Expediente 436-2008

Secretaria Samanamud
Sumilla: Solicito Sobreseimiento

SEÑOR JUEZ DEL DÉCIMO JUZGADO PENAL DE LIMA

NOELIA ZURITA CHAVEZ, abogado del Sr. Ivan

Calderon Ochoa en el proceso penal seguido en su
contra por la supuesta comisión del delito contra la
Administración Pública – Abuso de Autoridad, en
supuesto agravio de la Empresa de Transporte
Murga Serrano E.I.R.L., representado por Oscar
Rondan Tamariz, y del Estado; a usted
respetuosamente digo:

1. FUNDAMENTOS

1.1. Respecto al hecho imputado

De acuerdo al auto de procesamiento de fecha 12 de Octubre del año

2010, se imputa al Sr. Ivan Calderon Ochoa, quien conjuntamente
con sus co-procesados, Ejecutores Coactivos del Servicio de
Administración Tributaria-SAT de la Municipalidad de Lima “ …
haberse excedido de sus atribuciones al intervenir el ómnibus de
placa de rodaje UO- noventa y dos ochenta y tres de la empresa
de Transportes Murga Serrano EIRL, con fecha veintisiete de
Agosto del dos mil ocho en la cuadra tres del Jirón Huanuco en
el Cercado de Lima, por encontrarse el citado vehículo con
orden de captura producto de una cobranza coactiva, haciéndose
responsable al agraviado cuando la obligación era de la empresa de
Transportes Mariscal Cáceres motivo por el cual el vehículo fue
internado en el depósito vehicular de Zarate conforme obra a fs. diez
a once el cual fue liberado posteriormente por resolución número
220-064-00000086 de fecha veintinueve de Agosto del año dos mil
ocho ya que el SAT declaró procedente la solicitud de Tercería de
Propiedad interpuesta por la empresa agraviada, exonerándose de
los gastos, costas y derechos de guardianía. Por otro lado conforme
a la manifestación del agraviado este se ratifica en su denuncia,
agregando que cuando adquirió el vehículo de Transporte Público con
fecha diecinueve de setiembre del dos mil seis a través de una
expediente número 24084-98, dejo sin efecto todas las cargas de
embargo en forma de inscripción y de secuestro conservativo del
vehículo, la misma que fue de conocimiento a la Dirección de Control
de Transito, por lo que dicha intervención debió suspenderse, hechos
así descritos ameritan una exhaustiva investigación a nivel judicial. ”

1.2 En cuanto a la motivación del Auto Apertorio de Instrucción– Art.

77 del Código de Procedimientos Penal.

Que, el artículo 77 del Código de Procedimientos penales prescribe:

“… que el Juez especializado en lo penal sólo abrirá instrucción si
considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o

1
elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se
ha individualizado a su presunto autor o participe, que la acción
penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extinción de la
acción penal”

Teniendo en cuenta lo señalado en la precitada norma, su Despacho

no ha tenido en cuenta la conjunción de estos requisitos al momento
de aperturar instrucción contra mi defendido, toda vez que no se ha
individualizado su conducta, limitándose sólo en señalar que en su
condición de “Ejecutor Coactivo” se habría excedido en sus
atribuciones al intervenir el ómnibus de propiedad del denunciante,
basándose incluso en un hecho falso, toda vez que éste nunca
despeño funciones de Ejecutor Coactivo, sino más bien de Auxiliar
Coativo, contraviniendo con ello las diversas sentencia que ha
emitido el Tribunal Constitucional al respecto:

Sentencia N° 801-2010-HC, que señala: “… no se colma únicamente

con la puesta en conocimiento del sujeto pasivo de aquello cargos
que se le dirigen, sino que comporta la ineludible exigencia que la
acusación ha de ser cierta, no implícita, sino precisa, clara y expresa,
una descripción suficiente y detallada de los hechos considerados
punibles que se imputan y del material probatorio en que se
fundamenta”

Sentencia N° 01132-2007-HC, que señala “… El juez penal al

momento de calificar la denuncia, ope legis al control de la
corrección jurídica del juicio, propuesto por el fiscal, debiendo
verificar con criterio constitucional el cumplimiento de los
presupuestos antes señalados para abrir instrucción penal,
circunstancia jurídica que consideramos no se adecua en el presente
caso, por cuanto el auto apertorio de instrucción no se adecua a las
exigencias jurídicas de la norma.”

Sentencia N° 4989-2006-HC, que señala:” … como se aprecia la

individualización resulta exigible en virtud del primer párrafo del
artículo 77 del Código de Procedimientos Penales, obligación judicial
que éste Tribunal considera debe ser efectuada con criterio de
razonabilidad, esto es, comprender que nada más lejos del contenido
de la ley procesal, el conformarse en que la persona sea
individualizada cumpliendo sólo con consignarse su identidad
(nombres completos) en el auto de apertura de instrucción, menos
aún (como se hacía años antes “contra los que resulten
responsables”, hasta la dación incorporada en el Decreto
Legislativos 126 de fecha 15 de junio de 1981), sino que, al momento
de calificar la denuncia serán necesario por mandato directo e
imperio de la norma procesal antes citada controlar la corrección
jurídica del juicio de imputación propuesto por el Fiscal, esto es, la
imputación de un delito debe partir de una consideración a cerca del
supuesto aporte delictivo de todos y cada uno de los imputados”.

Similares sustentos se señalan en las Sentencias N° 5325-2006-HC,

6086-2006-HC, 7181-2006-HC, 7395-2006-HC y 9544-2006-HC.

2
 1.3 En cuanto al grado de participación de Ivan Calderon Ochoa

Según el auto de procesamiento antes citado, se abre instrucción

contra Ivan Calderon Ochoa, en su calidad de Ejecutor Coactivo del
SAT, como autor del delito de Abuso de Autoridad; grado de
participación delictiva previsto en el art. 23º del CP “El que, realiza
por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan
conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para ésta
infracción”; sin embargo, conforme se observa de la descripción de
los hechos de la formalización de la denuncia emitida por el señor
Fiscal de la 38° Fiscalía Provincial Penal de Lima y el Auto Apertorio
de Instrucción antes transcrito, no se advierte cual es la participación
de mi patrocinado en los hechos que se le imputa, e incluso de ha
incurrido en error en su condición, ya que cuando éste laboraba para
el SAT fue bajo el cargo de AUXILIAR COACTIVO, y no como
erróneamente se ha afirmado como Ejecutor Coactivo.

1.4 En relación con el delito incriminado

Señor Juez se le imputa a mi patrocinado la presunta comisión del

delito contra la Administración Pública – Abuso de Autoridad previsto
en el segundo párrafo del art. 376º: tipo base “El funcionario publico
que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de
alguien, un acto arbitrario cualquiera, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos años” agravante: “cuando los
hechos deriven de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena
será no menor de do ni mayor de cuatro”; sin embargo conforme ha
sostenido tanto en su declaración indagatoria rendida ante el Fiscal y
declaración instructiva rendida ante su Despacho NO HA TENDIO
NINGUN TIPO DE PARTICIPACIÓN EN EL EMBARGO REALIZADO
AL OMNIBUS DE LA EMPRESA AGRAVIADA, versiones éstas que se
encuentran corroboradas en autos, ya que no obra ningún tipo de
documentación, actas de embargo y otros medios probatorios en los
que aparezca su firma, máxime si se tiene presente que la resolución
coactiva que ordena el embargo aparece la firma del Ejecutor
Coactivo, (que no es mi defendido), quien es el funcionario
responsable del proceso de ejecución coactiva de conformidad con el
artículo 03 la Ley N° 26979 y modificatorias.

1.5 El RESPONSABLE DEL PROCESO DE EJECUCIÓN COACTIVA

ES EL EJECUTOR COACTIVO.

No obstante lo señalado, resulta pertinente poner en su conocimiento,

la diferencia funcional que existe entre el Ejecutor Coactivo y el
Auxiliar Coactivo (condición del procesado).

En ese sentido, debemos observar lo dispuesto en el artículo 2° la

Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, Ley N° 26979, el cual
define aquellos temas y personajes que intervienen en el
procedimiento de ejecución coactiva:

a) Ejecutor Coactivo o Ejecutor: El funcionario

responsable del procedimiento de ejecución coactiva;

3
 b) Auxiliar Coactivo o Auxiliar: Aquél que tiene como
función colaborar con el Ejecutor;

c) Procedimiento: el conjunto de actos administrativos

destinados al cumplimiento de la obligación materia de
ejecución coactiva;

De acuerdo con dichas definiciones, el ejecutor coactivo es aquel

responsable del procedimiento de ejecución coactiva y el auxiliar
(cargo que ocupo mi defendido), aquel que tiene como función
colaborar con el ejecutor.

Al respecto, el artículo 3º de la citada Ley establece las siguientes

funciones del ejecutor coactivo: “El Ejecutor Coactivo es el titular
del procedimiento y ejerce, a nombre de la Entidad, las acciones
de coerción para el cumplimiento de la Obligación, de acuerdo a
lo establecido en esta ley. Su cargo es indelegable.”

En el caso del delito de abuso de autoridad, el sujeto activo tiene que

ser un funcionario público que en el ejercicio de sus funciones
tenga la posibilidad concreta de realizar la conducta incriminada, es
decir, que en el desempeño de las funciones, conferidas por ley, se
encuentre en la aptitud concreta de realizar la conducta ilegal: haber
dispuesto la incoación de un procedimiento de ejecución coactiva o
una medida cautelar.

Con referencia a lo señalado en el párrafo anterior, la doctrina ha

establecido que el sujeto activo es sólo el funcionario público a título
singular o colegiado en las diversas jerarquías o escalas de
competencia que señala la ley o el reglamento respectivo más no el
servidor o empleado público, ni el auxiliar ni el asistente 1. En ese
sentido, la imputación contra mi defendido, en su calidad de auxiliar
coactivo, queda desvirtuada por el título especial que se necesita
para ser considerado sujeto activo de la comisión del delito.

Jurisprudencia

Sobre el particular, se tiene la sentencia de la Primera Sala penal de

Junín (Exp. 818-95), expedida el 29 de abril de 1997 la cual
establece lo siguiente: “No cometen delito de abuso de autoridad
los auxiliares coactivos que en una medida de ejecución
embargan bienes que no debieron ser materia de dicha acción,
pues no tienen la calidad de funcionarios al ser subalternos a la
orden de los ejecutores coactivos”.

Ejecutoria Suprema de fecha 18 de diciembre de 1997 (Exp. 106-97)

que señala lo siguiente: “No cometen delito de abuso de autoridad
los auxiliares coactivos que en una ejecución, embargan bienes
que no debieron ser materia de dicha medida, pues no tienen la
calidad de funcionarios públicos”.

A su vez se tiene la Ejecutoria Suprema (Sala penal C) de fecha 17

de septiembre de 1998 (Exp. 335-98), Callao, que declara la

1
ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la Administración Pública”. 3ra Edición. Editora
Jurídica Grijley: Lima, p.163

4
 atipicidad de la conducta de los procesados, al carecer éstos de
las facultades decisorias que les habrían permitido dictar las
medidas arbitrarias atribuidas.

En el mismo sentido, se tiene el dictamen fiscal emitido en el proceso

penal seguido contra Sofía Silva Oliva y otros en el 27° Juzgado
penal de Lima (Exp. 326-2006) en el cual el Fiscal pidió el
sobreseimiento de la causa amparándose en los siguientes
fundamentos: “Respecto a los procesado Juan Edison Martínez
Villegas y Paola Angélica Rivera Porras si bien es cierto, en sus
condiciones de auxiliares coactivos suscribieron las resoluciones por
las que se inicia el procedimiento de cobranza coactiva y disponen
embargos sobre el vehículo de propiedad del agraviado
respectivamente, es también cierto que no tienen facultades de
disposición en el ejercicio de sus labores, circunscribiéndose
ésta a auxiliar al ejecutor coactivo, por lo que no es posible que
hubiera hecho uso excesivo de funciones que no le están
conferidas, consecuentemente corresponde eximírseles de
responsabilidad penal”.

Conforme a los criterios jurisprudenciales adoptados resulta

necesario observar lo dispuesto en el artículo 22° de la Ley Orgánica
del Poder Judicial el cual prescribe el carácter vinculante de la
doctrina jurisprudencial: “Las Salas Especializadas de la Corte
Suprema de Justicia de la República ordenan la publicación trimestral
en el Diario Oficial "El Peruano" de las Ejecutorias que fijan principios
jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en
todas las instancias judiciales. Estos principios deben ser invocados
por los Magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que
sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento.
En caso que por excepción decidan apartarse de dicho criterio, están
obligados a motivar adecuadamente su resolución dejando
constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los
fundamentos que invocan.

Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la República pueden

excepcionalmente apartarse en sus resoluciones jurisdiccionales,
de su propio criterio jurisprudencial, motivando debidamente su
resolución, lo que debe hacer conocer mediante nuevas
publicaciones, también en el Diario Oficial "El Peruano", en cuyo
caso debe hacer mención expresa del precedente que deja de ser
obligatorio por el nuevo y de los fundamentos que invocan”.

Siguiendo el mismo razonamiento, el profesor Fidel Rojas Vargas

sostiene que la fase negativa del delito contra la Administración
Pública –abuso de autoridad se presenta en los siguientes casos:
“1. Atipicidad. – el sujeto activo no reúne la calidad de funcionario
público; - existencia de error de tipo invencible, es decir, falta del
elemento cognoscitivo del dolo; -el sujeto imputado carece de
facultades decisorias; - el acto no es arbitrario, está ajustado a
derecho2.

2
ROJAS VARGAS, Fidel, Los delito contra la Administración Pública, Editorial Grijley, Tercera
Edición, 2003, p. 152.

5
 Conforme a lo expuesto, la conducta imputada a mi defendido
Calderón Ochoa no se encuentra subsumida en los elementos
objetivos y subjetivos del tipo penal de abuso de autoridad, razón
por la cual debe ampararse el presente medio técnico de defensa.

2.6 LA PRETENCION DEL DENUNCIANTE ES DE NATURALEZA

EXTRA PENAL.

Señor Juez debe tener presente que la pretensión del agraviado, no

corresponde a la vía penal, toda vez que teniendo en cuenta que se
pretende cuestionar el embargo realizado al bien de propiedad de la
empresa Murga Serrano EIRL, ello corresponde a un proceso de
Tercería de Propiedad, tal como lo hizo el denunciante, ya que
conforme se ha señalado, tanto en la etapa fiscal como en el presente
proceso, el supuesto agraviado ha recurrido al mecanismo procesal
de la tercería para hacer valer su derecho, la misma que fue
declarada fundada y devuelto el vehículo, por consiguiente el
supuesto agraviado hizo ejercicio de su derecho a presentar su
Tercería de Propiedad, por ende al declararse FUNDADA la misma no
hay agravio ni dolo en la actuación de mi defendido, máxime si se
tiene en cuenta que MI DEFENDIDO NO HA PARTICIPADO NI EN
EL PROCEDIMIENTO COACTIVO, NI EN LA DILIGENCIA DE
EMBARGO.

2.7 PRINCIPIO DE ULTIMA RATIO

Aunado a todo lo expuesto se debe tener en cuenta que la figura del

Principio de ultima ratio nos da a entender que la sanción penal afecta
de manera grave los derechos individuales del individuo motivo por el
cual sólo se debe recurrir a este medio cuando sea en absoluto
necesario, cuando la protección de los bienes jurídicos y la
consolidación de ciertos esquemas de conducta no sean alcanzables
mediante otras previsiones; sin embargo los hechos cuestionados por
el recurrente son amparables en otra vía judicial, dejándose a salvo el
derecho del agraviado de acudir a la vía legal correspondiente.-

De lo expuesto líneas arriba se puede concluir que el denunciante

recurrió a otra vía para reclamar sus derechos, logrando recuperar su
vehículo, y no haber acudido en primera instancia a la vía penal por
constituir esta la última ratio de solución de conflictos.

ANEXOS
1.- Copia de la resolución de designación de Auxiliar Coactivo

Por lo expuesto:

Solicito a usted señor Juez, tenga presente lo expuesto y oportunamente declare

sobreseida la presente causa con relación a mi defendido.

Lima, 04 de Abril de 2011

6
 Expediente 436-2008
Secretaria Samanamud
Sumilla: Deduce excepción de naturaleza de acción

SEÑOR JUEZ DEL DÉCIMO JUZGADO PENAL DE LIMA

NOELIA ZURITA CHAVEZ, abogado del Sr. Ivan

Calderon Ochoa en el proceso penal seguido en su
contra por la supuesta comisión del delito contra la
Administración Pública – Abuso de Autoridad, en
supuesto agravio de la Empresa de Transporte
Murga Serrano E.I.R.L., representado por Oscar
Rondan Tamariz, y del Estado; a usted
respetuosamente digo:

2 PETITORIO

Al amparo de lo dispuesto en el art. 5º del Código de Procedimientos

Penales deduzco excepción de naturaleza de acción a favor del Sr. Ivan
Calderon Ocho respecto a la imputación penal incoada en su contra en
calidad de autor de la supuesta comisión del delito contra la Administración
Pública – Abuso de Autoridad, en agravio de la Empresa de Transporte
Murga Serrano E.I.R.L., representado por Oscar Rondan Tamariz, y del
Estado.

3 FUNDAMENTOS

3.3Sobre la procedencia de la excepción de naturaleza de acción

Conforme a la norma procesal antes citada, procede la excepción de

naturaleza de acción “…cuando el hecho denunciado no constituye
delito o no es justiciable penalmente”

El primer supuesto “cuando el hecho denunciado no constituye

delito”, es interpretado por la doctrina en el sentido que la conducta
que se imputa como delito no está prevista en la ley penal o no se
adecua al tipo penal que se invoca, tratándose de una ausencia o
falta de tipicidad3; asimismo, que comprende todos aquellos
supuestos que descartan la antijuricidad penal del hecho objeto de
imputación tal como ha sido detallado en la denuncia formalizada por
el Fiscal Provincial y aceptada por el Juez Penal al dictar el auto de
apertura de instrucción o más precisamente, cuando la conducta no
concuerda con la descripción típica del delito materia de instrucción
(atipicidad relativa) o cuando el hecho denunciado no constituye un
ilícito penal dentro de nuestro ordenamiento punitivo al momento de
su comisión (atipicidad absoluta)4.

El segundo supuesto “no es justiciable penalmente”, es entendido

como que la conducta merece ser justiciable pero no penalmente al
no requerirse de la intervención del Juez Penal para su solución, es

3
SANCHEZ VELARDE, Pablo “Manual de Derecho Procesal Penal” IDEMSA –
Lima – Perú, Mayo del 2004. Página 350
4
SAN MARTÍN CASTRO, César “Derecho Procesal Penal” Volumen I. Editorial
Grijley. Julio del 2001. Página 285.

7
 decir, es justiciable pero en una vía distinta a la penal; asimismo, por
existir alguna excusa absolutoria como la prevista en el art. 208° del
Código Penal; o cuando la acción u omisión solo constituye una
infracción a la ley civil o comercial o administrativa, o las conductas
contrarias a la moral, pero no calificadas como delito5.

3.4Respecto al hecho imputado

De acuerdo al auto de procesamiento de fecha 12 de Octubre del año

2010, se imputa al Sr. Ivan Calderon Ochoa, quien conjuntamente con
sus co-procesados, Ejecutores Coactivos del Servicio de
Administración Tributaria-SAT de la Municipalidad de Lima “…
haberse excedido de sus atribuciones al intervenir el ómnibus de
placa de rodaje UO- noventa y dos ochenta y tres de la empresa de
Transportes Murga Serrano EIRL, con fecha veintisiete de Agosto del
dos mil ocho en la cuadra tres del Jirón Huanuco en el Cercado de
Lima, por encontrarse el citado vehículo con orden de captura
producto de una cobranza coactiva, haciéndose responsable al
agraviado cuando la obligación era de la empresa de Transportes
Mariscal Cáceres motivo por el cual el vehículo fue internado en el
deposito vehicular de Zarate conforme obra a fs. diez a once el cual
fue liberado posteriormente por resolución número 220-064-
00000086 de fecha veintinueve de Agosto del año dos mil ocho ya
que el SAT declaró procedente la solicitud de Tercería de Propiedad
interpuesta por la empresa agraviada, exonerándose de los gastos,
costas y derechos de guardianía. Por otro lado conforme a la
manifestación del agraviado este se ratifica en su denuncia,
agregando que cuando adquirió el vehículo de Transporte Público con
fecha diecinueve de setiembre del dos mil seis a través de una
expediente número 24084-98, dejo sin efecto todas las cargas de
embargo en forma de inscripción y de secuestro conservativo del
vehículo, la misma que fue de conocimiento a la Dirección de Control
de Transito, por lo que dicha intervención debió suspenderse, hechos
así descritos ameritan una exhaustiva investigación a nivel judicial. ”

3.5En cuanto al grado de participación de Ivan Calderon Ochoa

Según el auto de procesamiento antes citado, se abre instrucción

contra Ivan Calderon Ochoa, en su calidad de Ejecutor Coactivo del
SAT, como autor del delito de Abuso de Autoridad; grado de
participación delictiva previsto en el art. 23º del CP “El que, realiza
por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan
conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para ésta
infracción”; sin embargo, conforme se observa de la descripción de
los hechos de la formalización de la denuncia emitida por el señor
Fiscal de la 38° Fiscalía Provincial Penal de Lima y el Auto Apertorio
de Instrucción antes transcrito, no se advierte cual es la participación
de mi patrocinado en los hechos que se le imputa, e incluso de ha
incurrido en error en su condición, ya que cuando éste laboraba para
el SAT fue bajo el cargo de AUXILIAR COACTIVO, y no como
erróneamente se ha afirmado como Ejecutor Coactivo.

3.6En relación con el delito incriminado

5
SANCHEZ VELARDE, Pablo Ob. Cit. Página 351

8
 Señor Juez se le imputa a mi patrocinado la presunta comisión del
delito contra la Administración Pública – Abuso de Autoridad previsto
en el segundo párrafo del art. 376º: tipo base “El funcionario público
que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de
alguien, un acto arbitrario cualquiera, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos años” agravante: “cuando los
hechos deriven de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena
será no menor de do ni mayor de cuatro”; sin embargo conforme ha
sostenido tanto en su declaración indagatoria rendida ante el Fiscal y
declaración instructiva rendida ante su Despacho NO HA TENDIO
NINGUN TIPO DE PARTICIPACIÓN EN EL EMBARGO REALIZADO
AL OMNIBUS DE LA EMPRESA SERRANO EIRL, versiones éstas
que se encuentran corroboradas en autos, ya que no obra ningún tipo
de documentación, actas de embargo y otros medios probatorios que
evidencien la participación de mi defendido en los hechos
denunciados, máxime si se tiene presente que la resolución coactiva
que ordena el embargo aparece la firma del Ejecutor Coactivo (que
no es mi patrocinado), quien es el funcionario responsable del
proceso de ejecución coactiva de conformidad con la Ley N° 26979.

3.7El RESPONSABLE DEL PROCESO DE EJECUCIÓN COACTIVA ES EL

EJECUTOR COACTIVO..

No obstante lo señalado, resulta pertinente poner en su conocimiento,

la diferencia funcional que existe entre el Ejecutor Coactivo y el
Auxiliar Coactivo (condición del procesado).

En ese sentido, debemos observar lo dispuesto en el artículo 2° la

Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, Ley N° 26979, el cual
define aquellos temas y personajes que intervienen en el
procedimiento de ejecución coactiva:

a) Ejecutor Coactivo o Ejecutor: El funcionario

responsable del procedimiento de ejecución coactiva;

b) Auxiliar Coactivo o Auxiliar: Aquél que tiene como

función colaborar con el Ejecutor;

c) Procedimiento: el conjunto de actos administrativos

destinados al cumplimiento de la obligación materia de
ejecución coactiva;

De acuerdo con dichas definiciones, el ejecutor coactivo es aquel

responsable del procedimiento de ejecución coactiva y el auxiliar
(cargo que ocupo mi defendido), aquel que tiene como función
colaborar con el ejecutor.

Al respecto, el artículo 3º de la citada Ley establece las siguientes

funciones del ejecutor coactivo: “El Ejecutor Coactivo es el titular
del procedimiento y ejerce, a nombre de la Entidad, las acciones
de coerción para el cumplimiento de la Obligación, de acuerdo a
lo establecido en esta ley. Su cargo es indelegable.”

En el caso del delito de abuso de autoridad, el sujeto activo tiene que

ser un funcionario público que en el ejercicio de sus funciones

9
 tenga la posibilidad concreta de realizar la conducta incriminada, es
decir, que en el desempeño de las funciones, conferidas por ley, se
encuentre en la aptitud concreta de realizar la conducta ilegal: haber
dispuesto la incoación de un procedimiento de ejecución coactiva o
una medida cautelar.

Con referencia a lo señalado en el párrafo anterior, la doctrina ha

establecido que el sujeto activo es sólo el funcionario público a título
singular o colegiado en las diversas jerarquías o escalas de
competencia que señala la ley o el reglamento respectivo más no el
servidor o empleado público, ni el auxiliar ni el asistente 6. En ese
sentido, la imputación contra mi defendido, en su calidad de auxiliar
coactivo, queda desvirtuada por el título especial que se necesita
para ser considerado sujeto activo de la comisión del delito.

Jurisprudencia

Sobre el particular, se tiene la sentencia de la Primera Sala penal de

Junín (Exp. 818-95), expedida el 29 de abril de 1997 la cual
establece lo siguiente: “No cometen delito de abuso de autoridad
los auxiliares coactivos que en una medida de ejecución
embargan bienes que no debieron ser materia de dicha acción,
pues no tienen la calidad de funcionarios al ser subalternos a la
orden de los ejecutores coactivos”.

Ejecutoria Suprema de fecha 18 de diciembre de 1997 (Exp. 106-97)

que señala lo siguiente: “No cometen delito de abuso de autoridad
los auxiliares coactivos que en una ejecución, embargan bienes
que no debieron ser materia de dicha medida, pues no tienen la
calidad de funcionarios públicos”.

A su vez se tiene la Ejecutoria Suprema (Sala penal C) de fecha 17

de septiembre de 1998 (Exp. 335-98), Callao, que declara la
atipicidad de la conducta de los procesados, al carecer éstos de
las facultades decisorias que les habrían permitido dictar las
medidas arbitrarias atribuidas.

En el mismo sentido, se tiene el dictamen fiscal emitido en el proceso

penal seguido contra Sofía Silva Oliva y otros en el 27° Juzgado
penal de Lima (Exp. 326-2006) en el cual el Fiscal pidió el
sobreseimiento de la causa amparándose en los siguientes
fundamentos: “Respecto a los procesado Juan Edison Martínez
Villegas y Paola Angélica Rivera Porras si bien es cierto, en sus
condiciones de auxiliares coactivos suscribieron las resoluciones por
las que se inicia el procedimiento de cobranza coactiva y disponen
embargos sobre el vehículo de propiedad del agraviado
respectivamente, es también cierto que no tienen facultades de
disposición en el ejercicio de sus labores, circunscribiéndose
ésta a auxiliar al ejecutor coactivo, por lo que no es posible que
hubiera hecho uso excesivo de funciones que no le están
conferidas, consecuentemente corresponde eximírseles de
responsabilidad penal”.

6
ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la Administración Pública”. 3ra Edición. Editora
Jurídica Grijley: Lima, p.163

10
 Conforme a los criterios jurisprudenciales adoptados resulta
necesario observar lo dispuesto en el artículo 22° de la Ley Orgánica
del Poder Judicial el cual prescribe el carácter vinculante de la
doctrina jurisprudencial: “Las Salas Especializadas de la Corte
Suprema de Justicia de la República ordenan la publicación trimestral
en el Diario Oficial "El Peruano" de las Ejecutorias que fijan principios
jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en
todas las instancias judiciales. Estos principios deben ser invocados
por los Magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que
sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento.
En caso que por excepción decidan apartarse de dicho criterio, están
obligados a motivar adecuadamente su resolución dejando
constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los
fundamentos que invocan.

Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la República pueden

excepcionalmente apartarse en sus resoluciones jurisdiccionales,
de su propio criterio jurisprudencial, motivando debidamente su
resolución, lo que debe hacer conocer mediante nuevas
publicaciones, también en el Diario Oficial "El Peruano", en cuyo
caso debe hacer mención expresa del precedente que deja de ser
obligatorio por el nuevo y de los fundamentos que invocan”.

Siguiendo el mismo razonamiento, el profesor Fidel Rojas Vargas

sostiene que la fase negativa del delito contra la Administración
Pública –abuso de autoridad se presenta en los siguientes casos:
“1. Atipicidad. – el sujeto activo no reúne la calidad de funcionario
público; - existencia de error de tipo invencible, es decir, falta del
elemento cognoscitivo del dolo; -el sujeto imputado carece de
facultades decisorias; - el acto no es arbitrario, está ajustado a
derecho7.

Conforme a lo expuesto, la conducta imputada a mi defendido

Calderón Ochoa no se encuentra subsumida en los elementos
objetivos y subjetivos del tipo penal de abuso de autoridad, razón
por la cual debe ampararse el presente medio técnico de defensa.

3.8LA PRETENCION DEL DENUNCIANTE ES DE NATURALEZA EXTRA

PENAL.

Señor Juez debe tener presente que la pretensión del agraviado, no

corresponde a la vía penal, toda vez que teniendo en cuenta que se
pretende cuestionar el embargo realizado al bien de propiedad de la
empresa Murga Serrano EIRL, ello corresponde a un proceso de
Tercería de Propiedad, tal como lo hizo el denunciante, ya que
conforme se ha señalado, tanto en la etapa fiscal como en el presente
proceso, el supuesto agraviado ha recurrido al mecanismo procesal
de la tercería para hacer valer su derecho, la misma que fue
declarada fundada y devuelto el vehículo, por consiguiente el
supuesto agraviado hizo ejercicio de su derecho a presentar su
Tercería de Propiedad, por ende al declararse FUNDADA la misma no
hay agravio ni dolo en la actuación de mi defendido, máxime si se

7
ROJAS VARGAS, Fidel, Los delito contra la Administración Pública, Editorial Grijley, Tercera
Edición, 2003, p. 152.

11
 tiene en cuenta que MI DEFENDIDO NO HA PARTICIPADO NI EN
EL PROCEDIMIENTO COACTIVO, NI EN LA DILIGENCIA DE
EMBARGO.

2.7 PRINCIPIO DE ULTIMA RATIO

Aunado a todo lo expuesto se debe tener en cuenta que la figura del
Principio de ultima ratio nos da a entender que la sanción penal afecta
de manera grave los derechos individuales del individuo motivo por el
cual sólo se debe recurrir a este medio cuando sea en absoluto
necesario, cuando la protección de los bienes jurídicos y la
consolidación de ciertos esquemas de conducta no sean alcanzables
mediante otras previsiones; sin embargo los hechos cuestionados por
el recurrente son amparables en otra vía judicial, dejándose a salvo el
derecho del agraviado de acudir a la vía legal correspondiente.-

De lo expuesto líneas arriba se puede concluir que el denunciante

recurrió a otra vía para reclamar sus derechos, logrando recuperar su
vehículo, y no haber acudido en primera instancia a la vía penal por
constituir esta la última ratio de solución de conflictos.

ANEXOS
1.- Copia de la resolución que designa a mi defendido como Auxiliar Coactivo.

Por lo expuesto:

Solicito a usted se declare fundada la excepción de naturaleza de acción y

disponga el archivo del proceso.

Lima, 04 de Abril de 2011

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