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COURS DE DROIT DU FINANCEMENT

MASTER

2018-2019

AVEGNON Koffi Edem Docteur en droit privé Tél : 90257107

Table des matières

COURS DE DROIT DU FINANCEMENT

1

TITRE 1 : LE DROIT DES FINANCEMENTS INTERNES DE L’ENTREPRISE

4

CHAPITRE 1 : LES RESSOURCES PERMANENTES DE L'ENTREPRISE

5

Section 1 : Le financement par les capitaux propres et ressources assimilées

6

Paragraphe 1 : Le capital social

6

A

-

Le capital social à proprement parlé

6

B -

L’augmentation du capital social

8

Paragraphe 2 : Les fonds propres

9

A-

Les capitaux propres

9

B-

Les autres fonds propres

10

Section 2 : Le financement par les quasi-fonds propres

10

Paragraphe 1 : Les comptes courants d’associés

10

A-

La liberté d’avance en compte courant d’associé

10

B-

Les difficultés liées au compte courant d’associé

11

C-

La double qualité de l’associé

12

D-

Le remboursement de l’avance en courant d’associé

12

E-

Remboursement de la créance et procédure collective

13

Paragraphe 2 : Les prêts subordonnés et autres quasi-fonds propres

16

A-

Convention de blocage

16

B-

Engagement de cession d'antériorité de créance

17

C-

Clause de dernier rang

18

D-

Emprunts subordonnés (mezzanine financement)

18

Section 3 : Le financement par l’accroissement et réduction des fonds propres

19

Paragraphe 1 : L’opération de coup d’accordéon

19

A-

La notion du coup d’accordéon

19

B-

Le mécanisme du coup d’accordéon

20

C-

Le « coup d'accordéon » et l'intérêt social

21

D-

Le « Coup d'accordéon » et conséquences pour les tiers

21

Paragraphe 2 : Le rachat par une société de ses propres actions

22

CHAPITRE 2 : LES MONTAGES JURIDIQUES ET FINANCIERS

23

Section 1 : La structuration de l’actionnariat

24

Paragraphe 1 : La société holding

24

A-

La notion d’une société holding

24

B-

Constitution des sociétés holdings

25

C-

Structure juridique de la société holding

26

Section 2 : L’effet de levier (LBO)

26

Paragraphe 1 : Définition de la notion d’effet de levier

2 6

Paragraphe 2 : La description du montage

27

Paragraphe 3 : Les avantages et effets du LBO

28

TITRE 2 : LE DROIT DES FINANCEMENTS EXTERNES DE L’ENTREPRISE

30

CHAPITRE 1 : LES INSTRUMENTS DE PAIEMENT ET DE CREDIT

31

Section 1 : Le chèque, la lettre de change

32

Paragraphe

1

:

Le chèque

32

Paragraphe 2 : Les cartes bancaires

34

Paragraphe 3 : La lettre de change

35

Paragraphe

4

:

Le

crédit-bail

38

Paragraphe 5 : L’affacturage ou le factoring

38

Paragraphe 6 : Le crédit documentaire

38

CHAPITRE 2 : LE CREDIT BANCAIRE ET LES SÛRETES

39

Section 1 : Les sûretés

40

Paragraphe 1 : Les Sûretés personnelles

40

Paragraphe 2 : Les sûretés réelles

41

Paragraphe 3 : La protection des créances ordinaires

43

CHAPITRE 3 : LE FINANCEMENT PAR LES MARCHES FINANCIERS

44

Section 1 : Les marchés financiers

45

Paragraphe 1 : Marché primaire, marché secondaire, marché gris

Section 2 : Les acteurs des marchés financiers

45

46

Paragraphe

1

:

Les émetteurs

46

Paragraphe

2

:

Investisseurs

47

TITRE 1 : LE DROIT DES FINANCEMENTS INTERNES DE L’ENTREPRISE

CHAPITRE 1 : LES RESSOURCES PERMANENTES DE L'ENTREPRISE

Section 1 : Le financement par les capitaux propres et ressources assimilées Paragraphe 1 : Le capital social

A - Le capital social à proprement parlé Le capital social, appelé souvent plus simplement le capital, désigne, en comptabilité les ressources (le capital au sens général du terme) apportées à une société par ses associés lors de sa création ou d'augmentations de capital ultérieures.

Le capital social est la représentation au passif des engagements de l'entreprise envers ses associés ou actionnaires (les capitaux propres par an) pour la partie venant de leurs apports 1 . Il est la contrepartie des apports en biens ou numéraires réalisés par eux.

C'est une garantie générale du créancier (fournisseur, banquier…) et est donc soumis à un régime juridique strict. Ainsi les réductions du capital social sont soumises à des mesures de publicité pour que les créanciers de la société en soient informés.

Le capital social est un élément obligatoire pour toutes les sociétés 2 . Il est constitué

1 Art. 61.- Toute société doit avoir un capital social qui est indiqué dans ses statuts, conformément aux dispositions du présent Acte uniforme.

Art.62.- Le capital social représente le montant des apports en capital faits par les associés à la société et augmenté, le cas échéant, des incorporations de réserves, de bénéfices ou de primes d’émission.

Art.63.- En contrepartie des apports, la société rémunère l’apporteur par des titres sociaux, pour une valeur égale

à celle des apports. En contrepartie des incorporations de réserves, de bénéfices ou de primes d’émission, la société émet des titres sociaux ou élève le montant nominal des titres sociaux existants. Ces deux procédés peuvent être combinés. Art.64.- Le capital social est divisé en parts sociales ou en actions, selon la forme de la société.

Art.65.- Le montant du capital social est librement déterminé par les associés. Toutefois, le présent Acte uniforme peut fixer un capital social minimum en raison de la forme ou de l’objet de la société.

Art.66.- Si le capital de la société en cours de formation n’atteint pas le montant minimum fixé par le présent Acte uniforme, la société ne peut être valablement constituée. Si, après sa constitution, le capital de la société est réduit

à un montant inférieur au minimum fixé par le présent Acte uniforme, pour cette forme de société, la société doit

être dissoute, à moins que le capital soit porté à un montant au moins égal au montant minimum, dans les conditions fixées par le présent Acte uniforme.

2 Art. 61.- Toute société doit avoir un capital social qui est indiqué dans ses statuts, conformément aux dispositions du présent Acte uniforme.

Art.62.- Le capital social représente le montant des apports en capital faits par les associés à la société et augmenté, le cas échéant, des incorporations de réserves, de bénéfices ou de primes d’émission.

Art.63.- En contrepartie des apports, la société rémunère l’apporteur par des titres sociaux, pour une valeur égale

à celle des apports. En contrepartie des incorporations de réserves, de bénéfices ou de primes d’émission, la société émet des titres sociaux ou élève le montant nominal des titres sociaux existants. Ces deux procédés peuvent être combinés.

Art.64.- Le capital social est divisé en parts sociales ou en actions, selon la forme de la société.

d’apports en numéraire et/ou d’apports en nature. Le montant du capital social d’une société doit obligatoirement figurer dans les statuts. Le capital social est divisé en titres (actions ou parts sociales suivant la forme juridique de la société) répartis entre les associés et/ou les actionnaires.

Le capital social initial d’une société n’est pas intangible, il peut ensuite être modifié par voie d’augmentation ou de réduction de capital 3 .

Le capital social d’une entreprise est égal au montant total des apports de biens et d’argent dont les associés ou actionnaires en transfèrent la jouissance à la société en contrepartie de droits sociaux (parts sociales ou actions en fonction de la forme juridique de l’entreprise).

Le capital social d’une société peut être composé de deux types d’apports : Les apports en numéraire et les apports en nature. Les apports en industrie, qui correspondent à la mise à disposition d’un savoir-faire par une personne à l’entreprise, ne concourent pas à la formation du capital. Aucun titre représentatif du capital social n’est attribué en contrepartie et ce type d’apport n’est pas autorisé dans toutes les forme des sociétés : les apports en industrie sont interdits dans les SA. Les apports en numéraire correspondent aux apports d’argent effectués par les associés ou actionnaires directement au capital de l’entreprise. En contrepartie, ils recevront des parts sociales ou des actions qui permettent notamment d’obtenir des droits de vote en assemblée et des droits dans les bénéfices de l’entreprise.

Il ne faut pas confondre les apports en numéraire avec les apports en compte courant

Art.65.- Le montant du capital social est librement déterminé par les associés. Toutefois, le présent Acte uniforme peut fixer un capital social minimum en raison de la forme ou de l’objet de la société.

Art.66.- Si le capital de la société en cours de formation n’atteint pas le montant minimum fixé par le présent Acte uniforme, la société ne peut être valablement constituée. Si, après sa constitution, le capital de la société est réduit à un montant inférieur au minimum fixé par le présent Acte uniforme, pour cette forme de société, la société doit être dissoute, à moins que le capital soit porté à un montant au moins égal au montant minimum, dans les conditions fixées par le présent Acte uniforme.

3 Art.67.- Le capital social est fixe. Toutefois, il peut être augmenté ou réduit, pour chaque forme de société, dans les conditions prévues par le présent Acte uniforme, pour la modification des statuts.

Art.68.- Le capital social peut être augmenté à l’occasion de nouveaux apports faits à la société ou par l’incorporation de réserves, de bénéfices ou de primes d’émission.

Art.69.- Le capital social peut être réduit, dans les conditions prévues par le présent Acte uniforme, par remboursement aux associés d’une partie de leurs apports ou par imputation des pertes de la société.

Art.70.- Lorsque le présent Acte uniforme autorise la réduction du capital, par remboursement aux associés d’une partie de leurs apports, celle-ci peut être effectuée, soit par remboursement en numéraire, soit par attribution d’actifs.

Art.71.- La réduction du capital est soumise aux conditions des articles 65 et 66 du présent Acte uniforme.

d’associé, qui ne permettent pas d’obtenir de titres en contrepartie.

Les associés ou actionnaires peuvent également apporter des biens à la société : il s’agit des apports en nature. Ils peuvent être des biens corporels (comme des immeubles, des machines ou du matériel) ou des biens incorporels (un fonds de commerce, des titres d’une autre entreprise ou un brevet).

Dans certains cas, les apports en nature devront faire l’objet d’une évaluation par un commissaire aux apports.

B - L’augmentation du capital social

1- Augmentation de capital par apport en nature : conditions d'ordre juridique

On retrouvera ce cas de figure très souvent avec les opérations de restructuration d'entreprises tels les fusions, apports partiels d'actif, etc. Aucun droit préférentiel de souscription n'est ici reconnu aux actionnaires anciens.Les difficultés soulevées par ce type d'augmentation sont des difficultés d'évaluation. Deux types de difficultés vont apparaître concernant : l'évaluation de l'apport effectué etl'évaluation de l'action remise en échange. Pour procéder à cette évaluation, le président du conseil d'administration ou du directoire ou toute personne intéressée doit provoquer la désignation judiciaire d'un ou de plusieurs commissaires aux apports

2- Avantages de l'incorporation de réserves

Cette opération présente d'assez nombreux avantages pour l'entreprise :

- cohérence plus grande du haut de bilan du fait d'une meilleure concordance entre capital et patrimoine sociaux ;

- renforcement des droits des tiers qui, désormais, ne risquent pas de voir certaines réserves distribuées ;

- distribution de titres gratuits aux associés, qui voient ainsi se matérialiser leurs droits sur les réserves ;

- couplage possible avec une augmentation de capital en numéraire : les actionnaires anciens seront plus motivés à souscrire, dès lors qu'ils auront reçu des titres gratuits ou que la valeur de leurs actions aura été augmentée.

Du point de vue de l'analyse financière, l'incorporation n'entraîne pas de modification quant au fond.

3- Procédure d'incorporation des réserves

Dans les SA, l'assemblée générale extraordinaire peut décider, dans les conditions de quorum et de majorité d'une assemblée ordinaire. Elle peut déléguer aux organes de gestion les pouvoirs de réalisation matérielle. Dans les SARL, la décision

d'incorporation peut être prise à la majorité simple des parts sociales. Le législateur a souhaité favoriser ainsi le financement des SARL.

4- Régime fiscal de l'incorporation de réserves

La capitalisation entraîne une distribution gratuite d'actions ou de parts sociales : cette distribution échappe à l'impôt sur le revenu entre les mains des associés personnes physiques et à l’IS entre les mains des associés personnes morales. Cette distribution gratuite, en effet, n'est pas considérée comme une distribution de bénéfices.

Du point de vue des droits d'enregistrement, le code général des impôts dispose que « l'augmentation, au moyen de l'incorporation de bénéfices, de réserves ou de provisions de toute nature, du capital des sociétés est enregistrée au droit fixe … »

Les sommes incorporées au capital ne peuvent plus désormais être distribuées ; elles ne sont plus disponibles.

Paragraphe 2 : Les fonds propres Les fonds propres d'une entreprise comprennent les capitaux propres (A) et les autres fonds propres (B). Ils correspondent aux sommes versées par les associés ou actionnaires, augmentées par les profits générés annuellement par l'entreprise qui ne sont pas distribués en dividendes.

A- Les capitaux propres Les capitaux propres sont les ressources de l'entreprise, sans les dettes. On les retrouve au passif du bilan comptable. Dans les capitaux propres se trouvent, en autres, le report à nouveau, le capital social, les subventions d'investissement ou encore les bénéfices et les pertes.

Les capitaux propres de l’entreprise apparaissent dans le bilan comptable, en haut du passif plus exactement. Ils font partie des fonds propres de l’entreprise.

On retrouve notamment dans les capitaux propres les éléments suivants :

- le capital (utilisable pour les sociétés) comprenant les apports des associés ;

- les primes liées au capital (primes d’émission, primes d’apport, primes de fusion…) ;

- les écarts de réévaluation ;

- les réserves (réserve légale, réserves statutaires, autres réserves…) ;

- le compte de l’exploitant (utilisable pour les entreprises individuelles) ;

- le report à nouveau débiteur ou créditeur ;

- les subventions d’investissement ;

- et les provisions réglementées. La somme de l’ensemble de ces éléments correspond au montant des capitaux propres de l’entreprise.

B- Les autres fonds propres On peut définir les autres fonds propres comme des instruments financiers qui, en vertu de l’application des clauses d’un contrat et des conditions économiques, ne sont pas remboursables ou le sont sous contrôle exclusif de l’émetteur, ou par émission et attribution d’autres instruments de fonds propres. Les autres fonds propres d’une société comprennent les éléments suivants :

- le montant des émissions de titres participatifs,

- les avances conditionnées et,

- les droits du concédant (pour les sociétés concessionnaires).

Les autres fonds propres figurent entre les capitaux propres et les dettes.

Section 2 : Le financement par les quasi-fonds propres

Paragraphe 1 : Les comptes courants d’associés

A- La liberté d’avance en compte courant d’associé Dans les sociétés de taille restreinte ou moyenne, les principaux associés, et particulièrement les dirigeants, acceptent volontiers de prêter à la société dont ils sont membres des sommes d'argent assez considérables. Ces sommes alimentent des comptes courants d'associés. Il faut immédiatement préciser que ces comptes courants n'ont rien de commun avec les comptes courants bancaires.

La place de ces comptes dans les quasi- fonds propres doit être justifiée. Au départ, nous sommes en présence de prêts, et non de sommes qui seraient apparentées à des fonds propres. Leur appartenance à cette catégorie est toutefois justifiable sur plusieurs fondements : un fondement contractuel qui procède de la multiplication des clauses immobilisant dans la société les sommes déposées en compte.

L'ambiguïté fondamentale de la situation de l'apporteur en compte courant, qui est pour partie prêteur, pour partie associé. Ces deux qualités ne peuvent être totalement dissociées dans les faits, même si elles le sont en théorie. L'attitude du fisc qui, en raison de l'ambiguïté précédemment évoquée, ne peut tirer toutes les conséquences qui s'attacheraient à la nature des prêts sur le plan fiscal.

Assez fréquemment en pratique, les organismes bancaires subordonnent la fourniture de crédits supplémentaires à une augmentation de l'engagement des associés. Or, une augmentation de capital risque de s'avérer lourde ; il se peut, en outre, que divers associés refusent de souscrire à l'augmentation. Il est arrivé que, au moins dans un cas, la difficulté soit tournée par une obligation d'apporter en compte courant. En l'espèce, la société était une société en nom collectif et la justification de l'obligation se trouvait dans la responsabilité indéfinie et solidaire des dettes sociales. Ces apports en compte courant étaient ici conçus comme une contribution anticipée au règlement

des dettes sociales dont chaque associé doit personnellement répondre (cf. Champaud, RTD com. 1990, p. 407). La Cour de cassation a refusé cette augmentation de capital qui méconnaissait la nécessité, pour contraindre les associés au paiement, d'une mise en demeure par les créanciers demeurés vaine.

Les associés n'ont normalement aucune obligation d'effectuer des apports en compte courant, quand bien même la société serait en perdition. Un arrêt critiquable de la cour d'appel de Paris s'est cependant prononcé en sens inverse en considérant qu'il pouvait y avoir faute à refuser d'effectuer des apports en compte courant à une société en difficulté (CA Paris, 5 ème ch., sect. B, 4 juin 1998, Bernard c/ Real, Dr. sociétés 1998, comm. 150, obs. Bonneau Th.).

En revanche, la chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé, dans un arrêt du 19 octobre 1999, que l'actionnaire majoritaire qui a effectué une avance en compte courant en vue d'apurer le passif de la société dissoute ne peut contraindre ses co- associés à y contribuer ( Cass. com., 19 oct. 1999, n° 97 - 16.903, Bull. civ. IV, n° 180, Bull. Joly Sociétés 2000, p. 70, note Couret A.).

B- Les difficultés liées au compte courant d’associé Une première difficulté, plus source de réflexions théoriques que matière à conflits dans la pratique, réside dans la compatibilité de ces comptes avec le monopole bancaire (sur cette question : JCP E 2010, 1284, chron. Hovasse H., JCP N 2010,

Barrut M.- C.). Aux termes de la loi n° 84 - 46 du 24 janvier 1984

11, 1128, chron

codifiée dans le Code monétaire et financier, seuls les établissements de crédit peuvent pratiquer des opérations de crédit à titre de profession habituelle. Les atteintes à ce monopole font l'objet de sanctions pénales. Une exception importante est toutefois prévue : l'article L. 511- 7 du code monétaire et financier exclut les opérations

de trésorerie entre sociétés liées. Cette exception écarte le monopole dans le cas des avances en compte courant. Encore faut- il nuancer quelque peu cette affirmation.

Le monopole bancaire, tout d'abord, n'intéresse que des opérations effectuées à titre habituel. Cette situation se présente très rarement dans la pratique des comptes courants. En effet, pour apprécier le caractère occasionnel ou habituel, on se réfère non à la fréquence des avances, mais au nombre de comptes dont l'associé est titulaire (Urbain- Parléani I., Les comptes courants d'associés, voir 605). L'atteinte au monopole ne peut être réalisée que si un associé est titulaire de plus de deux comptes.

Lorsque les avances sont faites au sein d'un groupe par une société mère ou simple participante à ses filiales, l'article L. 511- 7 du code monétaire et financier exclut les opérations de trésorerie du monopole bancaire. Encore faut- il qu'il existe un lien en capital, direct ou indirect, conférant à l'une des entreprises liées un pouvoir de contrôle effectif sur les autres. Les avances en compte courant entrent bien dans le cadre de la définition des opérations de trésorerie si l'exigence d'un lien en capital est remplie.

Cette dernière exigence ne sera parfaitement remplie que si le titulaire, personne morale ou physique, détient 50 % du capital des sociétés financées ; ou une participation inférieure à 50 %, à condition qu'aucun autre actionnaire ou groupe d'actionnaires ne détienne une participation égale ou supérieure (cf. Urbain- Parléani I., précité).

Une autre difficulté tient à la qualification de l'avance. Celle - ci est liée à ce que les avances en comptes courants sont régies par la volonté des parties. Il est donc nécessaire de rechercher leur volonté véritable pour qualifier l'opération. Par exemple, à l'occasion d'une cession de titres, le cédant aura droit au remboursement des sommes mises à disposition de la société si celles- ci l'ont été au titre d'avances en compte courant. La solution inverse s'impose en revanche si l'opération est considérée comme un apport en numéraire. Il est compréhensible qu'en ce domaine, la qualification d'avance en compte courant puisse s'avérer délicate à mener (cf. Cass. 3 ème civ., 16 avr. 2013, n° 12 - 14.634, Banque et droit 2013, 149, p. 56, note Storck M., Gaz. Pal. 14 et 15 juin 2013, p. 30, note B.C.).

C- La double qualité de l’associé

L'associé apporteur en compte revêt apparemment une double casquette : tout en conservant celle d'associé, il deviendrait, par son apport en compte courant, créancier de la société. C'est la raison pour laquelle on s'interroge depuis longtemps sur la question de ce cumul par un individu de la qualité d'associé et de tiers : un associé peut- il dans le même temps être un tiers ? Au contraire, sa qualité d'associé prime- t- elle sur celle de tiers ?

Aucun arrêt ne s'était alors prononcé en faveur de l'une ou de l'autre proposition quoique la qualité de tiers de l'associé avait semblé être écartée s'agissant des conditions de l'action ut singuli (Cass. com., 9 mars 2010, n° 08 - 21.547, Bull. civ. IV, 48, Bull. Joly Sociétés 2010, p. 537).Dans cette logique, un arrêt récent a jugé qu'un associé ne peut pas se prévaloir de l'obligation aux dettes sociales instituée au seul profit des tiers, pour obtenir remboursement de son apport en compte courant (

Cass. com., 3 mai 2012, n o 11 - 14.844, JCP E 2012, 1437, comm. Couret A. et Dondero B.). Les choses semblent donc plus claires : le cumul des qualités d'associé et de tiers semble être écarté. L'associé apporteur en compte courant n'est donc pas considéré par la Cour de cassation comme un tiers, au moins lorsqu'il souhaite obtenir remboursement du solde de son compte.

D- Le remboursement de l’avance en courant d’associé Lorsque la société n'est pas solvable, le remboursement est problématique.

Puisqu'une même personne est à la fois associée d'une société et apporteur en compte courant dans celle- ci, la question se pose de savoir si les deux conditions

doivent être appréciées indépendamment ou si, au contraire, la première ne rejaillit pas sur la seconde. La question est à la fois ancienne et vaste et il faut prendre acte des incertitudes de la jurisprudence, desquelles se dégageait autrefois l'idée d'une domination de l'approche indépendante et, depuis l'arrêt du 3 mai 2012, d'une approche dépendante des deux conditions.

Par le passé, et à titre résiduel, on rencontrait des décisions qui, directement ou indirectement, consacraient une dépendance des deux conditions. Ainsi, un arrêt de la cour d'appel de Rouen affirme que les comptes courants, « en ce qu'ils constituaient le complément indispensable du capital social, limité au minimum légal, tombent également sous le coup de l'article 1855 ancien du code civil » (CA Caen, ch. réunies, 16 janv. 1990, Lévèque- Houist c/ Sté Soprogépal et autres, Bull. Joly Sociétés 1991, p. 916, note Le Cannu P.). Les cessionnaires ne pouvaient pas, dans ces conditions, en demander le remboursement. Comme le faisait justement observer le Professeur Le Cannu, la cour procédait ici à une assimilation des prêts en compte courant à un véritable apport en société (Le Cannu P., note précitée, p. 921).

L'idée de dépendance était également latente dans un arrêt de la cour d'appel de Lyon du 10 mai 1984 (CA Lyon, 1 ère ch., sect. B, 10 mai 1984, 4059, Bich c/ Dutrievoz). Un plan de redressement avait été négocié entre un partenaire financier et les associés d'une société en difficulté. Les apports de fonds s'étaient faits en compte courant ; la société se retrouva en difficulté. Après l'échec du plan de redressement, le « repreneur » demanda le remboursement des dépenses effectuées. La cour d'appel de Lyon refusa en retenant que l'ensemble des accords intervenus avait un caractère global et avait pour objet le rachat de l'entreprise par le repreneur ; ce dernier ne pouvait donc prétendre avoir accordé un prêt. Cet arrêt a été cassé par la suite (cf. Cass. com., 18 nov. 1986, n° 84 - 13.750, Bull. civ. IV, 216, JCP E 1987, II, n° 20806, note Jeantin M., Rev. sociétés 1987, p. 581, note Urbain- Parléani I., RD bancaire et bourse 1987, p. 3, obs. Jeantin M. et Viandier A.).

E- Remboursement de la créance et procédure collective Si les difficultés financières ont conduit à l'ouverture d'une procédure collective, les solutions paraissent plus complexes.

a) Situation de l'apporteur en compte courant

1. Avances consenties avant le prononcé du redressement judiciaire

Un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 18 novembre 1986 est venu apporter des précisions tout à fait intéressantes en ce domaine (Cass. com., 18 nov. 1986, n° 84 - 13.750, Bull. civ. IV, 216, Rev. sociétés 1988, p. 581, note Urbain - Parléani I., D. 1987, som., p. 389, note Bousquet, JCP G 1987, II, n° 20806, note Jeantin M.). Cet arrêt consacre l'idée que le droit du titulaire d'un compte d'associé est un droit de créance qui trouve son origine dans un contrat de prêt. La qualité de créancier s'ajoute à la qualité d'associé de l'apporteur, mais les deux

qualités ne doivent pas être confondues, ainsi qu'on l'a vu. Comme le fait remarquer

M me Urbain - Parléani, « ce sont alors des règles distinctes qui régiront les relations qui s'établiront entre la société et l'associé, selon que celui- ci est considéré ès qualités ou comme titulaire du compte. En tant qu'associé, ses droits et obligations dérivent du contrat de société ; en tant que titulaire d'un compte créditeur, il est un créancier dont les prérogatives sont régies par le droit commun des obligations » (Cass. com., 18 nov. 1986, n° 84 - 13.750, précité). Ce constat trouve toutefois au moins une limite :

celle de l'action en remboursement du compte courant (Cass. com., 3 mai 2012, n° 11 - 14.844, JCP E 2012, 1437, comm. Couret A. et Dondero B.).

Cette qualité de créancier de la société emporte comme conséquence que l'associé sera soumis aux règles du droit des procédures collectives.

D'abord, l'associé créancier, en tant que titulaire d'un compte courant d'associé créditeur, doit déclarer sa créance envers la société. En effet, lors de la survenance d'une procédure collective, le titulaire du compte qui a avancé des fonds à une société in bonis est un créancier chirographaire qui doit produire ou déclarer ses créances.

Bien qu'il n'y ait pas, en droit des procédures collectives, exigibilité immédiate des créances à terme, le titulaire d'un compte d'associé à terme doit néanmoins déclarer sa créance. Ainsi, les titulaires de comptes courants d'associés, dont le solde est créditeur, qui n'ont à aucun moment manifesté leur intention de clôturer ces comptes, ne peuvent voir leur solde considéré comme immédiatement exigible ; ce crédit doit au contraire, être intégré dans l'actif disponible de la société (Cass. com., 24 mars 2004, n° 01 - 10.927, Bull. civ. IV, 60, D. 2004, p. 1022, obs. Lienhard A.).

Par un arrêt du 12 mai 2009, la Cour de cassation a rappelé qu'une avance en compte courant entre dans l'actif disponible si l'associé qui l'a consentie n'en a pas réclamé le remboursement et que les fonds n'ont pas été bloqués (Cass. com., 12 mai 2009, n° 08 - 13.741, Rev. proc. coll. 2009, p. 40, note Saintourens B., Gaz. Pal. 26 au 28 juill. 2009, p. 12, note Lebel Ch.). Cette solution a été confirmée dans les mêmes termes dans un arrêt du 10 janvier 2012 (Cass. com., 10 janv. 2012, n° 11 - 10.018, Dr. sociétés juillet 2012, comm. 116, obs. Mortier R., Bull. Joly Sociétés 2012, p. 295, note Lucas F.- X.). Par voie de conséquence, en l'état de la jurisprudence, le solde d'un compte courant d'associé ne constitue pas un passif exigible si son remboursement n'a pas été demandé par l'apporteur ou plus généralement si les sommes sont bloquées.

Ensuite, la règle de l'arrêt du cours des intérêts est applicable aux avances en compte courant. Cette règle trouve exception, aux termes du premier de ces textes, si les contrats de prêt ont été conclus pour une durée égale ou supérieure à un an. Il s'ensuit que les conventions de compte courant qui auraient été conclues pour une durée inférieure ne produiront plus d'intérêt jusqu'à l'adoption du plan. Reste à situer parmi ces cas, la convention qui ne prévoirait aucune durée.

À ce titre, la Cour de cassation a précisé que la convention de compte courant qui ne précise ni la durée pendant laquelle la mise à disposition des fonds est accordée, ni les modalités de son remboursement, ne confère pas au compte courant la qualité de prêt à plus d'un an. En conséquence, la règle de l'arrêt du cours des intérêts s'applique de plein droit (Cass. com., 23 avr. 2013, n° 12 - 14.283, Bull. civ. IV, 71).

En conséquence, on trouve deux catégories de conventions de compte courant : d'une part, celles qui prévoient expressément une durée supérieure à un an et qui échappent donc à l'arrêt du cours des intérêts ; d'autre part, les autres, dont les sommes ne produiront plus d'intérêt pendant la période d'observation.

Enfin, il convient de ne pas oublier qu'en sa qualité d'associé, le titulaire du compte peut être tenu de contribuer aux pertes de la société, voire aux dettes sociales. Ces deux obligations ne sauraient déboucher sur une compensation : les sommes dont l'associé peut être redevable ne sauraient faire l'objet d'une compensation avec la créance qu'il détient sur la société.

Les prêts consentis avant le jugement d'ouverture, par les titulaires de comptes courants d'associés, doivent être considérés comme une simple créance chirographaire n'octroyant aucun privilège de rang de la créance de remboursement. Cette solution est justifiée par le principe du concours entre créanciers chirographaires sur les fonds disponibles.

Toutefois, la position de créancier du titulaire sera naturellement affectée par les clauses d'antériorité ou de dernier rang dont il sera fait état ultérieurement. Le titulaire du compte sera, en pratique, privé de toute possibilité de remboursement. En fait, on se trouvera quasiment dans la situation d'un abandon de créance.

2. Avances consenties après le prononcé de ce redressement judiciaire

L'arrêt précité du 18 novembre 1986 avait pour champ d'intervention une situation de ce type. Statuant la Cour avait estimé que la créance résultant du prêt en compte d'associé devait être considérée comme une créance de la masse. La situation du titulaire du compte est donc plus favorable pour les avances consenties postérieurement au jugement déclaratif que pour celles consenties antérieurement.

L’AUPC a posé le principe de la primauté des créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture d'une sauvegarde ou d'un redressement judiciaire. Ainsi, dès lors que ces prêts en compte courant d'associés seront obtenus par l'administrateur pendant la période d'observation, ils bénéficieront de la priorité de rang pour leur remboursement. Un tel prêt répond au surplus parfaitement au critère d'utilité puisqu'il est consenti pour les besoins du déroulement de la procédure et de la période d'observation.

b) Remboursement en période suspecte

La cour d'appel de Metz, dans un arrêt du 4 avril 1991, a jugé que le remboursement d'un compte courant obtenu en période suspecte ne pouvait être annulé dès lors que l'associé qui l'a obtenu ignorait l'état de cessation des paiements de la société (CA Metz, 4 avr. 1991, Rev. proc. coll. 1992, p. 310, obs. Guyon. Cf. aussi, CA Paris, 17

sept. 1999, RJDA 1999, n o 446). La question s’est donc naturellement posée de savoir s’il était possible de remettre en cause le remboursement du compte courant d’associé intervenu durant la période suspecte. La cour d’appel de Metz, dans un arrêt du 4 avril 1991, avait déjà répondu à cette question en estimant que le remboursement ne pouvait être annulé dès lors que l’associé ignorait l’état de cessation de paiements de la société. Cette position a été confirmée par la Cour de cassation dans un arrêt du 19 novembre 2013 (Cass. com., 19 nov. 2013, n° 12 - 25.925, Bull. civ. IV, n° 169, D. 2013, p. 2767, note Lienhard A)

c) Remboursement en cas de liquidation de la société

Selon la cour d'appel de Versailles, la créance en compte courant ne doit pas faire l'objet d'un sort particulier en cas de liquidation judiciaire de la société (CA Versailles,

3 e ch., 3 déc. 1991, Époux Gillet c/ Sté Chavenay Air Service, Bull. Joly Sociétés 1992, p. 415). L'associé ne peut donc pas demander par voie judiciaire un paiement préférentiel.

Un arrêt de la chambre commerciale a récemment eu l’occasion de préciser que l’absence de manifestation d’un associé au moment de la liquidation amiable ne peut s’analyser en un renoncement à la créance qu’il tire du solde créditeur de son compte

courant d’associé (cf. Cass. com., 4 févr. 2014, n o 13 - 11.094 ,RJDA 2014, n o 336).

Paragraphe 2 : Les prêts subordonnés et autres quasi-fonds propres Les comptes courants sont très fréquemment affectés de clauses particulières imposées par les établissements de crédit. Ces clauses participent de deux idées :

- un premier type de clauses aboutit à faire du compte un instrument de garantie. Le compte est bloqué au profit de l'établissement de crédit, ce blocage réalisant une sorte de gage au profit du créancier ;

- un second type de clauses a pour objectif de favoriser le recouvrement de sa créance par l'établissement de crédit.

A- Convention de blocage La convention de blocage stabilise les fonds dans les sociétés pour une durée qui varie selon l'accord des parties. Cette durée peut être fixée avec précision. Elle peut aussi être conditionnée par le remboursement du prêt consenti par l'établissement financier. Sur un plan strictement juridique, une telle clause ne peut avoir qu'une valeur limitée : tout remboursement opéré au mépris de la clause sera parfaitement valable ;

seule sera engagée la responsabilité contractuelle du débiteur de l'obligation (Urbain- Parléani I., Les comptes courants d'associés, voir 605).

La convention de blocage a donc une fragilité qui en fait surtout une garantie indirecte. La tendance est à assortir ce blocage de garanties complémentaires, telles que :

- le nantissement du solde du compte à première demande ;

- L’engagement de cession d’antériorité ;

- l'engagement de dernier rang.

La convention de blocage met parfaitement en valeur la fonction de garantie qui est celle souvent jouée par les apports en compte courant. Il arrive parfois d'ailleurs qu'un apport en compte courant mette fin à un cautionnement précédent. Ainsi, une clause avait été prévue dans un acte de cautionnement, selon laquelle « la présente caution demeurera valable jusqu'à l'apport en compte courant à due concurrence ». La cour d'appel de Paris a considéré que, dans ce cas- là, la réalisation de la condition, à savoir le dépôt en compte d'associé, entraînerait l'extinction rétroactive de l'obligation de cautionnement : elle organisait en quelque sorte une substitution de garantie (CA Paris, 3 ème ch., sect. B, 14 févr. 1990, Crédit Industriel d'Alsace et de Lorraine c/ Mathieu, Rev. sociétés 1990, p. 418, note Urbain- Parléani I.).

Le blocage ne peut être opéré que dans le cadre d'une convention. L'assemblée générale des actionnaires ne saurait avoir compétence pour imposer un tel blocage. En effet, la décision de blocage des comptes courants prise par assemblée générale tendant à augmenter, sans leur consentement, les engagements des associés, ne peut

pas leur être opposée ( Cass. com., 24 juin 1997, n o 95 - 20.056, Bull. civ. IV, n o 207,

Bull. Joly Sociétés 1997, p. 871, note Saintourens B., RJDA 1997, n o 1349, D. aff. 1997, p. 938).

B- Engagement de cession d'antériorité de créance Il s'agit d'une technique classique du droit des sûretés aux termes de laquelle deux créanciers, qui ont une sûreté sur un même bien, modifient le rang occupé par leurs sûretés l'une par rapport à l'autre. Dans la pratique bancaire, ce terme revêt une seconde acception. Le créancier d'une entreprise s'engage envers un banquier à ne pas demander ou accepter le remboursement de sa créance tant que celui- ci ne sera pas intégralement remboursé.

La valeur de l'engagement de cession d'antériorité de créance est peu discutée. Tout créancier peut renoncer au rang qui était le sien (Cass., 16 nov. 1896, DP 1897, I, p. 51). Son efficacité pratique est peut- être plus réduite. Comme dans le cas de la convention de blocage, le remboursement effectué au mépris de la clause est valable et opposable au créancier bénéficiaire de la promesse : le banquier ne pourra obtenir que des dommages- intérêts en cas de manquement à cette obligation de ne pas faire (Ancien art. 1142 C. civ.). En pratique, et pour limiter quelque peu les conséquences

de la faible efficacité de la clause, certaines banques, comme BNP- Paribas et le Crédit Lyonnais, prévoient que l'établissement de crédit pourra répéter contre l'associé et appliquer au règlement de ces créances les sommes qu'il aurait pu encaisser au mépris de cette interdiction.

C- Clause de dernier rang Par cette clause, le créancier d'une entreprise renonce, en cas de procédure collective, à venir en concours avec l'ensemble des créanciers. Il sera payé après désintéressement complet de ceux- ci et avant remboursement de leurs apports aux associés. Par rapport à la convention précédente, ce déclassement de créance est original : le bénéfice de la renonciation vaut au profit de l'ensemble des créanciers.

La licéité d'un tel engagement a été pour partie validée par des applications législatives à l'époque moderne : prêts participatifs et titres participatifs. Si la validité n'est pas contestée en général, la question se pose, comme pour les clauses précédemment évoquées, de l'efficacité véritable de l'engagement qui a été pris. La réponse procède de l'analyse juridique de cette pratique.

Il s'agit d'une stipulation pour autrui ; l'associé promettant s'engage envers la société et au profit des créanciers à passer au dernier rang. S'il ne fait guère de doute que les conditions requises par ce cas de figure sont bien remplies, nul doute non plus que la fragilité de cette configuration affecte également l'engagement qui aura été pris.

La stipulation pour autrui est en effet révocable au gré du stipulant tant qu'elle n'a pas été tacitement ou expressément acceptée par ses bénéficiaires. Elle peut être également révoquée d'un commun accord entre le stipulant et le promettant.

Les comptes courants d'associés ne sont toutefois pas le seul domaine d'élection de dispositions conventionnelles semblables.

D- Emprunts subordonnés (mezzanine financement) Les dispositions contractuelles qui ont pour conséquence de rendre un endettement assimilable à des fonds propres sont fréquentes dans la matière des comptes courants d'associés. Par la convention de blocage, la cession d'antériorité, la renonciation à l'égalité chirographaire, il s'agit chaque fois de stabiliser les fonds dans l'entreprise de façon à privilégier un bailleur de fonds.

On constate aujourd'hui un renouveau de la technique des prêts subordonnés, indépendamment de l'appel à la catégorie « prêts participatifs ». Très largement répandue dans les pays anglo- saxons, la subordination conventionnelle des créances s'est introduite depuis quelques années également dans le système.

On a assisté à une évocation de plus en plus fréquente dans la littérature financière des termes de mezzanine ou de mezzanine financement. Cette terminologie pour le moins singulière et dont l'origine est italienne (mezzano signifie « qui est au milieu de ») est utilisée pour qualifier des opérations de financement qui, se greffant le plus

souvent sur des Leverage buy out (LBO) ou des Rachats d'entreprises par les salariés (RES), semblent caractérisées par un couple rendement- risque intermédiaire entre celui d'une dette bancaire classique et celui des fonds propres. Ce n'est là qu'une toute première approche qui mérite d'être affinée.

Quelle est l'origine du recours au terme mezzanine ? Si l'on en croit un intervenant nord - américain lors d'un séminaire, « si l'on veut bien imaginer que la scène d'un théâtre figure les actifs d'une entreprise, ce mode de financement ne se situe ni dans les loges ni au poulailler, mais entre les deux » (Johnson Ch.- A., Citibank USA). Les mezzanines, essentiellement répandues dans le monde anglo- saxon, ont connu un succès parfois entaché par certains abus : le développement aux États- Unis des junk bonds ou « obligations pourries » est une expression du phénomène. Largement développées et promues par la banque Drexel- Burnham- Lambert, ces obligations ont connu une expansion assez remarquable appuyée sur leurs qualités attractives : ce sont des obligations dangereuses, mais à haut rendement. Depuis 1989, ces obligations, qui ont suscité de très fortes difficultés, sont en voie de disparition.

En Europe et, plus particulièrement, la pratique des mezzanines dans les montages financiers s'est largement répandue. Pour l'année 2004, six milliards d'euros ont été investis au titre de financement mezzanine. Au cours des neuf premiers mois de l'exercice 2005, on avait relevé une hausse de 65 % des dettes mezzanines 4 .

Section 3 : Le financement par l’accroissement et réduction des fonds propres

Paragraphe 1 : L’opération de coup d’accordéon

A- La notion du coup d’accordéon Le coup d'accordéon, qui associe une réduction du capital pouvant aller jusqu'à zéro et une augmentation de capital, constitue un moyen privilégié de refinancement de la société. Ce procédé peut être utilisé aussi bien par une société in bonis que par une société faisant l'objet d'un traitement judiciaire.

Le capital social ne peut être réduit en dessous du minimum légal que de manière exceptionnelle. L'exception est posée par l'article L. 224- 2 du code de commerce : la réduction du capital social en dessous du minimum légal ne peut être décidée que sous la condition suspensive d'une augmentation d'un montant au moins égal au minimum légal. Le procédé est désigné par la pratique de « coup d'accordéon ». Il est donc permis de réduire le capital en dessous du minimum légal.

La Cour de cassation a admis la validité du coup d'accordéon avec réduction du capital

4 Cf. LAMY Financement.

à zéro dans un arrêt « Usinor » de la chambre commerciale du 17 mai 1994, arrêt (Cass. com., 17 mai 1994, n° 91 - 21.364, Bull. civ. IV, 183, Bull. Joly Sociétés 1994, p. 816, note Daigre J.- J., RJDA 1994, 934, Defrénois) sans que cela soit considéré comme une expropriation ou une exclusion illicite des actionnaires. Ainsi, le coup d'accordéon peut être composé d'une réduction du capital en dessous du minimum pouvant aller jusqu'à zéro.

La réduction du capital à zéro a pu susciter des interrogations quant à la survie de la société. En effet, comment admettre l'existence de la société sans actionnaires ? Elle doit être admise sur le fondement de l'indivisibilité de l'opération. D'une part, la réduction du capital et l'augmentation s'opèrent au même instant. D'autre part, la décision de réduction du capital en dessous du minimum légal est prise en même temps que la décision d'augmentation du capital qui est sa condition suspensive (Cass. com., 10 janv. 1995, n° 92 - 20.214, Rev. sociétés 1995, p. 70, note Le Cannu P.).

Plus récemment, la jurisprudence a admis que le coup d'accordéon était valable même s'il était assorti d'une suppression du droit préférentiel de souscription ( Cass. com., 18 juin 2002, n° 99 - 11.999, Bull. civ. IV, 108, Bull. Joly Sociétés 2002, p. 1221, note Sylvestre S., JCP G 2002, II, 10180, note Hovasse H.). La jurisprudence semble favoriser le redressement des sociétés en difficultés par le recours à la recapitalisation, qui peut notamment prendre la forme d'un coup d'accordéon.

B- Le mécanisme du coup d’accordéon Une société qui connaît des difficultés financières a non seulement besoin d'apurer les pertes mais également besoin de moyens de financement. La combinaison d'une réduction de capital suivie d'une augmentation permet de satisfaire à ces deux exigences.

1 - Apurement des pertes

L'opération du coup d'accordéon comprend, dans sa première étape, une opération de réduction du capital pouvant aller jusqu'à zéro. Lorsque le capital est réduit à zéro, il en résulte l'annulation des actions. Dans la mesure où les actions représentent la créance des actionnaires envers la société, l'annulation des actions signifie pour la société que les créances sont abandonnées et imputées sur les pertes comptables.

La société se trouve débarrassée d'une partie de ses pertes et de ses actionnaires et devient donc plus attractive pour de nouveaux investisseurs qui pourraient restaurer la capacité de financement de la société en souscrivant à l'augmentation de capital.

2 - Refinancement

La seconde étape du coup d'accordéon consiste en une augmentation de capital qui permet à la société de financer son activité en faisant entrer de « l'argent frais » dans les caisses sociales. L'assainissement de la situation financière produit généralement

un effet multiplicateur, puisqu'il s'accompagne du retour de la confiance des créanciers de la société, et permet donc à la société de recourir plus facilement à l'endettement.

C- Le « coup d'accordéon » et l'intérêt social Lorsque le capital est réduit jusqu'à zéro, l'opération emporte des conséquences graves pour les actionnaires puisque leurs actions disparaissent. La jurisprudence admet l'opération à la condition qu'elle soit justifiée par la « survie de la société » ou la « pérennité de l'entreprise ». L'opération ne doit pas avoir pour objet d'évincer les

actionnaires minoritaires, ce qui serait un abus de majorité. L'opération du coup d'accordéon doit être décidée dans l'intérêt social. Toutefois, il ne doit pas être procédé

à l'opération dans le seul but d'exclure les actionnaires existants. Cette exclusion ne doit être que la conséquence technique de la réduction du capital à zéro et non la finalité de l'opération qui serait alors considérée comme frauduleuse.

Cependant, dans l'affaire Usinor, la Cour de cassation avait pris le soin de préciser que « la survie de la société » légitimait la réduction du capital à zéro, solution confirmée par l'arrêt de la chambre commerciale du 10 octobre 2000 ( Cass. com., 10 oct. 2000, n° 98 - 10.236, JCP E 2001, p. 85, note Viandier A.). On pouvait donc

légitimement considérer qu'il faillait que la société soit menacée de disparition. Il semble que le critère de la « pérennité de l'entreprise » apparaisse moins précis que celui de la « survie de la société », il sera donc plus facile de valider l'opération du coup d'accordéon, et donc de porter préjudice plus aisément aux actionnaires. Il est également fait référence au terme d'« entreprise » et non plus de « société », certains

y ont vu une influence du droit des procédures collectives alors que la société qui

pratique un coup d'accordéon n'est pas nécessairement soumise à une procédure collective ( Cass. com., 18 juin 2002, n° 99 - 11.999, Bull. civ. IV, 108, Bull. Joly Sociétés 2002, p. 1221, note Sylvestre S., JCP G 2002, II, 10180, note Hovasse

H.).Le changement de terminologie a pu également être perçu comme révélateur d'une vision économique de la Cour de cassation qui validerait l'opération au regard de sa nécessité économique.

D- Le « Coup d'accordéon » et conséquences pour les tiers Après avoir évoqué les conséquences du « coup d'accordéon » pour les actionnaires, il convient d'envisager les conséquences de l'opération pour les tiers. Les tiers peuvent être lésés en raison des conséquences de l'opération sur les contrats dont les actions anciennes sont l'objet. Les actions détenues par les actionnaires représentent des créances sur la société. Ces créances peuvent être mobilisées et faire l'objet d'un contrat. Il convient d'envisager les conséquences de l'opération sur les différents contrats qui portent sur les actions, dans la mesure où les actions vont être annulées et que de nouvelles vont être créées.

En cas de réduction du capital à zéro, les actions anciennes disparaissent et les promesses consenties à leur sujet n'ont plus d'objet ( Cass. com., 10 oct. 2000, n° 98 - 10.236, JCP E 2001, p. 85, note Viandier A.). Ainsi, lorsque l'actionnaire majoritaire,

débiteur d'une promesse d'achat portant sur le solde des actions, décide une réduction du capital à zéro, l'opération lui permet d'échapper à sa dette. En effet, les actions anciennes seront annulées et l'actionnaire sera libéré de son obligation d'achat. Il faudra cependant que l'opération du « coup d'accordéon » ne soit pas motivée par une intention frauduleuse (Cass. com., 10 oct. 2000, n° 98 - 10.236, précité).

Toutefois, l'action du créancier de la promesse d'achat, fondée sur la fraude contractuelle, n'est possible que si l'opération du « coup d'accordéon » est fictive. Dès lors que l'opération est commandée par l'intérêt social, les actions en abus de majorité et celles fondées sur la fraude contractuelle seront écartées.

Paragraphe 2 : Le rachat par une société de ses propres actions

L'assemblée générale qui a décidé une réduction de capital non motivée par des pertes peut autoriser le rachat d'un certain nombre d'actions pour les annuler. Une offre collective devra être faite aux actionnaires. Ce rachat soulève une difficulté technique lorsque le prix de rachat est différent de la valeur nominale, tout au moins jusqu'à concurrence de la valeur mathématique. La différence est normalement imputée sur les réserves. À défaut de réserves suffisantes, l'imputation pourra être réalisée en « pertes et profits ». Il conviendra de prendre en compte cette imputation en « pertes et profits » dans le calcul des capitaux propres.

CHAPITRE 2 : LES MONTAGES JURIDIQUES ET FINANCIERS

Section 1 : La structuration de l’actionnariat

Paragraphe 1 : La société holding

A- La notion d’une société holding

1- Définition d’une holding

La société holding n'est pas un type sociétaire particulier. C'est une société qui détient des participations dans d'autres sociétés ; elle n'a pas de statut juridique propre.

Les sociétés holdings se distinguent des sociétés d'investissement. En effet, les holdings ont pour objectif de s'assurer le contrôle d'autres sociétés, alors que les sociétés d'investissement sont orientées vers la recherche de placements favorables. Les stratégies de ces deux groupes de sociétés sont très différentes compte tenu des disparités d'objectifs existant entre elles.

Les holdings se distinguent également des compagnies financières. Celles - ci ne sont, en effet, qu'une catégorie particulière de holdings : elles ont pour activité principale de prendre et de gérer des participations dans plusieurs établissements de crédit, dont au moins une banque.

2-

Typologie reposant sur les structures utilisées

a-

Structure économique : Les Holdings financiers

Leur objectif est d'améliorer le rendement financier d'un groupe par la mise en place d’une stratégie de gestion efficace. Les sociétés holdings de ce type sont donc à la recherche de revenus et de plus- values de cession. L'objectif de gestion est ici un impératif de rotation rapide du portefeuille. Les participations sont plutôt minoritaires. Les holdings financiers sont éloignés de préoccupations de management.

financiers sont éloignés de préoccupations de management. Les sociétés holdings financières sont souvent créées

Les sociétés holdings financières sont souvent créées par de grandes banques qui maîtrisent parfaitement les instruments financiers. Leur tâche est extrêmement importante et constitue la base de ce qu'un groupe soucieux de s'impliquer activement dans la gestion de ses filiales doit faire :

- fonction de centrale de trésorerie : la société- mère crée une sorte de marché inter- filiales de l'argent en compensant au mieux les excédents des unes avec les besoins des autres. Elle se charge aussi de gérer les relations entre une filiale et la (ou les) banque(s) du groupe et se substitue occasionnellement à

celle(s)- ci pour l'octroi de prêts et de crédits. Bien entendu, cette mission ne peut être parfaitement opérée que si les participations de la société- mère dans les filiales sont proches de 100 % car il existe deux types de propriétaires des filiales considérées :

le groupe majoritaire s'intéresse à sa fille en tant qu'instrument de sa politique d'ensemble et,

en revanche, les actionnaires minoritaires ne voient que la filiale « hors le contexte- groupe », c'est- à - dire pareillement à une entreprise isolée et peuvent ne pas accepter les transferts – de trésorerie en l'occurrence – susceptibles de les léser. Ce qui est parcelle pour les uns est un tout pour les autres et, dans ces conditions, la politique de groupe ne sera vraiment efficace que si les liens de participations mères- filles sont importants ;

- accessibilité aux marchés financiers et monétaires : la société - mère détermine et négocie les sources de financement de ses filiales : emprunts obligataires, dotations en capital, prêts divers, émission de billets de trésorerie peuvent être assurés par elle, aux conditions de marché ;

- gestion des risques financiers (risque de change, etc.) et services divers (information, audit, etc.).

b- Holdings industriels

Le domaine d'intervention de ces sociétés holdings se situe davantage dans un cycle de production industrielle. Certains sont des holdings de concentration. Ils ont été les véhicules de la restructuration de différents secteurs industriels. Exemple le Group TOGOCOM

c- Holdings mixtes

Il a toujours été délicat de distinguer avec netteté les sociétés holdings financières des sociétés holdings industrielles. Or, précisément, les holdings les plus nombreux participent peu ou prou d'une double nature qui se superpose à la distinction pouvoir/propriété inhérente aux structures de holding.

pouvoir/propriété inhérente aux structures de holding. B- Constitution des sociétés holdings 1 - Holding «

B- Constitution des sociétés holdings 1 - Holding « par le haut »

La technique est la suivante : la société holding est créée par apport des titres d'une société qui existe déjà. C'est la technique nécessairement retenue dans les opérations de rachat d'entreprise par les salariés.

2 - Holding « par le bas »

La technique retenue consiste à filialiser les activités d'une entreprise de manière que celle - ci ne demeure plus, en quelque sorte, qu'une coquille vide détentrice des titres de ses filiales. Cette solution est souvent recommandable en raison des avantages fiscaux qui y sont attachés.

Pour bénéficier des avantages fiscaux, il faut apporter une « branche complète et autonome d'activité ». Si cette condition est remplie, l'apport pourra bénéficier du régime fiscal de faveur des fusions de sociétés.

C- Structure juridique de la société holding Il n'y a pas de forme juridique a priori nécessaire pour une société holding. Elle peut être SA ou SARL, ou encore une société de personnes. Le choix de telle ou telle forme juridique est davantage fonction de l'objectif recherché que de considérations fiscales. Au plan fiscal, en effet, la distribution de dividendes aux actionnaires par le moyen d'une société holding est neutre. En revanche, les raisons qui se trouvent à l'origine de la création de la société holding déterminent sa forme.

La société civile a souvent l'avantage d'être très souple au moment de sa création et pendant son fonctionnement. Elle est, par ailleurs, une structure légère, adaptée à la gestion de simples participations.

Enfin, la société civile autorise la pratique des droits de vote multiples, d'où son utilisation dans des montages complexes de démultiplication du pouvoir. Le cas le plus remarquable est sans doute le montage mis en place, à l'époque, par le fondateur de Moulinex pour contrôler son groupe sans détenir de véritable propriété.

Section 2 : L’effet de levier (LBO)

Paragraphe 1 : Définition de la notion d’effet de levier

On attribue généralement à Aristote la citation suivante : « Donnez-moi un levier, je soulèverai la terre ». Le LBO (= Leverage buy out = Acquisition avec effet de levier) est une technique d’acquisition des entreprises qui permet à une société acheteuse (le repreneur) d’acquérir une société (la société cible), en procédant à l’acquisition de la majorité des titres de cette société par l’intermédiaire d’une structure (la société holding), qui procède à l’acquisition souhaitée avec ses fonds propres et divers emprunts, le but étant, pour le repreneur, d’utiliser le moins possible ses fonds propres.

Il arrive fréquemment qu’un ou plusieurs investisseurs désirent prendre le contrôle d’une société cible, mais n’ont pas la capacité financière suffisante pour acquérir cette dernière. Dans cette hypothèse, le montage consistant à faire acquérir la société cible

par une holding de reprise peut apparaitre particulièrement intéressant puisqu’il confère un effet de levier.

Pour comprendre la notion d’effet de levier, il convient de prendre en compte ses différentes composantes.

La société acheteuse de la société cible va créer une SOCIÉTÉ HOLDING dont elle sera majoritaire. Les autres associés sont souvent des banques et des fonds de capital-investissement (ce sont en quelque sorte des bailleurs temporaires de fonds).

La société holding (sachant qu’il peut y en avoir plusieurs) est créée (à moins qu’elle existe déjà) avec pour objectif d’acquérir la SOCIÉTÉ CIBLE et c’est la société holding qui s’endettera autant que la capacité de remboursement de la société cible le permet.

La société holding va donc s’endetter pour procéder à l’acquisition de la société cible puis elle va rembourser les emprunts bancaires souscrits pour l’acquisition de la société cible (= dette senior), principalement grâce aux bénéfices dégagés par la société cible et versés à la société holding sous forme de dividendes.

Le reste du financement est en général assuré par des fonds de capital- investissement. Dans ce cas, la société holding ne s’endette pas seulement auprès d’un établissement bancaire, mais également en émettant des obligations qui seront souscrites par le fonds de capital-investissement (= dette junior).

Paragraphe 2 : La description du montage

Le montage consiste à faire acquérir une société cible par une ou plusieurs holdings.

Par exemple, une personne A dispose de 100 000 000 F CFA et souhaite acquérir une société cible valorisée à 530 000 000 F CFA. D’autres investisseurs sont intéressés par le projet et souhaite y investir 75 000 000 F CFA.

1. A crée une holding 1 et apporte 100 000 000 F CFA. D’autres investisseurs apportent 75 000 000 (soit 175 000 000 F CFA au total).

2. La holding 1 contracte un emprunt de 50 000 000 F CFA et apporte 225 000 000 FCFA à une nouvelle holding 2.

3. Cette holding 2 va pouvoir conclure, à son tour, un emprunt de 305 000 000 F CFA pour acquérir la société cible.

4. L’emprunt sera remboursé grâce aux dividendes versés par cette dernière.

NB : Dans ce schéma, on constate qu’avec un investissement de 100 000 000 F CFA, A se retrouve majoritaire d’une société valorisée 530 000 000 F CFA. Pour une acquisition directe de la société cible, il lui aurait fallu, en principe, investir au moins 265 000 000 F CFA pour bénéficier d’au moins la moitié du capital.

Paragraphe 3 : Les avantages et effets du LBO Le LBO est une solution pour

Paragraphe 3 : Les avantages et effets du LBO

Le LBO est une solution pour l’entrepreneur qui souhaite acquérir une société, mais qui ne dispose pas des fonds nécessaires pour procéder lui-même à cette acquisition. C’est la société holding qui détiendra les droits sociaux de la société cible. L’entrepreneur, s’il détient la majorité des droits sociaux, aura non seulement le contrôle de la société holding, mais aussi celui de la société cible de manière indirecte.

Il y a un EFFET DE LEVIER JURIDIQUE, car la société holding qui prend le contrôle de la société cible permet à celui qui la contrôle d’acquérir indirectement ce pouvoir sur la société cible.

Il y a un EFFET DE LEVIER FINANCIER, car les emprunts bancaires réalisés par la société holding sont intégralement remboursés par le résultat de la société cible. L’évaluation des résultats futurs de la société cible est donc primordiale c’est elle qui déterminera la capacité d’endettement de la société holding. Le levier financier suppose donc que la rentabilité de la cible soit supérieure au coût généré par l’endettement. Le but de l’opération est d’investir au minimum en capital en profitant au maximum de la rentabilité de la cible.

Il y a un EFFET DE LEVIER FISCAL, car il y aura une économie d’impôt. En effet, les sociétés holding et cible peuvent généralement bénéficier du régime avantageux dit des sociétés mères.

L’opération de LBO arrive à son terme lorsque la société holding a remboursé intégralement les emprunts bancaires qui ont servi à l’acquisition de la société cible et qu’elle a acquis 100% de la société cible. Une fois que le financement sera remboursé, la société holding peut fusionner (c’est l’opération la plus courante) avec la société cible. Il peut aussi y avoir une fusion entre la société acheteuse (le repreneur) et la société holding. La société cible peut aussi être revendue ou introduite en bourse. La société acheteuse peut aussi décider de racheter la participation des investisseurs dans la société holding, et ce, afin d’obtenir le contrôle de tout le groupe.

TITRE 2 : LE DROIT DES FINANCEMENTS EXTERNES DE L’ENTREPRISE

CHAPITRE 1 : LES INSTRUMENTS DE PAIEMENT ET DE CREDIT

Section 1 : Le chèque, la lettre de change

Paragraphe 1 : Le chèque Par excellence, le chèque est un instrument de paiement typiquement bancaire, puisqu’il ne peut être émis que sur un compte tenu par un établissement de crédit. Le chèque est un titre tiré par un tireur sur une banque, ou établissement assimilé, pour obtenir le paiement au profit du porteur. Il a une forme particulière. Il peut se transmettre et produire des effets particuliers lors du paiement. Le chèque n’est pas un instrument de crédit. Il ne constitue pas un effet de commerce. Le chèque joue des rôles aussi bien pour le tireur que pour les banques. Pour le tireur, le chèque permet de retirer les fonds déposés soit par soi-même, soit par un mandataire. Le chèque, en revanche, permet aux banques de procéder à des compensations interbancaires. L’émission du chèque n’est pas un acte de commerce par la forme contrairement à la lettre de change. Il n’est un acte de commerce que si un commerçant l’émet pour les besoins de son commerce. C’est donc un acte de commerce par accessoire. S’il est émis par un non-commerçant, le chèque est alors acte civil.

A- Les caractéristiques du chèque

Le chèque est un document écrit qui doit contenir les mentions suivantes :

[

La dénomination « chèque » ;

[

Le mandat pur et simple de payer une somme déterminée ; Ex : « veuillez payer » ou « je vous prie de payer »…contrairement à « payer »…

[

Le nom de celui qui doit payer, il est le tiré ;

[

L’indication du lieu où le paiement doit s’effectuer qui, à défaut ; est celui indiqué à côté du nom du tiré, et, s’il y en a plusieurs, le premier ou l’absence, le lieu de l’établissement du tirés

[

L’indication de la date (à l’exclusion d’une fausse date ou un chèque sans date) et du lieu où le chèque est créé ;

[

La signature manuscrite de celui qui émet le chèque (tireur) étant entendue qu’une signature fausse annule le chèque.

Un chèque n’ayant pas l’une de ces mentions, en dehors de la mention du lieu de création ou de paiement, n’a pas valeur de chèque. Il sert comme une simple reconnaissance de dette. Le chèque peut porter la mention d’un visa (garantie d’existence de la provision), mais pas celle d’une acception. De même, toute stipulation d’intérêts est réputée non écrite. La somme déterminée sur le chèque doit être écrite en chiffres et en lettres ; s’il y a différence entre la valeur en chiffres et en lettres, le chèque n’est valable que pour la valeur moindre.

B- La transmission du chèque L’émission du chèque intéresse trois personnes à savoir le tireur, le tiré et le bénéficiaire. La transmission du chèque se fait par endossement, sauf s’il s’agit d’un chèque avec la clause non à ordre, qui n’est transmissible que dans la forme. L’endossement peut être fait même au profit du tireur ou de tout autre obligé, ces personnes pouvant endosser le chèque à nouveau. L’endossement doit être inscrit sur le chèque ou sur une feuille qui y est attachée. Le chèque doit être signé par l’endosseur. La signature de celui-ci est apposée soit à la main soit par tout procédé manuscrit. L’endossement transmet tous les droits résultants du chèque et notamment la propriété de la provision. Lorsque l’endossement contient la mention « valeur en recouvrement » ou « pour encaissement » ou « par procuration » ou toute autre mention impliquant un simple mandat, le porteur (l’endossataire) peut exercer tous les droits découlant du chèque mais il ne peut endosser celui-ci qu’à titre de procuration.

C- Le paiement du chèque et des recours faute de paiement

Le chèque est payable à vue. Autrement dit, le chèque est payable sans délai. Toute

autre mention est réputée non écrite. Le chèque présenté au paiement avant le jour indiqué comme date d’émission est payable le jour de la présentation ;

[ Le chèque émis et payable au Togo, doit être présenté dans un délai de huit (08) jours si le paiement doit s’effectuer au lieu d’émission, et dans les autres cas, dans le délai de vingt (20) jours.

Exemple : Un chèque émis à Lomé est payable à Lomé dans 8 jours Un chèque émis à Lomé est payable à Sokodé dans 20 jours

[ Le chèque émis dans un Etat de l’UMOA et payable au Togo, doit être présenté dans le délai de quarante (45) jours ;

Exemple : Chèque émis au Sénégal payable au Togo

[ Le chèque émis hors de l’UMOA et payable au Togo doit être présenté dans le délai de soixante-dix (70) jours.

Exemple : Chèque émis au Tchad et payable au Togo.

Le point de départ de ces délais est le jour porté sur le chèque comme date d’émission. Passé le délai, le porteur sera considéré comme un porteur négligent, qui perd ses recours cambiaires, en particulier le protêt. Néanmoins, le banquier doit payer le chèque si la provision existe même après l’expiration du délai de présentation.

A la présentation du chèque, si la provision est inférieure au montant du chèque, le porteur peut exiger le paiement jusqu’à concurrence de la provision et que mention de ce paiement soit fait sur le chèque. Une quittance lui sera délivrée pour constater ce paiement.

L’émetteur peut légalement former opposition au paiement d’un chèque qu’il a signé et remis à son destinataire en cas de perte, de vol, d’utilisation frauduleuse du chèque, de redressement ou de liquidation judiciaire du porteur. Dans tous les autres cas, former opposition peut être puni d’une peine d’emprisonnement et d’une amende.

La banque peut délivrer un certificat de non-paiement, qui permet d’exercer un recours contre le tireur sans passer par les tribunaux. Le porteur doit s’adresser à un huissier, qui dresse un protêt obligeant le tireur à régulariser la situation dans les vingt (20) jours. Le protêt doit être fait avant l’expiration du délai de présentation. Si la présentation a lieu le dernier jour du délai, le protêt peut être établi le premier jour ouvrable suivant (article 53 loi uniforme N°98-007 sur les instruments de paiements).

Le porteur doit donner avis du défaut de paiement, à son endosseur et au tireur, dans les quatre (04) jours ouvrable qui suivent le jour du protêt.

D- Des garanties du chèque

1- L’aval Le paiement d’un chèque peut être garanti pour tout ou partie de son montant par un aval. Cette garantie est fournie par un tiers, sauf le tiré, ou même par un signataire du chèque. L’aval est donné sur le chèque ou sur une rallonge, et est exprimé par les

mots « bon pour aval » ou par toute autre formule équivalente, signé par le donneur d’aval avec précision pour le compte de qui il est donné.

2- Le visa

Le visa est une garantie de l’existence de la provision au moment où il est apposé sur le chèque. Il est fait par le banquier qui en est obligé lorsqu’il y a provision.

3- La certification

Le tireur ou le porteur d’un chèque peut demander la certification au banquier (tiré) s’il y a provision au compte. En conséquence, lorsque le chèque est certifié, la provision est bloquée sous la responsabilité du tiré au profit du porteur jusqu’à l’expiration du délai de présentation.

E- Les délais de prescription du chèque

L’action du porteur du chèque se prescrit contre la banque (tiré) par trois (3) ans à compter de l’expiration du délai de paiement.

Les actions du porteur contre les endosseurs, le tireur et les autres obligés se prescrivent par 6 (six) mois à partir de l’expiration du délai de présentation.

Paragraphe 2 : Les cartes bancaires L’article 98 de la loi uniforme sur les instruments de paiement, prévoit que les instruments financiers peuvent prévoir l’utilisation des cartes de paiement et de retrait, notamment par la constitution de groupement en vue d’instituer des cartes de dimension nationale ou régionale.

A- Application La règle générale est le respect des dispositions prévues par la banque émettrice de la carte. Si cette pratique de paiement est à ses débuts au Togo, elle est très appréciée en Europe, car elle permet au client de ne pas avoir le souci de protéger des sommes d’argent qu’il aura sur lui, et d’avoir une forme de crédit. Pour que le client règle par carte bancaire, il faut qu’il ait été passé au préalable :

Un contrat entre le client et la banque ; après accord, la banque remet au client une autre carte bancaire avec obligation d’approvisionner le compte du montant des sommes à régler ;

Un contrat entre le commerçant et sa banque qui inclut le commerçant dans un réseau acceptant ce mode de paiement.

B- Des obligations Avant la délivrance de la carte, la banque doit s’assurer que le client n’a pas fait l’objet une décision de retrait de carte, d’une interdiction bancaire ou judiciaire d’émettre des chèques, ou d’une condamnation pour un délit d’affaires dans l’utilisation de la carte. Le titulaire de la carte pourra être tenue responsable s’il n’approvisionne pas son compte, s’il tarde à faire opposition, s’il divulgue son code secret.

Les sanctions dans la gestion civile et pénale des règles de la carte bancaire sont les mêmes que celles prévues pour le chèque, à savoir l’emprisonnement et les amendes.

Paragraphe 3 : La lettre de change

La lettre de change est un titre par lequel une personne, appelée tireur, donne l’ordre à l’un de ses débiteurs, appelé tiré, de payer une certaine somme déterminée à une troisième personne appelée bénéficiaire. Au départ la lettre de change permettait de réaliser les transferts de fonds, une conversion de monnaie, et servait surtout dans les foires comme moyen de change. Maintenant, elle est un instrument de paiement.

A- Emission de la lettre de change L’émission d’une lettre de change obéit à des conditions de forme et de fond. Elle est sous forme écrite, mais elle peut être faite par un procédé d’informatisation des données sous bande magnétique : elle est appelée dans ce cas une lettre de change – relevé.

1- Les conditions de forme

Les conditions de forme sont relatives à des mentions qui sont facultatives ou obligatoires. La lettre de change étant un écrit, l’article 110 de la loi uniforme sur les instruments de paiement subordonne sa validité à l’inscription des mentions suivantes qui sont obligations :

La dénomination « lettre de change » insérée dans le texte, dans la langue où le t itre est écrit le titre est écrit

L’ordre de payer une somme déterminéedans le texte, dans la langue où le t itre est écrit Le nom de celui

Le nom de celui qui doit payer (tiré)t itre est écrit L’ordre de payer une somme déterminée La date et le lieu de

La date et le lieu de création de la lettresomme déterminée Le nom de celui qui doit payer (tiré) L’indication de l’échéance de la lettre

L’indication de l’échéance de la lettrepayer (tiré) La date et le lieu de création de la lettre Le lieu du paiement

Le lieu du paiementde la lettre L’indication de l’échéance de la lettre Le nom du bénéficiaire La signature du

Le nom du bénéficiairede l’échéance de la lettre Le lieu du paiement La signature du tireur ; cette signature

La signature du tireur ; cette signature est apposée à la main ou par tout autre moyende la lettre Le lieu du paiement Le nom du bénéficiaire 2- Les conditions de fond

signature est apposée à la main ou par tout autre moyen 2- Les conditions de fond

2- Les conditions de fond

Il s’agit des règles de validité d’un contrat, à savoir le consentement et la capacité des parties, l’objet et la cause licites.

B- Les effets de la lettre de change

La lettre de change permet au bénéficiaire à l’échéance de percevoir une somme d’argent. Mais il peut s’en servir comme d’un effet de commerce en l’endossant. Le

porteur du titre comme le tireur peuvent disposer d’une garantie.

1- Paiement de la lettre de change

Le porteur de la lettre de change acquiert un droit exclusif sur la créance qui appartenait au tireur contre le tiré. Si la lettre de change est valable, la provision une

fois fournie sort du patrimoine du tireur. La lettre de change peut-être tirée soit à vue, soit à un certain délai ou à jour fixe. Le bénéficiaire ou le porteur doit présenter l’effet au paiement, au domicile du tiré au plus tard dans les deux jours ouvrables qui suivent l’échéance. Si l’effet n’est pas payé, le porteur dresse protêt, sauf clause de « sans protêt ».

2- Les traites de complaisance

Il peut arriver que le tireur donne la lettre de change, sans avoir véritablement une

créance auprès du tiré et de concert avec le tiré, il tire une lettre de change. Cette lettre est nulle, mais le porteur de bonne foi a le droit de considérer la lettre comme valable et exiger le paiement de la part du tiré. Si le porteur est de mauvaise foi, la nullité produit des effets à l’égard de tous.

3- Les garanties cambiaires

Il s’agit de toutes les garanties qui permettent au porteur de se faire payer à

l’échéance. On dénombre essentiellement la provision, l’acceptation et l’aval.

a- La provision

Elle est la somme d’argent qui servira au tiré pour payer le porteur. Cette provision

peut ne pas exister, au moment de la signature de la lettre. L’essentiel est qu’elle existe

à l’échéance. Lorsque la provision existe, mais que le porteur sent que le tiré risque

de devenir insolvable, le porteur peut pratiquer une saisie entre les mains du tiré par décision judiciaire. b- L’acceptation

C’est l’engagement pris par le tiré de payer la traite à l’échéance. Cette acceptation est portée sur la lettre de change et est irrévocable. Le tiré, qui a signé la mention

« acceptation » de la lettre de change, est tenu de payer qu’il y ait ou non provision à l’échéance.

c- L’aval

Aval est la garantie donnée par une personne pour assurer que la lettre de change sera payée à échéance. L’aval doit indiquer le nom de celui pour le compte duquel il est donné.

A défaut de nom, l’aval est réputé donné pour le tireur. La signature de l’avaliste fait

naître entre lui et le tireur, au profit du porteur, un recours pour le recouvrement lorsque

le tiré paie pas à l’échéance.

C- La transmission de la lettre de change

La lettre de change étant un titre, elle peut être transmise à une autre personne par

endossement. Il existe trois formes d’endossement : translatif, pignoratif ou à titre de procuration.

1- L’endossement translatif

Il est encore appelé endossement à titre de propriété. Il permet de transférer la propriété les droits du porteur à l’endossataire. Il offre une garantie solidaire de tous les endosseurs à l’endossataire.

2- L’endossement de procuration (mandat)

Il permet de donner à un tiers mandat pour récupérer la somme à l’échéance pour le compte de l’endosseur. L’endossataire peut se voir opposer toutes les exceptions qui seraient opposables à l’endosseur.

3- L’endossement pignoratif

Il permet d’utiliser la lettre de change pour garantir une dette. L’endossataire dans ce cas, ne devient propriétaire du titre jusqu’à l’échéance du contrat de gage. Avant la réalisation du gage, les exceptions relatives à la lettre de change lui sont inopposables.

Paragraphe 4 : Le crédit-bail Il est un contrat par lequel une personne (le locataire), demande à une société de crédit-bail d’acheter un bien dont elle a besoin, afin de la lui louer contre le paiement d’une redevance. Cette opération met en relation trois (03) personnes, qui sont le locataire, le crédit bailleur et le client. Il permet aux entreprises qui ont peu de moyens, de se procurer des biens nécessaires à leurs activités. Il est un contrat écrit, à durée déterminée, qui peut prévoir qu’à l’échéance le locataire devienne propriétaire ou restitue les biens.

Paragraphe 5 : L’affacturage ou le factoring Convention par laquelle une personne appelée factor ou facteur (qui est un établissement financier) gère les comptes clients d’une société ou du commerçant en acquérant leurs créances par subrogation. Le facteur assure le recouvrement des créances pour son compte, et supporte, éventuellement les pertes relatives au débiteur insolvable. Pour cela, le facteur demandera à la personne cocontractante, toutes garanties pour se prémunir contre l’insolvabilité du débiteur.

Paragraphe 6 : Le crédit documentaire Opération de banque par laquelle le vendeur de marchandises transportées sur un navire, tire une traite sur son acheteur, et le remet en garantie à son banquier pour faciliter l’escompte de sa traite, un certain nombre de documents parmi lesquels le connaissement, qui représente la marchandise transportée.

CHAPITRE 2 : LE CREDIT BANCAIRE ET LES SÛRETES

Section 1 : Les sûretés

Dans l’optique de ménager des conditions favorables de remboursement de ses créances ou de réduire le risque d’insolvabilité du débiteur, le créancier doit entourer ses opérations d’une garantie. A cet effet, il est loisible d’exiger du débiteur des sûretés personnelles (section I) et/ou réelles (section II). Cependant, si le créancier n’a aucune sûreté, il est protégé par des mesures d’ordre général (section III).

Paragraphe 1 : Les Sûretés personnelles La sûreté personnelle consiste à l’engagement d’une personne à répondre de l’obligation du débiteur principal en cas de défaillance de celui-ci. Il y a aussi plusieurs sortes de sûretés personnelles telles que le cautionnement, la lettre de garantie et l’aval.

A- Le cautionnement

Le cautionnement est un contrat par lequel une personne appelée caution s’engage envers le créancier - qui accepte - à exécuter l’obligation du débiteur si ce dernier ne venait pas à s’exécuter lui-même. Comme toute convention ou contrat, le cautionnement obéit aux règles générales du contrat mais à des exigences particulières. Ainsi, le cautionnement doit être constaté dans un acte comportant la signature des

deux (02) parties et la mention écrite des mains de la caution de la somme garantie en toute lettre et en chiffre. Dans tous les cas, la caution doit présenter des garantis de solidarité en tenant compte de tous les éléments de son patrimoine. Elle doit être domiciliée ou faire élection de domicile dans le ressort territorial de la juridiction du créancier. La caution n’est tenue de payer la dette qu’en cas de non-paiement du débiteur. Le créancier doit prévenir la caution de toute défaillance du débiteur principal. Lorsque la caution est saisie, elle peut demander au créancier de saisir d’abord certains biens du débiteur principal, on parle du bénéfice de discussion. Ou s’il y a plusieurs autres cautions sur la même dette, elle peut demander le partage de la dette proportionnellement au nombre de cautions. Il s’agit du bénéfice de division. Le cautionnement prend fin par :

- L’extinction de l’obligation principale ;

- L’arrivée du terme prévu au contrat ;

- La remise de dette à la caution ;

- La confusion entre la caution et le créancier ;

- La Novation de l’obligation principale ;

- Le décès du débiteur (la caution garantie seulement le solde existant au jour du décès du débiteur)

- Le décès de la caution (seulement pour les dettes nées avant son décès).

Ne mettent pas fin au cautionnement, le divorce du débiteur dans le cas où un époux a cautionné l’autre. Egalement, le transfert de la créance à un autre créancier ne met pas fin au cautionnement. L’obligation principale est transférée avec son accessoire, le cautionnement.

Réflexion : Peut-on cautionner un engagement principal qui n’est pas valable ?

§ Un engagement entaché de nullité relative mais confirmé par le débiteur engage-t-il la caution ?

o

Peut-on cautionner une dette future ?

o

Une personne qui ne sait ni lire et ni écrire peut-elle cautionner un engagement ? A l’affirmative dans quelle mesure ?

o

Une caution peut-elle se faire cautionner également ? Comment nomme- t-on la caution de la caution ? Vrai ou faux

[

Une caution peut souscrire à une sûreté réelle pour garantir l’engagement qu’elle cautionne. La caution est tenue de payer qu’en cas de non-paiement du débiteur principal ;

[

Le créancier qui a été dessaisi de la chose objet du présent gage, peut-il invoquer l’article 2276 du code civil ?

B-

L’aval

L’aval est une garantie donnée sur un effet commerce par une personne (avaliseur ou avaliste) qui s’engage à en payer le montant à l’échéance si le débiteur principal n’a pas payé. Toutefois le traité de l’OHADA n’en fait pas allusion dans l’Acte uniforme portant droit des sûretés.

C- La lettre de garantie

Elle est une convention par laquelle une personne, le garant, s’engage à payer une somme déterminée à une autre personne appelée le bénéficiaire (créancière) à la requête ou sur instruction préalable émise par le donneur d’ordre (débitrice). Elle se fait obligatoirement par écrit comportant certaines mentions obligatoires telles que la dénomination, le nom du donneur d’ordre et du garant, des conditions de paiement et de la somme garantie.

Paragraphe 2 : Les sûretés réelles La sûreté réelle consiste dans le droit du créancier de se faire payer par préférence sur le prix du bien meuble ou immeuble affecté à la prudence de l’obligation de son débiteur. Elle est sous diverse forme à savoir le gage, le nantissement sans dépossession, l’hypothèque, l’antichrèse et les privilèges.

A- Le gage

Le gage est le contrat par lequel, un bien meuble corporel présent ou futur est remis au créancier pour garantir le paiement d’une dette. Ce meuble corporel doit forcément appartenir au débiteur personnellement. Le créancier gagiste doit retenir le bien jusqu' au complet paiement de ce qui lui est dû. Il peut le garder lui-même ou le faire garder par un tiers. Lorsque le débiteur n’a pas payé à l’échéance, le créancier gagiste, peut faire procéder à la vente forcée de la chose gagée 8 jours après la sommation. Dans ce cas, le créancier gagiste est privilégié sur le prix de la chose vendue. On dira qu’il y a un droit de préférence. Le créancier gagiste ne peut user de la chose ni en percevoir les fruits. Il doit veiller à sa conservation en bon père de famille. Le gage prend fin si la chose est remise volontairement au débiteur ou sur décision judiciaire.

B- Le nantissement

Un nantissement est un contrat par lequel un débiteur remet une chose mobilière à un

créancier en garantie d’une dette. Le plus souvent le nantissement se fait sans dépossession. Il porte sur le fonds de commerce, le matériel professionnel, les véhicules automobiles, les droits des associés, les valeurs mobilières etc.

C-

L’hypothèque

L’hypothèque est une sûreté immobilière, conventionnelle ou forcée, qui donne un droit de réalisation, un droit de suite et un droit de préférence. Le créancier laisse le débiteur dans un immeuble, mais dispose d’un droit réel accessoire sur l’immeuble. L’hypothèque ne porte que sur des immeubles présents et déterminés. Elle subsiste

malgré les changements de propriétaire. Elle doit être écrite (acte notarié) et enregistré au livre foncier et faire l’objet d’une publicité. L’hypothèque peut prendre fin par :

- L’extinction de l’obligation ;

- La renonciation du créancier ;

- La péremption de l’inscription ;

- La purge de l’hypothèque qui permet à un acquéreur d’immeuble hypothéqué de payer au créancier le prix de l’acquisition.

D-

L’antichrèse

Cette forme de sûreté réelle, n’est pas prise en considération par le traité de l’OHADA. L’antichrèse tout comme l’hypothèque porte sur les immeubles. L’antichrèse se fait en dépossédant le débiteur d’un immeuble au profit du créancier qui jouit alors d’un droit de préférence. Pour être valable, elle nécessite un écrit authentique puis une publicité foncière.

E- Les privilèges

Les privilèges sont une catégorie spéciale de sûreté qui permettent au créancier d’être préféré à tous les autres créanciers avec ou sans titre. Ils ne peuvent être accordés que par une loi. Il y a des privilèges généraux et spéciaux. Comme privilèges généraux on peut citer les frais d’inhumations, les frais dus aux salariés, les frais fiscaux et autres frais dus à l’Etat. Les privilèges spéciaux sont par exemple le privilège du vendeur de meuble sur le meuble vendu, du bailleur d’immeuble sur les meubles du locataire, du transporteur sur la chose transportée. Une procédure de distribution de prix au créancier ayant des sûretés a été élaborée en tenant compte de la nature mobilière ou non du bien. De façon générale, l’ordre de préférence suivant peut-être établi :

- Créancier de frais de justice ;

- Créancier de salaire ;

- Créancier ayant un privilège spécial ;

- Créancier hypothécaire ou d’antichrèse ;

- Créancier gagiste ;

- Créancier nanti sans dépossession ;

- Créancier chirographaire ou ordinaire sans sûreté.

Paragraphe 3 : La protection des créances ordinaires Ils sont encore appelés créanciers chirographaires. Il s’agit des créanciers n’ayant aucune sûreté. Par ce faire, il dispose de certaines actions en justice.

A- Le droit de gage général

Cette hypothèse correspond à la situation d’un créancier qui n’a autre garantie qu’un droit général et personnel sur le débiteur. Ce qui lui permet de revendiquer sa créance sans droit de suite, de préférence ou de rétention. Dans le droit le gage général, tous les biens de débiteur garantissent ses dettes.

B- L’action oblique

Elle est une action intentée par un créancier au nom et pour le compte de son débiteur négligeant et insolvable. Pour exercer cette action, la dette doit être licite,

déterminée dans sa valeur, exigible et le débiteur doit être insolvable et négligeant. Le débiteur du débiteur négligeant pourra opposer au créancier tous les moyens de défense qu’il aurait pu opposer à son débiteur.

C- L’action paulienne

Elle est une action par laquelle, le créancier demande en justice la révocation des actes d’appauvrissement accomplit par son débiteur en fraude de ses droits. C’est l’exemple d’un débiteur qui donne ou vend ses biens afin de les faire échapper aux poursuites de ses créanciers. Quand l’action réussit, elle profite seule au créancier

demandeur.

CHAPITRE 3 : LE FINANCEMENT PAR LES MARCHES FINANCIERS

« Une bourse n'a jamais été créée pour donner une importance première au marché

des obligations (

à des titres beaucoup plus volatiles par nature, c'est- à - dire aux actions », déclarait en

1983 Y. Flornoy, alors syndic de la Compagnie des agents de change.

)

Une bourse sert d'abord à donner une valeur certaine chaque jour

Les faits ont démenti cette déclaration, car plus que tout autre compartiment du marché des capitaux, le marché obligataire a fait preuve d'un grand dynamisme depuis le début des années 1980 au point de devenir un moyen essentiel de financement de l'économie, couvrant désormais plus de la moitié de la variation de l'endettement interne des agents non financiers.

Dans le même temps, le marché obligataire a enregistré un foisonnement de formules nouvelles et tend à devenir de plus en plus sophistiqué. Les innovations ont porté sur toutes les caractéristiques du titre de créance : la durée, les modalités de paiement des intérêts et de remboursement du capital, le taux facial, le prix d'émission et les droits attachés.

Les pouvoirs publics ont encouragé, voire provoqué, le cas échéant, le mouvement. En effet, il s'agit d'un moyen de financement non monétaire, donc moins inflationniste, notamment pour l'État lui - même ainsi que pour les institutions financières.

L'évolution récente du marché obligataire ne se caractérise pas seulement par la diversification des produits, les intervenants se sont eux aussi multipliés. Quant aux règles et procédures d'émission, elles se sont nettement assouplies. Enfin, le marché secondaire et la gestion obligataire se sont également transformés. Les acteurs du marché obligataire (émetteurs et détenteurs) ont donc changé de nature et le marché

a connu une véritable explosion.

Section 1 : Les marchés financiers Il n'existe pas de définition légale du marché financier. Contrairement à l'opinion communément admise, celui- ci ne s'identifie pas à la « bourse ». De manière classique, on en relève principalement une double acception, qui diffère en étendue. Lato sensu, le marché financier correspond au marché de l'argent à long terme, quels que soient les emplois auxquels il est affecté. Stricto sensu, l'expression est réservée au marché des capitaux à long terme utilisant pour support les valeurs mobilières. Il s'oppose en tout cas au marché monétaire, défini comme le marché des capitaux à court et moyen termes.

Paragraphe 1 : Marché primaire, marché secondaire, marché gris Le marché primaire est le marché des émissions de titres. En ce qui concerne les actions d'une société, ce marché primaire apparaît à l'origine de la société lorsque celle - ci constitue son capital. Il apparaît également lors des diverses augmentations du capital social. Pour les obligations, le marché primaire se réalise avec la mise en vente auprès du public des titres par le syndicat de placement choisi par l'émetteur.

Ce marché joue un rôle directeur en raison de l'existence d'un calendrier sur lequel joue le Trésor. Une certaine tendance sur les taux peut, en effet, être imposée.

Le marché secondaire accueille les titres déjà émis et cotés. C'est donc le marché de bourse pour l'essentiel.

Le marché gris se situe entre les deux précédents marchés. C'est un marché de négociation de titres entre le moment de leur émission et celui de l'entrée des titres en bourse. Il fait surtout intervenir des investisseurs institutionnels.

Section 2 : Les acteurs des marchés financiers

Paragraphe 1 : Les émetteurs Sur le marché obligataire, il est d'usage de classer les différents émetteurs selon la qualité de leur signature, tous ne présentant pas le même degré de fiabilité.

A -

État et collectivités locales

Ils sont considérés comme les émetteurs les plus sûrs.

L'État est un émetteur privilégié en raison de sa présence quasi systématique liée au principe d'orthodoxie budgétaire. Ce principe impose la couverture de tout déficit budgétaire par l'emprunt. Il convient de remarquer que pour financer certains investissements spécifiques, l'État peut émettre un emprunt national ou donner sa garantie à un fonds spécial. Ces émissions n'auront pas exactement le statut d'emprunt d'État.

Les collectivités locales sont également des émetteurs réguliers. Fréquemment, les villes, les départements et les régions se présentent sur le marché.

B -

Secteur public

Il s'agit le plus souvent d'emprunts réalisés par des sociétés d'économie mixte ou des organismes à statut spécial intermédiaire entre le droit privé et le droit public (EDF, GDF Suez, Caisse nationale des autoroutes, SNCF, RATP, La Poste, etc.). Ces emprunts comportent généralement une garantie implicite de l'État qui est actionnaire unique ou largement majoritaire de l'émetteur.

C -

Banques

Elles ont été pendant longtemps d'importants émetteurs sur le marché obligataire en raison de l'avantage que cette catégorie de ressources présentait dans le cadre de la réglementation du crédit. Cette réglementation a été supprimée en 1986, mais les banques continuent d'émettre les emprunts obligataires pour ajuster l'échéance de leur passif à celle de leurs actifs. Elles recourent aussi au marché obligataire afin d'assurer

le renforcement de leurs fonds propres.

D -

Entreprises industrielles et commerciales

Elles ne sont pas les plus gros emprunteurs sur le marché obligataire. Seules les sociétés importantes ayant la surface nécessaire peuvent faire appel directement au marché obligataire. Toutefois, des groupements ont été créés qui permettent à des PME et PMI d'une même profession d'avoir accès à ce marché. Ces groupements ont été émetteurs réguliers au début des années 1970 avant d'être délaissés par le public.

L'émission d'un emprunt obligataire présente plusieurs avantages pour la société :

1) contrairement à l'obtention de crédits bancaires, elle ne remet pas en cause son autonomie financière, elle est même préférable dans certains cas à l'augmentation de capital, dans la mesure où si l'affaire est prospère :

l'émission d'actions nouvelles entraînerait une dilution du bénéfice par action se traduisant par une perte de gain pour les actionnaires anciens,elle met en jeu l'effet de levier conduisant ainsi à une amélioration de la rentabilité financière ;

2) elle permet parfois une augmentation différée du capital social (cas des emprunts obligataires convertibles en actions et des emprunts obligataires à bons de souscription d'actions). Dans certains cas, cependant, l'émission d'un emprunt obligataire soulève des difficultés, et cela pour deux raisons au moins :

son placement est plus ou moins facile, selon l'état du marché financier,elle peut conduire, lorsque la société est en situation délicate, à un accroissement important de ses charges de trésorerie.

E -

Étranger

Les agents économiques étrangers ont aussi la possibilité de venir collecter des fonds sur le marché des obligations d’un pays. Mais les rares émetteurs étrangers ou supranationaux présents sur le marché obligataire sont principalement de droit public. Exemple de la BIDC

Paragraphe 2 : Investisseurs Les grandes catégories de détenteurs d'obligations sont constituées par les particuliers. Ces derniers accèdent de moins en moins directement au marché obligataire. Ils ont recours très largement aux organismes de gestion collective (OPCVM).

Les caisses de retraite, les compagnies d'assurances, les banques et les entreprises sont aussi des détenteurs d'obligations. Les investisseurs étrangers sont peu présents sur le marché des obligations, mais leur poids tend à s'accroître.

A - Particuliers

Traditionnellement, le poids des particuliers dans les souscriptions d'obligations nouvelles est très important. Pendant des années, les particuliers souscrivaient au prix fort des obligations que les institutionnels pouvaient ensuite acquérir en bourse à un moindre coût.

Toutefois, les émissions d’obligations à destination des particuliers se sont raréfiées depuis les années 1980. Pourtant, l’exemple de l’émission d’obligations EDF pour un montant de 3,2 milliards d’euros auprès de 270 000 souscripteurs en 2009 témoigne de la vivacité potentielle du marché. L’ambition est de faciliter le financement des PME en les mettant en lien avec les investisseurs particuliers.

B - Compte géré

C'est la première étape de l'institutionnalisation : la délégation de la gestion entre les mains d'un professionnel. Le nombre de portefeuilles gérés par ce dernier lui confère un poids qui l'autorise presque à compter parmi les institutionnels.

C - Entreprises d'assurances

Pour faire face à leurs obligations contractuelles, les entreprises d'assurances gèrent des provisions importantes qui sont divisées en deux grandes catégories :

- les provisions techniques, sommes des primes affectées au règlement de sinistres survenus, donc de dossiers en cours de règlement ou de dossiers concernant plusieurs exercices ;

- les réserves libres qui garantissent la solidité financière de la compagnie pour la couverture des risques futurs.

Les provisions techniques sont de loin les plus importantes et elles sont notamment investies en titres obligataires.

D - Caisses de retraite

C'est le système de répartition qui prévaut (contrairement au régime de capitalisation qui existe dans les pays anglo- saxons) pour le financement des pensions de retraite. Les caisses de retraite n'ont donc qu'un rôle d'intermédiaire entre les cotisants et les bénéficiaires. Toutefois, la périodicité différente des versements, leur décalage dans le temps et leur différence en montant ont permis à ces caisses de disposer d'un volant de trésorerie non négligeable. L'investissement de ces fonds fait l'objet d'une réglementation stricte. Le marché obligataire est très favorisé, et tout spécialement les titres du secteur public.

E - Caisse des dépôts et consignations

Les fonds qu'elle investit proviennent essentiellement des fonds d'épargne, c'est- à - dire des livrets d'épargne liquide (livret A, livret Bleu, livret d'épargne populaire, livret de développement durable).

Le portefeuille obligataire détenu par la Caisse des dépôts et consignations est suffisamment important pour lui permettre de peser sur les cours.

La contrepartie de cette situation dominante est la bonne liquidité d'un placement obligataire. La Caisse des dépôts et consignations peut se porter contrepartie sur n'importe quel titre.

F - Banques et établissements financiersLes banques qui participent à la garantie d'un emprunt sont parfois obligées d'assurer la responsabilité de la « colle », c'est- à - dire de financer les titres

qui n'ont pas pu être placés.Certains établissements financiers ont pour vocation de constituer et de gérer un portefeuille obligataire.

G - Investisseurs étrangers

Le poids des étrangers dans la détention d'obligations a eu tendance à s'accroître, au cours des dernières décennies, notamment en raison des efforts de l'État depuis le milieu des années 1980 pour vendre sa dette hors du pays.