El contrato de prestación de servicios de los defensores públicos en Colombia

configura un ejercicio de corrupción del Estado que vulnera los derechos laborales y

configura un Contrato Realidad

Natalia Andrea Jaramillo Muñoz, nataliaandreajaramillo@gmail.com

Ensayo para Catedra Institucional Latinoamericana

Asesor: William Cerón

Universidad Autónoma Latinoamericana.

Escuela de Posgrados

Maestría en Derecho Administrativo

Medellín – Colombia

Mayo de 2019
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Introducción

Durante la mayor parte de mi vida profesional me he desempeñado en el campo del derecho laboral

y he encontrado una practica que es frecuente en muchas entidades públicas, constituida en la

inaplicación de los derechos y principios laborales, como si el derecho laboral administrativo fuera

regido por un derecho independiente.

Colombia es un Estado Social de Derecho en el cual tanto la Constitución Nacional, la ley y los

tratados internacionales ratificados por Colombia protegen el trabajo humano prohibiendo las

formas de tercerización laboral, independientemente de si el empleador es el Estado o es un

particular.

En nuestro país lamentablemente ocurren múltiples formas de tercerización laboral en el sector

público, en el presente trabajo nos centraremos en el estudio de los contratos de prestación de

servicios que la defensoría del pueblo suscribe con los defensores públicos para prestar el servicio

de la defensoría pública, esta forma de contratación a la cual me refiero incluso se encuentra

autorizada por la ley para este sector de los defensores públicos, no por ello deja de constituir una

tercerización de la relación laboral que genera corrupción, por que no se hacen concursos públicos

para proveer cargos o selección objetiva de contratistas, además se vulneran los derechos y

principios laborales de los trabajadores que se desempeñan como defensores públicos y constituye

un detrimento del trabajo humano, que fomenta una incoherencia en el sistema jurídico de las

normas laborales con la ley que autoriza dicha vinculación por contrato de prestación de servicios,

propiciando la inaplicación de las normas de derecho laboral y principios laborales cuando se trata

del trabajo que se presta al Estado y este defecto no solo permea el área de los defensores públicos
sino todo el derecho laboral administrativo y no solo porque crea el mismo4

Estado desigualdad e inobservancia de los deberes de sometimiento a la ley, a la constitución y a

los tratados internacionales ratificados por Colombia en materia de derecho laboral cuando

autoriza el contrato de prestación de servicio para labores permanentes y donde se configuran los

tres elementos del contrato de trabajo, prestación personal de un servicio, remuneración,

subordinación, sino también por que el mismo Estado tiene un control de los actos administrativos

configurado en la ley que modifica su posición de simple empleador haciendo que la jurisdicción

administrativa analice sus casos de violación de derechos laborales no a través de todas las normas

laborales sino atravez de una relación legal reglamentaria que debe pasar primero un filtro de

legalidad entre otros como lo es la nulidad y restablecimiento del derecho porque una demanda

laboral interpuesta ante la jurisdicción contencioso administrativo debe encuadrase en una revisión

del acto administrativo que limita la libertad del juez para poner en acción los principios y derechos

laborales privilegiando la aplicación de todo el derecho administrativo que protege de legalidad

los actos del Estado, lo que se contrapone con el derecho laboral que es tan protector de la parte

débil de la relación laboral que para solo mensionar un ejemplo establece el principio de primacía

de la realidad sobre las formalidades el cual poco o nada tiene de aplicación en la revisión de una

demanda administrativa que ataca el acto mismo del Estado. Todo lo anterior se contrapone con el

deber ser del derecho laboral, el cual debería aplicarse de manera inmediata en una demanda

administrativa laboral con independencia del acto administrativo del cual se trate siempre que se

cumplan los elementos de un contrato laboral, especialmente en la defensoría pública es muy

evidente que se presenta la permanencia de los defensores públicos, quienes en muchos de los

casos han permanecido hasta veinte años desempeñando la misma labor, la remuneración ya que

no se trata de un acto gratuito, y la subordinación que es el elemento más discutible pero que visto
desde la naturaleza del servicio mismo de los abogados, no significa que no5

exista ya que es natural, función pública y objeto social del Estado por que legitima incluso su

existencia como principio democrático y es objeto social de la entidad bien sea Defensoría Pública

o Defensoría del Pueblo, defender a quien carece de recursos.

Una reflexión importante sobre el tema es como la defensoria pública debe entenderse como una

política y función pública de Estado diseñada tal cual como el Estado colombiano ha diseñado la

Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado ANDJE y vemos que allí en ésta última entidad

si existe una vinculación evidenciada, reconocida por el empleador estatal de subordinación de

sus defensores y la naturaleza de la relación y el objeto es el mismo, el trabajo de los abogados

defensores es el mismo, la pregunta que me hago es ¿entonces por que el tratamiento es desigual?

Será entonces posible reflexionar en que ¿el mismo Estado colombiano ejerce una practica de

corrupción para disminuir costos de planta de personal en el caso de los defensores públicos

vinculados por contratos de prestación de servicios?.

 Desarrollo 6

En la resolución de la defensoria del pueblo se estableció como obligaciones delos

defensores públicos entre otras cumplir con cronograma, programación, metas, turnos de

disponibilidad, recibir reparto, seguir instructivos, directrices, reglamentos, cumplie manuales, ,

representar a los usuarios asignados para preservar sus derechos y garantías sustanciales y

procesal, apoyar a la defensoria regional en emergencia o situaciones especialeses incluso por

fuera del marco del contrato, promulgar y promover los Derechos Humanos y el Derecho

Internacional Humanitario de acuerdo a programación del supervisor del contrato coordinación

del programa o director de la defensoría entre otros. (Resolución 952 , 2017). Lo anterior

teniendo en cuenta que conforme al numeral 4° del artículo 282 de la C.N. corresponde al

defensor del pueblo organizar y dirigir la Defensoría Pública y conforme al artículo 22 de la ley

24 de 1992 la defensoria pública es prestada por abogados titulados e inscritos contratados como

defensores públicos.

Es en el artículo 26 de la ley 941 de 2005 que se define el Defensor Público como abogado

vinculado mediante contrato de prestación de servicios a la Defensoría Pública que administra la

Defensoría del Pueblo para proveer asistencia técnica y representación judicial en favor de las

personas que se encuentren en las condiciones del artículo 2 de dicha ley, es decir a personas

que se encuentren en condiciones de desigualdad para proveerse por sí la defensa de sus

derechos.

El Estado colombiano actualmente esta adecuando sus políticas laborales para pertenecer a la

Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico OCDE, en lo que se refiere a la

Defensoría Pública que se encuentra contratada a través de contratos de prestación de servicio,

desconoce toda la normatividad laboral tanto interna y constitucional como internacional y en las
demandas ante el contencioso administrativo la jurisprudencia refleja 7

inaplicación del derecho laboral y sus principios, cuando de los casos de contrato realidad

concierne, privilegiando la aplicación del derecho administrativo y el interés general a costa de

menoscabar los derechos laborales reclamados, así no hay pronunciamientos de las altas cortes

sobre las particularidades del problema laboral que ocurre con los defensores públicos

contratados a través de contrato de prestación de servicios, por que se limitan a la revisión de la

legalidad del acto administrativo, lo que incluso vulnera los principios de la función pública

establecidos en el artículo 209 igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad

y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones

(Constitución Política de Colombia, 2017).

Poner en una balanza los principios del derecho administrativo y los principios del

derecho laboral para aplicarlos a los defensores públicos, incluyendo las normas de ambas áreas

del derecho, es un trabajo muy técnico que es necesario en el tema que nos ocupa, para que sin

vulnerar el sistema jurídico, no continúe el menoscabo de los derechos laborales de los

defensores públicos y el sistema jurídico funcione como un todo integrado en la protección de

sus derechos como debe ser bajo el diseño de la Constitución Nacional, por que además el

derecho debe evolucionar en protección, en garantías y si se enfrentan en el derecho

administrativo laboral las funciones de un Defensor Público y el objeto social de la entidad,

además teniendo en cuenta las obligaciones anteriormente mencionadas que tienen y si además

como es de público conocimiento la misma labor se hace por el mismo contratista durante

décadas, que además se trata de un contratista cuya elección no se realiza mediante procesos de

selección objetiva de contratistas o mediante concurso de emritos vulnerando todo el sistema de

carrera administrativa nos vamos haciendo un panorama de una figura que 8

desbordo el marco para el cual fue creada, por que el contrato de prestación de servicios esta

siendo usado para vulnerar en esta entidad , me refiero a la Defensoria del Pueblo, los derechos y

principios como la Primacía de la realidad sobre las formalidades, invertir la carga de la prueba

para que sea el que tiene la mejor posición en probar y sea la parte más fuerte quien lo haga

dentro del proceso, el derecho a la igualdad ante la ley, viéndose afectados los trabajadores a

quienes este menoscabo de derechos están sujetos por tener una posición de autoridad el mismo

Estado quien además tiene reglamentada la actividad permitiendo que se haga por la figura en

comento.

A la luz del derecho laboral es un hecho notorio que no solo en esta entidad pública cual es la

Defensoria del Pueblo sino en todas las instituciones del Estado colombiano se tiende a tercerizar

los servicios pero dicha tercerización a pesar de poderse hacer por medio de la descentralización

por colaboración y otras figuras más respetuosas de los derechos laborales para que no genere

una desigualdad que como vemos esta siendo promovida por el mismo Estado en los Defensores

Públicos, debe respetar los principios laborales como la presunción de la relación laboral ( Ley

2663 Codigo Sustantivo del Trabajo, 1950, art. 24) y estos principios y derechos laborales no se

les están teniendo en cuenta a los defensores que actualmente se vinculan como contratistas.

Un punto importante del tema es que cuando el empleador exige el cumplimiento de

ordenes en cualquier momento , le impone reglamentos al trabajador hay subordinación o

dependencia y más aún si se desempeña funciones misionales de una entidad pública ( Ley 2663

Codigo Sustantivo del Trabajo, 1950, art. 23)

 Si Colombia se encuentra aspirando pertenecer a circuitos 9

internacionales de países respetuosos de los derechos laborales y de los derechos humanos como

la OCDE debe erradicar no solo de las practicas del Estado mismo, como esta que fomentan la

corrupción en el área laboral, sino de la normatividad del país y de los empleadores del sector

privado, todo ejercicio que vulnere los derechos laborales de los trabajadores y hacer una

garantía el contrato realidad, incluso el de los defensores públicos.

Y la desprotección laboral de los defensores públicos vinculados por contrato de

prestación de servicios se afinca no solo en el Estado desde su legislación, sino también cuando

al acudir los defensores públicos al contencioso administrativo en demandas para reclamar sus

derechos laborales el encuadramiento de procedimiento y de derecho público es propicio para

obviar los derechos laborales y constitucionales, privilegiando la presunción de legalidad de los

actos administrativos.

Ahora bien en el cumplimiento de los fines del Estado, aunque puede hacerse incluso por

medio de particulares no se hace sin un control además las asignaciones de procesos comportan

unas responsabilidades para los defensores públicos que van más alla de las de un contratista,

desde la misión de la entidad se puede analizar que, el control interno que se hace a los

contratistas comporta una subordinación entre otros más controles, la actividad del contrato de

prestación de servicios de los defensores públicos se extiende en el tiempo por contratos

sucesivos y se configuran los elementos de un contrato realidad.

La defensoría pública en su estructura organica se ubica en la Dirección Nacional de

Defensoría Pública que hace parte del despacho del vicedefensor del Pueblo y la defensoría del

pueblo en su estructura orgánica es un organismo que forma parte del ministerio público

(Decreto 25 , 2014, art.3).

 También la defensoria pública es una función del Defensor del Pueblo 10

en la medida que él dirige y coordina el Sistema Nacional de Defensoría Pública e imparte los

lineamientos para adelantar las estrategias y acciones que se requieran para garantizar los

derechos de los sujetos de especial protección constitucional, interpone acciones públicas en

defensa de los particulares y en defensa del interés general entre otros ante cualquier

jurisdicción, servidor público o autoridad, también tiene como función ser mediador entre los

usuarios y las empresas públicas o privadas que presten servicios públicos, cuando aquellas lo

demanden, en defensa de los derechos que se presuman violados, otra de sus funciones es

impartir las directrices para el tramite de las peticiones allegadas a la entidad por violación o

amenaza de Derechos Humanos, celebrar los contratos y expedir los actos administrativos que

se requieran para el funcionamiento de la entidad, así como llevar su representación legal y

judicial, para lo cual podrá otorgar los poderes o mandatos que fueren necesarios, realizar las

actuaciones necesarias que permitan el ejercicio del control interno y control interno

disciplinario, supervisar su efectividad y la observancia de sus recomendaciones, determinar y

organizar las defensorías delegadas de la defensoría del pueblo por materias, para el estudio y

defensa de determinados derechos, de acuerdo con las necesidades del servicio y sin establecer a

cargo del tesoro público obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo

servicio en la ley de apropiaciones (Decreto 25 , 2014, art. 13 parágrafo).

En la Dirección Nacional de Atención y Tramite de Quejas las funciones establecidas

son entre otras hacer seguimiento al proceso adelantado por las defensorías reginales para la

atención de solicitudes y quejas por violación o amenaza de Derechos Humanos y hacer las

recomendaciones a que haya lugar (Decreto 25 , 2014, art. 15).

 En razón de un análisis integrado del contrato de prestación de 11

servicios y la situación actual de los defensores públicos con el sistema jurídico integrando las

normas laborales y las normas del derecho administrativo, debe reconocerse que estamos ante un

contrato realidad y que actualmente existe menoscabo en los derechos laborales de los

defensores públicos.

A través de las resoluciónes N°1281 y 939 de 2018 de la Defensoria del Pueblo, se

establecieron las categorías, requisitos mínimos y honorarios de los defensores públicos del

Servicio Nacional de Defensoria Pública en materia laboral , civil y administrativo

En Colombia, con relación a la figura del contrato de prestación de servicios , selección

objetiva de contratistas, pese a todo la administración pública vulnera los principios de la

función administrativa y aquellos de la función fiscal artículo 209 y 267 de la Constitución

Nacional .

La practica actual de contratar por prestación de servicios a los defensores públicos

desconoce la normatividad administrativa y laboral vigente y lo hace en forma predeterminada

para aprovechamiwento de vetanjas económicas, así puede verse en la interpretación de las

normas, además como esta claro las obligaciones de los defensores incluyen el cumplimiento de

obligaciones por fuera del contrato y el cumplimiento de reglamentos y ordenes lo que a la luz

del código sustantivo de trabajo genera una subordianción.

“articulo de revista: Opinion jurìdica vol 16 Nº32 jul dic 2017 ej. 1 pag 34 medellin

colombia ISSN 1692-2530HERNAN DARIO VERGARA MESA TITULO DEL ARTÌCULO

“EL SISTEMA DE FUENTES DE LA FUNCIÒN PUBLICA COLOMBIANA: UNA

RELECTURA DESDE EL VALOR DEL DERECHO DEL TRABAJO” EDITORIAL; SELLO

EDITORIAL UNIVERSIDAD DE MEDELLÌN”: “Se ha podido 12

diagnosticar, para periodos concretos y en regimenes como los de estabilidad, salario, y

prestaciones sociales, la sistematica inaplicaciòn que han sufrido las instituciones de derecho

laboral en el escenario contencioso – administrativo. Allì la fuente de derecho público se

constituye en el referente principal e inmediato para la soluciòn de las controversias que plantean

los empleados pùblicos contra el Estado y lo hace bajo la logica de los principios e instituciones

que son propias de esta rama del derecho. Aparte de que en dicho escenario no existe un

procedimiento especial para instruir esta clase de asuntos y que se les somete, por tanto al tramite

general de las acciones de nulidad, todo su desarrollo termina siendo condicionado

significativamente por la figura del acto administrativo, por el despliegue consecuente de la

llamada auto-tutela administrativa y por el protagonismo especial de la presunciòn de legalidad

(ley 1437, 2011, art. 88).

Como se sabe la presunciòn de legalidad garantiza los intereses generales que se

encuentran en cabeza DE LA ADMINISTRACIÒN PÙBLICA, se neutraliza en gran medida el

principio de protecciòn especial al trabajo, pues las reglas de la favorabilidad laboral y la

condición más beneficiosa para el empleado se tornan inoperantes ante la obligaciòn que tiene

este de asumir en dicho escenario las cargas probatorias que regularmente estarían en cabeza del

empleador.

Lo anterior muestra que existe una relación de trabajo que es sometida en Colombia,

tanto sustantiva como procesalmente, a los derroteros trazados por el derecho público y a la que

solo alcanza tangencialmente el derecho laboral. Esto representa un verdadero problema para la

vocaciòn universal que tienen las normas laborales de regular cualquier manifestación del trabajo
humano, al margen, entre otros, de quien cumpla en un momento 13

determinado el rol de empleador (...) (Vergara, 2017)

«la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a
éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo
o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de
duración del contrato.» (Corte suprema de justicia en sentencia 46384 magistrado Rigoberto
Echeverri Bueno, 2018)

CONCLUSIÓN

La corrupción se da cuando el Estado colombiano tiene un discurso de protección de los

derechos laborales y unas normas que así mismo los protegen pero no actua acorde a esa

normatividad sino que cada entidad actúa como rueda suelta tratando de reducir costos en su

planta de personal, tercerizando los servicios con la ilusión vana de ahorrar cuando por

demandas a futuro o despilfarro de recursos a la larga termina siendo más oneroso que terceros

hagan a medias un trabajo en condiciones de desigualdad, sometiendo a juicios onerosos futuros

esas reclamaciones de sus derechos laborales, cuando bien puede el Estado emplear el personal

que necesita respetando el discurso público y fomentando las practicas coherentes que integren

el sistema jurídico y hagan evolucionar las garantías sociales y no a la inversa.

En los Defensores Públicos si se da un contrato realidad, y además se les vincula como

contratistas vulnerando sus derechos y garantías laborales, desconociendo los procesos de

selección objetiva de contratistas y reafirmando que la corrupción se manifiesta en la defensoria

pública. Que las relaciones laborales justas no sean solo una aspiración, que no sea uno el ser y

otro el deber ser

 «Los poderes del empleador para exigir la subordinación del 14

trabajador, tienen como límite obligado el respeto por la dignidad del trabajador y por sus

derechos fundamentales. Estos, por consiguiente, constituyen esferas de protección que no

pueden verse afectadas en forma alguna por la acción de aquél, porque como lo anotó la Corte

en la sentencia SU-342/9, los empleadores se encuentran sometidos a la Constitución, sumisión

que "….no solo se origina y fundamenta en los arts. 1, 4, inciso 2 y 95 de la Constitución, en

cuanto los obligan a acatarla y le imponen como deberes respetar los derechos ajenos y no

abusar de los propios, obrar conforme al principio de solidaridad social, defender los derechos

humanos y propender al logro y mantenimiento de la paz, lo cual se logra con el establecimiento

de relaciones laborales justas en todo sentido sino en el reconocimiento y respeto de los

derechos fundamentales de los trabajadores…" (Corte Constituciional C-386 , 2009).

Bibliografía 15
Ley 2663 Codigo Sustantivo del Trabajo. (5 de agosto de 1950).
Constitución Política de Colombia. (11 de mayo de 2017). Diario Oficial. Colombia, Colombia.
Corte Constituciional C-386 . (2009).
Corte suprema de justicia en sentencia 46384 magistrado Rigoberto Echeverri Bueno. (18 de
abril de 2018). Colombia , Colombia.
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Decreto 25 . (10 de enero de 2014). Diario Oficial N°49029. Colombia, Colombia.
Resolución 952 . (13 de julio de 2017). Colombia, Colombia.
Schmitt, C. (1982). Teoria de la Constitución. Madrid: Alianza Editorial.
Sentencia T , 875 (Corte Constitucional 2008).
Vergara, H. D. (2017). El sistema de fuentes de la función pública colombiana: una relectura
desde el valor del derecho del trabajo. Opinión Jurídica Vol. 16 N°32 Ed. Universidad de
Medellín, 30.
Younes Moreno, D. (1997). Curso de Derecho Administrativo. Bogotá: TEMIS S.A.