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Capítulo i

La aproximación al caso y la entrevista


con el cliente

1. El fin del lobo estepario


Para tener éxito, la clave es la información y para eso existe la
etapa preliminar en que usted prepara su caso. Dicen que un 70 por
ciento de los juicios se ganan en la preparación previa y esa frase
encierra una verdad irrefutable, porque nadie puede saber más de
los hechos que usted.1 Podrá obtener alguna información, de los do-
cumentos contenidos en la carpeta de investigación, otro tanto de la
entrevista con su cliente, pero una cantidad relevante es el resultado
de su propio trabajo de investigación. Tal como lo lee. Es verdad que
la Facultad de Derecho no nos forma como policías, es más, no somos
policías, pero podemos desarrollar un conjunto de habilidades que
nos permiten recolectar datos, de gran utilidad para el trabajo. Quedó

1
Mauet, Thomas. (2002). Trial Techniques, 6ª ed.: Aspen Publisher, p. 13, nos da
una visión del juicio oral, que si bien es aplicada a la realidad norteamericana,
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con juicio de jurados, bastaría reemplazar al jurado por los jueces que juzgan en
nuestro país y la idea es perfecta: «Trials are recreation of reality - an event or
transaction that happened in the past. In trials, there are usually three versions of
reality: your side’s reality, the other side’s reality, and the jury’s reality: each party
firmly believes that its version of reality is correct and tries to persuade the jury
UPBDDFQUJUTWFSTJPO)PXFWFS UIFPOMZSFBMJUZUIBUVMUJNBUFMZNBUUFSTJTUIFKVSZT
SFBMJUZmXIBUUIFKVSZCFMJFWFTBDUVBMMZIBQQFOFEmCFDBVTFUIBUSFBMJUZXJMMDPO-
trol the jury’s veredict». («Los juicios son recreaciones de la realidad, un evento o
transacción que ocurrió en el pasado. En los juicios hay usualmente tres versiones
de la realidad: la realidad de su lado, la realidad del otro lado y la realidad del
jurado: cada parte cree firmemente que su versión de la realidad es la correcta
y tratará de persuadir al jurado que acepte su versión. Sin embargo, la única
realidad que finalmente importa es la realidad del jurado –lo que actualmente
cree el jurado que pasó– porque esa realidad controlará el veredicto del jurado».
[Traducción libre]).

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Ortega, Jarpa, Waldo. <i>Litigación oral para el proceso penal</i>, RIL editores, 2012. ProQuest Ebook Central,
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Waldo Ortega Jarpa

en el pasado, la figura del abogado que en el mullido cojín de su silla,


frente a la máquina de escribir, pasaba los días haciendo escritos y
atendiendo clientes en su oficina.
Hoy, el ejercicio profesional del litigante exige conductas activas
en la búsqueda de antecedentes y aquí viene una segunda afirmación
relevante: también desapareció el abogado autosuficiente que funcio-
naba solo. Para ser litigante se requiere el trabajo en equipo. Como
veremos en este libro, hay múltiples instancias donde es imperativo
contar con pares, un abogado no puede hacer en solitario todo la
labor, ni en la etapa previa ni menos en el tribunal. Probablemente,
aquellas amistades que se hacen en la facultad, serán la prolongación
del estudio jurídico que usted va a fundar o quizá el encuentro casual
con quien comparte sus mismos intereses.
Por otra parte, en este trabajo de equipo que es el ejercicio profesio-
nal, muchas veces tienen cabida personas que no vienen del mundo del
derecho, como el expolicía que, luego de una carrera cargada de méri-
tos, se convierte en su colaborador en tareas de investigación; el médico
de confianza, que sabe de heridas, constatación de muerte y esas mate-
rias; el psicólogo que entiende de inimputabilidad; o la asistente social
que hará los informes sobre el entorno familiar y social del acusado para
obtener un beneficio alternativo al cumplimiento efectivo de la pena.
Y es que en este trabajo usted necesitará escuchar a otros, desarrollar
aquella capacidad de colaboración, propia de los equipos ganadores.
En la nueva realidad que es el procedimiento penal acusatorio, se
sorprenderá del impacto que este tiene en la opinión pública. Como
nunca la sociedad informada está pendiente del desarrollo de casos
de interés público, los abogados y los jueces han aprendido a relacio-
narse con los medios y la aproximación a los juicios, no solo son las
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noticias, sino que las series de TV, el cine y la literatura, han puesto
al alcance del ciudadano común, la forma pública de juzgar los asun-
tos penales. Los equipos de trabajo, también deben ser asesorados en
cuestiones de imagen y relaciones públicas.2
2
 4PCSFMBJOáVFODJBEFMPTNFEJPTFOFMUSBCBKPQFOBM 1FSSJO 5JNPUIZ$BMEXFMM 
Mitchell y Chase, Carol. (2003). The Art & Science of Trial Advocacy: Anderson
Publishing Co. Cincinnati, Ohio, pp. 4 y 5: «The popular culture is seemingly
PCTFTTFECZUIFMBX BOENPSFTQFDJàDBMMZ CZUSJBMTBOEUSJBMMBXZFST5FMFWJTJPO
IBTQSPEVDFEPOFTIPXBGUFSBOPUIFSGFBUVSJOHUSJBMMBXZFST GSPNA-"-BX UP
A-BX BOE 0SEFS UPA5IF 1SBDUJDF  UP {"MMZ .D#FBM  UP OBNF POMZ B GFX5IFSF
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Litigación oral para el proceso penal

En esa perspectiva de trabajo en equipo, quienes nos dedicamos


al litigio penal, estamos en una gran escuela de aprendizaje de con-
ductas. Hay que ser tolerantes y abiertos con las opiniones ajenas,
saber escuchar al otro; tomamos el lugar del miembro del equipo que
por alguna razón no está rindiendo como esperamos; aprendemos a
tener una extraordinaria tolerancia al fracaso, especialmente si ejer-
cemos tareas de defensa y debemos estar siempre mejorando nuestros
procesos de trabajo, para otorgar una buena atención a los clientes.
Es una actividad que enseña y forma, de una manera que no encon-
trará en otras actividades del derecho.

2. Su primera vez con el caso


Existen distintas aproximaciones y cada una tiene diferentes dinámi-
cas. Puede que sea una entrevista en la oficina, donde el cliente acude,
sin las presiones de quien se encuentra privado de libertad y sea una
conversación que comienza a la manera de una consulta. Cuestión
distinta es el diálogo con el imputado privado de libertad, ya sea en
su condición de defensor penal público, o en el ámbito privado, como
consecuencia de la contratación de sus servicios, por parte de los cer-
canos al presunto infractor. Esta última forma, que puede verificarse
en una estación de policía o en el locutorio de un tribunal, es muy
diferente de aquella en la oficina, desprovista de presiones.

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USJBM PG UIF DFOUVSZ  XIFUIFS JU JT 0 + 4JNQTPOT DSJNJOBM BOE DJWJM USJBMT PS UIF
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Menendez Brother’s trials (I and II) or some other high profile crime. («La cultura
popular está aparentemente obsesionada por la ley y más específicamente por los
juicios y los abogados litigantes. La televisión ha producido un programa tras otro
protagonizados por abogados litigantes, desde La ley de Los Ángeles a La ley y el
orden, Los practicantes y Ally McBeal por nombrar algunos. En ese punto hay un
sin fin de reales o simulados programas de tribunales como La gente de la Corte,
La jueza Judy, La justicia de Texas y otros tantos. Toda una red de devotos del
canal de televisión por cable, CourtTV y de los juicios televisados. Productores
de cine, han distribuido películas como Mi primo Vinny, El abogado del diablo
y muchas otras. En literatura uno puede elegir desde Matar a un Ruiseñor, Una
Acción CivilPMBÙMUJNBOPWFMBEF+PIO(SJTIBN 4DPUU5VSPXVPUSPT-PTNFEJPT
de comunicación, nos martillan cubriendo los últimos juicios del siglo, como los
juicios civil y criminal de O. J. Simpson, o los juicios de los hermanos Menéndez
(I y II) o algunos otros juicios de alto perfil». [Traducción libre]). Repase nuestra
realidad y verá que no difiere en nada de la afirmación que consignamos.

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La primera cuestión, como lee al final del párrafo anterior, es tener


un poder para ver la carpeta, que consiste en el mandato de su cliente,
que acredita que usted lo representa. No es de aquellos escritos que se
presentaban ante el juez criminal en el sistema inquisitivo, llenos de
formalismos del tipo «ruego a US.» o con fórmulas ininteligibles como
«S. J. L. del C.». Esto es más sencillo, el abogado defensor de oficio es
designado por el tribunal y si el imputado no tiene abogado particular,
ya está; y si usted es abogado particular, bastará un escrito donde el
imputado informa al fiscal que usted es el abogado de confianza que
asume la representación y la defensa en la investigación.
En el escrito donde el cliente le otorga mandato, aproveche de
inmediato para pedir copias simples, porque el tiempo siempre apre-
mia, para que tome conocimiento de los hechos contenidos en la car-
peta de investigación fiscal. A veces será una defensa de un delito con
pena de crimen, donde el entendimiento de los hechos, puede hacer la
diferencia entre una prisión preventiva o una medida cautelar de me-
nor intensidad. Además, para iniciar su propia investigación, deberá
conocer lo que tiene el fiscal, para hacer la diferencia entre hechos po-
sitivos y negativos, los que se pueden cambiar y los que no. Su cliente
también tendrá interés en saber los hechos y usted como abogado, es
la persona adecuada para orientarlo en el complejo mundo del dere-
cho penal y el poder punitivo del Estado.
Verifique siempre que el imputado firme el escrito e indique su cé-
dula de identidad al pie de la firma y, por supuesto, no olvide poner su
propia firma, en calidad de abogado de confianza. El poder será otor-
gado en la misma fiscalía, si el imputado está en libertad y, seguramen-
te, un abogado asistente del fiscal, verificará las identidades. Pero si el
cliente está privado de libertad, la práctica indica que firme el escrito en
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la cárcel y un funcionario de gendarmería pone un timbre oficial o deja


alguna constancia, en señal de que presenció el otorgamiento del poder.
Afortunadamente, en este sistema no existen las fórmulas sacra-
mentales, incluso podría presentarse en forma manuscrita, procure ha-
cer su mejor letra. Ya hablaremos de la caligrafía en la carpeta de in-
vestigación (ver punto 3.4.), que a veces puede ser uno de los misterios
más insondables, en la búsqueda de la verdad, si es que existe alguna.
No voy a poner aquí un formato del escrito en cuestión, porque
usted es una persona inteligente con capacidad de redacción. Ade-
más, cada cual tiene su estilo y créame que aquellos de la «práctica
profesional del sistema inquisitivo», son mucho más en formalismo y

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menos en pragmatismo, porque en el acusatorio y oral, la clave es la


simpleza, que no es sinónimo de chapuza, por cierto.
El escrito para comparecer al tribunal es aquel donde el imputa-
do le confiere poder para representarlo y usted otorga su patrocinio.
Las identidades son comprobadas por el ministro de fe del tribunal.
Si el imputado está privado de libertad y no ha comparecido todavía
al tribunal, puede seguir la forma de otorgamiento que vimos para
solicitar las copias, pero en estos casos, prefiero que en la primera
audiencia, el imputado informe al juez que el abogado sentado a su
lado es el defensor de confianza y se otorga patrocinio y poder. Luego
de este acto, usted estará listo para iniciar su trabajo, teniendo acceso
a la carpeta del fiscal y facultado para comparecer a las audiencias en
representación del cliente.

3. La carpeta de investigación, qué contiene


y qué buscar
La carpeta es el registro más temprano de los hechos y está elaborado
por la policía. En un altísimo porcentaje de los casos, es el resultado
de un delito flagrante, de aquellos en los cuales el imputado es sor-
prendido cometiendo el delito o acaba de cometerlo y es detenido por
la policía o por particulares. Dependiendo de la complejidad de la
investigación, la carpeta se puede ir incrementando, al punto de con-
vertirse en una real amenaza a la integridad física, si es que cae desde
lo alto sobre algún inadvertido, pero en la etapa primaria contendrá
el informe de lesiones, el parte policial, las constancias de lectura de
derechos y las declaraciones de los testigos, entre otros registros.
Pero su perspectiva en la búsqueda de información posee dos ob-
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jetivos que se dan en forma paralela:


. En primer lugar, examine los elementos que configuran el motivo
de la detención, ya sea por orden emanada del juez o por flagrancia.
. En segundo lugar, a partir de la dogmática penal, e identificando
la imputación, busque aquellos hechos que puedan demostrar la
existencia de:
a. Elementos que acreditaren la existencia del delito que
se investigare.
b. Antecedentes que permitieren presumir fundadamente,
que su cliente ha tenido participación en el delito como
autor, cómplice o encubridor.

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Estos objetivos, se hacen en función de los dos debates primarios


que marcan la existencia o no de una causa contra su cliente, porque
la privación de libertad de una persona, por flagrancia o por orden
del tribunal, están de tal forma normadas, que si no se observan los
presupuestos legales, es una detención ilegal que echa por tierra con
las pretensiones del Ministerio Público. Por otra parte, si no hay un
delito y/o no hay participación de su cliente, entonces no puede haber
causa. Quienes nos dedicamos al litigio penal, vivimos en función de
la tríada derecho procesal penal, derecho penal y destrezas de litiga-
ción oral y esas herramientas están presentes desde la primera actua-
ción estatal contra nuestro cliente.
La lectura de la carpeta es esencial antes de entrar al control de
detención. Usted no puede sentarse en la mesa del defensor sin ha-
ber leído la carpeta. Lo he dicho como un pleonasmo para destacar
este punto. Su lectura a menudo no será calma y placentera, porque
usted deberá desarrollar aquella extraña capacidad de lectura veloz
que es capaz de retener los detalles en muy poco tiempo. Entonces, lo
primero que deberá aprender en su trabajo, es que debe contar con
el tiempo y los medios adecuados para preparar la defensa, es decir,
aunque suene redundante, no se sentará en la mesa del defensor, sin
haber leído la carpeta.
En esta parte, tenga siempre presente que, si se ha informado del
caso en el mismo tribunal, deben hacer un espacio de tiempo, primero
para que se entreviste con el cliente y luego para ver los antecedentes
de la investigación. La posición que ocupa como abogado defensor,
le faculta para informarse antes de litigar. A veces algún funcionario
intentará apurarlo, porque «su señoría quiere comenzar el control».
Le dirá entonces cortésmente que necesita unos minutos más, pero sea
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siempre razonable con los tiempos de los demás, sobre todo si está
comenzando recién a ejercer, porque a medida que gane experiencia,
hará los procesos de manera más rápida y segura. La primera infor-
mación que buscará deberá responder las siguientes preguntas:

¿Quién detuvo a su cliente?


¿Cuándo lo detuvieron?
¿Dónde lo detuvieron?
¿Cómo lo detuvieron?

Estas cuatro preguntas apuntan a examinar la legalidad de la de-


tención, especialmente cuando está frente a un delito flagrante. Esto

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no es una clase de procedimiento penal, pero no podemos dejar de


recordar que esta clase de delitos están descritos en forma expresa
en los artículos 129 y 130 del Código Procesal Penal Chileno,3 es el
único que permite la detención por particulares y sus elementos cons-
tructores son los siguientes: por un lado la evidencia y por el otro la
inmediatez. Los plazos de la detención, están reglamentados en el art.
131 del mismo código y hace una serie de distinciones.4
3
Artículo 129. Detención en caso de flagrancia. Cualquier persona podrá detener
a quien sorprendiere en delito flagrante, debiendo entregar inmediatamente
al aprehendido a la policía, al Ministerio Público o a la autoridad judicial
más próxima. Los agentes policiales estarán obligados a detener a quienes
sorprendieren in fraganti en la comisión de un delito. No obstará a la detención la
circunstancia de que la persecución penal requiriere instancia particular previa, si
el delito flagrante fuere de aquellos previstos y sancionados en los artículos 361 a
366 quáter del Código Penal. La policía deberá, asimismo, detener al sentenciado
a penas privativas de libertad que hubiere quebrantado su condena, al que se
fugare estando detenido, al que tuviere orden de detención pendiente, a quien
fuere sorprendido en violación flagrante de las medidas cautelares personales
que se le hubieren impuesto y al que violare la condición del artículo 238, letra
b), que le hubiere sido impuesta para la protección de otras personas. En los
casos de que trata este artículo, la policía podrá ingresar a un lugar cerrado,
mueble o inmueble, cuando se encontrare en actual persecución del individuo
a quien debiere detener, para el solo efecto de practicar la respectiva detención.
Artículo 130. Situación de flagrancia. Se entenderá que se encuentra en situación
de flagrancia:
a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito;
b) El que acabare de cometerlo;
c) El que huyere del lugar de comisión del delito y fuere designado por el ofendido
u otra persona como autor o cómplice;
d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere encontrado
con objetos procedentes de aquel o con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que
permitieren sospechar su participación en él, o con las armas o instrumentos que
hubieren sido empleados para cometerlo, y
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e) El que las víctimas de un delito que reclamen auxilio o testigos presenciales,


señalaren como autor o cómplice de un delito que se hubiere cometido en un
tiempo inmediato.
Para los efectos de lo establecido en las letras d) y e) se entenderá por tiempo
inmediato todo aquel que transcurra entre la comisión del hecho y la captura del
imputado, siempre que no hubieren transcurrido más de doce horas.
4
Artículo 131. Plazos de la detención. Cuando la detención se practicare en
cumplimiento de una orden judicial, los agentes policiales que la hubieren
realizado o el encargado del recinto de detención conducirán inmediatamente
al detenido a presencia del juez que hubiere expedido la orden. Si ello no fuere
posible por no ser hora de despacho, el detenido podrá permanecer en el recinto
policial o de detención hasta el momento de la primera audiencia judicial, por
un período que en caso alguno excederá las veinticuatro horas. Cuando la
detención se practicare en virtud de los artículos 129 y 130, el agente policial que
la hubiere realizado o el encargado del recinto de detención deberán informar

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Dicho en forma simple, la evidencia son los rastros visibles que en


las ropas o en la persona del imputado, deja la acción cometida, como
el arma de fuego recién percutada por ejemplo, o el cuchillo con el que
amenazó a la víctima para robarle, todas cuestiones que deberían refle-
jarse en la carpeta, con las correspondientes constancias y cadenas de
custodia de evidencia, para legitimar de esta forma la detención.
La inmediatez, se clasifica en espacial y temporal. La primera, exige
que el imputado haya sido detenido en un lugar próximo a aquel en
que se cometió el presunto ilícito. La temporal, dice relación con que el
imputado debió ser detenido en un momento próximo al hecho.
En resumen, el «quién» busca saber si su cliente fue detenido por
la policía o por particulares. El «cuándo» apunta a determinar el es-
pacio de tiempo entre el hecho cometido y la detención y, por supues-
to, también si la comparecencia del imputado frente al juez, se realiza
dentro de los márgenes legales de tiempo. El «dónde» es la pregunta
que satisface el criterio de inmediatez espacial, pero también intenta
determinar por ejemplo, si es que el cliente fue detenido dentro de
su casa, si la policía o los particulares estaban o no facultados para
proceder. El «cómo» pretende despejar las circunstancias materiales
de la detención, por ejemplo si su cliente fue golpeado, amenazado,
si hubo lectura de derechos por parte de la policía, de qué manera se
produjo la entrega de su imputado por los particulares a la policía,
en esta pregunta van involucradas garantías tan importantes como la
integridad física y síquica o la dignidad.
Por supuesto, luego de la lectura de la carpeta, deberá corroborar
estos antecedentes con su cliente, a veces no será fácil, pero volveré
sobre este punto a propósito de la entrevista. Y por supuesto que está
en lo cierto, lo ideal es ver la carpeta con anterioridad a la entrevista
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con el cliente, donde repetirá las cuatro preguntas, para obtener la


información. No es una buena idea tomar nota detallada de la carpe-
ta, sobre todo si usted está listo para entrar al control de detención.

de ella al Ministerio Público dentro de un plazo máximo de doce horas. El fiscal


podrá dejar sin efecto la detención u ordenar que el detenido sea conducido ante
el juez dentro de un plazo máximo de veinticuatro horas, contado desde que la
detención se hubiere practicado. Si el fiscal nada manifestare, la policía deberá
presentar el detenido ante la autoridad judicial en el plazo indicado. Cuando
el fiscal ordene poner al detenido a disposición del juez, deberá, en el mismo
acto, dar conocimiento de esta situación al abogado de confianza de aquel o
a la Defensoría Penal Pública. Para los efectos de poner a disposición del juez
al detenido, las policías cumplirán con su obligación legal dejándolo bajo la
custodia de Gendarmería del respectivo tribunal.

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Si quiere tomar algunas notas, le sugiero apuntar la hora en que se


cometió el delito, la hora de la detención, el lugar de la detención, los
nombres de las personas que participaron en la detención, las direc-
ciones postales del hecho y la detención, pero no más que eso.

3.1. El informe de lesiones y lo que usted puede hacer


En la carpeta encontrará también el informe de lesiones. Todo detenido
es llevado a la urgencia de la asistencia pública, donde un médico lo
examina y deja constancia en un formulario muy simple, si la persona
presenta lesiones y de qué gravedad. Aquí comienzan los problemas,
porque los detenidos a veces reportan que simplemente no fueron exa-
minados y uno lo observa porque el informe dice «sin lesiones» y la
persona tiene hematomas o huellas visibles, es decir, lesiones.
Considere en primer lugar, que el servicio de salud está concebi-
do para atender urgencias médicas y sabemos que el sistema público
tiene problemas de recursos. Así por ejemplo, el médico que atiende
en la urgencia, no necesariamente tiene entrenamiento en medicina
legal, en la gran mayoría de los casos no lo tiene. Se trata de aquellas
especialidades que se asocian a las autopsias y todas las prácticas muy
poco glamorosas, que los estudiantes de medicina, por norma general,
rehúyen en la facultad, con mayor razón para el ejercicio profesional.
Incluso es posible que el examen lo realice un estudiante de medi-
cina, que a su vez informa al doctor que en ese momento estará aten-
diendo a un atropellado debatiéndose entre la vida y la muerte. Ade-
más, a un médico usted puede pedirle que tenga vocación para curar al
herido, pero no el entrenamiento suficiente para tratar con infractores
de ley. Estas observaciones, no pretenden justificar las falencias de un
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sistema que debiera tener un servicio médico legal funcionando las 24


horas del día, sino más bien constatar que la realidad deriva en infor-
mes de lesiones, que no siempre dicen lo que verdaderamente ocurrió.
En la práctica, en la defensa intentamos solucionar estos problemas
de dos maneras, una más segura que la otra, sobre todo si usted recién
comienza. La más recurrida es informando en el control de detención,
que el imputado no fue adecuadamente examinado, porque el informe
de lesiones no coincide con la realidad, solicitando al juez de garantía
un nuevo examen, ojalá a continuación de la audiencia. El problema
es que no siempre los jueces dan lugar a esta petición y disponen, por
ejemplo, un oficio para que el imputado concurra al servicio médico le-
gal días después, cuando seguramente las lesiones habrán desaparecido.

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La segunda forma, es pedir autorización al imputado, durante la


entrevista, para registrar las lesiones mediante fotografías, por cier-
to guardando estrictamente cuestiones como la dignidad, tomando
zonas como la cara o las manos, nunca aquellas que puedan afectar
su pudor. Se le debe explicar adecuadamente el procedimiento y, por
supuesto, a menudo estará limitado por cuestiones de género, pero
son las formas creativas en que a veces intentamos cubrir las falencias
del sistema. Si usted trabaja en equipo, pida a algún partner, que esté
presente en el registro, por una parte para evitar que el imputado sien-
ta que está siendo violado en su intimidad y, por la otra, porque en
la elaboración de la teoría del caso y en la etapa de la lluvia de ideas,
siempre aportará más un partner que haya visto las lesiones.
A diferencia de una gran mayoría de personas, para dedicarse
a la defensa, deberá internalizar que su cliente, el imputado, es una
persona dotada de dignidad, que merece todo el respeto que usted
y el sistema le puedan brindar. Pondrá su mejor empeño en esto y
exigirá del sistema la misma actitud, ese es el primer mandamiento
de su trabajo. No olvide tampoco, que el objetivo del registro, debe
ser siempre coherente con su teoría del caso o servir de instrumento
probatorio para las acciones legales que pueda emprender.
¿Le dije que el litigante no solo sabe derecho? Está en lo correcto,
por cierto no necesita ser doctor en medicina, pero es esencial que
tenga conocimientos básicos de anatomía, para saber identificar los
lugares en que están situadas las lesiones, el rostro es un mundo, el
arco superciliar derecho es un lugar definido. No es lo mismo una
herida de colgajo en el dedo índice que otra en la palma de la mano,
una puede ser defensiva, la otra no y puede ser la diferencia entre una
agresión y una legítima defensa. Haga el esfuerzo por saber identificar
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la naturaleza de las lesiones, hay muchos libros excelentes de medici-


na legal, usted debería tener uno, leerlo, informarse y aprender. Tam-
bién existen videos informativos muy buenos, amigos médicos bien
instruidos que pueden formar parte de su equipo como consultores,
en suma, y lo diré muchas veces: busque y aprenda.

3.2. El parte policial o la historia oficial


Es el documento que elabora la policía y que contiene la descripción
de los hechos, la individualización de las personas que han interve-
nido, es decir la presunta víctima y el imputado. Contiene la infor-
mación oficial sobre el quién, cómo, cuándo y dónde. Digo «oficial»,

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Litigación oral para el proceso penal

porque no necesariamente coincidirá con lo que dirá el imputado en


la entrevista. Está firmado por los funcionarios que participaron en el
procedimiento (debería ser siempre así) y el oficial responsable de la
unidad policial.
El parte policial, está siempre escrito en ese típico lenguaje poli-
cial que parece extraído de una base de datos milenaria, hay frases
como «en circunstancias que...» u «observamos a los antisociales»,
a poco andar se acostumbrará a esos términos, entrenado para ir a
lo que realmente importa, tras las respuesta a las cuatro preguntas
básicas, -quién, cuándo, dónde y cómo, buscando horas y lugares. De-
pendiendo de la naturaleza del delito, verá el nombre y la edad de la
presunta víctima, como en un delito sexual, la edad y si los apellidos
son coincidentes con los de su imputado; si es un delito de robo con
intimidación, verá si el parte registra el arma con la que se intimidó,
en fin, cuestiones relevantes que digan relación con el hecho punible
y la participación de su cliente.
El relato, en numerosas oportunidades no va a coincidir con los
hechos que da a conocer el cliente en la entrevista. Pero el parte no
es la verdad de lo ocurrido y debe ser visto como un antecedente
más, respecto del cual podrá existir prueba en contrario. Los proce-
dimientos policiales pueden ser defectuosos, como aquella vez que el
cliente, imputado por robo con violencia, aseguraba que el nombre
de la presunta víctima no era el que aparecía en el parte. Se trataba
de la típica riña que una víctima algo audaz, que ha sacado la peor
parte, denunciaba como robo con violencia. Con el tiempo probamos
que el «asaltado» había dado el nombre de un primo, porque tenía
orden de aprehensión pendiente por una condena no cumplida. Lo
curioso es que los policías no pidieron identificación a la «víctima» y
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de no mediar la investigación, nunca se habría aclarado. Historias así,


desafortunadamente existen con alguna frecuencia.
El parte policial es el primer documento que relata cómo ocurrie-
ron los hechos, consigna días, horas y lugares y los policías que parti-
ciparon en el procedimiento. Proyectando su trabajo, deberá evaluar
la pertinencia de citar a declarar ante el fiscal a los funcionarios poli-
ciales. De esta forma, asegurará que tendrá la versión de los aprehen-
sores y los que actuaron en las diligencias, para preparar adecuada-
mente los contra exámenes, teniendo la oportunidad de confrontar a
los policías con sus declaraciones anteriores, si es que alguno olvida,
evade o es confuso, en el juicio oral.

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3.3. La lectura de derechos y sus bemoles


Es el documento que da cuenta de que el imputado ha sido infor-
mado de cuáles son sus derechos. Están impresos en un formulario,
que debe ser firmado por el funcionario que los da a conocer y por el
imputado. En algunas ocasiones, el acusado se niega a firmar el acta
y así queda constancia. A veces, a la pregunta de si: «¿Le leyeron los
derechos?», el imputado señala que: «No». El juez de garantía pre-
gunta al fiscal si existe acta y el fiscal señala que existe constancia de
que se negó a firmar. En esos casos, es recomendable solicitar al juez
que le dé a conocer los derechos al imputado, porque también hay
casos en los cuales simplemente la policía hace firmar el formulario,
sin permitir el tiempo para que el acusado se entere de cuáles son sus
derechos, aun cuando los arts. 135, 136 y 137 del código norman de
manera muy detallada la obligación de informar, fiscalización y difu-
sión de derechos.5
5
Artículo 135. Información al detenido. El funcionario público a cargo del
procedimiento de detención deberá informar al afectado acerca del motivo de la
detención, al momento de practicarla.
Asimismo, le informará acerca de los derechos establecidos en los artículos 93,
letras a), b) y g), y 94, letras f) y g), de este código. Con todo, si, por las circunstancias
que rodearen la detención, no fuere posible proporcionar inmediatamente al
detenido la información prevista en este inciso, ella le será entregada por el
encargado de la unidad policial a la cual fuere conducido. Se dejará constancia
en el libro de guardia del recinto policial del hecho de haberse proporcionado la
información, de la forma en que ello se hubiere realizado, del funcionario que la
hubiere entregado y de las personas que lo hubieren presenciado.
La información de derechos prevista en el inciso anterior podrá efectuarse
verbalmente, o bien por escrito, si el detenido manifestare saber leer y encontrarse
en condiciones de hacerlo. En este último caso, se le entregará al detenido un
documento que contenga una descripción clara de esos derechos, cuyo texto y
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formato determinará el Ministerio Público.


En los casos comprendidos en el artículo 138, la información prevista en los
incisos precedentes será entregada al afectado en el lugar en que la detención se
hiciere efectiva, sin perjuicio de la constancia respectiva en el libro de guardia.
Artículo 136. Fiscalización del cumplimiento del deber de información. El fiscal
y, en su caso, el juez, deberán cerciorarse del cumplimiento de lo previsto en el
artículo precedente. Si comprobaren que ello no hubiere ocurrido, informarán de
sus derechos al detenido y remitirán oficio, con los antecedentes respectivos, a la
autoridad competente, con el objeto de que aplique las sanciones disciplinarias
correspondientes o inicie las investigaciones penales que procedieren.
Artículo 137.- Difusión de derechos. En todo recinto policial, de los juzgados de
garantía, de los tribunales de juicio oral en lo penal, del Ministerio Público y de
la Defensoría Penal Pública, deberá exhibirse en lugar destacado y claramente
visible al público, un cartel en el cual se consignen los derechos de las víctimas
y aquellos que les asisten a las personas que son detenidas. Asimismo, en todo

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Litigación oral para el proceso penal

Hay situaciones curiosas, como aquella en que el imputado con-


testa que no se le han leído los derechos y el fiscal exhibe el acta
firmada por este. El imputado explica que no le dejaron leer nada y
simplemente le ordenaron firmar. He visto a jueces preguntar al impu-
tado: «¿Usted sabe leer?», «Sí» responde el imputado, «Bueno –dice
el juez–, usted sabe que nunca debe firmar nada sin leerlo», o derecha-
mente da por superado el asunto dando plena validez a la firma pues-
ta en el acta. Se dan otras situaciones aún más extrañas, como cuando
se acompaña una fotografía en que aparece el imputado, frente a un
afiche colgado en la pared, que contiene los derechos y a su lado un
policía señalando con su dedo índice el cartel. Bajo la fotografía se
lee: «Lectura de derechos al imputado». En esos casos, la idea parece
ser que «una imagen vale más que mil palabras».
La lectura de derechos es un trámite esencial, que puede decidir
la suerte de un juicio. Si el imputado no tiene perfecta conciencia que
tiene derecho a guardar silencio, probablemente no comprenderá que
si conversa de modo informal con el policía sobre los hechos que se
investigan y sin presencia de su defensor, está renunciando a la garan-
tía. A menudo el imputado que llega confeso al control de detención,
es aquel que no tenía idea que podía guardar silencio, por defecto en
la manera de conocer sus derechos. Pero en nuestra cultura, ya sabe-
mos el tremendo peso que tienen los formularios firmados, los pies de
firma, los timbres y los actos de autoridad. Si no tiene pruebas con-
cretas de que no hubo lectura, usted estará en un problema realmente
grave, de aquellos que por una cuestión de prácticas del sistema, es
muy difícil de superar.
De cualquier modo, ante la posible ausencia de lectura de dere-
chos, pida siempre al juez que se los informe al imputado. Y luego,
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en la etapa de investigación, indague sobre la existencia de pruebas


que demuestren que al imputado no se le leyeron los derechos. Po-
drían existir testigos, que estuvieron detenidos en las mismas horas
y lugares que su cliente, o prueba de que era imposible hacer lectura
de derechos a la hora que dice el acta, porque estaba en control de le-
siones. Deberá ser imaginativo y eficaz para buscar la prueba, que no
estará en los policías que detuvieron a su cliente, porque ellos siempre
tenderán a legitimar y defender sus actuaciones.

recinto de detención policial y casa de detención deberá exhibirse un cartel en


el cual se consignen los derechos de los detenidos. El texto y formato de estos
carteles serán determinados por el Ministerio de Justicia.

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3.4. Las declaraciones de la víctima y los testigos


En la carpeta de investigación, encontrará también las declaraciones
que la víctima y los testigos realizan ante la policía, luego de ocurrido
el hecho y por delegación del fiscal. En el caso de la policía unifor-
mada, están contenidas en formularios de una página, que al inicio
individualizan al declarante, dejan unas cuantas líneas para la decla-
ración y al final de la hoja un espacio para las firmas. La policía civil
no usa formularios, sino que asume la forma tradicional de una decla-
ración impresa y firmada, sin las limitaciones de espacio de su similar
uniformada. Este es un problema de la inexistencia de protocolos,
porque como puede apreciar, si su cliente es detenido por Carabineros
o Investigaciones, las declaraciones tendrán formatos muy diferentes,
con todo lo que ello implica para el trabajo posterior.
En este último caso, usted no solo enfrentará la dificultad de que las
limitaciones de espacio no necesariamente consignan todo lo ocurrido,
sino además que se escriben en forma manuscrita por el policía que inter-
viene en la diligencia. Eso puede convertir la lectura y comprensión de la
declaración, en una tarea digna de arqueólogos descifrando complicados
jeroglíficos. He participado en audiencias donde al dar cuenta de los an-
tecedentes, el fiscal hace enormes esfuerzos por entender lo que escribió
el policía y eso es un problema serio para el debate posterior, sobre todo
cuando está dispuesto a solicitar la prisión preventiva.
En nuestro país, la toma de declaraciones ante la policía no está
estandarizada. Considere que esa declaración ha sido tomada por de-
legación, vale decir sin la presencia del fiscal y que no existen meca-
nismos de control, que aseguren la calidad de la información. El len-
guaje policial, que por su instrucción militar es esencialmente parco,
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unido a las condiciones del trabajo, como por ejemplo declaraciones


prestadas entre procedimientos, con la urgencia de ir a otra cosa, a
altas horas de la noche, víctimas o testigos en estado de shock o con
graves alteraciones sicológicas, le obligarán a ser esencialmente cauto
en el momento de evaluar la calidad de los antecedentes.
Sin embargo no todo es tan negativo, si consideramos por ejem-
plo que en la etapa posterior, estas declaraciones servirán para com-
pararlas con otras realizadas por la misma persona, pero ante el fiscal
o la policía. Usted se sorprenderá de cómo un testigo puede cambiar
su versión de los hechos y eso servirá para construir líneas de con-
tra examen, que resten veracidad a lo dicho, como veremos en un
capítulo posterior de este libro. Aún con las limitaciones señaladas,

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las declaraciones ante la policía, precisamente porque a veces son ex-


traordinariamente imperfectas, pueden ser muy bien utilizadas para
legitimar su teoría del caso.

3.5. Otros registros


Dependiendo de la naturaleza del delito que se investiga, encontrará
además otros registros, como las actas de preexistencia de dominio
(delitos contra la propiedad como robos o hurtos), informes médi-
cos (delitos contra la integridad sexual como la violación o el abuso
sexual), preinformes de tránsito (cuasidelitos como el manejo cau-
sando lesiones o daños), análisis balísticos (delitos como el porte de
arma prohibida). Y lo digo de inmediato: como toda obra humana,
la carpeta de investigación puede ser extraordinariamente imperfecta,
adoleciendo de graves inexactitudes.
En cualquier caso, esos registros deben ser analizados en función
de los objetivos ya reseñados y que buscan determinar qué tan sólida
es la investigación del fiscal, para sostener las peticiones que hará en
audiencia, como por ejemplo la oposición a las medidas cautelares.
Marca una proyección de lo que se puede esperar de la secuela de la
investigación, sobre todo cuando la carpeta permite demostrar even-
tuales ilegalidades, en la detención o en la recolección de evidencias.
Si es que estos aspectos no fructifican en la etapa inicial, se pue-
den materializar en la audiencia intermedia o en el juicio oral. Las
ilegalidades dicen relación con la transgresión de garantías por parte
del persecutor y sus auxiliares, así que usted necesita también una só-
lida formación en garantías constitucionales, para entender y resolver
adecuadamente estos problemas. Todo debate, se basa siempre en los
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antecedentes de investigación, así que esta es otra razón, para decir


que nadie debe saber más de los hechos que usted.6

6
Scalia, Antonin y Garner, Bryan. Making Your Case. The Art of Persuading Judges,
1a ed.: Published by Thomson/West, p. 8: «Judges listen to counsel because, at the
UJNFPGCSJFàOHPSBSHVNFOU DPVOTFMDBOCFFYQFDUFEUPLOPXNPSFBCPVUUIF
legal and factual aspects of the case than anyone else. But if it becomes clear
UIBUUIJTJTOPUTP KVEJDJBMBUUFOUJPOXJMMáBH*GZPVSFBTLFEBCPVUBGBDUJOUIF
record that you’re ignorant of, or a clearly relevant case that you’re unfamiliar
XJUI BOE IBWF GBJMFE UP NFOUJPO JO ZPVS CSJFG  EPOU FYQFDU UIF DPVSU UP HJWF
ZPVSBSHVNFOUNVDIXFJHIU:PVSWFSZàSTUBTTJHONFOU UIFSFGPSF JTUPCFDPNF
BOFYQFSUPOUIFGBDUTBOEUIFMBXPGZPVSDBTF*GZPVBSFBTFOJPSQBSUOFSXIP
IBTOUUIFUJNFUPEPUIJT BTTJHOUIFDBTFUPUIFKVOJPSQBSUOFSPSBTTPDJBUFXIP
LOPXTJTCFTUv(«Los jueces escuchan a los abogados, porque al momento de dar
información o argumentos, se puede esperar que el abogado sepa más que nadie

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3.6. Para no sentir que todo es en vano


Las primeras veces que examine una carpeta de investigación, no ten-
drá la experiencia necesaria para hacer una búsqueda eficiente y para-
lela de los objetivos primarios de legalidad de la detención, existencia
del delito, autoría y participación. Como todas las cosas de la vida,
las horas de vuelo le irán sintonizando con la agudeza para buscar y
encontrar. No se desanime si solo ve una historia plana y sin mati-
ces, tampoco sienta el temor propio del principiante, que cree que la
historia oficial es totalmente válida. No se olvide que su herramienta
fundamental es el derecho penal y, en consecuencia, existen las cau-
sales de justificación, las eximentes, las atenuantes, en fin, hay mucho
material que le da la expectativa de una buena defensa, por lo que
nunca debe dar nada por perdido.
Por muy difícil que sea el caso, mantenga siempre la calma, do-
mine el nerviosismo de quien se enfrenta por primera vez a un trabajo
que es duro e incomprendido. Aunque haya muchas cámaras de TV
listas para entrar en la sala, no olvide que usted es primero abogado
y que sentado en la silla del defensor, es el que maneja sus tiempos y
sus ansiedades. Por otra parte, exija siempre respeto por su trabajo y
al funcionario del tribunal que asoma la cabeza y le dice que: «El juez
está apurado», hágale saber cortésmente que usted necesita un tiempo
razonable y prudente para entrevistar a su cliente y conocer la carpeta
de investigación. A menudo existen confusiones lamentables que se
deben aclarar, como que el abogado defensor no es un funcionario
del tribunal, no está bajo el mando jerárquico del juez, sino que es un
interviniente y la Constitución le protege.
Por otra parte, es muy importante mantener siempre actualizada
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su copia de la carpeta de investigación. Hoy existen tantos medios


tecnológicos, que es absurdo no contar con todos los antecedentes.
Aprenda el uso del correo electrónico, distinga los formatos digitales
y los medios de almacenamiento. Tenga siempre un pendrive consigo,
para cargar la información apenas se produzca. Que su teléfono sea
capaz de tomar fotografías de buena calidad o de recibir mensajería,

de los aspectos legales y de hecho del caso. Pero si queda claro que esto no es así,
marcará la atención de los jueces. Si a usted le preguntan acerca de algún hecho
en el registro y usted lo ignora, o en un caso claramente relevante usted no está
familiarizado, no espere que la corte dé mucho peso a su argumento. Por lo tanto,
su primera tarea es convertirse en un experto de los hechos y la ley aplicable a su
caso. Si usted es un abogado senior que no tiene tiempo para esto, asigne el caso
al asociado más joven que conoce mejor el caso». [Traducción libre]).

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o de grabar una entrevista si es necesario, no es un lujo, sino una ne-


cesidad que va de la mano de la eficiencia en su trabajo.

4. La entrevista con el cliente


Este es uno de los momentos clave, una técnica esencial en las tareas
de defensa, a la que se da muy poca importancia en el pregrado de la
facultad y que puede definir el resultado final de un caso.
Es muy distinto conversar con su cliente en la privacidad de la
oficina o en el cuartel de policía o en la sala de detenidos del tribunal.
Claramente en el primer caso el ambiente será de absoluta intimidad
e incluso puede ser de relajo, y será una persona que acude a usted,
porque tiene la necesidad de defensa técnica y hace un gesto de con-
fianza absoluta hacia quien considera que puede ayudarle. Entonces,
la información fluirá libremente desde el cliente hacia usted que, a su
vez, podrá hacer todas las preguntas que estime pertinentes, sin más
limitaciones de tiempo que las que usted determine. Es una entrevista,
que el más novato de los abogados, puede desarrollar sin mayores
problemas, si ha tenido un entrenamiento básico.
Otra muy diferente, es la entrevista con el cliente en la estación de
policía o en el tribunal, a minutos de ingresar al control de la deten-
ción. En este último caso, se enfrentará a una persona privada de li-
bertad, que aún no se recupera del shock que le significó la detención.
Si a ello agrega que la persona ha cometido un hecho que constituye
delito, probablemente el nivel de ansiedad estará en directa relación
con la gravedad del hecho cometido y la mayor o menor familiaridad
del cliente con el sistema penal. Nos dedicaremos a analizar y orientar
este último caso, por su complejidad, y de aquí usted podrá rescatar
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algunos elementos para desarrollar una entrevista.

4.1. El cliente privado de libertad


Un detenido es una persona que en la gran mayoría de los casos, ha
pasado un largo tiempo en tal condición, a menudo estará con un alto
nivel de estrés, agotado, porque la noche anterior no durmió, quizá
no ha comido en muchas horas, es posible que no tenga noticias de
su familia, probablemente ni siquiera se ha comunicado con ellos. Si
ha sido golpeado, si ha cometido un hecho contra la vida o la integri-
dad física o la indemnidad sexual y es una persona sicológicamente
normal, usted debe estar preparado para interactuar con alguien que

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Waldo Ortega Jarpa

será un verdadero desafío en la entrevista. En el caso de los defenso-


res penales designados por el tribunal, agregue que el imputado se
encuentra con alguien a quien no conoce y respecto del cual no tiene
ningún motivo para confiar en lo más mínimo.
Y vea usted, cómo comienzan las paradojas de la profesión. En
la clase de Derecho Penal, le enseñaron que en materia de penas, un
delito como la violación siempre será más grave que un cuasidelito,
como un accidente de tránsito. Pero en la entrevista, un cliente sin
antecedentes penales, que ha atropellado a alguien, en el contexto de
un cuasidelito, estará notablemente más alterado en lo sicológico, que
un sociópata que acaba de cometer una violación.

4.2. Maneje sus emociones


Como abogado litigante, debe saber manejar sus emociones. Si se de-
dica a la defensa, advierta que no será eficiente si asume en causas
donde sus creencias religiosas, morales u opinables, le pongan en con-
flicto con su representado. Usted a su cliente lo defiende, no lo juzga
ni lo persigue. La entrevista con el cliente, es la prueba para compren-
der si usted puede dedicarse o no a la defensa penal.
Por eso es que en la entrevista, frente a su cliente usted debe pro-
yectar una imagen de serenidad. Si este lo ve asustado, escandalizado,
con cara de reproche o indiferente, puede estar a las puertas del desas-
tre. Una actitud tranquila, segura, es lo que necesita para comenzar.
Salude al imputado por su nombre, dígale que es abogado, que inten-
tará ayudarlo. En varias ocasiones, los defensores penales públicos
dejamos sobre la mesa de entrevistas nuestra credencial, para que el
cliente se sienta seguro de que usted no es policía ni fiscal. Su tarjeta
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de presentación, también puede ayudar, cuando usted se dedique al


ejercicio libre de la profesión, o hágase acompañar por alguna per-
sona, que le dé la confianza al imputado, de que usted es la persona
correcta para defenderlo.

4.3. Condiciones básicas de la entrevista


Procure siempre que la entrevista se realice en la más absoluta priva-
cidad. Comience por solicitar una sala o un locutorio donde no haya
policías ni guardias, ni funcionarios del tribunal, nadie que inhiba la
comunicación. Por otra parte y en caso de coimputados, es decir más
de dos personas acusadas por un mismo delito, entrevístelos primero
separadamente para detectar posibles incompatibilidades de defensa

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y actúe conforme a la ética, procurando que otro defensor asuma la


representación del que tendrá intereses contrapuestos con su cliente.
En la entrevista, el cliente está lleno de preguntas, usted puede en-
frentarse a un sujeto que exige respuestas y demanda información, así
que la primera regla es hacerle entender que usted hace las preguntas y
dirige la conversación, porque solo de esa forma será útil. Sepa que esta
dinámica es normal, porque en la primera entrevista, el cliente y el abo-
gado tienen intereses disímiles: uno tiene necesidad de información para
defender y el otro, el deseo de salir en libertad lo más pronto posible.

4.4. Rompiendo el hielo


Una técnica para situar el diálogo, puede ser preguntarle si su familia
sabe que está detenido y de ser negativa la respuesta, pedirle un nú-
mero telefónico para avisar; o preguntarle cuánto tiempo hace que no
come y si ya ha pasado el suficiente, ofrecerle alguna golosina, de esas
que uno siempre trae en los bolsillos. Una lata de gaseosa, si el cliente
está sediento, puede ser la mejor herramienta para comenzar un en-
tendimiento empático. Esto puede ser un quiebre en muchos sentidos,
porque el detenido, asume que no se enfrenta a un policía, que solo
quiere saber si es culpable o no.
En la primera entrevista con el cliente privado de libertad, no se
haga expectativas muy altas de que obtendrá toda la información que
necesita. Procure siempre despejar las cuatro preguntas esenciales de
quién lo detuvo, cómo lo detuvieron, cuándo y dónde. La fiabilidad
de la información también será discutible, una persona privada de
libertad puede estar alterada y no estará particularmente disponible
para cooperar. En algunos casos, mecanismos sicológicos de defensa,
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llevarán a su cliente a minimizar los hechos en el relato o en definitiva


a cambiarlos, en la expectativa de recuperar con rapidez su libertad
y eso es normal para la situación en que se encuentra el entrevistado.

4.5. Su punto de interés es el cliente


En la conversación, evite siempre tomar apuntes, a la manera de una
clase de pregrado. Esa actitud puede crear desconfianza en el cliente,
que verá cómo este desconocido consigna información que vaya a
saber usted dónde terminará o este abogado conocido que prefiere
poner atención a un bloc y un lápiz por sobre una conversación, en
que el cliente desea ser el centro del interés.

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Waldo Ortega Jarpa

Por lo mismo, no entreviste con agenda previa, evite llegar con


una pauta impracticable de preguntas. No olvide que esa persona está
suficientemente afectada, como para soportar un interrogatorio que de
seguro no será el primero, por esa tendencia de los policías a sostener
conversaciones informales sobre los hechos, para obtener antecedentes
que sirvan a la investigación y romper el anillo de seguridad del dere-
cho a guardar silencio. Los primeros momentos con su cliente son esen-
ciales para proyectar una imagen favorable al entendimiento empático.

4.6. Deje que el cliente hable


Cuando el cliente le hable, no interrumpa el relato, déjelo que se ex-
playe, aunque abunde en detalles que no sean pertinentes. Si necesita
preguntarle algún hecho, no lo haga en términos legales, a menudo
ininteligibles para personas que no tienen los conocimientos técnicos.
No diga: «¿Sustrajiste clandestinamente el objeto?», prefiera: «¿Le
sacaste la plata del bolsillo?, ¿se dio cuenta que le sacaste la plata?
Preguntas cortas, descomponiendo los hechos, baja de manera no-
table la dificultad en la comunicación, para alguien que no está en
condiciones de realizar una conversación fluida.
Tenga siempre en cuenta, que se enfrentará a una persona alterada
emocionalmente. Al que viene con rabia contenida y pretende explotar
frente a usted, reclamando muy airado por la injusticia cometida, hága-
le saber de inmediato que el conflicto es con el fiscal y no con usted. Si
llora sin consuelo, después de dejarlo que se desahogue por unos minu-
tos, infórmele que para conversar usted, necesita que esté calmado, por-
que de otra manera podrían perderse detalles relevantes para la defensa.
Al que definitivamente no quiere hablar, no lo coaccione por ningún
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motivo, intente hacerle comprender que usted está ahí para ayudar y si
persiste, no está obligado a lo imposible, como decimos los abogados,
ya habrá una nueva oportunidad para conversar. Pregunte siempre con
finales abiertos, sin incluir información sugestiva. Es distinto decir: «¿Te
detuvieron a las tres de la tarde?», que preguntar: «¿A qué hora más o
menos te detuvieron?». No olvide que la información debe fluir de ma-
nera libre desde su cliente hacia usted, para evitar que los sustantivos o
adjetivos incorporados en sus preguntas, contaminen los datos.

4.7. Usted es el abogado


A veces, uno se encuentra con personas que abundan en preguntas
sobre las competencias profesionales. Le preguntan dónde estudió,

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cuántos años lleva en el sistema, si ha tenido casos similares y cuál ha


sido el resultado. Evite de manera cortés el testing ground, usted no
está obligado a exhibir su currículum vítae en una entrevista que tiene
objetivos muy definidos, donde el centro de la información lo compo-
ne el imputado. En otras oportunidades, puede haber un cliente que
maneja términos del sistema, por su familiaridad con este o porque ha
recibido antecedentes de terceros.
Tampoco es conveniente discutir con el cliente los elementos de la
frustración o la consumación en el delito de hurto, ni la accesoriedad
en el robo en lugar habitado, ni la comunicabilidad de las agravantes.
El lenguaje con su cliente debe ser sencillo, pero estableciendo una
relación, donde usted es el profesional, y el imputado es la persona
que necesita defensa técnica. Después de haber cursado en la Facul-
tad de Derecho, obtuvo el título de abogado y posee un conjunto de
conocimientos que le habilitan para ejercer, entonces en ese acto de
comunicación, usted es el que sabe y el que maneja la entrevista.

4.8. Cumpla sus promesas


Una relación cliente abogado, posee elementos comunes con relacio-
nes humanas de otra naturaleza. Por experiencia propia, sabemos que
la autenticidad es una de las grandes llaves de toda relación, así que
no finja actitudes de superioridad, ni mienta haciendo promesas que
no puede cumplir. Como no es el juez, la decisión final no depende
enteramente de su trabajo, así que no puede decirle al cliente: «No te
preocupes, vas a salir libre». Eso puede ocurrir en un hurto simple,
cuando el imputado no tiene antecedentes penales y siempre que no
tenga órdenes de aprehensión pendientes, pero es casi imposible que
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ocurra en un homicidio, donde los impulsos poderosos de arrebato,


tendrán un largo camino antes de ser probados, si es que su teoría del
caso es más eficiente que la del fiscal.
Entonces en la primera entrevista, haga promesas que pueda
cumplir. Si dijo que iba a llamar a la familia de su cliente para avisar
que estaba detenido apenas saliera del tribunal, hágalo y de alguna
manera infórmelo al imputado; si le dijo que al otro día lo visitaría
en prisión, entonces busque el espacio en su agenda para ir a verlo; si
piensa que a la semana siguiente podría revisar la prisión preventiva
fundado en algún antecedente que le proporcionará la familia del im-
putado, no prediga resultados, ningún juicio es seguro de ganar, pero
tampoco es seguro que se pierda. El eclecticismo que a veces preside

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el sistema y su absoluta incapacidad humana para predecir el futuro,


le obligan a ser cauto y responsable en sus opiniones.

4.9. Sujete su lengua


Por sobre todas las cosas, el cliente debe saber que su abogado está bajo
secreto profesional. Si trabaja con un partner, pida autorización verbal
a su cliente para compartir la información. Luego de la entrevista, no
habrá motivo sobre la Tierra que le lleve a revelar el contenido de las
conversaciones con el imputado. No necesita compartir nada con na-
die, por muy dramático que sea el caso: «Es que necesitaba desahogar-
me», bien, mejor dedíquese a la farándula en algún programa de esos.
Si por ejemplo siente que necesita aliviarse, contándole a otro que
su cliente sí es culpable y los detalles escabrosos del delito, entonces
es claro que no tiene las habilidades necesarias para ser un litigante,
potencialmente puede hacer mucho daño y es hora que se dedique a
otra cosa. La fuga de información, la opinión a destiempo, la revela-
ción inconveniente son letales para el ejercicio de la defensa. Saber
cuidar los datos, es una de las primeras cosas que debe aprender para
ser eficiente en su trabajo.

4.10. Mantenga expectativas reales


Es absurdo pretender que en la primera entrevista va a tener todos los
elementos para plantear la defensa. Como veremos a continuación, la
recolección de información es un proceso continuo y complejo. No se
vaya de la entrevista, con la sensación de haber perdido el tiempo. Si
es que el cliente no le aportó con los antecedentes que necesitaba, ya
habrá otra oportunidad, en que tendrá aquella información. Y no se
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desgaste pensando sobre la verdad o mentira de los datos entregados


por el imputado, porque para defender no necesita imperativamente
la verdad, porque su papel no va por ese lado. Sin embargo, debe
advertirle a su cliente que, si le miente, usted puede hacer el ridículo,
pero a pesar de todo seguirá durmiendo en su casa, mientras el impu-
tado podría ser condenado e incluso ir a prisión por muchos años. La
verdad solo es útil, para evitar sorpresas que afecten a la teoría de la
defensa y, por ende, el resultado final para el imputado.
En sucesivas entrevistas, podrá recabar información útil y sabrá
mejor cómo preguntar, porque habrá visitado la escena del crimen,
tendrá datos obtenidos por su propia investigación, estará realizada
la lectura completa de la carpeta del fiscal. Es más, hay un momento o

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más de uno, donde examinará con su cliente los antecedentes de la in-


vestigación, para cumplir con el deber de información, pero también
para ver cómo desvirtuar las pruebas que no se ajusten a la realidad.
Entonces creará memos con dicha información, la podrá contrastar
con sus propias notas y datos y estará en el camino recto hacia una
defensa eficiente.

4.11. Proteja la información


Nunca debe olvidar que en las entrevistas necesita conocer hechos,
que las opiniones de su cliente no le importan a nadie y en esa línea
debe preguntar. Sobre la información recopilada, tenga siempre pre-
sente que la relación profesional es entre usted y su cliente. Digo esto,
porque no está obligado a compartir esa información con los familia-
res del imputado.
Si la esposa viene a su oficina y le pide detalles sobre lo que hizo el
cónyuge, cortésmente hágale saber que esa pregunta debe hacerla ella
en forma directa al acusado. Y eso es así, aun cuando sea la esposa del
cliente la que buscó sus servicios profesionales. Advierta de esto a la
familia y a su cliente, cuando sea contratado, para evitar problemas.
Por otra parte, es recomendable que si el imputado desea com-
partir algunos aspectos de la investigación con la familia, lo haga de
manera general, sabiendo que no está obligado a ello. Las garantías
son siempre personales, es la libertad del acusado la que está en juego,
no la del grupo familiar.

4.12. Que mantenga la boca cerrada


Si el cliente va a prisión, adviértale, también, que no debe conversar del
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asunto con sus compañeros. Es una práctica planetaria que, muchas


veces, el soplón dentro de la cárcel, intenta ganarse la confianza del
imputado y logra antecedentes que luego son conocidos por la policía.
Cuidado con las visitas, aquel amigo que hacía años no aparecía por la
vida del cliente, puede ser un sapo enviado por la policía o la familia de
la víctima. Es duro admitir, que nadie es confiable en la cárcel.
Es un consejo de pregrado, decirle que debe advertir a su cliente
que tampoco converse con policías que generosamente concurran a la
cárcel a buscar información, a cambio de tratos favorables y tampoco
con el fiscal sin la presencia del defensor. Es otra práctica planetaria,
aquella en que el policía le pide al cliente que colabore, a cambio de
un trato benévolo y eso ocurre, por lo general, en las primeras ho-

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ras, cuando la persona está detenida y comienzan aquellas amigables


conversaciones, sin lectura de derechos, sin advertencia de que puede
guardar silencio. Cualquier diálogo en ese sentido, debe ser evaluado
previamente por usted, quien debe estar en la declaración formal.
En lo que se refiere al fiscal, es un axioma indiscutido que cual-
quier declaración ante el persecutor, debe ser en presencia del abo-
gado defensor, solo de esa manera estará asegurando al imputado la
defensa técnica. Advierta a su cliente que, si es citado a declarar, debe
comunicarle de inmediato, para que usted pueda concurrir. Previo a
la declaración, se presentará como el abogado de confianza del impu-
tado y, una vez que este declare, pondrá también su firma en el acta,
como señal inequívoca de que estuvo en la diligencia.

4.13. Comuníquese de forma simple


Los abogados, como en muchas otras profesiones, vivimos en un
mundo de lenguaje técnico, de procedimientos y dogmáticas que el
lego no entiende. He oído aquellas propuestas de hacer memos al-
ternativos, donde incluso con expresión vulgar se expliquen algunas
instituciones jurídicas, para que el acusado sepa a qué se expone. Soy
muy contrario a esas iniciativas.
La capacidad de comunicación de un litigante, está en directa
proporción con su habilidad para darse a entender, aún en las condi-
ciones más extremas. Esa habilidad es la misma que debe tener para
explicar en forma sencilla a su cliente, lo que en la Facultad de Dere-
cho, en la mayoría de los casos se lo explicaron de manera ininteligi-
ble. Sea sencillo y lo entenderán sin problemas.
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5. ¿Y después qué?
Una vez practicada la entrevista, deberá realizar un conjunto de ac-
tividades que buscan recopilar información útil para la elaboración
de la teoría del caso. En esta fase se ve la necesidad de trabajar en
equipo. Puede ayudarle un investigador, pero uno de verdad. Entre
los policías que se han retirado del servicio, existen, como en toda ac-
tividad humana, los buenos y los malos profesionales.7 Procure elegir

7
Es un asunto aceptado, en todos los sistemas comparados, que la defensa debe
contar son sus propios investigadores. "TÎ QPS FKFNQMP  FO $BMEXFMM  )BSSZ
Steding, Sue y Nichols, Gary. (1992). California Criminal Trialbook, 2a ed.: West
Publishing Company, St. Paul Minnesota pp. 1-5, dice: «The investigator should

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uno que le traiga información fidedigna y a tiempo, sin traspasar la


barrera de lo ético. Es muy grave sobornar, robar información, crear
pruebas falsas.
Nunca olvide que su único capital frente al sistema, es la credi-
bilidad que posee como litigante. Cuando está frente al tribunal, este
debe saber que forma parte de aquellos abogados que intentan hacer
su trabajo de la manera más eficiente posible, pero sin faltar a la
verdad. Esta actitud no tiene nada que ver con la confusión de roles,
usted defiende, no miente, pero no le hace el trabajo al fiscal. Es el
persecutor, el obligado a probar.
De ahí que en la recolección de información y en la preparación del
caso, debe identificarse adecuadamente como el abogado defensor de
su cliente, con nombres y apellidos.8 La tarjeta de presentación es una
excelente aliada para su trabajo. Comience por visitar la escena del cri-
men, hay detalles que pueden definir un juicio y que solo son aprecia-
bles en las mismas condiciones que ocurrió el hecho. Si su cliente alega
un reconocimiento errado, es posible que si visita el puente a las mis-
mas 20:00 horas en que ocurrió el robo y con las mismas condiciones
de lluvia, pueda llegar a la conclusión de que efectivamente la víctima
no pudo ver a su atacante, por las deficientes condiciones de visibilidad
y luminosidad. Otra vez la tecnología puede ser un gran aliado, si es
que obtiene fotografías o un video del lugar, acompañado de alguien
que pueda atestiguar el día y la hora en que se efectuó el registro.
Debe saber que las tareas de defensa, permiten que pueda recopilar
de manera activa su información para la teoría del caso. Entrevístese

CFQSFTFOUXIFOUIFMBXZFSWJTJUTUIFDSJNFTDFOFPSJOUFSWJFXTBXJUOFTT5IJTJT
IFMQGVMCFDBVTF VOMJLFUIFMBXZFS UIFJOWFTUJHBUPSDBOUFTUJGZJODPVSUBCPVUXIBU
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IF TBX PS IFBSEv «El investigador podría estar presente cuando el abogado
visite la escena del crimen o entreviste un testigo. Esto es útil porque, a diferencia
del abogado, el investigador puede testificar en la corte acerca de lo que vio o
escuchó». [Traducción libre]).
8
Bailey, F. Lee, AÑO, Como se ganan los juicios, versión autorizada en español
de la obra publicada en inglés con el título To Be a Trial Lawyer, John Wiley
and Sons, Inc.: Editorial Limusa S. A. de C.V. Grupo Noriega Editores, Balderas
95, México D. F., p. 98: «Los cimientos de una buena preparación consisten
en una buena investigación. Lo malo es que los buenos investigadores son aún
más raros que los buenos abogados litigantes, que de por sí son muy escasos.
A los estudiantes de leyes se les proporcionan tan pocos conocimientos en
materia de investigación que difícilmente podrán juzgar si el trabajo que entrega
un investigador es excelente, bueno, mediocre o incompetente. Por lo tanto, si
usted desea ser un buen abogado litigante, tiene que aprender a trabajar como
investigador y este tipo de capacitación, lo necesita buscar usted mismo».

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con los testigos de cargo. En estos casos, como ya he señalado, identifí-


quese adecuadamente y si el testigo lo autoriza, obtenga un registro de
audio de la conversación. Puede ser razonable que el testigo firme un
permiso escrito, para evitar que luego le acusen de amedrentamiento,
de falsear pruebas y cuestiones similares. En un sistema con igualdad de
armas, no se ve impedimento para que la defensa tenga acceso a los tes-
tigos del fiscal. Por supuesto que debe entrevistar a sus propios testigos
de descargo. El tercero que vio a su cliente cuando abordaba el avión,
justo a la hora que se cometía el crimen del socio; el transeúnte que vio
cuando la presunta víctima se abalanzaba sobre su cliente, quien solo
se defendió de un ataque. Lo ideal nuevamente es el registro de audio
o video, pero tome notas, que también sirven. Y aquí me adelanto un
par de capítulos del libro, para afirmar lo siguiente: nunca interrogue en
juicio a un testigo suyo con el cual no haya conversado en forma previa.
También es importante que concurra a la fiscalía a ver la eviden-
cia física. En el sitio del suceso, la policía incauta objetos que se han
usado en el ilícito. El cuchillo que presuntamente ha sido usado para
amedrentar o el arma de fuego que portaba su cliente, pueden o no
coincidir con las declaraciones de los testigos. Cuando examine la evi-
dencia, verifique que la cadena de custodia está extendida de manera
correcta y si hay restos biológicos en los objetos, considere cuestiones
relevantes, como el recipiente que contiene la evidencia. Por supuesto
que una bolsa nailon, puede corromper la muestra orgánica, a dife-
rencia de una bolsa de papel y todo eso hace la diferencia entre una
buena o mala investigación, entre ganar o perder un juicio.
Por otra parte, cuando se enfrente a causas donde se pueda discutir
sobre alguna ciencia o arte, pensemos por ejemplo si el arma incautada
estaba o no apta para el disparo; si la muestra orgánica obtenida en la
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violación será sometida a examen de ADN; si su cliente pudo evitar o


no el cuasidelito y, por ende, el fallecimiento de la víctima, en todos es-
tos casos, deberá informarse y consultar a sus propios peritos. Nueva-
mente, el trabajo en equipo se revela como esencial. Debe tener un staff,
que lo asesore en otras áreas del conocimiento, más allá de la informa-
ción básica que maneje, en áreas como la balística o la medicina legal.
Sus colaboradores deben ser personas dispuestas a dar una opinión,
pero también a comparecer en juicio, si es necesario, para exponer un
reporte de peritos. En esta área, considere también la posibilidad de en-
trevistarse con los peritos de la fiscalía, si es que necesita aclarar algún
aspecto técnico, relacionado con el trabajo desarrollado por ellos.

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Para el juicio propiamente tal, tratándose de un sistema oral,


deberá considerar la elaboración de evidencia demostrativa.9 Si las
heridas no eran en realidad mortales, un video mostrando la trayec-
toria de la bala según los exámenes médicos practicados a la víctima,
pueden explicar su teoría. En Estados Unidos existen tiendas donde
se compran modelos a escala real de órganos del cuerpo, incluso in-
fografías que explican heridas o procedimientos médicos para casos
de negligencia. En los cuasidelitos provenientes de accidentes de trán-
sito, puede elaborar simulaciones en un computador, que demuestren
cómo ocurrió el accidente. Como defensor deberá ser esencialmente
un creador, el inventor, más de alguna vez el pionero que ideó la for-
ma, la técnica que luego todos copiaron. Use permanentemente su
imaginación para elaborar elementos gráficos, sonoros o de video,
que expliquen lo relevante de su teoría.
La idea es que nadie tenga más información ni sepa más del caso
que usted. De esta manera minimizará las posibilidades de sorpresas y
errores y, al mismo tiempo, su teoría aparecerá sólida y premunida de
todos los elementos necesarios para que los jueces decidan de acuerdo
a lo que ha recopilado, creado, ordenado y discutido.
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9
Fontanet, Julio. (2002). Principios y técnicas de la práctica forense, 1a. ed.: Jurídica
Editores, Puerto Rico, p. 54, define la evidencia demostrativa como «aquella que
JMVTUSB PAEFNVFTUSB MB QSVFCB UFTUJàDBM -B NJTNB EJàFSF EF MB FWJEFODJB SFBM 
porque no tiene ningún rol o papel directo en los hechos». El autor cita de Berger,
.JUDIFMMZ$MBSL Trial Advocacy, LiUUMF#SPXOBOE$PNQBOZ Q

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