JORDI FERRER BELTRÁN

CARMEN VÁZQUEZ
(Coeditores)

DEBATIENDO CON TARUFFO

Marcial Pons
MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES | SÃO PAULO
2016
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© marcial pons
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Polígono Industrial El Palomo - 28946 Fuenlabrada (Madrid)
MADRID, 2016
 ÍNDICE

Pág.

I
Cuestiones de derecho comparado

Los Peligros de la Investigación en Derecho Compa-

rado, Ronald J. Allen............................................................................... 17

Bibliografía......................................................................................... 36

Michele Taruffo, entre derechos nacionales, compa-

ración y teoría general, Federico Carpi.................................. 41

Bibliografía......................................................................................... 48

Taruffo comparatista —Una mirada original a los

problemas del proceso civil—, Angelo Dondi...................... 51

Bibliografía......................................................................................... 76

Efectividad de la tutela jurisdiccional, medidas

coercitivas y papel del juez en la comparación en-
tre civil law y common law: la experiencia inglesa,
Carlo Vittorio Giabardo............................................................................... 83

1. Introducción................................................................................ 83
8 ÍNDICE

Pág.

2. La cuestión del método del derecho comparado y

el problema de la «comparabilidad» de las insti-
tuciones jurídicas..................................................................... 87
3. Principio de efectividad de la tutela jurisdiccio-
nal y «despatrimonialización» del derecho proce-
sal civil........................................................................................... 89
4.  El objeto de la comparación (rasgos generales).... 92
5. 
Aspectos fundamentales del civil contempt of
court.................................................................................................. 93
6. Observaciones dispersas sobre el papel del juez
inglés y el civil contempt of court.................................. 96
Bibliografía ........................................................................................ 100

La génesis de la ambigüedad. Apuntes para una inves-

tigación histórica sobre la conmixtión entre jus
constitutionis y jus litigatoris, Francesco Campodonico.... 105

1.  Una premisa sobre pasado y presente............................. 105

2. El sentido de una investigación histórica sobre
la conmixtión entre dos jura............................................. 107
3. El origen de la separación entre jus constitutio-
nis y jus litigatoris.................................................................... 111
4. La herencia de una separación imperfecta: el pe-
riodo intermedio y la cuestión francesa.................... 116
5. 
Jus litigatoris y jus constitutionis ante el Consejo
del rey.............................................................................................. 121
6. Conclusiones................................................................................ 123
Bibliografía......................................................................................... 125

II
Sobre el precedente judicial

EL PRECEDENTE INTERPRETATIVO COMO RESPUESTA A LA

TRANSFORMACIÓN DEL CIVIL LAW: LA CONTRIBUCIÓN DE
TARUFFO, Luiz Guilherme Marinoni........................................................ 129

1. Introducción................................................................................ 129
ÍNDICE 9

Pág.

2.  Taruffo y la ideología de la corte de casación...... 130

3. El presupuesto teórico de la corte que tiene la
uniformidad como medio de control de la inter-
pretación exacta de la ley................................................... 132
4. 
El impacto del constitucionalismo, el uso cre-
ciente de las cláusulas generales y la evolución
de la teoría de la interpretación.................................... 133
5. La función de definición del sentido del derecho
y de garantía de su unidad. La obligatoriedad del
precedente como consecuencia........................................ 138
6. El argumento de que el sistema de precedentes
obligatorios obstaculiza la evolución del de­
recho................................................................................................. 140
7. El argumento de que los precedentes obligato-
rios son típicos de un sistema en el que el juez
crea el derecho.......................................................................... 141
8. La estabilidad del derecho como fundamento de
una corte de precedentes..................................................... 143
9.  El problema de las peculiaridades del caso con-
creto................................................................................................. 144
10. La contradicción inherente a una «corte suprema
de corrección»............................................................................. 146
11. La inevitabilidad de la corte de precedentes en el
Estado contemporáneo: la coherencia del orden
jurídico y la tutela de la seguridad jurídica y la
igualdad.......................................................................................... 147
Bibliografía ........................................................................................ 149

El uso del precedente en el diálogo entre Cortes na-

cionales y transnacionales, Eduardo Oteiza......................... 153

1. La ambigüedad del vértice y la desmaterializa-

ción de los confines................................................................. 153
2. Retrospectiva de las ideas de Taruffo sobre juris-
prudencia y precedente.......................................................... 155
3. El diálogo entre Cortes como práctica delibera-
tiva...................................................................................................... 158
10 ÍNDICE

Pág.

4. 
Ley y jurisprudencia en los sistemas europeo y
americano de protección de los derechos hu­
manos................................................................................................ 161
5. El control de convencionalidad. El contexto y
los problemas derivados de las «leyes de perdón»
en América Latina....................................................................... 163
6. 
La deliberación en las comunidades posnacio­
nales.................................................................................................. 169
BibliografÍa......................................................................................... 170

El gen iusrealista de Michele Taruffo: la teoría del

precedente judicial, Jordi Ferrer Beltrán.................................... 173

1. Introducción................................................................................ 173
2.  Una teoría general del precedente judicial............. 175
2.1.  Las dimensiones del procedente................................................. 175
2.2.  La eficacia del precedente........................................................... 176
2.3.  La relación entre el precedente y los hechos.............................. 177
3. La teoría de la interpretación implícita en la teo-
ría general del precedente de Taruffo: el escepti-
cismo interpretativo (realismo jurídico)..................... 179
4.  «El precedente es lo que dicen los jueces que es».... 184
Bibliografía......................................................................................... 186

Coherencia y progresividad en el concepto de prece-

dente, Sandra Gómora Juárez................................................................. 189

1. Introducción................................................................................ 189
2. Teorías de la coherencia y su aplicación al de­
recho................................................................................................. 191
3.  Coherencia general y jurisdiccional............................ 193
3.1.  Coherencia jurisdiccional local................................................... 198
4. La doble condición necesaria y otros criterios
para decidir................................................................................... 199
5.  Coherencia y progresividad en contexto.................... 202
6.  La doble condición: conceptos de grado..................... 209
7. Conclusiones................................................................................ 213
BibliografÍa......................................................................................... 214
ÍNDICE 11

Pág.

EL PROBLEMA DE LA FORMACIÓN DE PRECEDENTES EN MA-

TERIA PROBATORIA POR TRIBUNALES SUPREMOS. El impe-
rativo de que las decisiones judiciales relativas a la prueba de los he-
chos sean universalizables, Simone Trento................................................ 217

1. Introducción................................................................................ 217
2. 
LOS FUNDAMENTOS NORMALMENTE SEÑALADOS para
NO CONOCER MATERIAS RELATIVAS A LA PRUEBA DE LOS
HECHOS EN LOS recursos EXTRAORDINARIOS Y LAS
CRÍTICAS QUE SE LES PUEDEN HACER...................................... 219
2.1. Casos limitados de admisión de recursos en los tribunales su-
premos......................................................................................... 219
2.1.1.  El contexto probatorio y el punto de vista jurídico....... 220
2.2. La distinción espuria entre el «mero» análisis de los hechos
(cuestión de hecho) y el tratamiento jurídico a ellos aplicable
(cuestión de derecho).................................................................. 223
2.2.1. El derecho como sistema abierto que regula su propia
apertura......................................................................... 231
2.2.2. Los conceptos jurídicos abiertos e indeterminados y el
carácter argumentativo del derecho.............................. 232
2.3. Los presupuestos particularistas insostenibles implícitamente
contenidos en el argumento de que los tribunales supremos con
función uniformizadora del derecho no deben apreciar cuestio-
nes de hecho y de prueba............................................................ 233
3. LAS FUNCIONES DE LOS TRIBUNALES SUPREMOS Y SUS LI-
MITACIONES....................................................................................... 237
3.1. Las funciones de los tribunales supremos contemporáneos y la
aparente paradoja de estas funciones con la tesis que se sostiene
en este trabajo............................................................................. 237
3.2. Decisiones basadas en reglas. El imperativo de que las deci-
siones judiciales sean universalizables y la autoridad de los
precedentes de acuerdo con su fuerza argumentativa y con la
posición del órgano que dicta la decisión................................... 241
4. Conclusiones................................................................................ 245
Bibliografía......................................................................................... 246
12 ÍNDICE

Pág.

III
EL PROCESO JUDICIAL Y LA PRUEBA

PROCESO Y PRAGMATISMO, Stephen B. Burbank.................................... 251

BibliografÍa......................................................................................... 266

La prueba judicial como conocimiento: una caracte-

rización poco persuasiva, Diego Dei Vecchi.............................. 269

1. Introducción................................................................................ 269
2. La justificación de los enunciados fácticos: justi-
cia y verdad................................................................................... 273
3. La prueba judicial, entre conocimiento y persua-
sión: una matización de la dicotomía............................. 278
4.  Presunción de inocencia y estándares de prueba.... 282
5. Conclusiones................................................................................ 287
Bibliografía......................................................................................... 287

Una aproximación epistemológica-contextual al co-

nocimiento de los hechos en el proceso. El mode-
lo de Michele Taruffo, entre perspectivas analíti-
cas y aperturas interdisciplinarias, Flora Di Donato y
Francesca Scamardella................................................................................ 293

1. El modelo epistémico de Michele Taruffo: rasgos.. 293

2. El modelo epistémico frente a los enfoques her-
menéutico y retórico-persuasivo..................................... 295
2.1.  La dimensión hermenéutica........................................................ 297
2.2.  La dimensión retórico-persuasiva............................................... 298
3. 
Por un modelo epistemológico-contextual: ex-
pansiones......................................................................................... 300
Bibliografía......................................................................................... 304

La justicia, la verdad y la prueba: no tan simple, des-

pués de todo, Susan Haack................................................................. 307

1.  En teoría.......................................................................................... 308

ÍNDICE 13

Pág.

2.  En la práctica ............................................................................. 319

Bibliografía......................................................................................... 332

Por qué las reglas procesales asimétricas hacen im-

posible calcular un estándar de prueba racional-
mente justificado, Larry Laudan................................................... 337

Bibliografía......................................................................................... 348

Michele Taruffo y las reformas del proceso civil, An-

drea Giussani............................................................................................... 349

Bibliografía......................................................................................... 353

Presunciones en el derecho Continental y en el Com-

mon Law. Un análisis comparado, Raymundo Gama............... 355

1. Introducción................................................................................ 355
2.  Un concepto problemático................................................... 357
3.  Una tradición intelectual común................................... 360
4. Presunciones como normas y presunciones como
razonamientos............................................................................ 363
5. El lugar de las presunciones en el derecho y en
el razonamiento jurídico...................................................... 367
6.  Presunciones y carga de la prueba................................. 369
7.  Presunciones genuinas y falsas presunciones.......... 374
8. Conclusión..................................................................................... 378
Bibliografía......................................................................................... 378

Sobre los presupuestos filosóficos de las pruebas

neurocientíficas (A propósito de «Proceso y neurociencia. As-
pectos generales», de M. Taruffo), Daniel González Lagier..................... 381

1.  La naturalización de la responsabilidad................... 381

2. La neurociencia y la prueba de los estados men­
tales................................................................................................... 384
3. La búsqueda de la mente en la materia: Un mapa
de teorías de la mente............................................................ 388
14 ÍNDICE

Pág.

4.  Teorías de la mente y determinismo............................... 396

5. 
¿Es realmente falaz la falacia mereológica?
De nuevo sobre conductismo lógico y funciona­
lismo.................................................................................................. 400
6. Para terminar: Teorías de la mente y pruebas neu-
rofisiológicas.............................................................................. 403
Bibliografía......................................................................................... 407

Comentarios, Michele Taruffo................................................................... 411

1. Premisa............................................................................................. 411
2.  Derecho comparado.................................................................. 412
2.1. Sobre el proceso adversarial norteamericano............................ 414
2.2.  Sobre las class actions................................................................ 418
3.  Sobre el precedente................................................................. 420
4.  Cuestiones en materia de pruebas.................................... 431
Bibliografía......................................................................................... 434
 El gen iusrealista de Michele Taruffo:
la teoría del precedente judicial

Jordi Ferrer Beltrán*

1. Introducción

La obra de Michele Taruffo es un ejemplo paradigmático si se quiere

mostrar la diferencia gradual, no categórica, entre la dogmática y la teoría del
derecho. Suele concebirse la dogmática como aquella disciplina consistente en
el estudio y sistematización del contenido del derecho positivo, normalmente
de un determinado país y de una específica rama (penal, civil, procesal, etc.).
Por el contrario, la teoría general del derecho abordaría el estudio de aquellos
conceptos y características que pueden predicarse o resultar útiles en cual-
quier sistema, amén de aquellas que, precisamente, distinguen al fenómeno
jurídico en cuanto instrumento social, frente a otros fenómenos normativos.
Sucede, sin embargo, que el dogmático necesita usar las categorías de la
teoría del derecho y en cierto modo adaptarlas y presentarlas de un modo co-

*  Universitat de Girona. Para llevar a cabo esta investigación he contado con el apoyo del pro-
yecto de investigación del Ministerio de Economía y Competitividad «Prueba y atribución de respon-
sabilidad: definición y contrastación del daño» (DER2014-52130-P). Pude exponer una versión previa
del trabajo en el congreso «Un jurista pluridisciplinar: en torno al pensamiento de Michele Taruffo»,
celebrado en su homenaje en Girona los días 24 y 25 de enero de 2015, y en la jornada «Michele Ta-
ruffo en la Facultad de Derecho», celebrado en la Universidad de Buenos Aires el día 29 de septiembre
del mismo año. Quiero agradecer a todos los participantes en los dos eventos por su fructífero debate y,
muy en especial, a Michele Taruffo, por apreciar siempre el valor del argumento. También a José Juan
Moreso, Álvaro Núñez, Diego Papayannis y Carmen Vázquez por su atenta lectura de un borrador de
este trabajo y sus siempre útiles observaciones.
174 Jordi Ferrer Beltrán

herente en su funcionamiento en el sistema y en la rama del derecho que haya

escogido como objeto de estudio. Por supuesto, su trabajo puede consistir en
la descripción más o menos detallada de una determinada regulación o línea
jurisprudencial, a un nivel muy bajo de generalidad. Pero, en cambio, si lo
que el dogmático se propone es, además, ofrecer una visión comparada entre
diversos sistemas o familias de sistemas, que permita obtener una perspectiva
más global de las distintas posibilidades regulativas, los condicionantes cul-
turales que están entre sus presupuestos, o las consecuencias de adoptar una u
otra comprensión de una institución jurídica, entonces el nivel de generalidad
resulta ya muy alto y raya en las fronteras de la teoría del derecho.
A Michele Taruffo le gusta ver el derecho desde arriba, volando a altu-
ra suficiente para observar sus perfiles generales, para comprender el encaje
general de sus instituciones y para ver las similitudes y diferencias entre sis-
temas. Por ello, practica una dogmática procesal que no ha sido muy habitual
entre los procesalistas de tradición romanística, partiendo de las fronteras en-
tre la teoría del derecho, el derecho comparado y la dogmática, bebiendo de
otras disciplinas como la sociología, la historia o la epistemología. Es con ese
bagaje que enfrenta finalmente problemas interpretativos de esta o aquella dis-
posición del código procesal, procurando llegar a lo más concreto desde una
concepción general del derecho o de la institución en cuestión.
Esta forma de trabajar ha hecho muy fructífera la relación, por ejemplo,
entre procesalistas de distintos sistemas, filósofos del derecho y epistemó-
logos para abordar los problemas de diseño y aplicación de la prueba como
mecanismo cognoscitivo en el proceso judicial. Ahí Michele Taruffo ha sido
una guía imprescindible para muchos de nosotros.
Pero en este trabajo no pretendo abordar el razonamiento probatorio ni los
presupuestos epistemológicos en la obra de Taruffo, sino tomar otro argu-
mento, al que ha dedicado diversos artículos  1, en el que se muestra muy cla-
ramente el punto de conexión entre la dogmática, la perspectiva comparatista
y la teoría del derecho. Analizaré pues la teoría del precedente judicial que
ha sostenido Taruffo, mostrando sus características principales, y sostendré
que ella presupone una concepción iusrealista de la interpretación, en sede de
teoría del derecho, que no es compatible con la concepción de la interpreta-
ción presupuesta en el desarrollo de otros argumentos, como por ejemplo el
probatorio, por parte del mismo autor.
He aprendido mucho de Taruffo, leyéndolo y gozando de largas con-
versaciones en los últimos años. Este es un trabajo en su homenaje, en el que
pretendo ofrecer el mejor homenaje que se puede dar a las ideas: discutirlas.
Vayamos por partes.

1 
Me refiero fundamentalmente a los tres trabajos publicados en castellano en Páginas sobre jus-
ticia civil (Taruffo, 2009): Taruffo, 1994, 2007a y 2007b, además de Taruffo, 1996.
El gen iusrealista de Michele Taruffo: la teoría del precedente... 175

2.  Una teoría general del precedente judicial

Taruffo parte de la constatación de la inexistencia de una teoría gene-

ral del precedente, paliándose su ausencia normalmente en los países de civil
law a través de la pretendida extensión de la concepción angloamericana del
mismo. Sucede, sin embargo, que tampoco puede decirse que exista una con-
cepción angloamericana y de haberla tampoco sería simple su importación e
implantación en contextos culturales y ordenamientos estructuralmente muy
diversos.
Por todo ello, propone los lineamientos básicos de lo que podría ser una
teoría general del precedente, que fuera capaz de ofrecer un abanico de carac-
terísticas entre las que pudieran encontrarse las formas en que la institución
en estudio se concreta en cada ordenamiento. Para ello, propone considerar
cuatro dimensiones, cada una de las cuales incluirá distintas posibilidades o
graduaciones. De la combinación de posibilidades de cada una de esas di-
mensiones surgirían las diversas concreciones del precedente que podemos
encontrar en la literatura y en los ordenamientos (Taruffo, 1994: 542-544).

2.1.  Las dimensiones del procedente

Las cuatro dimensiones o parámetros cuya combinación, según Taruffo,

permitirá captar las distintas modalidades del procedente son las siguientes:
a)  La dimensión institucional, que tiene que ver con la estructura orga-
nizativa del poder judicial y con las relaciones de autoridad entre tribunales.
Así, por ejemplo, la existencia de un precedente vertical presupone una orga-
nización jerárquica del poder judicial. O la configuración de la Corte Suprema
como un tribunal de legitimidad o como una instancia más, con o sin facultad
de seleccionar los casos sobre los que se pronuncia, disminuye o aumenta las
posibilidades de incoherencia en su jurisprudencia y, por tanto, de que pueda
hablarse de un precedente horizontal (Taruffo, 1994: 544-546).
b)  La dimensión objetiva, que tiene que ver «con la determinación de
aquello a lo que se atribuye eficacia de precedente, es decir, la capacidad de in-
fluir la decisión posterior» (Taruffo, 1994: 546). Aquí se apela habitualmente
a la distinción entre ratio decidendi y obiter dictum, para señalar a la primera
como aquella que tiene fuerza vinculante, reservando al segundo una eficacia
meramente persuasiva. Taruffo observa, con acierto, que este planteamiento
es directamente inaplicable allá donde se atribuya fuerza persuasiva, no vincu-
lante, al precedente mismo. Y, por otro lado, aún en el caso contrario, la propia
noción de ratio decidendi es fuertemente discutida y en absoluto pacífica. Y,
añade Taruffo, «debe considerarse que la determinación de la ratio decidendi
depende en buena medida de la interpretación del precedente que le da el juez
176 Jordi Ferrer Beltrán

del caso posterior, lo que introduce un elemento adicional de variabilidad»

(Taruffo, 1994: 547). Volveré más tarde sobre esta última observación, que
resultará de importancia en mi argumento.
c)  La dimensión estructural «tiene que ver con lo que constituye el pre-
cedente que se usa como punto de referencia para una decisión posterior»
(Taruffo, 1994: 549). Aquí podemos encontrarnos con situaciones en las que
lo común sea alegar un único precedente, o una jurisprudencia conforme, o
podemos enfrentarnos también a varios precedentes en conflicto o incluso una
situación de caos jurisprudencial (que facilita situaciones que el autor denomi-
na como «abuso del precedente». Cfr. Taruffo, 2007b: 577).
d)  Finalmente, la dimensión de la eficacia «tiene que ver con la natu-
raleza e intensidad de la influencia que ejerce [el precedente] sobre la deci-
sión posterior» (Taruffo, 1994: 551). Clásicamente se ha distinguido entre
eficacia vinculante y no vinculante, pero nuestro autor, con buenas razones,
considera reductivista esta dicotomía y propone alternativamente una escala
gradual de la eficacia.
Expuestas someramente las dimensiones que presenta Taruffo, concluyo
este punto recordando que la propuesta radica en que la combinación de las
distintas posibilidades que ofrece cada dimensión nos situará ante un modo de
concretar el precedente y, a la inversa, que podemos dar cuenta de los diversos
modelos de precedente existentes en los ordenamientos jurídicos vigentes a
partir de la combinación de posibilidades de estas cuatro dimensiones.

2.2.  La eficacia del precedente

Como he señalado pocas líneas más arriba, Taruffo considera reducti-

va la dicotomía entre fuerza vinculante en sentido estricto y persuasiva del
precedente, por cuanto no da cuenta de la diversidad de intensidades con las
que los jueces de los distintos ordenamientos históricos y actuales se sienten
constreñidos por la fuerza de una decisión previa  2.
Por ello, Taruffo (1994: 551-553; 1996: 60-62) propone adoptar una esca-
la gradual, en cuyo extremo superior se situaría la obligación sin excepciones
de seguir el precedente  3. Señala, sin embargo, que esta es solo una hipótesis

2 
Por la misma razón, tampoco se sostiene la dicotomía entre los sistemas de common law y
civil law basada, respectivamente, en la eficacia vinculante o meramente persuasiva del precedente
(Taruffo, 1996: 56 y 59).
3 
Vale la pena señalar aquí que tanto en la crítica a la falsa dicotomía entre fuerza vinculante y
persuasiva, como en la elaboración y justificación de la escala de la eficacia del precedente, Taruffo
mezcla consideraciones que tienen que ver con lo que Chiassoni (2004: 96) denomina la «relevancia
formal» del precedente (esto es, la fuerza, relevancia, eficacia, según se prefiera, que le otorgan normas
jurídicas del sistema) con otras de «relevancia empírica» (es decir, con la influencia que, de hecho,
ejercen los precedentes sobre las decisiones judiciales).
El gen iusrealista de Michele Taruffo: la teoría del precedente... 177

teórica, hoy en día inexistente en la realidad. Además hay que considerar que
existen diversas técnicas para apartarse del precedente, de manera que es el
segundo juez quien decide si se siente vinculado: «el precedente solo es eficaz
cuando el juez del caso posterior considera conveniente no separarse de él: pero
entonces se está en el terreno de la eficacia persuasiva del precedente o de una
bindingness atenuada, y no en la vinculación rigurosa» (Taruffo, 1994: 552)
En el siguiente escalón de la graduación se sitúa la obligación de seguir el
precedente excepto en ciertas situaciones tasadas. En realidad, se podría decir
aquí que, si no aplican las excepciones previamente establecidas, el juez ten-
dría el mismo tipo de vinculación estricta que en el escalón superior.
Más abajo en la escala queda la obligación de seguir el precedente excepto
que el segundo juez estime que hay razones relevantes para no hacerlo (pre-
cedente derrotable). Aquí es ya el segundo juez quien determina las razones y,
por tanto, estas no están previamente establecidas. Sin embargo, se exige del
juez que decide apartarse del precedente que justifique esa decisión y aporte
explícitamente las razones justificativas. Ahora bien, aplica de nuevo aquí la
advertencia escéptica de Taruffo, quien señala que «las hipótesis en las que
este efecto [vinculante] no se produce por las razones más variadas y las técni-
cas de las cuales se sirven los jueces para dudar de la existencia del vínculo del
precedente son suficientes para dudar de la existencia de un vínculo jurídico
efectivamente operante» (Taruffo, 1994: 552).
Más atenuada es la eficacia persuasiva del precedente en el supuesto en
que se considera prima facie valioso que se siga el precedente, pero el juez se
puede apartar de él sin necesidad de justificarlo.
Por último, estarían los casos de uso meramente ejemplificativo de deci-
siones anteriores, a las que no se atribuiría propiamente ninguna capacidad de
vincular las decisiones posteriores sobre otros casos: las decisiones de jueces
de nivel inferior o de igual nivel, las de jueces de otras jurisdicciones o tam-
bién las decisiones de tribunales de otros países pueden ser buenos ejemplos
de este tipo de utilización (Taruffo, 2007a: 566-567).

2.3.  La relación entre el precedente y los hechos

«El precedente es siempre una decisión relativa a un caso particular: hace

falta que el significado de la regla jurídica usada como criterio de decisión sea
concretado para referirlo a la solución del caso particular» (Taruffo, 2007a:
558). Aquí se produce la vinculación del precedente con los hechos de un
caso. Se acude al uso del precedente individualizando la o las reglas utilizadas
por el primer juez para decidir sobre el caso que enfrentó, que el segundo juez
podría considerar aplicables a su caso.
178 Jordi Ferrer Beltrán

Aquí se manifestarían, al decir de Taruffo (2007a: 559), importantes si-

militudes entre la técnica del precedente y el argumento analógico, por cuanto
el segundo juez deberá mostrar la analogía entre los hechos del primer caso y
los hechos del segundo.
Añade Taruffo, en su línea escéptica, que «[n]aturalmente, la analogía
de las dos hipótesis concretas no está dada in re ipsa, y es afirmada o excluida
por el juez del segundo caso, según que estime prevalecientes los elementos de
identidad o los de diferencia entre los hechos de los dos casos. Es, entonces, el
juez del caso siguiente quien establece si existe o no el precedente y, por tanto
—por decirlo así—, “crea” el precedente» (Taruffo, 2007a: 559).
Aquí, antes de avanzar, creo conveniente hacer un pequeño alto en el ca-
mino para analizar con más detenimiento la idea de la prioridad de los hechos,
por un lado, y la vinculación entre precedente y analogía  4.
En primer lugar, en mi opinión, no hay forma de plantear la analogía entre
dos hechos (o dos casos, si se prefiere) sin identificar una norma de referencia
que regule uno de ellos. En otros términos, la analogía es una relación triádica en-
tre dos casos (uno de ellos no regulado —o por decidir— y otro sí regulado —o
decidido—) y una norma (legal o jurisprudencial, aquí da igual). Evidentemente,
los casos no pueden ser idénticos si de la aplicación de la analogía hablamos, sino
semejantes  5. Ello significa que compartirán algunas características y no otras.
Decidir si las características que comparten son las relevantes o, por el contrario,
lo son las no compartidas, solo puede hacerse previa respuesta a la cuestión de
a efectos de qué. Por ejemplo, puede decirse que la pareja de hecho es un caso
análogo al matrimonio a efectos del derecho a la subrogación en el alquiler por el
miembro de la pareja supérstite, pero nada impide conceptualmente sostener que
no lo es a los efectos de la adopción. En definitiva, para determinar si un caso no
regulado es análogo a otro sí regulado debe plantearse cuál es la razón por la cual
el caso sí regulado ha sido regulado precisamente de ese modo y, posteriormente,
determinar si esa misma razón se da en el caso no regulado. Por ello, determinar
si dos casos son análogos solo puede hacerse en relación con una norma (la que
disciplina el caso regulado) y nunca de forma previa e independiente de ella.
Siendo así, en el ámbito del precedente no es posible identificar si la regla
usada en el primer caso es un precedente para el segundo comparando si los
hechos son análogos, puesto que solo podemos decir que los hechos son o no
análogos a la luz de la regla  6.

4 
En esta vinculación Taruffo no está precisamente solo. Puede verse también, entre otros mu-
chos, en Weinreb (2005), Duxbury (2008: 59), Marinoni (2010: 223) y Walton (2010).
5 
De hecho, si los dos casos tuvieran exactamente las mismas propiedades serían el mismo caso,
en virtud de la ley de la identidad de los indescernibles de Leibniz.
6 
Exactamente del mismo modo se procede para fundar el distinguishing: «La necesidad del dis-
tinguishing exige, como antecedente lógico, la identificación de la ratio decidendi del precedente»
(Marinoni, 2010: 327).
El gen iusrealista de Michele Taruffo: la teoría del precedente... 179

En segundo lugar, es discutible que la estructura del razonamiento de apli-

cación de un precedente sea la de un argumento analógico. En mi opinión,
en cambio, se trata más bien de una normal estructura subsuntiva  7. Así, el
juez que decidió el primer caso no pudo justificar su decisión más que en una
norma general (una regla particular universalizable, dice Taruffo siguiendo
a MacCormick: Taruffo, 2007a: 558)  8 y al decir que aquella decisión es un
precedente para un segundo caso, lo que se afirma no es más que los hechos
del segundo caso pueden subsumirse en la norma general con la que se resol-
vió el primero  9. Y es precisamente esta estructura la que permite plantear la
vinculación entre la técnica del precedente y la igualdad en la aplicación de la
ley (al respecto, por todos, Gascón, 1993: 30 ss.).

3. La teoría de la interpretación implícita

en la teoría general del precedente de Taruffo:
el escepticismo interpretativo (realismo jurídico)

Como he señalado ya en diversas ocasiones, Taruffo diseña una teoría

general del precedente desde unas concretas posiciones en el ámbito de la
teoría del derecho, posiciones que cabe denominar escépticas o, simplemente,
iusrealistas radicales.
Para llegar a esa conclusión, vale la pena destacar dos órdenes de razones:
1) por un lado, según Taruffo, «debe considerarse que la determinación de la
ratio decidendi depende en buena medida de la interpretación del precedente
que le da el juez del caso posterior» (Taruffo, 1994: 547), de modo que es
el juez del segundo caso quien crea el precedente. Por el otro, 2) debe consi-
derarse también que el grado de eficacia persuasiva del precedente depende
también de la que quiera darle el segundo juez (Taruffo, 2007a: 562-563). En
otros términos, «el precedente no es otra cosa que un expediente argumentati-
vo usado para justificar ex post una decisión que no puede realmente ser con-
siderada como una consecuencia del precedente. Esto equivale a decir que el
precedente no determina efectivamente la decisión sucesiva. El juez del caso
sucesivo lo decide sobre la base de sus propios criterios y parámetros de juicio

7 
Una concepción parecida se puede encontrar en Chiassoni (2005: 92 ss.), bajo la denominación
de modelo objetivo o modelo de Wróblewski de la interpretación del precedente.
8 
Respecto de la necesidad conceptual de justificar las decisiones en normes generales, véase
Bulygin, 1966: 358 ss.
9 
Esto encaja perfectamente, por ejemplo, con la clásica definición de ratio decidendi de Cross y
Harris (1991: 77): «la ratio decidendi de un caso es cualquier norma jurídica expresa o implícitamente
tratada por el juez como un paso necesario para alcanzar su conclusión». Otra cosa es qué dificultades
interpretativas se encuentren para identificar cuál es la norma general utilizada en ese primer caso. Pero
solo después de identificar la norma general tendrá sentido plantear si la decisión judicial que la creó
es o no un precedente para un segundo caso. Un argumento parecido al expresado en el texto, puede
encontrarse también en Schauer (2009: 85 ss.).
180 Jordi Ferrer Beltrán

y, después, cuando es necesario, hace referencia al precedente para justificar

la decisión» (Taruffo, 1996: 57).
Siendo así, debe concluirse que el segundo juez no está vinculado por
el precedente, porque no se puede estar vinculado solo si uno mismo decide
estarlo (Schauer, 2009: 41). Estaríamos aquí más bien ante una eficacia per-
suasiva del precedente, pero dirigida a otros, al auditorio de la sentencia del
segundo juez. Es de destacar este punto relativo a los destinatarios de la efi-
cacia persuasiva, por cuanto hemos visto anteriormente que, aun poniendo en
duda la fuerza vinculante en sentido estricto del precedente, Taruffo plantea
una gradación de lo que llama la eficacia del precedente, que incluye distintos
grados de bindingness hacia el juez que aplica el precedente. Esa graduación
pierde directamente todo su sentido si se asume una concepción escéptica
radical acerca de qué cuenta como precedente y se postula su «construcción»
por parte del propio juez que lo debe aplicar.
En cualquier caso, más allá de este problema de coherencia interna de
la teoría del precedente de Taruffo, quisiera poner el énfasis en la teoría
del derecho presupuesta en las tesis que se acaban de presentar. Pues bien,
como resultará obvio a cualquier jurista avezado en cuestiones iusfilosóficas,
la concepción teórica que abraza Taruffo aquí no es otra que el realismo jurí-
dico en su versión más radical, que podemos encontrar en autores clásicos del
realismo escandinavo o americano. Sin embargo, podríamos intuir también la
influencia de uno de los maestros de Taruffo, Giovanni Tarello, y tras él la
escuela genovesa que ha dado lugar a lo que muchos denominan el realismo
genovés, fundado especialmente en una fuerte concepción escéptica de la in-
terpretación.
En palabras de uno de sus representantes, Paolo Comanducci, esta tesis
podría caracterizarse así:
La interpretación es una actividad volitiva, en la que el intérprete elige,
siempre y necesariamente, el significado que se le atribuye al documento: el
intérprete crea el significado, no lo descubre. Por tanto, sería un mistificador
quien sostuviera la existencia de significados preconstituidos a la interpreta-
ción y de textos cuyo significado fuera claro con independencia de la interpre-
tación (Comanducci, 2011: 58).

Ahora bien, si se asume una concepción escéptica radical de la interpre-

tación jurídica, como parece hacer Taruffo en relación con el precedente, se
producen tres consecuencias de la mayor importancia que deben ser conve-
nientemente advertidas: 1) no se puede sostener que se aplica un precedente
sin caer en la hipocresía o el autoengaño; 2) no queda espacio para hablar de la
racionalidad de las decisiones judiciales en el sentido en que lo hace el propio
Taruffo y tampoco tiene sentido preocuparse por la exigencia de motivación
de esas mismas decisiones, y 3) no hay razones que permitan sostener con-
El gen iusrealista de Michele Taruffo: la teoría del precedente... 181

juntamente una posición escéptica en materia de precedente y una posición

cognoscitivista (incluso moderada) en materia de interpretación legal.
Primero: ¿qué sentido tiene decir que se aplica un precedente, en tanto
que regla adoptada en una decisión previa, si se sostiene que el precedente es
creado por el juez del segundo caso, que decide la interpretación de la deci-
sión-documento del primer caso?, ¿qué sentido tiene decir que el fundamento
del precedente es la igualdad en la aplicación de la ley, si cada decisión es
objeto de la interpretación de los jueces posteriores, en función de sus propios
parámetros?, ¿qué sentido tiene hablar de eficacia del precedente, vinculante
o persuasiva, como algo que tiene una regla de origen jurisprudencial dirigi-
da a jueces que deben adoptar decisiones posteriores sin qué constituya un
precedente y cuál sea su contenido prescriptivo y hasta su fuerza es objeto de
decisión por quien sería su destinatario?
En mi opinión puede y debe responderse a todas estas preguntas de un
mismo modo: ningún sentido. Por ello, quien sostenga una tesis realista radi-
cal respecto del precedente debe concluir que este es una institución jurídica
fallida  10, puesto que el segundo juez no puede estar vinculado y tampoco per-
suadido en mayor o menor medida por una regla que, a través de sus decisio-
nes interpretativas y su reconstrucción de los hechos, construye él mismo. En
esas condiciones, si dicho juez incluyera en su motivación de la sentencia la
apelación al precedente en favor de su decisión, solo podría decirse que está
utilizando una estrategia para convencer a terceros mediante el engaño o que
él mismo se autoengaña al no ser consciente del alcance de sus decisiones
interpretativas.
Evidentemente, esta conclusión, que es ineludible si se parte del escepti-
cismo interpretativo, i. e., del realismo jurídico radical, hace inútil la preten-
sión de elaborar una teoría general del precedente y, en todo caso, una con los
mimbres de la que elabora Taruffo.
Segundo: es habitual en la obra del autor en comento que se haga apela-
ción a la conveniencia de garantizar la racionalidad de las decisiones judicia-
les. Aunque son muchas las concepciones de la racionalidad que se podrían
traer al debate, entiendo que las piezas del razonamiento de Taruffo son las
siguientes: a) el proceso no es un mecanismo de resolución de conflictos sino
el instrumento para la aplicación del derecho, i. e., las normas generales, a los
casos individuales; b) para que pueda considerarse correcta una decisión judi-
cial es requisito imprescindible que las premisas fácticas sean verdaderas, de
modo que se aplique, por ejemplo, la norma que castiga el homicidio cuando
el caso sea de homicidio (y el sujeto acusado lo haya cometido) y no se aplique

10 
No es casualidad que un realista genovés como Chiassoni (2004) titule su ensayo sobre el
precedente como «tres ejercicios de desencanto».
182 Jordi Ferrer Beltrán

en caso contrario, y c) aunque respecto de las premisas normativas Taruffo

no es tan explícito, parecería requerirse que las normas generales aplicadas
al caso sean las aplicables según el ordenamiento vigente. En definitiva, hay
un objetivo último, la aplicación del derecho al caso individual, y un objetivo
mediato, la averiguación de la verdad, que es condición para el cumplimiento
del primero. A partir de la asunción de esos objetivos para el proceso judicial,
puede considerarse racional una decisión judicial adoptada mediante una me-
todología adecuada para alcanzarlos e irracional aquella que resulte de medios
inadecuados para alcanzar esas finalidades. De ahí, por ejemplo, la insistencia
de Taruffo, en materia probatoria, en el objetivo de la averiguación de la ver-
dad sobre los hechos (véase, entre otras muchas obras, Taruffo, 1992: 56 ss.).
Ello otorga, en definitiva, el carácter previsible a las decisiones judiciales, que
resulta imprescindible para que el derecho pueda funcionar como mecanismo
de motivación de la conducta.
Pero, ¿acerca de qué hechos estamos interesados en averiguar la verdad en
el proceso? La respuesta no puede ser otra que de aquellos que son condición
directa o indirecta de la consecuencia jurídica prevista en las normas. Es de
este modo que se da una relación de ida-y-vuelta entre la quaestio juris y la
quaestio facti, como el mismo Taruffo (1975: 228-229) nos explica. Cuáles
son las normas aplicables depende de los hechos del caso y cuáles son los
hechos a probar depende de las normas aplicables. Pero si esto es así, el escep-
ticismo interpretativo radical tiene gravísimas consecuencias para el esquema
de la decisión judicial racional antes delineado. En efecto, si la determinación
de cuál es la norma dependiera enteramente de la elección interpretativa rea-
lizada por el propio juez, entonces de él dependería también la determinación
de qué hechos resultan relevantes. Y entonces debería definirse de otro modo
la importancia de la determinación de la verdad sobre esos hechos, puesto
que esta no tendría ya nada que ver con la previsibilidad de las decisiones y la
aplicación judicial del derecho previamente establecido.
Tercero: no es extraño, sino todo lo contrario, encontrar en la literatura
de orientación iusrealista bases escépticas para la interpretación de la ley que
no se aplican, en cambio, a la interpretación de las sentencias judiciales. Por
decirlo en términos más coloquiales, se sostiene que el derecho es lo que di-
cen los jueces porque estos son los que toman las decisiones interpretativas
y atribuyen, por tanto, significado a los textos legales. Pero no se responde a
una cuestión no poco importante: ¿porqué ese mismo escepticismo interpre-
tativo, al que hacía referencia la cita de Comanducci reproducida más arriba,
no se aplica a la interpretación de los textos emitidos por los jueces, i. e., a las
sentencias? En mi opinión esta es una pregunta crucial para la sostenibilidad
teórica del realismo jurídico  11.

11 
Un desarrollo mayor de este argumento crítico puede verse en Ferrer-Rodríguez, 2013: 104-108.
El gen iusrealista de Michele Taruffo: la teoría del precedente... 183

Pero no es esta la posición teórica de Taruffo. Más bien en su caso el pa-

norama es inverso. En efecto, hasta aquí se han mostrado las bases escépticas
de la teoría de la interpretación de las sentencias judiciales presupuestas en la
teoría del precedente de Taruffo. Pero el autor no aplica ese mismo escep-
ticismo interpretativo para la interpretación de la ley, respecto de la que toda
su obra presupone una posición al menos moderadamente cognoscitivista. De
hecho, toda su teoría de la prueba, por poner solo un ejemplo, no tendría sen-
tido si no presupusiera la posibilidad de conocer el contenido de las normas
y de predecir las decisiones judiciales que las aplican. Como ya he argumen-
tado, tampoco resultaría comprensible preocuparse por la racionalidad de las
decisiones probatorias en el proceso judicial si no hubiera ningún patrón de
corrección para las decisiones interpretativas (incluidas aquellas que versan
sobre las reglas sobre la prueba misma). Pero, ¿hay razones para sostener una
concepción realista para la interpretación de las sentencias y una cognosciti-
vista para las normas legisladas? En mi opinión la respuesta no puede ser más
que negativa. Por supuesto, en ocasiones puede resultar más o menos difícil
identificar la ratio decidendi de una decisión judicial o, en otros términos, la o
las premisas mayores de su argumentación  12. Pero ello no es categorialmente
distinto de las complicaciones que enfrentamos en ocasiones para identificar
la norma expresada en una disposición legal  13.
Pero, es más, si hubiera razones para sostener un cognoscitivismo inter-
pretativo moderado para la interpretación de la ley y un escepticismo radical
para la interpretación de las decisiones judiciales, cabría entonces preguntarse
cuál es el sentido de la exigencia de motivación de aquellas decisiones, en la
que Taruffo insiste sin cansancio. En su obra clásica sobre la motivación de

12 
Cabe señalar que no solo es difícil en ocasiones identificar la ratio decidendi, sino que, antes de
eso, es también controvertida la propia noción de ratio decidendi. Así se expresa MacCormick (1987:
157) al respecto: «La mayor dificultad para alcanzar una clara comprensión de cualquier doctrina del
precedente y, por tanto, de cualquier tipo de derecho jurisprudencial es la controvertidad qualidad de
la ratio decidendi». Es importante advertir aquí una sutil diferencia entre sostener una concepción
convencionalista de la interpretación y constatar que en una determinada comunidad, y respecto de una
determinada noción o documento, no hay convención interpretativa vigente, por un lado, y sostener una
concepción escéptica de la interpretación, que niega la posibilidad misma de determinar el significado
convencionalmente, por el otro. Esto es importante porque un estudio de campo podría decirnos que en
un determinado país o en una cultura jurídica, no hay el más mínimo acuerdo acerca de lo que es la ratio
decidendi de una sentencia, o, aun habiéndolo, la forma en que se redactan las sentencias (por ejemplo,
con ausencia de motivación) hace imposible la identificación de la ratio decidendi de las mismas. Esa
situación, sin embargo, no puede servir de fundamento a una concepción escéptica de la interpretación
de las sentencias, sino más bien a la conclusión de que en ese país no hay convención lingüística acerca
de qué sea una ratio decidendi y, por tanto, un precedente o, habiéndola, no es posible identificar los
precedentes por la forma en que se redactan las sentencias. Dado que el derecho depende del lenguaje y
el lenguaje es convencional, en ese caso, yo diría también que no hay precedentes en el sistema jurídico
en cuestión.
13 
Y tampoco son tan distintas las técnicas que se utlizan para no aplicar el precedente y para
considerar no aplicable la ley. Piénsese, por ejemplo, en la similitud entre el distinguishing (véase una
buena presentación al respecto en Marinoni, 2010: 327 ss.) y el argumento de la disociación (véase
Guastini, 2004: 163 ss.). Evidentemente, no vale lo mismo para el denominado overruling (Marinoni,
2010: 390 ss.), por cuanto los jueces no tienen competencia para derogar normas legisladas.
184 Jordi Ferrer Beltrán

la sentencia civil (Taruffo, 1975: 339-340), podemos leer que la ratio de la

obligación de motivación «consiste esencialmente en la necesidad de que el
contenido de la decisión pueda individuarse y definirse de manera adecuada,
a partir de las afirmaciones del juez». Ello, claro, no es posible si se parte de
una concepción escéptica radical acerca de la interpretación de las decisiones
judiciales. Y no siendo posible el objetivo perdería sentido la exigencia de
motivación fundada en él.

4.  «El precedente es lo que dicen los jueces que es»

Este podría ser el lema de una visión iusrealista del precedente, haciendo
el paralelismo con el famoso «El derecho es lo que dicen los jueces que es».
Hace unos años tuve oportunidad de discutir con José Juan Moreso precisa-
mente acerca de esta última fórmula (véanse Moreso, 2010 y Ferrer, 2010).
En ambos casos parece suponerse que la determinación de qué es derecho (le-
gal o jurisprudencial) depende de las decisiones de cada juez que debe resolver
un caso, de manera que no cabría hablar de derecho preexistente a la propia
decisión. Es así que se afirma que el precedente lo crea el segundo juez o que
el juez decide el contenido de la ley a través de sus decisiones interpretativas.
Sucede, sin embargo, que la expresión «el precedente es lo que dicen los
jueces que es», al igual que «el derecho es lo que dicen los jueces que es»,
sufre de una muy relevante ambigüedad que debe ser advertida. Esas fórmu-
las admiten, en efecto, dos interpretaciones, que dan lugar a dos teorías muy
distintas (del precedente y del derecho). Según la primera, es un precedente lo
que dice cada uno de los (segundos) jueces en sus decisiones. Si así se sostie-
ne, no habrá posibilidad conceptual de predicar error judicial y, por supuesto,
tampoco de sostener que el juez está vinculado por norma previa alguna. La
segunda interpretación, muchas veces obviada, sostendría en cambio que el
precedente o el derecho es el resultado de las prácticas interpretativas conver-
gentes, realizadas por los jueces, sobre las disposiciones contenidas en senten-
cias previas o en la ley  14. Si se admite que el lenguaje, y por tanto el significa-
do de esas disposiciones, es convencional, entonces es plausible sostener que
el significado de esas disposiciones, esto es, las normas jurisprudenciales o
legales, es el producto de las convenciones interpretativas de la comunidad de
referencia. Esa comunidad está compuesta fundamentalmente por los juristas,
y muy en especial por los jueces en su conjunto. Claro está que en este caso las
convenciones existentes fungen de patrones de corrección y, en consecuencia,

14 
Esta concepción del precedente (o de la jurisprudencia) como tarea colectiva no es ajena al
punto de vista de los propios jueces. Como muestra valgan dos trabajos de sendos magistrados: Xiol
Ríos, del Tribunal Constitucional español (1986: 32-33) y Peces Morate, del Tribunal Supremo espa-
ñol (2001: 60 ss.), que asumen explícitamente que la jurisprudencia y los precedentes son un producto
de elaboración colectiva de todos los jueces y Tribunales.
El gen iusrealista de Michele Taruffo: la teoría del precedente... 185

cabe el error por parte de cada juez individual  15. Y también es evidente que
allá donde la convención interpretativa no llegue no podrá hablarse de derecho
preexistente a la decisión interpretativa del juez que lo instituya. Denominé
a la teoría que es resultado de esta segunda interpretación realismo jurídico
moderado, aunque no quería en ese momento ni es mi intención ahora discutir
sobre el nombre  16.
En cambio, una vez se advierte del falso dilema entre el formalismo y
el realismo jurídico radical, se puede observar también que el debate acerca
de la eficacia de los precedentes está también mal formulado. Se plantea, en
efecto, la opción entre que el precedente esté predeterminado (a la decisión
del segundo juez) desde el preciso momento en que la sentencia (del primer
juez) fue dictada y una segunda opción, según la cual el precedente es creado
mediante la decisión del segundo juez y, por tanto, su fuerza solo puede ser
persuasiva hacia terceros, a quienes se presenta la imagen engañosa de que el
juez al decidir ha seguido una regla previa realmente inexistente.
El realismo jurídico moderado se sitúa entre esas dos opciones. Niega que
el significado de las disposiciones esté fijado a priori desde su formulación y
de una vez por todas y niega también que lo pueda determinar individualmente
cada uno de los intérpretes que tienen que aplicar esas disposiciones. El se-
gundo juez se encontrará ante un precedente (que lo vincule en sentido estricto
o tenga alguna otra fuerza menor, si se quiere siguiendo la propia escala de la
eficacia diseñada por Taruffo), cuando los patrones interpretativos vigentes
en su comunidad así lo identifiquen. En cambio, si la combinación entre el
modo en que esté redactada la primera sentencia y los patrones interpretati-
vos vigentes no permite identificar convencionalmente la regla que expresa,
entonces no podrá decirse que el segundo juez dispone de un precedente y
deberá fundar de algún otro modo su resolución.
Con ello, el realismo jurídico moderado ofrece la misma respuesta en el
ámbito de la interpretación de la ley y en el de la interpretación de las deci-
siones judiciales. Y explica también la eficacia persuasiva del precedente, que
puede ser identificado utilizando los patrones interpretativos vigentes en la
comunidad y es capaz de este modo de condicionar las decisiones posteriores
de otros jueces.

15 
Por supuesto, una decisión interpretativa contraria a los patrones interpretativos convencional-
mente dominantes puede conseguir, en algunos casos, cambiar esos patrones interpretativos. En ese
caso, suele considerarse correcta, de acuerdo con la nueva convención, pero no lo era en el momento en
que fue adoptada, de acuerdo con la convención anterior. Y por supuesto también, no todo agente tiene
de facto las mismas posibilidades de cambiar las convenciones vigentes. Así, por ejemplo, no tiene las
mismas posibilidades un juez de primera instancia que el tribunal supremo, aunque no se puede tam-
poco descartar lo primero.
16 
De hecho, nada impediría asumir una concepción de este tipo a quien sostuviera un tipo de
positivismo hartiano, por ejemplo. Se trata pues, de una elección nominativa que pretende solo poner el
énfasis en el papel crucial de los jueces, como comunidad, en la determinación del derecho.
186 Jordi Ferrer Beltrán

En definitiva, creo que Taruffo hubiera hecho bien en asumir como pre-
supuestos iusfilosóficos de su teoría del precedente los del realismo jurídico
moderado (un convencionalismo lingüístico en lugar de su escepticismo), lo
que habría 1) dotado de coherencia interna las piezas fundamentales de la
teoría del precedente de nuestro autor y 2) ofrecería una imagen también co-
herente de la teoría del precedente con el resto de la teoría de Taruffo.

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