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Dentro del derecho público, se encuentra el derecho procesal, que establece los distintos
mecanismos de resolución de conflictos, que aplican al caso concreto, la norma sustantiva
correspondiente (derecho civil, penal, mercantil, laboral, etc.), para resolver la controversia jurídica
de fondo planteada por las partes.
Una de las líneas de actuación del Plan Estratégico de Modernización de la Justicia 2009-2012
presentado por el Ministerio de Justicia, ha consistido en desarrollar e implantar otros mecanismos
de resolución de controversias, estableciendo progresivamente la mediación, la conciliación o el
arbitraje en distintas jurisdicciones.
Los sistemas autocompositivos se caracterizan porque son las propias partes contendientes las que
de forma voluntaria van a alcanzar un acuerdo o “transacción” (regulado en el Código Civil (en
adelante CC) en los artículos 1809 y ss.), para resolver su conflicto. Por tanto, a través del consenso
entre las partes se resuelve el conflicto. Cumplen una función cívica, al permitir a los ciudadanos
evitar o resolver sus conflictos de forma privada.
La autocomposición necesita la cooperación de las partes, de modo que ambas ganen y pierdan
algo, para resolver su conflicto. Esto permite que terminado el litigio, las partes puedan mantener
una mejor relación entre ellas, al haber pactado su propio acuerdo, lo que llevará mayoritariamente
a una ejecución voluntaria de la transacción
Por otro lado, también tienen sus desventajas, cuando una parte es económicamente más fuerte
que la otra, e impone a la más débil las condiciones para resolver el conflicto, esgrimiendo los altos
costes que supondría para la otra parte la vía judicial o arbitral, logrando de esta manera,
transacciones más ventajosas para ella.
Son mecanismos de solución de conflictos autocompositivos: la negociación, conciliación y
mediación. Estos sistemas alternativos, pueden tener dos finalidades: evitar el proceso jurisdiccional
o arbitral, o bien, una vez iniciado éste, ponerle fin.
La Conciliación es otro mecanismo autocompositivo, por el que las partes, por la autonomía de la
voluntad, y siempre que la materia sea disponible, pueden evitar el inicio de un pleito o poner fin al
juicio ya comenzado, por consenso en la solución de su conflicto, alcanzado ante un tercero (juez
de paz, o secretario judicial).
En nuestro ordenamiento jurídico, hay dos clases de conciliación en relación con la litispendencia.
Si la conciliación es anterior al juicio y con el fin de evitarlo es preprocesal, y tiene naturaleza de
acto de jurisdicción voluntaria. Si la conciliación no termina con avenencia, las partes pueden acudir
posteriormente a otros mecanismos de resolución de controversias heterocompositivos, como la
jurisdicción o el arbitraje.
La Mediación actualmente, está regulada con carácter general, en el ámbito civil y mercantil, por
Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles En este sistema de gestión
de controversias voluntario, las partes en conflicto, con la ayuda de un tercero neutral (el mediador),
resuelven sus diferencias alcanzando por si mismas un acuerdo. El mediador actuará como canal de
comunicación, creando un espacio de diálogo necesario para que las partes puedan expresar su
versión de la situación, fijar los puntos del conflicto, expresar sus opiniones y puntos de vista, sus
intereses y necesidades, de modo que entre ellas se vayan acercando las posiciones para llegar a un
acuerdo.
Los sistemas heterocompositivos, se caracterizan porque una persona individual (juez o árbitro), o
colegiada (tribunal o colegio arbitral), e imparcial, va a resolver el conflicto planteado entre las
partes por medio de una resolución con efecto de cosa juzgada (sentencia o laudo).
El arbitraje En el arbitraje, la solución del conflicto se deja en manos de una o varias personas
(árbitros) que pueden ser elegidas directamente por las partes, o en su defecto, por el juez (arbitraje
ad- hoc), o designadas por la institución que administra el arbitraje institucional al que se han
sometido las partes).
Por tanto, no puede haber arbitraje si no hay un acuerdo previo de las partes para someterse a este
sistema heterocompositivo. La característica principal y definitoria del arbitraje es su naturaleza
convencional. Las partes son libres para someterse a este sistema de resolución de controversias, y
lo pactarán voluntariamente, cuando lo consideren más conveniente a sus intereses particulares,
en cuyo caso, sustituirán la justicia pública por la privada.
Para acudir a la jurisdicción, no hace falta que las partes pacten previamente este mecanismo de
resolución de conflictos, pues es un derecho de los ciudadanos. La jurisdicción se fundamenta en la
potestad jurisdiccional atribuida por la Constitución a los titulares de los órganos jurisdiccionales
(jueces y tribunales) (art. 117 CE), por lo que no necesitan ningún tipo de convenio previo.
La jurisdicción es la función del Estado llevada a cabo por los jueces y magistrados, que consiste en
juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, de modo irrevocable, por medio del proceso. Por tanto, el
ejercicio de la función jurisdiccional requiere, como instrumento esencial, un proceso a través del
cual se aplique el derecho sustantivo al caso concreto, imponiendo la resolución adoptada de mala
jurisdicción está integrada por dos subsunciones:
La función de juzgar, y la de ejecutar lo juzgado. La primera, tiene lugar a través del proceso de
declaración. Es en ésta primera función, cuando el órgano jurisdiccional, además de tutelar el
derecho objetivo, resolviendo las pretensiones de las partes, lo integra.
En el proceso civil, no siempre tras el proceso declarativo hay proceso de ejecución. Esto ocurrirá
cuando haya cumplimiento voluntario de lo ordenado en la sentencia firme, que excluye como es
lógico, la ejecución forzosa, y en las tutelas meros declarativos o constitutivos, que no necesitan
ejecución forzosa, porque quedan satisfechas con la mera declaración y el acceso a registros
públicos
Teniendo en cuenta que la disponibilidad, coincide en general, con los derechos y facultades sobre
los cuales es posible transigir y que al margen de estas materias (estado civil de las personas,
cuestiones matrimoniales y alimentos futuro), existen otras, que no pueden ser transigibles por
aplicación del art. 6.2 CC, cuando sean contrarias al interés o el orden público o perjudique a
terceros, podemos concluir que, no son materias de libre disposición conforme a derecho,
Cuando el laudo arbitral, o el acuerdo al que lleguen las partes a través de una negociación,
mediación o conciliación no afecte exclusivamente a las partes del convenio arbitral, o del proceso
de mediación, negociación o conciliación, celebrado en el ámbito de la autonomía de la voluntad
negociada (artículo 1255 CC), sino a terceros, o al interés o al orden público
Una primera interpretación estricta o restringida de orden público, considera que con arreglo a la
nueva orientación contenida en la Sentencia del TC de 15 de abril de 1986, el orden público se vería
vulnerado si se infringen los derechos fundamentales y libertades públicas garantizadas
constitucionalmente a los españoles a través, fundamentalmente, del artículo 24 de la CE
Una segunda interpretación más amplia que la anterior, que podríamos considerar intermedia, y
que es la mayoritaria, distingue entre orden público material y procesal. El orden público material,
siguiendo las sentencias del TS de 5 de abril de 1966 y 31 de diciembre de 1979, incluye “los
principios jurídicos, públicos y privados, políticos, morales y económicos que son absolutamente
obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada”. Por
otro lado, el orden público procesal, estaría integrado por los principios esenciales de nuestro
ordenamiento jurídico procesal recogidos en el artículo 24 CE21.
Si es de equidad, el árbitro no tiene que aplicar necesariamente la norma imperativa, sino su leal
saber y entender al caso concreto. Por otro lado, no existe en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre,
ninguna distinción sobre el ámbito del arbitraje dependiendo de la modalidad de que se trate
(arbitraje o equidad), por lo que el arbitraje de equidad, tiene las mismas limitaciones que el de
derecho, que consisten en “la indisponibilidad de las materias”, no en el carácter imperativo de las
normas que tutelan la materia objeto de litigio.
Cuando existe un conflicto, las partes tienen distintas ópticas que señalan en el análisis de las causas
de los conflictos y que requiere diferentes estrategias para la gestión, el tratamiento o la
transformación de la situación. La mediación y la conciliación son un conjunto de actividades a
través de las cuales las personas involucradas en un conflicto lo resuelven con la ayuda de un tercero
neutral e imparcial llamado mediador, quién ayuda a identificar las diferencias y a buscar un acuerdo
voluntario entre las partes
Uno de los objetivos más importantes de las Unidades de Mediación y Conciliación es propender la
utilización de métodos alternativos de resolución de conflictos, facilitar y capacitar a la localidad en
la resolución pacífica. Al hablar de la mediación lo primero que sale a luz es que su impulso para
acceder a una solución equitativa, proviene de las partes y no del mediador. Esto implica que, en
principio, el mediador no deba proponer fórmulas de arreglo.
El proceso de mediación ofrece un medio rápido y accesible para solucionar una serie de disputas.
En particular, estimula la tolerancia, la paciencia, el respeto mutuo y la comprensión. Proporciona
un medio por el que se puede ayudar a personas con opiniones diversas a llegar a acuerdo, cuando
pueden hacerlo. Es la posibilidad de aprender como comunidad a respetar y vivir con diferencias.
La conciliación de un mecanismo de justicia restaurativa, mediante las cuales las partes afectadas
por la comisión de un delito, llega a un acuerdo para la solución del problema originado con el
crimen.
Son muchos los fundamentos que han justificado recurrir a la conciliación para dirimir también los
conflictos penales. Se ha justificado recurrir a mecanismos informales para solucionar los
diferendos, como la conciliación, porque son más simples, más rápidos, más efectivos, en muchos
casos más baratos, directos, e incluso más transparentes que la justicia formal y tradicional
En necesario precisar, que si bien la conciliación se destina para la solución de delitos de poca
gravedad, esta no constituyen una forma fácil y rápida para estar al día con el trabajo pendiente en
las fiscaliza. La mediación y la confrontación son aspectos importantes de un proceso dinámico entre
víctima y delincuente, de una participación activa para llegar a resolver el conflicto
La conciliación como la tercera vía en materia penal, pretender ver la reparación y las obligaciones
pertinente para el infractor, no como la consecuencia de una pena o medida de seguridad, sino
como un proceso de reconstitución de la paz jurídica con el fin de lograr la convivencia pacífica, de
un parte y de la otra, evitar las efectos negativos del etiquetamiento y la prisión para el delincuente.
La conciliación y los acuerdos de reparación han venido a contribuir al cumplimiento efectivo de los
fines de la pena, que difícilmente se pueden lograr en la justicia penal ordinaria.
Conflicto, desde un punto de vista jurídico, es la contradicción existente entre dos o más personas
por la concreción de un interés determinado por lo que si se quiere una solución para la convivencia
es necesario la aplicación de técnicas especializadas por las partes, con ayuda d terceros imparciales,
quienes se someten a un procedimiento reglado en la ley, que produce efectos jurídicos
Conciliación: De acuerdo a la Ley 446 de 1998 Art. 64 podemos definir la conciliación como “Un
mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí
misma la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado,
denominado conciliador.
Arbitramento: El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucran das en
un conflicto de carácter transigible defieren su solución a un tribunal arbitrar, en el cual
queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profieren do una
decisión denominada laudo arbitrar.
Principio de alternatividad: Este principio hace referencia a que las autoridades del Estado
distintas a la Rama Judicial, propiamente dicha, y otras personas, que no hacen parte del
Estado, administran justicia, con decisiones definitivas que hacen tránsito a cosa juzgada y
prestan mérito ejecutivo.
DESPUÉS DE LA NEGOCIACIÓN
Hay que estar muy atentos cuando la recapitulación la haga la otra parte, por si añaden
puntos no tratados o no acordados o por si omiten puntos que sí fueron tratados y en
los que se llegó a un acuerdo.
Algunos negociadores poco escrupulosos aprovechan la recapitulación para meter de matute
acuerdos que en modo alguno son tales, contando con que el cansancio o la falta de atención
de la otra parte los hará colar sin dificultad. Es una táctica desaconsejable, primero por falta de
ética, y segundo porque si los otros se dan cuenta de nuestro intento, pueden reaccionar muy
negativamente, llegando incluso a romper lo ya negociado. Por la misma razón hay que estar
muy atentos cuando la recapitulación la haga la otra parte, por si añaden puntos no tratados o
no acordados o por si omiten puntos que sí fueron tratados y en los que se llegó a un acuerdo.
Una negociación puede terminar de dos modos, con acuerdo o sin él.
Hay que prever que una de las partes no quiera o no pueda cumplir en tiempo y forma aquello
a lo que se obligó en el momento del acuerdo. A este efecto deben preverse penalizaciones
económicas o de otro tipo para el que incumpla los acuerdos.
También debe preverse la posibilidad de que se plantee algún problema y designar el
procedimiento para solucionarlo: designación de mediadores, nombramiento de una comisión
de seguimiento, sometimiento a los tribunales de un lugar determinado
En la gran negociación es costumbre, aparte de firmar un documento detallado, elaborar un
comunicado de prensa, que tiene la función de dar a conocer al entorno el acuerdo alcanzado,
omitiendo los detalles prolijos y los aspectos puntuales.
En la etapa final deben enumerarse todas las ventajas que ha obtenido la otra parte. A esto se
le llama ayudar a redactar el discurso de la victoria.
Por el contrario, hemos de ser modestos y no jactarnos de las ventajas que hemos obtenido
nosotros, especialmente si hemos vencido en toda la línea.
En la etapa final deben enumerarse todas las ventajas que ha obtenido la otra parte. A
esto se le llama ayudar a redactar el discurso de la victoria. Por el contrario, hemos de
ser modestos y no jactarnos de las ventajas que hemos obtenido nosotros,
especialmente si hemos vencido en toda la línea.
Aprender de la negociación
Tanto si la negociación se cerró con acuerdo o sin él, es mucho lo que se puede aprender de
una negociación, cara a aplicarlo a situaciones futuras. Por lo tanto en todos los casos
procede realizar una evaluación de nuestra actuación y de la de ellos
Cara a la recopilación histórica para futuras negociaciones con las mismas personas
¿Quiénes asistieron?
¿Qué rol o roles asumieron?
¿Les hemos metido algún gol del que tengan que resarcirse en próximas
negociaciones?
¿Cuánto duraron las negociaciones?
¿Qué puntos fueron los más difíciles de negociar y por qué?
¿Llevaron algún asesor externo?
¿Qué estrategias, tácticas y técnicas de negociación emplearon?
¿Usaron algún hombre sonda?
¿El clima fue agradable o tenso?
Las principales causas de fracaso en las negociaciones tienen que ver con:
Los prejuicios o modelos mentales de los negociadores. Estos modelos comprenden desde
el autoconcepto que un negociador tenga acerca de sí mismo y de su función, lo que cree
que se espera de él, los prejuicios acerca de los oponentes, su propia filosofía negociadora,
sus rasgos de personalidad, su sistema de valores
Las distintas concepciones acerca de lo que es o no ético en una negociación.
Especialmente la tendencia a atribuirse a sí mismo actitudes y comportamientos más éticos
que los de la otra parte
La tendencia creciente, por motivos económicos y de presión de tiempo, a realizar parte
de la negociación vía e-mail o telefónica. sin posibilidad de percibir los mil mensajes
complementarios no verbales de la otra parte, teniendo que ceñirse a la interpretación
estricta de lo que se dice, con menoscabo de cómo se dice.
Las distintas culturas de los participantes en una reunión. Lo que origina malas
interpretaciones de los mutuos comportamientos y actitudes, sin contar con que, al final
hay que negociar en una lengua que una parte suele conocer perfectamente
PROFESIONAL.
LABORAL.
FAMILIAR.