociedad se encuentren afectados por una o
varias causales de nulidad relativa, en forma tal que no sea posible contar
con socios suficientes, libres de vicios, para que la sociedad subsista, la
sociedad se tendrá por nula; así reza el inciso 2º de la norma legal en
cuestión:

“Sin embargo, las causales anteriores [incluye causales de nulidad

relativa] producirán nulidad de la sociedad cuando afecten a un número
de socios que impida la formación o existencia de la misma."

Por último, en relación con esta materia y aunque no forma parte

exactamente del régimen mercantil de nulidad de los negocios jurídicos, cabe
señalar acerca de los actos y contratos relacionados con las actividades
propias de los servicios públicos domiciliarios, los cuales por regla general se
rigen por normas del derecho privado (según lo dispone de manera expresa
el artículo 32 de la Ley 142 al referirse a los actos de las Empresas de
Servicios Públicos –ESP-), y en especial por aquellas que integran el Código
de Comercio, dado el carácter de sociedades comerciales (artículo 22 C. de
Co.), que están llamadas a asumir las empresas de servicios públicos
domiciliarios (artículo 19 Ley 142 proferida en el año de 1994), cabe señalar
–repito-, que la Ley 142, expedida en el año de 1994, contiene una regla
especial en su artículo 38 al determinar sobre los “[e]fectos de nulidad sobre
actos y contratos relacionados con servicios públicos. La anulación judicial
de un acto administrativo relacionado con servicios públicos sólo producirá
efectos hacia el futuro. Si al declararse la nulidad se ordena el
restablecimiento del derecho o la reparación del daño, ello se hará en dinero
si es necesario, para no perjudicar la prestación del servicio al público ni los
actos o contratos celebrados de buena fe”.

3.3.1.- En el régimen del Código Civil, la nulidad absoluta encuentra

regulación expresa a partir de la clasificación que, fundamentalmente, el
artículo 1740 hace respecto del fenómeno de la nulidad de los actos o
contratos, para determinar que la misma puede ser absoluta o relativa.

Las causales que según las disposiciones del mencionado Código Civil dan
lugar a la nulidad absoluta, consagradas de manera explícita en el artículo
1741, son las siguientes:

i).- El objeto ilícito;

ii).- La causa ilícita;
iii).- “[L]a omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben
para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza
de ellos y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o
acuerdan;
iv).- La incapacidad absoluta de quien o quienes concurren a la celebración
de un determinado acto o contrato.
Sin embargo, el inciso segundo del artículo 6 del mismo Código Civil
contempla una situación genérica que bien puede considerarse como una
causal adicional de nulidad absoluta, según la cual

“En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa
prohibición de la ley, si en ella no se dispone otra cosa”.

Aunque la norma legal en cuestión menciona expresamente los actos

ejecutados, considero que debe entenderse referida bien a la celebración de
los mismos o, incluso a su contenido, a lo cual se añade que esta causal de
nulidad se encuentra sujeta a que la propia ley no disponga otra cosa.

Ahora bien, en cuanto se refiere a la causal de nulidad absoluta consistente

en “la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para
el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos
y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan”,
siguiendo las orientaciones de los ilustres profesores Ospina Fernández y
Ospina Acosta14, resulta pertinente precisar que en el marco de esta hipótesis
en realidad la nulidad absoluta se genera por la “falta de la plenitud de la
forma solemne” o, lo que es lo mismo, por la “inobservancia de la
solemnidad, pero no en forma plena” 15, en el entendido de que la norma legal
en cita está haciendo expresa referencia a la ausencia de requisitos o
formalidades que el ordenamiento prescribe para el valor del
14
OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. OSPINA ACOSTA, Eduardo. “Teoría general del contrato y del
negocio jurídico”. Sexta edición. Editorial Temis S.A. Bogotá, D. C. 2000. Páginas 450 y 451.
15
Tales son los casos en los cuales ante la exigencia legal del otorgamiento de escritura pública para la
formación del contrato, se encuentra que el requisito en cuestión sí se satisfizo –de manera que no
puede echarse de menos el mismo para alegar la inexistencia del respectivo acto, bien por falta de
consentimiento o bien por inobservancia de una formalidad ad solemnitatem-, pero ocurre que la
solemnidad en mención no se cumplió de manera plena o debida en atención a que, por ejemplo, i)
hubiere sido otorgada ante un notario que actuó por fuera de sus precisos límites territoriales o ii) no
aparecen en la escritura la fecha y lugar de su autorización, por manera que se habrían configurado
causales que, por razones formales, determinan la nulidad del respectivo instrumento público de
conformidad con los dictados del artículo 99 del Decreto-ley 960 de 1970.
correspondiente acto o contrato, sin que, por tanto, pueda confundirse esa
situación fáctica con aquella otra, bien distinta, en la cual se configura la
inobservancia total de la forma solemne o de los requisitos exigidos por la ley
para la formación del respectivo acto o contrato, puesto que, en cuanto el
que faltare fuere –en su totalidad-, alguno de esos requisitos generales de
existencia o esenciales (voluntad o consentimiento, objeto, forma solemne),
la consecuencia no sería la de la invalidez sino la de la inexistencia del
pretendido acto o contrato.

Pues bien, aunque en términos generales existen muchas similitudes entre

los regímenes legales de nulidad absoluta contenidos en los Códigos de
Comercio y Civil, lo cierto es que un análisis detallado de los mismos, a partir
de las causales que los integran, evidencia diferencias que los separan y
que, a su turno, impiden confundirlos o equipararlos.

En cuanto a los conceptos que en el ordenamiento civil tienen los conceptos

que estructuran las causales de nulidad absoluta que consagra el aludido
artículo 1741, baste señalar, como resulta apenas natural, que para alcanzar
su entendimiento y fijar su alcance resulta forzoso efectuar un examen
sistemático de las demás disposiciones legales que sobre esa materia
recoge esa misma codificación, las cuales fueron referidas ya a propósito del
régimen legal de las nulidades absolutas de los negocios jurídicos
mercantiles, por razón de la comentada incorporación que de las normas
civiles correspondientes dispuso el propio legislador de los asuntos
comerciales y, por ende, en este punto, necesariamente habrá de hacerse
remisión a tal referencia.

Entre dichas disposiciones se encuentran, para simplemente mencionarlas,

aquellas relacionadas con la incapacidad absoluta (artículos 1503 y 1504
C.C.); la que indica qué ha de entenderse por causa ilícita (artículo 1524
C.C.); las que describen el objeto y precisan los requisitos que debe reunir el
mismo para ser catalogado de lícito (artículos 1517, 1518, 1519, 1521 y 1523
C.C.); las que facultan y obligan al Juez a declarar tales nulidades de manera
oficiosa; facultan al Ministerio Público para alegarlas en interés de la moral o
de la ley y, además, legitiman a los terceros interesados para demandar su
declaratoria (artículo 1742 C.C.); las que se ocupan de autorizar su
saneamiento y las que regulan la ratificación de las partes como modalidad
que es del saneamiento (artículos 1742 y 1752 a 1756 C.C.) y la que
contempla la procedencia de la acción reivindicatoria contra terceros
poseedores, por razón o con ocasión de la declaración judicial de nulidad del
respectivo contrato (artículo 1748 C.C.).

Añádase a todo lo anterior que en aquellos eventos en los cuales la propia

ley se encarga de sancionar con nulidad un determinado contrato civil, a mi
juicio debe entenderse que tal sanción corresponde a la categoría de las
nulidades absolutas, tal como ocurre, por ejemplo, entre otros eventos, con la
transacción sobre derechos ajenos o que no existen (artículo 2475 C.C.); la
transacción que se obtiene por títulos falsificados o por dolo o por violencia
(artículo 2476 C.C.); la transacción que se celebra en consideración a un
título nulo (artículo 2477 C.C.) o las obligaciones que se contraen bajo una
condición puramente potestativa (artículo 1535 C.C.).

3.3.2.- En el Estatuto de Contratación Estatal existe un régimen legal

expreso acerca de la nulidad absoluta de los contratos en cuya
celebración participan o intervienen las entidades del Estado, el cual se
encuentra contenido en los artículos 44 a 49 de la Ley 80 expedida en el año
de 1993; es por ello que en esta específica materia no hay lugar a acudir las
previsiones del artículo 13 de misma la Ley 80 para efectos de aplicar –en la
contratación estatal-, la normatividad que en los Códigos de Comercio o Civil,
según fuere el caso, contienen el régimen de las nulidades absolutas de los
contratos puesto que –bueno es reiterarlo-, cuando el propio Estatuto de
Contratación Pública se ocupa de regular un determinado asunto, sus
disposiciones tienen preferencia en su ámbito, cuestión que no obsta para
anticipar, como enseguida habrá de señalarse, que las propias normas
legales especiales que en la Ley 80 regulan esta materia ordenan la
incorporación, a este cuerpo normativo, de las disposiciones legales del
Código Civil que contienen las causales de nulidad absoluta de los contratos.

En punto de las causales de nulidad absoluta de los contratos estatales, el

artículo 44 de la referida Ley 80 determina:

“Artículo 44.- De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del

Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho
común y además cuando:

1. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o

incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;

2. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;

3. Se celebren con abuso o desviación de poder;

4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y

5. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos

en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o
con violación de la reciprocidad de que trata esta ley”.

Varias son las precisiones que deben hacerse a partir del examen de la
norma legal transcrita, a saber:

De manera inicial ha de destacarse que la primera causal de nulidad

absoluta de los contratos estatales se encuentra integrada por todos
aquellos eventos previstos sobre la materia en el “derecho común”, cuestión
que evidencia, entonces, que la Ley 80 dispuso de manera explícita, en este
punto, la incorporación de las causales de nulidad absoluta consagradas en
el régimen legal que integra el aludido “derecho común”.

Nótese que la incorporación legal en mención no se refiere a los eventos

consagrados en el “derecho privado”, así genéricamente considerado,
asunto que en tal caso habría involucrado tanto las disposiciones del
Derecho Civil como las del Derecho Comercial, sino que, muy por el
contrario y de manera específica, la ley aludió únicamente a los eventos de
nulidad absoluta contemplados en el “derecho común”, cuestión que marca
una diferencia significativa si se tiene presente que el régimen legal CIVIL es
en realidad el que ha sido y debe ser considerado como “derecho común”,
dado que el Derecho Comercial corresponde a una categoría especial16 del

16
Múltiples son los pronunciamientos, tanto de orden jurisprudencial como doctrinal, que evidencian el
carácter especial que, frente a la legislación civil, corresponde a las disposiciones que integran el
Código de Comercio, al igual que especial resulta en general el Derecho Mercantil frente al Derecho
Civil también identificado de manera generalizada como Derecho Común, alocución que coincide con
aquella que de manera expresa –y a mi juicio con sentido y efecto propios-, utiliza la Ley 80; tales
relaciones se encuentran destacadas, entre otros, en los apartes que se transcriben a continuación:

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de febrero 7 de 1996, expediente 4602.
Magistrado Ponente, Carlos Esteban Jaramillo Schloss:

“2. Bien sabido es que al igual que ocurre con el Derecho Civil, el Derecho Mercantil se ocupa de
regular relaciones privadas, pero evidentemente no todas sino apenas aquellas que de acuerdo con
el ordenamiento positivo constituyen la que acostumbra a denominarse "materia comercial". Por
eso es necesario, como acontece con cualquier estatuto normativo de carácter especial o
singular, que él mismo se ocupe de fijar la clase de relaciones a las cuales les es
aplicable, y a este objetivo tienden sin duda alguna, por lo que al Código de Comercio
vigente en el país concierne, un buen número de sus disposiciones de entre las que aquí
importa destacar los Arts. 1o, 11, 20, 21, 22, 23, 24 y 100 de dicho cuerpo legal, habida
cuenta que son ellos los que de manera general por lo menos, van a permitir saber, en
cada caso particular, si el negocio, contrato u operación de que se trata da origen o no a
un verdadero "asunto mercantil", independientemente de la calidad subjetiva de empresarios
individuales o sociales (comerciantes) que tengan quienes participaron en su celebración o en su
ejecución, esto por cuanto no es esa calidad, contra lo que podría suponerse sin mayor estudio del
tema, el único elemento que permite reconocer el acto de comercio y calificarlo como tal para los
muchos conceptos en que hacerlo es cuestión jurídica prioritaria”. (Se deja resaltado en negrillas).

Pinzón, Gabino. “Introducción al Derecho Comercial”. Editorial Temis S.A. Bogotá, 1985. Tercera
ordenamiento jurídico. Además resulta indiscutible que cuando el legislador
colombiano ha querido referirse, de manera genérica, al Derecho Privado,
así lo ha hecho17 con toda claridad, por lo cual no hay lugar a entender que
ahora, cuando la norma se refiere, de manera precisa, al Derecho Común,
deba entenderse que en este caso el mismo legislador hubiere confundido o
asimilado la mencionada especie con su respectivo género: el Derecho
edición. Páginas 80 y 81:

“28. CARÁCTER ESPECIAL DE LAS REGLAS ESCRITAS DEL DERECHO COMERCIAL.- Un

derecho que aún conserva, aunque debilitadas, sus primitivas y tradicionales características
profesionales no puede ser sino distinto del derecho común o general, puesto que el campo de
aplicación de un derecho profesional está necesariamente limitado por las circunstancias que
determinan la profesión reglamentada y protegida. Por otra parte, aunque el derecho comercial
haya dejado de ser el derecho de los comerciantes, ante todo, para ser también el derecho de los
actos de comercio –con los cuales ha adquirido su gran crecimiento moderno-, se separa del
derecho común para someter a un régimen propio los negocios calificados o calificables
como mercantiles. Régimen propio que no puede menos de ser especial dentro del
régimen de la actividad privada, sometida de suyo al derecho común o civil.
“………………………
“Este carácter especial del derecho comercial explica su modo de operar en las cuestiones
mercantiles, en las que sus reglas se aplican preferentemente y no solo en forma directa sino
también por analogía, según el artículo 1º del Código, como no podrían aplicarse de ser un derecho
excepcional o de excepción, como piensan algunos. Porque la norma especial es más concreta, se
acerca más a la realidad de los hechos, y cumple así más fácil y completamente su función
reguladora, sin limitar las normas generales, ya que está destinada a operar en un campo hasta
donde no llega el derecho general. Cuando en el Código de comercio se regulan, por ejemplo, las
sociedades mercantiles, los seguros, el transporte, los títulos-valores, etc., no se limitan los
principios generales que rigen las obligaciones y los contratos en el Código Civil, sino que se
particulariza el desarrollo de tales principios, para prever ángulos o modalidades que no son objeto
de las normas meramente civiles. Y por eso es, precisamente, que las normas especiales consultan
mejor las necesidades o conveniencias de la vida real, y por lo que, cuando se agotan en su poder
regulador, entran a operar las reglas generales, que son las llamadas a regir los casos no regulados
por normas especiales”. (Las negrillas no pertenecen al texto original).

MADRIÑAN DE LA TORRE, Ramón. “Principios de Derecho Comercial”. Editorial Temis S.A. Bogotá,
D. C. 2000. Octava edición. Páginas 32, 33, 34 y 35:

“5.- ORDENAMIENTO ESPECIAL.- Como en las características anteriores, la propia historia del
derecho comercial contribuye a demostrar su posición de ordenamiento especial frente al
derecho común o civil. (… …)
“……………………..
“También puede decirse que entre el ordenamiento especial y el común con el cual se
compara, hay las mismas relaciones de especie a género que existen entre los fenómenos
Privado.

En ese entendido y dado que las disposiciones que integran el régimen de

las nulidades amerita una interpretación restrictiva, teniendo en cuenta los
precisos y claros términos que utiliza la norma legal en mención, a mi juicio
resulta indubitable que al listado de causales de nulidad absoluta de los
regulables por ellos. Así, pues, el ordenamiento especial se presenta como un conjunto de normas
que proclaman el género al cual pertenecen y la especia a cuya disciplina se encaminan en su
función primordial. De su género, es decir, del derecho civil o común, el ordenamiento
mercantil participa de los grandes principios reguladores del acto jurídico, en particular de
los contratos (C.C. art. 1602 y C. de Co. Art. 4º). Es así como el Código Colombiano invoca en su
artículo 822 las normas civiles que traducen los principios que gobiernan la formación de los actos y
contratos y las obligaciones, sus efectos, interpretación, modos de extinguirse, anularse o
rescindirse, a menos que la ley mercantil disponga otra cosa. Respondiendo a un idéntico criterio,
desarrolla la institución de la representación (C.C. art. 1505 y C. de Co. Arts. 832 a 834) y recoge
los lineamientos de la capacidad (art. 12), para no citar sino los ejemplos más generales. Sobre
estos principios comunes, y para dar respuesta normativa al fenómeno mercantil, el
derecho comercial presenta un conjunto de normas que no son repeticiones ni
conclusiones de las del Código Civil, sino normas nuevas y diferentes que se encaminan a
regular fenómenos igualmente nuevos y distintos de los que contempla el Código civil y que sólo
tienen en común con ellos el género próximo del cual participan. (… …).
“……………………….
“Resumiendo, puede decirse que el derecho mercantil se presenta como un conjunto de normas
que, partiendo de principios comunes del derecho civil que invoca o desarrolla, se encamina a
regular con la debida precisión el fenómeno mercantil como manifestación particular de las
relaciones privadas.
“La calidad de ordenamiento especial que tiene el derecho comercial frente al derecho civil, implica
dos consecuencias que deben resaltarse: la aplicación preferente de sus normas en la regulación
de los fenómenos mercantiles, y su posibilidad de aplicación analógica a fenómenos similares no
exactamente contemplados en sus textos”. (Las negrillas han sido añadidas).

NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio. “Derecho Mercantil Colombiano. Parte General”. Legis editores
S.A. Bogotá, D. C. Octava edición. Página 79:

“D. RASGOS DESCOLLANTES DEL DERECHO MERCANTIL CONTEMPORÁNEO

“Desde el surgimiento de esta disciplina jurídica y a lo largo del secular proceso de estructuración,
con fundamento en los estatuto de las corporaciones de mercaderes, las costumbres decantadas
en el incesante tráfago comercial y en las decisiones de la jurisdicción consular, fueron ostensibles
estas peculiaridades:
“a) Su carácter exclusivamente profesional;
“b) La influencia y predominio de la costumbre;
“c) La especialidad frente al derecho común, y
“d) la internacionalidad entendida en el sentido de que sus reglas trascendían las fronteras
contratos estatales que recogen los diversos numerales del artículo 44 de la
Ley 80, obligatoriamente deben adicionarse las causales o hipótesis que
sobre esa misma materia se encuentran consagradas en el “derecho
común”, esto es en el Derecho Civil, sin que a tal adición puedan agregarse
las causales de nulidad absoluta –diferentes en todo caso-, que de los
negocios jurídicos determina el Código de Comercio.
nacionales”. (Se ha destacado en negrillas).
17
Entre muchos otros ejemplos que sirven para ilustrar los eventos en los cuales el legislador ha
querido referirse al derecho privado, se encuentran las siguientes disposiciones:

La Ley 100 de 1993, al especificar cuál es el régimen jurídico que en materia contractual deben
observar las Empresas Sociales del Estado –ESE-, dispuso:

“Artículo 195.- Régimen jurídico. Las empresas sociales de salud se someterán al siguiente régimen
jurídico:
“…………………..
6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar
las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración
pública”.

La Ley 142 de 1994, al determinar cuál es el régimen legal que, por regla general, debe aplicarse a
las actuaciones de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios –ESP-, señaló:

“Artículo 32.- Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la
Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de
las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de
los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se
regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado”.

La Ley 143 de 1994, “Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión,
transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, …”, en diversos
apartes, cuando así quiso hacerlo, se refirió al derecho privado en los siguientes términos:

“Artículo 8o. Las empresas públicas que presten el servicio de electricidad al entrar en vigencia la
presente Ley, en cualquiera de las actividades del sector, deben tener autonomía administrativa,
patrimonial y presupuestaria.
“…………………
“PARÁGRAFO. El régimen de contratación aplicable a estas empresas será el del derecho
privado. La Comisión de Regulación de Energía y Gas podrá hacer obligatoria la inclusión de
cláusulas excepcionales al derecho común en algunos de los contratos que celebren tales
entidades. Cuando su inclusión sea forzosa, todo lo relativo a estas cláusulas se sujetará al
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.
Así las cosas, siguiendo esas directrices y a manera de síntesis, se impone
puntualizar que los contratos estatales serán nulos entonces, de manera
absoluta, i) en aquellos eventos establecidos en el Código Civil como
constitutivos de la nulidad absoluta de los actos o contratos, según las
previsiones de los artículos 6 y 1741 y ii) en los casos específicamente
determinados en los diferentes numerales del transcrito artículo 44 de la Ley
80.

De esa manera, al integrar en un solo y único listado tanto las causales de

nulidad absoluta de los contratos previstas en los artículos 6 y 1741 del C.
C., como las causales de nulidad absoluta especificadas a lo largo de los
numerales que contiene el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, resulta posible
concluir que las siguientes son las causales de nulidad absoluta de los

“Artículo 10. Cuando el Estado decida convocar a los diferentes agentes económicos para que en
su nombre desarrollen cualquiera de las actividades del sector reguladas por esta ley, éstos
deberán demostrar experiencia en la realización de las mismas y tener capacidad técnica, operativa
y financiera suficiente para suscribir los contratos necesarios para ello, los cuales se regularán de
acuerdo con lo previsto en esta Ley, en el derecho privado o en disposiciones especiales según la
naturaleza jurídica de los mismos”.

“Artículo 13. La Unidad de Planeación Minero - Energética de que trata el artículo 12 del Decreto
2119 de 1992, se organizará como Unidad Administrativa Especial adscrita al Ministerio de Minas y
Energía, con patrimonio propio y personería jurídica y con regímenes especiales en materia de
contratación, de administración de personal, de salarios y de prestaciones y con autonomía
presupuestal.

“La Unidad manejará sus recursos presupuestales y operará a través de contrato de fiducia
mercantil que celebrará el Ministerio de Minas y Energía con una entidad fiduciaria, el cual se
someterá a las normas del derecho privado. Estas disposiciones regirán, igualmente, los actos y
contratos que se realicen en desarrollo del respectivo contrato de fiducia”.

“Artículo 76. Los actos y los contratos, salvo los que se refieren a contratos de empréstito,
celebrados por las sociedades por acciones en las cuales las entidades oficiales tengan
participación en su capital social, sin atención a la cuantía que dicha participación represente, se
regirán por las normas del derecho privado” . (Las negrillas no corresponden al texto original).
contratos estatales:

a).- Los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley;

b).- Ilicitud en el objeto;
c).- Ilicitud en la causa;
d)- Falta de la plenitud de los requisitos o de la forma solemne que las
leyes prescriban para el valor del correspondiente contrato, en
consideración a su naturaleza y no a la calidad o estado de las
partes;
e).- Incapacidad absoluta de quien o quienes concurren a su celebración;
f).- Celebración del contrato con personas incursas en causales de
inhabilidad o de incompatibilidad previstas en la Constitución Política
o en la ley;
g).- Celebración del contrato contra expresa prohibición constitucional o
legal;
h).- Celebración del contrato con abuso o desviación de poder;
i).- Declaración de nulidad de los actos administrativos en que se
fundamenten los respectivos contratos estatales, y
j).- Celebración del contrato con desconocimiento de los criterios
previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y
extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata la propia
Ley 80.

Como resulta apenas natural, hay lugar a señalar que aquellas causales de
nulidad absoluta de los contratos estatales que provienen del Código Civil,
por la incorporación que de las mismas dispuso a la Ley 80 la parte inicial de
su artículo 44, sin perjuicio de adaptarlas a algunos de los principios que
regulan y orientan tanto la contratación pública como el Derecho
Administrativo en general, deberán ser interpretadas y aplicadas en los
términos en que las mismas han sido entendidas tanto por la Jurisprudencia
que al respecto ha construido la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema
de Justicia, como por la doctrina desarrollada a partir, precisamente, del
estudio de las normas que integran esa codificación y en idéntico sentido
habrá que concluir que en este campo también serán aplicables aquellas
otras disposiciones legales contenidas en el Código Civil que se ocupan de
precisar el sentido y el alcance de las nociones que sirven para estructurar
las causales de nulidad absoluta consagradas en los artículos 6 y 1741 de
ese cuerpo normativo (como el caso de la ilicitud en el objeto, la ilicitud en la
causa, la incapacidad absoluta, etc.), normas a las cuales se hizo referencia
anteriormente en el acápite respectivo (artículos 1503, 1504, 1517, 1518,
1519, 1521, 1523, 1524 C.C.).

En cuanto a las causales específicas que para los contratos estatales

consagra de manera especialísima el citado artículo 44 de la Ley 80, es
posible formular algunos comentarios puntuales alrededor de algunas de
tales causales, así:

En el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, como ya quedó

reseñado, se determina que los contratos del Estado son absolutamente
nulos cuando “se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal”.

Del contenido de esta norma se infiere que para que ésta causal de nulidad
absoluta se configure, hacen falta los siguientes presupuestos: i) La violación
del régimen de prohibiciones consagrado en normas constitucionales o en
normas legales o en cualesquiera otras normas con fuerza de ley; por lo
tanto, la violación de otras disposiciones que no tengan rango constitucional
o que carezcan de fuerza de ley no generará vicio de nulidad en el contrato,
como lo ha admitido la jurisprudencia de la propia Sección Tercera de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado 18 y, ii) La prohibición
respectiva, establecida en la Constitución Política o en la Ley, debe ser
expresa –cuestión que excluye los casos relacionados con prohibiciones
legales implícitas o tácitas-, como también lo ha sostenido la jurisprudencia,
según lo refleja el siguiente pronunciamiento:

“Hay que añadir, a fin de precisar adecuadamente el alcance del art.

44.2 de la Ley 80 de 1993, que, además de que la prohibición debe
estar contenida en la Constitución o en la ley, en los términos dichos, la
prohibición constitucional o legal ha de ser expresa, bien en relación
con i) el tipo contractual, como cuando las normas no permiten que el
Estado haga donaciones a los particulares –art. 355 CP19-, o en relación
con ii) la celebración de un contrato, dadas ciertas condiciones, como
cuando no se autoriza que una concesión portuaria supere 20 años –ley
1 de 1991-, o un comodato supere 5 años –ley 9 de 1989, etc.

De modo que no toda irregularidad o violación a la ley o a la

Constitución, configura la celebración de un contrato “... contra expresa
prohibición constitucional o legal.” Es necesario analizar, en cada
caso concreto, el contenido de la norma, para determinar si
contempla una prohibición a la celebración de un contrato o si
contiene simplemente otro tipo de requisitos, cuya trasgresión o
pretermisión pudiera generar la nulidad absoluta del contrato o una
consecuencia diferente”.20 (Negrillas fuera del texto)

Bajo esta perspectiva es claro entonces que si con la celebración de un

contrato estatal se violan normas constitucionales o legales, ello acarreará
como consecuencia la nulidad absoluta del respectivo contrato, por cuanto
toda vulneración del ordenamiento jurídico en asuntos de orden público dará
18
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de agosto de 2006, Exp. 31480, M.P. Alier
Eduardo Hernández Enríquez.
19
“ “Art. 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones
en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.
El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los
respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de
reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el
Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.”
20
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de agosto de 2006, Exp. 31480, M.P. Alier
Eduardo Hernández Enríquez.
lugar a la ilegalidad del acto correspondiente; pero no toda violación de
normas constitucionales o legales en la celebración de contratos dará lugar a
que se configure la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 2º del
artículo 44 de la Ley 80 de 1993, puesto que para ello deberán concurrir,
necesariamente, los dos presupuestos que se han dejado señalados:
violación del régimen legal de prohibiciones y que la prohibición sea expresa
y explícita.

Ahora bien, resulta pertinente establecer si la prohibición general que en

materia contractual contiene el numeral 8º del artículo 24 de la Ley 80,
enmarca dentro de la causal de nulidad absoluta consagrada en el citado
numeral 2º del artículo 44 de la misma Ley 80.

El artículo 24-8 de la Ley 80 reza así:

“Las autoridades no actuarán con abuso o desviación de poder y

ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en
esta ley. Igualmente les será prohibido eludir los procedimientos de
selección objetiva y los demás requisitos establecidos en el presente
estatuto.” (Resaltado fuera del texto).

Si bien es cierto que el texto legal transcrito consagra una prohibición

expresa y genérica, en cuya virtud se limitó a las autoridades administrativas,
de manera categórica, la posibilidad de que en materia contractual actúen
con abuso o desviación de poder, en mi criterio resulta evidente que en
aquellos eventos en los cuales se verifique que la celebración del
correspondiente contrato estatal estuviere afectada o viciada, precisamente,
por abuso o desviación de poder, en realidad no se configuraría la causal de
nulidad absoluta consagrada en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de
1993 sino aquella que recoge el numeral 3º de esa misma disposición legal.
La anterior conclusión encuentra fundamento en las siguientes razones:

De un lado se tiene que el criterio de especificidad obliga a preferir la

aplicación de la causal de nulidad absoluta consagrada en el numeral 3º, por
sobre la causal del numeral 2º, ambas del artículo 44 de la Ley 80 de 1993,
puesto que éste último hace referencia, de manera genérica y abstracta, a la
violación de cualquier prohibición constitucional o legal, al paso que el
mencionado numeral 3º se edifica sobre una situación que, para la situación
que se comenta, resulta especial frente a aquella, puesto que contempla de
manera exacta la celebración del contrato con abuso o desviación de poder.

De otro lado se tiene que el efecto útil, como criterio de interpretación

normativa, también obliga a adoptar esa conclusión, puesto que si se asume
que en la causal de nulidad absoluta de los contratos estatales establecida
en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, referida a la
celebración de contratos contra expresa prohibición constitucional o legal, ya
está inmersa o incorporada la celebración de contratos públicos con abuso o
desviación de poder, todo porque ese proceder se encuentra expresamente
prohibido por la misma ley en el transcrito numeral 8 del artículo 24 del
Estatuto de Contratación Estatal, habría que concluir entonces que el
también referido numeral 3º del artículo 44, que recoge como causal
autónoma de nulidad absoluta de los contratos estatales la celebración de los
mismos con abuso o desviación de poder, dejaría de generar efectos y nunca
habría lugar a su aplicación, todo por la sencilla razón de que cualquiera de
los casos que ese numeral contempla deberían tenerse como subsumidos en
la causal anterior, esto es en la del numeral 2º.

A lo anterior se adiciona una consideración más, consistente en destacar que

las prohibiciones expresas que, de manera imperativa, recoge el numeral 8º
del artículo 24 de la Ley 80, según las cuales las autoridades administrativas
no actuarán con desviación o abuso de poder y no podrán eludir los
procedimiento de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el
Estatuto de Contratación Pública, por su contendido genérico y abstracto no
están prohibiendo, de manera expresa y concreta, la celebración de un
determinado contrato como se requeriría para que su violación o
desconocimiento determine la configuración de la causal de nulidad absoluta
establecida en el aludido numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80.

Ello no significa, en modo alguno, que puedan considerarse válidas o lícitas

las conductas de las autoridades administrativas mediante las cuales se
desconozcan las prohibiciones expresas que trae la Ley 80 de 1993 en su
artículo 24-8, puesto que es evidente que la pretermisión de las mismas
también ha de viciar de nulidad absoluta el correspondiente acto o contrato;
lo que aquí se comenta y discute dice relación, exclusivamente, con la
identificación de la causal específica que habrá lugar a invocar y a aplicar en
cada caso particular, cuestión que cobra importancia en atención a las
facultades unilaterales que la ley ha otorgado a la Administración cuando se
configuran unas determinadas causales de nulidad absoluta.

En efecto, cuando el hecho constitutivo de nulidad enmarca dentro de la

causal prevista en los numeral 1º, 2º y 4º del artículo 44, la propia ley impone
al jefe de la entidad estatal el deber de dar por terminado el contrato, de
manera unilateral, en el estado en que se encuentre, mientras que si tales
hechos resultan constitutivos de la causal prevista en el numeral 3º ibídem, la
Administración no podrá ejercer esta facultad y tan solo podrá acudir, por vía
judicial, a demandar la nulidad absoluta del contrato.

Así reza el artículo 45 de la Ley 80:

 “Artículo 45. De la nulidad absoluta: La nulidad absoluta podrá ser
alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier
persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por
ratificación.

“En los casos previstos en los numerales 1o., 2o. y 4o. del artículo
anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar
por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente
motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre”.

La norma legal transcrita evidencia que esta modalidad de terminación

unilateral tiene cabida en relación con cualquier clase de contrato estatal,
independientemente de su objeto, siempre que en la celebración del mismo
se hubiere configurado una cualquiera de las causales de nulidad antes
referidas, sin que su aplicación pueda extenderse entonces a otras causales
de nulidad absoluta diferentes a las específicamente indicadas.

En virtud del principio de legalidad21, principio básico en un Estado de

derecho, las competencias de cada uno de los órganos y autoridades de la
Administración Pública deben encontrarse asignadas por la Constitución
Política o por la ley de manera expresa, tal como lo ordena la Carta en sus
artículos 4, 6, 121 y 122, lo cual impone que toda actuación de dichos
órganos se encuentre sometida al imperio del derecho, presupuesto
indispensable para la validez de los actos administrativos.

La actividad contractual de la Administración no escapa al principio de

legalidad, toda vez que en este ámbito sus actuaciones también deben
someterse a claras y precisas competencias que se encuentran atribuidas
por la ley, normas de orden público y de obligatorio cumplimiento, máxime
21
La legalidad ha sido definida por Georges Vedel como “la cualidad de lo que es conforme a la ley. La
legalidad expresa así la conformidad al derecho y es sinónimo de regularidad jurídica” (Derecho
Administrativo, .Biblioteca Jurídica Aguilar Traducción de la sexta edición francesa, 1980, Madrid, Pág.
219.
cuando se trata del ejercicio de prerrogativas que detenta la entidad estatal
contratante; así pues, las facultades que por atribución legal ejercen las
entidades del Estado cuando se relacionan con los particulares mediante la
contratación, requieren definición previa y expresa de la ley, puesto que es la
propia ley la que establece los límites a la autonomía de la voluntad.

Es por ello que la terminación unilateral a cuya aplicación obliga el artículo 45

de la Ley 80, mal puede ejercerse en casos distintos a los expresamente
previstos en esa norma.

Ahora bien, resulta indiscutible que algunas de las causales legales de

nulidad absoluta de los contratos estatales, esto es las previstas en los
numerales 1, 2 y 4 del artículo 44 de la Ley 80, constituyen a la vez razón
para que deba disponerse, por parte de la entidad estatal contratante, la
terminación unilateral del respectivo contrato estatal, sin embargo ello no
puede servir de fundamento para confundir esas figuras, puesto que son
muchas y muy profundas las diferencias que pueden establecerse entre la
nulidad absoluta y la terminación unilateral, así ésta tenga por causa la
misma hipótesis normativa de aquella.

La terminación unilateral sólo tiene como propósito y efecto la finalización

anticipada de un determinado contrato estatal, sin que ello signifique ni
pretenda desconocer y mucho menos deshacer todo lo que hasta ese
momento se hubiere ejecutado con base en dicho contrato, amén de que tal
decisión de terminación anticipada tampoco comporta reproche alguno para
las partes o al menos para una de ellas.

Muy por el contrario, la nulidad absoluta refleja la existencia de un vicio muy

grave que afecta la validez del contrato y que dice relación con la ausencia,
al momento de su celebración, de aquellos requisitos que el ordenamiento
jurídico reclama y exige para que el respectivo contrato, en cuanto se ajuste
a dicho ordenamiento, merezca su tutela y protección.

Es por ello que la declaratoria de nulidad absoluta se fundamenta en un

examen detallado acerca de las condiciones, de los requisitos y de los
elementos de validez existentes al momento de la celebración del contrato;
su propósito principal es el de eliminar o expulsar del mundo jurídico el
contrato estatal que hubiere surgido en contra del ordenamiento al cual debe
ajustarse, con el fin de privarlo de la totalidad de sus efectos, sin importar lo
que en desarrollo del mismo se hubiere ejecutado y, por eso mismo, por regla
general, busca devolver las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese
existido el contrato nulo, tal como lo prevé el artículo 1746 del Código Civil.

Esas diferencias permiten advertir también que mientras la terminación

unilateral del contrato estatal, incluso con fundamento en alguna de las
causales de nulidad absoluta de los contratos contempladas en los
numerales 1, 2 o 4 del artículo 44 de la Ley 80, únicamente resulta
procedente o viable en cuanto el respectivo contrato se encuentre vigente,
por la sencilla pero potísima razón de que no es posible dar por terminado un
contrato que previamente ya ha finalizado; por el contrario, la declaratoria
judicial de nulidad absoluta de un contrato estatal perfectamente puede
adoptarse –e incluso solicitarse-, con posterioridad a la terminación del
mismo.

Además, la declaratoria de terminación unilateral del contrato estatal, por

parte de la entidad contratante, en razón de la configuración de alguna de las
causales de nulidad absoluta consagradas en los numerales 1, 2 o 4 del
artículo 44 de la Ley 80, no excluye, en modo alguno, la posibilidad de que
cualquiera de los titulares de la acción contractual pueda demandar, de
manera simultánea o sucesiva, la declaratoria judicial de nulidad absoluta de
ese mismo contrato; por el contrario, de ninguna manera podría concebirse
siquiera, la posibilidad de que un contrato que hubiere sido declarado
judicialmente nulo, con posterioridad a tal decisión judicial, pudiere ser objeto
de terminación unilateral por parte de la entidad estatal contratante.

Lo anterior permite poner de presente que si bien en esos eventos al declarar

la terminación unilateral del respectivo contrato estatal, el jefe o
representante legal de la entidad contratante examina y verifica la existencia
de los mismos elementos fácticos que dan lugar a la configuración de las
causales de nulidad absoluta previstas en alguno de los numerales 1, 2 o 4
del artículo 44 de la Ley 80, lo cierto es que él no realiza un examen acerca
de la validez del contrato ni su pronunciamiento tiene alcances o efectos
sobre esos aspectos reservados al juez del contrato.

Mientras la terminación unilateral del contrato estatal compete al jefe o

representante legal de la entidad estatal contratante, como ya se indicó, la
competencia para declarar la nulidad absoluta le corresponde,
exclusivamente, al juez del contrato.

A la diferencia que acaba de anotarse le sigue, como consecuencia obvia, la

distinción adicional en cuya virtud mientras la terminación unilateral que
adopta la entidad estatal es constitutiva de un acto administrativo y como tal
pasible de la acción contractual, la declaratoria de nulidad absoluta
corresponde a una decisión de naturaleza judicial, a la cual no le son
aplicables los controles y revisiones que, por regla general, proceden frente a
los actos administrativos y, además, estará acompañada de los efectos
propios de la cosa juzgada.

Así pues, la terminación unilateral de que trata el artículo 45 de la Ley 80

únicamente podría abrirse camino en cuanto se hubiere configurado una
cualquiera de las causales de nulidad absoluta consagradas en los
numerales 1, 2 y 4 del citado artículo 44 de la misma Ley 80, al paso que la
declaratoria judicial de nulidad absoluta de un contrato estatal podría
encontrar fundamento tanto en cualquiera de las causales de nulidad
absoluta consagradas en el derecho común (artículos 6 y 1742 C.C.), como
en cualquiera de las causales de nulidad absoluta consagradas en los
numerales 1, 2, 3, 4 y 5 del aludido artículo 44 del estatuto de contratación
estatal.

En firme la decisión administrativa de terminación unilateral del contrato,

adoptada por la entidad contratante, es claro que la misma únicamente
producirá efectos hacia el futuro, “ex nunc”, mientras que la declaratoria
judicial de nulidad absoluta, como ya se indicó, tendrá como efecto retrotraer
las cosas al momento de la celebración del contrato, como si éste en realidad
nunca hubiere existido, es decir que estará llamada a generar efectos “ex
tunc”.

Retomando aspectos generales en relación con la nulidad absoluta de los

contratos estatales, puede destacarse que manteniendo las orientaciones del
Código Civil, la Ley 80 adoptó una determinación (artículo 46) de la cual se
desprende con claridad que los demás vicios que se presenten en los
contratos estatales y que no correspondan a alguna de las causales de
nulidad absoluta antes enlistadas, dará lugar a la nulidad relativa del
contrato.
La acción judicial, consagrada en la ley para demandar la declaratoria de
nulidad absoluta de los contratos estatales, si bien en el texto original del
artículo 45 de la Ley 80 se consagró como una acción pública, en cuanto se
autorizó su ejercicio a cualquier persona, lo cierto es que hoy se encuentra
restringida a las partes del contrato y a cualquier tercero que acredite interés
directo en pedirla, de conformidad con los textos de los artículos 87 y 136-10-
e) del C.C.A., modificados por los artículos 32 y 44 de la Ley 446 expedida
en 1998.

De conformidad con esas disposiciones, la nulidad absoluta de los contratos

estatales también puede ser alegada por el Ministerio Público y, además,
puede ser declarada de oficio por el juez administrativo en cuanto la misma
se encuentre plenamente demostrada en el proceso y en él intervengan las
partes contratantes o sus causahabientes.

El ejercicio de dicha acción, encaminada a obtener la declaratoria judicial de

nulidad absoluta de un contrato estatal, se encuentra sometida a un término
de caducidad, el cual, en principio, se extiende por dos (2) años a partir del
perfeccionamiento del contrato, pero que será igual al plazo de vigencia del
contrato sin que en ningún caso pueda exceder de cinco (5) años a partir de
su perfeccionamiento en aquellos eventos en los cuales la duración del
contrato sea superior al plazo de dos (2) años.

La nulidad absoluta de los contratos estatales, según expreso mandato del

artículo 45 de la Ley 80, cualquiera que sea la causal que la origine, no es
susceptible de saneamiento por ratificación.

Por el contrario, en cuanto la referida Ley 80 nada dispone acerca del

saneamiento de las nulidades absolutas por el transcurso del tiempo, estimo
que debe darse aplicación a las previsiones contenidas en el artículo 13 de
ese mismo estatuto de contratación pública y por virtud de su contenido
habrá lugar a concluir entonces que dicha modalidad de saneamiento sí
tendrá aplicación por vía de la prescripción extraordinaria, como quiera que
así lo determina de manera expresa el aludido 1742 del Código Civil.

A partir de las anotaciones que en este punto se dejan consignadas, estimo

que mientras la nulidad absoluta de un contrato estatal no se hubiere
saneado, la misma perfectamente podría ser propuesta como excepción por
la parte demandada o incluso podría ser declarada oficiosamente por el juez,
sin importar que ya hubiere transcurrido el término de caducidad de la acción
contractual, puesto que si bien es cierto que el vencimiento de dicho término
impide el ejercicio de la acción, no es menos cierto que ello no tiene la
virtualidad de enervar las excepciones ni de impedir el ejercicio oficioso de
las facultades que la ley otorga al juez.

Téngase presente que de conformidad con las previsiones contenidas en la

citada letra e) del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A., el plazo para que
opere la caducidad de la acción contractual con el fin de demandar la nulidad
absoluta del contrato será de dos (2) años contados a partir de su
perfeccionamiento o igual al término de vigencia del contrato si el mismo
fuere superior a dos (2) años, sin que pueda exceder de cinco (5), los cuales
han de computarse desde el respectivo perfeccionamiento; así pues, podría
presentarse el caso en el cual en un contrato cuya vigencia se hubiere
convenido por espacio de diez (10) años o más, durante el transcurso del
año 8 –es decir, antes de que opere el saneamiento de la nulidad absoluta
por el vencimiento del plazo legal establecido para la prescripción
extraordinaria, pero después de que hubiere acaecido la caducidad de la
acción para solicitar la declaratoria judicial de nulidad absoluta del contrato-,
entre las partes del imaginado contrato surgiere un litigio acerca de aspectos
relacionados con el cumplimiento del mismo o con su contenido económico,
situación en la cual estimo que resultaría perfectamente válido que la parte
demandada pudiere interponer la excepción de nulidad absoluta del contrato
o que a su declaración, de manera oficiosa, pudiere proceder el juez
competente.

Cabe comentar que en este campo de la contratación estatal también se

regula, de manera expresa, la figura de la nulidad parcial al determinar que
“[l]a nulidad de alguna o algunas cláusulas de un contrato, no invalidará la
totalidad del acto, salvo cuando éste no pudiese existir sin la parte viciada”.

En punto de los efectos de la nulidad de los contratos estatales, el artículo 48

de la Ley 80 dispone que “[l]a declaración de nulidad de un contrato de
ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones
ejecutadas hasta el momento de la declaratoria”, y agrega que “[h]abrá lugar
al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo
por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha
beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere
obtenido”, cuestión a propósito de la cual la propia ley se ocupa de indicar
que “[s]e entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las
prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés
público”.

3.4.- LA ANULABILIDAD.

Esta figura, cuya denominación ajena a la tradición jurídica colombiana fue

tomada del Código Civil Italiano de 1942, la recoge el Código de Comercio
en su artículo 900, en los siguientes términos:
 “Artículo 900.- Será anulable el negocio jurídico celebrado por persona
relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerza o
dolo, conforme al Código Civil.

“Esta acción solo podrá ejercitarse por la persona en cuyo favor se haya
establecido o por sus herederos, y prescribirá en el término de dos años,
contados a partir de la fecha del negocio jurídico respectivo. Cuando la
nulidad provenga de una incapacidad legal, se contará el bienio desde el
día en que esta haya cesado”.

Como puede apreciarse, el Estatuto Mercantil limita de manera taxativa la

anulabilidad de un negocio jurídico a la ocurrencia de alguna de las
siguientes cuatro (4) causales:

i).- Que el contrato hubiere sido celebrado por una persona relativamente
incapaz;
ii).- Que el contrato hubiere sido consentido por error;
iii).- Que el contrato hubiere sido consentido por fuerza;
iv).- Que el contrato hubiere sido consentido por dolo.

La norma legal transcrita agrega, además, que los aspectos atinentes a la

incapacidad relativa, así como a los vicios del consentimiento (error, fuerza o
dolo), se regirán “… conforme al Código Civil”.

En cualquier caso, se impone destacar una diferencia significativa acerca de

la regulación de la anulabilidad en el Código de Comercio y la nulidad
relativa del Código Civil, puesto que si bien es cierto que dichas figuras
resultan equiparables y en términos generales comparten las causales que
les dan origen, no es menos cierto que la ley limita, de manera taxativa y
precisa, las causales de anulabilidad a aquellas que se encuentran
enlistadas en el transcrito artículo 900, al paso que el artículo 1741 del
Código Civil optó por una fórmula abierta para determinar los eventos
generadores de la segunda figura, como quiera que, según ya se dejó
indicado, después de puntualizar las causales de nulidad absoluta agrega
que “[c]ualquier otra especie de vicio produce nulidad relativa, …”.

Tal como lo refleja con claridad el propio texto del aludido artículo 900 del C.
de Co., la acción de anulabilidad sólo podrán ejercerla la persona en cuyo
favor se ha consagrado la figura o sus herederos, es decir aquella afectada
por la correspondiente incapacidad relativa o por el respectivo vicio del
consentimiento, por manera que no podrá ser alegada por el Ministerio
Público ni habrá lugar a su declaración oficiosa por parte del juez.

La acción respectiva prescribe en un término de dos (2) años, el cual se

computa a partir de la fecha de celebración del negocio jurídico o a partir del
momento en que cese la incapacidad relativa, según que la anulabilidad
tuviere origen en alguno de los vicios del consentimiento o en la incapacidad
relativa de una de las personas que hubieren concurrido a su celebración.

Para el caso de la anulabilidad y en especial –aunque no de manera

exclusiva-, cuando la misma hubiere tenido origen o causa en alguno de los
vicios del consentimiento, también resulta aplicable la figura de la nulidad
parcial a que hace referencia el artículo 902 del mismo C. de Co., por
manera que la nulidad respectiva sólo acarreará la de las cláusulas
afectadas, a menos que se concluya que las partes no habrían celebrado el
negocio correspondiente sin la estipulación o parte viciada de nulidad.

Sólo resta por agregar que, aunque el Código de Comercio nada dice acerca
del saneamiento y precisamente por ello, la anulabilidad es susceptible de
ser saneada por ratificación de las partes de conformidad con las previsiones
y exigencias consagradas al respecto en los artículos 1743 y 1752 a 1756 del
Código Civil a cuya aplicación debe procederse, bueno es reiterarlo, por la
incorporación que de esas normas ordena expresamente el citado artículo
822 del Estatuto de los Comerciantes.

En cuanto se refiere específicamente a las sociedades, debe precisarse que

los artículos 104 inciso 2º y 108 del propio Código de Comercio,
abandonando la terminología utilizada por el artículo 900 y acudiendo a la
denominación con que tradicionalmente se conoce la figura en nuestro
ordenamiento patrio, esto es haciendo expresa referencia a la nulidad
relativa –que no a la anulabilidad-, establecen las siguientes reglas:

 La incapacidad relativa y los vicios del consentimiento sólo producirán

nulidad relativa del contrato (artículo 104, inciso 2º).

 La nulidad relativa del contrato de sociedad podrá sanearse por

ratificación de los socios en quienes concurran las causales de nulidad o
por prescripción de dos años. El término de prescripción empezará a
contarse desde la fecha en la cual cesen la incapacidad relativa o la
fuerza, si ellas fueren las generadoras de la nulidad (artículo 108 C. de
Co.).

 En los demás casos de nulidad relativa –como aquellos referidos al error

en cuanto vicio del consentimiento-, el término de prescripción empezará
a computarse desde la fecha de celebración del contrato de sociedad
(artículo 108 C. de Co.).

 La nulidad relativa sólo puede proponerla como acción o como excepción

la persona respecto de la cual se haya configurado el vicio respectivo
 (incapacidad relativa o vicios del consentimiento: error, fuerza o dolo), o
por sus respectivos herederos (artículo 108 C. de Co.).

No obstante la regulación especial que de la nulidad relativa para el caso de

las sociedades recogen las normas legales antes señaladas, tal como ya se
dejó indicado, resulta en extremo llamativa la previsión que recoge el inciso
2º del artículo 108, puesto que de esa disposición se desprende que si un
número de socios que impida la formación o existencia de la respectiva
sociedad resultan afectados por vicios generadores de nulidad relativa, esa
sola situación dará lugar a la nulidad de la sociedad, de lo cual habría lugar a
señalar entonces que en la medida en que la nulidad de la sociedad se
entienda como absoluta, la ley habría consagrado una causal adicional, muy
concreta para la sociedades, consistente en que cuando la nulidad relativa
afecte a un número de socios tal que resulte imposible tener, libres de vicios,
al número de socios requeridos para que la correspondiente clase de
sociedad subsista, estaremos entonces ante un nuevo caso de nulidad
absoluta.

3.4.1.- En el Código Civil la nulidad relativa, figura que se equipara a la

anulabilidad de que trata el Código de Comercio, se encuentra prevista de
manera expresa en el artículo 1740 del Código Civil.

En relación con las causales que dan lugar a la nulidad relativa de los actos o
contratos –aunque entre ellas se encuentran la incapacidad relativa de la(s)
persona(s) que concurra(n) a su celebración y los vicios del consentimiento:
error, fuerza o dolo-, hay lugar a destacar que en la codificación civil no
existe un listado específico y menos taxativo que al respecto hubiere
dispuesto la ley sino que, como ya se ha señalado en forma reiterada, de
manera general puede sostenerse que la nulidad relativa tendrá origen en
cualquier vicio o irregularidad que afecte la celebración del correspondiente
acto o contrato y que, por exclusión, no sea constitutivo de nulidad absoluta.

Según los precisos dictados del artículo 1743 del Código Civil, la nulidad
relativa sólo puede ser alegada por aquellos en cuyo beneficio se encuentra
establecida por las leyes, o por sus respectivos herederos o cesionarios, sin
que pueda ser declarada de manera oficiosa por el juez, sino a pedimento de
parte y sin que su declaración pueda ser pedida por el Ministerio Público en
el sólo interés de la ley.

La nulidad relativa puede ser saneada por ratificación de las partes, caso en
el cual deben observarse las previsiones y exigencias consagradas en los
aludidos artículos 1752 a 1756 del propio Código Civil.

Igualmente la nulidad relativa puede sanearse por el transcurso del tiempo, a

propósito de lo cual se ha entendido que ello tendrá ocurrencia al
vencimiento del plazo consagrado en la ley para pedir la rescisión del
correspondiente contrato, el cual corresponde al término de cuatro (4) años a
que hace referencia el artículo 1750 del Código Civil.

Según esa misma norma legal y sin perjuicio de las disposiciones especiales
que regulen plazos diferentes, el aludido plazo de cuatro (4) años se
computará de la siguiente manera:

a).- Cuando la nulidad relativa tuviere origen en la fuerza o violencia como

vicio del consentimiento, los cuatro (4) años empezarán a contarse desde
el día en que hubiere cesado la misma;
b).- Cuando la nulidad relativa obedeciere a los vicios de error o dolo, los
cuatro (4) años se contabilizan a partir de la celebración del
correspondiente acto o contrato;

c).- Cuando la nulidad relativa proviniere de la incapacidad legal, el cuatrienio

se contará desde el día en que hubiere cesado dicha incapacidad;

d).- A los herederos mayores de edad se les reconocerá la totalidad del

cuatrienio si el mismo no hubiere empezado a correr o gozarán
únicamente del residuo en caso contrario;

e).- A los herederos menores se les reconocerá el cuatrienio o su residuo,

según sea el caso, a partir de la fecha en que adquieran la mayoría de
edad.

3.4.2.- En el estatuto de contratación estatal la nulidad relativa tiene

cabida en los términos y con la concepción propios del Código Civil, cuestión
que en estricto rigor excluye la anulabilidad consagrada en el Código de
Comercio.

Lo anterior por cuanto el artículo 46 de la Ley 80, al mencionar de manera

expresa la figura de la nulidad relativa, utiliza la misma fórmula abierta que
acoge el Código Civil para hacer referencia a los vicios generadores de la
misma y además alude de manera explícita a las causales generadoras de
esa institución “conforme al derecho común”, todo lo cual resulta
suficientemente indicativo de que es en esos términos en los cuales se
concibe su aplicación para el caso de los contratos estatales, según lo
evidencia el siguiente texto legal:
 “Artículo 46.- De la nulidad relativa. Los demás vicios que se presenten en
los contratos y que conforme al derecho común constituyen causales de
nulidad relativa, pueden sanearse por ratificación expresa de los
interesados o por el transcurso de dos (2) años contados a partir de la
ocurrencia del hecho generador del vicio”.

Tal como lo determina la norma legal transcrita, la nulidad relativa en los

contratos estatales puede sanearse, bien por ratificación de las partes,
evento en el cual deberán aplicarse las disposiciones que al respecto
recogen los tantas veces mencionados artículos 1752 a 1756 del Código Civil
o bien por el transcurso de dos (2) años, los cuales se contarán a partir de la
ocurrencia del hecho generador del vicio correspondiente.

Como es natural, al igual que ocurre con la nulidad absoluta de los contratos
estatales, para el caso de la nulidad relativa también se aplica la figura de la
nulidad parcial a que hace referencia el artículo 47 de la Ley 80, por manera
que hay lugar a concluir que tal nulidad únicamente invalidará la totalidad del
contrato cuando el mismo no pudiese subsistir sin la(s) parte(s) o cláusula(s)
viciada(s).

Dado el silencio que la Ley 80 guarda acerca de la titularidad de la acción

judicial para pedir la declaratoria de nulidad relativa de un determinado
contrato estatal, es posible concluir que en aplicación de los dictados de su
artículo 13 deberá acudirse a la regulación que sobre la materia contiene el
Código Civil, obra en cuyo artículo 1743, como ya se dejó reseñado, se
determina con precisión que sólo podrá ser alegada por aquellos en cuyo
beneficio se encuentra establecida por las leyes, o por sus herederos o
cesionarios, sin que le sea dado al juez del contrato declararla oficiosamente
y sin que el Ministerio Público pueda invocarla en el sólo interés de la ley.
3.5.- LA INOPONIBILIDAD.

Al respecto, el artículo 901 del Código de Comercio determina:

“Artículo 901.- Será inoponible a terceros el negocio jurídico celebrado sin

cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exija”.

Tal como lo refleja el texto legal transcrito, única disposición que de manera
expresa se ocupa del tema, en realidad el Código de Comercio no realiza
desarrollos o regulaciones diferentes acerca de la inoponibilidad, sino que se
limita a reconocer el fenómeno y a señalar que él tendrá lugar frente a
terceros en cuanto el negocio jurídico correspondiente no hubiere satisfecho
los requisitos de publicidad que exige la ley.

Lo anterior pone de presente que al regular el fenómeno en mención, la

legislación mercantil únicamente contempla la inoponibilidad externa de los
efectos derivados de un negocio jurídico, esto es la que se predica en
relación con quienes resultan terceros o ajenos a la correspondiente relación
contractual, sin ocuparse de la inoponibilidad interna que también puede
darse entre las partes de un determinado acto, como cuando a uno de los
contratantes –por razones propias de cada caso concreto-, no se le pueden
extender o exigir los efectos de una determinada estipulación; la norma
mercantil, así consagrada, describe entonces el fenómeno cuando el mismo
opera frente a quienes no intervinieron en la celebración del respectivo
negocio jurídico y a quienes las partes también tienen interés en extenderles
algunos de los efectos derivados de su respectiva negociación, partiendo del
supuesto de que el acto o contrato será vinculante y producirá los efectos
legales y convencionales correspondientes para las partes que sí
concurrieron a su formación.
Un vistazo al aspecto positivo del fenómeno facilita su comprensión, en
cuanto ello evidencia que ciertos negocios jurídicos serán oponibles a
terceros en la medida en que hubieren sido dotados de la publicidad
contemplada o requerida para ello por la ley, oponibilidad que resulta
indispensable, como ya se mencionó, para que puedan producirse a plenitud
los efectos queridos y buscados por las partes con la celebración del
respectivo negocio jurídico.

Con esa perspectiva naturalmente se impone hacer alusión al principio de

relatividad de los contratos, en virtud del cual los negocios jurídicos están
llamados a producir efectos únicamente entre las partes que intervienen en
su celebración, principio que encuentra una variante o si se quiere una
excepción en aquellos casos en los cuales los efectos de determinados actos
o contratos también pueden oponerse y/o hacerse exigibles frente a terceros
ajenos a la relación, quienes, por su obvia condición, no han participado en la
correspondiente celebración.

Es el caso, por ejemplo, del contrato de compraventa de bienes inmuebles

en el cual el vendedor haya concedido al comprador plazo para el pago del
precio y con el fin de garantizar que el mismo le será pagado en su totalidad
se decide, por acuerdo entre las partes contratantes, que el vendedor se
reserve el dominio de la cosa vendida hasta que le sea cubierta la totalidad
del precio, evento previsto y autorizado expresamente por los artículos 951 y
952 del Código de Comercio, a propósito del cual el artículo 953 ibídem
añade que “[l]a reserva del dominio de inmuebles solo producirá efectos en
relación con terceros a partir de la fecha de inscripción del respectivo
contrato en la oficina de registro de instrumentos públicos y privados”.
Nótese que el contrato de compraventa del respectivo bien inmueble se
perfecciona entre las partes que intervienen en su celebración –vendedor y
comprador-, a partir del momento en que se otorga, en debida forma, la
escritura pública correspondiente y, por ello, a partir de ese momento surge
para el vendedor la obligación –y derecho correlativo del comprador- de
realizar la tradición de la propiedad, la cual incluye la entrega material del
inmueble (artículo 922 C. de Co.), así como surge para el comprador la
obligación –y derecho correlativo para el vendedor-, de pagar el precio;
igualmente entre esas mismas partes producirá efectos la cláusula de
reserva del dominio a favor del vendedor; sin embargo, para que esa reserva
del dominio pueda ser oponible a terceros, tal como las partes lo quieren y lo
convienen, cuestión que en el fondo constituirá una verdadera garantía real a
favor del vendedor, se requerirá dotar a tal convención de la publicidad que
comporta la inscripción de la misma en el respectivo registro de instrumentos
públicos.

Supóngase pues, de un lado, que al celebrar la compraventa de un inmueble

las partes también acuerdan un pacto de reserva del dominio pero éste lo
consignan en un instrumento público diferente a la escritura pública que
contiene el respectivo contrato y agréguese, de otro lado, que la aludida
reserva del dominio no se inscribe mientras que, por el contrario, al registro
de instrumentos públicos se presenta formalmente el correspondiente
contrato de compraventa; siendo así las cosas, debe concluirse entonces
que los acreedores del comprador y nuevo propietario podrán perseguir el
bien inmueble para obtener la satisfacción de sus acreencias, sin que a tales
acreedores (terceros a la compraventa), se les pueda exigir respeto por el
pacto de reserva del dominio que hubiere sido convenido a favor del
vendedor y antiguo dueño del inmueble, por manera que a tales terceros
acreedores no les será oponible –es decir les será inoponible-, la referida
reserva del dominio.

Así pues, en el caso de la inoponibilidad, se tiene que el negocio jurídico

celebrado entre las partes reúne los elementos de existencia y cumple, por
tanto, con los requisitos y exigencias esenciales determinados en la ley para
reputar a dicho acto como existente en el cosmos jurídico; de la misma
manera hay lugar a precisar que el negocio celebrado entre las partes
cumple a cabalidad con todos los requisitos de validez, de suerte que no está
en discusión fenómeno alguno de nulidad, total o parcial, acerca del
correspondiente acto o contrato, como quiera que su celebración no estuvo
afectada por vicio alguno; lo que ocurre, independientemente de que el
negocio exista y sea válido, es que los terceros no estarán obligados a
reconocerlo o a respetarlo y, por tanto, a ellos no podrán serles oponibles los
efectos derivados de tal negocio en cuanto el mismo no hubiere sido dotado
de la publicidad prevista y establecida en la ley para tal propósito.

3.5.1.- Si bien es cierto que la inoponibilidad en el Código Civil no se

encuentra reconocida ni descrita en la forma expresa en que lo hace el
Código de Comercio a través de su artículo 901, no es menos cierto que en
ciertas relaciones contractuales de linaje puramente civil resulta fácil
reconocer la presencia del fenómeno al que se viene aludiendo, en cuanto su
configuración impide que el acto o contrato celebrado por las partes cumpla o
despliegue la totalidad de los efectos jurídicos esperados o perseguidos por
aquellas en razón a la inobservancia de determinado(s) requisito(s) de
publicidad exigido(s) por la ley.

Así pues, cabe sostener que la concepción general acerca de la figura de la

inoponiblidad, más allá de su consagración expresa y sistemática, no resulta
ajena en modo alguno a la regulación legal civil, puesto que así lo evidencia
el texto, hoy derogado, del que fue el artículo 2674 del C.C., norma que con
claridad inmejorable determinaba: “Ningún título sujeto al registro surte
efecto legal respecto de terceros, sino desde la fecha de inscripción o
registro”.

No sobra destacar que en esa misma línea conceptual y sin que de su

campo de aplicación se sustraigan los contratos civiles, el artículo 44 del
Decreto 1250 de 1970 determina:

“Artículo 44.- Por regla general ningún título o instrumento sujeto a

registro o inscripción surtirá efectos respecto de terceros, sino desde la
fecha de aquel”.

Así mismo es posible hacer referencia, a título puramente ilustrativo, al caso

de la hipoteca civil, resultante del acuerdo de voluntades concluido entre dos
particulares cuyo objeto es el de gravar un inmueble a favor del acreedor con
el propósito de garantizar el cumplimiento de la o las obligaciones que para
con él ha asumido o llegue a contraer en el futuro el respectivo deudor.

Como es bien sabido, el régimen legal al cual se encuentra sometida la

hipoteca en el ordenamiento nacional permite distinguir dos dimensiones
diferentes de esa misma figura, a saber: la hipoteca como contrato 22 y la
hipoteca como derecho real23.
22
Al echar de menos una definición legal precisa o al menos una referencia expresa de las normas a la
hipoteca en su carácter de contrato, el profesor César Gómez Estrada, en su obra “De los principales
contratos civiles”, segunda edición, publicada por Librería Temis Ltda., en Bogotá, en el año de 1987, a
páginas 462 y 463, propone condensarla en los siguientes términos:

“Si se quiere una definición del contrato de hipoteca, podría decirse doctrinariamente, utilizando
parcialmente la terminología de la definición de “caución” contendida en el artículo 65 del C. C.,
(también criticada por otros aspectos), que es un contrato solemne en virtud del cual una persona
afecta un inmueble suyo al cumplimiento de una obligación propia o ajena”.
23
El mismo autor en cita, después de poner en evidencia que la definición legal de ‘derecho real’,
Esos aspectos o dimensiones de la misma figura naturalmente resultan
complementarios entre sí, en cuanto el contrato de hipoteca constituye el
título que junto con el respectivo modo (tradición mediante inscripción del
título) le abre paso al derecho real correspondiente.

De esa manera y aunque oportuno resulta advertir que tanto la jurisprudencia

de la Corte Suprema de Justicia como la doctrina se inclinan por considerar
que el registro de la escritura pública constituye un requisito de
perfeccionamiento y, por tanto, de la esencia de la hipoteca, sin cuya
observancia la misma habrá de tenerse como inexistente, en mi opinión la
diferenciación que ha quedado explicada permite concebir con claridad que
el perfeccionamiento del contrato de hipoteca se logra con la celebración del
mismo a través del otorgamiento de la respectiva escritura pública, mientras
que el registro correspondiente vendrá a tener papel protagónico en relación
con el surgimiento del correspondiente derecho real de hipoteca.

Así pues, a partir de tal diferenciación estimo que resulta posible concebir
entonces un contrato de hipoteca que habiendo alcanzado de manera
adecuada tanto su perfeccionamiento como su validez (en la medida en que
reúna los requisitos de existencia: voluntad o consentimiento, objeto genérico

contenida en el artículo 665 del Código Civil, de manera expresa cataloga como tal a la hipoteca y que
esa noción no aparece desarrollada en el artículo 2432 de esa misma codificación, en el cual se
consagra e inicia la regulación de la hipoteca, trae a colación la completa presentación que de este
aspecto de la hipoteca realizan en su obra los hermanos Mazeaud, así:

“Y si se quiere también una definición del derecho real de hipoteca, ninguna mejor que la que dan
Henry, León y Jean Mazeaud cuando manifiestan que “La hipoteca es una garantía real que, sin
llevar consigo la desposesión actual del propietario de un inmueble, le permite al acreedor, si no es
pagado al vencimiento, el derecho de embargar y rematar ese inmueble en cualesquiera manos en
que se encuentre, y el de cobrar con preferencia sobre el precio” (Lecciones de Derecho Civil, parte
III, Vol. I, pág. 293)”.
o específico y solemnidades legales esenciales, por haber sido otorgado
mediante escritura pública, así como aquellos que excluyan cualquier evento
de nulidad: consentimiento exento de vicios, objeto lícito, causa lícita,
observancia de la plenitud de los requisitos y formalidades exigidos para el
valor del acto, capacidad plena de las partes), sin embargo no sea oponible a
terceros, sencillamente porque no hubiere generado el derecho real
acompañado de efectos erga omnes, mediante el cual el acreedor
hipotecario queda facultado para perseguir la cosa en manos de cualquier
persona que la esté detentando.

Es el caso –por lo demás corriente en cuanto corresponde a la secuencia

lógica de las diversas etapas que integran toda la actuación: primero la
satisfacción de las diligencias de orden convencional y notarial; después el
pago de algunos impuestos de carácter local y, finalmente, la subsiguiente
inscripción-, de aquellos contratos de hipoteca que se celebran en debida
forma, en cuanto las respectivas escrituras públicas se otorgan de manera
completa y adecuada, pero todavía están pendientes de que las copias de la
respectiva escritura se presenten ante la Oficina de Registro de Instrumentos
Públicos para su inscripción, como quiera que apenas ha empezado a
transcurrir el plazo, perentorio e improrrogable, de noventa (90) días
establecido para ello en el artículo 32 del Decreto-ley 1250 de 1970. Nótese
que aunque el contrato de hipoteca ya se encuentre debidamente
perfeccionado, lo cierto es que durante el tiempo en el cual se cumplen los
trámites para presentar ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos
la copia de la respectiva escritura pública –propósito para el cual, se repite, la
ley concede un plazo de 90 días-, en el interregno podría ocurrir que a esa
misma dependencia oficial llegaren órdenes de embargo dictadas en relación
con el inmueble o incluso que se inscriban actos de limitación o hasta de
enajenación del dominio sin que, por consiguiente, a los acreedores
personales que hubieren promovido la expedición de tales medidas
cautelares, a los beneficiarios de las aludidas limitaciones del dominio o a los
nuevos propietarios, pueda ser oponible la garantía real que ha sido
convenida en el contrato de hipoteca con quien pretende tener,
precisamente, la condición de acreedor hipotecario.

Nótese que al margen de que un determinado contrato de hipoteca reúna

todas las exigencias legales para que en relación con el mismo pueda
predicarse su existencia y su validez e incluso al margen de que por esas
mismas circunstancias ese mismo contrato resulte vinculante para las partes
que hubieren participado en su celebración, lo cierto es que la posibilidad de
hacerlo oponible frente a terceros –propósito principal que sin duda
persiguen las partes con la celebración de la hipoteca-, depende de un
requisito legal de publicidad consistente en la inscripción que de dicho
contrato se haga en el correspondiente registro de instrumentos públicos,
inscripción con la cual se cumple la respectiva tradición.

Así pues, la ausencia de ese requisito legal de publicidad determinará la

inoponibilidad del contrato de hipoteca, sin que ello comporte –bueno es
reiterarlo-, debate alguno acerca de la existencia o la validez del contrato en
cuestión.

Tal exigencia legal de publicidad se encuentra consagrada en el artículo 2435

del Código Civil por mandato del cual toda hipoteca debe inscribirse en el
registro de instrumentos públicos; ahora bien, la determinación de esa misma
norma en el sentido de que “sin este requisito no tendrá valor alguno”, a mi
juicio debe entenderse referida a la hipoteca concebida como derecho real –
que no como contrato-, con lo cual queda claro que con esas expresiones
utilizadas en la época de expedición del Código Civil se sancionaba ya,
restándole efectos frente a terceros, la inobservancia de los requisitos
legales de publicidad, a la manera en que ahora lo hace el Código de
Comercio con la aludida terminología actual de inoponibilidad.

De la misma manera es posible encontrar otras regulaciones semejantes,

adicionales a aquellas relacionadas con la publicidad legalmente exigida para
el caso de la constitución o tradición convencional de los derechos reales
(dominio, usufructo, uso o habitación, servidumbres), como la del artículo
1960 del Código civil, por virtud de la cual se determina que la cesión de un
crédito no podrá producir efectos contra terceros mientras no hubiere sido
notificada o aceptada por el deudor.

3.5.2.- La aplicación de la inoponibilidad en relación con los Contratos

Estatales, en mi opinión, no reviste dificultad puesto que el Estatuto de
Contratación Pública no hace referencia alguna a la misma, razón suficiente
para considerar entonces, por virtud de lo dispuesto en el ya transcrito inciso
1º del artículo 1324 de la Ley 80, que a los contratos en cuya celebración
participen las entidades estatales les serán aplicables las disposiciones del
Código de Comercio que se ocupan de calificar, consagrar y reconocer la
referida figura de la inoponibilidad.

3.6.- LA CONVERSIÓN.

24
Para facilitar su consulta, se transcribe una vez más el texto del inciso 1º del artículo 13 de la Ley
80, según el cual:

“Artículo 13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los contratos

que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las
disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en
esta ley”.
Por último, aunque no se trata propiamente de una figura consagrada para
sancionar o reprimir aquellos actos o negocios jurídicos que pudieren estar
afectados por algún tipo o clase de vicio que les impida generar la plenitud
de sus efectos jurídicos, sino que, por el contrario, se trata de una figura que
tiende a subsanar o permitir que en determinadas circunstancias se puedan
superar tales vicios o defectos, aparece la figura de la conversión, a la cual
hacemos referencia en atención a que la misma se encuentra regulada
dentro de la sistematización que de las instituciones aquí aludidas realiza el
Estatuto Mercantil.

En efecto, la conversión se encuentra recogida en el artículo 904 del Código

de Comercio, según el cual:

“Artículo 904.- El contrato nulo podrá producir los efectos de un

contrato diferente, del cual contenga los requisitos esenciales y
formales, si considerando el fin perseguido por las partes, deba
suponerse que estas, de haber conocido la nulidad, habrían
querido celebrar el otro contrato”.

Con el fin de preservar y conservar en el mundo jurídico los negocios

celebrados por las partes y así asegurar la generación de los efectos
perseguidos con los mismos, la norma legal transcrita determina que los
contratos que en determinadas circunstancias deberían tenerse como nulos,
de todas formas podrían salvarse en la medida en que reúnan los elementos
objetivos, esenciales y formales, exigidos para la formación de otro negocio
diferente, siempre que los correspondientes elementos subjetivos, esto es la
finalidad perseguida por las partes y la voluntad de las mismas, permitan
suponer que de haber conocido el vicio que afecta de nulidad el negocio
celebrado aquellas hubieren querido celebrar el otro contrato susceptible de
salvarse y ser considerado válido.
Aunque, como queda visto, la literalidad de la norma transcrita parece limitar
el campo de acción de la conversión a aquellos eventos en los cuales el
negocio inicialmente celebrado estuviere viciado de nulidad, en mi opinión la
aplicación de esa figura también tiene cabida en los casos en los cuales el
contrato inicial pudiere estar afectado de inexistencia, en cuanto se reúnan
los elementos sustanciales y formales (objetivos) del negocio en el cual
podría derivar aquél, cuestión que, por igual, consultaría entonces tanto la
finalidad perseguida por la norma en el sentido de procurar la preservación y
conservación de los negocios jurídicos, como, más importante aun, el
propósito que también inspira la figura de tutelar la buena fe con la cual los
contratantes concurrieron a la respectiva celebración, puesto que resulta
obvio anticipar que si ellos mismos hubieren sido concientes, en su
momento, del vicio –inexistencia o nulidad-, que estuviere afectando su
acuerdo, como resultaría apenas lógico y natural en cualquier proceder
racional, habrían evitado el vicio o habrían acudido a la celebración del otro
negocio que en tales condiciones sí está llamado a tener validez y eficacia
plena.

Pero es más, con gran acierto y contundencia, un importante sector de la

doctrina no sólo precisa que la conversión tiene cabida cuando el acto o
contrato putativo o aparente se encuentre afectado de inexistencia, sino que
considera que sólo en esa hipótesis resulta admisible la figura siempre que
ella devenga de la ausencia de los elementos sustanciales específicos
relativos a un determinado tipo contractual y no de los requisitos de
existencia o elementos sustanciales genéricos, a lo cual añade que la
conversión no tiene posibilidad alguna de operar cuando el defecto
correspondiente ha viciado de nulidad el respectivo acto o contrato.
Así se pronuncian, al respecto, los tratadistas Ospina Fernández y Ospina
Acosta:

“Frente a esta que, se repite, es una clara y precisa determinación

legal de las causales de la nulidad de los actos jurídicos [se
refieren al artículo 1741 del C.C.], constituye un despropósito
ubicar la conversión de dichos actos en este campo. Ello equivale
a suponer que un acto que en sus prestaciones aisladamente
consideradas o en su conjunto, o en sus móviles determinados,
atenta contra el orden público, se convierte en un ejemplo de
respeto al derecho y a la moral si se le cambia su tipificación
legal; que del mismo modo, las imperfecciones y deficiencias de
la forma solemne quedan borradas y subsanadas; que quienes
celebraron un acto en condiciones de deficiencia sico-física o de
falta de experiencia para poderse defender en el comercio
jurídico, se tornan en avezados negociantes; que quienes obraron
bajo el imperio del error o de la violencia, se convierten en
agentes conscientes y libres; que quienes han sido explotados
usurariamente dejan de sufrir la lesión enorme de sus intereses.

Tampoco se puede ubicar la figura de la conversión de los actos

jurídicos en el terreno de la inexistencia de estos por carecer de
los elementos genéricos esenciales que determinan su ingreso en
los predios de la autonomía de la voluntad privada: la falta de la
voluntad o consentimiento, la inobservancia de la forma solemne
predeterminada para su declaración y la ausencia de un objeto
jurídico determinado y posible, vale decir, de un contenido
regulador de las relaciones sociales, no se subsanan
milagrosamente porque el intérprete decida a su arbitrio ubicar a
la fuerza el supuesto acto en una u otra de las categorías o clases
en que este, si existiera, podría ser jurídicamente operante.

Luego, el único terreno en que se puede dar la conversión de que

se trata es, según expresamente lo declara el artículo 1501 de
nuestro Código civil, aquel en que un acto jurídico que reúne los
elementos esenciales como tal suscita la cuestión de si,
catalogado en un tipo específico, debe tenerse por inexistente e
ineficaz por carecer de alguno de los elementos también
esenciales de tal tipo; o si, por el contrario, al ubicarlo en otro tipo
o clase, se convierte en un acto jurídico perfecto, válido y eficaz.
Frente a este dilema, el citado artículo 1501 aconseja la
 conversión, siempre y cuando que esta no contraríe la real
voluntad de los agentes. Así se realiza el principio de la
conservación de los actos jurídicos y, por ende, el acatamiento a
la voluntad privada jurídicamente operante dentro del ámbito
reconocido por la ley”.

Y en esa misma línea de pensamiento, al comentar el alcance del aludido

artículo 904 del Código de Comercio, los autores en mención agregan:

“… volvemos a preguntar: ¿no es un disparate pensar que un acto

contrario a la ley o al orden público se convierta en una acto lícito
y válido con solo cambiarlo de casilla en la clasificación o
tipificación de los actos jurídicos?; ¿acaso una compraventa
celebrada por un incapaz puede convertirse en un acto de
persona capaz por el solo hecho de llamarla permuta o
donación?; el error la fuerza o el dolo se sanean si la
compraventa se denomina donación?

Lo que ocurre es que, según lo entendieron, entre otros, Pothier y

el señor Bello, la conversión de un acto jurídico ineficaz en otro
válido y eficaz no puede darse en el campo de la nulidad, sino en
el de la inexistencia determinada por la falta de un requisito
esencial, pero específico del primero de tales actos y que no es
esencial en el segundo. Así, una compraventa sin precio puede
convertirse en una donación, si la investigación de la voluntad real
de los agentes lo permite”25.

3.6.1.- La conversión en el Código Civil no encuentra regulación o

reconocimiento expreso, a la manera en que lo hace el citado artículo 904 del
Código de Comercio, sin embargo ello no constituye óbice para señalar que
en el ordenamiento civil se encuentran sentadas las bases fundamentales
para que opere la conversión, aunque con ello la figura pueda tener una
presentación formal diferente.

El anterior aserto encuentra soporte, al menos, en dos disposiciones

25
OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. OSPINA ACOSTA, Eduardo. Op. Cit. Páginas 491, 492,503 y 504.
positivas de aquellas que integran el Código Civil, a saber:

En primer lugar se encuentra el ya mencionado artículo 1501 en el cual al

indicar que en todo contrato es posible distinguir los elementos o, como
denomina exactamente la norma, las ‘cosas’, que son de su esencia, las de
su naturaleza y las puramente accidentales, precisa que “[s]on de la esencia
de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o
degenera en otro contrato diferente; …”.

Así pues, a mi juicio resulta perfectamente claro que de conformidad con la

legislación civil, si en un determinado caso no se reúnen los elementos
indispensables, esto es los de su esencia, para configurar el contrato que las
partes pretenden o persiguen celebrar –cuestión que impide que aquél pueda
perfeccionarse-, pero a la vez en esa misma actuación se encuentran los
elementos que corresponden a la esencia de otro contrato diferente, en el
cual puede derivar el inicialmente pretendido, operará entonces la que ahora
se denomina conversión del negocio jurídico, con lo cual se salvará, bajo otra
figura, el acuerdo que ha recogido el consentimiento de los contratantes.

En segundo lugar, en esa misma dirección y compartiendo los efectos

propios de la figura que se viene comentando, cuales son los de salvar o
preservar, así sea bajo un tipo contractual o una modalidad diferente, el
contrato que inicialmente quisieron celebrar las partes, se encuentra también
la disposición consagrada en el artículo 1620 del Código Civil, la cual, al
establecer una regla fundamental para la interpretación de los contratos,
determina que “[e]l sentido en que una cláusula puede producir algún efecto,
deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”, de
lo cual también se desprende que si al examinar un determinado contrato es
posible advertir dos formas, modalidades u opciones de entendimiento, una
que lleve a la negación de sus efectos –por razón, por ejemplo, de su
inexistencia o de su nulidad, según fuere el caso-, y otra que, por el contrario,
permita que el contrato genere o despliegue efectos de manera plena,
obviamente deberá preferirse esta última, sin importar –me permito agregar-,
que ello comporte una variación, esto es una conversión, en cuanto al tipo
contractual pretendido.

Además de tales disposiciones generales, también es posible encontrar

normas legales que de manera particular contemplan la conversión de
negocios jurídicos civiles, como aquellas que recoge el artículo 2148 del C.
C., según la cual “[e]l mandatario que ejecuta de buena fe un mandato nulo o
que por una necesidad imperiosa sale de los límites de su mandato, se
convierte en un agente oficioso”.

3.6.2.- En punto de los Contratos Estatales, la conversión también tiene

aplicación plena por virtud de la tantas veces aludida regla de incorporación
que recoge el artículo 13 de la Ley 80, respecto de todas aquellas
disposiciones comerciales y civiles que regulen –como ocurre con la figura
de la conversión-, materias de las cuales no se ocupa n las normas que
integran el aludido Estatuto de Contratación Pública.

En los anteriores términos quedan expuestas tanto las razones que me

impidieron acompañar el fallo adoptado por la mayoría de la Sala en el
asunto citado en la referencia, como aquellos aspectos generales acerca del
entendimiento que me asiste en relación con algunas de las figuras que
encuentran consagración en el ordenamiento jurídico colombiano a propósito
de los vicios o defectos que pueden impedir o limitar los efectos que están
llamados a generar los negocios jurídicos que se celebran para regular
relaciones jurídicas concretas.
RESPETUOSAMENTE,

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

Consejero de Estado