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Citation Laguna, G., Giovana, L., Prado, T., & Gustavo, S. (2018).
La Regulación del Transporte urbano en Lima : caso El
Metropolitano. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC),
Lima, Perú. Retrieved from http://hdl.handle.net/10757/623572
ESCUELA DE POSTGRADO
MAESTRÍA EN REGULACIÓN
TRABAJO DE INVESTIGACIÓN
Para optar el grado de Maestro en Regulación
AUTORES
Lisset Giovana Guillermo Laguna (0000-0001-7414-8321)
Samuel Gustavo Tello Prado (0000-0003-0120-6388)
ASESOR
Celia Hermelinda Cardenas Solis (0000-0002-0013-8179)
1
Dedicatoria :
A nuestros compañeros del programa de Maestría en Regulación, quienes contribuyeron
en nuestro aprendizaje.
2
Agradecimiento :
Agradecemos a nuestras familias por la paciencia y apoyo brindado.
3
Resumen
4
de la solución de la problemática, se analiza el proyecto de Ley de creación de la
Autoridad de Transporte Urbano, que unificaría las funciones de todas las entidades
involucradas en el transporte urbano de pasajeros en la ciudad de Lima y la provincia
constitucional del Callao.
Abstract
This thesis analyzes the legal and regulatory feasibility of the passenger transportation
service provided by the MML through “Metropolitano”. For this purpose, we analyze
the context that motivated the design of the Concessions, and within them the
difficulties that have led to controversies, including arbitrations after seven years of
commercial operation.
The thesis shows the difficulties in the execution of the concessions as a result of
inadequately calculated assumptions, nonexistent national experience in BRT systems,
in addition to the breaches of the Grantor. The main breach of the grantor is related to
the lack of delivery of a part of the infrastructure of the system, which has caused that
the commencement of the concession period, scheduled for twelve years, has not started
yet.
Finally, alternatives for contractual and legal improvements are proposed to make the
concessions sustainable. The first one is the amendment of concession contracts; the
second one is the amendment of the Municipal Ordinances. And, as part of the solution
5
to the problem, the draft Law for the creation of the Urban Transportation Authority is
analyzed, which would unify the roles of all the entities involved in urban transportation
of passengers in the city of Lima and the Constitutional province of Callao.
Introducción ...................................................................................................................... 8
Capítulo 1 : El Servicio Público y su relación con el Servicio de Transporte Urbano de
Pasajeros en el Perú ........................................................................................................ 12
1.1 El Servicio Público ............................................................................................... 12
1.2 El servicio de Transporte Público de Pasajeros en el Perú ................................... 18
1.3 La Regulación del Servicio de Transportes de Pasajeros ..................................... 21
1.3.1 Marco Normativo Sectorial ........................................................................... 22
1.3.2 La competencia municipal. ............................................................................ 27
1.4 Desarrollo Histórico del Servicio de Transporte Público en la ciudad de Lima .. 32
1.4.1 Los inicios. .................................................................................................... 32
1.4.2 La liberalización del transporte. .................................................................... 35
1.4.3 Desarrollo Normativo Municipal................................................................... 38
Capitulo 2 : El COSAC y el Metropolitano.................................................................... 42
2.1 El Origen del COSAC .......................................................................................... 42
2.2 Sistema BRT. ...................................................................................................... 47
2.3 El Metropolitano. ................................................................................................ 49
2.3.1 La Licitación. .............................................................................................. 50
2.3.2 La Etapa de Pre operación. ......................................................................... 51
2.3.3 La Operación Comercial............................................................................. 53
2.4 Los Contratos de Concesión ............................................................................... 54
2.4.1 Marco normativo y regulatorio. .................................................................. 54
2.4.2 Suscripción de los Contratos de Concesión................................................ 55
2.4.3 Elementos esenciales de los Contratos de Concesión de Operación de
transporte. ............................................................................................................... 57
6
2.5 Rol de INVERMET ............................................................................................ 67
2.5.1 Función Supervisora ................................................................................... 69
2.5.2 Función Fiscalizadora y Sancionadora ....................................................... 71
Capítulo 3 : Dificultades en la Ejecución de los Contratos de Concesión ..................... 74
3.1 Divergencias suscitadas ...................................................................................... 74
3.1.1 Fecha de Inicio del Plazo Contractual. ....................................................... 74
3.1.2 Demanda proyectada. ................................................................................. 76
3.1.3 Intangibilidad de las rutas. .......................................................................... 77
3.1.4 Etapa no entregada y desplazamiento en vacío por ocho kilómetros para
operadores del Patio Norte. .................................................................................... 79
3.2 Solución Arbitral – Caso Perú Masivo ............................................................... 82
Capítulo 4 : Ineficacia Supervisora ................................................................................ 90
4.1 Atribuciones supervisoras de la Municipalidad de Lima ..................................... 90
4.1.1 Rol de INVERMET en la normativa Municipal ........................................ 91
4.1.2 Rol Supervisor de INVERMET y de PROTRANSPORTE según el
Contrato de Concesión de Operación de Transporte. ............................................. 93
4.2 Alternativas de mejor supervisión .................................................................... 101
4.2.1 Modificación de Ordenanzas Municipales. .............................................. 101
4.2.2 Suscripción de Adendas. .......................................................................... 102
4.2.3 El proyecto de Ley de creación de la Autoridad de Transporte Urbano –
ATU. 104
Conclusiones................................................................................................................. 108
Bibliografía ................................................................................................................... 110
7
Introducción
En ese marco, la presente tesis tiene por objetivo analizar la regulación del
transporte público urbano de pasajeros en la ciudad de Lima, específicamente el que se
viene prestando, por concesión, hace más de siete años, a través de « El Metropolitano »
que se desempeña dentro del Corredor Segregado de alta Capacidad – COSAC 1 que,
une una parte del sur con una parte del norte de la ciudad.
8
constatarse que, en efecto, el sistema, desde el enfoque regulatorio, viene funcionando
de modo sostenible o si es necesario realizar ajustes ya sea por la vía contractual o por
medio de normas municipales.
9
encargadas de la implementación del COSAC y de su supervisión (Instituto
Metropolitano Protransporte de Lima – PROTRANSPORTE y del Fondo Metropolitano
de Inversiones - INVERMET); y, los procedimientos licitatorios seguidos para otorgar,
en concesión, la operación del servicio de transporte que desembocó en la suscripción
de cuatro contratos de Operación de Transporte mediante Buses Troncales y
Alimentadores.
10
municipales se superponen en sus roles supervisores, siendo imperativo que ello se
corrija. En este capítulo también se proponen alternativas para la mejor ejecución del
contrato de concesión mediante la suscripción de adendas y modificación de las
ordenanzas municipales que rigen el funcionamiento del Metropolitano.
11
Capítulo 1 : El Servicio Público y su relación con el
Servicio de Transporte Urbano de Pasajeros en el
Perú
En los países influenciados por la concepción Francesa del Servicio Público, y tal
como lo señala Atehortúa Rios (2006, p. 28-30), es función del estado garantizar los
servicios públicos esenciales, como lo son el suministro de agua potable, la energía,
comunicaciones, el servicio de transporte, entre otros. Sin embargo, la obligación no se
extiende a la exclusiva prestación, de los mismos, por parte del Estado, más sí a
garantizar que ellos sean prestados.
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La intervención de los agentes privados en la prestación de los servicios esenciales
de interés público, como es el transporte de pasajeros, a través de concesiones,
autorizaciones, permisos o licencias, requiere de un ojo vigilante, supervisor o
fiscalizador por parte del Estado, así como de normas claras para asegurar que se
cumplan con las características básicas del servicio público, como es la regularidad,
generalidad, obligatoriedad, eficiencia, entre otros a fin de cautelar que los usuarios
sean bien servidos y los prestadores adecuadamente retribuidos.
Canosa (2002, p. 35) nos recuerda que la asunción de la titularidad del Estado en la
provisión de los servicios públicos es lo que se conoce como publicatio y que significa
la sustracción (de la actividad) de las reglas del mercado. La publicatio es, pues, la
reserva que se atribuye el estado para la realización de ciertas actividades. De esa
reserva estatal, originada, como dijimos, en la concepción Francesa, surge la necesidad
de que la actividad, o sea prestada por el propio estado, o que lo presten los particulares
por delegación del mismo. Corresponde al estado determinar qué actividades son
13
consideradas como servicios públicos a los efectos de que se ejerza sobre ellas una
regulación.
Pero no basta que el estado detente la publicatio, será necesario que la actividad
reservada reúna ciertas características que configuran su condición jurídica para que sea
declarada como un servicio público. Al respecto, Dromi (2005) enumera los siguientes
caracteres que son propios de los servicios públicos:
Continuidad:
Cubre una necesidad que requiere la sociedad y que debe de efectuarse oportunamente,
en forma ininterrumpida en el afán que los usuarios del servicio público no se vean
recortados en su derecho como tales.
Regularidad
El servicio público requiere ser cubierto bajo ciertos parámetros, ya sean de calidad,
cantidad u otros. Estas normas prestablecidas son conocidas anticipadamente y quien
preste el servicio deberá cumplir con todas ellas, según así sean establecidas. En el caso
del transporte, podríamos señalar como ejemplo el horario, el tipo de buses, el número
de los mismos así como del personal, entre otros. En suma, la regularidad implica la
calidad y eficiencia de los servicios públicos de tal forma que la necesidad quede
cubierta debidamente para los usuarios.
Uniformidad
Este carácter implica que la prestación del servicio público deberá ser brindado a la
totalidad de usuarios que así lo soliciten, convirtiéndose en un derecho de recibir todos
ellos las mismas condiciones sin discriminación, privilegios ni excepciones.
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Generalidad
Obligatoriedad
El usuario deberá tener a su disposición el servicio público para cuando éste requiera
utilizarlo, por lo que, se convierte en un instrumento idóneo para alcanzar un fin.
Calidad y eficiencia
El servicio público es utilizado por los usuarios para elevar su calidad de vida y la
eficiencia de recursos.
Subsidiariedad
La prestadora del servicio, en caso de ser de privada, llevará a cabo el mismo cubriendo
la necesidad y reconociendo que el Estado es el titular del mismo, actuando en forma
complementaria y subsidiario, asumiendo la gestión. (p. 68-72)
Para algunos autores, los servicios públicos pueden ser propios o impropios.
Cassagne (2010), señala que los servicios públicos propios son aquellos que cuentan
15
con una declaración legislativa de que una actividad configura como un servicio
público; mientras los servicios públicos impropios, son aquellos que lo son sin tener
dicho reconocimiento más sí las características de aquellos (p. 407). Para Lazarte
(2005), los servicios públicos propios son aquellos en los que el Estado ha decidido
ejecutarlos directamente o a través de concesionarios (p.91). En el caso de los servicios
públicos impropios, dicho autor sostiene que aquellos son los prestados por empresas
privadas que para tal efecto solo requieren seguir determinadas normas o disposiciones
reglamentarias.
Lazarte (p. 90-91), señala que los conceptos de servicios públicos propios e
impropios se originan en Italia frente la necesidad doctrinaria de distinguir entre
aquellos servicios que podía ofrecer al público el sector privado en pleno ejercicio de su
libertad de empresa, de aquellos que requerían previamente de una concesión por parte
del estado para poder ser explotados económicamente. Y, citando a Miguel Marienhoff,
menciona que para esa teoría, los servicios públicos impropios son aquellos que para ser
prestados por el sector privado, tenían que someterse solamente a determinadas normas
y disposiciones reglamentarias. Es decir aquellos que por su naturaleza y, dada su índole
objetiva, no requerían ser calificados ni reconocidos como tales por el estado. Por el
contrario, los servicios públicos propios eran aquellos prestados al público pero que, por
alguna u otra razón, los gobernantes habían decidido que fuesen ejecutados
directamente por ellos o por concesionarios.
A nivel normativo, según anotan Kresalja y Cardich (2009 p.557 y 558), desde la
Constitución de 1920 se definía a los ferrocarriles como servicio público. El artículo 44°
de la citada constitución señalaba que « El estado podrá por ley tomar a su cargo o
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nacionalizar transportes terrestres, marítimos o aéreos u otros servicios públicos de
propiedad particular, previo pago de la indemnización correspondiente ». Los mismos
autores señalan que se reconocía como actividades de utilidad pública, a la generecaión
eléctrica, razón por la que se legisló municipalizando los servicios de alumbrado
público.
Kresalja y Cardich tambien anotan que por Ley N° 15976 promulgada durante el
primer gobierno de Belaunde, se definió a las telecomunicaciones como servicio público
y que, durante el « Gobierno Revolucionario de las Fuerzas Armadas » se dictaron un
conjunto de decretos leyes (17781, 19358 y 19521 entre otras) declarando, como
servicios públicos, los prestados por diversas empresas. Asimismo, explican que en el
artículo 113 de la Constitución de 1979 se declaró que: « El Estado ejerce su actividad
empresarial con el fin de promover la economía del país, prestar servicios públicos y
alcanzar los objetivos de desarrollo », y que el artículo 114º de ese cuerpo normativo se
preceptuaba que el estado podía reservarse actividades productivas o de servicios y que
aquellas podían reservarse para ser prestados unicamente por Peruanos.
Por otro lado, el artículo 65° de la vigente Constitución Política marca la pauta sobre
el rol regulador del estado al señalar que éste defiende el interés de los consumidores y
usuarios, garantizando el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se
encuentran a su disposición en el mercado. Sobre el particular (Danos 2010 p.189),
luego de citar varias sentencia del Tribunal Constitucional, afirma que ese supremo
17
tribunal considera que en nuestro ordenamiento jurídico corresponde a los organismos
reguladores de servicios públicos ejercer de manera activa un « deber especial de
protección » de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios relacionado con
el artículo 65 de la Constitución y que constituye la misión de los organismos
reguladores cumplir en forma activa el papel garantista de los derechos e intereses de
los usuarios.
Al respecto, tal como se señala (Danos 2010 p.179), en el Perú no existe una Ley que
regule con caracter general el régimen de los servicios públicos que permita establecer
reglas comunes para todas las actividades que reciben la calificación de tal. Lo que
existen son diversas normas que sectorialmente regulan las actividades que le son
inherentes. Esta afirmación concuerda con lo argumentado por el Tribunal
Constitucional en la Sentencia dictada en el expediente N° 034-2004-AI.
18
segregados al interior de los cuales se presta el servicio de transporte de pasajeros,
regulándolo como público; y, aun cuando la citada entidad ha normado sobre la
declaración de vías saturadas convirtiendo el servicio como público, ello no es
suficiente para establecer aquel servicio como público, porque no se desarrollan todos
los aspectos que deben tomarse en cuenta para tal calificación.
Para Jara (2010, p. 314-315), al transporte público de personas, al ser una actividad
explotable económicamente y que reviste interés general, reune las características de
Servicio Público, meritorio de una especial regulación jurídico-económica, propia de la
categoría a la que pertenece, por lo que debería ser declarado como tal.
Ello en razón a que, el contenido del concepto servicio público, así como, el hecho
que determinadas actividades económicas califiquen dentro del mismo, resulta una tarea
que se resuelve en cada ordenamiento jurídico de manera particular. Su importancia
radica por el hecho que de tal definición, depende el régimen de obligaciones y cargas a
distribuir entre el Estado y los particulares.
19
(…)
De esta manera, es importante tomar en cuenta que existen una serie de elementos
que en conjunto permiten caracterizar, en grandes rasgos, a un servicio como público y
en atención a los cuales, resulta razonable su protección como bien constitucional de
primer orden y actividades económicas de especial promoción para el desarrollo del
país. Estos son:
(…)
20
Corredores Complementarios ya están dentro de la esfera de un servicio absolutamente
regulado, tal como desarrollaremos en el capítulo siguiente.
21
Por su parte, el servicio de transporte terrestre de pasajeros a nivel interprovincial se
encuentra fiscalizado por otra entidad pública, creada el año 2009, nos referimos a la
Superintendencia de Transporte Terrestre de Personas, Carga y Mercancías – SUTRAN.
Sin embargo, a nivel urbano, en la ciudad de Lima (incluyendo el Callao), no existe una
autoridad exclusiva encargada de regular el servicio de transporte de pasajeros.
Coexisten en la misma ciudad, la Gerencia de Trasporte Urbano de la Municipalidad de
Lima, el Instituto Metropolitano Protransporte de Lima, la Gerencia de Transporte
Urbano de la Municipalidad del Callao y la AATE. En la ciudad de Lima circulan
vehículos autorizados por tres municipalidades provinciales (Lima, Callao y
Huarochirí), todas ellas con criterios no armonizados, pese a que la Ley General de
Transporte y Tránsito Terrestre ha previsto que las municipalidades vecinas deben
realizar una gestión conjunta1.
1
Ley N° 27181, artículo 17.2: Cuando dos ciudades o áreas urbanas pertenecientes a provincias contiguas
conforman un área urbana continua que requiere una gestión conjunta del transporte y tránsito terrestre,
las municipalidades correspondientes deben establecer un régimen de gestión común. De no establecerse
dicho régimen, cualquiera de las municipalidades puede solicitar una solución arbitral. Si ninguna de las
municipalidades solicita el arbitraje o alguna de ellas se niega a someterse a este procedimiento,
corresponde al Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción establecer el
régimen de gestión común.
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incluyendo a las autoridades del Poder Ejecutivo, sus distintas entidades y los gobiernos
regionales o locales. A su turno, los gobiernos locales emiten las normas
complementarias para la aplicación de los reglamentos nacionales dentro de su
respectivo ámbito territorial y de sus competencias.
23
Fecha de Dispositivo Nombre de la Contenido de la norma
publicación legal que norma
aprueba
24
vehiculares.
25
MTC de Transporte pasajeros y de mercancías que se
presten en forma regular.
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relevantes.
Cabe mencionar que, subsiste una parte del Decreto Legislativo N° 651, norma que
establece la libre competencia en las tarifas del servicio público de transporte urbano e
interurbano de pasajeros en todo el país; así como el libre acceso a la prestación del
servicio público de transporte urbano de pasajeros a condición de cumplir los requisitos
y características operacionales establecidas en las normas respectivas. Esta norma dio
origen a la “liberalización del transporte”, sobre el cual nos ocuparemos más adelante.
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La Constitución establece también (Artículo 198°) que Lima tiene un régimen
especial en las leyes de descentralización y en la Ley Orgánica de Municipalidades.
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ejercen las funciones de normar y regular el servicio público de transporte terrestre
urbano e interurbano de su jurisdicción, de conformidad con las leyes y reglamentos
nacionales sobre la materia, así como normar y regular el transporte público y otorgar
las correspondientes licencias o concesiones de rutas para el transporte de pasajeros.
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modalidades de servicios públicos de transporte de pasajeros y carga, de ámbito urbano
e interurbano, así como de las instalaciones conexas; y, v) Promover la construcción de
terminales terrestres y regular su funcionamiento.
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saturadas, de acuerdo a las normas previstas en el reglamento nacional respectivo; e)
Cobrar a las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que con motivo de la
realización de obras interfieran la normal operación del tránsito, según lo dispuesto en el
correspondiente reglamento nacional; f) Recaudar y administrar los recursos
provenientes del pago de multas por infracciones de tránsito; g) Instalar, mantener y
renovar los sistemas de señalización de tránsito en su jurisdicción, conforme al
reglamento nacional respectivo; y, h) Construir, rehabilitar, mantener o mejorar la
infraestructura vial que se encuentre bajo su jurisdicción.
Por otro lado, desde el año 1991, con la dación del Decreto Legislativo N° 651, el
Transporte Terrestre se “liberalizó”. Hasta entonces, de acuerdo con lo dispuesto por la
Ley N° 24619 y normas anteriores, el Transporte Urbano de Pasajeros era una actividad
cuyas tarifas eran aprobadas por las Municipalidades y anterior a ella, la función de
aprobar tarifas de transportes a nivel nacional y local estaba a cargo de la Comisión
Reguladora de Tarifas de Transportes, órgano dependiente del Ministerio de
Transportes.
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señalado, según el Tribunal Constitucional, el servicio público de transporte urbano de
pasajeros es un servicio de especial interés público.
En suma, podemos afirmar que las normas que rigen el transporte urbano de
pasajeros son dispersas y permiten la intervención de varias entidades de alcance
nacional y local y que, asimismo, la facultad de control, fiscalización y sanción se
encuentra compartida entre varias entidades, lo cual permite que los actores privados
que participan de la actividad cuenten con mecanismos que le permiten evadir la acción
regulatoria. Por tal razón, no cabe duda que, urge la modificación legislativa a efectos
de que se centralicen las actividades relacionadas al servicio de transporte de pasajeros,
sobre todo en la ciudad de Lima puesto que dos provincias y parte de una tercera forman
parte de la ciudad.
Según la investigación del ILD, entre 1874 y 1921, se inicia la etapa formativa del
transporte limeño. Se pasa de la tracción animal a la fuerza eléctrica. Al inicio los
carruajes que era halados por animales, pasaron a ser tranvías también halados por
animales. Posteriormente, los tranvías serían impulsados por fuerza eléctrica. Desde el
punto de vista regulatorio, ese período estuvo marcado por la fuerte incidencia del
estado. Las tarifas y las autorizaciones eran aprobadas por el Estado.
32
La segunda etapa (1921-1930), se caracteriza por la aparición de los primeros
ómnibus, operados por una empresa concesionaria, que posteriormente incrementó su
flota. Para 1926 ya habían ocho empresas de ómnibus prestando el servicio.
Paralelamente se daría la proliferación de automóviles colectivos en toda la ciudad, ello
como consecuencia del incremento del costo de la operación de los ómnibus y las
dificultades administrativas implementadas por la autoridad local. Esta etapa concluyó
con la frustrada concesión exclusiva para la operación del sistema de tranvías en varias
rutas de la capital, otorgada a la empresa Metropolitan Company Limited, que coincidió
con la crisis política del fin “Oncenio” de Leguía.
A partir del año 1931 y hasta el año 1965, se dieron un conjunto de eventos que, a
criterio de los investigadores del ILD, originaron el colapso del transporte tradicional y
permitió el predominio del transporte informal. Durante este período se expide, en el
año 1941, el Reglamento General de Tránsito de la República del Perú, aprobado por
Decreto Supremo de 15 de noviembre de 1941. Con esa norma se codificó y reordenó el
conjunto normativo dado hasta entonces, y se consagró la “decisiva potestad
gubernamental de regular el transporte”. El año siguiente se creó la Junta Coordinadora
del Transporte y la Comisión Fiscal del Transporte.
El año 1947 se promulga la Ley 10601 por la que se autoriza a la Junta Municipal
Transitoria de Lima la adquisición de Omnibuses y repuestos con la finalidad de
implementar y mejorar el transporte. Con esta norma se concreta la intervención
empresarial del Estado a través de la Municipalidad de Lima (Junta Municipal
Transitoria) en la gestión del servicio de transporte urbano de pasajeros. En los
siguientes años, el parque automotor se incrementa y con ello, sumado a la crisis del
transporte tradicional por el exceso de controles, se abre paso el transporte informal.
A partir del año 1965, el transporte tradicional a través de ómnibus colapsa y emerge
el transporte de pasajeros a través de Microbuses, muchos de los nuevos propietarios de
33
los microbuses eran choferes y cooperativas de trabajadores. En paralelo, en diciembre
de 1965 se promulga la Ley N° 15786 que declara canceladas las Concesiones
otorgadas a la Compañía Nacional de Tranvías S.A., y dispone la reserva de las vías
para la construcción del tren subterráneo, que como sabemos nunca se llegó a concretar.
También en el año 1965 se crea la empresa pública municipal Administradora
Paramunicipal de Transporte de Lima (APTL), luego se crearían empresas similares en
el Rimac y Comas. La empresa limeña operaba los buses de marca Bussing.
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Corredores Complementarios, que son operados por empresas privadas, mediante
Contratos de Concesión otorgados por la MML a través de PROTRANSPORTE ; las
empresas de transporte urbano “tradicional” que cuentan con Autorización de la
Municipalidad de Lima y del Callao; y, los taxis afiliados al Servicio Metropolitano de
Taxis (SETAME). Y, desde el lado informal, hay microbuses y combis “piratas”, así
como servicio de taxis sin registro alguno, taxis contratados por “Aplicativo” y
“mototaxis”, de tres ruedas y lineales, que operan principalmente en los conos de la
ciudad capital.
Sin duda, uno de los factores críticos en la prestación del servicio de transporte
urbano de pasajeros es la inexistencia de una sola autoridad que regule la prestación del
servicio en la ciudad de Lima. Frente a esa problemática, el Ministerio de Transportes y
Comunicaciones con el apoyo de la Cooperación Alemana ha elaborado el Estudio
“Autoridad de Transporte Urbano para Lima y Callao: propuesta conceptual”, en el que
propone la creación de una sola autoridad. Esa idea sería tomada luego por el actual
Gobierno para presentar el proyecto de ley de creación de la Autoridad de Transporte
urbano (ATU), actualmente en el Congreso.
2
Decreto Legislativo N° 651, Artículo 2.- Declárese el libre acceso a las rutas del servicio público de
transporte urbano e interurbano de pasajeros, autorizadas por los Concejos Provinciales y, en
consecuencia, elimínense todas las restricciones administrativas y legales que se contrapongan a esta
disposición.
3
Decreto Legislativo N° 651, modificado por la Ley N° 27181:
Artículo 2.- La prestación del servicio público de transporte urbano de pasajeros es de libre acceso,
previa autorización de las Municipalidades provinciales y Metropolitana de Lima, siempre que se
cumplan los requisitos y características operacionales establecidas en las normas respectivas, de
conformidad con lo establecido en el literal e) del numeral 17.1 del Artículo 17 de la Ley Nº 27181, Ley
General de Transporte y Tránsito Terrestre.
35
competencia en las tarifas del servicio público de transporte urbano e interurbano de
pasajeros en todo el país4.
El efecto de las normas dictadas en la década de los 90s, tal como lo mencionan
Dextre y Avellaneda (2014, p.35) originó la desaparición de un porcentaje importante
de buses de transporte público masivo que han sido reemplazados por unidades de
menor capacidad, y que en el caso de Lima, aparecerían las combis, los coaster y los
ticos (para el modo taxi); mientras que en el interior del país aparecen las mototaxis y
los ticos como como modos principales de transporte público, quedando muy pocos
buses y microbuses que no han podido competir con la flexibilidad y el servicio puerta a
puerta que ofrecen estos nuevos modos.
4
Decreto Legislativo N° 651, Artículo 1.- Establézcase, desde la vigencia de este Decreto Legislativo, la
libre competencia en las tarifas del servicio público de transporte urbano e interurbano de pasajeros en
todo el país.
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pasamos a una explosión en la oferta, y con ello desorden y la implantación de la
“cultura combi”, que en un primer momento incluyó a los operadores de transporte
colectivo, para instalarse en la operación de taxis. Al respecto, la Defensoría del Pueblo,
en su Informe Defensorial N° 137 (2008) señala que:
37
eficaz la fiscalización, control y sanción. Por lo que, debería ser preocupación prioritaria
de las autoridades, no solo de alcance local, sino también nacional, solucionar el
problema del transporte, que es uno de los que genera mayores externalidades negativas.
38
Rutas de Lima, ficha técnica de ruta e inscripción de vehículos
que presten servicio de transporte público (Resolución
Directoral Municipal N° 104-2005-MML-DMTU; y dispone la
implementación de Paraderos de Transporte Público en Vías
Metropolitanas de la provincia de Lima (Resolución de
Subgerencia N° 007-08-MML-SRT).
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Paralelamente, la Municipalidad Metropolitana de Lima, desde el año 2002, ha
emitido el siguiente conjunto de normas por las que se crean el COSAC y
PROTRANSPORTE:
40
PROTRANSPORTE DE LIMA (actual
PROTRANSPORTE), como Organismo
Público Descentralizado de la MML, con
personería jurídica de derecho público interno
y con autonomía administrativa, técnica,
económica, presupuestaria y financiera;
encargado de todos los aspectos referidos a la
planificación, implementación,
administración y mantenimiento del COSAC,
incluyendo su infraestructura. Esta ordenanza
fue modificada por las Ordenanzas 1103,
1154, 1324 y 1539.
41
Capitulo 2 : El COSAC y el Metropolitano
Posteriormente, a través del Decreto de Alcaldía 092 del 2003, ya con una nueva
administración Municipal, se replantea el enfoque anterior y se crea el Comité
42
“Transporte Metropolitano de Lima - TRANSMET”, teniendo como funciones
principales preparar, proponer para su aprobación e implementar el Plan de Inversiones
para el Transporte Metropolitano de Lima para la implantación de un Sistema de
Transporte Urbano, rápido e integrado, siendo su misión, proponer los mecanismos y
coordinar a nivel de la MML la ejecución de proyectos en materia de transporte, tránsito
y vialidad; así como proponer normas y disposiciones que regulen las políticas y
acciones municipales para la mejor gestión del Plan de Inversiones para el Transporte
Metropolitano de Lima; y, evaluar y monitorear el cumplimiento de las metas y
objetivos previstos en el Plan de Inversiones para el Transporte Metropolitano de Lima.
Posteriormente, mediante Decreto de Alcaldía N° 099 del año 2003, la MML, hace
referencia formal, por primera vez al COSAC al precisar que PROTRANSPORTE DE
LIMA, continúa siendo el organismo desconcentrado de la Municipalidad, encargada de
la implementación, ejecución y/u operación de los estudios, proyectos y actividades
vinculadas a los Corredores Segregados de Alta Capacidad para transporte público de
pasajeros en la ciudad de Lima.
43
servicios de transporte; b) Embarque y desembarque de pasajeros en paraderos
exclusivos, con sistemas de expedición y verificación de boletos, así como otros
servicios complementarios; c) Transferencia de pasajeros con otras modalidades y
servicios de transporte en terminales y estaciones de integración; y d) Otros servicios
vinculados al Corredor Segregado en instalaciones específicas.
44
existente “PROTRANSPORTE DE LIMA” que era el organismo desconcentrado
creado mediante el Decreto de Alcaldía Nº 035. Esta ordenanza define a
PROTRANSPORTE como la entidad de la MML encargada de todos los aspectos
referidos a la planificación, implementación, administración y mantenimiento del
sistema de Corredores Segregados de Buses de Alta Capacidad - COSAC, incluyendo
su infraestructura. Indica que, se denomina Corredores Segregados de Buses de Alta
Capacidad - COSAC al Sistema Regulado de Transporte Urbano Masivo de Pasajeros
que está constituido por los buses troncales, buses alimentadores y la infraestructura
compuesta por vías troncales, alimentadoras y ciclovías; paraderos, terminales
intermedios, patios y garajes; semaforización y señalización.
Según la norma, el Sistema COSAC está integrado por las siguientes cuatro
Unidades de Gestión:
45
3. Transporte de pasajeros, a cargo de los operadores de transporte, quienes son los
responsables adquirir, operar, mantener los buses a su cargo que conforman la flota
del Sistema; así como los equipos e instalaciones vinculados a la concesión,
administrar los patios de estacionamiento y/o talleres que les sean asignados o que
proporcionen y demás condiciones de prestación del servicio establecidas en los
contratos de concesión.
4. Fideicomiso está formado por los ingresos generados por la venta de los medios de
acceso al Sistema, cuya recaudación es centralizada por la unidad de recaudo.
PROTRANSPORTE, es el encargado de constituir el Fideicomiso y actúa como
Fideicomitente, dando instrucciones al agente fiduciario quien es el encargado de la
administración del Patrimonio Fideicometido. El agente fiduciario es una entidad
seleccionada, en este caso COFIDE.
46
Sur, así como las Terminales del COSAC I. En el año 2008 se convocan Licitaciones
para las operaciones de Recaudo y Operación de Buses.
BRT es un modo de transporte automotor que utiliza buses operando en carriles con
derecho de paso exclusivo, con el objetivo de aumentar la velocidad comercial,
mejorar la confiabilidad de los tiempos de operación y el confort del pasajero.
47
La definición de carriles exclusivos admite la circulación de vehículos de
emergencia (cuando se encuentran cumpliendo tal función), pero no de taxis u otros
vehículos con alta ocupación que no sean los buses asignados al corredor BRT.
Por último, un sistema BRT requiere la publicidad suficiente como para distinguirlo
de los sistemas de buses tradicionales de manera de imponer la idea de que la
política pública se está realizando de manera activa y lograr, en la medida de lo
posible, la aceptación general sobre el mismo.
Según el autor, de esta definición se desprende que el BRT es, en primer lugar, una
intervención sobre la infraestructura vial que puede estar (o no) acompañada por el uso
de vehículos específicos como buses articulados o por modificaciones en la forma de
abordaje, incluyendo el pago fuera de la unidad rodante, pero éstos no son aspectos
determinantes a la hora de definir si se trata o no de un BRT.
Dice, el autor, que una abrumadora mayoría de la literatura considera como el primer
BRT al de Curitiba y a 1974, año de inauguración de los servicios expresos, como el
momento de su implementación. Si bien existen otros casos relevantes de operaciones
de carriles exclusivos de buses, o busways, surgidos alrededor de esta fecha, como por
ejemplo Runcorn, en el Reino Unido (1973), es necesario aclarar que la operación de
48
BRT aún no había madurado como tal, y que fue en Curitiba el principal lugar donde se
siguió mejorando e innovando desde entonces. Posiblemente, por eso suele considerarse
como pionero al BRT de Curitiba, no tanto por una fecha, sino por el desarrollo
continuado a lo largo de casi 40 años, y por el nivel alcanzado en sus operaciones.
Desde los años setenta en adelante surgieron muchos sistemas interesantes, entre los
cuales puede destacarse, por ejemplo, el de Ottawa, Canadá, en los años ochenta,
aunque no tuvieron la repercusión de la posterior construcción del TRANSMILENIO de
Bogotá en 1998, que tomó como base la experiencia acumulada en Curitiba”.
2.3 El Metropolitano.
Como ya hemos señalado, el METROPOLITANO es el primer proyecto BRT en el
Perú, que fue concebido a partir del PLANMET y en base a la experiencia exitosa de
CURITIBA en Brasil y TRANSMILENIO de Bogotá. También hemos hecho
referencia, en párrafos previos, a las normas municipales que dieron origen al COSAC I
y a PROTRANSPORTE DE LIMA (primero) y PROTRANSPORTE (después), a partir
del Decreto de Alcaldía N° 035 del año 2001, siendo que las normas principales para su
funcionamiento son las Ordenanzas 682, 732 y 873. En las normas señaladas se define
el COSAC y sus componentes, el papel de PROTRANSPORTE, la modalidad de
entrega en Concesión las operaciones de recaudo y de transporte y, en general, todos los
aspectos relacionados a la operación del Sistema.
49
En la actualidad el METROPOLITANO presta el servicio de transporte de pasajeros
en rutas troncales y rutas alimentadoras. La ruta troncal se extiende, de norte a sur, entre
la Estación Naranjal en el distrito de Independencia y la Estación Matellini en el distrito
de Chorrillos y se brinda el servicio mediante Buses Articulados de 18 metros de largo
con capacidad para 160 personas. Esas rutas, a su vez, son alimentadas en su origen, por
buses de menor capacidad (de 12 y 8.5 metros, para 80 y 40 pasajeros, respectivamente)
que recogen pasajeros en los distritos del Norte (18 rutas) y Sur de la ciudad (4 rutas),
entregando sus pasajeros en las Estaciones Naranjal y Matellini.
2.3.1 La Licitación.
En el año 2008, PROTRANSPORTE realiza la convocatoria a las Licitaciones para
otorgar la Concesión de las operaciones de Transporte y de Recaudo y, como
consecuencia de ello, el 15 de agosto de ese año se otorga la Buena Pro a cuatro
postores para la Operación de Buses, de acuerdo al siguiente detalle:
Lote III Consorcio conformado por las empresas Grupo Plaza de Inversiones
S.A., Consorcio Grupo Empresarial 9 S.A.A., Transporte Ecológico Vial S.A., y
Empresa Municipal de Transporte de Madrid S.A.
50
2.3.2 La Etapa de Pre operación.
En el mes de setiembre de 2008 se suscriben con cada uno de los ganadores de la
Buena Pro el correspondiente “Contrato de Concesión de la Operación del Servicio de
Transporte de Pasajeros Mediante Buses Troncales y Alimentadores en el Sistema de
Corredores Segregados de Alta Capacidad (COSAC I)”.
Como quiera que, al vencimiento del plazo fijado en la tercera adenda, no se habían
cumplido con las condiciones precedentes a cargo del Concedente, principalmente la
conclusión del 100% de la infraestructura del Sistema; con fecha 23 de julio de 2010 se
firma la cuarta adenda, que a su turno es la más extensa de todas las firmadas y contiene
estipulaciones importantísimas de cara a la futura operación del Sistema.
51
adenda se introducen también los conceptos de “Etapas de Pre Operación” y “Operación
Gradual”. En la primera se incluyeron la “Marcha en Vacío” o prueba de buses sin
transporte de pasajeros y “Marcha Blanca” o prueba de buses, con transporte de
pasajeros. Tanto la marcha en vacío como la marcha blanca se dieron antes del inicio de
la Operación Comercial que se verificó a partir del 28 de julio de 2010.
52
2.3.3 La Operación Comercial.
Si bien hasta hoy no se ha dado inicio al plazo de la Concesión, desde el año 2010 se
viene operando el servicio de transporte de pasajeros, lo cual, además, es de público
conocimiento. Sin embargo, esa operación comercial, se da en el marco de la operación
gradual ya que la pre-operación, como ya vimos, se refería a la marcha en vacío y la
marcha blanca, que se produjo antes del inicio de la operación comercial.
En tal contexto, la operación comercial se traduce en que todas las partes que
intervienen en la Concesión vienen cumpliendo la parte que le corresponde. Así, por
ejemplo, el Centro de Control y Gestión a cargo de PROTRANSPORTE, viene
operando de manera regular, de otro modo el servicio no podría darse puesto que la
programación y la frecuencia de salidas de los buses es tarea de esa Unidad de Gestión;
a su turno, los Operadores de Transporte vienen operando con normalidad. Con la flota
de buses requerida y programada por PROTRANSPORTE. Los Operadores de Recaudo
también vienen prestando el servicio de manera regular, ello se evidencia porque se
expiden y validan los dispositivos o boletos electrónicos (tarjetas); y, finalmente, el
Fideicomiso que está a cargo de COFIDE es la entidad que distribuye los ingresos a los
operadores (de transporte y de recaudo) y a PROTRANSPORTE, bajo las instrucciones
del último de los mencionados. Todos los aspectos de la operación comercial, en los
términos de lo previsto en el Contrato de Concesión, está reflejada en la página WEB
http://www.metropolitano.com.pe/.
53
Sin embargo, como ya dijimos, la Operación Comercial, se viene dando en un
contexto de falta de entrega de la infraestructura total del sistema, situación
imprescindible para que se dé inicio al plazo de la Concesión (12) años. Lo cual ha
propiciado que, a la fecha se dé una situación controversial entre PROTRANSPORTE y
los Concesionarios, llegándose incluso la solución arbitral
5
Norma derogada por el Decreto Legislativo N° 1224. Decreto Legislativo del Marco de Promoción de la
Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos.
6
Norma derogada por el Decreto Supremo N° 415-2015-EF.
54
2.4.2 Suscripción de los Contratos de Concesión.
Los 4 contratos de Concesión para la Operación del Servicio de Transporte fueron
suscritos el año 2008. Como ya hemos indicado, se había previsto que la operación
comercial se iniciaría el año 2009, sin embargo, por atrasos atribuibles, principalmente,
a PROTRANSPORTE, la pre operación y la marcha en vacío se inició en julio de 2010
y la operación comercial setiembre de ese año. Hemos señalado también que, el
Contrato de Recaudo se suscribió en marzo de 2009. Para el inicio de la operación
comercial, tanto los contratos de operación de transporte como el contrato de operación
de recaudo debían estar vigentes.
Como suele ocurrir en todos los contratos de Concesión, se estableció una Fecha de
Cierre, la cual estaba vinculada al cumplimiento de un conjunto de condiciones
precedentes, asociadas a obligaciones de los Concesionarios y del Concedente. Las
principales condiciones precedentes fueron las siguientes:
55
Suscribir los Contratos de Concesión, el Contrato de Adhesión del Contrato de
56
2.4.3 Elementos esenciales de los Contratos de Concesión de
Operación de transporte.
57
Regular y Supervisar al Concesionario y a los Operadores.
Definir el Índice de Pasajeros por Kilómetro (IPK) mensual y cerciorarse que este
no se exceda en 1% del mes anterior.
Hacer que los buses o unidades de transporte destinados a Chatarreo sean brindado
al Concedente, según lo señalado en las Bases.
Debe mostrar sus estados financieros auditados, durante los noventa días calendario
al iniciar el año calendario, pertenecientes al ejercicio fiscal anterior. Después de
finalizar cada trimestre el Concesionario tiene un plazo de 15 días calendarios para
darle al Concedente sus estados financieros correspondiente al semestre en mención.
La precisión con los que se elaboran los estados será fijada por el Concedente.
Prestar el servicio sin discriminación alguna, este servicio debe ser prestado según
lo señalado en el Anexo N°8.
Hacerse cargo de los daños que se generan al pasajero siempre y cuando le sea
computable este.
59
2.4.3.6 Derechos del Concesionario.
Uso de la Infraestructura del Sistema: El uso se irá dando de forma paulatina según
lo señalado en el numeral 3.3 de la Cláusula Tercera del actual contrato. La
Infraestructura podrá ser usada a partir de la fecha de inicio.
60
No obstante, la facultad atribuida a INVERMET, en la misma cláusula del Contrato
de Concesión se señala que durante la Fase de Operación, la Supervisión será realizada
directamente por el Concedente, y como parte de esa Supervisión, el Concedente puede
solicitar al Concesionario, informes, estadísticas y otra información que el Concedente
considere pertinente. Asimismo, el Concedente tendrá derecho a inspeccionar y
disponer inspecciones a través de auditores técnicos y/o contables a las instalaciones,
equipos, expedientes, archivos y otros datos del Concesionario.
Por otro lado, el Contrato (clausula 8.15) faculta al Concedente a aplicar penalidades
por incumplimiento de las obligaciones previstas en el anexo 8-A del Contrato8. Las
penalidades tienen la misma naturaleza que una cláusula penal.
2.4.3.8 Pasajes
Según lo establecido en el Contrato de Consorcio Coordinador, el precio del pasaje a
cobrar debe ser establecido por los Operadores y el Concedente, y el cálculo debe
efectuarse conforme a lo estipulado por el Anexo N° 06. La cláusula 8.1.9 del Contrato
7
A la fecha no existe el Reglamento de Infracciones y Sanciones.
8
Según dispone la Cuarta Adenda al Contrato de Concesión, mientras no sede inicio al Plazo de la
Concesión, los operadores no son pasibles de incumplimientos contractuales.
61
de Concesión establece que los pasajes no excederán el Pasaje Técnico Ajustado,
previsto en el Anexo 6. El Pasaje Técnico Ajustado, según define el Contrato de
Concesión, es el precio tope promedio ponderado vigente que no puede ser excedido por
los Pasajes, de acuerdo a lo señalado por la cláusula Décimo Segunda y el Anexo 6.
En caso no se convenga el precio del Pasaje por parte de los Operadores, el Centro
de Gestión y Control del Sistema se encargará de establecer los niveles de pasajes al
usuario y esto será de carácter obligatorio e inapelable.
62
asignar un importe a la Reserva para Infraestructura, Contingencias y Retiro de Flota -
RICR.
Operador Troncal
Donde:
63
t: Indicador de operadores troncales
m: Semana de operación
Operador Alimentador
Donde:
Alimentador a en la semana m
64
m: Semana de Operación
65
Destrucción total o sustancial de la infraestructura del Sistema, que afecte
permanentemente su operación y la prestación del servicio.
66
Las Hipotecas que se constituyen sobre el derecho de Concesión.
Todo tipo de garantía deberá incluir un fideicomiso de garantía para así proteger los
Bienes de la Concesión que le pertenezcan al Concesionario.
Cuando aumenten o disminuyan en más de 10% los costos totales del Concesionario
en un periodo de un año calendario, en comparación al año calendario anterior.
Cuando ocurra el monto que ha variado entre los ingresos y costos totales sea mayor
al 10%, en comparación al año calendario anterior.
68
norma, sin perjuicio de las « penalidades contractuales establecidas o las que se
establezcan en los respectivos contratos ».
No cabe duda que, el rol atribuido por la ley de creación de INVERMET, como
fondo de inversión Municipal, fue modificado sustancialmente y se forzó la atribución
de una función para lo que la entidad no estaba capacitada. Las funciones de
Supervisión, Fiscalización y Sanción, son adicionales pero no consustancias con la
finalidad de la entidad. Además de ello, si su rol supervisor se ejerce sin perjuicio de las
sanciones y penalidades contractuales, no entendemos qué otras sanciones puede
aplicar.
69
Absolver consultas y emitir opiniones técnicas y legales, así como recomendar y
proponer la emisión de normas y demás disposiciones administrativas que
coadyuven a fortalecer el accionar de la Municipalidad Metropolitana de Lima en
los asuntos relacionados con la ejecución y cumplimiento de las estipulaciones
contractuales, sujetándose a los principios de simplicidad, celeridad y transparencia.
Velar por el cumplimiento del sistema tarifario, peajes y otros cobros de similar
naturaleza, establecidos en los Contratos de Participación de la Inversión Privada.
Contratar los servicios técnicos y especializados que requiera para el ejercicio de sus
funciones, sujetándose a las leyes de la materia y a las estipulaciones contractuales
para los casos en que se haya establecido algún mecanismo o forma especial de
contratación de los agentes especializados.
70
y otorgándole un plazo no menor de 15 días para que presente sus descargos. La misma
cláusula estipula que el Supervisor (INVERMET) resolverá en un plazo de 15 días. De
ratificarse la penalidad, el Concesionario podrá apelar ante el Concedente, quien
resolverá en el plazo de 15 días.
Para los efectos de la norma, las Entidades Prestadoras son aquellas que tienen
Contratos de Participación de la Inversión Privada con la Municipalidad Metropolitana
de Lima, sus dependencias, empresas y organismos públicos descentralizados que la
conforman, es decir los privados que tienen contratos de Concesión.
Asimismo, se establece que las sanciones pueden ser amonestaciones o multas. Las
multas se aplicarán de acuerdo al tipo de infracciones, así, por infracciones leves se
sancionarán con un máximo de 25 UIT; por infracciones graves se sancionarán con un
máximo de 50 UIT; por infracciones muy graves se sancionarán con un máximo de 75
71
UIT; y por infracción extremadamente grave se sancionará con un máximo de 100
UIT. Esas multas serán cobradas directamente por INVERMET.
72
expediente a la GPIC, quien en un olazo de 15 días determinará el « archivamiento o la
aplicación de la penalidad por incumplimiento contractual », el cual será comunicado al
Concesionario, quien tendrá un plazo de 15 días para interponer Apelación contra la
penalidad impuesta. La Gerencia General de PROTRANSPORTE será la segunda
instancia, debiendo resolver previo informe de la Oficina de Asesoría Jurídica.
73
Capítulo 3 : Dificultades en la Ejecución de los
Contratos de Concesión
9
Es el o los accionistas o socios del Concesionario que acreditó experiencia en el servicio de transporte
de pasajeros en Lima y/o el Callao y que deben ser propietarios de la participación mínima en el capital
social del Concesionario.
10
Es el accionista o socio del postor que acredita experiencia en la operación de sistemas BRT.
74
cumplimiento; vi) Entregar la garantía de chatarreo; y vii) entregar la Carta de Intención
de Suministro de Buses.
75
las causales de incumplimiento contractual y no podrá imputárseles ninguna de las
penalidades previstas para el caso de incumplimiento.
En esa última Adenda, se estableció también, que la Fecha de Inicio será aquella en
la que, el Concedente ponga a disposición del Concesionario la totalidad de la
infraestructura del Sistema (Fecha de Funcionamiento Total del Sistema), oportunidad
desde la cual se computará el plazo de 12 años, correspondiente al plazo de la
concesión.
Queda claro, entonces, que debido al incumplimiento contractual por parte del
concedente, aún no se ha iniciado el plazo de la concesión.
11
Acuerdo de Concejo N° 673 adoptado en Sesión Ordinaria de Concejo del 3 de abril de 2012.
76
proyectó una demanda de 700,000 pasajeros al día. Esa demanda se sustentó en los
estudios encargados a una prestigiosa firma nacional. En consecuencia, los postores
ajustaron sus propuestas económicas a la supuesta demanda de pasajeros. Ello se
encuentra también reconocido por la Municipalidad de Lima en el Acuerdo del 03 de
abril de 2012, donde se señala que:
“El COSAC I viene operando con una demanda muy inferior a la prevista en los
estudios previos a la Licitación efectuados por el Consorcio Macroconsult en junio de
2005, alcanzando en diciembre de 2011, solo el 52.4% de la demanda proyectada en las
etapas I y II (Troncal, Alimentadores, Troncal/Alimentadores); y 0% en la etapa III. Al
respecto se debe señalar que contractualmente, se le exigió a los cuatro operadores de
buses la entrega y disposición de una flota de buses mínima (512 unidades entre buses
articulados y convencionales), basada en una demanda referencial de 700 mil
pasajeros/día, que, a la fecha es menor a 390 mil pasajeros día. […] como consecuencia
de ello, los concesionarios vienen operando por debajo de su punto de equilibrio
económico y financiero, por lo que no pueden compensar su inversión y equipamiento
de buses, financiar el mantenimiento de las unidades, y honrar las deudas por el
préstamo otorgado por COFIDE”.
77
La misma ordenanza, señalaba en su artículo 4°, que la administración de los
servicios públicos de transporte de pasajeros en las zonas de intangibilidad y reserva, en
lo que respecta a las funciones de la Dirección Municipal de Transporte Urbano de la
Municipalidad Metropolitana de Lima, serán las de otorgar concesiones, autorizaciones
y permisos del servicio público de transporte que se preste dentro del resto de las áreas
intangibles no ocupadas por el Corredor Segregado (vías laterales o secundarias) y
dentro de los 400 metros de distancia a cada lado de aquel, previa opinión favorable de
PROTRANSPORTE. Es decir que la Dirección Municipal de Transporte Público de
Lima solo podía otorgar concesiones, autorizaciones y permisos fuera de las áreas
intangibles, y con opinión favorable de PROTRANSPORTE, dentro de las áreas
intangibles.
Esa disposición, sin embargo, nunca se cumplió al punto que, a lo largo de las rutas
troncales y alimentadoras, coexisten líneas de transporte de pasajeros tradicionales,
compitiendo con el servicio del Metropolitano. Como sabemos, el servicio tradicional
incluye pasajes reducidos para rutas cortas y paradas en todas las esquinas, debido a lo
cual constituye una competencia difícil de superar por parte del nuevo y formal servicio
del Metropolitano, que debido a su regulación, tiene costos más altos que aquel.
La Ordenanza 682 fue complementada por las Ordenanzas 1599 y 2033, las cuales,
en el primer caso faculta a la Gerencia de Transporte urbano (GTU) de la Municipalidad
de Lima para, de oficio, modificar el itinerario de las Fichas Técnicas de las rutas que se
superpongan en al menos 20% del recorrido del Corredor Segregado, aprobar, a
solicitud de parte, la fusión de rutas cuando por lo menos una de ellas superponga en un
20% o más el recorrido del Corredor Segregado y, aprobar, a solitud de parte, la
reasignación de flota de la ruta que superponga en un 20% o más el recorrido del
Corredor Segregado. La ordenanza 2033, por su parte, amplia la intangibilidad a otras
arterias sobre las cuales la Municipalidad de Lima, a través de PROTRANSPORTE,
debe completar la Infraestructura del Sistema.
78
En nuestra opinión, la Ordenanza 682 no facultaba a la Municipalidad a cancelar
autorizaciones y retirar a las líneas tradicionales que circulan por las rutas del
Metropolitano, y la Ordenanza 1599, si bien autoriza a la GTU a modificar el itinerario
de las líneas tradicionales, descarta la superposición cuando ella no es mayor del 20%
del Corredor Segregado; además, no incluye en esa facultad (de modificar el itinerario
de rutas) a las rutas del servicio alimentador del Metropolitano, que se si está incluido
en la Ordenanza 2033. Sin embargo, los operadores de transporte entendieron que la
MML debía encargarse de liberar las rutas del Metropolitano del servicio tradicional, lo
cual nunca se produjo. La posición de los operadores está reflejada, por ejemplo, en el
Laudo Arbitral dictado a propósito de la demanda delo operador Perú Masivo.
Etapa I
Etapa II
79
Tramo Terminal Matellini (Chorrillos) a Terminal
Naranjal (Independencia)
Etapa III
80
En el anexo 17 del Contrato de Concesión se señala que, el detalle de la asignación
de los Adjudicatarios a los Patios se llevará a cabo en la Fecha de Cierre y se realizará
en el siguiente orden:
1. Patio Sur
Será asignado a este Patio el Concesionario que se adjudicó el Lote de Buses 1. En
la Etapa II compartirá el Patio con parte de la flota del Concesionario que se
adjudicó el Lote 2.
2. Patio Naranjal
Serán asignados a este Patio el Concesionario que se adjudicó el Lote de Buses 2 y
compartirá Patio con parte de la flota del Concesionario que se adjudicó el Lote 3.
81
paquetes que operan en el Norte, por un lado, deben trasladarse hasta el Patio Norte,
ubicado en el Parque Sinchi Roca, que dista en aproximadamente ocho kilómetros desde
la zona prevista para el Patio Naranjal; y, por otro lado, al no haberse habilitado el Patio
Chimpu Ocllo, los Concesionarios de los lotes III y IV, no cuentan con Patio y han sido
acomodados en el Patio Norte. Naturalmente, esas situaciones no previstas al tiempo en
que postularon en la Licitación y a la firma de los respectivos Contratos de Concesión,
modifican las condiciones contractuales y los flujos económicos previstos.
82
Es así que se tramitó el procedimento arbitral. A continuación, glosamos las
Pretensiones de la Demanda instaurada por la empresa Perú Masivo S.A.12:
12
http://www.munlima.gob.pe/images/datosabiertos/estados_presupuestales/laudo_peru_masivo2.pdf
83
de concesión, originando gastos en
alquiler de oficinas administrativas.
84
de un Patio de Estacionamiento y
Maniobras, así como oficinas
administrativas contiguas al Terminal
Naranjal.
85
Pretensión Autónoma.
86
Como se aprecia, en los aspectos más relevantes, el Laudo Arbitral reconoce los
incumplimientos de la Municipalidad de Lima. Hay que anotar que, esos
incumplimientos fueron registrados por un período pequeño de tiempo, desde el inicio
de la Operación Comercial ocurrida en julio de 2010, hasta el 31 de diciembre de 2011.
Hemos podido constatar que los principales incumplimientos de la Municipalidad de
Lima no se han subsanado. No se ha construido la III Etapa (desde Estación Naranjal
hasta Estación San Felipe), tampoco se ha cumplido con entregar el Patio de
Operaciones contiguo a la Estación Naranjal.
13
Ver carta de la empresa Lima Bus Internacional 1 S.A. que da por concluido el Trato Directo.
87
Amortización de la deuda contraída con el acreedor permitido.
Uno de los aspectos relevantes para los fines de esta Tesis es aquel relacionado a las
penalidades impuestas por PROTRANSPORTE a los Operadores y que fuera uno de los
puntos del Trato Directo. Resulta que PROTRANSPORTE comunicó a todos los
Operadores de Transporte que, debido al retraso en la presentación de sus Estados
Financieros, se les aplicaba las multas previstas en el Anexo 8A del Contrato de
Concesión. Solo en el caso de Lima Bus Internacional 1 S.A., la multa aplicada
asciende a S/. 10’976,000. Por montos cercanos se aplicaron multas a los demás
operadores. Lima Bus Internacional 1 S.A., impugnó la multa en base a las siguientes
consideraciones:
88
PROTRANSPORTE declaró Infundada la impugnación, quedando expedita la
solución de la controversia por el mecanismo previsto en el Contrato. El Contrato
establece (cláusula décimo quinta) que las disputas o controversias que pudieran surgir
de la aplicación de penalidades contractuales previstas en el Contrato, se resolverán en
trato directo o mediante Arbitraje.
89
Capítulo 4 : Ineficacia Supervisora
90
sesgada en beneficio exclusivo de alguno de los diferentes intereses en juego (políticos
o económicos) en perjuicio de la sostenibilidad de la propia industria y, finalmente, de
los propios usuarios.
Por su parte, el Reglamento, aprobado por Acuerdo de Concejo N° 08314 del año
1996 dispone que “El Fondo Metropolitano de Inversiones, […] es un organismo
descentralizado de la Municipalidad Provincial de Lima Metropolitana con personalidad
jurídica y autonomía administrativa, económica y técnica, que se rige por las normas
contenidas en su Ley de creación, sus modificatorias, ampliatorias y conexas, el
presente Reglamento y la Ley Orgánica de Municipalidades. El objeto del INVERMET
es el proporcionar los recursos para el financiamiento y ejecución del Programa de
Inversiones y Obras de la Municipalidad Provincial de Lima Metropolitana y de las
Municipalidades Distritales de Lima”.
14
El Acuerdo de Concejo N° 083 del año 1996, que aprueba el Reglamento de INVERMET, facultado
por la Ley N° 26616, sustituyó al anterior Reglamento de la Ley N° 22830 aprobado por Decreto
Supremo N° 097-80-EF.
91
No es difícil advertir que INVERMET fue creado como un Fondo para financiar las
obras del plan de inversiones de la Municipalidad de Lima y no como un organismo
especializado en supervisar contratos de Concesión. La página WEB de Invermet
(http://www.invermet.gob.pe) nos muestra a una entidad principalmente avocada a la
Supervisión de Contratos antes que, a una entidad encargada, fiel a su ley de creación,
de financiar las obras Municipales. La nueva y principal función de INVERMET nace
con la Ordenanza Municipal N° 799 del año 2005.
15
La Autoridad Autónoma del Tren Eléctrico fue fusionada por absorción al Ministerio de Transportes y
Comunicaciones, mediante Decreto de Urgencia N° 063-2009. Ocho años antes, por Decreto de Urgencia
N° 058-2001, se había transferido a la Municipalidad Metropolitana de Lima.
92
Contratos de Participación de la Inversión Privada entre las Entidades Prestadoras con
la Municipalidad Metropolitana de Lima, sin perjuicio de que se apliquen las
penalidades por incumplimiento de las obligaciones contractuales”. La norma señala
también que “La aplicación de sanciones por infracciones a las disposiciones
administrativas, legales y a la prestación de servicios, es independiente de las
penalidades que por incumplimiento de las obligaciones contractuales establecidas o las
que se establezcan en los respectivos Contratos”.
93
y en particular los Contratos de Concesión de la Operación de Buses en el
Metropolitano, incluyen cláusulas que le otorgan a INVERMET esa función
Supervisora. Veamos cuales son los alcances de esa función.
94
regulan el Sistema y de los términos contractuales en los contratos de Concesión,
imponiendo sanciones y penalidades respectivamente, le corresponde exclusivamente al
Concedente”.
No cabe duda que quien redactó el Contrato de Concesión tuvo muy poca diligencia
para delimitar claramente las funciones de INVERMET y de PROTRANSPORTE,
planteando como solución a ese caos contractual, la coordinación entre ambas entidades
de la Municipalidad de Lima.
95
En los 3 Anexos se listan las obligaciones a cargo del Concesionario. Se
seleccionaron aquellas principalmente de naturaleza administrativa, legal y financiera
para ser Supervisadas por INVERMET y aquellas de naturaleza principalmente
operativas, relacionadas a la prestación del servicio, para ser Supervisadas por
PROTRANSPORTE; y en el tercer Anexo, todas aquellas que incluyen aspectos
administrativos y operativos para ser Supervisados por ambas entidades.
Del análisis del listado de obligaciones contenidas en los tres Anexos, si bien, de
modo general, puede diferenciarse la función Supervisora de ambas entidades, existen
gran número de obligaciones contractuales del Concesionario que no se encuentran
claramente diferenciadas. En el cuadro siguiente anotamos algunos ejemplos:
96
unidad en lugar visible. El Conductor debe contar con los
requisitos de capacitación aprobados por
Presentar documentos falsos para la
Protransporte.
habilitación de un conductor para la
prestación del servicio del transporte en el El Conductor debe obtener y mantener
COSAC 1, Aplica por Conductor. vigente un permiso de operadores del
Sistema expedido por Protransporte.
De otro lado, entre las obligaciones contractuales del Concesionario supervisadas por
una y otra entidad municipal, encontramos que hay obligaciones administrativas
encargadas a PROTRANSPORTE y obligaciones operativas encargadas a INVERMET.
A continuación, anotamos algunos ejemplos:
Presentar antes de cada 30 de enero de cada año, una relación de los seguros,
indicando el nombre de la compañía aseguradora, la denominación de las pólizas, las
coberturas de las sumas aseguradas, etc.
Contratar y mantener:
SOAT
Otras pólizas
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OBLIGACIONES OPERATIVAS ENCARGADAS A INVERMET
16
El Anexo N° 8 del Contrato de Concesión se refiere a los requisitos que debe cumplir el Concesionario.
Estos son: Requisitos de los Buses, Requisitos del Servicio, Requisitos del taller de Mantenimiento y
requisito de los Conductores.
98
11.4 de la cláusula Décimo Primera del Contrato que textualmente señala “La
supervisión durante la fase de operación será realizada directamente por el Concedente”.
[…]
99
Es importante señalar, además, que habiendo transcurrido varios años años de
operación comercial, no se contaba con el « Reglamento de Infracciones y Sanciones »
a que hace referencia el numeral 11.617 de la cláusula Décimo Primera del Contrato de
Concesión de Operación de Buses. Sin embargo, PROTRANSPORTE ha venido
comunicando a los Concesionarios la aplicación de penalidades según procedimientos
aprobados al margen de lo dispuesto por la cláusula mencionada y por la propia
Ordenanza 1097. Poe ejemplo, por Resolución de Presidencia N° 025-2015-
MML/IMPL/PD, se crea el “Comité Permanente de Aplicación de Penalidades”,
encargado de “atender integralmente la aplicación de penalidades […] en primera
instancia […]”. Ese Comité sesionó el 28 de setiembre de 2015 y aplicó penalidades a
los cuatro (4) Concesionarios de la Operación de Buses, por montos millonarios.
Recien con fecha 27 de marzo del año 2017 se emitió la Resolución de Gerencia
General N° 023-2017-MML/IMPL/GG, que aprueba la Directiva « Procedimiento para
la Aplicación de Penalidades por Incumplimiento Contractual del Contrato de
Concesión de la Operación dela Unidad de Recaudo y del Servicio de Transporte de
Pasajeros mediante Buses troncales y Alimentadores del COSAC I ». Sin embargo, no
queda claro si es Directiva es el Reglamento de Infracciones y Sanciones previsto en el
numeral 11.6 e la Cláusula Décimo primera del Contrato de Concesión. En todo caso,
entre los considerandos de la Resolución no se hace mención al Reglamento referido.
17
CLAUSULA DECIMO PRIMERA: SUPERVISIÓN
11.6 Procedimiento Sancionador
El procedimiento sancionador, para la imposición de sanciones administrativas, y las medidas correctivas
será regulado por el Reglamento de Infracciones y Sanciones que expida el Concedente y por las Leyes
Aplicables.
100
de Infracciones y Sanciones de la Operación de Buses con fines meramente educativos,
sin sanción pecuniaria ni cómputo de record de infracciones, hasta que se ponga en
funcionamiento la totalidad del SISTEMA”.
101
El tamaño de la Concesión del Metropolitano (en pocos años, el metropolitano
podría estar trasladando un millón de pasajeros al día), al que se adiciona las demás
concesiones para el transporte de pasajeros en la ciudad de Lima, nos referimos, por
ejemplo a los Corredores Complementarios, justifican un robustecimiento normativo
regulatorio. Solo con normas claras y entidades eficientes se podrá garantizar la óptima
prestación del servicio en beneficio de los usuarios, garantizando el equilibrio
económico de las propias concesiones.
El Contrato de Concesión del Metro de Lima (línea 1) se firmó el 11 de abril del año
2011 y la operación se inició el 11 de julio de ese mismo año. El 13 de noviembre de
2013 se firmó la Adenda N° 1, el 23 de julio de 2014 se firmó la Adenda N° 2, el 12 de
febrero del año 2016 se firmó la Adenda N° 3 y el 11 de julio de 2016 se firmó la
Adenda N° 4. Todas ellas con la finalidad de mejorar la ejecución del Contrato. Del
mismo modo, si revisamos la información sobre los contratos de Concesión
supervisados por OSITRAN encontramos, por ejemplo, se han suscrito diez (10)
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Adendas al Contrato de Concesión del Aeropuerto Jorge Chávez, nueve (9) Adendas al
Contrato de Concesión del primer grupo de aeropuertos de provincias. Digamos que, es
normal que se suscriban Adendas a los Contratos de Concesión, más aún en casos como
el del Contrato de la Operación de Buses del Metropolitano, que por tratarse de un
Sistema BRT es nuevo en nuestro país y tampoco es un sistema absolutamente
consolidado en los países, como Colombia y Chile, donde se implementaron antes.
No cabe duda que los Contratos de Concesión del metropolitano necesitan ajustarse
para posibilitar su sostenibilidad. No solo el aspecto relacionado a la Supervisión es el
que debe ser objeto de una revisión, sino también, y de modo principal el modelo de
negocio a efectos de sustraer al estado de futuros rescates. Decimos esto porque hasta la
fecha ninguno de los Concesionarios de la Operación de Transporte, han empezado a
pagar el servicio de deuda a COFIDE, ni siquiera los intereses. Si la situación continúa
así, no será factible renovar la flota de vehículos al término de su vida útil. A la fecha
los vehículos habrían recorrido, en promedio, mucho más de 500,000 Km, y según el
contrato deben ser reemplazados al cumplir un millón de kilómetros de recorrido.
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En nuestra opinión, la atribución de potestad sancionadora a la GPIC es una decisión
desatinada, y que la aprobación de la Directiva « Procedimiento para la Aplicación de
Penalidades por Incumplimiento Contractual del Contrato de Concesión de la Operación
de Recaudo y del Servicio de Transorte de Pasajeros mediante Buses troncales y
Alimentadores COSAC I », que subordina el rol de INVERMET como instancia
instructora o de deteccion de incumplimientos contractuales, no solo burocratiza más la
gestión de las Concesiones, sino que colisiona con el rol otorgado en la Ordenanza 1097
que a estas alturas, pareciera que deviene en inaplicable respecto de la Concesión objeto
del presente trabajo.
104
En proyecto tiene como objetivo implementar el Sistema Integrado de Transporte
(SIT) de Lima y Callao, siendo la ATU el organismo, adscrito al MTC, encargado de
aprobar las normas que regulen la gestión, fiscalización, condiciones de acceso y
operación del servicio; así como, de aprobar normas para la integración física,
operacional, tarifaria y de medios de pago. La ATU también estaría facultada para
aprobar las normas que regulen el SIT, promover los procesos de promoción de la
inversión privada y otorgar las concesiones para la prestación del servicio; otorgar
autorizaciones para el servicio de transporte especial; supervisar, controlar y fiscalizar el
cumplimiento de las normas; supervisar la calidad de la prestación integral del servicio;
ejercer la potestad sancionadora y ejercer las facultades coactivas; supervisar el
cumplimiento de los contratos de Concesión; establecer un régimen de tarifa integrada;
establecer un Sistema de Recaudo Único para el SIT; entre otras funciones.
Por otro lado, como no podía ser de otra manera, en la octava disposición
complementaria final del proyecto de Ley, se aprueba la fusión a la ATU, de la
Gerencia de Transporte Urbano de la Municipalidad Metropolitana de Lima y la
Gerencia General de Transporte Urbano de la Municipalidad Provincial del Callao. Se
aprueba también, la fusión a la ATU, del Instituto Metropolitano Protransporte de Lima
- PROTRANSPORTE y de la Autoridad Autónoma del Sistema de Transporte Masivo
de Lima y Callao – AATE.
105
En la décima disposición complementaria final del proyecto, se dispone que las
entidades concedentes de las actuales concesiones, deben suscribir los contratos de
Cesión de Posición Contractual a favor de la ATU.
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4.2.3.3 Virtudes del Proyecto.
Desde nuestra perspectiva, el solo hecho de crear una Autoridad única que regule el
transporte de pasajeros en el ámbito de las provincias de Lima y Callao ya es un notable
avance. No cabe duda que, el principal problema de la ciudad es el caos originado por el
transporte público. La ineficiencia del transporte público que se expresa en demora,
inseguridad e incomodidad, propicia la proliferación de vehículos menores, que saturan
las vías y empeora la situación. Ese mal servicio de transporte público propicia,
también, el uso de automóviles para el transporte privado que contribuye a la saturación
de las vías y con ello se agrava el problema.
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Conclusiones
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Las intervenciones municipales se reflejan en la implementación del Corredor
Segregado de Alta Capacidad (COSAC) que presta el servicio de transporte de pasajeros
entre el sur y el norte de la ciudad, mediante buses troncales y buses alimentadores; así
como los Corredores Complementarios que prestan servicios en algunas avenidas
principales de la ciudad. A los dos servicios se suma el Metro de Lima que depende del
gobierno central a través de la Autoridad Autónoma del Tren Eléctrico.
Los operadores del servicio del metropolitano mantienen deudas importantes con la
banca que financió la adquisición de las flotas de buses. A la fecha no se ha amortizado
la deuda y solo se ha pagado parte de los intereses acumulados. Por otro lado, existen
notables diferencias entre los Concesionarios (operadores de transporte y de Recaudo)
con el Concedente. Esas diferencias han escalado a procesos arbitrales. Todos ellos
debido, principalmente, al no cumplimiento de los supuestos iniciales, como es la
demanda de pasajeros, amplitud de rutas, no competencia del servicio tradicional, entre
otros. La perspectiva, en ese sentido, es que en el mediano plazo la administración
municipal tenga que intervenir y seguramente rescatar las concesiones. Mientras tanto,
por las imperfecciones del Contrato y del modelo de negocio, no será posible que los
acreedores permitidos, sobre todo COFIDE recupere el dinero prestado, mientras que
las inversiones de los concesionarios han sido largamente recuperadas.
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De otro, en la ejecución de los contratos de concesión y, en particular, en los
contratos de operación de transporte, hay problemas regulatorios derivados de las
ineficiencias de los contratos y de la normativa municipal. La Municipalidad de Lima es
la concedente y al mismo tiempo la reguladora. Las funciones de Supervisión, Control y
Sanción de las obligaciones de los Concesionarios recaen en dos organismos de la
Municipalidad, constituyéndose, de ese modo en Juez (y legislador) y Parte dentro de la
Concesión, lo que impide que la concesión se desenvuelva adecuadamente.
Bibliografía
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