DERECHO CONSTITUCIONALES, ¿DÓNDE ENCONTRARLOS?

A cada tipo de derecho, un tipo de proceso:

La corte constitucional dice: un derecho es fundamental cuando está consagrado

expresamente en la constitución; en este caso, no es preciso recurrir a analogía alguna,
puesto que ya están positivizados y ante estos es que la tutela es el mecanismo procesal
procedente. En la remisión expresa y la remisión normativa, se atienden las normas
generadas por el derecho internacional y conforman el bloque de constitucionalidad.

El criterio de conexidad se genera gracias a la acción de tutela y se da cuando un derecho

fundamental se viola, pero también genera un hilo de violación a otros derechos “de menor
grado”. La tutela, de igual modo, también salvaguarda derechos innominados, los cuales
han sido producto de la creación jurisprudencial a través del derecho material emitido por
la Corte Constitucional. En nuestro ordenamiento jurídico, caracterizado por un
constitucionalismo fuerte, se pondera la salvaguarda la protección y conservación de los
derechos sobre el formalismo.

El ESD se caracteriza por la salvaguarda de los DESC:

La T-585 de 2008 y la IUSFUNDAMENTALIDAD de los DESC: la definición del Estado como

Social e Derecho (art. 1 CP), trae como consecuencia indiscutible el compromiso de la
organización estatal con la garantía efectiva de los DESC. Prerrogativas estas que han sido
ideadas como mecanismos para reglamentar la igualdad material entre los asociados,
presupuesto que a su turno se reconoce como necesario para asegurar el goce efectivo de
las libertades consagradas en el texto constitucional.

Tradicionalmente se ha dicho que los DESC tienen un carácter prestacional. Por ejemplo,
desde sus primeros pronunciamientos, la jurisprudencia constitucional negó la
iusfundamentalidad del derecho a la vivienda digna, señalando para el efecto que se trata
de un derecho de carácter prestacional cuyo contenido debe ser precisado en forma
programática por las instancias del poder que han sido definidas con fundamento en el
principio democrático.
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Sin embargo, en la práctica, TODOS LOS DERECHOS tienen un carácter prestacional y no

prestacional; o sea, todos los derechos le cuestan dinero al estado, pero a su vez, pueden
ser protegidos por el mecanismo de tutela, dándole capacidad a la corte de darle órdenes
al legislativo o al ejecutivo respecto a criterios de gasto público y políticas públicas.

Perspectiva de los derechos prestacionales:

Al ser un derecho de carácter prestacional e indefinido, el ejecutivo debía de manera

progresiva y lenta y protegiendo los DESC a través de los presupuestos anuales de los entes
territoriales y de la nación mediante el desarrollo de Políticas Públicas. Entonces,
solamente si el ejecutivo desarrollaba dichas políticas, podía, mediante el acto
administrativo, generarse el DESC. La corte entonces decía que el derecho se podía proteger
mediante vía tutela siempre y cuando se hayan consagrado estos en Políticas públicas y
dentro del marco de las condiciones jurídico materiales disponibles en cada momento
histórico.

“No sólo la tutela protege los derechos fundamentales; también puede hacerlo con DESC a
través de los criterios de trasmutabilidad y de conexidad”.

ETAPAS DE CONCEPCIÓN DE LOS DESC POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL:

Debilidad
manifiesta
Conexidad
con DDFF

D.
Asistenciales
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1ra. Etapa: los DESC como derechos “asistenciales”:

Gran parte de los pronunciamientos en la materia califican la vivienda digna como un

derecho asistencial del cual no es posible derivar derechos subjetivos exigibles en sede de
tutela por cuanto su desarrollo sólo corresponde al legislador y a la administración.
Argumentación que, del mismo modo, acompañó desde etapas tempranas las
consideraciones en relación con derechos como la salud, el trabajo, la educación, la
seguridad social, entre otros derechos sociales y económicos.

2da. Etapa: criterio de la “conexidad” entre derechos:

Pese a lo anterior, en situaciones de afectación clara de este tipo d derechos, la

competencia del juez constitucional fue reivindica con fundamento en el criterio de
conexidad, en desarrollo del cual se estableció que los derechos denominados de segunda
generación podían ser amparados directamente por vía tutela cuando de lograse demostrar
un sexo inescindible entre éstos y un derecho fundamental en atención a las circunstancias
del caso concreto.

Se predicó que entonces cuando había conexidad, existía IUSFUNDAMENTALIDAD

INDIRECTA. Este criterio se ha mantenido latente en el análisis en aras de la protección de
os DESC realizada en cada caso por el juez constitucional.

3ra. Etapa: el criterio de debilidad manifiesta:

Se advirtió que el criterio de conexidad era suficiente en muchos casos donde se tornaba
necesario un pronunciamiento del juez de tutela que permitirá la protección del derecho -
por ejemplo-, a la vivienda digna. Dadas variadas y reiteradas situaciones incluidas en la
jurisprudencia colombiana, se generó una flexibilidad normativa que permitió procedencia
de la acción de tutela cuando el tutelante o su grupo familiar pueda tener una condición de
vulnerabilidad de acuerdo al caso concreto que se exprese.
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No existe un criterio delimitado para probar la debilidad manifiesta; esto lo determina el

juez de tutela que atienda al caso particular, quien deberá dejar argumentado en la tutela
porqué se considera una debilidad manifiesta y se requiere la protección de derechos
mediante mecanismo de tutela.

LEER: Sentencia T-585 de 2008.

DERECHO A LA SALUD (T-760 de 2008):

La salud ya no se considera un DESC, sino un derecho fundamental protegido ahora

mediante la acción de tutela.

Pronunciamientos del mismo tenor han sido constantes en relación con otros DESC, siendo
un caso paradigmático al respecto el del derecho a la salud que en innumerables ocasiones
ha resultado protegido cuando, en atención a la escasa capacidad económica de quienes
solicitan el amparar, el juez constitucional se ve en la necesidad de ordenar -con cargo al
presupuesto del Estado- prestaciones necesarias para garantizar el goce efectivo del
derecho, aun cuando la omisión relativa a las mismas no genere directamente la afectación
de otros derechos calificados en forma autónoma como fundamentales.

CRITERIO DE LA TRASMUTACIÓN:

DDFF (defendido a través de

DESC (como D. secundario)
tutela) -Carácter Iusfundamental.

“Un caso emblemático s el relacionado con la concesión y desembolso de los subsidios de

vivienda cuando los adquirientes de vivienda se encuentran en condiciones de
vulnerabilidad”.

En el caso de la trasmutación, la Corte Constitucional en la sentencia T-304 de 1998 explicó

el carácter programático de los DESC.
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Derecho subjetivo positivisado y

Mera expectativa de derecho definido. Obligación clara, expresa y
exigible.

Magistrados importantes en la teoría de la trasmutabilidad de los DESC:

- Sierra Porto.
- Cepeda Espinosa.

¿QUÉ SON DERECHOS FUNDAMENTALES?

Luigi Ferrajoli – La ley del más débil.

“Son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden

universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas…”

D. Subjetivo: una expectativa positiva (de recibir algo), o negativa (de no sufrir lesiones)
adscrita por una norma jurídica (confiere compromiso por parte del Estado).

Status: la condición de un sujeto, prevista en una norma jurídica, como presupuesto de su

idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio
de estas.

1. Identidad de persona
2. Ciudadanía
3. Capacidad de obrar
Todos

Derechos de Derechos de
personalidad ciudadanía
Ciudadanos
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Una cosa es persona, otra es ser ciudadano y otra es tener capacidad de obrar.

D. D.
Públicos Políticos

D.
DDHH
Civiles
DDFF