Sebenta Penal II David

Sebenta Direito Penal II – 2017/2018 DNB
0. Sistema de Análise no Conceito de Crime e Decisão sobre a Imputação de Responsabilidade ... 3

Escola Clássica – Von Lizt e Belling ............................................................................................ 3
Escola Neoclássica ..................................................................................................................... 7
Escola Finalista........................................................................................................................... 9
Tabela Escolas ...................................................................................................................... 13
Pensamento FUNCIONALISTA .................................................................................................. 14
MFP: Teoria Geral da Infração ................................................................................................. 18
1. AÇÃO ....................................................................................................................................... 19
Omissão .................................................................................................................................. 26
2. TIPICIDADE ............................................................................................................................... 34
I. Imputação Objetiva do Resultado à Ação .............................................................................. 38
Teoria da Causalidade (Conditio Sine Qua Non) .................................................................. 38
Teoria da Adequação/ Teoria da Causalidade Adequada .................................................... 39
Teoria do Risco .................................................................................................................... 40
II. Imputação Subjetiva do Resultado à Ação ............................................................................ 48
MOMENTO INTELECTUAL DO DOLO .................................................................................... 50
Análise Dinâmica do Dolo – a Prova do Dolo ....................................................................... 64
MOMENTO VOLITIVO DO DOLO .......................................................................................... 64
Conexão entre Dolo do Tipo e a sua Realização .................................................................. 74
Especiais Elementos Subjetivos do Tipo .............................................................................. 75
Dolo e “Preterintencionalidade” – Crimes Dolosos e Crimes Agravados pelo Resultado .... 77
Comparticipação .......................................................................................................................... 80
Modelos e Conceções de Autoria ............................................................................................ 80
Concretas formas de Autoria ................................................................................................... 82
Concretas formas de Participação ........................................................................................... 92
Comparticipação Necessária ................................................................................................... 95
Concurso (de Normas ou de Crimes) ............................................................................................ 96
Perspetiva Clássica (Cavaleiro Ferreira): Concurso Efetivo vs. Aparente ................................. 97
Perspetiva Figueiredo Dias ...................................................................................................... 99
3. ILICITUDE ............................................................................................................................... 102
Justificação em Direito Penal: o sentido material da exclusão da ilicitude .............................. 104
Elementos Subjetivos dos Tipos Justificadores ................................................................... 108
Erro sobre as Causas de Justificação................................................................................... 111
I. Legítima Defesa – art. 32º CP .............................................................................................. 115
Excesso de Legítima Defesa (e Erro) – art. 33º CP............................................................... 123
Sebenta Penal II – 2017/2018 DNB
II. Estados de Necessidade Justificantes – art. 34º CP............................................................. 126

CONFLITO DE DEVERES – art. 36º ....................................................................................... 133
III. Consentimentos – art. 38º e 39º CP .................................................................................. 136
IV. Justificações Supra-Legais ................................................................................................. 138
2
0. Sistema de Análise no Conceito de Crime e Decisão sobre a

Imputação de Responsabilidade
A realidade do crime tem de ser representada de forma a atribuir-se-lhe determinada
responsabilidade criminal.
➢ Função de imputação relativamente ao conceito do crime: é um conceito instrumental
à imputação da responsabilidade.1
o Para se resolver o problema da imputação é conveniente ter um sistema
organizado, que nos permita de modo uniforme decidir no caso concreto.
Estuda-se a metodologia científica do Direito sobre a qualificação de um facto como crime e

determinação responsabilidade penal – estudam-se as bases metodológicas de facto como
crime.
• A metodologia jurídica serve para colocar num plano de objetividade, imparcialidade e
isenção as soluções – é preciso que os factos tenham natureza adequada para poderem
ser qualificados como crime e que obedeçam a critérios estudados pela ciência criminal.
• Preocupação com a metodologia foi algo que preocupou os juristas durante séculos:
quais os critérios que estabelecem a ponte entre as normas incriminadoras e o caso
concreto, culminando na atribuição da responsabilidade aos agentes?
Teoria Geral da Infração vem propor uma ordenação lógico-valorativa da determinação da

responsabilidade penal a partir do confronto do facto concreto com os tipos legais de crime.
Teorias sobre a definição de crime

Escola Clássica – Von Lizt e Belling
Dá resposta ao que é crime, com DEFINIÇÃO ANALÍTICA, dum conceito de crime, que o
decompõe em elementos.
A partir de qualidades que o conceito revela:

• Belling (1903-1930) – conceito de crime define-se analiticamente como ação, típica,
ilícita e culposa.
o Todo e qualquer facto que tenha a qualidade de crime tem de ser desmembrado
nestes elementos para levar a responsabilidade penal – características de
raciocínio qualificador2.
o Saber se um certo facto tem características de crime é essencial para a
responsabilização dos agentes, feita através de um modelo instrumental de
decisão dos casos concretos
Definir um conceito através das suas qualidades (i.e., de forma analítica) é operativa e não
meramente passiva (não só constatação).
1
Figueiredo Dias: todo o Direito Penal é direito penal do facto e não do agente: a regulamentação
jurídico-penal liga a punibilidade a tipos de factos singulares e à sua natureza, não a tipos de agentes e às
características da sua personalidade; sanções aplicadas ao agente constituem consequências daqueles
factos singulares e neles se fundamentam, não sendo forma de reagir à personalidade.
➢ Construção dogmática do conceito de crime é a construção do conceito de facto punível.
2
Raciocínio construtivo e não meramente uma ideia passiva.
3
MFP: identificar o que é um facto (se crime ou não) é o 1º passo para decidir se se justifica a
responsabilidade criminal.
A ideia de Belling, que o crime se definiria tendo em conta os elementos e a partir de
caraterísticas, dá aos intérpretes instrumentos metodológicos para aplicarem a todo e qualquer
facto e qualificar em função destes critérios – ideia simples, mas pioneira por pensar de forma
sistemática.
O que é relevante é fornecer sistema de análise e interpretação do crime – correspondendo à
lógica concetual que preside à identificação de um objeto como algo, coisa comum no raciocínio
aplicado ao Direito (contra uma lógica meramente intuitiva).
➢ Para Belling: ponto de partida é a ação; depois procura-se a identidade da ação, a sua
tipicidade; averigua-se se é ilítico, e se há causa de exclusão da ilicitude; no fim verifica-
se se há culpa, i.e., nexo psicológico entre a vontade do agente e o facto.
Ex: primeiro vê-se se A deu tiro a B, se há Homicídio; depois se é ilícito, e se não foi
legítima defesa; por fim se há culpabilidade3
➢ Perspetiva metodológica simples, de conceitos, que permite grande objetividade no
trabalho de interpretação.
Sendo Belling um autor influenciado pelo momento histórico do positivismo científico e pela
objetividade das ciências “puras” da natureza – sistemática germânica de aproximação de
ciências da natureza ao Direito – é nessas ciências que vai tentar ancorar a sua metodologia4.
Conteúdo do Conceito de Crime (Belling):

1. AÇÃO: modificação do mundo exterior percetível pelos sentidos e causada pela vontade
– comportamento causado pela vontade e que surge como motor.
a. Vontade biológica – como o motor do comportamento, mas que não tinha
conteúdo. O que caracterizava a vontade era ser o impulso quase biológico do
comportamento do agente.
▪ Figueiredo Dias: ação é o movimento corporal determinante de uma
modificação do mundo exterior ligada causalmente à vontade do
agente – a ação surge como os eventos produzidos no mundo exterior.
▪ MFP: movimento corpóreo numa perspetiva naturalista
b. Não é uma vontade valorativa e sim no sentido se o corpo domina a ação – se o
corpo consegue controlar o comportamento.
c. Tinha de existir; se não existisse não havia comportamento relevante – aspetos
objetivos da vontade. Ex: eletrocutado e parte algo de outrem, quem comanda
NÃO é vontade mas eletricidade, elemento externo, não há ação.
Ex: se alguém empurrar outrem e parte a cabeça o corpo é projétil e não na
vontade, não havia ação no projetado mas em quem projeta. 26.º CP Usar corpo
humano como instrumento. Conceção que define ação como comportamento
exterior que o altera comandado pela vontade.
3
Em vez de o juiz, perante os factos, segundo a sua intuição, classificar um crime como homicídio, o juiz
verifica se aquele facto é uma ação, se corresponde à figura do homicídio, se é ilícita (sem causa de
justificação) e se há culpabilidade, e com esta metodologia, encontra-se um figurino que cabe a todos
factos, seja esse facto configurável como homicídio, como ofensas corporais, etc.
4
MFP: que na realidade é geral a todo o pensamento prático
4
2. TÍPICA: correspondente a um tipo legal de crime – i.e, figura prevista no CP

a. Correspondência de um comportamento de um facto concreto e uma figura
prevista no CP (fazer o que está descrito na norma) – basta que o caso se
reconduza ao tipo, através de um juízo formal de subsunção.
➢Tipicidade como a qualificação do facto criminoso, ainda não valorativa,
mas tão-só lógica e classificatória.
➢Verificação da correspondência do aspeto externo-objetivo do facto à
lei.
b. É correspondência verificativa entre comportamento e figura – tem função
meramente indiciadora. Constata apenas que os factos correspondem ao tipo.
3. ILICITUDE: factos não têm uma autorização na ordem jurídica para a sua prática – é
contrário à ordem jurídica.
a. Valoração do comportamento e verificação objetiva e normativa que a ação
típica é contrária à Ordem Jurídica.
▪ Juízo normativo (por ser valorativo) – mas essa valoração é entre um
aspeto objetivo da ação e a ordem jurídica.
b. Ação típica não é autorizada por nenhuma norma do ordenamento jurídico –
não existe uma causa de justificação.
▪ Comportamento indiciado como ilícito pelo tipo é de facto ilícito, não
havendo nenhuma causa na ordem jurídica que a exclua.
4. CULPOSO: conteúdo subjetivo da vontade, correspondente à intenção – última parte de

juízo de qualificação do facto.
a. Tensão entre consciência e vontade em relação ao facto – juízo descritivo e
verificativo, não é valorativo.
b. Conteúdo psicológico da vontade – ligação psicológica ente o agente e o facto
objetivo; se o agente sabe que está a fazer algo.
Ex: se pessoa embriagada ou inconsciente, do ponto de vista psicológico não
podia fazer de outra forma.
Lógica inovadora da metodologia de identificação de um facto como crime sendo 1, 2 e 3

Elementos Objetivos e 4 um Elemento Subjetivo.
Críticas a Belling:
1. FD: a exigência de movimento corpóreo para a Ação e, de todo o modo, uma
modificação do mundo exterior, restringia de forma inadmissível a base de toda
a construção.
o INJÚRIA: solução estranha em que esse crime consistia na emissão de ondas
sonoras dirigidas ao aparelho auditivo do recetor.
o OMISSÕES: como não eram alterações mundo exterior comandadas por
vontade não cabiam no conceito de crime (na ação). Só com grande
contorcionismo é que cabiam – o que relevaria como ação seria a ação
precedente (ex: não era punida por ter deixado bebé morrer à fome; era
punida por ter ido passear e não o alimentar).
2. Tipicidade como operação lógica-formal de subsunção sem atender ao sentido social
era algo mecânico.
5
3. Quanto à Ilicitude havia compreensão inexata que vai implicada no juízo de

contrariedade à ordem pública.
4. Havia problemas na Culpa e conceção psicológica que não permitia enquadrar certas
situações – casos de conceção psicológica insuficiente para conceito de crime, exportação de
comportamento, bem como outras situações em que pessoa não deixa de ter algo, que diminui capacidade
de controlo.
o Esquecia que o inimputável, incapaz de culpa, podia também agir com
dolo ou negligência.
o E que há circunstâncias que excluem a culpa como situações de falta de
consciência do ilícito ou inexigibilidade de outro comportamento.
Outras escolas de pensamento tentaram superar estas dificuldades

➢ MFP: as soluções propostas por outras escolas não são substancialmente diferentes em
termos metodológicos.
o Mantêm a metodologia de definição de crime a partir do conceito analítico e da
ligação dos diversos elementos.
Escola clássica foi fundamental porque associou a conceptualização do crime a uma lógica da
qualificação dos factos como crime – através de uma definição analítica de crime
• Visão de Belling foi muito importante e ainda hoje é fundamental para todos os juízes.
• É lógica comum ao raciocínio humano e é fórmula que subjaz na metodologia do
julgador.
Perspetiva Naturalista: concetualização de crime tal como ele é na realidade, estrutural e

substancialmente.
➢ Tentam definir o conceito de ação como um retrato e seguem um realismo e
metodologia descritiva do crime
MFP: No entanto, a fórmula é muito estática e tem uma perspetiva de conceptualização da

realidade5 muito mecanicista.
• O objeto do pensamento em vez de ser apreendido na sua funcionalidade e
relevância/natureza social (valor para as pessoas) é apreendido na sua
substância/estrutura.
o Contrapõe duas formas diferentes de conceptualizar a realidade
▪ uma mecanicista inspirada na física (acentua-se aspetos da substância,
estrutura e forma);
▪ outra associada ao significado social e histórico (decompõe-se o
comportamento em traços globais e na sua inserção social e histórica
bem como a sua função).
Nas escolas de pensamento seguintes, que evoluíram com uma resposta crítica à Escola
Clássica, vai-se obtendo uma representação do crime mais desligada dos aspetos estruturais e
formais (mecanicista e inspirados na abordagem física) e vamos encontrar representações
mais relacionadas com o significado, sentido e valor
➢ Não deixam de ser analíticas, mas evoluem para considerar o significado histórico-social.
5
Ao definir o crime conceptualizamos algo – definimos certos comportamentos como crime
6
Escola Neoclássica
Escola Clássica de Belling, influenciada pelo positivismo e pensamento científico das ciências da
natureza, sucedeu à Escola que associava Direito à Moral – Belling vem fazer uma rutura entre
o Direito e a Moral e procura criar uma ciência jurídica autónoma mais objetiva e não tão
intuitiva, mas sim metodológica.
➢ Quadro em que nasceu esta Escola despoletou reações/críticas e a Escola Neoclássica
vem dizer que o crime tem por base a cultura e por isso a Moral tem assento.
o Escola normativista, pretende situar o Direito numa zona intermédia entre
o mundo naturalista do “ser” e o puro “dever-ser”, num campo referencial
– num mundo das referências da realidade aos valores, do ser ao dever-
ser, da axiologia e dos sentidos.
▪ Vai ao dever-ser buscar a norma e vai ao ser concretizá-la na
realidade.
Criticam a Escola Clássica por esta não conseguir conceber o cerne das características relevantes
(o significado).
• Quanto às Injúrias, esse crime só faz sentido devido ao significado e ao contexto
comunicacional (não são as ondas sonoras que chegam ao ouvido da vítima – é o
significado das palavras).
Enquadramento metodológico de representação da realidade diferente da Escola Clássica6.

• Partem de uma teoria de conhecimento diferente da Escola Clássica, com uma
perspetiva neo-kantiana7:
o Há determinados quadros mentais do sujeito, que são estruturas do sujeito e
se projetam na realidade – não são categorias identificáveis objetivamente no
objeto e sim estruturas do sujeito (são os “óculos” com que o sujeito vê a
realidade, projetando as suas características subjetivas na representação da
realidade).
o Quadros racionais do sujeito repercutem-se no objeto do conhecimento.
o Sujeitos têm uma “formatação prévia” através da qual conceptualizam a
realidade.
• Autores neo-kantianos concordam que existem quadro lógico-racionais e até
valorativos que são específicas de determinadas áreas do pensamento que são
produtos da cultura.
o Por isso, implica perceber a linha histórica e social que permite dar significado
às diferentes linhas de pensativo – grandes critérios lógico-valorativos que
representam o pensamento de uma época.
Os critérios valorativos que permitem representar o crime são critérios oriundos dos grandes
valores do Direito, mas também da finalidade do sistema penal.
• Será crime algo que tenha um certo significado social que justifique uma sanção criminal
do tipo punitiva ou retributiva.
6
Já não têm uma Perspetiva Naturalista
7
Concetualização da realidade em que o ponto de partida já não é ação causal (pois tal não serve as
finalidades do Direito Penal).
➢ Autores: Mezger; Engisch
7
1. & 2. AÇÃO & TIPICIDADE

O que interessa é o aspeto social da ação – o que interessa é que o comportamento tenha um
significado que atente contra as normas penais.
• Desprezam a conceção de Ação da Escola Clássica (embora reconheçam que tenha de
ser um comportamento livre) mas aquilo que é vontade e liberdade é definido segundo
os significados sociais da época – alargam assim o primeiro requisito.
• A anti-normatividade é apurada da seguinte relação8:
o Ação/comportamento punível, com relevância social, do ponto de vista objetivo.
Ex: médico faz uma operação e a pessoa fica paraplégica; não é ofensa corporal
pois socialmente o comportamento relevante para o direito penal não é punido.
o Norma.
▪ O ponto de partida é ação socialmente significativa – mas tal é em
função do ilícito.
• Para ser ação, tem que lhe ser dado um desvalor pela sociedade – ligando-se com a
tipicidade, onde vai buscar esse desvalor da norma, tendo elementos subjetivos.
• A tipicidade passa a ser o principal – o que interessa não é a ação, no sentido estrutural,
mas sim o significado do comportamento ser a contrário à norma (se o comportamento
tem significado social e valorativo que viola a norma).
FD: Não trouxe novo conceito de ação e apenas desconta os exageros naturalistas e substitui
pela ideia de “relevância social”, concebendo a ação ainda como essencialmente um
comportamento humano causalmente determinante de uma modificação do mundo exterior
ligada à vontade do agente.
➢ Teoria neoclássica continuava a partir de um conceito mecânico-causalista da ação,
esquecendo não ser aí que reside a essência do atuar humano.
2. & 3. TIPICIDADE & ILICITUDE

Acrescentam aspetos subjetivos de certas normas.
➢ Só se pode concluir que há anti-normatividade se o comportamento também integrar
um elemento subjetivo (ex: se A leva o CP de B mas não intende ser proprietário, não é
um furto porque falta a intenção)
o Há tipos incriminadores que têm elementos subjetivos.
o Reconheceu logo no plano da tipicidade e da ilicitude que há elementos
subjetivos em alguns casos – são elementos especiais de ilicitude e são poucos
casos (MFP).
A tipicidade concretiza já um sentido da ilicitude.

➢ O tipo corresponde à norma e, sendo a norma, é ele que fundamenta a ilicitude (é ratio
da ilicitude).
o No tipo está inscrita a norma que leva à previsão do comportamento. O tipo
concretiza a própria ilicitude – transmite os critérios dessa mesma contradição
e o tipo de factos que podem contradizer esses critérios.
▪ Algo é ilícito se contrário a um bem jurídico que a norma protege.
o Delimita as condutas em função de certos critérios.
8
MFP: Ponto fraco da Escola pois cria a partir das normas as características do comportamento punível.
O comportamento punível tem que ser aquele que de acordo com as normas deva ser punido.
8
FD: introduzem-se elementos subjetivos mas continua a constituir uma entidade

fundamentalmente objetiva, que esqueceria ou minimizaria a sua carga ético-pessoal e não
poderia servir, por isso, para corretamente caracterizar a contrariedade da ação à ordem
jurídica.
4. CULPA
Escola Neoclássica diz que não é apenas o aspeto psicológico da vontade – tem também de se
verificar se há uma censura social e cultural do comportamento.
➢ Culpa passa a censurabilidade – critérios ético-sociais e normativos de censura =
conceção normativa de culpa
o Juízo ulterior sobre a conduta assumida vendo se ela era reprovável – tendo em
conta a exigibilidade desse comportamento pois se não fosse exigível não podia
ser censurado.
o O que está em causa é como a sociedade se representa a si mesma naquela
situação em específico – não há censurabilidade quando qualquer pessoas
confrontada com a situação em questão agisse da mesma forma.
FD: culpa é concebida como juízo de censura mas sendo ainda conglomerado homogéneo de
objeto da valoração e de valoração do objeto, submetendo ao mesmo denominador
características distintas.
ESCOLA NEOCLÁSSICA ainda fala de um sistema analítico, mas começa a haver propostas de
sínteses – elementos não são descritos naturalisticamente e sim de acordo com o seu significado
no sistema penal.
➢ Ideia de que o todo não é a mera soma das partes e as representações concetuais da
realidade, elas próprias, são algo criativas da realidade e orientam-na num certo sentido
– já há uma lógica de sistema.
Escola Finalista
Contemporânea da Escola Neoclássica
Escola ôntico-fenomenológica
HANS WELSEL procura identificar as estruturas da realidade, que não são meramente físicas
e/ou biológicas, são formas comuns a vários aspetos da realidade e que têm uma dimensão
estrutural e lógica que não é totalmente distinta de outras camadas da realidade.
• O decisivo era determinar o “ser”, a “natureza da coisa”, que se escondia sob o
conceito fundamental de toda a construção do crime.
Comunga com os clássicos por ser um pouco descritivista – procura que conceito de crime seja
representação da realidade, que não seja mero produto da cultura e tendo alguma estrutura
lógica e valorativa inerente a todo o ser.
9
1. AÇÃO
Continua a procurar definir o crime como ação, mas não da forma da escola causal-naturalista
• Não é algo apenas estrutural/mecânico e vazia de conteúdo9
o Os finalistas definem a ação como “vidente” pois aquilo que pode ser crime
num sistema penal não pode ser uma ação meramente causal e tem de ser
uma ação que exprima um comportamento especificamente humano e livre
(inerente à especificidade do comportamento humano).
o É necessário aprender a estrutura lógica que caracteriza a ação especificamente
humana – a ação livre em que o agente controla a orientação da sua ação (ação
em que o agente governa o seu comportamento; uma ação cibernética de
governo do seu comportamento).
→ A ação especificamente humana é a ação final
▪ Agente tem objetivo (previsão de resultados) e orienta o seu
comportamento alocando meios (escolha dos meios) para
atingir esses fins (atingir determinados resultados).
O que define a ação não é meramente a causalidade, como se esta fosse um motor da
modificação do mundo exterior.
• Assenta na ideia de que o ponto de partida da responsabilidade penal é a ação livre e
voluntária – a ação humana é livre e voluntária.
Ação é comportamento objetivamente causal mas é dirigida pelo sujeito.

• Ação final tem antecipação mental de um resultado e a condução do processo causal
para atingir esse resultado, numa perspetiva individual.
o Isto significa que a finalidade não é social e sim numa perspetiva individual.
Esquema em que se conjuga aspeto objetivo (facada no coração que provoca a morte) e aspeto
subjetivo (representação da morte da vítima e escolha do meio e condução do processo).
• O que caracteriza a ação é ser cibernética – o que caracteriza o fundamento da ação é
a condução do comportamento do agente num certo sentido para atingir determinado
resultado.10
FD: Welsel encontrou a verdadeira “essência” da ação humana na verificação de que o homem
dirige finalisticamente os processos os processos causais naturais em direção a fins mentalmente
antecipados, escolhendo para o efeito os meios correspondentes.
➢ Toda a ação humana é SUPRADETERMINAÇÃO FINAL DE UM PROCESSO CAUSAL.
o As pessoas quando agem determinam a sua ação com base num fim e é com
vista a esse fim que escolhem os meios para lá chegar.
9
No entanto, tem uma abordagem não exageradamente diferente face à escola clássica. No entanto, não
se qualifica como ação o comportamento fisiológico de um sujeito – só se classifica como ação aquele que
tem uma perspetiva de atingir um fim. Ex: não é homicídio o caçador que confunde um vulto sobre o qual
dispara, pensando ser um animal e sendo uma pessoa.
10
MFP: Atenção que não tem nada a ver com motivação/consideração dos motivos que levam o agente a
concretizar o seu comportamento – não são elementos do conceito de ação, pois o Direito não tem que
considerar esse tipo de elementos (Welsel).
10
2. & 3. TIPICIDADE & ILICITUDE

O dolo passa a ser elemento essencial da tipicidade e não da culpa.
• O tipo tem sempre de ser constituído por uma vertente objetiva (elementos
descritivos do agente, da conduta e do seu circunstancialismo) e por uma vertente
subjetiva (dolo ou negligência).
o Só da conjugação destas duas vertentes pode resultar o juízo de contrariedade
da ação à Ordem Jurídica, i.e., o juízo de ilicitude – que não é causal mas sim
pessoal.
▪ Passa a haver uma conceção pessoal-final do ilícito.
▪ Sem o dolo na tipicida
▪ Sem o dolo na tipicidade chegava-se ao ponto de dizer que levar um
livro alheio pensando que era seu era uma ação típica – é importante
ter elementos subjetivos no tipo para excluir condutas que obviamente
não são contrários à ordem jurídica.
O tipo é indiciador (semelhante à Escola Clássica) e procura-se verificar se a ação final tem
correspondência com o desenho das figuras previstos no CP, indiciando que há ali um
comportamento anti-normativo.
➢ Começa por não ter juízo de justificação/concretização da ilicitude, sendo juízo
descritivo.
➢ No entanto, tem de haver valoração da ação típica, mas de forma mais complexa porque
tem de ter em conta elementos subjetivos (o desvalor da ação).
o Esta escola valoriza o caminho para chegar ao resultado e o desvalor desse
caminho
Agente produziu dano nos bens jurídicos e contrariou o dever que tinha de evitar certos
resultados.
Ilicitude é tida em conta de forma:

Normativa (objetivista + subjetivista = desvalor da responsabilidade + desvalor da ação).
4. CULPA
Reduziu-se assim a culpa ao puro juízo de (des)valor, um autêntico juízo de censura (do qual
participariam elementos de imputabilidade, de consciência do ilícito e da exigibilidade de outro
comportamento.
Condução subjetiva do comportamento e consciência do agente do resultado já se esgotou na

ação e na tipicidade.
➢ A culpabilidade serve então como censurabilidade ético-social.
o Se da forma como a sociedade se vê a si própria não conflitua com a ação.
MFP: Perspetiva de Welsel esvazia a culpabilidade

➢ O que está em causa no Direito Penal não é uma ética da atitude do agente e sim uma
ética da responsabilidade – quando um comportamento em si já tem as condições
11
suficientes para que o agente responda por ele, não interessam as motivações e a
atitude mas sim a opção de o agente não agir de tal forma.11
Figueiredo Dias
Escola Finalista resultou num inflexível conceitualismo que dá poucas soluções às opções
jurídico-políticas do legislador.
• Cai no erro de preencher os conceitos do direito positivo com conteúdos
considerados normativamente mais corretos, para em seguida os deduzir do
corpo de direito natural e os apresentar assim como vinculantes e livres de
discussão.
• A supradeterminação final de um processo causal é em fim de contas tão
estranha aos sentidos e valores como o conceito causal de ação que a conceção
finalista pretendeu definitivamente ultrapassar.
11
Apesar de tudo, a obra final de Welsel dá um contributo importante para o conceito de ação, que é
mais aprofundado:
➢ Objetivo final é a ação cibernética – governada e dirigida pelo agente.
12
Tabela Escolas
Ação Tipicidade Ilicitude Culpabilidade
CAUSAL DESCRITIVISTA OBJETIVA, SUBJETIVA,

(DESCRITIVA E (INDICIADORA) NORMATIVA PSICOLOGISTA
OBJETIVA)
Escola Clássica constata apenas valoração do
juízo descritivo e
o que é relevante é a que os factos comportamento
verificativo, não é
modificação do mundo correspondem ao como contrário à
valorativo.
exterior. tipo. Ordem Jurídica.
ASPETOS
SUBJETIVOS
+
SIGNIFICADO OBJETIVA, CRITÉRIOS
SOCIAL DO NORMATIVA ÉTICO-SOCIAIS
OBJETIVA,
COMPORTAMENTO E NORMATIVOS
NORMATIVA só se pode concluir
Escola que há anti-
DE CENSURA
se o comportamento
Neoclássica tipicidade normatividade se o
tem significado social e concretiza já um elementos
comportamento
valorativo que viola a psicológicos +
sentido da ilicitude. também integrar
norma. forma como a
um elemento
sociedade se
subjetivo.
representa a si
mesma naquela
situação em
específico.
CENSURA
ÉTICO-SOCIAL
FINAL
se da forma como
Ação especificamente NORMATIVA a sociedade se vê a
humana (voluntária e INDICIADOR si própria não
livre) tendo uma objetivista + conflitua com a
Escola ação –
antecipação mental de juízo descritivo de subjetivista =
Finalista um resultado e a comportamento desvalor da participando
condução do processo anti-normativo. responsabilidade + elementos de
causal para atingir esse desvalor da ação. imputabilidade, de
resultado, numa consciência do
perspetiva individual. ilícito e da
exigibilidade de
outro
comportamento.
13
Pensamento FUNCIONALISTA
MFP: Esta não é uma escola consolidada, mas é um modo de pensamento e uma orientação
relativamente autónoma.
• Este pensamento pode ser criticado mas é muito clarividente.
• Pensamento funcionalista reconstrói a lógica dos sistemas através da ideia de adaptação
funcional da própria definição de crime à tarefa de integração no sistema dos seus
destinatários.
Funcionalismo Teleológico
Figueiredo Dias
Construção teleológico-funcional e racional do conceito de facto punível
• Posição que não se pretende qualificar como intermediária entre as construções
normativista e finalista.
• Esta conceção vem de um sistema emergente, comandado pela convicção de
que a construção do conceito de facto punível deve apresentar-se como
teleológico-funcional e racional, possuído a partir daqui os seus próprios
postulados e determinando os seus específicos desenvolvimentos – sistema e
conceitos integrantes são formados por valorações fundadas em proposições
político-criminais imanentes ao quadro axiológico e às finalidades jurídico-
constitucionais.
o Arranca de Roxin, em 1970
▪ Roxin: conteúdos valorativos de um determinado sistema penal são o
plano central e a necessidade da pena, prevenção especial, dignidade
da pessoa e os valores constitucionais do Estado de Direito são os crivos,
os tópicos que decidem os critérios de responsabilidade e da graduação
da pena.
Funcionalismo Sociológico
JAKOBS, discípulo de Welsel, surge na senda deste tecendo-lhe críticas:
• Apesar de Welsel recusar a ética da atitude, o que para ele lhe interessava era a ação
final individual – aquela ação concreta com as representações concretas e especificas
daquela pessoa, que orienta o seu comportamento de acordo com o resultado dessas
representações.
• Nunca punha em causa o tipo social da pessoa, apenas a pessoa em si – só lhe
interessava a pessoa em específico. A pessoa X; não a pessoa X, estudante de Direito.
➢ No momento da ação o que conta é a pessoa e as suas representações
individuais.
Funcionalismo vem dizer que o que interessa é o tipo social do agente, cujo comportamento é
o ponto de partida da responsabilidade penal, atendendo às funções do sistema penal.
➢ Não a pessoa individual no momento da ação final.
MFP: Ação Finalista é uma estrutura/esquema cibernético de relação entre o agente e o meio,
não dando cabalmente conta do que significa a vontade humana na compreensão de um
comportamento voluntário
➢ A intenção não significa, necessariamente, um projeto mental vivido antes de qualquer
exteriorização, mas o sentido contextual de um certo comportamento
14
Jakobs teoriza esta perspetiva e pensa em “comportamento evitável”, do ponto de vista social,
nos termos de aquele comportamento específico só constituir uma ação em termos que
cumprem os objetivos do Direito, se pudesse ter sido evitado.
• Mesmo que não tenha previsto o resultado do comportamento (como a Escola Finalista
exige), existe uma ação.
o A ação evitável passa a ser o centro de imputação.
MFP: Traz uma perspetiva profundamente nova e os nossos tribunais utilizam conceitos do
funcionalismo, mas desligados do sentido geral deste pensamento – daí que seja importante
conhecer bem esta teoria.
Funcionalismo desenvolveu-se, sobretudo, na área da psicologia, embora tenha tido muita

importância na área da sociologia – que é o mais importante para o Direito Penal.
• Levou também a contributos na área da criminologia
DURKHEIM
Pensamento funcionalista que propõe a análise dos fenómenos sociais na sua finalidade
objetiva, em que persiste a ideia de que os fenómenos se explicam na perspetiva da sua
contribuição para o todo, no sentido de saber para que serviam os fenómenos sociais.
• A explicação do facto/concetualização da realidade que se quer estudar não é feito
através das qualidades essenciais/intrínsecas mas sim através da sua contribuição
para o sistema em que se integra.
MFP: ideia de funcionalismo está intrinsecamente ligada à ideia de sistema – de que as

realidades sociais (e biológicas) a serem estudadas, ou intrinsecamente ou pela nossa forma de as
analisar, são enquadradas por sistemas.
SISTEMA – surge como um todo com uma finalidade

• Todo = constituído por elementos que não são representados pelas suas qualidades
intrínsecas estaticamente mas sim pela sua contribuição para esse todo.
• Finalidade = referência central a que esse todo se dirige.
Funcionalismo associado a compreensão da realidade como uma organização em sistemas

➢ Unidades de sentido que têm como referência um determinado objetivo.
o Ex: CORAÇÃO HUMANO.
▪ Representação estruturalista disseca a anatomia do coração;
▪ Representação funcionalista refere o objetivo e como contribui para o
funcionamento do corpo.
▪ Quando se define funcionalmente a realidade despreza-se a forma
dessa mesma realidade (constituição celular do coração já não
interessa e sim os batimentos dele pois tal exerce a função dele)
o Ex: RATOEIRA.
▪ Formalmente descreve-se o pedaço de madeira e de metal;
Funcionalmente é um sistema para apanhar ratos.
▪ Com a descrição funcional da ratoeira, admite-se que qualquer
instrumento (mesmo não sendo de madeira e metal) que apanhe ratos
possa ser considerada uma ratoeira.
15
Análise funcionalista da realidade coloca em primeiro plano não o objeto de conhecimento, mas
sim o essencial da função desse objeto para um todo em que se insere.
PERSONS
Analisa as sociedades de forma estrutural-funcionalista
• Sociedades seriam complexos de interação humana organizados em subsistemas, os
quais se relacionariam/articulariam contribuindo para o todo que é a preservação da
sociedade.
• Relação entre os estratos de ação visa a preservação e o equilíbrio.
NIKLAS LUHMAN
Analisa as sociedades de forma funcionalista-estrutural
➢ Radicaliza o funcionalismo, interpretando a organização sistémica das sociedades de
forma a considerar os sistemas como sendo auto-produtivos.
Ideia relativamente ao Direito é que o Direito nas sociedades modernas tem função muito
limitada.
➢ O que justifica o Direito para os sistemas sociais é limitado.
Nas sociedades tecnológicas há mais necessidades de organização de subsistemas, devido ao

desenvolvimento dos meios que criam novas possibilidades e necessidades.
• Com a proliferação desses subsistemas, o Direito assume a função de redução da
complexidade – tornando possível a decisão em situações de conflito.
o Direito não serve para chegar ao consenso quanto a valores numa sociedade,
que é algo extremamente difícil pois há uma multiplicação de novidades e
subsistemas.
o Não é necessário que os valores subjacentes a essas normas sejam alcançados
pelos destinatários – normas requerem apenas um compromisso dos
destinatários com elas.
▪ Direito serve para que cada sujeito realize o compromisso com a
sociedade, no sentido de estar numa sociedade que funcione.
▪ Cada indivíduo não tem de comprometer os seus valores interiores para
cumprir os valores do Direito – para que o Direito funcione, apenas tem
de assumir o compromisso.
▪ O próprio Direito não tem contemplações sobre as perspetivas
interiores de cada sujeito.
Sujeitos jurídicos são vistos como não portadores de valores e crenças – coloca-se no lugar do
destinatário das normas uma espécie de esquema de pessoa
• O esquema aos quais as normas se têm de reportar e que exigem apenas o compromisso
com elas.
Ideia de valores universais e dos valores como definição do direito é completamente afastado, o
que interessa é que o compromisso seja mantido e cumprido – fidelidade ao Direito não é
fidelidade aos valores do Direito e sim ao compromisso assumido com as normas de elas
reduzirem a complexidade da sociedade.
16
Em Luhmann, a realidade é reduzida a um sistema complexo de interações (papéis e funções)

apto a realizar determinadas funções exigidas pelo ambiente em que se integra.
➢ Corresponde a uma determinação do ser, neste caso a realidade das normas, pela
adscrição de papéis e funções.
➢ Não tem de pressupor a liberdade ou optar por ela como valor.
O subsistema penal tem a função de estabilização contrafáctica das expetativas dos

destinatários do sistema.
➢ Tem de se apurar os critérios de atuação de acordo com essa mesma função para
cumprir o desígnio da sua existência.
Tem imensas CONSEQUÊNCIAS NO CONCEITO DE AÇÃO.

• Ideia de liberdade da vontade não é tão importante – só é importante até ao ponto que
seja importante para que o funcionamento do Direito resulte.
• Ponto de partida para que algo seja crime é que esse algo seja uma projeção dos fins
das normas como redutores da complexidade.
• Ex: tráfico rodoviário – o que importa é que haja um código que regule a atividade e
simplifique as relações entre as pessoas, o que se procura é a redução da complexidade.
o Ideia de redução da complexidade para assegurar o funcionamento de um
sistema – regulam-se as expectativas recíprocas dos comportamentos
humanos.
o Luís Greco: a vida em sociedade torna cada pessoa portadora de um certo papel
que consubstancia um feixe de expetativas.
Jakobs: Normas penais servem, quando são postas em causa, para reafirmar a validade do
direito contrafacticamente – afirmação do Direito porque tal é necessário para reduzir a
complexidade e tornar possível as decisões, garantindo também as expetativas das pessoas
que os crimes não acontecem.12
MFP: visão de FIGUEIREDO DIAS não é funcionalista na aceção de Jakobs, pois parte de premissas
diferentes.
MFP: aceitemos ou não, o funcionalismo tem uma grande virtude de nos permitir fazer
compreender as outras abordagens (não-funcionalistas) o que permite compreender a lógica
interna do que está em causa. Abre os horizontes quanto à escolha que a sociedade tem de fazer
de qualificar um comportamento como punível. Mostra de acordo com sua própria lógica como
funciona a sociedade e permite distinguir soluções funcionais e não funcionais, daí que se
compreendam os pontos de partida do funcionalismo e das outras linhas de pensamento.
Linguagem formal que reduz a complexidade.
JAKOBS acentua que uma das características que o conceito de ação tem de possuir é se o
comportamento era evitável.
• Só está em causa um comportamento que ponha em causa o compromisso dos sujeitos
com o sistema penal, se agente tinha possibilidade de agir de outra forma.
12
Daí o Direito Penal tem uma função de prevenção geral positiva
17
o Se não tinha possibilidade de agir de forma diferente, e qualquer outra pessoa

naquela situação não poderia agir de outra forma (MFP acrescenta: numa
perspetiva de ação social), então não há comportamento que viola a norma.
➢ SÓ HÁ AÇÃO QUANDO AGENTE CAUSA RESULTADO QUE ERA INDIVIDUALMENTE

EVITÁVEL
MFP: Teoria Geral da Infração

Estudo da Teoria Geral da Infração é um esforço de sistematização do crime – para perceber
se estamos perante um crime propôs-se dividir o crime em diversos elementos.
As grandes questões colocada pelos três principais sistemas – clássico, neoclássico e finalista –
foram essencialmente duas:
1) a procura de um elemento predominante na fundamentação dos critérios e soluções
utilizadas na definição do crime (a lei positiva, as estruturas ontológica do
comportamento humano ou as finalidades e valorações essenciais do sistema penal);
2) a determinação do conteúdo e da relação das categorias essenciais em que se baseia a
responsabilidade criminal (tipicidade, ilicitude, culpa e punibilidade).
Teoria geral da infração baseada numa certa ordenação sistemática dos elementos da
definição de crime leva à referência das características do facto concreto que justificam a sua
qualificação como crime.
• Deve ser uma análise desformalizadora dos critérios gerais de decisão sobre a
responsabilidade penal, não se fechando hermeticamente num sistema de definição do
crime motivado pela mera preocupação de apreensão da racionalidade dos elementos
comum a qualquer crime no sistema.
o A Teoria Geral da Infração poderá assumir o papel de uma teoria de decisão
sobre a imputação penal num sistema jurídico aberto à consideração de outras
linguagens
18
1. AÇÃO
Figueiredo Dias: Conceito de ação ainda subsiste como a base autónoma e unitária de
construção do sistema, capaz de suportar as posteriores predicações da tipicidade, da
ilicitude, da culpa e da punibilidade, sem todavia as pré-determinar.
• Ação é substrato mínimo de responsabilidade penal – sobre o qual vão recair as outras
classificações.
• Conceito de ação é importante porque é o mínimo que tem de existir para qualificar um
comportamento como crime
o O facto punível tem de ser dotado de materialidade, tem de ser um facto
humano, que vai ser depois sujeito a um objeto da valoração – substrato
valorativo sobre o qual vão incidir diversas valorações.
MFP: Conceito de ação surge para responder à questão de saber a que realidade/objeto se
referem as valorações do conceito de crime.
• Quid valorável por um conjunto de juízos sucessivos que resultam na definição de crime.
• É um referente conceptual ao qual se reportam as diferentes qualificações.
• Ação é pedra angular do conceito de crime e sem ela todas as valorações seguintes
caem.
Qual a importância de concetualizar esse quid?

O conceito de ação cumpre uma pluralidade de funções (Jescheck)
A. Função de Classificação/ Qualificação – significado lógico que abranja todas as formas
possíveis de aparecimento do comportamento punível (representando o elemento
comum a todas elas);
o Identifica um conceito geral comum tendo uma função classificatória – torna
percetível as características comuns a todos os crimes.
o MFP: Conceitos de ação da escola clássica e finalista são muito criticados pela
função classificatória pois não conseguem especificar dentro dos vários
géneros.
B. Função de Definição e Ligação/ Sistemática – capacidade de abranger todas as

predicações posteriores, possuindo entre si o mínimo de substância ou de materialidade
indispensáveis a suportar essas predicações mas sem antecipar o significado material
específico que anima cada uma delas;
o Distinguir um quid que é referente da base do sistema – suporta a construção
do conceito de crime
o Função agregadora e determinante do conteúdo das realizações13.
C. Função Processual Germanística – no âmbito da dimensão processual de prova permite

focas as provas dos factos em comportamentos objetivados.
13
Neoclássicos não dão muita importância a esta função pois a ação pode ser tudo o que a norma
considerar como abrangido pela violação dos interesses nela vertidos.
No funcionalismo de Jakobs o “comportamento evitável” também pode ser sistemático.
No finalismo de Welsel desenvolve-se a ideia de finalidade potencial, em que as ações reais e possíveis
são iguais, na sua dignidade ontológica – potencialidade de uma coisa; existe algo nessa possibilidade; o
possível é já algo.
19
D. Função de Delimitação/ Delimitador – possibilidade de excluir comportamentos que,

ab initio, não podem nem devem constituir ações relevantes para o direito penal e para
a construção dogmática do conceito de facto punível.
o Fronteira entre o relevante o irrelevante da ação14.
o Função negativa de excluir o comportamento irrelevante.
Devido a esta multiplicidade de funções, exclui-se um puro conceito causal-naturalístico e um

conceito puro normativista.
➢ Deve reter-se o conceito final e o conceito social de ação.
o Coordenadas básicas do comportamento humano são insuscetíveis de ser
apreendidas unitariamente no domínio único e só o podem ser como processos
humanos socialmente relevantes – não traduz uma realidade natural ou ôntica
mas sim uma valoração social.
Mas estes não servem para as várias funções do conceito de ação:

• AÇÃO FINAL – não cumpre a função de classificação pois não abarca a totalidade
das formas básicas de aparecimento do facto punível.
o Abrange todos os crimes dolosos de ação, mas, deixa de fora os crimes de
omissão e não possui em último termo conteúdo material bastante para
que uma parte dos crimes negligentes possa ser conexionado com ele.
• AÇÃO SOCIAL – quanto às ações omissivas ou negligentes; a ação esperada só o
é através de uma imposição jurídica de ação que nasce do tipo, por isso, o
conceito social de ação que pretendesse englobar também a omissão perderia a
sua função de ligação, na medida em que aqui também se operaria a sua pré-
tipicidade.
• CONCEITO NEGATIVO DE AÇÃO – a ação em direito penal é o não evitar evitável
de um resultado.
o Conceito que operaria a pré-tipicidade da ação e faria perder a esta por
inteiro a sua função de ligação.
• CONCEITO PESSOAL DE AÇÃO – expressão de personalidade em que se abarca
tudo aquilo que pode ser imputado a um homem como centro de ação anímico-
espiritual.
o Conceito que preenchia todas as funções mas muito criticável.
FD: Deve renunciar-se a colocar como elemento básico do sistema um conceito geral de ação,
com as suas funções e que aquela construção se deve antes ocupar da compreensão das
concretas ações e omissões dolosas e negligentes que se apresentem como jurídico-
penalmente relevantes, tal como são dadas nos tipos de ilícito.
• A doutrina da ação, na construção do conceito de facto punível deve ceder a
primazia à doutrina da ação típica ou da realização do tipo de ilícito, passando a
caber no conceito de ação apenas a função de integrar, no âmbito da teoria do
tipo, o meio adequado de prospeção da espécie de atuação.
• A função deste conceito é a de excluir tudo aquilo que desde o inicio não pode relevar
para as posteriores valorações jurídico-penais, nomeadamente para as categorias do
14
Todas as escolas concordam.
20
proibido e do permitido – função “negativa” de excluir da tipicidade comportamentos

jurídico-penalmente irrelevantes15.
Para Maria Fernanda Palma, a ação tem sido o conceito que exprime o pressuposto básico da
responsabilidade por culpa, condicionando o tipo de comportamento que em geral pode ser
designado como crime.
• Este conceito cumpre esta função, sendo uma questão fundamental do sistema penal a
garantia de uma atribuição de responsabilidade baseada na autonomia dos
destinatários das normas, não se bastando com a legitimidade derivada da prossecução
de fins preventivos, de fins sociais, associada à proteção de quaisquer bens jurídicos.
• É um critério essencial do sistema que faz depender a responsabilidade penal de uma
ideia de autonomia e responsabilidade pessoal.
No âmbito da Função Delimitadora, que comportamentos são relevantes para serem

considerados uma ação?
PERSPETIVA FUNCIONALISTA concebe a ação como a referência do critério de eficácia possível
das normas, aquilo que é motivável pelas normas.
Jakobs:
SÓ HÁ AÇÃO QUANDO AGENTE CAUSA RESULTADO QUE ERA INDIVIDUALMENTE EVITÁVEL
1. Resultado = efeito objetivamente autonomizável da ação
a. De perigo – o perigo que se exige que exista para um bem jurídico é,
dogmaticamente, um resultado
b. De dano – exige a lesão de um bem jurídico
2. Individualmente = considerando-se em concreto a capacidade da pessoa dirigir a ação
para aquele resultado.
a. Se aquela pessoa em concreto podia ter feito algo para evitar aquele resultado
– está dentro do campo de ação da pessoa evitar aquele resultado
b. Foca-se no agente em concreto16
3. Evitável = manter as expetativas da sociedade quanto à vigência da norma
No entanto, tal não se confunde com o automatismo

• Se o critério for o automatismo, tal não é suficiente para excluir o conceito de ação –
incapacidade do agente controlar não significa inevitabilidade (ex: guina o carro
porque entra abelha e é alérgico. Não viajasse com os vidros abertos).
Previsibilidade e Evitabilidade – têm de ser conjugados, no momento do ato
Até onde se pode aceitar a qualificação de um comportamento como ação?

1. PERSPETIVA ONTOLÓGICA – análise do que caracteriza no seu ser e existência o
comportamento como expressão da ação humana e ação pessoal.
➢ Corresponde ao conhecimento científico
15
Primazia deve ser dada ao conceito de realização típica do ilícito e à função por ele desempenhada na
construção teleológica do facto punível.
16
Ao limitar a ideia ao indivíduo esvazia a ideia de culpa, mas, não podemos extremar senão voltamos aos
neoclássicos
21
o Caso dos comportamentos reflexos e dos automatismos.

▪ Conceitos discutidos que tem de ser a ciência a estudar – conceito
fornecido pré-juridicamente.
Atos Reflexos
Comportamentos compelidos por uma força física irresistível em que está fora de causa
qualquer comportamento voluntário
➢ Comportamentos insuscetíveis de assimilação pela vontade (Ricoeur).
➢ Não intervém a vontade – é um comportamento provocado pelo SNC, na medula.
➢ Normalmente é inato – mas pode haver certas pré-disposições congénitas que levam a
atos reflexos.
➢ Todas as pessoas fazem igual, sem exceção, pois é biológico de reação a estímulos.
Automatismos
Resultam de um processo de aprendizagem – são produtos da experiência e da aprendizagem,
controláveis normativamente.
• Parece que não são controlados e que o agente é controlado por eles – desenvolve de
tal forma o automatismo que não o consegue interromper.
• Não é, como no ato reflexo, uma atuação sem vontade e biologicamente comandada
pela espinal medula: tem uma finalidade
o Comportamento está dirigido para uma finalidade e são adquiridos/treinados e
necessários para a atividade final.
▪ Podem ser impulsivos – resposta a situação que o agente não controlou
▪ Situações que o indivíduo começou e não consegue parar/interromper –
pessoa não é suficientemente livre para parar o comportamento
automático. É comportamento adequado a certo contexto de resposta.
STRANWERTH – existência de ação independentemente de se poder identificar qualquer

estado de consciência ou de afirmar a possibilidade de uma intervenção controladora da
consciência, desde que se possa reconhecer uma dirigibilidade inconsciente, i.e, desde que o
processo global, em que o ato se enquadra, esteja determinado ou seja explicável pela
experiência, relacionada com a situação e eventualmente acessível a uma dirigibilidade
consciente.
• Doutrina que entende que, mesmo inconsciente, há um dirigismo na vontade – pode
haver uma dirigibilidade inconsciente e a consciência não é necessária para que haja
ação final (tornando-se inconsciente por medidas do agente).
o Se a dirigibilidade é inconsciente, ela podia ser consciente, logo, estamos
perante uma ação.
• Não secciona o comportamento e vê-o como um todo dirigido a uma finalidade
o Foca-se no comportamento global
JAKOBS – seria decisiva, para se enquadrar como ação, a possibilidade de afirmar a concreta
evitabilidade individual do comportamento, i.e., a possibilidade de um controlo (reconhecível
pelo agente) do automatismo pela consciência.
• Só há automatismo se a consciência não permitir parar/interromper
o Secciona o comportamento do agente em partes e há uma “partezinha” do
comportamento que não é ação pois a consciência do agente não conseguia
intervir.
22
• Relevância do automatismo como independente da globalidade da ação
Ex: mosca no carro (jurisprudência alemã) – Stranwerth via ação; Jakobs não
Grande questão é se, havendo automatismos, as consequências desses atos ainda são parte
integrante deles mesmo.
➢ Se se entender globalmente, há ação pois as consequências são ações.
➢ Seccionando, há automatismo, aquela “partezinha” que não se controla.
MFP: A consciência do ato no sentido mais racionalizado não é critério de voluntariedade nos
comportamentos automáticos, embora seja sustentável a permanência de um nível baixo de
consciência pois será sempre difícil anular a presença da consciência em atos que se integram
num processo dirigido para fins escolhidos pelo agente.
➢ Uma verdadeira causalidade de estados de consciência é questionável e o entendimento
comum do que é voluntário e intencional não depende desses estados mentais terem
tido uma efetiva existência causadora de movimentos.
Posição MFP quanto aos AUTOMATISMOS – INTERMÉDIA/CONCILIADORA

• Automatismos não poderão ser consideradas ações (passíveis de responsabilidade
penal) onde não existir desde logo uma reconhecibilidade dos atos como elementos
do processo de um comportamento globalmente final e que é assumido pela pessoa
como sua expressão.
• A concreta impossibilidade do agente prever a situação que explica o ato, nas
circunstâncias em que o agente empreende a sua conduta, afasta a relevância como
ação dos automatismos, porque não permite vislumbrar um comportamento
motivável.
o A imprevisibilidade de um desencadeamento da conduta automática é
manifestação que o automatismo não é elemento integrante da conduta global
final em que surge como uma intromissão inesperada.
o Mas resolve o caso da mosca como Eser, que afirma que não era imprevisível
que tal acontecesse, estando perante uma ação final.
Pode haver ponto de apoio para qualificar comportamento como ação se houve possibilidade
do agente dirigir o comportamento de forma consciente.
➢ Só não há ponto de apoio se não havia possibilidade sequer de consciência dirigir o
comportamento.
o Jakobs: refere-se se a consciência podia intervir e tomar conta da ação.
MFP não exclui que os automatismos podem ser ação (Stratenwerth), mas exclui de classificar
como ação um automatismo em que há tempo para a consciência intervir (Jakobs).
➢ Critérios não são incompatíveis.
o O de Jakobs é que levado à letra leva a excluir todos os automatismos.
o É mais realista a tese unitária e não esta analítica – é mais adequada aos
comportamentos classificados como automáticos.
o Nos casos de total imprevisibilidade tem de se retirar o comportamento
automático do conjunto.
23
A fronteira entre o automatismo que é integrável numa conduta voluntária e aquele que
corresponde, apenas, a um domínio do corpo sobre a vontade há de depender do grau de
previsibilidade da situação ou do estímulo que suscita o ato.
MFP entende que estes entendimentos contribuem para o saber quando há ação.
Corrige o critério Jakobs, pois tem de ser evitável e previsível
• Utiliza critério da punibilidade e aquela ideia do tempo de consciência intervir só pode
ser usado num cenário de imprevisibilidade.
• Ex: empurro X para a piscina e X morre porque é comido por crocodilos que estavam lá
dentro. Só é ação realmente relevante para o Direito Penal se entre o momento do
empurrão e a queda eu soubesse que estavam lá crocodilos e pudesse ter puxado x.
O agente poderia ter representado aquele facto antes de atuar?

➢ Se sim há ação.
ROXIN: conceito abrangente de ação.

• Inclui automatismo: expressão da personalidade do agente.
• Automatismo são sempre ações porque demonstra sempre personalidade.
JACOBS: coloca o critério na evitabilidade individual do resultado = possibilidade da intervenção

da consciência – sendo globalmente ou individualmente.
• Haverá automatismo quando a consciência não intervém.
• Havendo possibilidade da consciência intervir temos ação.
Hipnose, Sonambulismo e alguns casos de efeitos de substâncias

MFP: nestes casos o entendimento entre o corpo e a pessoa e a integração da ação corporal
numa linha geral de ação não existe.
Roxin considera que a prática de certos factos criminosos sob hipnose seria impossível para
certas pessoas – sendo-o somente para quem fosse capaz de cometer esse atos em estados
conscientes.
2. Análise que decorre dos fins da responsabilidade penal e dos limites de legitimidade da ação
penal para a eleição dos comportamentos suscetíveis de responsabilidade.
➢ Corresponde aos termos em que a responsabilização penal poderá legitimamente
apoiar-se em momentos anteriores ao comportamento criminoso.
o Relacionamento entre ato inconsciente/automático e momentos anteriores
identificáveis que corresponderiam a violações de deveres cognoscíveis pelo
agente.
Casos em que os agentes se submetem a hipnose para poder praticar certas conduta nesse
estado; ou sendo sonâmbulos, criarem a possibilidade, com elevada probabilidade, de
realizaram uma certa conduta; ou consumindo substâncias para realizar uma conduta
➢ Art. 20º/4 CP não exclui explicitamente a capacidade de culpa, não deixando de existir,
manifestamente, ação.
➢ O agente tem de querer utilizar intencionalmente o estado em que se colocou.
24
Actiones liberae in causa

Só são fundamentalmente ponto de apoio da resposta penal quando elas são deliberadas –
• Justifica a responsabilização penal dos agentes que dolosamente se tivessem colocado
num estado de falta de consciência – pessoa coloca-se num estado para agir
automaticamente.
A ação é anterior ao decidir colocar-se nessa situação.

Vem admitir-se que a responsabilidade penal pode assentar em momentos anteriores, pois na
realização dessas condutas persiste ainda uma dimensão da vontade e nelas se espelha o
desenvolvimento corporal e automático, característico da ação humana, de uma orientação
final global da conduta.
25
Omissão
A Omissão é, ao lado da Ação, uma das formas especificas de realização típica17
➢ FD: Mas são estruturalmente diversas.
o Omissões só serão punidas quando houver dever jurídico de não atuar
➢ MFP: A relevância penal da omissão tem de ser construída a partir de uma analogia com
o comportamento ativo.
o Na linguagem normativa, as proibições podem integrar comandos de ações.
Há uma constituição comportamental de todo o crime a que se tenham de referir os

comportamentos omissivos penalmente relevantes?
• MFP: Sim, temos um Direito Penal do facto e nega-se a pura ordem de obediência,
correspondendo a uma vinculação do Direito às estruturas comportamentais
identificáveis comunicacionalmente.
Questão fundamental é a determinação do quid que permite que tanto as Ações como
as Omissões sejam significativas e comportamentos relevantes para o Direito Penal.
A questão prévia, portanto, é se ações e omissões devem ser distinguíveis? O que nos permite
distinguir uma da outra?
MFP: Dependendo da resposta há consequências práticas grandes e distintas.
• Se se concluir que não há nenhuma distinção, os comportamentos típicos seriam
indiferenciadamente ações e omissões.
o Recusa da diferenciação entre ação e omissão preenche imediatamente os tipos
com comportamentos ativos e passivos.
▪ Esse ponto de vista não é o que o CP adota – não deve ser adotado até
considerando a CRP.
Delimitação entre ação e omissão deriva da “compreensão natural das coisa” (Jellineck).
• FD: na senda da doutrina germânica, naturalisticamente, existe ação quando há uma
introdução positiva de energia, por parte do agente, que causalmente determina a
produção do resultado típico.
o Este critério tem de ser complementado com uma postura valorativa do sentido
social do comportamento, distinguindo se o ponto de conexão da
censurabilidade jurídico-penal se encontra num comportamento ativo ou
omissivo.
▪ Para Kaufman (propondo um princípio de subsidiariedade), só existe
omissão relevante quando o comportamento não poder ser
perspetivado como uma ação.
17
Normalmente há crimes por ação (= comportamento humano voluntário), devido ao princípio da
liberdade – mas também é concebível a punibilidade por comportamentos omissivos.
➢ Ideia de que é a forma mais expressiva do comportamento evitável.
o Ação: evitabilidade é comportamento real
o Omissão: comportamento que não se realiza é em si evitável; comportamento devido é
potencial e é esse o padrão de comportamento
26
O ponto de vista de diferenciação entre ações e omissões cabe no art. 10º CP18
MFP: lei considera como relevante uma diferenciação – é questão de lógica
• Colide com a interpretação de Eduardo Correia19 – diz que as normas da parte especial
tanto incluem os comportamentos ativos como os passivos, pois as proibições que se
inferem da parte especial tanto são violáveis por ação como por omissão.
o Na senda de Jakobs, que levanta a questão de saber se se mantém indispensável
a especial delimitação das omissões relevantes, por fatores normativos (dever
jurídico, posição de garante e etc.) que não derivem estritamente do quid
comportamental indispensável ao crime e comum a ações e a omissões.
▪ Jakobs – indiferenciação entre ação e omissão nas situações em que se
ultrapassem os limites gerais da liberdade no que se refere à
configuração exterior do mundo. Ex: é equivalente atropelar uma
pessoa por não travar ou por acelerar.
▪ Posições de garante seriam explicadas por uma ideia prévia de
responsabilidade jurídica.
o Na doutrina de Jakobs, a problemática da omissão relaciona-se com a questão
dos limites do comportamento típico em geral a dois níveis de abordagem:
▪ 1º: verificar se comportamento omissivo é tipicamente equiparável ao
ativo, na perspetiva de uma ação socialmente significativa. Ex:
automobilista que não para/acelera.
▪ 2º: identificar o comportamento como omissão seria essencial para não
incluir no tipo legal construído para um conceito de ação.
MFP: independentemente de se aceitar as teses de Jakobs, não se pode utilizar uma teoria não
naturalista sobre a ação, em geral, e simultaneamente praticar uma distinção entre ação e
omissão naturalista, na interpretação do art. 10º/2 (para onde se remete um “não fazer” em
termos físicos ou naturalistas).
Art. 10º/2 implica a explicitação das condições em que é possível a equiparação das situações
omissiva e o descrito na ação típica.
➢ Cláusula de Extensão da Tipicidade que implica a verificação se a teoria tradicional das
posições de garante é compatível com as exigências do princípio da legalidade.
o Para que comportamentos que sejam naturalisticamente omissões sejam
puníveis têm de obedecer ao art. 10º/2 CP.
o Critério lógico em que a diferenciação tem relevância normativa – não tem o
mesmo valor violar uma proibição por ação ou omissão mas há relevância
normativa.
18
Art. 10º/1/in fine CP – há crimes que não podem ser praticados de forma omissiva. Ex: Burla (art. 217º
CP), tem de haver o engano de outrem.
19
Lê literalmente o art. 10º CP, pois se for proibido matar é proibido não impedir alguém de ser morto.
➢ Art. 10º/2 seria uma extensão restringia – todos os crimes podem ser praticados por omissão
mas há uns que é por omissão e violação de dever jurídico
➢ Não é o que resulta da lei
Teresa Quintela De Brito: as normas da PE contêm tipos comuns à ação e à omissão abrangendo logo à
partida estas duas espécies de comportamento.
27
De um ponto de vista axiológico das grades valorações do sistema penal, também se impõe
uma diferenciação naturalística
• Ideia que do ponto de vista do Estado de Direito Democrático, o principio fundamentador
da responsabilidade penal é o principio da liberdade
o Pessoas são livres de configurar a sua esfera de ação, mas quando intervêm na
esfera dos outros, tal é proibido – neminem ledere como único limite da
liberdade da ação como fundamento jurídico da responsabilidade.
Diferenciação naturalística de ação e omissão impõe-se normativamente, no sistema em que

nos inserimos.
➢ Cláusula do art. 10º/2 estende a tipicidade do crime quando há dever jurídico de evitar
o resultado.
Isto não quer dizer que todas as omissões tenham de ter uma estrutura passiva.
• Pode acontecer que dada a configuração da norma concreta, um comportamento ativo
pode ser visto como uma omissão.
• Agente viola uma norma que impõe comando de ação por comportamento ativo; mas
esse comportamento ativo tem significado como omissão. Ex: pessoa está a morrer
afogada e há barco a passar; alguém atira boia para a pessoa que tenta nadar para a
boia mas não a alcança; alguém avisa que a pessoa no mar é o seu arqui-inimigo e a
pessoa que mandou a boia puxa-a de volta para o barco. Tem se entendido que se
pessoa no mar não conseguia alcançar a boia, não mudava nada no estado inicial dessa
situação o puxar da boia, portanto este comportamento não prejudica a situação de
boia lançada, havendo equivalência normativa a omissão (apenas deixar a boia e a outra
não alcançar ou puxar a boia). Será equiparável a ação se agente tiver posição jurídica
que o obrigue a agir (como ser nadador salvador e etc.), se não tiver essa posição de
garante a omissão não cabe no art 10º/2 e é apenas omissão. No caso de interrupção
de salvamento, já é ação e a posição de garante já não é relevante.
Omissão através de Ação

Roxin: é perfeitamente possível submeter uma ação a um tipo omissivo quando tal é imposto
por razões normativas.
➢ FD: casos em que o agente não diminui um perigo que, independentemente dele,
afetava um bem jurídico, apesar de, no plano ôntico-fenomenológico, o seu
comportamento incluir eventualmente atos de emprego positivo de energia.
1. Comparticipação ativa em delito omissivo – ex: A aconselha B a deixar de
prestar auxílio
2. Omissio libera in causa – ex: nadador salvador embriaga-se até à
inconsciência para tornar impossível acorrer a uma situação a que seja
chamado
3. Tentativa interrompida de cumprimento de uma posição legal – ex: pai
de criança em risco de se afogar vai buscar o bote mas quando chega à
praia interrompe os seus esforços, podendo tê-los continuado, e a criança
afoga-se
4. Interrupção técnica de um tratamento – ex: médico desliga máquina de
respiração assistida de um doente
28
Crime de Omissão
Violação de uma imposição legal de atuar.
• Pelo que, em qualquer caso, só pode ser cometido por pessoa sobre a qual recaia um
dever jurídico de levar a cabo a ação imposta e esperada.
• Só numa minoria de casos é que a lei, de forma integral, descreve os pressupostos

fácticos donde resulta o dever jurídico de atuar. Na maioria, basta-se com a cláusula
geral do art. 10º/2.
o É com base nisto que surge a distinção entre Crimes Omissivos Puros e Impuros.
CRIMES PUROS/PRÓPRIOS DE OMISSÃO

➢ Roxin: não tem correspondência num delito de ação (o delito correspondente de ação
não existe).20
Parte especial referencia (expressamente) a omissão como forma de integração típica,
descrevendo os pressupostos fácticos de onde deriva o dever jurídico de atuar.
Nunca se pode dizer que violação de dever de auxílio (art. 200º CP) é uma fonte de posição de
garante. Essa violação apenas é tipicidade de violação do dever de socorro.
➢ Posição de garante vem de autovinculação implícita.
➢ Dever geral de auxílio não é fonte de posição de garante.
Temos:
A. Tipicidade Direta – Parte Especial (art. 200º, 284º e etc.)
B. Crimes formais ou de atividade
C. Mero dever de agir
D. Subsidiariedade – só se vê se não houver omissão impura
CRIMES IMPUROS/IMPRÓPRIOS DE OMISSÃO

➢ Crimes de Comissão por Ação
Não especificamente descritos na lei como tais, mas em que a tipicidade resulta de uma
cláusula geral de equiparação da omissão à ação, nos termos da cláusula de equiparação do
art. 10º/1 e 2.
• O fundamento desta equiparação é que, para certo tipo de ilícito, o desvalor da omissão
corresponde no essencial ao desvalor da ação
o Sobre o agente recai um dever de evitar ativa ou positivamente a realização
típica, i.e., obstar à verificação do resultado típico (que é o que significa ter um
dever de garantia/dever de garante).
Aqueles em que o agente assume a Posição de Garante da não produção de um resultado

típico.
O que juridiciza determinado dever de evitar o resultado? Autovinculação Explícita

➢ Fontes de Posição de Garante
1. Fontes Formais
i. Lei
20
Diferença das impuras é que não exige posição de garante
29
ii. Contrato
iii. Ingerência – Situação que alguém provoca situação de perigo para um
bem jurídico e, por esse facto, fica investida na posição de garante21
(provoca acidente, ajuda a vitima).
• Ingerência a partir de ato ILÍCITO corresponde a uma situação
de perturbação de delimitação das esferas de organização da
vida de cada pessoa em que o agente assume, sem lhe ser
permitido, o controlo sobre os bens jurídicos alheios, retirando
até, à vítima do primeiro comportamento ilícito, um poder de
controlo sobre os seus bens jurídicos.
• Ingerência a partir de ato LÍCITO é mais duvidosa – como ainda
há uma ultrapassagem da esfera de risco própria e de violação,
ainda que objetiva, do risco permitido – uma invasão da esfera
alheia como consequência do normal risco permitido (da vida
social) pode justificar uma assunção de responsabilidade pelos
bens jurídicos alheios. Ex: A provoca acidente pois automóvel
tinha defeito mecânico. A não deixaria de tentar evitar a morte
dos seus sinistrados, pois a sua esfera de liberdade de atuação
interferiu, involuntariamente, com a dos outros, deixando-os
numa situação de impossibilidade de controlo sobre a sua
sobrevivência.
o Fundamento no Princípio da Liberdade: essa liberdade
origina responsabilidade do agente
o Fundamento no Princípio da Igualdade: agente, ao
interferir em esfera alheia, limita a liberdade de outrem
(que fica reduzida, i.e, menos protegida que a sua),
transferindo para ele o domínio sobre uma esfera de
ação alheia. Essa ultrapassagem da esfera de liberdade
de ação própria leva à consequente aquisição de uma
posição de responsabilidade sobre os bens da esfera
invadida. Tem de haver o dever de compensar as
consequências da intromissão na esfera alheia.
• Não se enquadra no art. 200º, que consagra um princípio de
solidariedade – legislador pretende em geral evitar perigos para
certos bens jurídicos, através de uma certa regulação da
atividade social nessas áreas.
o Art. 200º/2 ao mencionar a ingerência não exclui que
haja um dever de evitar resultados lesivos para um bem
jurídico (devido a haver posição de garante por
ingerência).
o Norma subsidiária que não absorve nem exclui essa
possibilidade.
o Dever de agir existe independentemente da criação de
perigo; não agir e criar perigo apenas agrava.
21
Alguém se intrometeu na esfera jurídica de outrem e por via dessa intervenção fica obrigada a evitar
certo resultado.
30
o Se não houvesse conexão de risco ou de causalidade

relevante entre a omissão (de socorro) e o resultado
(morte) (ex: mesmo que socorrida a vítima faleceria),
não pesava a incriminação do art. 10º/2 mais ainda
teria sentido a incriminação do art. 200º - havia crime
omissivo puro, enquanto crime de perigo abstrato-
concreto.
2. Fontes Materiais – existem porque as fontes formais não eram suficientes (ex:
caso da babysitter das 8h às 13h) – TEORIA DAS FUNÇÕES
i. Guarda de Bem Jurídico Concreto – geram-se deveres de proteção e
assistência
• Familiares ou análogos
o Namorados são relações mais esporádicas, mais
informais, pelo que não se pode afirmar que há posição
de garante.
o Situações de coabitação não são situações de posição
de garante, só se houvesse laços de mais proximidade.
o Há posição de garante quanto aos cuidadores
• Contrato material: proteção material e não meros regimes
formais
ii. Vigilância de Fonte de Perigo – geram-se deveres de fiscalização e
segurança
• Comunidade de risco: casos em que se atribui significado à
aceitação implícita de deveres inerentes a uma
situação/contexto de perigo que foi criada.
o Jakobs atribui a um output de risco exterior à
competência organizativa do agente – explica-se pela
ideia de autovinculação do agente implícita na relação
social.22
o MFP refere-se a autovinculação implícita por força da
posição social.23
22
Se funcionalisticamente somos subsistemas de ação interagindo como pessoas, temos um âmbito de
competência de organização da nossa esfera de ação.
➢ Quanto extravasamos o âmbito dado pela nossa competência geral, tanto releva a ação como a
omissão.
Naturalisticamente é exigência do sistema, mas, nesta visão das coisas, a diferenciação naturalística,
quando se está a extravasar o âmbito da nossa liberdade e competência, quando se está a violar bens
jurídicos, é irrelevante.
• MFP: admite que em certos casos a ação naturalística ou omissão naturalística quando se
ultrapassa a esfera da nossa liberdade, ser ação ou omissão de um ponto de vista naturalístico é
irrelevante.
• Diferenciação esbate-se em casos que pelo significado de delimitação de esferas jurídicas as
omissões têm equivalência imediata às ações – não é preciso apelar a dever de proteção e etc.
para se dar relevo às omissões.
• De ponto de vista naturalístico é diferente (acelerar num vermelho ou não parar) mas o resultado
é o mesmo.
23
MFP concorda com Jakobs em duas coisas:
1. na indiferenciação de ações e omissões em âmbitos que se inserem na esfera de organização,
liberdade de conformação e competência (geral) do agente);
31
3. Monopólio (dos meios de salvamento) – casos em que uma única pessoa

dispõe das condições para evitar o resultado e capazes de garantir o bem
jurídico; há um domínio da fonte de perigo
i. Figueiredo Dias: inclui como fonte de posição de garante, mas exige 3
condições
• Domínio fáctico e absoluto da fonte de perigo
• Perigo agudo e iminente
• Ação de salvamento não pode implicar perigo para o agente.
ii. Maria Fernanda Palma: monopólio não é fonte de posição de garante –
tem de se ponderar a presunção legítima de vinculação da
responsabilidade atendendo à autovinculação implícita na relação
social.24
• Aceitação do dever de proteção – tem de haver base para dizer
que implicitamente se aceitou proteger bens jurídicos de outro
• Responsabilidade inerente à configuração/conformação do
mundo
• Monopólio acidental – Jakobs exclui da equiparação à ação pelo
critério de competência organizacional. Ex: A passeia à beira-
mar e vê B a afogar-se – não há competência organizacional
perante o risco (não é condição da liberdade passear à beira-
mar salvar as pessoas em perigo). Não se pode ficcionar
(legitimamente) qualquer aceitação ou autovinculação do
agente a um dever de evitar a morte de outrem nestes casos de
monopólio acidental.
• Ex2: A contrata sexo com B. apesar da condição da “liberdade”
de A “contratar o sexo” com outra pessoa não ser o dever de
proteção da vida daquela, parece ser razoável aceitar que
implicitamente há responsabilidade pelo próprio corpo do
outro (que abarca a vida) – houve uma espécie de assunção
pelo corpo da vítima
2. na restrição da equiparação da omissão à ação em situações em que os deveres de proteção e

salvamento não decorrem da organização geral da vida do indivíduo (em articulação com os seus
poderes gerais de ação) mas de uma competência e responsabilidade específica.
Redução de toda a problemática à determinação de competências pela organização da vida pode levar a
uma responsabilização por omissão que não seja previsível para o agente a responsabilidade inerente à
sua atividade, por falta de uma (ainda que implícita) autovinculação ou assunção de responsabilidades.
Existência de status especial do agente não pode ser concebido de forma excessivamente formal pois
implica dificuldades na determinação de juridicidade dos deveres de proteção ou salvamento. Ex: médico
que não pertence ao serviço não volta a ligar à máquina um doente que dela precise – falta estatuto
especial perante o doente, pois não houve autovinculação de tal encargo.
24
Acórdão STJ 9/7/13: há posição de garante de um filho que, vivendo numa relação de proximidade com
a mãe acamada a deixou sem assistência durante vários dias. O critério foi a “relação de proximidade
capaz de gerar o dever jurídico de assistência”.
➢ Voto de vencido de um juiz que não qualificou como preenchida a posição de garante por não
haver capacidades pessoais específicas para evitar o resultado.
➢ MFP: deveres de assistência não são logo Posição de Garante e tem de se ter em conta a
proximidade.
32
• Lógica jurídica de haver possibilidade de concluir que dada a

relação do agente com a vítima e/ou as situações de perigo
pode considerar-se a transferência da responsabilidade da
esfera da vítima para a do agente (se assim não fosse ficaria em
vantagem em relação à vítima).
o Dúvida é por estarmos nas fronteiras do princípio da
legalidade.
o Se não tirarmos conclusão que há autovinculação
implícita, não há dever de se responsabilizar pelo outro.
Temos:
A. Tipicidade Indireta – art. 10º CP + Parte Especial
B. Crimes materiais ou de resultado – que pode ser de Dano ou Perigo
C. Dever de evitar o resultado – existe Posição de Garante
D. Não subsidiária
Exigência de dever jurídico do art. 10º/2 não corresponde a um dever legal.

• O dever legal não se confunde com o dever jurídico de evitar o resultado: há um espaço
lógico entre eles – o da inferência do concreto dever de evitar o resultado a partir da
genérica previsão do dever legal de proteção ou assistência.
• Se existe um dever legal de assistência ou proteção, o dever jurídico de evitar o
resultado derivará de uma razão não especificamente prevista na lei, embora nela
apoiada, segundo a qual o agente passou a estar, em concreto, obrigado a evitar
resultados danosos para o bem jurídico.
o Investidura numa posição de garante resulta da identificação de uma posição
juridicamente reconhecida de controlo sobre os perigos para o bem jurídico.
▪ MFP: A esta luz, é insuscetível de investir em posição de garante os
casos de Monopólio Acidental em que o agente não pudesse contar ser
investido em tal posição de evitar resultados – não há delimitação
estável e previsível do âmbito da responsabilidade do agente em
relação aos bens jurídicos alheios.
A violação do dever de auxílio só releva enquanto fonte de tipicidade do dever de socorro.

• As posições de garante têm de ser retiradas destas situações concretas em termos de
perigo, de transferência de responsabilidade, de autovinculação implícita.
• O dever geral de auxílio dá apenas origem a um crime específico menor (FD: omissão
pura) e que não permite equiparação, sem mais, da omissão à ação.
33
2. TIPICIDADE
A autonomização da tipicidade na definição do crime pressupõe uma interpretação dos
comportamentos típicos de acordo com o significado da descrição das ações na linguagem
comum – correspondendo ao sentido possível das palavras como limite da interpretação
permitida relativamente à analogia proibida (art. 1º/3 CP).
O comportamento típico tem de ser filtrado por sentidos socialmente vigentes que integram os
nossos conceitos linguísticos e se impõe ao legislador – o objeto da proibição típica seria
compreendido sempre como um comportamento já não tolerado socialmente.
➢ Mutabilidade histórica e social dos comportamentos, que alteram a tipicidade.
WELSEL: tipos penais são os quadros jurídicos de descrição das estruturas concretas de
comportamentos, em que a atribuição do nome de uma certa figura comportamental estaria
associada à mesma estrutura
• Tipos legais descreveriam concretas formas de comportamentos da vida real, que
corresponderiam às figuras de crime eleitas pelo legislador.
• Tipicidade como papel de identificação de uma forma de comportamento real,
apelando a correspondência entre a valoração normativa e uma espécie concreta de
ação.
• Juiz verificava que ocorrera a base de facticidade caracterizadora de uma manifestação
da vida em concreto a que o legislador atribuiu o valor de crime.
MFP: tipicidade é a categoria que procura estabelecer o vínculo com a facticidade

extrajurídica, como uma espécie de “referente de realidade”, que se afasta de um qualquer
criativismo normativista de comportamentos proibidos, em que não haja a correspondência a
uma certa estrutura fáctica na sua componente objetiva e subjetiva.
TIPOS INCRIMINADORES
Apresentam, nos delitos dolosos de ação, uma estrutura complexa, composta por elementos de
natureza objetiva e de natureza subjetiva, a partir dos quais é possível construir um tipo objetivo
e um tipo subjetivo.
Conceitos da Tipicidade
Tipo de Garantia = Tipo Legal de Crime
• Conjunto de elementos exigidos pelo art. 29º CRP e pelo art. 1º CP, que a lei tem de
referir para que se cumpra o conteúdo essencial do princípio nullum crimen, nulla
poena sine lege.
• Conjunto de elementos que se distribuem pelas categorias da ilicitude, da culpa e da
punibilidade
Tipo de Erro
• Conjunto de elementos que se torna necessário ao agente conhecer para que possa
afirmar-se dolo do tipo ou do facto.
• Faz parte das causas de exclusão da culpa.
34
Tipo de Ilícito
• Figura sistemática em que há a expressão de um sentido de ilicitude,
individualizando uma espécie de delito e cumprindo, deste modo, a função de
dar a conhecer ao destinatário que tal espécie de comportamento é proibida pelo
ordenamento jurídico.
• Corresponde verdadeiramente à matéria ou objeto da proibição inerente à norma
incriminadora, aos aspetos do facto que identifica essa matéria.
• Concretização/individualização de um sentido de ilicitude numa espécie do
delito.
o Conjunto dos elementos objetivos e subjetivos do facto que configuram o
comportamento proibido.
DESVALOR DE AÇÃO – conjunto de elementos subjetivos que conformam o tipo de ilícito

subjetivo e o tipo de culpa.
DESVALOR DO RESULTADO – criação de um estado juridicamente desaprovado; conjunto de
elementos objetivos do tipo de ilícito que configuram a figura de delito.
Finalismo veio enfatizar o relevo do Desvalor de Ação, sendo a finalidade da atuação o

elemento essencial (ontológico) da ação. Começou a falar-se em ilícito pessoal.
→ Neste sentido, a constituição de um tipo de ilícito exige, por regra, tanto um
desvalor de ação, como um desvalor de resultado
Elementos Típicos Descritivos e Normativos

Para concretização da ilicitude dos tipos incriminadores, temos de atender a elementos de dupla
natureza:
• Descritivos – elementos que são apreensíveis através de uma atividade sensorial;
realidade material que faz parte do mundo exterior, podendo assim ser conhecida e
captada de forma imediata sem valoração.
o Pode haver alguma atividade valorativa desde que seja preponderante a
dimensão naturalística. Ex: o corpo, o automóvel, a mulher grávida.
• Normativos – elementos que só podem ser representados e pensados sob a lógica
pressuposição de uma norma ou de um valor, sejam especificamente jurídicos ou
simplesmente culturais, legais ou supralegais, determinados ou a determinar.
o Ex: caráter alheio da coisa; dívidas não vencidas.
Welsel: Tipos Abertos

Tipos a partir de cujo teor se não lograria deduzir por forma completa, mas apenas parcial, os
elementos constitutivos do ilícito respetivo.
• Tipos em que os elementos definidores da espécie de delito teriam de ser completados,
para determinação da matéria proibida, não esgotantemente descrita na definição legal
da conduta, mas de determinação necessária para integral preenchimento do tipo de
ilícito, por uma valoração autónoma levada a cabo pelo aplicador.
o Ex: tipos omissivos impróprios e tipos negligentes.
35
• Chamou a atenção para a existência de elementos típicos que, embora possuindo uma
base fáctica individualizável, todavia se revelam simultaneamente configurados como
juízos de valor gerais ou elementos valorativos globais.
o Têm cunho valorativo que praticamente arrasta consigo um juízo de valor global
sobre a ilicitude da conduta.
o Ex: art. 154º/3/a CP
Construção dos Tipos Incriminadores / Elementos da estrutura dos tipos legais de crime e
tipos de tipicidade
Em qualquer tipo de ilícito objetivo é possível identificar os seguintes conjuntos de elementos:
1. Sujeito da Ação – é uma qualquer pessoa física (ou coletiva, nos termos do art. 11º/2 CP).
• Autor da ação – realiza crimes próprios/específicos (que pode ser determinado em função da
violação de deveres especiais que recaem sobre o autor, não necessariamente por força do seu estatuto,
mas devido a relações concretas – como crimes de infidelidade, art. 224º; pode ser a violação do dever o
que fundamenta a tipicidade; pode ser mero fundamento de agravação).
2. Ação – conduta do agente

• Facto pode ser singular ou plural – havendo casos em que há uma unidade complexa do
facto e o preenchimento do tipo requererá uma sucessão ou reiteração de atos
conforme os casos.
• Crimes permanentes – ação concebida como duradoura, de modo que a própria

tipicidade é constituída como uma afetação persistente de bens ou direitos da vítima.
Ex: sequestro (art. 158º)
• Crimes de efeito permanente – ação típica é instantânea mas os efeitos lesivos
persistem no tempo. Ex: furto (art. 203º)
3. Resultado – evento espácio-temporalmente destacado da ação e por ela determinado

• Em função da integração de um resultado ou da sua dispensabilidade, os tipos de crime
distinguem-se em crimes de atividade25 (mera execução de um comportamento ou
omissão pura) e crimes de resultado (que podem ser comissivos por ação ou omissão).
4. Objeto da Ação – ente sobre o qual recai a ação, produzindo um evento concreto.
• Aspeto da realidade sobre que a ação intervém, afetando ou modificando um certo
estado de coisas – manifestação real da noção abstrata do bem jurídico (é a
realidade que se projeta a partir daquela ideia genérica e que é ameaça ou lesada
com a prática da conduta típica).
≠
5. Bem jurídico – expressão de um interesse, da pessoa ou da comunidade, na
manutenção ou integridade de um certo estado, objeto ou bem em si mesmo
socialmente relevante e por isso juridicamente reconhecido como valioso e não se
confunde com um outro possível elemento do tipo objetivo de ilícito.
25
Crime de Mera de Atividade – condução embriagado, violação de domicílio – é um problema de
interpretação. Tem de se ver se há correspondência problemática entre a conduta do agente e o que está
descrito na norma.
36
• Atendendo à forma como o bem jurídico é posto em causa pela atuação do agente pode
haver crimes de Dano e de Perigo (abstrato, concreto, simples, complexos).
o Os crimes de perigo (nomeadamente os concretos) são de resultado, tal como
os de dano.
A estrutura do tipo de ilícito é analisável num tipo objetivo e num tipo subjetivo.
• TIPO OBJETIVO – engloba os aspetos que se têm de verificar independentemente da
vontade do sujeito, constituindo o objeto da sua representação e vontade, tais como as
características do próprio sujeito, o objeto da ação, as modalidades de execução do
facto, o processo causal e o resultado.
o Levanta problemas diretamente relacionados com a função e o sentido
da tipicidade e sublinha algumas técnicas e procedimentos usados pelo
legislador na construção e na arrumação sistemática dos tipos
incriminadores.
• TIPO SUBJETIVO – corresponde aos aspetos de direção da vontade do sujeito que

revelam as espécies de dolo ou as especiais intencionalidades exigidas pelo tipo legal de
crime.
Verificação que o facto concreto se equipara aos aspetos descritos no tipo legal de crime não
é mera análise comparativa estática de correspondência subsuntiva – inclui um momento
de atribuição do facto ao agente, que tanto ocorre num plano objetivo como
subjetivo.
Os crimes de perigo concreto são crimes de resultado: o resultado em causa é um resultado de

perigo, não um resultado de dano.
• Nesta medida, os crimes de perigo concreto – enquanto crimes de resultado (de perigo)
– suscitam uma solução de imputação objetiva análoga ao dos crimes de dano.
• Já os crimes de perigo abstrato são normalmente de mera atividade, não e colocando
questão de imputação objetiva.
37
I. Imputação Objetiva do Resultado à Ação

Nos crimes de resultado suscita-se o problema da imputação do resultado à conduta do
agente, de acordo com o princípio segundo o qual o Direito Penal só intervém
relativamente a comportamentos humanos.
➢ Exigindo-se para o preenchimento integral de um tipo de ilícito a produção de um
resultado, importa verificar não apenas se esse resultado se produziu, como também
se ele pode ser atribuído à ação.
o Os crimes de resultado são separados da conduta, mas tem de se verificar que
surgiram em consequência dessa conduta.
➢ A questão em causa é a da conexão do comportamento humano com o resultado =
imputação jurídico-objetiva do resultado à ação.
Imputação é a característica dominante do juízo penal – pode ser da ação ou do facto ao agente,
correspondendo à atribuição do facto à esfera de controlo/poder do agente.
• MFP: não é pura afirmação descritiva sobre o comportamento do agente (mero juízo de
facto), já que lhe é inerente o reconhecimento da conduta do agente como suscetível
de responsabilidade em termos de culpa.
Afirmação da tipicidade do agente envolve o ato de imputar, i.e., de atribuir o acontecimento

lesivo de bens protegidos pela norma ao agente, como manifestação do seu poder ou controlo
subjetivo.
➢ Imputação da ação ao agente corresponde à atribuição do facto à esfera de controlo de
poder do agente.
➢ Causalidade entre a ação e o resultado, por influência de uma identificação entre a
objetividade e os critérios das ciências da natureza.
Há várias doutrinas quanto à imputação objetiva que se configuram uma opção normativa,
sendo uma valoração jurídica do problema.
➢ FD entende as teorias como degraus que se vão completando.
Teoria da Causalidade (Conditio Sine Qua Non)

Assenta no facto de a verificação da tipicidade (preenchimento do tipo objetivo) pressupor que
o facto descrito na norma (crime de resultado) estabelece uma relação de causa e
consequência entre a conduta do agente e o resultado.
A causa de um resultado é toda a condição sem a qual o resultado não teria tido lugar.
• Para apurar quais as condições que deram causa a um certo resultado deveria o juiz
suprimir mentalmente cada uma delas: caso pudesse afirmar que o resultado não se
teria produzido sem essa condição, tal significaria que esta seria relevante pare efeitos
do estabelecimento do nexo de causalidade.
• Para saber se é causa faz-se raciocínio em que se supre tal fator e afere-se se o
resultado se verifica ou não.
o Toda e qualquer condição é causa de todo e qualquer resultado penalmente
relevante se, suprimindo mentalmente a ação, o resultado não se teria
produzido.26
26
MFP: não confundir resultado com dano
38
▪ Se resultado não se produzisse, suprimindo a conduta do agente, é

porque essa conduta contribuiu de alguma forma para o resultado.
Para a Omissão
• Omissão Pura: conduta é o tipo – se praticou a conduta prevista no tipo então não se
coloca a questão da imputação objetiva
• Omissão Impura: se resultado não se tivesse produzido, por ação do agente, então a
omissão foi causa do resultado pelo que é objetivamente imputável ao agente.
o Conceito de ação potencial – “se uma ação”
Críticas
• Acabaria por abranger a mais longínqua condição.
• “Supressão mental” seria apenas prestável em certos casos, não noutros
o Causalidade Hipotética – A morre pelo disparo de B quando já estava prestes a
morrer por ter ingerido veneno (afasta a causalidade);
o Interrupção do Nexo Causal – A sofre disparo de B e morre a caminho do
hospital porque ambulância se despistou (permanece a causalidade embora
fosse imprevisível para B);
o Características Especiais da Vítima – A morre ao ser empurrado por B por ter
ossos frágeis – causal apesar de imprevisível;
o Causas Paralelas – caso em que duas pessoas diferentes colocam, sem saber
uma da outra, uma dose letal de veneno, capaz de, cada uma, por si, causar a
morte da vítima. A vítima morre pelas duas doses. O momento em que ingere um copo
de leite é um só. Houve uma sobre-intensificação da causalidade. A conditio diz que
nem um nem outro foi causa, porque suprimindo um deles, o resultado continuava a
verificar-se;
o Causas Imprevisíveis;
o Casos de intervenção dolosa de outrem – A é ferido por B e C interrompe o
salvamento e A morre (há causalidade apesar de fator superveniente decisivo).
Entretanto a doutrina evoluiu para uma solução mais avançada: condição conforme às
leis naturais, em que o estabelecimento da causalidade está dependente de saber se uma
ação é acompanhada por modificações no mundo exterior que se encontram vinculadas
a essa ação de acordo com as leis da natureza e são constitutivas de um resultado típico.
➢ Há causalidade quando tal surgir por força das leis da natureza.
➢ Apenas à luz de um juízo científico /natural / pericial se poderá estabelecer a necessária
relação de causalidade entre a conduta do agente e o resultado produzido.
Teoria da Adequação/ Teoria da Causalidade Adequada

Imputação penal não pode nunca ir além da capacidade geral do homem de dirigir e dominar os
processos causais.
Para a valoração jurídica da ilicitude serão relevantes não todas as condições, mas aquelas que,
segundo as máximas da experiência e da normalidade do acontecer – portanto, em geral,
previsíveis – são idóneas a produzir o resultado.
➢ Resultado é o evento que é espácio-temporalmente separado e contrapunível à ação, i.e., é

um evento que sucede à ação.
39
➢ Só se imputa se as causas apresentarem tendência geral a apresentar esse resultado.

o Pode haver causalidade mas não há imputação do tipo à conduta – seleciona-se
de entre as causas quais as que são relevantes (já estamos num plano normativo
de valoração). Ex: aspirina mata porque pessoa é alérgica
Uma conduta sine qua non de um resultado é juridicamente relevante como causa desse mesmo
resultado sempre que, colocada uma pessoa média no lugar do agente, antes da prática do
crime, seja previsível aquele resultado.
➢ O nexo de adequação afere-se segundo um juízo de prognose póstuma – juiz desloca-
se mentalmente para o momento em que foi praticada a conduta e pondera, enquanto
observador objetivo, se dadas as regras gerais da experiência e o normal acontecer dos
factos, a ação praticada teria como consequência a produção do resultado. Se for
imprevisível, não há imputação.
Devem ser tidos em conta os especiais conhecimentos do agente?

• FD: Sim, aqueles que o agente efetivamente detinha, apesar da generalidade das
pessoas dele não dispor.
• MFP: Não. A previsibilidade deve ser objetiva (na aceção de um homem médio).
o Conhecimentos especiais do agente são introduzidos no momento da
imputação subjetiva.
Resolve os casos de interrupção do nexo causal (a que a jurisprudência portuguesa é pouco

sensível, TRE, 1/2/05) e das características especiais da vítima.
É insatisfatória noutros aspetos:

• Casos de atividades que, comportando em si mesmas riscos consideráveis, são
legalmente permitidas;
• Dificuldades em identificar o concreto critério da previsibilidade, deixando nas mãos do
julgador a definição do grau de conhecimento do observador médio.
o A pergunta sobre a previsibilidade tem diferentes respostas conforme a direção
da mesma (se pergunta abstrata ou concreta).
o A forma de perguntar se é previsível que algo produza certo resultado depende
da forma como a questão é colocada, do caso em questão.
▪ MFP: esta teoria tem um grande óbice: permite ser manipulada.
• Não resolve os casos de diminuição do risco (ex: A vê que B vai disparar sobre B e para
que B não seja atingido, A dá-lhe um empurrão e parte-lhe um braço. Do ponto de vista
da tipicidade-ilicitude, este comportamento não é de criação do risco, lesivo do bem
jurídico mais grave em perigo, é lesivo de um bem jurídico para proteger o outro, sendo-
lhe tal imputado).
Teoria do Risco
Limita a imputação do resultado àquelas condutas das quais deriva um perigo idóneo de
produção do resultado.
➢ Imputação objetiva impõe-se em função do risco proibido para os bens jurídicos,
devido à conduta concreta do agente.
➢ Função preventiva do Direito Penal quanto aos bens jurídicos – sustentando a
imputação objetiva face à perigosidade efetiva da conduta para o concreto resultado.
o Tem de se verificar uma conexão entre o risco proibido criado e o evento.
40
ROXIN vem desenvolver a teoria, com a Teoria da Imputação Objetiva.

• Não rejeita a causalidade e é útil fazer o juízo de prognose póstuma mas não basta pois
há casos que há causalidade e se calhar não é assim tão imprevisível (ex: oferecer
bilhetes para companhia com muitos acidentes e depois avião cai).
o Não se pode imputar a conduta ao tipo porque a conduta não é proibida (ex:
oferecer viagens de avião não é permitido).
• Não basta a causalidade e a imprevisibilidade e vem estabelecer 3 elementos
(patamares da teoria do risco) para a imputação objetiva:
i. num crime de ação agente criou ou aumentou um risco para o bem jurídico;
ii. risco é proibido (segundo uma norma de cuidado – agente viola norma de
cuidado);
iii. risco proibido criado concretizou-se no resultado (conexão de risco entre
conduta do agente e o resultado).
Teoria do Risco de Roxin não prescinde da causalidade: simplesmente adiciona um critério à

causalidade, que pressupõe a previsibilidade – se resultado for completamente imprevisível não
se imputa, pois a Teoria do Risco de Roxin assenta na ideia de causalidade adequada.
Conceito de proibido é se a ação é proibida de forma objetiva – valorada negativamente pelo

Direito Penal pois coloca em perigo um bem jurídico.
• Depende de duplo fator: agente com a sua atuação criou um risco não permitido (ou
aumentado um já existente); esse risco conduziu à produção do resultado concreto.
O resultado só deve ser imputável à ação quando

1) esta tenha criado (ou aumentado, ou incrementado) um risco proibido para o bem
jurídico protegido pelo tipo de ilícito;
2) esse risco se tenha materializado no resultado típico = Conexão de Risco
CRIAÇÃO DE UM RISCO NÃO PERMITIDO

• Quando agente diminui ou atenua perigo que recai sobre a vítima -> não imputação por
inexistência de criação de um risco não permitido.27
o A conduta do agente traduziu-se numa melhoria da situação do bem jurídico em
perigo.
▪ Intervenção de terceiro, que causa outra lesão que não a que o agente
queria, não realiza um tipo objetivo para terceiro pois não criou nem
aumentou o risco, ele diminuiu o risco.
▪ Nesses casos de diminuição do risco, tem de se ter em conta qual o bem
jurídico cujo riso está aumentado. Ex: atira pedra à cabeça – bem
jurídico é vida; empurra e acerta no braço – bem jurídico é integridade
física. Poder-se-ia imputar dizendo que houve diminuição de risco para
um bem jurídico mas criação de outro.
27
Para HELENA MORÃO, as situações tipicamente reconduzidas aos casos de diminuição do risco refletem
hipóteses de menor gravidade da lesão, discernível apenas ex post. Assim, afirma-se o desvalor objetivo
da conduta, remetendo a ponderação entre a lesão ocorrida e a lesão potencial para a análise da
justificação.
41
• Esta construção está pensada para a criação ou aumento de um

risco para um bem jurídico em específico, não pensando em
bens jurídicos distintos.
• Também não há imputação objetiva quando o resultado tenha sido produzido por uma
ação que não ultrapassou o limite do risco juridicamente permitido.
o Critério relacionado com o facto de vivermos numa sociedade de risco.
o Ex: condução com respeito de todas as regras mas devido a dilúvio perde-se o
controlo do carro.
• Quando há uma co-atuação da vítima ou de terceiro, o resultado não é imputável em

virtude da auto-responsabilidade da vítima ou do terceiro.
• Omissão – avalia-se se não houve atuação que diminuísse o perigo para o bem jurídico
(ou seja, um risco proibido).
o Como é que se afere se há perigo para um bem jurídico? Se há posição de
garante.
o Tem de haver posição de garante.
Potenciação do Risco
O risco que ameaça o bem jurídico protegido já está criado antes da atuação do agente.
• O agente atuou aumentando ou potenciando esse risco existente, piorando, em
consequência, a situação do bem jurídico ameaçado, pelo que lhe é objetivamente
imputada a conduta.
• Aqui enquadram-se as intervenções num processo causal de salvamento, quando o

comportamento do agente afasta, impede ou faz em todo o caso diminuir as hipóteses
de salvamento de um bem jurídico já em perigo.
CONCRETIZAÇÃO DO RISCO NÃO PERMITIDO NO RESULTADO TÍPICO

Tem de ser a atuação do agente que aumentou o risco que leva a esse resultado.
• Demonstrando-se que o resultado teria tido seguramente lugar – sensivelmente no
mesmo tempo, do mesmo modo e nas mesmas condições – ainda que a ação ilícita não
tivesse sido levada a cabo, parece que a imputação objetiva deve ser negada, seja
porque não torna possível comprovar aqui verdadeiramente uma potenciação do risco
já autonomamente instalado seja porque se não pode dizer que o agente criou um risco
não permitido (Roxin).
• Se o resultado era só provável tem de se provar a potenciação do risco e a sua

materialização no resultado típico.
o MFP: a imputação objetiva não se justificará no caso de dúvida razoável
quanto a conexão entre o aumento do risco e o evento verificado.
▪ Não se pode converter a dúvida sobre o que poderia ter acontecido
num fundamento de ativação da função normativa (Roxin –
“probabilidade próxima da certeza”).
▪ Critica TRE, 10/12/13 que seguiu esta alternativa (devido a uma “prova
diabólica” do caso concreto) o que deu abertura a uma imputação sem
42
prova do facto, em que se considerou bastante a potenciação do risco

e a sua materialização no resultado típico (havendo um caso de in dubia
contra reo).
▪ A limitação da imputação penal, nos crimes de resultado, é às ações
verdadeiramente consequentes.
➢ As estruturas de imputação jurídica no Direito Penal não se
determinam pela eficácia absoluta do Direito sobre os eventos,
mas pela controlabilidade dos resultados lesivos que suscitam.
➢ Estas normas só são violáveis onde as condutas revelem uma
certa intervenção objetiva sobre o curso dos acontecimentos.
E a existência de processos causais hipotéticos que paralisariam
esse efeito de não verificação de resultados análogos aos
previstos no tipo não impede essa intervenção objetiva.
Camionista ultrapassa perigosamente ciclista, sem respeitar distância de segurança. Ciclista é

atropelado e morre. Veio a mostrar-se que o ciclista estava embriagado.
Surgiu uma dúvida razoável se não teria acontecido a mesma coisa se camionista respeitasse a
distância de segurança.
Roxin: se há dúvida, mantém-se a imputação objetiva na mesma – não se pode paralisar a
eficácia da norma em relação a isso.
➢ Teoria do Incremento do Risco – segundo juízo ex post o que interessa é se agente
aumentou o risco (além de o ter aumentado ex ante).
MFP: não se imputa devido aos seguintes princípios penais:

• In dúbio pro reu
• Princípio da legalidade – exige conexão de risco entre o comportamento e o resultado,
estando só assim a tipicidade da norma completa
• Direito penal do facto – não há certeza que aquele agente provocou o facto
Ideia de Roxin transforma todos os crimes de resultado em crimes de perigo.

➢ Isto é, todos os crimes de resultado de dano, em crimes de resultado de perigo.
➢ Pune o agente apenas pelo risco e não pelo resultado.
Causalidade
a) Causa Hipotética
Causalidade Virtual – não interessa o que aconteceria, interessa se o risco proibido que o agente
criou se concretizou no resultado típico.
• Ou é um acontecimento posterior (que se verificaria) ou é ação de terceiro que causaria
o resultado
o Imputa-se na mesma pois a Teoria do Risco está preenchida e o Direito Penal
não abandona bens jurídicos à sua sorte28.
28
Função preventiva do Direito Penal – se quisermos dissuadir a comunidade da prática de crimes,
importará demonstrar que o agente não se furta à responsabilidade penal pela circunstância – que não
domina – de um bem jurídico estar irremediavelmente perdido.
43
b) Interrupção Nexo Causal

À partida, não há conexão de risco.
c) Causas Alternativas
Levanta dúvidas quanto à Concretização.
➢ Há duvida razoável sobre qual a ação que produziu o resultado e se tal resultado não se
teria verificado na mesma sem a conduta do agente – qualquer uma das causas que
concorreram para a produção do resultado surgem, ab initio, como idóneas a produzi-
lo.
o Casos de Dúvida resolvidos de forma diferente por Roxin e Maria Fernanda
Palma.
d) Causas Cumulativas
Parece paralisar a imputação do resultado onde o evento típico é o produto de múltiplas causas,
sendo cada uma por si só insuficiente para produzir o resultado. 2 venenos em conjunto
mataram a pessoa. 1 só veneno não matava. Os dois cumulativamente é que matam.
➢ Criou-se risco proibido, mas resultado não é concretização de nenhum dos riscos
isolados.
➢ Cada conduta não era apta ao resultado – e cada conduta em si não foi a causa desse
resultado. Tendo sempre de haver outra conduta.
Quando a lei não cria crimes de dever e crimes de perigo que prescindem da imputação do
resultado, como se resolve? (ex: aqueles casos de “o meu ato isolado não provoca dano” e sim
o conjunto)
• Imputar o comportamento, nestes casos, tem subjacente a opção entre uma
responsabilidade total pelos eventos e uma restrição da responsabilidade em função de
algum critério de delimitação de esferas de responsabilidade ou de repartição de
competências na vida social.
• TRE, 19/4/14; TRE 8/9/15 – sublinham que a concretização do risco no resultado está
associada à potenciação de um risco alheio ao agente que já preexistia.
• Pode justificar a imputação objetiva quando associada a uma conexão de
previsibilidade, potenciação ou controlo do efeito de um outro comportamento.
o Comportamento negligente ilícito abrange a potenciação causal de outro
comportamento e é essa potenciação que se concretiza no resultado.
o Nestes casos, a dimensão objetiva de uma potenciação de um perigo é
articulada com uma dimensão subjetiva de previsibilidade desse efeito,
justificando a imputação objetiva/subjetiva.
A conduz em excesso de velocidade. Uma criança aparece a correr e A atropela-a e morre.

Criança só fugiu porque a mãe se distraiu.
É cumulação? Ele conduzia em excesso, mãe foi negligente
Tem de se ter em conta o Princípio da Confiança
➢ Muito importante para perceber se agente criou risco proibido ou não.
o Numa lógica de princípio de confiança, a pessoa que cumpre as normas tem a
expetativa que as outras também vão cumprir. Ex: conduzir na estrada, se tenho
prioridade, não tenho de parar por receio que o da minha esquerda não cumpra
as regras de prioridade. Ex2: conduz a 50km/h e vê grupo de crianças. Cumpre
as regras mas tinha de adaptar.
44
Tem de se adaptar ao caso concreto e estes exemplos são modelos para dar resposta a situações
práticas.
Esfera de Proteção da Norma

Produção De Resultados Não Cobertos Pelo Fim E Pelo Âmbito De Proteção Da Norma
Demonstra que a conexão de risco é um elemento normativo
O perigo que se concretizou no resultado tem de ser um daqueles em vista dos quais a ação foi
proibida
• Tem de corresponder ao fim de proteção da norma de cuidado.
Ex: pessoa arma-se em parva e circula pela esquerda. Cai pessoa de uma árvore que ia a um
ninho e é atropelada. Este resultado não pode ser imputada à conduta do condutor parvo –
escapa ao âmbito de proteção da norma (que é para regular o transito e não para evitar o
atropelo de pessoas que caem das árvores)
Ele criou risco proibido (por conduzir pela esquerda) e concretizou-se num resultado (atropelo
do homem que caiu da árvore).
• No entanto, o risco proibido que foi criado não é proibido para proteger o bem jurídico
das pessoas que caem das árvores. Sai do âmbito de proteção da norma, portanto não
é imputável.
Comportamento Lícito Alternativo

Conduta alternativa tem de ser do agente
Não se faz juízo de supressão (não é juízo negativo): não se pergunta “se C não tivesse violado
a norma” é mais verificar que “mesmo C cumprindo a norma, o resultado produzir-se-ia”.
Pelos de cabra para fazer pinceis. Empregador não desinfetou os pelos e empregados
apanharam bactéria e morreram. Veio a comprovar-se que se ele tivesse desinfetado os pincéis
as pessoas morriam na mesma.
Há causalidade, aumentou risco proibido que se concretizou.
No entanto, o comportamento lícito alternativo do agente não evitava o resultado e produzia
o resultado da mesma maneira – não se aplica, portanto a imputação.
➢ A norma de cuidado não protegia este bem jurídico.
o A motivação pela norma (ação lícita) levava a que se produzisse na mesma o
resultado.
o Roxin + FD: norma é inútil29 pois a mesmo que ele a cumprisse, o resultado
produzir-se-ia, daí que se exclua a imputação.
➢ Houve desvalor da ação mas não desvalor do resultado – comportamento licito do
agente causava o resultado na mesma.
29
Mafalda Moura Melim: afirmar a imputação corresponderia a impor o cumprimento de um dever que
não evitaria, em concreto, aquele resultado. Não implica isto que o próprio conteúdo da norma seja
totalmente inútil, visto que será operativo, sem qualquer dúvida, nas situações em que o dever de evitar
o resultado surja como perfeitamente exigível e possível.
45
o Helena Morão: ideia que, ex ante, a norma não falhou. Houve desvalor da ação
mas tem de se excluir a imputação em sede de desvalor do resultado pois o
resultado típico protegido por essa norma nunca seria evitado.
É um caso de juízo hipotético em que o resultado seria inevitável para o agente

➢ Difere da Causalidade Virtual pois nesses casos o acontecimento que causa o resultado
vai verificar-se independentemente da conduta do agente e nestes casos pergunta-se
se ele tivesse feito o que era suposto, o resultado produzir-se-ia ou não.
o O que distingue a imputação num caso e noutro é o Princípio da Legalidade
aliado ao Princípio da Culpa.
▪ No caso de Causalidade Hipotética, os comportamentos de terceiro não
influenciam a motivação do agente pela norma.
▪ No caso de Comportamento Lícito Alternativo, foi aquele agente que se
motivou pela norma e mesmo assim produziu aquele resultado.
Opinião MFP
A RELEVÂNCIA DO COMPORTAMENTO LÍCITO ALTERNATIVO apenas se impõe plenamente numa
lógica garantística onde possa fundamentar a inexistência da conexão de risco (entre a conduta
e o resultado) ou a impossibilidade da sua prova.30
• Quando o recurso ao comportamento lícito alternativo revelar que a norma de
conduta que visa impedir riscos para bens jurídicos é inútil, a não imputação justificar-
se-á na medida em que for geral e verificável a inutilidade da norma.
• Ex: trabalhadores apanham bactéria por contactar material supostamente desinfetado.
Só se excluiria a imputação objetiva se fosse geralmente constatável que a desinfeção
obrigatória do material seria inútil
Este é um método de compreensão e análise efetiva da conexão de risco, que impede a

recondução da imputação a uma função meramente preventivista e mantém a linguagem da
imputação associada à construção objetivista dos factos.
Conclusão
Teoria do Risco, nas versões mais normativistas, enquanto prescinde em absoluto da
causalidade como ponto de partida, confunde a definição do facto como ação do agente com
o puro interesse em fazer vigorar as normas na sua dimensão preventivista geral (positiva e
negativa), dispensando a identificação da “verdadeira história” contada pelos factos.
MFP: o caminho mais seguro para a decisão penal orientada pela objetividade factual é a partir
da teoria da causalidade adequada.
➢ O risco proibido e a sua concretização no resultado funcionam de modo corretivo e
limitativo dos resultados da causalidade adequada, nas situações de diminuição do risco
ou de risco permitido.
30
Ao discutir-se se mesmo havendo desvalor da ação (risco e aumento desse risco) se imputa, Roxin (e
FD) dizem que sim pois verifica-se que o agente aumentou o risco de verificação do resultado típico.
➢ MFP questiona e se houver dúvida razoável não imputa – problema probatório que é preciso
demonstrar o que aconteceria se pessoa cumprisse o dever.
46
A imputação objetiva não procura identificar somente o facto mas também já tem juízo de valor
se o facto concreto é facto proibido.
• Não pode ir longe demais, prescindindo da causalidade (que é algo essencial).
• Não é só significado normativo do comportamento do agente – não deve prescindir do
juízo do facto (que levava a que se admitisse imputação com mero aumento do risco).
47
II. Imputação Subjetiva do Resultado à Ação

Delimitação do comportamento subjectivo imputável
➢ Atribuição do facto típico à vontade do agente – facto típico é expressão da vontade
do agente
o Conduz à tradicional configuração do DOLO como representar e querer a
realização do tipo.
O conteúdo do tipo subjetivo de ilícito não se esgota no Dolo do tipo.

• Temos também de considerar a Negligência e em muitos tipos legais de crime existem
ainda Especiais Elementos Subjetivo, que não pertencem ao dolo do tipo – enquanto
conhecimento e vontade de realização do tipo objetivo – e que, todavia, de forma
essencial, codeterminam o desvalor da ação e definem a área de tutela típica.
Art. 13º tem ínsito que é mais grave a criminalidade dolosa.

A dogmática do dolo é politico-criminalmente condicionada por esta diferente relevância
dos delitos dolosos e dos negligentes. 31
➢ Concretamente, pelo desvalor jurídico mais alto atribuível ao dolo
o Isto devido ao Direito Penal ser regido pelo princípio da culpa e estes casos
serem aqueles em que o agente revela no facto uma posição ou atitude de
contrariedade ou indiferença perante o dever-ser jurídico-penal.
Porque é que estes comportamentos, intencionais ou em que há decisão de realização do facto

típico, são mais gravemente puníveis que os comportamentos negligentes?
• MFP: comportamento doloso é um comportamento em que era mais fácil evitar a lesão
do bem jurídico, pois ele tinha uma vontade dirigida para a violação desse bem jurídico.
o É mais intensa a vontade – dirigida à realização do facto típico.
o Vivencia de forma mais clara o conflito entre violar a norma ou não.
o O desvalor da ação é superior pois o agente está em conflito direto com a
norma – o agente optou por violar a norma – motivou-se contra a Ordem
Jurídica
No caso da negligência o agente não pode ter vivido esse conflito entre violar a norma ou não.
• Não se coloca a si mesmo no problema de estar em conflito com o Direito.
• Enquanto o negligente confia que não vai acontecer nada, não se coloca o problema da
escolha de realizar a violação da norma ou não.
Outra perspetiva é a de perigosidade: o agente doloso é mais perigoso pois tem mais energia
criminosa, dirigindo o seu comportamento para a realização do facto típico.
31
MFP: solução tradicional de estabelecer fronteira tem consequências práticas (art. 13º - em geral os
crimes só são puníveis a título de dolo; para serem punidos a título de negligência tem de estar previsto).
➢ O sistema anglo-saxónico não tem esta distinção e admite figuras intermédias.
Ex: art. 131º não diz explicitamente que é crime doloso porque não é preciso. O que é sempre preciso
é dizer explicitamente que é negligência (como diz o art. 137º).
48
ESTRUTURA DO DOLO DO TIPO

Numa fórmula geral, o Dolo pode ser concetualizado como o conhecimento (momento
intelectual) e vontade de realizar o tipo objetivo de ilícito (momento volitivo).
➢ É o elemento volitivo, quando ligado ao elemento intelectual, que
verdadeiramente serve para indiciar (embora ainda não para fundamentar) uma
posição ou atitude do agente contraria ou indiferente à norma de
comportamento, i.e., uma culpa dolosa e a consequente possibilidade de o
agente ser punido a título de dolo.
O dolo é definido pelo art. 14º/3 como:

➢ Forma específica de comportamento voluntário em que o conhecimento do facto típico
é pressuposto inultrapassável.
o Verifica-se no momento em que o resultado do tipo se produz – é no momento
da prática do facto e consequente resultado que se verifica a representação do
agente (que para ter dolo tem de representar o que está no tipo objetivo)
O dolo está também associado a uma certa noção de intencionalidade – relação que é favorecida
pela filosofia da ação, na medida em que o comportamento intencional tem vindo a ser descrito
de modo abrangente, incluindo numa relação lógica em prescindível a averiguação de um estado
mental preciso, as consequências secundárias de uma ação.
• Anscombe – comportamento intencional é o explicável segundo uma lógica linguística
não meramente privada e universalizável.
• Daqui decorre que a correspondência entre o conteúdo do conceito jurídico de dolo e
as formas comuns da linguagem associadas à intencionalidade são possibilidades que
convêm a um Direito Penal de culpa.
MFP: o reconhecimento de que os elementos do dolo não são meros elementos

(justapuníveis), mas produtos da análise de um conceito sintético e complexo de decisão
criminosa, impede qualquer redução da afirmação do dolo a uma substância rígida do
comportamento em elementos autónomos e adicionáveis como conhecimento e vontade.
➢ Mas, aquilo que a doutrina estabeleceu como conhecimento e vontade de realização do
facto típico é, necessariamente, a simplificação da análise da realidade, cujo
correspondente sintético é a decisão ou a intencionalidade ante as consequências.
o Conhecimento das consequências é indispensável – o conhecer o risco concreto
ou, pelo menos, a impossibilidade de um seu desconhecimento.
Mas não se reduz ao conhecimento do risco concreto inerente à conduta típica que justifica a
proibição penal (Frisch).
➢ É necessário haver um momento volitivo.
➢ A articulação do dolo com o risco, implicando uma reformulação do elemento
intelectual, não dispensa um elemento complementar que confirme a explicação do
comportamento do agente por uma lógica de decisão e intencionalidade.
49
MOMENTO INTELECTUAL DO DOLO

A ideia subjacente é a de que a forma específica de vontade correspondente ao dolo requer
um certo nível de consciência ou conhecimento do facto descrito na lei penal e ainda uma
determinada posição afetiva ou emocional perante esse facto (momento mental suis generis
ou mera interpretação objetiva da conduta, reveladora da sua racionalidade).
• Necessidade, para que o dolo do tipo se afirme, que o agente conheça/saiba/represente
corretamente (ou tenha consciência psicológica ou intencional) das circunstâncias do
facto que preenche um tipo de ilícito objetivo.
• Corresponde à concetualização jurídica possível do que poderá e deverá ser objeto de
prova como indício de uma ação dolosa.
Manifestação da consciência do facto típico que exige que existam 3 aspetos:

1. Representação da realização do facto típico como possível – mesmo quando admite
que pode não se concretizar, mas, quer concretizar o facto típico. Basta que o agente
represente a situação como possível.
2. Consciência atual – vivência psicológica atual.
• Pode não ser vivência plenamente efetiva (ex: sexo com adolescente. Durante
o ato não se repara que é adolescente. Ex2: médico esqueceu-se que doente
era alérgico – falha elemento intelectual do dolo).
• Para haver decisão pela realização do facto típico tem de haver luz intelectual
sobre o assunto.
3. Representação do perigo concreto – tem de haver consciência que aquele
comportamento é perigoso (crimes de perigo concreto = provocação de dano) e se
representa que os danos são possíveis.
Função deste elemento é que, ao atuar, o agente conheça tudo quanto é necessário a uma
correta orientação da sua consciência ética para o desvalor jurídico que concretamente se liga
à ação intentada, para o seu caráter ilícito.
➢ MFP: este elemento não deve ser apenas compreendido como conhecimento ou
representação do facto como uma pura relação entre sujeito do conhecimento e objeto
do conhecimento, e sim, globalmente como reconhecimento de si, da sua racionalidade
e experiência anterior, ao agir daquele modo naquele contexto concreto, i.e, como
relação do sujeito consigo mesmo.
O elemento intelectual do dolo não significa um momento com realidade histórica e espácio-
temporal, mas apenas um sentido de comportamento reconhecível para o agente de acordo
com os seus “arquivos mentais” e a sua consciência de si.
• Welzel – uma finalidade inconsciente demonstra já que mesmo comportamentos
automáticos, em que não existe reflexão do agente, não deixam de ser intencionais,
quando correspondem à adaptação a uma situação em que a atuação do agente é
solicitada de acordo com a sua experiência anterior. Ex: tocar piano, escrever à máquina,
conduzir – comportamentos sem espaço mental reflexivo mas elevadamente
intencionais, em que a referida relação consigo mesmo pode existir intensamente.
A compreensão, nestes casos, do elemento intelectual do dolo não passa pela prova de uma
previsão ou representação do agente, mas corresponde a uma constatação de que o agente
viveu o seu comportamento como a conduta descrita no tipo legal de crime, de acordo com a
sua experiência prévia e os quadros cognitivos atualizáveis de que dispõe.
50
• Embora se deva admitir que a representação exigível no dolo não consiste num
momento reflexivo existencialmente vivido e até pode estar apenas implícita na ação,
tem, ainda assim, pleno sentido caracterizar uma intensidade específica da previsão ou
representação necessária para haver dolo.
• Há situações em que é manifesto que a compreensão pelo agente do sentido da ação
não é completa ou é insuficiente.
o A exigência da representação do facto, no mínimo como possível, exclui do
âmbito do dolo casos de configuração apenas teórica ou abstrata da ação
típica, em que o agente, pelo modo de vivenciar a sua conduta e o
comportamento típico, tem a hipótese como não razoável.
• Tendo isto em conta, não é decisivo o conhecimento reflexivo, intenso ou perfeito de

uma situação, mas antes a relação de tal conhecimento com a ação – relação
determinativa daquele conhecimento de que o agente dispõe e a ação.
Perspetiva Normativista – parte da ideia, sem dúvida razoável, de que os conteúdos psicológicos
como objeto do dolo são inadequados para a proteção e bens jurídicos.
• A exigência rígida de consciência ou conhecimento de facto protegeria autores muito
censuráveis pela indiferença que manifestaram pelas vítimas.
Objeção contra esta perspetiva é que os elementos psicológicos revelam a possibilidade de
motivação pela norma devido ao confronto do agente com o seu facto e é essa possibilidade a
expressão necessária de liberdade que legitima a responsabilidade penal.
➢ Basta a possibilidade de um controlo pela consciência e apropriação de si mesmo na
ação que impeça o desenvolvimento da conduta típica.
Compreensão do elemento intelectual a partir da função de motivação pela norma que

justifica a exigência de dolo permite evitar o excessivo alargamento da exclusão do dolo a
situações em que o não conhecimento de alguns factos não impede ainda a apreensão do
significado do comportamento.
➢ Ideia de que o conhecimento é uma certa vivência dos factos, uma certa compreensão
do contexto da situação e um reconhecimento do papel desempenhado pelo próprio
agente justifica uma nova perspetiva na distinção entre espécies de erros relevantes
para efeitos de exclusão do dolo.
MFP: interpretação meramente normativista, que não se vincule a uma função de concreta e
efetiva motivação pela norma, não é uma leitura interpretativa sustentável, porque conflitua
com o princípio da responsabilidade por culpa
➢ Mera possibilidade de representação do agente em comparação com a que teria um
agente médio, a que a conceção normativista quer reduzir o elemento intelectual do
dolo, não permite sequer afastar do âmbito do dolo as situações em que o agente, no
caso concreto, estava em erro segundo uma avaliação comum, para além de absorver,
no dolo, todas as situações de confiança na não produção do resultado, em que o agente
“irracionalmente” e a partir de um conhecimento defeituoso pondera mal o desfecho
da sua atuação.
51
FD: É indispensável estarem presentes32 todos os elementos do facto para o agente afirmar que
detém, ao nível da sua consciência intencional ou psicológica, o conhecimento necessário para
se decidir pela prática do ilícito objetivo, respondendo por essa atitude contrária ou indiferente
para com o bem jurídico lesado pela sua conduta.
➢ Princípio da Congruência entre tipo objetivo e tipo subjetivo – o conhecimento da
realização do tipo objetivo de ilícito constitui algo indispensável para se imputar
subjetivamente uma ação a um agente.
o Roxin: representação do agente (tipo subjetivo) tem de corresponder ao tipo
objetivo – agente tem de aceder, com a sua representação, ao conteúdo da
norma.33
OBJETO DO DOLO E O CONHECIMENTO DOS ELEMENTOS DO TIPO

Elementos Descritivos – certos elementos constitutivos do facto típico relativamente aos quais
seria necessária uma perceção sensorial efetiva para afirmação do dolo
➢ Erro excludente do dolo exigiria a falta de apreensão exata pelos sentidos. Ex: não
perceção que o objeto da ação seria uma pessoa, confundindo-a com um animal (para
ser homicídio).
Elementos Normativos – certos elementos constitutivos do facto típico relativamente aos quais
bastaria uma representação do significado social -> Valoração Paralela na Esfera dos Leigos
➢ Erro excludente do dolo exigiria a falta de possibilidade de compreensão do significado,
numa perspetiva social. Ex: agente não poderia, no contexto em que atuou, perceber
que riscar um papel que teria valor de documento (ao mudar os números de uma fatura
improvisada de um restaurante) seria adulterar um documento.
➢ Elementos que necessitam referência a uma valoração.
o Pessoa não tem de saber como CP define, tem é de ter uma imagem social do
que o CP prevê.
Exige-se o conhecimento (a previsão ou representação) da totalidade dos elementos

constitutivos do respetivo tipo de ilícito objetivo, i.e., o conhecimento das circunstâncias do
facto / factualidade típica (Eduardo Correia).
➢ Conhecimento de Elementos Normativos
Não basta o conhecimento de meros factos, pois é indispensável a apreensão do seu significado
correspondente ao tipo – “factos valorados” em função do sentido de ilicitude presente no
tipo.
➢ Essa exigência não coloca dificuldades quanto aos elementos descritivos, mas sim
quanto aos elementos normativos
o Aqueles que só podem ser representados e pensados por referências a normas,
jurídicas ou não jurídicas.
Ao agente não se exige uma exata subsunção jurídica, mas sim uma apreensão do sentido ou
significado correspondente, no essencial e segundo o nível próprio das representações do
agente, à valoração do facto.
32
Tendo em conta o que foi dito anteriormente.
33
Mafalda Moura Melim: no fundo, o Dolo é perceber o que a pessoa sabe (representa) e como age com
base nessa informação.
52
• Esta correspondência traz consigo o conteúdo da valoração jurídica correspondente,

orientando o agente para a ilicitude do facto.
o Responsabilidade penal por culpa depende de uma oportunidade efetiva de ser
confrontado com a compreensão de que se está a violar o Direito.
o Haverá uma compreensão do significado de ações e objetos que resulta da
vivência em sociedade e que estaria ao alcance de todas as pessoas mesmo sem
um conhecimento jurídico ou valorativo exato.
▪ Agente não tem de conhecer a norma, tem de ter uma valoração
paralela na esfera dos leigos do que significa a norma – tem de perceber
que ao fazer algo, tal interfere com uma certa situação que o direito
valora.
▪ Conhecimento do significado social, na esfera dos leigos.34
• Valoração Paralela na Esfera dos Leigos -> conhecimento dos efeitos práticos que
formam o conteúdo jurídico dos elementos em causa (Beleza dos Santos).
Há objeções a esta conceção e existe uma rejeição mais direta da associação de uma função de
perceção e de valoração de acordo com a natureza dos elementos, admitindo-se que mesmo
elementos do tipo normativo podem suscitar um conhecimento factual e não exatamente uma
valoração.
O relevante para o erro não é saber se os elementos do tipo são descritivos ou normativos,
mas se a deficiência do conhecimento se refere à relação da norma com os factos concretos
ou à própria compreensão da intencionalidade da norma.
GRAU DE MAIOR EXIGÊNCIA: nos casos de normas muito técnicas ou de normas penais em
branco, se não se exige obviamente que o agente valore o substrato no sentido da qualificação
jurídica, deve em todo o caso requerer-se o grau máximo de conhecimento, impondo-se que o
agente conheça os critérios determinantes da qualificação
Proibição Legal
A ausência de conhecimento sobre uma proibição legal de que depende o ilícito típico esvazia
o elemento intelectual do dolo e não coloca o agente perante as devidas condições e
oportunidades de motivação de acordo com o comando emanado da norma penal.
• Isto é contrabalançado com o facto de existir uma espécie de responsabilidade especial
do agente pela auto-colocação numa posição de ignorância perante o facto, tal como
acontece nas situações já referidas de indiferença perante o resultado típico.
• Nos casos de atividade profissional, a obtenção de informação sobre a proibição legal é
condição do próprio reconhecimento e aceitação social dessa atividade.
Um agente que desconhece uma proibição legal estará, na perspetiva de uma responsabilidade
pessoal, i.e., de uma responsabilidade por culpa, em circunstâncias semelhantes às do agente
34
Ex: Acórdão sobre pessoa que adquiriu imóvel e pensava que bens móveis do recheio tinham sido
também transacionados, o que não era verdade. Tribunal excluiu o dolo pois agente desconhecia que não
faziam parte do contrato os móveis.
➢ MFP: não tem muita confiança nesta decisão pois não há contrato de compra e venda anexo.
Não utilizou a esfera dos leigos apenas referiu que era um elemento normativo (caráter alheio
da coisa) e que tal era constitutivo da ação proibida.
53
que representa efetivamente a realização do facto típico, quando seja evidente que uma
atividade regulada possa estar sob o alcance de uma proibição legal.
• Tanto preenche o elemento intelectual do dolo o agente que representa como
possível, embora possa duvidar, que o seu alvo é uma pessoa e não uma peça de casa,
não resolvendo a dúvida, como o agente que representa a necessidade de se informar
sobre se a sua atividade viola a lei e não é apenas uma conduta neutra, mas não o faz,
não se colocando em condições de esclarecer o sentido legal da sua atividade.
o Há oportunidade de motivação pela norma.
GRAU DE MENOR EXIGÊNCIA: nos casos de pressupostos materiais, em que se exprime

imediatamente uma valoração moral, social, cultural ou mesmo jurídica, decisiva para a
ilicitude do facto como um todo (ex: censurável, bons costumes e etc.), para se afirmar que há
dolo do tipo basta o conhecimento, pelo agente, desses pressupostos materiais de valoração
(pois tal já orienta suficientemente a sua consciência ética para o desvalor do facto como um
todo).
ATUALIDADE DA CONSCIÊNCIA INTENCIONAL DA AÇÃO

Requer-se que o agente represente a totalidade da factualidade típica e a atualize de forma
efetiva.
• Co-consciência imanente à ação.
• Mezger: não seria necessária ao dolo a sua “representação” pelo agente, mas bastaria
uma advertência do sentimento.
No que se refere a elementos formais do tipo, que resultam de uma escolha do legislador em
atenção à necessidade prática de traçar uma fronteira na proteção de um bem jurídico (como a
idade das vítimas nos crimes sexuais), o conhecimento necessário para configurar dolo não exige
um conhecimento refletido e atual no momento da prática do facto. Ex: agente ao violar menor
de 14 anos não necessita de saber a idade exata mas possuir um conhecimento “inevitável”
associado à imagem física da pessoa dessa idade que qualquer pessoa teria.
• Quando o agente não tem dados suficientes, derivados do contexto social, sobre a
aparência física ou de outra natureza para saber a idade da vítima e a dúvida mantêm-
se, apesar de agir na mesma, o agente tem uma representação como possível bastante
para configurar o elemento intelectual do dolo, podendo apenas discutir-se se a posição
volitiva foi de confiança na menoridade da vítima (que afastaria dolo eventual).
• Ex2: se agente podia saber que o seu alvo numa situação de caça era uma pessoa, mas
não o representou nem como uma possibilidade (configurando sempre como animal),
não se consubstanciou o elemento intelectual do dolo. Mas se configurou essa
possibilidade, ainda que com dúvidas, não se afastará o elemento intelectual do dolo.
54
ERRO SOBRE A FACTUALIDADE TÍPICA e ERRO SOBRE A ILICITUDE

FD: erro do art. 16º é de tipo intelectual e o do art. 17º é de tipo moral35
➢ Significa que há um erro em que é a própria perceção dos factos existentes que não é
atingida e um outro em que apenas estará em causa a compreensão da sua valoração,
documentando um desfasamento das valorações subjetivas do agente relativamente
às do legislador.
No caso art. 16º, o erro incide sobre a correspondência da representação dos factos verificados
ou existentes, sendo sempre a asserção do agente em si mesmo correta no plano semântico.
• Erro = representação positiva errada + falta de representação
• Exclui o dolo = o dolo do tipo não chega a constituir-se, por faltarem os seus
pressupostos
No caso do art. 17º, o erro incide sobre o correto uso da linguagem aplicada ao caso concreto
– agente descreve a realidade atribuindo-lhe um sentido incorreto de acordo com os normais
usos linguísticos.
Da análise de Kindhäuser resulta que a fronteira entre erros não depende de uma qualidade do
sujeito ou de uma motivação ou posição prévia perante os valores do Direito, mas do modo de
ser do erro, na perspetiva de alternativas de comportamento do agente.
• É de facto a natureza do erro que suscita um impedimento ou uma falta de
oportunidade de motivação pela norma ou, em alternativa, apenas revela a falta de
correto processo de motivação, que seria possível.
o Lógica diversa de Figueiredo Dias
Distinção entre o erro que exclui o dolo e o erro que apenas pode, em certas circunstâncias,
excluir a censura de culpa não depende de aspetos constitutivos do sujeito.
➢ Depende, tanto no plano da perceção como ao nível da compreensão de sentido, das
condições efetivas e factuais de oportunidade para decidir segundo uma livre escolha
entre a conduta típica e a ação lícita
Só exclui o dolo o erro que incide efetivamente sobre os aspetos da conduta que constituam
o objeto do dolo, ou seja, os aspetos que a vontade do agente pode dominar e que sejam
constitutivos do comportamento proibido.
• Quando se exclui o dolo do tipo (art. 16º/1) tem de se indagar se o crime pode ser
imputado a título de negligência (art. 16º/3).
o Remete para o art. 15º, art. 13º e norma da Parte Especial que admita
concretamente esse crime por negligência.
35
MFP: este critério é o exemplo de uma boa dogmática penal mas tem muitos problemas.
• Fora destes casos claros, remete-se para uma realidade política e valorativa do tribunal.
• Para se entrar em certa profissão ou fazer-se certos atos no mercado cada vez mais tem de haver
um conhecimento das normas.
• Cada vez mais se pode dizer que definir fronteira rígida entre o eticamente neutro e o relevante
é muito difícil – pode dar aos tribunais o papel de Deus de definir o que é eticamente relevante
ou não. Tribunal não tem conseguido dar uma resposta. Não conseguem enquadrar com
facilidade os comportamentos no art. 16º/1. E quando erro não é censurável, quando querem
excluir a responsabilidade, tendem a aplicar mais o art. 17º.
• MFP: é compreensível este estado da jurisprudência pois o critério deixa nas mãos do julgador
um grande encargo, pelo que o aplicador consegue resolver aplicando o art. 17º.
55
Erro-Suposição
Há motivação para a prática do crime, mas está em erro sobre um elemento do tipo que o
impede materialmente de praticar o crime.
• Há desvalor da ação mas não há desvalor do resultado -> porque não se verifica
resultado o resultado típico
TENTATIVA IMPOSSÍVEL
Do ponto de vista do agente, ele (supõe que) praticou o facto típico e só não o praticou porque
estava em erro.
Raciocínio em 2 partes:
1º. Constatar que é Tentativa Impossível –> indagar da Ação/Omissão; Imputação Objetiva
falha porque não há resultado; ver se pode ser enquadrado como Tentativa
Impossível36 (art. 23º/3):
a. Ineptidão do Meio
b. Inexistência do Objeto
2º. Se é Tentativa Impossível, ver se é Punível -> art. 23º

a. Se crime consumado tiver pena > 3 anos de prisão (art. 23º/1)
b. Se não for manifesta a impossibilidade (art. 23º/3)
• Raciocínio de 3º colocado na posição do agente.
• Se obviamente não se está a cometer o crime, então não se pune, pois
era óbvio que não se estava a praticar nenhum crime.
Erro-Ignorância
Não se representa elemento essencial à prática do tipo objetivo.
➢ Agente não pode querer praticar o crime pois ele não representa sequer um/vários
elementos fácticos do tipo.
➢ Ex: A tira o estojo de B, pensando que era de A. Não conhecia do “caráter” alheio da
coisa para ser um furto
Art. 16º exclui dolo do tipo.
ERRO SOBRE O PROCESSO CAUSAL

Também é necessário e em que termos, o conhecimento pelo agente da conexão entre ação e
resultado, i.e., do risco por ele querido e vazado no resultado que fundamenta a imputação
objetiva?
➢ FD: à partida sim pois só dessa maneira a realização do tipo objetivo de ilícito no seu
todo surgirá, não como “obra impessoal”, mas como “obra do agente”, como pela “sua
própria realização”.
Duas doutrinas:
A. Como resultado tem lugar por concretização de um risco não previsto, não pode afirmar-
se a congruência entre o tipo objetivo e o tipo subjetivo doloso
36
Ou possível, aí punindo por Tentativa.
56
B. Erro sobre processo causal é irrelevante, exceto nos crimes de execução vinculada, pois
só nesses casos o processo causal constitui um elemento do tipo objetivo de ilícito, e,
por isso, uma circunstância do facto.
MFP: questão de saber se o processo causal representado pelo agente para a produção do
resultado típico é essencial para o dolo e se um qualquer desvio, mesmo que não previsível,
poderá excluir o dolo quando o tipo criminal não descreva especificamente um processo causal.
Ex: pessoa concebe matar outra com um disparo e a vítima, ferida, vem a morrer num desastre
na ambulância a caminho do hospital
Agente pode ser responsabilizado por uma alteração do modo concreto de produção do
resultado que não esteve plenamente sob o seu controle inicial nem corresponde à sua decisão,
em face da descrição legal da ação típica?
➢ Resposta tradicional: de algum modo, o resultado deixa de ser relativo a uma ação do
agente e, por isso, o dolo deve ser excluído.
Se o tipo de ilícito for de execução vinculada37, então este erro é puro erro sobre a factualidade
típica e é claramente relevante;
Se tipo de ilícito for de “execução livre”38, então torna-se difícil configurar uma imputação
objetiva comandada pela conexão de risco e o dolo do tipo deve ser negado – quando se
configure tal hipótese, este erro leva à não afirmação dolo e o agente só pode ser punido a
título de tentativa.
• MFP: além de um problema de imputação subjetiva, temos um problema prévio de
imputação objetiva.
• Nestes casos, em que processos causais são acidentais e imprevisíveis, o agente apenas
deve ser responsabilizado por tentativa.
Em muitos destes casos, nega-se a própria imputação objetiva.
• Ex: A dá tiro em B e representa a sua morte imediata, mas, B só morre porque a
ambulância que o transportava sofreu um acidente.
• Ex2: A lança B abaixo de uma ponte com intenção de o matar por afogamento, mas B
alcança a margem só que morre por se agarrar a pedra que rola e o esmaga – imputa-
se o resultado segundo o plano do agente, que deve ser punido a título de tentativa.
Helena Morão: se erro que provocou o resultado for completamente imprevisível então há
problema de imputação objetiva e nem se chega a este nível de imputação subjetiva.
Mas nem todos os casos são assim.

• Há casos em que o processo causal concreto não dominado pelo agente não só poderia
facilmente ser previsto como decorre em sequência do processo posto em movimento
pelo agente.
o Ex: agente atira vítima da ponte para ela morrer ao embater no rio, mas, ela
morre porque bate com a cabeça no pilar da ponte – é irrelevante a alteração
do processo causal.
o MFP: Esta alteração do processo causal concreto não foi prevista mas ainda é
uma consequência imediata e normal da ação do agente e de um processo
37
Forma como a agente atua é importante para preencher o tipo – relevante pois se não fizer exatamente
o que está descrito no tipo não está a cometer o crime. Ex: burla
38
Conduta do agente pode ser uma qualquer desde que o resultado se alcance.
57
causal que cabe no espaço ou área de risco intenso derivado da conduta do

agente e incluído na sua decisão, que o tipo pretende abarcar.
Há conhecimento implícito de que quando se desencadeiam comportamentos de risco muito

intenso a capacidade de controlo integral do processo causal é muito diminuta.
E quanto aos casos em que se atribui responsabilidade a título de dolo mesmo perante um
processo causal acidental diverso do que o agente representou, não tanto por estar integrado
típica ou normalmente no espetro de risco gerado pela sua conduta, mas, na medida em que,
embora acidental, só surge dada a sua raridade, por força da conduta desencadeada?
• Casos em que a ação do agente, e só ela, desencadeia consequências graves para a
vítima que de outro modo não se desencadeariam, produzindo um resultado semelhante
ao pretendido pelo agente, mas por outra via.
o Conjugam-se, nestes caos, no plano da imputação objetiva, a necessária
conexão de risco objetiva, a necessária conexão de risco objetiva e, no plano da
imputação subjetiva, a indiferença pelo modo concreto como se desenvolve o
resultado pretendido.
DOLUS GENERALIS
Agente erra sobre qual de diversos atos de uma conexão da ação produzirá o resultado almejado.
Situações em que o agente executa, sem o saber, o facto típico por um modo diverso do modo
projetado/representado e em que o resultado se verifica em circunstâncias concretas de
tempo, lugar ou modo diversas das representadas.
➢ Ex: agente pretende matar a vítima por enforcamento e esconder o cadáver atirando-o
ao poço; agente acaba por causar a morte da vítima somente quando a atira ao poço.
o No primeiro caso o agente, por erro, pensa que realiza o facto típico quando
tenta, sem conseguir, consumar o crime.
➢ Ex2: agente planeia matar a vítima por afogamento no rio, mas mata-a logo que desfere
pancadas na cabeça e não apenas quando a atira ao rio.
o No segundo caso o agente realiza o facto típico, quando, na sua representação,
apenas o prepara. Produz o resultado inconscientemente.
Casos que cronologicamente ocorrem em dois tempos:

1º. momento em que agente pensa erroneamente ter produzido, com a sua ação, o
resultado típico;
2º. momento, fruto de uma nova atuação do agente (quase sempre com fins de
encobrimento), em que o resultado vem efetivamente a concretizar-se.
Nestes casos, a ação suportada pelo dolo do facto não determina (imediatamente) o resultado,
enquanto a ação que causa o resultado não é mais suportada pelo dolo do facto.39
• Curado Neves: tentativa em concurso eventual com o cometimento negligente do facto
• Figueiredo Dias: deve seguir-se a doutrina da imputação objetiva e saber e o risco que
se concretiza no resultado pode ainda reconduzir-se ao quadro dos riscos criados pela
(primeira) ação.
o Se sim, o crime é consumado;
39
E interessa-nos o dolo no momento da prática do facto pois estamos num plano de direito penal do
facto.
58
o Se não, só pode ser punido a título de tentativa (eventualmente em concurso

com um crime negligente consumado).
▪ Esta solução também se aplica aos casos de Inversão Temporal dos
acontecimentos: tendo em conta se agente ainda executa ou não o ato
posterior destinado a realizar o facto típico que projetou que nesse
momento ia acontecer, mas aconteceu antes.
• MFP (concorda com Welzel):
o nos casos de “homicídio encoberto” há uma unidade na sequência das duas
ações (pancada e atirar ao rio) e uma conexão de exclusividade entre a conduta
representada e o concreto processo causal – erro não essencial, não excludente
de dolo;
o nos casos de uma decisão posterior à ação, que o agente concebeu como
consumação de decisão criminosa anterior (enforcar e atirar ao poço), temos
uma segunda ação que consuma o crime mas que agente não representa como
tal, havendo erro sobre a perceção do objeto da ação – exclui o dolo (agente
pensa estar a atirar cadáver, não pessoa viva).
▪ A resposta depende se o agente podia representar a morte da vítima
através do seu comportamento.
Nos casos de Dolus Generalis Invertido, o dolo configurado inicialmente abrange o facto 1 e o
fato 2.
➢ Maioria da doutrina pune por crime consumado, pois no momento em que se produz o
resultado há prática de atos de execução.
➢ Estende-se o dolo.
ABERRATIO ICTUS VEL IMPETUS

Erro de execução que altera o próprio resultado da ação relativamente ao previsto.
Ex: agente dispara sobre a vítima, mas vem rajada de vento (circunstância que agente não
domina) e ele atinge outra pessoa ou objeto que não pretendia atingir.
Casos de Erro na Execução – vem a ser atingido objeto diferente daquele que estava no propósito
do agente, não se verificando a realização do facto típico mas sim de um outro, da mesma
espécie ou de espécie diferente.
➢ Ação falha o alvo e apresenta estrutura de tentativa.
Nestes casos, verifica-se uma alteração da própria produção causal da ação iniciada e o próprio
resultado atingido.
➢ Art. 16º/1 ainda prevê estes casos e exclui dolo?
FD: Sim, produção de outro resultado, que podia não ter lugar ou ser de outra gravidade, só pode
eventualmente conformar um crime negligente.
➢ Punição só tem lugar por tentativa ou concurso desta com crime negligente: teoria da
concretização.
o Helena Morão discorda e só pune por tentativa
Mesmo incidindo sobre objeto típico idêntico, há, no entanto, uma natureza causal do erro que
torna a parte concretizadora do comportamento do agente como menos controlável ou até não
controlável e dirigível pela vontade.
59
• Teresa Beleza: objeto atingido é igual, sendo indiferente a individualidade. Há crime

consumado e assemelha-se aos erros de identidade
o Crítica: nos casos de error in persona vel objecto, como sempre houve erro,
somente 1 bem jurídico esteve em perigo. Neste caso, ambos os bens jurídicos
estiveram em perigo e o que aconteceu foi que, por erro de execução, só um se
realizou.
o Daí que não se pode comparar e mesmo em objeto idêntico a maioria da
doutrina pune por: Tentativa + Negligência
MFP: tem sentido excluir o dolo e qualificar o comportamento do agente como tentativa, na
aberratio ictus por dois motivos:
i. Agente realiza efetivamente uma ação controlada pela vontade e falhada e uma outra
não controlada totalmente e consumada – logicamente, o facto realizado depende do
facto típico em abstrato projetado.
ii. O merecimento penal do agente em aberratio ictus sobre o objeto típico idêntico, pode
ser muito diferente do merecimento do agente em erro sobre a pessoa ou sobre o
objeto.
MFP: a exclusão do dolo depende de o erro retirar ao agente a oportunidade factual de

confronto e motivação com a norma incriminadora.
➢ Ora, é precisamente essa ideia que impõe um critério de base factual e descritivo na
aberratio ictus, apoiado na verificação da pluralidade de ações e na autonomia da
decisão de agir inicial relativamente à ação concretizada.
A questão da oportunidade de decisão conforme ao Direito que permite analisar a natureza

do erro, a propósito da distinção entre o erro sobre a factualidade típica e o erro sobre a ilicitude
– enquanto problema relativo à possibilidade de se concluir com segurança se o agente agiria
caso não existisse erro – merece relativamente ao crime consumado através do desvio na
execução uma resposta negativa, se apenas confrontarmos o agente com o resultado diverso.
Está diminuída a oportunidade de motivação em termos de verdadeira decisão de agir

relativamente à norma que prevê o crime doloso, na segunda conduta.
➢ Só se pode é levantar questões a título de dolo eventual se agente prevê e aceita que
pode acontecer o resultado da segunda conduta.
Esta figura pode surgir em situações complexas em que é difícil distinguir de outras.
• Situações em que é difícil perceber se é erro de execução ou perceção – quando agente
não executa diretamente o facto mas fá-lo através de outra pessoa e em que, por isso,
há da parte do agente uma certa falta de domínio da execução.
o Autor material manifesta-se como uma arma desviada ou maquinismo avariado
que galha o alvo.
o Mas agente cria risco muito intenso do autor material, que deveria evitar e que
torna previsível o resultado.
o MFP: melhor solução é a que qualifica como erro sobre a pessoa e pune, pelo
crime doloso consumado pois agente tem domínio do facto e tem igualmente
um dolo especialmente intenso.
60
ERROR IN PERSONA VEL OBJECTO

Não é um erro de execução e sim um erro na formação da vontade – agente encontra-se em
erro quanto à identidade do objeto ou da pessoa a atingir.
➢ Há erro quanto à individualidade do objeto ou pessoa a atingir
Agente, por exclusivo erro de perceção, atinge pessoa ou objeto diverso para o qual tinha
dirigido a sua ação. Ex: Agente mata A, que confunde com B; ou pensa que está a matar A e na
verdade mata B, que ocupa a posição de A num certo lugar.
• Se agente erra e atinge pessoa/objeto tipicamente idêntica ao projetado, tal erro é
irrelevante, uma vez que a lei proíbe a lesão de um bem jurídico e não de um bem
jurídico específico de alguém, não se excluindo o dolo.
o Erro sobre a pessoa ou sobre o objeto tipicamente idênticos não impede o
agente de realizar exatamente a ação típica projetada relativamente ao objeto
típico visado.
o O erro é irrelevante quando atinge um objeto concreto tipicamente idêntico ao
visado, pois há uma representação completa de todos os elementos descritos
no tipo.40
o Ex: quer se acerte em A ou B, foi atingido o objeto típico do crime de homicídio
– uma pessoa.
• Se agente erra sobre as qualidades tipicamente relevantes do objeto por ele atingido,
então só se pode imputar por tentativa.
o Erro de perceção que conduz a resultado que atinge objeto típico distinto temos
uma situação normal de erro sobre o elemento essencial da factualidade típica
excludente do dolo quanto ao tipo (a que corresponde a realização do
resultado atingido).
CONHECIMENTO DAS PROIBIÇÕES LEGAIS

Quando o tipo de ilícito objetivo abarca condutas cuja relevância axiológica é tão pouco
significativa que o ilícito é primariamente constituído não só, ou nem tanto, pela matéria
proibida, quanto também pela proibição legal.
• A insignificância da ação faz com que o facto, no conjunto dos seus elementos, não
suscite imediatamente um problema de desvalor ligado ao dever-ser jurídico: e que,
portanto, o substrato da valoração da ilicitude não é aqui constituído apenas pela
conduta como tal, antes por esta acrescida de um elemento novo que é a proibição
legal.
o O desconhecimento desta proibição impede o conhecimento total do
substrato da valoração e determina uma insuficiente orientação da
consciência ética do agente para o problema da ilicitude.
MFP: as fronteiras entre um erro sobre a factualidade típica verdadeiramente excludente do

dolo (art. 16º/1) e o erro sobre a ilicitude (art. 17º) são, por vezes, difíceis de traçar41 e até
podem levar uma instabilidade doutrinária de iure condendo.
➢ Critério FD:
o Art. 16º/1 – incide sobre a existência da norma; não saber que aquilo é proibido
40
Para haver Dolo, agente tem de representar os factos descritos no tipo – não interessa a identidade
41
São fronteiras relevantes porque num caso temos exclusão do dolo e noutro caso exclusão da culpa
61
o Art. 17º - erro moral em que não se está em erro sobre a existência da proibição
mas como a pessoa valora a situação.
➢ O critério de FD nem sempre funciona e tem de se ver se pessoa tinha consciência da
proibição e se tal era essencial para excluir o dolo do tipo.
Relevância do erro sobre proibições legais só pode ter lugar no ilícito de mera ordenação social?
➢ FD: afirmação exagerada porque:
o Não está de acordo com o art. 16º/1 – que afirma que um erro sobre a proibição
exclui o dolo quando o seu conhecimento “for razoavelmente indispensável
para que o agente possa tomar consciência da ilicitude do facto”.
o Há crimes de perigo abstrato em que a conduta em si mesma, divorciada da
proibição, não orienta suficientemente a consciência ética do agente para o
desvalor da ilicitude (ex: conduzir com alta taxa de álcool no sangue).
Mesmo que objete que, de um ponto de vista puramente lógico, a proibição legal é pura e
simplesmente elemento constitutivo do tipo e que, ainda neste domínio, se persista na
distinção entre “matéria proibida” e “proibição legal”, do ponto de vista teleológico-funcional
decisivo não pode deixar de ser o de considerar que este conhecimento faz parte integrante
da afirmação do dolo do tipo; porque, em definitivo, ele faz parte do conhecimento necessário
a uma correta e indispensável orientação da consciência ética para o problema da ilicitude.
➢ Esta terá sido a razão por que o nosso legislador equiparou o erro sobre proibições ao
erro sobre elementos do facto, no art. 16º/1, enquanto no art. 16º/2 se limitou a
estender a solução da exclusão do dolo e da punição a esse título ao erro sobre os
pressupostos de uma causa de exclusão da ilicitude e da culpa.
FD: distingue erros de tipo intelectual e erros de tipo moral, além de fazer repercutir na natureza
do erro o respetivo objeto.
➢ Assim, se o objeto do dolo forem elementos constitutivos do tipo de ilícito, mesmo
que normativo ou até puras proibições legais, estaríamos sempre no art. 16º/1
excludente de dolo.
Dois aspetos para que um erro sobre valorações ou proibições seja ainda um erro de tipo,
excludente de dolo:
• Decisão do agente perante o conhecimento – ignorância de cariz intelectual sobre o
significado da conduta e não a divergência com o legislador sobre a valoração da
conduta.
• Objeto sobre o qual incide o erro – distinguindo conforme erro seja sobre a existência
de elementos constitutivos do ilícito típico, dos quais depende a própria matéria ou
objeto de proibição, ou apenas o significado valorativo da conduta típica realizada pelo
agente.
Desta conjugação resultaria que o erro excludente de dolo deveria impedir o agente de tomar
conhecimento da matéria proibida e não apenas do significado valorativo da mesma.
➢ Doutrina não tem acompanhado esta posição pois baseia a distinção no facto de ser
conduta axiologicamente relevante ou axiologicamente neutra.
o Ex: excluiria o dolo a ignorância absoluta sobre normas regulamentares que
estabelecem tabelas de preços, no crime de especulação, pois a conduta de
vender um bem seria em si mesma neutra; já não excluiria o dolo o
62
desconhecimento do prazo legal da não proibição do aborto, pois ao atentar

contra a vida intra-uterina, nunca seria axiologicamente neutra.
Levantam-se questões quanto:

• À subjetividade cultural do que é eticamente neutro – critério pode ser impreciso em
muitos casos. Ex: conduzir nunca é facto neutro porque é criador de riscos e é
necessariamente licenciado e regulado.
• À existência de deveres especiais de conhecimento em certas esferas socio-profissionais
– há conhecimentos que são, efetivamente, pressuposto do exercício de uma atividade
e da prática de condutas inseridas nessa atividade. Ex: desconhecimento de empresário
de regras contabilísticas ou de produtor alimentar sobre composição de produtos têm
efeitos nocivos que não se podem ancorar na mera ignorância mas que também não
têm nenhuma axiologia subjacente
MFP: questão a resolver transfere-se para a procura de um equilíbrio juridicamente

fundamentado entre o erro sobre proibições excludentes de dolo e o que só pode relevar em
sede de culpa, na base da existência de condições ou oportunidades razoáveis de conhecimento
concreto pelo agente do sentido efetivo da sua conduta.
➢ Essas condições e oportunidades decorrem de vários fatores, como o nível de inserção
do agente, a evidência das regras e a própria perigosidade previsível das condutas em
causa.
Metodologia de distinção do art. 16º/1 e o art. 17º é feita a partir da aquisição da consciência
da ilicitude a partir da conduta e inserção do agente na atividade social e a relevância do
licenciamento da mesma.
• Erro não excludente de dolo: representação inevitável da gravidade da conduta.
o Agente não é surpreendido com o sentido da ação conferida pela regra que não
procura conhecer e aceita implicitamente o resultado típico, ao não procurar
conhecer o dever de comportamento que a regra preconiza. Ex: condução fora
de mão a alta velocidade, numa estrada com circulação normal, com total
indiferença pelo risco.
• Diferentemente se conclui num caso em que o agente contacta de novo com uma
atividade que passou a ser regulada com novos critérios. Ex: candidatura de mulheres
independentes a uma eleição autárquica, que desconhecia o dever de prestar contas
dos partidos políticos dada a falta de experiência política – aqui excluiu-se o dolo
(Acórdão TC 452/99).
o MFP: achou que era mais no âmbito do art. 17º pois entrar na atividade política
implica saber alguma coisa sobre isso. O que levou à dúvida sobre se aplicar o
art. 16º42 é porque era a primeira vez que se estava a fazer vigorar esse regime
de prestar contas.
42
Art. 16º tem de ser reservado para casos muito claros – ou o regime é muito novo ou a questão é
demasiado formal.
➢ MFP: o problema é que Tribunais não discutem como decidiram e não dizem como decidiram e
aplicam mecanicamente a doutrina e muitas vezes não há coerência entre premissas e conclusão.
Tem de haver contexto concreto que leve a uma obstrução da consciência potencial da ilicitude.
63
Nas normas penais em branco está em causa a violação do princípio da legalidade e não um
caso de erro.
➢ Só não há problema se a remissão para a norma extra-penal for mero preenchimento
da matéria de proibição por normas técnicas variáveis (que certas profissões têm de
conhecer) – aí já pode haver erro.
Análise Dinâmica do Dolo – a Prova do Dolo

Estamos a lidar com o problema de saber como se constrói um juízo de atribuição de significado
e valor a uma conduta do agente, no plano da identidade subjetiva do acontecimento.
A decisão que envolve a qualificação de um comportamento como doloso tem a sua dimensão
de ponderação e de repercussão das implicações numa decisão concreta das finalidades do
sistema penal.
Discussão filosófica:
• Conceção introvertida da vontade – intencionalidade é fenómeno mental,
relativamente privado e íntimo.
• Conceção extrovertida da vontade – intencionalidade é modo de comportamento
identificável pelas suas características objetivas e externas.
Distinguir formas comportamentais é importante pois são elas que justificam a diferenciação de
responsabilidade e de grau de responsabilidade
MOMENTO VOLITIVO DO DOLO

O dolo do tipo não se basta com o conhecimento, exige ainda que a prática do facto seja
presidida por uma vontade dirigida à sua realização.
➢ Esta vontade constitui o elemento volitivo do dolo e pode assumir matizes diferentes,
permitindo a formação de diferentes classificações de dolo.
➢ A decisão criminosa tem diversas figuras.43
De um ponto de vista racional, o dolo necessário e o eventual são análogos ao dolo direto.
• Aspeto comum é a Decisão – em todos estes casos, do ponto de vista racional, há uma
decisão da vontade – semelhança de racionalidade, pois em todos estes casos o agente,
se decidiu.
o Ao equacionar os prós e os contras, considerando o objetivo último do seu
comportamento, o agente incluiu na sua própria motivação/base da sua decisão
a realização do facto tempo.
o Pode não ser a razão fundamental, mas está incluído na base da própria
deliberação.
43
No art. 14º CP
• Cavaleiro Ferreira: isto não são formas de dolo, são sim espécies de uma ideia comum; de um
conceito geral comum. O código não é analítico a definir esse conceito geral.
• Pensando que são espécies de um conceito geral temos de ver o que elas têm em comum – ideia
de intencionalidade. Todas elas são uma expressão de uma intencionalidade.
64
DOLO DIRETO
Casos em que a realização do tipo objetivo de ilícito surge como o verdadeiro fim da conduta
(art. 14º/1).
➢ Fala-se de um dolo intencional ou de primeiro grau.
O objeto da vontade do agente coincide com a realização do facto típico, podendo até coincidir
com a motivação da ação.
➢ O conhecimento não tem de ser perfeito pois a vontade clara e direta da realização do
facto típico revela uma decisão inequívoca pela lesão do bem jurídico - o elemento
volitivo é muito intenso e permite um fácil reconhecimento da decisão criminosa.
o Ideia de intencionalidade funda o dolo, apesar deste a poder ultrapassar, esta é
a ideia fundamental.
➢ Fim para o qual se dirige a ação é a própria realização do facto típico.
o O objeto da vontade é a realização do facto típico.
o Também se chama intenção criminosa44 -> colocação de intensidade volitiva
para a ação.
As motivações determinantes do comportamento do agente não desempenham aqui nenhum

papel: o agente dirigiu diretamente a sua vontade à realização do facto, por mais desagradável
ou lamentável que lhe possa surgir a realização desse facto.
DOLO NECESSÁRIO
Realização do facto não surge como pressuposto ou degrau intermédio para alcançar a
finalidade da conduta, mas como a sua consequência necessária, no preciso sentido de
consequência inevitável, se bem que “lateral” relativamente ao fim da conduta (art. 14º/2).
➢ Ex: põe bomba no avião para matar inimigo (dolo direito face a este), o que faz com que
morram os outros passageiros (dolo necessário).
Não tem a realização do facto típico como finalidade da sua ação, mas, como consequência
absolutamente necessária da sua ação é a realização do facto típico. Ex: quero dinheiro do
seguro e pego fogo a casa, mesmo sabendo que lá está uma pessoa e que vai ficar magoada,
pego fogo na mesma.
➢ Pode também acontecer que a realização do facto típico é um meio necessário para
outro resultado que o agente pretende obter. Agente não deseja, pode ser indiferente
ou até achar inconveniente.
Realização do facto típico é prevista como consequência necessária da ação e mesmo que o
agente não o deseje, o agente decide-se pela realização do facto típico.
➢ O elemento intelectual é muito forte, permitindo tornar irrelevante para caracterizar a
vontade um eventual desejo de que o facto típico não ocorra.
DOLO EVENTUAL
Caracteriza-se pela circunstância de a realização do tipo objetivo de ilícito ser representada
pelo agente apenas como “consequência possível da conduta” (art. 14º/3).
44
MFP: mas não é só neste caso que há intenção
65
Agente representa a realização do facto típico (e tal é um perigo)45 como consequência possível
da sua ação.
➢ O fim da sua ação não é a realização do facto típico mas o agente representa tal como
possível e mesmo assim não deixa de realizar a ação. Ex: mesmo agente dos seguros,
mas não sabendo que lá está a dormir alguém; mas sabe que pode estar.
Agente prevê como possível a realização do facto típico (elemento intelectual) e tem uma
posição volitiva ao conformar-se com aquela realização.
➢ MFP: É a compreensão da posição volitiva do agente que se torna o cerne da
caracterização como dolo.
Problema é como este dolo se distingue concretamente da negligência consciente, que é figura
próxima deste tipo de dolo e onde se supõe, também, a representação da realização típica como
consequência possível da conduta (art. 15º/a)
➢ Há uma sobreposição inevitável ao nível do plano do elemento intelectual.
No dolo eventual tem de haver uma ideia de conformação efetiva e não basta a indiferença
(apesar de Eduardo Correia admitir que não é preciso confiança positiva e basta a indiferença).
• MFP: critica a ideia de Eduardo Correia pois podia haver zona fora do direito em que
agente não se conformou.
o Espaço entre a afirmação positiva da conformação e a não conformação levaria
a não punir.
o Temos de interpretar o CP de que se o agente não se conformou (porque era
indiferente) não pode ser incluído no art. 14º e tem de ser incluído no art. 15º/a.
▪ Isto devido à proibição da analogia e o princípio da legalidade.
o No conformar-se não pode estar contida a mera indiferença, em que agente não
pensou muito nisso.
▪ Esses casos de indiferença caem no art. 15º
COMO SE DISTINGUE DA NEGLIGÊNCIA CONSCIENTE?

É necessária esta distinção pois as consequências práticas de se classificar como um ou outro
são relevantes:
• Art. 13º CP – só há negligência nos casos previstos na lei
• Art. 22º CP – uma vez que não há tentativas negligentes
• Penas para o dolo são maiores que as penas para a negligência
Temos de procurar critérios que permitam, com alguma segurança, fazer a distinção entre dolo
e negligência.
• Como se conceptualiza – estabelecendo um critério que marque a fronteira entre
conformar e não conformar – a fronteira, de uma perspetiva racional.
• O foco deve ser a racionalidade do comportamento: tem de se analisar a estrutura
racional do comportamento.
45
Representação do perigo de uma possível realização do facto típico e conformação com esse perigo.
66
MFP: Teorias Intelectualistas

A. Teoria da Probabilidade: distinção tem de ser feita num plano cognitivo (do elemento
intelectual).
• Problema resolvido com base no elemento intelectual e da probabilidade.
Para o dolo eventual exige-se uma representação qualificada – não basta a mera representação
da possibilidade mas requer-se que essa representação assuma a forma de probabilidade.
➢ MFP: Acentuam elemento intelectual do dolo apenas como indício objetivo e suscetível de prova
de uma realidade afetiva ou volitiva relativamente ao ato (pelo que não se diferencia
necessariamente das teorias volitivas).
Agente tem dolo eventual quando a realização típica surgir aos seus olhos como provável.
Dificuldades de fazer assentar toda a construção somente na probabilidade tem dificuldades:
1. Determinação com um mínimo de exatidão o grau de possibilidade/probabilidade de
verificação do facto necessário à afirmação do dolo do tipo.
2. Agente, apesar da improbabilidade de realização do tipo, poder tomar a firme decisão
de a alcançar – intensidade do elemento volitivo é tal que não deve tornar a realização
típica subjetivamente imputável a mera negligência.
Formulações mais recentes procuram ancorar o dolo numa especial qualidade da representação
da realização típica como possível: exige-se que agente tome a realização como concretamente
possível, que não a considere improvável segundo juízo fundado, sobretudo, que parta de um
ponto de vista pessoalmente vinculante.
➢ Faz com que se aproxime da terceira teoria.
MFP: Teorias Volitivas46

B. Teorias da Aceitação: distinção é no facto de saber se o agente, apesar da representação da
realização típica como possível, aceitou intimamente a sua verificação, ou, pelo menos, revelou
a sua indiferença perante ela (dolo eventual); ou se, pelo contrário, a repudiou intimamente,
esperando que ela não se verificasse (negligência consciente).
Releva se agente decidiu com indiferença pelo Direito ou contra o Direito.
CASO LACMAN: A aposta com B que é capaz de quebrar com um tiro um copo que C segura na mão sem
a atingir; acaba por ferir C.
➢ Mesmo que A sinta como um mal a realização típica, ele estando consciente de que pode errar
o tiro, espera que não aconteça e considera essa possibilidade como um mal menor, de que de
todo o modo se dispõe a aceitar (dolo do tipo contra a norma de comportamento) –
jurisprudência alemã referiu-se a aceitação em sentido jurídico nestes casos em que o agente se
resigna com a possibilidade de que a sua ação venha a ter o efeito indesejado.
Crítica: a partir do momento em que se aceita a produção do resultado há dolo direto.
C. Teorias da Conformação: conceção dominante e que está expressa no art. 14º/3.

Parte da ideia de que o dolo pressupõe algo mais do que o conhecimento do perigo de realização
típica.
46
MFP: Diferença entre teorias não é quanto a uma conceção sobre a substância do comportamento
doloso mas um distinto modo de conhecer, na prática, o dolo eventual e a negligência consciente.
67
• O agente pode, apesar de tal conhecimento, confiar, embora levianamente, em que o

preenchimento do tipo se não verificará e age então só com negligência (consciente).
o Por isso Eduardo Correia avançava como critério do dolo eventual o facto de o
agente atuar não confiando em que o resultado se verificará.
▪ FD discorda: dupla negação não permite perceber com clareza o
elemento positivo que deve arvorar-se como critério do dolo eventual;
conotação extremamente psicologista da confiança pode conduzir a
privilegiar infundadamente o otimista impenitente (que confia que tudo
correrá pelo melhor) face ao pessimista depressivo.
Como se entende a conformação?

Tribunais têm recorrido às FÓRMULAS DE FRANK
• Hipotética – “mesmo que soubesse que resultado típico se ia verificar, atuava na
mesma” 47
• Positiva – “haja o que houver eu atuo”48
o O haja o que houver do agente é em relação ao facto que tem em mente, o que
acontece a mais é negligente
D. ROXIN = FD
O relevante é que o agente tome a sério o risco de (possível) lesão do bem jurídico, que entre
com ele em contas e que, não obstante, se decida pela realização do facto.
➢ Toma a sério risco de possível lesão de bem jurídico49 + Decide pela realização do facto
típico.
o Associa uma expressão do estado volitivo (a decisão) a um significado valorativo
conferido ao ato numa perspetiva de relação do agente com a Ordem Jurídica.
Avulta-se o normativamente essencial da “confiança”: o indício de que a afirmação do dolo do

tipo confere de existência de uma culpa dolosa.
• O propósito que move a atuação do agente vale, aos seus olhos, o “preço” da realização
do tipo, ficando deste modo indiciado que o agente está intimamente disposto a arcar
com o seu desvalor.
• O agente, em vista da autêntica finalidade da sua ação, conforma-se/resigna-se com
a verificação das consequências típicas.
À luz destes casos
47
Significa levantar uma hipótese sobre a matéria de facto desta forma: “se agente tivesse representado
como consequência necessária ainda assim teria agido?”. Se for positiva há dolo, se não, não há.
48
MFP: a fórmula positiva orienta-se pela comprovação de uma aceitação íntima de um resultado pelo
agente e, deste modo, acentua menos o processo indiciário de conhecimento e mais o objeto substancial
do conhecimento (uma posição de vontade).
49
A conformação é com risco de produção do resultado típico.
68
FD: no caso das correias de couro deve afirmar-se dolo eventual de homicídio na base de que os
agentes se conformaram com a realização típica, pois representaram seriamente como possível
a morte da vítima.
CONCLUSÕES FIGUEIREDO DIAS:

Este critério não se pode manter afastado de uma questão de probabilidade, pois agente só toma
a sério a possibilidade de realização se esta é manifestamente possível.
Nega a Fórmula Hipotética de Frank = MFP

• Revela como a questão do dolo eventual se revelou um problema sobretudo de método
e não tanto de substância.
• Formula hipotética segundo a qual haveria dolo eventual se se pudesse provar que o
agente teria atuado ainda que soubesse, com toda a certeza, que o resultado típico se
verificaria.
o Método de interpretação dos factos a partir do significado que eles permitem
apreender – método de conhecimento que não impede que se configure o
objeto como uma volição do agente.
• Crítica a esta fórmula é porque ela implica uma apreciação da personalidade do agente
e, por isso, de aspetos exteriores ao facto. E é um método que prescinde da deteção da
vivência pelo agente de um estado efetivo de vontade.
o MFP: é problemática pois não se trabalha com matéria de facto e remete-se
para um plano de conjeturas que assentam em compreensões da personalidade
do agente.
o Abre a porta a um direito penal da atitude e não ao direito penal do facto.
▪ Fronteira passa a ser a atitude do agente perante o direito.
▪ Não pode ser a atitude que estabelece a fronteira entre o dolo e a
negligência, o que não é uma base segura.
o MFP: Elemento emocional pode explicar o comportamento mas já tem de haver
base racional.
• Esta é fórmula negativa.
• Critérios germânicos têm vindo no sentido de serem expressão de métodos de

interpretação linguística do sentido dos atos, embora pareçam referir-se a uma
realidade interior, não definida, apreensível na comunicação por uma fórmula de
identificação de comportamentos.
O agente que revela uma absoluta indiferença pela violação do bem jurídico, apesar de ter
representado a consequência como possível e a ter tomado a sério, sobrepõe de forma clara
a satisfação do seu interesse ao desvalor do ilícito e por isso decide-se pelo sério risco contido
na conduta e, nesta aceção, conforma-se com a realização do tipo objetivo.
➢ Roxin – quando a verificação de um resultado como possível é completamente
indiferente, então tanto está bem a sua verificação como a sua não verificação; perante
uma tal posição, uma decisão pela violação possível do bem jurídico existe já.
➢ Indiferença é critério relevante mas não é determinante – só funciona num sentido.
o Sendo indiferente, tem dolo eventual, à partida.
o Não sendo indiferente, não quer dizer que não tenha dolo eventual.
69
E. MFP
Sobrevalorização do interesse do agente face à tutela do bem jurídico
• Há ponderação de 2 interesses: interesse do agente em fazer o que quer e a proteção
do bem jurídico em concreto, que pode ser lesada pela atuação do agente.
o O critério é saber se agente achou mais importante fazer o que queria ou não
lesar o bem jurídico.
Agente conformou-se com o perigo de realização do facto típico quando, perante um dilema –
fazer algo que implica lesão de um bem jurídico ou não – o agente decide realizar uma ação. Aí,
há dolo eventual.
➢ Portanto, o interesse na realização da conduta é superior a um eventual interesse de não
lesão do bem jurídico.
Tem de haver, também, congruência entre as razões de agir e o resultado típico

➢ Produção do resultado típico tem de decorrer da concretização da sobrevalorização do
seu interesse pessoal.
Não tem de existir sempre, mas,

Quando há Interesse Empresarial – lógica de negócio ou de grande ganho
• À partida há Dolo Eventual
Caso dos Mendigos Russos – há interesse empresarial e ainda se justifica fazer aquilo mesmo
que algumas crianças morram.
➢ Sobrevalorizam o interesse lucrativo, daí que tenham dolo eventual.
Quando há Interesse Lúdico

• À partida há Negligência Consciente
Nestas situações, a pessoa não está tão consciente dos riscos pois está tão embrenhada no
contexto que impede a pessoa de se conformar.
Caso Lacman – o que a pessoa quer é acertar no copo e nem se conforma com a possibilidade
de acertar na pessoa pois tem a confiança que não o vai fazer. Ele tem tanta confiança que até
aposta temos negligência consciente50.
➢ A não ser que, pelos dados da situação concreta, se pudesse concluir que a fundamental
motivação do agente seria o próprio “prazer do risco” e não ganhar a aposta.
CONCLUSÕES MARIA FERNANDA PALMA:

Precisamos de compreender verdadeiramente qual é a substância, o objeto que a fórmula de
conhecimento pretende atingir – qual é o conteúdo do dolo.
• Nega-se uma causalidade de tipo naturalístico entre os estados mentais e a ação –
critica-se uma perspetiva segundo a qual existe um impulso para a ação e cuja
identificação seria crucial para a afirmação da voluntariedade do ato ou da sua
intencionalidade.
o A filosofia da ação contemporânea entende a realidade como uma unidade
incindível entre ação exterior e um processo mental, ou seja, estados mentais e
50
Mafalda Moura Melim discorda.
➢ Admite que essa confiança pudesse ser mais fundamentada se fosse polícia
70
os comportamentos exteriores que os evidenciam seriam incindíveis, não

relacionáveis causalmente ou deriváveis pela indução um do outro, nas
expressões de significado comunicacional aos diversos comportamentos.
• Identificação de estados mentais seria um problema concetual, linguístico e
comunicacional e não um problema de comprovação científica da verificação de uma
realidade mental e da sua conexão com a expressão física.
o Continua a ter sentido referências a intenções, desejos e emoções mas estas
não seriam entidades físico-voluntarísticas nem pelo menos causais-
naturalísticas, mas sim modos de compreensão e atribuição de significado aos
atos.
O Dolo Eventual também se molda sobre a racionalidade do comportamento intencional

➢ Anscombe define intenção como comportamento justificável em termos de resposta à
pergunta “porquê”, o que permite reconduzi-lo a uma espécie de raciocínio prático.
➢ MFP: tendo em conta Aristóteles, Anscombe e Kenny, temos na intenção um especial

raciocínio prático baseado na lógica do satisfatório, em que se parte da possibilidade
não certa de satisfazer uma necessidade, da qual decorrem implicações de meios, os
quais se tornam igualmente satisfatórios e desejáveis pela sua ligação de necessidade
com a premissa da ação e em que, finalmente, se conclui pela ação.
o Neste encadeamento lógico nunca se poderão considerar intencionadas as
consequências de uma ação, pois são alheias a um raciocínio meio-fim, nunca
se podendo querer um ato pelas suas meras consequências causais e
concomitantes, mas apenas pelos seus resultados diretos.
Nos casos de Dolo Eventual, o risco do resultado surge como consequência necessária do meio
que emprega – é condição inultrapassável do resultado.
• Alguém decide agir não se importando com os riscos que isso acarreta, apesar de saber
que são possíveis.
• O agente aceita um risco, que até pode não desejar, na medida em que a produção de
um tal perigo ou risco do resultado típico é condição inultrapassável do resultado – o
agente não consente meramente em suportar o risco para ganhar, mas sabe que
ganhará, verificando-se ou não a concretização do perigo.
Possibilidade de Utilização de uma conceção extrovertida da vontade na figura do dolo eventual

e a metodologia de distinção segundo tal perspetiva
➢ O quid a que as formas distintivas entre o dolo e a negligência se refere não é uma mera
interpretação social dos atos, ou qualquer regra de atribuição de sentido, mas a própria
identidade de cada ato segundo uma racionalidade que lhe é inerente, compreensível
por todos, porque em princípio a racionalidade do sujeito não é privada e diferente, na
sua estrutura essencial, da racionalidade de outros sujeitos.
Sendo essa a substância, qual o modo de tornar praticável um critério que permita apreender tal
substância?
• Dolo Direto e Dolo Eventual – há inevitabilidade do resultado decorrente da situação,
de modo que a realização do facto típico ou é meio de satisfação dos motivos principais
ou pelo menos é seu resultado inevitável.
71
o Quem escolher a realização de certos fins terá de incluir a escolha, inevitável,

da ação típica, a não ser que não tenha percecionado, por erro, a verificação
do facto típico ou seja incapaz de compreender o significado dos seus atos.
o Ex: dar facada no coração de alguém mas acreditar que por essa pessoa tem
poderes mágicos vai sobreviver. Há dolo direto pois é do conhecimento do
agente que dar uma facada produz a morte, mas sobrepõe ao seu conhecimento
causal uma outra lógica (supersticiosa) com que compreende o mundo – é um
problema de capacidade concreta de culpa.
Consideração leviana do risco pressupõe que o risco da ação esteja mitigado tendo em conta o
contexto. Ex: very-light51
Consideração séria do risco pressupõe que o risco não seja anulado na base da decisão, mas
aceite com todas as suas consequências. Ex: quem arrisca a vida para salvar uma pessoa de um
incêndio; mendigos russos
É esta inevitabilidade de um risco intenso, não minimizável e relativizável, que torna o dolo
eventual expressão de um modo de escolha entre alternativas de ação, idêntico ao que se
verifica no dolo direto ou no dolo necessário.
➢ Não se verifica só num plano objetivo e exterior ao agente mas determina consideração
séria pelo próprio agente, i.e., implica que ele seja confrontado entre a escolha daquela
conduta e outra que não importe qualquer risco.
➢ Constando-se a premência objetiva de equacionar o risco se conclui pela inevitabilidade
da sua consideração.
A linguagem social que nos permite discernir o que é um comportamento doloso não pode
deixar de ser a linguagem de que o agente dispõe para representar e compreender o
significado dos seus atos e através da qual se orienta no mundo e que também para si próprio
é inultrapassável.
➢ MFP: “O outro que julga está, de certo modo, em nós que agimos.”
A necessidade de uma específica relevância de culpa do Dolo Eventual

Ex: pessoa tem SIDA e apenas tem desejo de manter relações sexuais, mas sabe que
socialmente, com um uso honesto da linguagem social, há um significado objetivo de risco da
sua ação que a “estigmatizará” como tentativa de homicídio.
Processo psicológico de afastamento do significado objetivo pela lógica do desejo ou pela
compulsão para agir não permite, por si, imediatamente, no plano da tipicidade, que é o da
significação social da ação, remeter a ação para a negligência consciente.
51
Atiram-se ao ar very-lights na celebração de claques de futebol. Um dos objetos atirados atinge
mortalmente uma pessoa do outro lado da bancada.
• Tribunal decidiu que não era Dolo Eventual.
• Não há dados precisos que permitam concluir que agente correu esse risco apenas por gabarolice
e etc. Há grande negligência.
• Mas nos casos de dúvida não se pode dizer que há conformação.
• Pode atualizar-se o caso: estudo sobre a cultura das claques pode ter dado novos inputs para
compreender melhor este caso histórico.
• MFP: caso se repetisse, hoje, um caso destes, já haveria questões diferentes a serem analisadas
pelo que a metodologia de análise deve ser caso a caso.
72
Fórmulas como a consideração séria do risco do resultado devem ser utilizadas como a
descrição da significação necessária de certos contextos de ação e eventualmente como um
problema de consciência racional da decisão de agir.
• Relevância da vivência mental que a fórmula descreve suscita uma questão de
capacidade concreta de motivação pela norma, sobre que versa o juízo de culpa.
• Remissão para a culpa de uma parte do dolo eventual.
Qual o verdadeiro significado do juízo de culpa na decisão sobre o dolo eventual?

Ex: crença religiosa de sobreviver a facada
• Tem de haver um juízo de valor sobre a motivação do agente, distinguindo entre um
efeito do conflito de motivações na concreta ponderação das opções de ação pelo
agente que tenha afetado, de modo plausível e explicável pela psicologia humana, a
compreensão do significado da sua ação como criminosa e outro tipo de pressão pelas
motivações que tenha apenas levado o agente a afrontar o risco do resultado de acordo
com uma lógica de preferência e de escolha, eventualmente inultrapassável para si.
• No plano da culpa, há um juízo sobre a capacidade efetiva de ponderação do risco do
resultado perante o contexto motivacional – é isto que a figura do dolo solicita da
justiça penal.
Da análise do problema à experiência jurisprudencial

• Na jurisprudência o dolo eventual é reduzido à inferência de conformação do agente
com a realização do facto típico a partir de uma representação do risco, quando não
existir uma explícita confiança na sua não concretização.
o Essa inferência é a partir de uma posição intelectual relativamente à realização
do facto típico, como a que consiste em o agente não poder deixar de prever a
realização do facto típico ao menos como consequência possível.
F. Indícios
Quando há dúvida se estamos perante dolo eventual ou negligência consciente vamos verificar
os elementos objetivos, que não são tão dependentes de uma interpretação subjetiva, e ver ser
eles suportam as conclusões tiradas.
1º indício: elevada probabilidade de produção de resultado (típico) – ideia de

intensidade do risco. Se for muito elevado é quase impossível que o agente não se tenha
conformado.
2º indício: atuação do agente na redução do risco – se agente procurar evitar produção
do resultado é indício de negligência (pois o grau de conformação é menor – ele não
está a conformar com possível resultado); tomada de medidas de precaução
3º indício: contexto motivacional – faz-se apelo ao critério MFP e se agente
sobrevalorizou o seu interesse face à proteção do bem jurídico no contexto em que se
insere. Não tem necessariamente de se aplicar.
73
ERRO SOBRE A ILICITUDE, INIMPUTABILIDADE E DOLO EVENTUAL

Há situações em que perante condutas cujo sentido está socialmente dependente de uma certa
conformação jurídica, como acontece com certos crimes de dever, não é possível deixar de
reconhecer que a falta de consciência da proibição, ainda que censurável, afetará o confronto
do agente com o risco de realização do facto típico.
• A consideração séria do risco de realização do facto típico na decisão, em situações
em que este é apenas consequência possível da conduta do agente, é necessariamente
afetada pela impossibilidade de o agente adquirir a consciência da ilicitude.
o Além destes casos em que o conhecimento da proibição é razoavelmente
indispensável para a tomada de consciência da ilicitude – casos de erro sobre
proibições legais aparentemente neutrais (art. 16º/1 CP) – também a falta de
consciência da ilicitude propriamente dita (art. 17º) em função de um conflito
de valores ou culturas pode afetar a relevância do dolo eventual na culpa.
o Nessas situações, o agente não pondera na decisão como sério risco de lesão de
um bem jurídico em consequência da sua conduta, mas também não tem a
liberdade de pensar plenamente a natureza da sua conduta, por estar toldado
por uma lógica dominante da qual não consegue subtrair a sua consciência.
Conexão entre Dolo do Tipo e a sua Realização

O dolo do tipo, como conhecimento e vontade de realização do facto, tem sempre de
conexionar-se com um singular tipo de ilícito.
➢ Um propósito geral de “fazer mal” ou de “cometer crimes” não constitui ainda um
dolo do tipo.
DOLUS ALTERNATIVUS – casos em que o agente se propõe ou se conforma com a realização

de um ou de outro tipo objetivo de ilícito. 52
• O agente conta com diversas possibilidades e conforma-se com qualquer uma delas.
• Há dolo direto relativo a uma e dolo eventual em relação à outra (ou dolo direto
alternativo).
Figueiredo Dias: por se confrontar com diversas possibilidades e se conformar com qualquer
uma delas, o seu Dolo deve ser afirmado relativamente ao tipo objetivo de ilícito realmente
preenchido pela conduta – pune-se pelo crime que ocorreu.
MFP: pune-se por dois crimes, um Tentado e outro Doloso consumado.

• Ação promovida pelo agente era bivalente – encerrava em si, em alternativa, uma
possibilidade de atingir qualquer uma das vítimas (embora se preferisse atingir uma
delas), e era sustentada numa decisão de atingir qualquer uma delas.
• Ambas as vítimas foram objetos da ação e ambos os concretos bens jurídicos – a vida de
cada pessoa – foram postos efetivamente em perigo.
Helena Morão critica pois altera a configuração do dolo alternativo -> o “ou” torna em “e”
52
Ele tem “2 dolos”
74
Augusto Silva Dias/Helena Morão: pune-se a tentativa do crime mais grave, quando não for
esse o crime consumado (pois ele praticaria sempre o menos grave, apesar de colocar o outro
bem jurídico mais grave em risco, de forma a ser menos punido)
• Se se consumasse o mais grave, é esse que se pune.
DOLUS ANTECEDENS
A. Conformação com um resultado típico que já aconteceu não é um dolo do tipo.
➢ Ex: alguém mata por descuido um inimigo seu e depois assume conscientemente este
resultado ou, de toda a maneira com ele se conforma – neste caso só se verifica,
eventualmente, a realização do tipo de homicídio negligente, não do doloso porque se
não pode decidir realizar aquilo que já aconteceu.
B. Conexão de índole temporal entre o dolo e a realização típica, devendo as duas entidades
ocorrer simultaneamente.
➢ Um dolo prévio à realização típica não é ainda um dolo do tipo.
➢ Ex: A quer matar B, ao ver que B está a tentar entrar em sua casa e decidindo disparar
quando B consumar o ato, mas, ao tirar a pistola do bolso esta dispara acidentalmente
e B morre – não há dolo de homicídio.
Especiais Elementos Subjetivos do Tipo

Distinção entre elementos pertencentes ao dolo do tipo e os especiais elementos subjetivos do
tipo é por estes últimos, ao contrário dos primeiros, não se referirem a elementos do tipo
objetivo de ilícito – o seu objeto encontra-se fora do tipo objetivo de ilícito, não havendo por
isso, na parte que lhes toca, uma correspondência ou congruência entre o tipo objetivo e o
tipo subjetivo de ilícito.
➢ Estes elementos cumprem também a função de individualizar uma espécie de delito,
de tal forma que, quando eles faltam, o tipo de ilícito daquela espécie de delito não se
encontra verificado.
Na estrutura dos tipos legais de crime, o elemento subjetivo que permite identificar a ação nem
sempre se basta com um mero dolo do facto, i.e., com a condução e controlo da vontade do
agente.
Por vezes, a estrutura do comportamento típico é complexa e há uma exigência no tipo legal de
crime de “intenções específicas” ou até de motivações e atitudes.
➢ Elementos subjetivos que definem o comportamento típico revelam que o legislador
quis identificar restritivamente a conduta típica como uma ação de certa espécie.
o Isto sucede, por exemplo, para evitar equivocacidade quanto à conduta proibida
em certas ações materialmente incompletas, mas já lesivas, em que só uma
determinada finalidade do agente para além da ação realizada identifica a
conduta proibida.
o Restrição da conduta típica através dos elementos subjetivos específicos pode
depender ainda da mera vontade legislativa de circunscrever a incriminação a
comportamentos dolosos que exprimam uma inequívoca vontade de lesar
certos bens jurídicos. Casos em que a conduta típica se define em função da
realização do fim de que ela é instrumental, consumando-se antes da verificação
desse fim. Ex: art. 262º, 263º, 266º
75
Estes elementos (intenções, motivos, pulsões afetivas, elementos de atitude interna), pela sua
própria natureza, não são reconduzíveis a um qualquer acontecimento exterior mas, pelo
contrário, se radicarem em dados e relações puramente ou predominantemente internos,
sendo por isso difícil afirmar que um concreto elemento respeita ainda ao tipo de ilícito ou antes
ao tipo de culpa.
➢ Há casos em que se exigem atitudes internas, motivações ou impulsos íntimos que
confiram um significado à ação que não decorre apenas da direção pela vontade do
comportamento exteriorizado.
➢ Ex: art. 132º/2/a, c, f; 369º, 367º
O elemento questionado pertence ao tipo de ilícito se ele serve ainda a definição de uma certa
espécie de delito e se refere, por esta via, ao bem jurídico protegido, ou se visa ainda
caracterizar o objeto da ação, a forma da sua lesão ou uma qualquer tendência relevante para
o ilícito.
Há 4 categorias de casos que se destacam:

1. Casos de intenção específica essencial à delimitação típica do comportamento, em
termos sociais e linguísticos – furto (art. 203º), burla (art. 217º) e os crimes de
aproveitamento
• Caso do Furto: “intenção de apropriação de coisa alheia com finalidade de
apropriação” -> é essencial para identificar o significado social do tipo de crime.
i. Se for subtração de coisa alheia para mero uso temporário não
corresponde ao significado do furto nem ao aspeto que o legislador quis
incriminar (que é a situação que põe em causa de modo definitivo o
direito de propriedade).
2. Casos em que há manifesta antecipação da tutela penal – crimes com estrutura de atos
preparatórios ou de tentativas e no próprio crime tentado – o elemento subjetivo
refere-se a um crime consumado ulterior que pode ou não vir a verificar-se. Ex: crimes
de falsificação de moeda
3. Casos de atitudes mentais, motivações, tendências, impulsos que dão uma específica
conotação e significado à ação, exprimindo simultaneamente uma tipicidade
construída a partir de uma ressonância moral negativa da conduta.
4. Casos em que, em nome do princípio da necessidade da pena, abrange apenas certas
espécies de dolo – crimes de negação da justiça e prevaricação (art. 369º)
De acordo com o princípio da legalidade, os elementos de atitude, motivação, de impulso interior

e etc. não podem fornecer ao intérprete uma leitura do facto no seu significado objetivo,
dispensando a danosidade ou ofensividade do mesmo.
➢ Ex: crueldade não identifica o facto se vítima não sentiu especial sofrimento (ficou
inconsciente e agente não se apercebeu). A mera atitude perversa para com a vítima,
mas não suportada em factos, não pode ser o fundamento da violação do dever, do
ilícito, em que se erige a responsabilidade penal.
INTENÇÕES
Há casos em que o tipo de ilícito é construído de uma forma que certa intenção surge como
exigência subjetiva que concorre com o dolo do tipo ou a ele se adiciona e dele se autonomiza
– sempre que a intenção tipicamente requerida tem por objeto uma factualidade que não
pertence ao tipo objetivo de ilícito.
76
➢ Intenção específica = expressão de um sentimento, ou uma denegação de justiça, com

a intenção de prejudicar ou beneficiar outros
Crimes de Resultado Coartado/Parcial

Tipo legal exige, para além do dolo do tipo, a intenção de produção de um resultado que todavia
não faz parte do tipo de ilícito. Ex: art. 262º “intenção de por em circulação” e etc.
Em todas as categorias, o objeto do dolo ultrapassa o comportamento típico objetivo, não

havendo coincidência entre o objeto que, em última análise, a vontade pretende atingir e a
conduta suficiente para realizar o tipo.
• O comportamento típico é apenas uma etapa para a obtenção de um resultado ulterior
que não se terá de efetivar para a realização do tipo, mas que é referência do dolo.
• Ex: agente aceita que a sua atuação de enganar a vítima é para se divertir e faz-se passar
por fiscal das finanças, o que leva a entrega de dinheiro, mas, não dirigiu para esse fim.
Apesar de não se verificar intenção ou mesmo dolo necessário, mas apenas dolo
eventual, o elemento subjetivo do tipo de burla verificar-se-á.
Quando há necessidade de intenção específica, não pode verificar-se a tipicidade do facto

quando a atitude ou motivação não se verificarem ou quando a intenção específica não se
verificar.
OUTROS ELEMENTOS SUBJETIVOS ESPECIAIS DO TIPO

Motivos, impulsos afetivos e características da atitude interna.
Tais elementos são utilizados pela lei para fundamentar (ou agravar) a ilicitude da ação e não
para caracterizar a espécie de delito, mas sim a censurabilidade da atuação do agente – na
medida em que eles devem ser imputados ao tipo de culpa, antes que ao tipo subjetivo de ilícito.
FD: Imputando ao tipo de ilícito é difícil perceber a distinção destes elementos das
intenções e como se diferenciam entre si.
Dolo e “Preterintencionalidade” – Crimes Dolosos e Crimes Agravados pelo

Resultado
Preterintencionalidade – figura intermedia entre o dolo e a negligência que era admitida na
tradição jurídica portuguesa.
➢ Historicamente esta figura surgiu como um terceiro título de imputação subjetiva –
praeter intencionalidade.
Misto de crime doloso e crime negligente – tipo legal que unifica crime doloso com crime
negligente.
Ex: crime de base é ofensa a integridade física e resultado é a morte – art. 147º CP
• Procurava delimitar situações em que a conduta do agente alcançava um certo

resultado típico, “por causa” da intenção de praticar um outro facto menos grave. Ex:
alcançava-se a morte de uma pessoa ao praticar crime de ofensas corporais simples.
77
• Era algo mais que negligência mas que também não atingia a gravidade no plano da
culpa do crime doloso.
o Por força da perigosidade da conduta dolosa menos grave, atingia um
resultado mais grave que não desejava nem pretendia dolosamente.
Dolo de um tipo específico e negligência53 quanto ao segundo, numa mesma ação.
Configuração típica:
Duplo nexo de causalidade: entre o comportamento menos grave doloso e o respetivo

resultado; e um outro nexo entre esse primeiro resultado e o segundo resultado mais grave.
➢ É este duplo nexo de causalidade que suporta a negligência em relação ao último facto
– agente não podia controlar resultado final, na medida que do seu comportamento
menos grave não era previsível que fosse resultar o resultado mais grave. Também num
plano de imputação subjetiva54.
➢ A posição de vontade do agente quanto ao resultado mais grave seria a de uma
aceitação quase necessária do mesmo, por força da gravidade do resultado menos grave
– do perigo típico associado à realização do crime fundamental (FD).
➢ Isto não é a soma de 2 crimes: é associação baseada numa grave violação do
comportamento de cuidado.
A doutrina penal começou a desenvolver esta teoria partindo de uma espécie de presunção de
dolo, que justificaria ao agente uma responsabilidade agravada pelo resultado.
• Solução foi sendo rejeitada, com base no princípio da culpa – pura e simples agravação
pelo resultado sem qualquer fundamento pelo menos a título de uma especial violação
de deveres de cuidado da atuação do agente, quanto ao resultado mais grave, seria uma
responsabilidade objetiva, baseada numa presunção de dolo e de culpa, decorrente de
uma sequência de resultados que poderia ser ocasional.
• Crítica recebida pelo CP 1982 – art. 18º - a medida da pena, nos crimes agravados pelo
resultado, não excede em geral um concurso efetivo entre o crime doloso menos grave
e o crime negligente correspondente ao resultado, embora se possa conceber, pelo
53
Ele não queria o resultado mas também não fez nada para impedir.
54
É difícil que uma se concretize na outra. Pela teoria do risco não se chega a bom resultado (formalmente
há imputação objetiva e vai admitir-se negligência e responsabilizar).
78
menos quanto ao limite superior da medida legal da pena, uma fundamentação na

negligência grosseira.
FD: exige que o perigo derivado do crime fundamental seja “típico”, i.e., que seja uma quase
consequência necessária daquela espécie de delito e não também de outras espécies
relativamente às quais a agravação pelo resultado não se encontra legalmente prevista.
79
Comparticipação
Palavra abrangente que envolve várias situações: Autoria + Participação criminosa
➢ Quanto na realização típica colaboram várias pessoas temos uma pluralidade de
agentes = comparticipantes.
Faz sentido analisar a comparticipação criminosa aquando da tipicidade da licitude, pois coloca
problemas de interpretação objetiva e subjetiva.
➢ Comparticipação: é forma especial de infração, devido às especificidades que originam
na tipicidade.
Como se faz a imputação a cada um dos agentes nesta situação em que há quadro de
colaboração?
Modelos e Conceções de Autoria

TEORIA FORMAL-OBJETIVA – autor é todo aquele que executa, total ou parcialmente, a conduta
que realiza o tipo (de ilícito).
➢ Aponta para uma ligação indissociável entre a figura do autor e a realização do ilícito-
típico.
➢ Comportamento típico é realizado causalmente, na medida que é culminar do
desencadear de um projeto.
➢ É muito rígida.
TEORIA MATERIAL-OBJETIVA – assenta na causalidade e em quais os elementos do

comportamento relevantes para saber quem executou o facto e porquê.
➢ Nesta linha há uma Teoria Unitária da Autoria
o Conceito Extensivo de Autoria – procura resolver o problema, em articulação
com a conditio sine qua non, nos termos em que todos aqueles que tenham uma
relação de causalidade com a realização do facto (e o resultado típico), são
puníveis como autores
▪ Trata todos os comparticipantes no mesmo facto ilícito típico
como autores – autor é aquele que de qualquer forma executa o
facto na aceção de que oferece uma contribuição causal para a
realização típica, seja qual for a sua importância ou o seu
significado.
▪ Todos aqueles que aumentam o risco são agentes.
▪ Todos seriam agentes, mas depois havia diferenciações em termos de
culpabilidade.
o Alguns CP usam esta conceção.Ex: CP Brasil

o No CP português do séc. XIX era difícil perceber se se excluía esta perspetiva.
Daí que é compreensível que Eduardo Correia (autor objetivista) adotasse esta
perspetiva.
o Difícil distinguir dos cúmplices.

o MFP: esta perspetiva tem problemas, considerando como autor do crime aquele
que não realiza o facto típico.
▪ Alarga imenso a responsabilidade pela prática do facto o que não se
coaduna com o princípio da culpa e com o da legalidade (o
80
responsabilizado pelo facto não foi aquele que o realizou e apenas

contribuiu).
Continuou a concetualizar-se uma Teoria Unitária mas com

o Conceção Restritiva de Autor – autores são aqueles que realizam através da sua
ação final (real ou potencial) o facto típico.
▪ Todos os que colaboram já não são autores e têm outro tipo de
classificação: são participantes.
▪ Seria Autor se se pudesse afirmar que o facto não teria sido
cometido sem a sua atuação. Se o facto tivesse na mesma sido
cometido sem a sua atuação, embora diferente, seria mero
Participante.
o CP alemão, italiano.
o Também se diz que o CP português se aproxima, mas é discutível.
▪ Segue esta conceção na medida que distingue autores (art. 26º) e os
cúmplices (não são tidos como autores – o fundamento da
responsabilidade dos cúmplices é acessória/dependente à realização do
facto típico pelos autores materiais) -> Princípio da Acessoriedade
o Obedece ao princípio da legalidade e estabelece base mais sólida para o

princípio da culpa.
▪ Mas no fundo é opção de política criminal.
▪ MFP: e tem limites – se for ligação longínqua não se pode classificar
como participante.
o FD: preserva causalidade como essência unitária de toda a comparticipação e

erige uma espécie de causalidade necessária em fundamento e critério do
conceito restritivo de autor, que não deve ser aceite.
▪ O critério da causalidade é muitas vezes impraticável.
▪ No art. 26º não se fala em “causa” mas sim em “execução” – refere-se
à realização do tipo, tal se coordenando com as exigências do Estado de
Direito Democrático.
Se autor é quem realiza facto típico, então a essência da autoria tem de decorrer da
essência do ilícito – que é pessoal e não causal da pessoa do agente (Welzel)
➢ Conceção correta de autoria radica-se na realização pessoal de um ilícito típico.
TEORIAS SUBJETIVAS – fundamento da autoria seria encontrado em realidades internas ou

psíquicas do agente.
• O autor queria o ato como próprio e o partícipe queria o ato como alheio.
• FD: não podem ser aceites, não podendo haver um critério em que alguém é autor
porque se sente autor.
MFP: TEORIAS FINAIS OBJETIVAS – associadas ao finalismo cuja ideia central é que o autor é
aquele que tem domínio do acontecimento
TEORIA DO DOMÍNIO DO FACTO – autor é quem domina o facto, tomando a execução “nas suas
próprias mãos” de tal modo que dele depende decisivamente o se o como da realização típica.
81
• MFP: Domínio objetivo do facto – tem de depender da ação do agente a realização do

facto típico.
• Autor é figura central do acontecimento numa unidade de sentido objetiva-subjetiva:
autor aparece, numa sua vertente como obra de uma vontade que dirige o
acontecimento e noutra vertente como fruto de uma contribuição para o
acontecimento dotada de um determinado peso e significado objetivo.
Roxin: este critério deve ser restringido aos delitos dolosos gerais (os “delitos de domínio”) que
se distribuem em 3 categorias
1. agente procede ele próprio à realização típica (autoria imediata);
2. agente domina o facto através do domínio do executante (domínio da vontade – autoria
mediata);
3. agente domina o facto através de uma divisão de tarefas com outros agentes (domínio
funcional do facto – co-autoria).
FD: esta teoria trouxe um princípio normativo ligado à realização do ilícito típico e, por
isso, decisivo para a compreensão e descoberta do sentido daquilo que está em causa
na autoria.
➢ O limite desta teoria é que só se aplica a crimes dolosos de ação.
Concretas formas de Autoria

Como se imputa objetivamente na Comparticipação Criminosa?
AUTORIA IMEDIATA – art. 26º/1 CP (1ª alternativa)

Autor imediato é aquele que executa o facto por suas próprias mãos, em termos de preencher
na sua pessoa a totalidade dos elementos objetivos e subjetivos do ilícito típico e deter, por isso,
o domínio da ação.
AUTORIA MEDIATA – art. 26º/1 CP (2ª alternativa)

Figura do homem-de-trás ou de retaguarda, por oposição ao homem-da-frente que é o executor imediato,
o intermediário ou instrumento.
O homem-de-trás possui sobre o homem-da-frente o Domínio da Vontade, o que acontece

paradigmaticamente em duas situações:
• Homem-de-trás coage o homem-da-frente à prática da ação – domínio da vontade por
coação
• Homem-de-trás engana o homem-da-frente e o torna executor involuntário do seu
plano delituoso – domínio da vontade por erro
Figura jurídica herdeira da antiga categoria da autoria moral ou intelectual e na qual se

enquadrariam todas as situações em que alguém usasse, motivasse ou determinasse
outrem à prática de um delito.
MFP: Para haver uma Imputação Objetiva à autoria mediata tem de se perceber se o
comportamento do autor mediato tem intensidade tal que leva a que haja apetência do
comportamento do autor imediato.
A autoria mediata termina – e começa a instigação – em função do Princípio da Auto-

responsabilidade:
82
• Conduz a que do âmbito da autoria mediata sejam excluídas todas as situações em que
a conduta do homem-de-trás e o delito se interponha a atuação de um homem-da-frente
plenamente responsável, i.e., que atue a título de culpa dolosa.
• Só se pode considerar que o autor mediato executou o facto “por intermédio de
outrem” quando ele se serve do autor imediato como instrumento.
Quais os casos e circunstâncias nas quais o facto foi cometido pelo homem-de-trás por
intermédio de outrem e conduz à sua consideração como autor mediato?
1. O instrumento (homem-da-frente) atua Atipicamente
I. Por não praticar uma ação – casos em que o instrumento não chega a levar a cabo uma
ação em sentido jurídico-penal, mas é apenas utilizado por outrem como puro corpo ou
forma de ação (projétil).
• Não cabe na autoria mediata.
• Nestes casos, quem se serve de uma pessoa é quem pratica a ação, sendo autor
imediato.
i. MFP: hipnotizar alguém pode ser realizar por si mesmo, pois o
hipnotizado não tem vontade; pode ser o mesmo de quem o usa o corpo
de outrem como projétil.
II. Por intervir quanto a ele uma causa de exclusão da tipicidade – casos em que o
instrumento pratica uma ação que, se cometida pelo homem-de-trás constituiria um
ilícito típico, mas, cometida por aquele, surge como atípica.
• Cabe na autoria mediata.
• Quanto ao instrumento há causa de exclusão da tipicidade mas não quanto ao
homem-de-trás.
III. Por ser a própria vítima – casos em que o instrumento é a própria vítima da ação, não
sendo a ação típica quando cometida por ela. Ex: A convence B que desligou a corrente
elétrica e que por isso B pode mexer no quadro; A é autor da eletrocussão de B.
IV. Por atuar sem dolo do tipo – casos em que o homem-da-frente pratica uma ação que
preenche o tipo objetivo de ilícito mas não o tipo subjetivo correspondente, por lhe faltar
o dolo, nomeadamente por erro sobre a factualidade típica dolosamente causado ou
explorado pelo homem-de-trás.
• Ex: A serve-se de B para entregar a C um pacote que diz conter compotas
quando esse pacote contem explosivos que levam a ferimentos em C; A é autor
mediato do delito.
• Afirma-se autoria mediata não só quando o homem-de-trás provoca o erro do
executor, mas também quando simplesmente o explora ou dele se serve para
cometimento do facto. Instrumento é mero fator causal, que serve os desígnios
do homem-de-trás, e o facto é cometido por intermédio dele.
• Ex: A apercebe-se que B gostava de atirar sobre aquilo que julga ser uma espécie
de caça, mas é realmente C; A não adverte do engano e passa-lhe para a mão a
sua caçadeira com que B fere C.
• Ex2: D substitui às escondidas um medicamento por um veneno letal que E, não
suspeitando da troca, dá a F (que vai deixar bens para D herdar).
83
• O decisivo é que a contribuição oferecida ao facto pelo homem-de-trás, quando

ligada ao desconhecimento da total factualidade pelo executor
instrumentalizado, serve para fundar o domínio do facto por parte daquele.
2. O instrumento atua Licitamente

Instrumento preenche com a sua ação o tipo incriminador mas, no entanto, atua licitamente
(justificadamente). Ex: juiz A quer vingar-se de C, ordenando ao polícia B a detenção de C.
• Conhecimento real da situação pelo homem-de-trás, aliado ao domínio da vontade do
executor e à circunstância de, face ao engano (ou ameaça) neste produzido, ele levar a
cabo a ação para assim agir de acordo com o direito: o conjunto destas circunstâncias
oferece ao homem-de-trás o domínio do facto e conduz à afirmação da autoria mediata.
Também se reconduz à autoria mediata quando o homem-de-trás provocou uma situação de

legítima defesa ou estado de necessidade justificante para que o homem-da-frente – enganado
sobre a verdadeira situação – praticasse um facto justificado.
3. O instrumento atua Sem Culpa

Situações em que o homem-de-trás explora o instrumento, que pratica um ilícito tipicamente
doloso mas não pode, relativamente a ele, ser afirmada a sua culpa dolosa.
➢ O critério é que o homem-de-trás tenha domínio do facto, fundado no domínio da
vontade do executor (por coação ou engano).
o Nos casos em que isto não se verifique, o executor é responsável a título de dolo
e não existirá autoria mediata.
I. Por falta de imputabilidade – afirma-se a autoria mediata quando o instrumento atua

em estado de inimputabilidade (pela idade, anomalia mental e etc.) pois aí estão
quebradas as conexões objetivas de sentido entre o agente e o facto, portanto homem-
da-frente não possui domínio do facto.
• Nos casos de imputabilidade diminuída, quando é duvidosa ou parcial a
compreensão das conexões de sentido do agente imediato com o facto, não se
exclui a prior a possibilidade de autoria mediata do homem-de-trás.
II. Por atuar sem consciência do ilícito – afirma-se a autoria mediata do homem-de-trás
quando o homem-da-frente agiu com falta de consciência do ilícito não censurável,
intencionalmente criada pelo primeiro ou, no conhecimento que ela existia, explorada
por ele.
• Falta de domínio do facto do homem-da-frente é em virtude do erro de
valoração em que está, que lhe retira a consciência de estar a agir contra o
direito. O homem-de-trás, criando o engano no executor ou dele se servindo,
detém por essa via o domínio do acontecimento.
i. FD: Se ele age com falta de consciência da ilicitude censurável, tem
menor culpa mas não deixa de ser completamente responsável pelo
facto cometido o que, devido ao princípio da auto-responsabilidade,
conduz a negar ao homem-da-frente a qualidade de instrumento.
III. Por atuar em estado de necessidade desculpante – quando o homem-de-trás lança

dolosamente o instrumento numa situação do art. 35º é, ainda em sintonia com o
princípio da auto-responsabilidade, autor mediato do facto necessitado.
84
• Quem se depara com uma situação de necessidade desculpante já constituída

e determina o necessitado à prática do facto, mas sem transformar a situação
existente em desfavor da vítima do facto, não pode ser autor mediato mas
apenas instigador ou cúmplice.
4. Ao instrumento falta a qualificação ou a intenção tipicamente requeridas

➢ Art. 28º e comunicabilidade ou incomunicabilidade das circunstâncias – questão comum
à autoria e à participação.
5. O instrumento atua de forma plenamente responsável

A ideia mestra da autoria mediata é que ela só se pode verificar quando, por força da atuação
do homem-de-trás, o homem-da-frente realiza o tipo de ilícito de forma não (totalmente,
dolosamente) responsável.
➢ Se esta condição básica não se verificar, a qualificação dada ao homem-de-trás é a de
INSTIGADOR e não a de Autor Mediato.
o Figura de autor atrás de outro autor, sendo ambos completamente
responsáveis, não é dogmaticamente concebível no quadro da autoria mediata.
Mas, parte da doutrina alemã ainda coloca algumas hipóteses em que pretende afirmar autoria
mediata do homem-de-trás apesar do homem-da-frente agir de forma plenamente responsável
– diminuindo assim a figura da Instigação
I. Casos de erro sobre “o sentido concreto da ação” – homem-da-frente conhece todas as
circunstâncias necessárias à efetivação da sua responsabilidade dolosa pelo facto que
executa, mas, erra (por força de engano do homem-de-trás) sobre outras circunstâncias
também elas juridicamente relevantes para a exata concretização do conteúdo do ilícito
típico.
• Roxin55: autoria mediata daquele que cria ao homem-da-frente um tal erro. Se
não, há lacunas de punibilidade dificilmente suportáveis, derivadas da
circunstância de o homem-de-trás só poder ser então considerado como mero
participante.
• FD discorda: não se deve alargar tanto a autoria mediata e temos a figura da
instigação, que é verdadeira autoria. Não se vê que, de forma particular no
direito português, se possam verificar nestas situações lacunas intoleráveis de
punibilidade.
II. Casos de “aparelhos organizados de poder” e o “domínio da organização” – autoria

mediata funda-se nos casos em que o homem-de-trás tem o domínio da organização;
em que há centros organizados e estruturados hierarquicamente em que os homens-
da-frente reagem quase automaticamente à instrução do chefe e obedecem às suas
ordens. Ex: máfia
• Executor do crime surge como fungível, mesmo quando atue com culpa dolosa,
pois o verdadeiro domínio do facto é do homem-de-trás.
i. Há tal domínio da vontade que, indiferente à atitude subjetivo-
psicológica do homem-da-frente, integra um fundamento autónomo da
autoria mediata.
55
Três grupos de situações: quantificação do ilícito ou a culpa; erro sobre circunstâncias qualificativas do
facto; error in persona ou sobre a identificação da vítima.
85
• FD: aceita essa construção de Roxin se a dependência do homem-da-frente é tal

que não pode ser comparticipante plenamente responsável e aí se considera
fundada a autoria mediata.
i. Sem essa dependência, o homem-de-trás é meramente instigador.
CO-AUTORIA – art. 26º/1 CP (3ª alternativa)

“Também é punido como autor quem tomar parte direta na execução do facto, por acordo ou
conjuntamente com outro ou outros”
➢ Nenhum se serve de outro como instrumento mas há um atuar em conjunto – domínio
de um facto “coletivo” ou o condomínio do facto.
o O momento subjetivo do acordo ou adesão ao crime altera a própria Imputação
Objetiva.
o MFP discorda de Helena Morão: não é só problema de Imputação Objetiva; mas
sim um problema de Imputação Objetiva que é reconfigurada pela
Subjetividade.
Tem de existir uma decisão conjunta e uma determinada medida de significado funcional da
contribuição do co-autor para a realização típica.
A atuação de cada co-autor tem de ser essencial à execução do plano comum, havendo um
domínio do facto funcional.
➢ MFP: Atuando cada um por si não fazia resultar o facto típico, mas a atuação global
conjunta é que redunda na execução do facto típico (global).
1. Decisão Conjunta
Componente subjetiva da co-autoria
Só através deste elemento é que se pode justificar que responda pela totalidade do delito o
agente que por si levou a cabo apenas uma parte da execução típica.
➢ Ex: A e B assaltam banco; A paralisa os clientes e empregados ao apontar uma arma e B
retira o dinheiro das caixas
➢ Qualquer um dos co-autores responde pela totalidade da realização típica porque a
execução, toda ela, é fruto de uma decisão conjunta – há conexão mútua entre as
partes o que conduz a que se ponha sobre os ombros de um o papel ou função que
coube aos outros.
FD: não basta o “acordo” referido pela lei e tem de se ter em conta o significado externo de que
a realização acordada se reveste, nomeadamente nas características da função que cada co-
autor tem na execução total do facto.
➢ Este deve surgir por forma a que o contributo de cada um para o facto não seja um mero
favorecimento de facto alheio mas seja uma parte da atividade total, sendo uma
participação própria.
Há responsabilidade do co-autor na precisa medida em que a execução se encontre coberta

pela decisão conjunta.
➢ Se ações de co-autores vão além da decisão conjunta, tal só pode ser imputado ao seu
autor. Ex: A e B acordam matar C; mas depois B rouba a vítima – só o homicídio é
cometido em co-autoria, não o roubo
86
Acordo dos co-autores verifica-se, em regra, antes do início da execução do facto.

➢ Todavia, alguém pode tornar-se co-autor durante a realização do facto, até à sua
consumação.
o Co-autoria sucessiva
➢ Ao co-autor só deve ser imputado o ilícito cometido depois da sua adesão ao acordo.
2. Execução Conjunta
Tem de prestar uma contribuição objetiva para realizar o facto – Componente Objetiva
A Participação Direta na Execução

É essencial uma repartição de tarefas, que assinala a cada comparticipante, contributos para o
facto que, podendo situar-se fora do tipo legal de crime, tornam a execução do facto dependente
daquela mesma repartição.
Ex: 5 amigos assaltam um baco. 1 fica ao volante, 2 desliga o alarme, 3 vigia a saída, 4 ameaça
os clientes, 5 esvazia o cofre. Todos são co-autores apesar dos elementos típicos de roubo
estarem somente preenchidos por 4 e 5
Esta repartição tem de persistir no estádio da execução, ou seja, tem de se refletir em

momento situado entre o início da tentativa e consumação do facto.
➢ Contribuição material tem de ser vista como exercício do domínio do facto e, por
conseguinte, como parte do preenchimento do tipo.
FD: recusa a ideia que a co-autoria se possa fundar na atuação do agente na fase preparatória.
➢ Se ele se limitar a concebê-la pode ser somente instigador ou cúmplice.
➢ Para ser co-autor ele tem de dirigir a operação, mesmo que à distância. Ex: Professor na
Casa de Papel, ele é co-autor
Características da contribuição para o facto

Que peso, relevo, importância e significado deve ter o contributo do agente, realize ou não um
elemento típico, para que ele deva ser tido como co-autor?
De acordo com o critério do domínio do facto é indispensável que do contributo objetivo

dependa o se e o como da realização típica e não apenas que o agente se limite a oferecer ou
pôr à disposição os meios de realização
Roxin: contribuição do co-autor põe no estádio da execução um pressuposto indispensável à

realização do evento almejado.
Não tem a ver com a causalidade necessária (Farinacius) pois a contribuição do co-autor
singular não tem de ser necessariamente causal, bastando que o seja o conjunto dos
contributos dos diversos co-autores.
3. Punição da co-autoria
Cada co-autor é punido na moldura penal prevista para o facto decidido e executado
conjuntamente, tal como se o houvesse cometido sozinho.
➢ Pode haver situações que individualizem a punição de um autor face à dos outros –
como os casos do excesso
87
INSTIGAÇÃO – art. 26º/1 CP (4ª alternativa)

É punido como autor “ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto,
desde que haja execução ou começo da execução”.
➢ Forma de comparticipação: Instigação
Deliberadamente, o legislador português colocou a instigação ao lado da autoria, mediata e

imediata, e da co-autoria, mandando em qualquer dos casos punir os agentes como autores.
Instigação que é autoria e Indução que é cumplicidade

Instigador, para o art. 26º, é aquele que dolosamente determinar56 outra pessoa à prática de
um facto ilícito típico.
• Esta afirmação deve ser interpretada em termos estritos – instigador não é o que
incentiva, aconselha ou meramente sugere o cometimento de um ilícito típico – só é
instigador aquele que, com a sua conduta, influencia a motivação do executor na
direção da realização típica.
o O instigador é aquele que produz ou cria, de forma cabal, no executor a decisão
de atentar contra um certo bem jurídico-penal através da comissão de um
concreto ilícito típico
Instigador tem DOMÍNIO DA DECISÃO – ele tem domínio da decisão do instigado cometer o
ilícito típico, o que integra, por antecipação, a totalidade dos elementos constitutivos do ilícito
típico e, por isso também, do conteúdo material de ilícito.
➢ Esse ilícito, embora sendo obra pessoal do homem-da-frente, faz aparecer o
acontecimento como obra do instigador, havendo um caráter de co-realização de um
ilícito (não mera participação) que leva a dizer que a instigação é autoria.
A possibilidade de verdadeira determinação não é excluída pela circunstância de o instigado se

mostrar decidido a cometer crimes de certa espécie (ex: homicida profissional): basta que a
decisão pelo facto concreto seja criada ou produzida pelo instigador.
➢ Só quem já está determinado à realização de um facto concreto (omnímodo facturus) é
insuscetível de ser instigado.
Os casos de aconselhar, incentivar, sugerir são situações em que o homem-de-trás influencia a

motivação do homem-da-frente sem verdadeiramente a determinar, numa aceção estrita.
➢ Estes casos são auxílios ao facto de outrem e não obra própria.
➢ Portanto podem ser classificados como cumplicidade – art. 27º (2ª alternativa) – sendo
os comportamentos de Indução.
Alargamento da Determinação
Alguém já está decidido quanto à prática de certo facto e é instigado a uma forma mais grave
e mais ampla do comportamento.
A. Princípio analítico da separação: responsabilidade do instigador reduz-se à parte do
facto relativamente ao qual funcionou a determinação e se tal não preencher (por si
mesma) um tipo legal de crime, só poderá existir cumplicidade
56
MFP: instigador causou/determinou a vontade criminosa do autor material (determinação psíquica –
existiu comportamento que levou a que houvesse vontade determinada -> através dum pagamento e
etc.)
88
B. Orientação sintética: afirma-se instigação relativamente ao delito “modificado” ou

“alargado”
FD: este parece mais um facto de indução do que de uma verdadeira “determinação”.
• Tudo depende de se afirmar que esta conduziu à prática de um facto diferente e
autónomo (surgindo tal como uma nova unidade de sentido social) face àquele pelo
qual o autor se havia já decidido. Ex: alteração do tipo de crime ou até mesmo do objeto
do facto mas não das modalidades/meios de execução.
Críticas à instigação como autoria e sua refutação

O princípio da auto-responsabilidade não é critério de toda a autoria em qualquer situação que
intervenha um homem-da-frente e um homem-de-trás.
➢ Esse critério é só da autoria mediata em que que o homem-de-trás tem Domínio da
Vontade sobre o homem-da-frente.
o Mas nos casos da instigação há também uma verdadeira autoria porque ocorre
uma repartição do domínio do facto relativamente ao mesmo ilícito-típico, fora
dos casos de co-autoria.
o Há um Domínio da Decisão do instigador pelo instigado.
Casos de pretensa autoria mediata que são de instigação

I. Pequenas deficiências da autodeterminação do homem-da-frente – funda-se a autoria
mediata na exploração de pequenas deficiências na autodeterminação psíquica do
executor. No entanto, não deve afirmar-se autoria mediata face ao princípio da auto-
responsabilidade mas há sim uma autodeterminação próxima da instigação.
II. Erro sobre o sentido concreto da ação – o homem-de-trás é instigador se o engano

dolosamente provocado teve por efeito determinar o homem-da-frente à prática do
facto.
III. Factos cometidos no quadro de um aparelho organizado de poder – quando o homem-

da-frente é plenamente responsável, o homem-de-trás é instigador e punido como
autor.
IV. Aliciamento – quando o homem-de-trás leva o executor a praticar o facto tipicamente

ilícito em contrapartida da realização de determinada prestação.
• Isto faz com que o homem-de-trás tenha um Domínio da Decisão do instigado,
não sendo necessário imutar à autoria mediata e ao domínio da vontade.
Exigência legal de execução ou começo da execução

Art. 26º especializa a instigação face às restantes categorias puníveis como autoria, na medida
em que condiciona a punibilidade daquela pela exigência de que “haja execução ou começo de
execução”.
Instigação está sujeita a Cláusula de Acessoriedade relativa ao facto ilícito.

➢ Essa cláusula, entende a doutrina germânica, é específica na participação do facto de
outrem – portanto a Instigação não seria Autoria.
89
➢ FD: instigação, embora seja tida, em termos de pena, como autoria, tem estrutura
material de participação criminosa57. Por isso, o Princípio da Acessoriedade
também se aplica a esta figura: não pode haver instigação se não houver facto típico
realizado pelo autor material.
E que acessoriedade é esta?

É uma acessoriedade quantitativa ou externa, relativa ao estádio de realização que o facto
deve atingir.
• Não é argumento suficientemente forte para negar que a instigação é autoria, até
porque cumplicidade, no art. 27º, não faz menção expressa à exigência do começo de
execução (e esta é de facto uma figura em que há participação no facto de outrem).
• Este mesmo problema coloca-se também para situações que são inegavelmente de
autoria
FD: a exigência legal do começo da execução não tem que ver com o princípio da acessoriedade
e sim é uma exigência político-criminal ligada à ideia de que, sendo o processo de determinação
essencialmente interno ou psicológico, entendeu a lei que se deve sublinhar de forma expressa
que a determinação só pode verificar-se quando conduzir à prática pelo instigado de atos que a
revelem/exteriorizem.
➢ Este fundamento nada tem a ver com o facto de ser autoria ou mera participação.
Dolo na Instigação
Art. 26º exige expressamente que a determinação da instigação seja dolosa.
• Isto tem a ver com a produção ou criação pelo instigador no instigado a decisão de
cometer um ilícito-típico: um Domínio da Decisão não é compatível com a produção ou
criação de tal decisão por negligência.58
• Não se deve excluir à partida qualquer modalidade do dolo (admitindo uma instigação
por dolo direto, necessário ou eventual).
Há doutrina que exige um duplo dolo do instigador – forma plástica para dar a compreender que
o dolo do instigador deve referir-se a 1) determinação do instigado e 2) ao facto por este
cometido.
Ao dolo do instigador pertence também a representação dos concretos elementos e

circunstâncias do ilícito-típico respetivo, não bastando em caso algum a representação abstrata
57
MFP: Materialmente, esta situação é uma situação de participação.
➢ As formas de autoria distinguem figuras diversas de ponto de vista material, mas do ponto de
vista formal são de autoria. Materialmente é que podem ser diferentes.
➢ Formalmente só a cumplicidade era participação, mas MFP entende que instigação tem
estrutura e consequências práticas (como não punir a tentativa) de participação.
o Instigador não pode ser autor porque a responsabilidade dele é dada pelo facto
cometido pelo autor material e MFP diz que para ser autor tem de ter domínio do facto,
e ele aqui não tem
58
Pessoa pensa que é instigador e não é nada – agente não conhece outra situação e pensa que está a ser
instigador.
➢ Dolo do agente não corresponde ao que ele faz – é mais próximo da tentativa pois o outro já está
determinado.
➢ Mas geralmente a tentativa de comparticipação não é punida. Só se pode punir quando, pelo
menos, o autor material tentou praticar o crime.
90
de que o comportamento do instigado constituirá um qualquer facto punível: o dolo do instigado

tem de se dirigir àquele mesmo facto que o instigado pratica.59
➢ Pode haver excesso quando o instigado vai, na sua atuação, além do dolo do instigador
(excessos mandati).
➢ Instigador só responde na medida do seu dolo.
Dolo do instigador deve dirigir-se à consumação do facto pelo instigado ou pode referir-se à sua
mera tentativa?
FD: não vê razão para que o dolo do instigador tenha por objeto somente a consumação do
crime ou, inclusivamente, a lesão efetiva do bem jurídico.
➢ Parece perfeitamente admissível a determinação de outra pessoa a um facto tentado.
A “instigação em cadeia”
Devem ser jurídico-penalmente punidos aqueles agentes que não tendo contacto direto com o
executor do facto constituem todavia elos de uma cadeia conducente à determinação daquele à
prática de um facto ilícito-típico?
Ex: A, amante de B, convence B a determinar C, para que este mate o marido de A.
Os elos da cadeia podem ser punidos como instigadores (e, por conseguinte, como autores)?
FD: o que se tem de analisar é se relativamente à conduta de cada um dos elos da cadeia se
pode afirmar que ele determinou o executor à prática do facto ilícito-típico, tendo este dado
início à execução.
• O que importa é que se consiga descortinar o Domínio da Decisão que o instigador tem
sobre o autor imediato.
o Quem possui este domínio é autor, a par de outros autores.
o Se não possuírem tal domínio e assumirem-se como meros transmissores ou
intermediários do propósito do instigador não serão autores e apenas podem
ser considerados cúmplices.
Verificando-se isto é possível a instigação em cadeia ou a “instigação à instigação”.
Instigação e domínio do facto

Quando se falou em repartição do domínio do facto nesta forma de autoria tem de se
acrescentar uma nota de sucessividade: na medida em que, uma vez determinado o instigado,
este assume (também) o domínio do facto, sem por isso o fazer perder ao instigador.
AUTORIA PARALELA
Quando vários participantes no facto, independentemente uns dos outros (não sendo co-
autores) atuam em vista da mesma realização típica ou produzem, com a sua atuação, o mesmo
resultado.
➢ Não tem significado dogmático autónomo.
A Causalidade Cumulativa pode estar associada à Comparticipação – mas se um agente não sabia
do outro, então, cada um deles é um autor singular.
59
Isto independentemente do modo de execução: basta que o dolo se refira ao concreto ilícito-típico nos
seus elementos constitutivos. Excetuam-se os casos de execução vinculada.
91
Concretas formas de Participação

Se se quiser manter, ao lado da autoria, a categoria da participação, tal categoria é inteiramente
preenchida pela CUMPLICIDADE (art. 27º)
➢ Participação e Cumplicidade são sinónimas, a primeira de extração doutrinal e a
segunda de extração legal.
Ideia central é que a participação constitui colaboração no facto do autor e, por conseguinte,
a sua punibilidade, supõe a existência de um facto principal (doloso) cometido pelo autor (há
um “facto do autor”).
➢ É a esta dependência que doutrinalmente se dá o nome de: Acessoriedade da
Participação
Cúmplice/participante não é pois autor – não comete por qualquer forma o delito, não pratica
a ação típica e o seu comportamento não está, consequentemente, abrangido pelas previsões
da PE do CP.
Art. 27º contém uma extensão ou um alargamento da punibilidade a formas de comportamento

que, sem ele, não seriam puníveis.
FUNDAMENTO DE PUNIÇÃO DA CUMPLICIDADE

A. Posição que acentua a atuação do participante sobre a pessoa do autor – corrupção da
vontade de um por outro
B. Posição que acentua a colaboração do participante não com o autor do facto, mas no
facto do autor – quer o ilícito da participação derive do ilícito do facto do autor, quer
aquele se considere autónomo perante este.
O facto do cúmplice pressupõe, para a sua punibilidade, o facto do autor, pelo menos
enquanto facto ilícito-típico, ligando-se congenitamente a ele, de onde deriva justamente a
exigência de “acessoriedade”.
➢ O fundamento da punição reside no contributo que o comportamento do cúmplice
oferece para a realização pelo autor de um facto ilícito-típico.
o FD: Reside na participação no ilícito-típico do autor.
➢ O que a atuação do cúmplice direta e imediatamente viola não é a proibição do
comportamento do autor, mas a de prestar auxílio material ou moral àquele
comportamento proibido, nos termos do art. 27º.
Roxin afirma que o comportamento do cúmplice tem também de representar, em si mesmo, um

ataque autónomo a um bem jurídico.
➢ FD: de facto, a extensão à cumplicidade da punição do facto do autor não pode deixar
de fazer-se também em nome da tutela dos bens jurídico-penais.
➢ Mas, pode duvidar-se que esta circunstância confira uma verdadeira “autonomia” ao
comportamento do cúmplice.
O ilícito-típico do facto principal é pois, segundo o princípio da participação no ilícito, conditio

sine qua non do ilícito da cumplicidade.
92
ACESSORIEDADE DA CUMPLICIDADE
Sendo a atuação do cúmplice acessória e dependente relativamente ao facto do autor, não está
todavia dito que os requisitos que ela deve possuir sejam (apenas) aqueles que do princípio da
participação no ilícito-típico do autor por necessidade resultam.
➢ Podem fazer-se à acessoriedade, em nome de certas razões político-criminais,
exigências adicionais.
1. Acessoriedade qualitativa ou interna

Esta é a determinada medida mínima de elementos constitutivos do facto do autor.
Acessoriedade Rigorosa – fundamento da punição da cumplicidade só estará presente se o facto do autor

puder considerar-se, além de um facto ilícito-típico, também culposo.
• Não haveria cumplicidade de o facto fosse insuscetível de ser objetivamente dominável e
evitável.
• Esta doutrina não tem mais sentido pois o tipo de ilícito do facto compreende não apenas o tipo
objetivo mas também o tipo subjetivo.
Acessoriedade Limitada – ideia-mestra da cumplicidade como participação no ilícito-típico do

autor: para que aquela seja punível é necessário que o facto principal seja típico e ilícito.
• Nada mais é exigido do facto do autor.
Se houver situações que levem a uma impossibilidade de efetivar a responsabilidade do autor,

a punição do cúmplice fica sem sentido.
2. Acessoriedade quantitativa ou externa

Exigência de que o facto principal alcance um certo estádio de realização: se a cumplicidade é
participação no ilícito-típico de outrem, então aquela não pode existir de um ponto de vista
jurídico-penal e ser punível se o ilícito típico não existir.
3. Momento temporal da cumplicidade

Campo de eleição é o da fase de preparação do facto principal: será durante esta fase que, a
maior parte das vezes, o cúmplice prestará auxílio material ou moral ao facto do autor.
➢ Cumplicidade só contribui para a realização do facto do autor quando tal não tiver
sido ainda completamente realizado: cumplicidade ex post facto não existe.
Cumplicidade só é possível e punível até à consumação do ilícito-típico principal.

➢ Quando é que isto se verifica?
o Jurisprudência alemã tem entendido: término material do facto, i.e.,
asseguramento do resultado.
DOLO NA CUMPLICIDADE
Art. 27º: o cúmplice presta auxílio doloso a um facto doloso.
➢ Cúmplices nunca tomam parte direta na ação do crime60 e só são puníveis a título doloso
60
Daí diferir da Co-autoria
• Não pode haver Imputação Objetiva direta ao cúmplice pois ele apenas eleva o risco associado
ao autor material (se concretizasse ele seria autor e não cúmplice).
• Conexão de risco entre autor material e cúmplice: só indiretamente se averigua se esse
aumento do risco se repercutiu no resultado.
93
Dolo do cúmplice tem de possuir uma dupla referência:

1. tem de se referir à prestação de auxílio;
2. tem de se referir à própria ação dolosa do autor.
Exige-se que o cúmplice conheça a dimensão essencial do ilícito-típico a praticar pelo autor.
➢ Mas não é necessário o cúmplice ter informações pormenorizadas sobre a forma, o lugar
ou mesmo o tempo em que o autor vai cometer o crime.
➢ Alterações do facto do autor, como em caso de excesso, se ainda se mantiverem dentro
da dimensão essencial ilícito-típico representado pelo cúmplice não afetam a sua
cumplicidade.
MFP: Há casos em que agente erra sobre o seu papel na comparticipação – agente pensa que
está meramente a ajudar (mero cúmplice), mas o que faz é decisivo pelo que é de facto um
coautor.
➢ Devemos responsabilizar como cúmplice porque não havia dolo de instigação
Espécies de Cumplicidade
Submetem-se a regime penal unitário mas há duas espécies diferentes, cuja diferenciação é se
se exige do cúmplice um contributo efetivo para o facto do autor
I. Auxílio Material – basta que o cúmplice favoreça o autor
• Mas e se for prestação material que não vem a ser utilizada pelo autor?
i. Ainda há cumplicidade por auxílio material pois o contributo do
cúmplice não precisa de ser causal para o resultado, basta que o ato
aumente as hipóteses de realização típica por parte do autor.
ii. Se tal não acontece tudo fica por uma tentativa de cumplicidade que
não é, em si mesma, punível.
iii. No entanto, esse auxílio pode configurar-se como auxílio moral (ex: se
o sentimento de segurança que proporciona ao autor serviu para
dissipar as últimas dúvidas quanto ao cometimento do facto).
II. Auxílio Moral – auxílio psíquico, i.e., favorecimento ou fortalecimento do autor na sua
decisão
• Casos de indução.
• A medida mínima de favorecimento é em casos de aconselhamento técnico,
transmissão de informações e etc., pois são atos efetivo que aumentam o risco
e favorecem a prática do facto.
PUNIÇÃO DO CÚMPLICE
Art. 27º/2 – pena do cúmplice é determinada em função da pena aplicável ao autor do facto,
especialmente atenuada, segundo o modelo dos art. 72º e 73º.
94
Comparticipação Necessária
Muitos tipos legais de crime exigem que a comparticipação de várias pessoas como pressuposto
necessário do seu preenchimento.
• Crimes de Convergência – aqueles em que as contribuições dos vários comparticipantes
para o facto e dirigem, da mesma forma e na mesma direção, à violação do bem jurídico.
Ex: rixa (art. 151º), art. 299º, motim (art. 302º).
• Crimes de Encontro – aqueles em que os diversos comparticipantes atuam por forma e

em direção diferentes e unicamente se encontram na realização do fim da conduta. Ex:
usura (art. 226º)
Ponto de vista mais relevante desta matéria contende não com o caráter necessário da
comparticipação mas sim quanto ao âmbito de proteção da norma típica e com a
circunstância de o comparticipante necessário ser o portador do bem jurídico por aquela
protegido.
95
Concurso (de Normas ou de Crimes)

Relacionado com Tipicidade – problema de tipicidade
É frequente que, no mesmo processo penal, se decida sobre uma pluralidade de crimes
cometidos pelo mesmo agente, o que levanta a questão dogmaticamente conhecida como
Concurso de Crimes.
• É indispensável analisar pressupostos e circunstâncias e determinar se se está perante
um crime ou perante uma pluralidade de crimes – análise deste problema jurídico-
penal segundo os cânones metodológicos próprios da dogmática do direito penal.
• Problema do concurso de crimes só se suscita quando o facto global foi levado a cabo
pelo mesmo agente.
Bases normativas essenciais

1. PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM – art. 29º/5 CRP – tem ínsito a proibição da dupla
valoração do mesmo substrato material nele contida e, por outro, o mandado de
esgotante apreciação de toda a matéria tipicamente ilícita submetida à cognição do
tribunal num certo processo penal.
• Ex: mata a mãe, quantos crimes? Ofensa integridade física antes de morrer,
dano quanto à roupa que ficou esburacada, homicídio simples e qualificado –
há 4 crimes mas não vão haver 4 penas. Estar-se-ia a punir 4 vezes pelo mesmo
facto.
• Todas as regras do concurso visam garantir o ne bis in idem.
2. ART. 77º CP – punição do concurso de crimes através de um sistema de pena conjunta
(fixa as penas concretas de cada crime), fundada numa combinação dos princípios da
acumulação material e do cúmulo jurídico (soma das penas concretamente aplicáveis
mas com um limite).
3. ART. 30º CP – consagra dois tipos de concurso
a. 1ª parte: Concurso Heterogéneo – atende-se à unidade ou pluralidade de tipos
legais de crimes violados.
• Eduardo Correia: se a atividade do agente preenche diversos tipos legais
de crime, necessariamente se negam diversos valore jurídico-criminais,
estando perante pluralidade de infrações; se só um tipo legal é
realizado, a atividade do agente só nega um valor jurídico-
constitucional, estando perante uma única infração.
o FD: o bem jurídico assume um relevo primacial e insubstituível,
mas, não se pode descurar os restantes elementos típicos e
esquecer que para certos propósitos se deve recorrer à análise
de todos eles numa consideração global do sentido social do
comportamento que integra o tipo.
b. 2ª parte: Concurso Homogéneo – atende-se à unidade ou pluralidade de ações
praticadas pelo agente; criticado por Eduardo Correia.
• Unidade do facto punível
• Unidade típica de ação – um tipo legal de crime reduz a uma unidade
típica uma pluralidade de atos.
96
• Unidade natural de ação – comportamento punível só é suscetível de

preencher o mesmo tipo legal de crime quando se compreende no seu
todo.
o FD: possui um caráter indeterminado sendo inconstitucional.
• Unidade continuada de ação – art. 30º/2
c. Solução interpretativa FD: a essência da violação de bens jurídico-penais não
assenta na mera “ação” nem na norma ou tipo legal que integra essa ação,
reside sim no substrato de vida dotado de um sentido negativo de valor jurídico-
penal, ou seja, no ilícito-típico.
• É a unidade ou pluralidade de sentidos de ilicitude típica, existente no
comportamento global do agente, que decide em definitivo da
unidade ou pluralidade de factos puníveis e, nesta aceção, de crimes.
Perspetiva Clássica (Cavaleiro Ferreira): Concurso Efetivo vs. Aparente

EFETIVO: é-se punido por tantos crimes quanto aqueles que se praticar.
APARENTE: o concurso efetivamente não existia
Situação em que aparentemente existe a verificação de vários crimes (ou o preenchimento de
vários crimes).
• Mas só 1 tipo de crime é preenchido e percebe-se qual é através da relação lógica entre
normas.
• Não se precisa olhar para o caso concreto; basta olhar para as normas em abstrato e
da relação lógica delas consegue-se perceber qual é aplicada e qual não é aplicada.
Essas relações lógicas são 3:

ESPECIALIDADE – uma das leis repete/incorpora todos os elementos constitutivos de outro tipo
mas caracteriza o facto através de elementos suplementares especializadores.
o Norma especial assume todos os elementos da norma geral acrescentando-lhe

mais algum elemento que a faz ser norma especial.
o E norma especial prevalece sobre normal geral.
➢ Aplica-se sempre a norma especial.
o Ex: relação entre crimes simples e qualificados. O qualificado tem todas as
características do simples e acrescenta-se-lhe mais um. No caso de matar a mãe,
é homicídio qualificado
• Só há especialidade se o tipo legal prevalecente tenha alcançado a consumação, não quando há

tentativa do tipo especial e consumação do tipo geral. FD: não são bem casos de especialidade
nem subsidiariedade mas de pluralidade de normas concretamente aplicáveis.
97
SUBSIDIARIEDADE – Um tipo legal de crime é aplicado de forma auxiliar ou subsidiária a outro.

➢ Aplica-se norma mais grave
Expressa – O teor literal de um dos tipos legais restringe expressamente a sua aplicação à
inexistência de um outro tipo legal que comine pena mais grave.
• Lei dá relevo a uma relação lógica de interferência entre os tipos legais convocados.
• aquela que é expressamente prevista na norma.
o Ex: art. 150º/2, 208º/1, 215º/1, 230º, 243º/1, 293º, 320º, 382 e etc.
• Ideia de que determinada figura só intervém se não houver outra que trate do assunto.
o Crime em causa não se aplica quando houver outro aplicável ao caso que seja
mais grave e tal está dito na norma.
o Aplica-se sempre a norma mais grave.
Implícita/Tácita – há divergência doutrinária

• CAVALEIRO FERREIRA: Há determinadas normas que se intersecionam. Ex: crime de
roubo (subtração com violência ou ameaça) comportando o crime de ofensa à
integridade física; não houve ameaça e houve interseção no roubo e ofensa; só se
considera que existe um crime.
o Sempre que existe um caso que convoca os dois é porque estamos na zona de
interseção, resolvendo-se o caso através da aplicação do mais grave.
• FIGUEIREDO DIAS: Apesar do silêncio da lei, o legislador entendeu criar para

alargamento/reforço da tutela,
o 1) tipos legais abrangentes de factos que se representam ou como estádios
evolutivos, antecipados ou intermédios de um crime consumado – atos
preparatórios (art. 271º, 274º, 344º) relativamente aos que punem a tentativa
ou consumação dos crimes respetivos
o 2) ou como formas menos intensivas de agressão ao mesmo bem jurídico –
relações entre os tipos legais que preveem crimes de perigo e os que preveem
crimes de dano correspondentes.
• Bem jurídico é muralhado pelo legislador, com várias normas de proteção.
o Primeira barreira são os crimes de perigo concreto e segunda (mais próxima do
bem jurídico) é as dos crimes de danos. A
o s normas estão em relação de complementaridade em relação à defesa do bem
jurídico (são duas barreiras para defender o mesmo bem jurídico).
o Não se pune por romper as duas barreiras, pune-se apenas por romper a mais
grave (mais próxima do bem jurídico).
98
o O mesmo se aplica aos crimes de tentativa (tentativa é barreira de proteção

mais afastada e o crime concreto é mais próximo do bem jurídico).
CONSUNÇÃO – ideia em que o caso convoca duas normas mas tendo em conta as
particularidades do mesmo percebe-se que uma delas consome todo o desvalor;
• Uma das normas consome tudo o que pode ser desvalioso naquele caso. Aplica-se a
norma que consome a outra.
• Ex: dei tiro e destrui a camisola e matei; vou punir pelo homicídio e não pelo dano de
ter destruído a camisola. Se for explodir Ferrari para matar já há 2 crimes; há crime de
dano próprio pois há um desvalor próprio e autónomo na destruição dessa propriedade.
Figueiredo Dias: critica Cavaleiro Ferreira

➢ Se a construção é como Cavaleiro Ferreira entende, a consunção não pertence ao
concurso aparente pois não se está a olhar para a relação lógica de normas e sim para
os factos do caso concreto.
➢ De facto, não há relação entre normas e há vários crimes, aplicando-se as várias normas,
só que depois uma vai consumir a outra.61
Perspetiva Figueiredo Dias

Devido às críticas que faz a Cavaleiro Ferreira, Figueiredo Dias faz outra sistematização:
• CONCURSO DE NORMAS: especialidade + subsidiariedade
o Concorda com a perspetiva clássica
• CONCURSO DE CRIMES: efetivo (base do art. 30º + 77º e ss. CP) + aparente (consunção)
o Diferença entre categorias já não é de lógica de concorrência de normas mas sim
de uma argumentação substancial ou material levada a cabo em função do
significado social do comportamento em apreciação perante a ordem dos tipos de
ilícito contidos nas normas concretamente aplicáveis.
Concurso de Crimes Efetivo (puro, próprio)
61
FD: Ideia que preside à categoria da consunção é na sua essência aquela que preside ao concurso
aparente, impróprio ou impuro de factos puníveis.
99
Existe sempre que no mesmo processo penal, o comportamento global imputado ao agente –
traduz-se ele numa unidade ou pluralidade de ações – preenche mais que um tipo legal de crime
ou preenche várias vezes o mesmo tipo legal de crime (art. 30º/1).
• Verifica-se uma pluralidade de sentidos de ilícito do comportamento global.
• A pluralidade de normas típicas concretamente aplicáveis ao comportamento global constitui um
sintoma legítimo (ou presunção prima facie) de uma pluralidade de sentidos de ilícito autónomos
daquele comportamento global e, por conseguinte, de um concurso de crimes efetivo.
Haverá Concurso de Crimes Efetivo quando se encontrar mais do que um sentido de desvalor
autónomo e próprio.
• Ex: relação entre roubo e sequestro – para roubar uma pessoa no MB, enfio alguém no
meu carro e levo-a ao MB ameaçando-a para saber o código. Mas, há apenas 1 sentido
de ilicitude com força própria -> o sequestro só foi realizado na estrita medida do
necessário para realizar o roubo. Ao punir aqui pelo sequestro estaríamos a punir 2
vezes o mesmo facto, porque só há um sentido de desvalor (o sentido é realizar o
roubo).
• Ex2: se sequestrar a pessoa no porta-bagagens e ande a conduzir perigosamente 2 horas
para o assustar, depois quando o roubar no MB já há 2 sentidos de desvalor – além do
roubo houve uma conduta que é desvaliosa por si própria, no sentido que houve uma
conduta que privou a liberdade e não foi na estrita medida para realizar o roubo.
Concurso de Crimes Aparente (impuro, impróprio)

Verifica-se uma absoluta dominância ou prevalência de um sentido de ilícito sobre outro, no
comportamento global.
• Quando se olha para o caso e apenas se consegue encontrar um sentido de desvalor
autónomo (que tenha força própria).
• Os outros sentidos de desvalor são dependentes.
Conteúdo de um ilícito-típico inclui o de outro facto, de tal modo que, em perspetiva jurídico-
normativa, a condenação pelo ilícito-típico mais grave exprime já de forma bastante o
desvalor de todo o comportamento.
• Tomam-se em consideração os factos aliados às suas conexões típicas e assume-se que
o legislador teria já levado implicitamente em conta esta circunstância ao editar as
molduras penais respetivas.
• Eduardo Correia: abrange todas as relações de mais e menos que se estabelecem entre
os valores jurídico-criminalmente protegidos pelas normas concorrentes.
o Abrangeria muitas hipóteses (como aquelas em que os ilícitos-típicos singulares
se intersetam ou coincidem parcialmente no seu âmbito de proteção).
A passagem da Consunção do Concurso de Normas para o Concurso de Crimes é devido a que

tal categoria era insuscetível de constituir uma hipótese de unidade de normas ou de leis.
• Não acarreta problema lógico de relacionamento de normas, mas um problema axiológico
e teleológico de relacionamento de sentidos e de conteúdos do ilícito .
o Nos casos em que o comportamento global tem sentidos singulares de ilicitude
que se conexionam ou parcialmente se intersetam, levando a concluir que o
comportamento é dominado por um único sentido de desvalor jurídico-social;
por um sentido de tal modo predominante, quando lido à luz dos significados
socialmente relevantes que seria inadequado e injusto incluir tais casos na
100
forma de punição prevista pelo legislador no art. 77º CP – violaria a proibição

(jurídico-constitucional: ne bis in idem) de dupla valoração.
o Nestes caos há uma pluralidade de normas típicas concretamente aplicáveis,
mas não uma pluralidade de crimes “efetivamente cometidos”.
Deriva da Consunção, mas é repensada não sob o prisma das relações entre normas, mas de
relações entre sentidos dos ilícitos singulares no contexto da realidade da vida constituída pelo
comportamento global.
• Ideia central é que em algumas situações da vida se preenche, no comportamento
global, mais que um tipo legal concretamente aplicável e se verifica entre os sentidos
de ilícito coexistentes uma conexão objetiva ou subjetiva que transparece o facto de
um dos sentidos de ilícito ser absolutamente dominante, preponderante ou principal
e, hoc sensu, autónomo, enquanto os restantes surgem também a uma consideração
de dominados.
• Essa preponderância pode ocorrer em função de diversos pontos de vista.
Critérios de determinação:
1. UNIDADE – O critério mais relevante é o da unidade, segundo o sentido social assumido
por aquele comportamento, do acontecimento ilícito global-final.
• Quanto a factos dolosos, o agente propôs-se a uma realização típica de certa
espécie e, para lograr e consolidar o desiderato, serviu-se de métodos, processos
ou meios já em si mesmo também puníveis.
2. CRIME INSTRUMENTAL OU CRIME-MEIO – ilícito singular surge, perante o ilícito
principal, unicamente como meio de o realizar e nesta realização esgota o seu sentido e
os seus efeitos.
3. UNIDADE DE DESÍGNIO CRIMINOSO – pode conferir a uma pluralidade de realizações
típicas um sentido fundamentalmente unitário do ilícito.
4. CONEXÃO ESPACIO-TEMPORAL DAS REALIZAÇÕES TÍPICAS
5. OS DIFERENTES ESTÁDIOS DE EVOLUÇÃO OU DE INTENSIDADE DA REALIZAÇÃO
GLOBAL
Consequência da passagem da Consunção do concurso de normas para o concurso de crimes:

• Regime da Consunção Impura – levanta um problema quanto à pena aplicável.
• Caso de burla (normalmente é com documentos falsificados). Há penas de documentos
falsificados que são superiores à pena da burla. No entanto, essa burla é o que tinha
sentido de desvalor autónomo. Burla através de cheque falsificado, o sentido de
desvalor é a burla mas esse era o crime menos grave.
o FD: soluciona punindo por um crime (de burla), com sentido de desvalor
autónomo e próprio mas com a pena do crime maior (de falsificação de cheque).
Previsão de um com estatuição de outro.
▪ Não é violação do princípio da legalidade? Estava a criar um crime novo
▪ JMV: não. Porque na consunção ambos os crimes se aplicam no caso
concreto, e, já estando ambas as normas aplicadas no caso concreto
aplica-se a previsão de um e estatuição de outro.
▪ FD: Não há entorse ao princípio da legalidade pois nas hipóteses de
concurso aparente, as leis abstratamente aplicáveis são também
aplicáveis em concreto, sendo aplicáveis ao “grande facto”.
101
3. ILICITUDE
A ilicitude é um elemento do conceito de infração criminal e juízo de valor na decisão penal
➢ MFP: Analisando o conceito de crime, à tipicidade segue-se logicamente a ilicitude do
facto.
o Além de todo e qualquer crime ter de ser um comportamento correspondente
a um tipo legal de crime, também o comportamento concreto tem de
contrariar o Direito, i.e., ser ilícito.
Ilicitude do facto = contrariedade do facto a uma norma de Direito Penal, no

pressuposto que não se verifique simultaneamente uma autorização por qualquer outra
norma de Direito Penal, ou da restante ordem jurídica.62
Ideia de unidade da ordem jurídica.

• Binding – para concluir pela violação das normas não bastaria a correspondência do
facto ao tipo legal, que apenas preveria a aplicabilidade da sanção a um facto, seria
necessário confirmar se as verdadeiras normas, que emanariam do conjunto da ordem
jurídica, teriam sido violadas. Ex: homicídio – só haveria violação das normas que
valoram o bem vida e das que proíbem matar tendo em conta os limites e exceções que
poderiam excluir esta violação
• Ideia que decorre de uma racionalidade única do Direito, a partir de um conjunto de
valorações-base, e de uma consequente coerência entre os imperativos que o legislador
emitiria para realizar estas valorações.
o Devido a isto, quando se nega a responsabilidade menos gravosa (a
responsabilidade civil), não se pode afirmar a mais gravosa pelo mesmo facto (a
responsabilidade penal).
o O facto que não pode ser qualificado de ilícito civil também não pode ser
qualificado como ilícito penal – argumento de maioria de razão devido à raiz
valorativa do Direito Penal, comum aos outros ramos de Direito, mas revelando
um modo de proteção mais intenso, em virtude da gravidade da violação das
normas em causa.
A afirmação da ilicitude do facto não é algo meramente lógico-formal mas uma afirmação de
sentido valorativo sobre o facto.
• Se na tipicidade e nos respetivos nexos de imputação apenas se procura qualificar o
facto, caracterizando-o em função do tipo legal definido, quando se afirma a ilicitude
ultrapassa-se essa lógica de identificação para se afirmar que o facto fundamenta um
desvalor perante o Direito.
o A ilicitude estabelece que o facto, que é idêntico ao previsto no tipo,
fundamenta um merecimento negativo -> um desvalor da ação (violação de
deveres pelo agente) e/ou desvalor de resultado (lesão de bens jurídicos)
62
Colide com valores impostos pela Ordem Jurídica a não ser que haja um juízo que suprima a relevância
penal da conduta (causa de exclusão).
➢ A própria causa de justificação é uma valoração da Ordem Jurídica – indicação do sistema que
conduta aparentemente desvaliosa, neste caso, não o é
102
• Assim, é um juízo de valor sobre um comportamento, que acresce ao juízo de tipicidade,

de caráter descritivo, que exprime, através de ponderações, que um facto (típico) está
em contradição formal e material com a ordem jurídica.
MFP: A tipicidade do facto precede, necessariamente, do ponto de vista lógico-valorativo, a

ilicitude, mesmo que o seu reconhecimento possa implicar, quase automaticamente, a ilicitude,
se não existirem causas de justificação do facto.
➢ Depois a circunstância justificativa leva a uma reconfiguração do sentido social do
comportamento, que fundamenta uma alteração do juízo de valor inicial negativo
suscitado pelo facto.
Sem se ter analisado a tipicidade do facto não será possível avançar para uma apreciação de
ilicitude
• Só definido o facto na sua identidade plena, incluindo aspetos subjetivos, tem
cabimento ponderar os valores que dele emanam – desvalor da ação e do resultado.
o Se estes elementos não fossem autónomos o facto não seria um estrito
fundamento do juízo de valor.
o Só isto se coaduna com o princípio da legalidade.
O juízo de ilicitude destina-se a asseverar que o desvalor da ação e o desvalor do resultado do

facto típico o tornam um facto proibido.
DESVALOR DA AÇÃO – traduz a contrariedade à ordem jurídica da orientação da vontade que

conduz a ação e que identifica o facto.
Revela que o agente, por ter agido com dolo ou pelo menos com negligência (violação de dever
de cuidado), contrariou uma proibição de ação que lhe impunha que se abstivesse de praticar
tal facto, ou comando de ação que impusesse esse comportamento.
DESVALOR DO RESULTADO – traduz a realização de um resultado que implicou a lesão, ou pelo

menos o concreto perigo de lesão, de um bem jurídico que a norma penal visa proteger.
Foi a Escola Finalista que contribuiu para o entendimento atual de ilicitude

➢ Só as ações humanas, real ou potencialmente finais, é que podem ser
significativamente proibidas, motivando os seus potenciais autores a evitá-las.
A justificação do facto constitui um aspeto essencial do juízo de ilicitude, que revela a específica
autonomia daquele juízo relativamente à tipicidade.
FD: fala em tipos justificadores, realçando que não existe verdadeira continuidade entre
fundamentação e exclusão da ilicitude.
➢ Os tipos incriminadores e os tipos justificadores estabelecem uma relação não
tanto de regra/exceção ou afirmação/negação quanto uma relação de
complementaridade funcional na valoração de uma concreta ação como
lícita/ilícita.
o As causas de exclusão não são elementos negativos de um ilícito típico objetivo
(Escola Neoclássica) pois o dolo valorado na culpa teria de enquadrar tanto os
fundamentos positivos da ilicitude como os seus limites negativos – teria de ter
103
vontade de realizar o facto típico e conhecer da inexistência de causas de

exclusão da ilicitude.
▪ FD: o tipo incriminador não é um primeiro degrau valorativo do facto
penal independente da ilicitude, mas é já o portador de um sentido de
ilicitude que o precede e ilumina.
o MFP: Uma causa de justificação do facto não é mera delimitação negativa do
desvalor da ação e é, em princípio, uma compensação ou neutralização da
lesão do bem jurídico protegido pela norma, através da realização de um outro
bem ou interesse que suscita razão específica para não proibir uma conduta
típica.
Justificação em Direito Penal: o sentido material da exclusão da ilicitude

Justificar uma ação humana é um juízo complexo, que interrelaciona a lógica, a moral e a ação
social.
➢ Justificar em Direito começa por ser, tal como todo o justificar, um ato linguístico que
consiste em apresentar razões para um comportamento, dando resposta a uma
pergunta de porquê.
A grande característica do funcionamento das causas de exclusão da ilicitude é a redefinição da

antinormatividade do facto.
• Retira o efeito de proibição que resulta da contrariedade à norma.
o Anula o desvalor da ação ou do resultado.
o O facto deixa de ser proibido (passando a autorizado ou não proibido).
▪ Há causas de exclusão de ilicitude que levam apenas à não proibição do
facto.
• Redefinição do desvalor de ação dá à situação jusitificadora um efeito de argumento
concedido ao agente contra todos os outros sujeitos.
o Quem tem a seu favor uma causa de exclusão de ilicitude não pode ser-lhe
oposto uma outra causa de exclusão de ilicitude.
• Isto distingue das situações de erro ou situações de exclusão da culpabilidade.63
Consequências prática do desvalor de uma ação para o Direito levaram a uma distinção crucial,
na teoria da justificação – distinção entre ilicitude e culpa, formulada por Jhering.
A procura do sentido concreto da justificação, que perpassa o Direito Penal, deve tentar
encontrar fontes e critérios de definição universal de valor, i.e., de definição do valor de um ato
intersubjetivamente possível, de acordo com a igualdade entre os sujeitos jurídicos, sem
utilizar critérios quantitativos, apenas relacionados com os bens, mas integrando perspetivas
de igualdade perante a Ordem Jurídica.
63
Art. 35º e exclusão da culpabilidade
• Ex: estado de necessidade desculpante -> exemplo claríssimo em que não há causa de exclusão
da ilicitude e só da culpa. Pois o terceiro pode invocar legitima defesa.
• Nada têm em comum
• O efeito da exclusão da culpa não afasta os casos de exclusão da ilicitude.
104
MFP: Só na lógica de interesses e valores do Direito é que se consegue alcançar o fundamento

destas justificações, que se relaciona com a prevalência do Direito em relação a um bem face a
outros que estejam a ser violados.
CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO E PRINCÍPIO DA UNIDADE DA ORDEM JURÍDICA

• Solução positivista associa-se à indicação legal taxativa de causas de justificação.
• Solução substancialista aceita que a instância genética das causas de justificação é a
Ordem Jurídica no seu conjunto.
MFP: justifica-se a solução positivista, que conduz à proibição da analogia quanto às causas de
justificação, por uma razão:
a) de método – melhor forma de expor o Direito, com vista à sua aplicação, é descrever
conjuntamente factos proibidos e factos justificados;
b) valorativa
i. eficácia jurídica – pois a indefinição latente das causas de justificação afetaria a
clareza e a firmeza requeridas no esclarecimento do que é proibido (valor
preventivo-geral do Direito Penal;
ii. segurança jurídica – pois sem isso estaria afetado o valor perante a lei penal das
condutas dos outros agentes, contra os quais o facto justificado se dirigiria.
FD: Nem as concretas causas de justificação precisam de ser certas e determinadas, como
se exige dos tipos incriminadores, nem elas estão sujeitas à proibição da analogia (pois
funciona sempre, à partida, in bonam partem para o agente), nem se está impedido de
fazer valer causas supralegais de exclusão da ilicitude, nem relativamente a elas vale o
princípio da irretroatividade da lei penal.
➢ Não é decisiva a invocação do princípio a unidade da Ordem Jurídica, ligado à
circunstância de as causas justificativas provirem de todos os ramos do Ordenamento
Jurídico.
o Mas, se é exato que também as causas justificativas se apresentam
funcionalmente como tipos justificadores (ou contra-tipos), a verdade é que a
sua evidenciada diversidade estrutural face aos tipos incriminadores, a
legitimidade de elas serem formuladas com apelo a conceitos extremadamente
normativos, abertos ou mesmo indeterminados e a cláusulas ou formas gerais
de valor, deve conferir à interpretação limites muito mais latos do que os
admissíveis face aos tipos incriminadores.
o Então, interpretação teleológica, extensiva e restritiva na justificação como um
todo, não viola o princípio da legalidade.
Art. 31º CP
No art. 31º/1 prefere-se a solução de génese na Ordem Jurídica das causas de justificação
através de uma cláusula geral que indica a Ordem Jurídica no seu conjunto como fonte de
causas de justificação.64
➢ MFP: quando se fala da “ordem jurídica considerada na sua totalidade” é concebível
uma leitura restritiva de modo a que só se refira a normas (com expressão legal) de
outros ramos do Direito.
o Cavaleiro Ferreira não fazia uma interpretação restritiva
64
Este artigo não tem nenhum elenco taxativo -> “nomeadamente”
105
Mas, a remissão para a globalidade da Ordem Jurídica é, assim, a remissão para normas de
outros ramos do Direito e ainda necessariamente algo mais, que tem implicitamente limites de
legitimidade material na formulação das causas de justificação.
➢ A Ordem Jurídica na sua globalidade, como fonte das causas de justificação, é, em
sentido material, um todo que não se dissolve nos seus elementos. E, sendo os seus
elementos expressões de valor, é, sem dúvida, um todo de valor.
o O funcionamento entre esse todo de valor, na génese de causas de justificação,
é derivado de uma conexão sistemática, abrangendo os nexos funcionais –
função dos princípios jurídicos como ideias jurídicas gerais que permitem
considerar uma regulamentação normativa como conveniente ou bem fundada,
por referência à ideia de Direito ou a valores jurídicos reconhecidos.
Causas de justificação não têm de possuir caráter especificamente penal, antes podem
provir da totalidade da ordem jurídica e constarem, por conseguinte, de um qualquer
ramo de direito
• Este princípio da unidade da ordem jurídica é justificado pela ideia de unidade da
ilicitude: uma vez qualificada como ilícita uma ação, por um qualquer ramo de direito,
ela é ilícita face à totalidade da ordem jurídica.
o FD discorda pois não se pode negar, em bloco, a possibilidade de conceber a
ilicitude penal como uma ilicitude especificamente penal. Daí que Eduardo
Correia pensava na possibilidade de uma específica exclusão ou justificação do
ilícito penal.
Tentativas de Sistematização das Causas de Justificação

Doutrina tem tentado alcançar uma sistematização racional apelando aos princípios gerais da
justificação, por este modo ensaiando uma via que represente um ponto intermédio entre as
quase infinitas formas concretas que as causas de justificação assumem na totalidade da Ordem
Jurídica e os quadros abstratos a que elas são em geral recondutíveis.
Teorias Monistas: teoria do fim; teoria do maior benefício que dano

➢ FD: fórmulas corretas mas vazias de conteúdo
Teorias Dualistas (Mezger)
FD: a justificação, de um ponto de vista teleológico e funcional, resulta da preponderância

jurídica, em situação, de um interesse perante o outro – da prevalência do interesse
juridicamente preponderante.
➢ Por isso, a situação de justificação implica sempre um “sopeso jurídico” dos interesses
conflituantes. O que, de resto, está em plena consonância com a função primariamente
preventiva do direito penal, conducente à maior preservação possível dos bens
jurídicos.
Lógica Fundamentadora MFP

Pode apelar-se a um critério, que é o do teste do merecimento justificador de uma conduta, não
explicitado pelo legislador penal – quando esteja em causa a salvaguarda de um núcleo de bens
especiais ou de certa natureza ou de certo valor superior.
➢ Isto devido à dignidade da pessoa humana e uma regra sobre a insuportabilidade da
exigência de sacrifício e da não defesa.
106
Lógica fundamentadora que propõe, no entanto, para as relações entre os sujeitos privados,
uma ponderação de valores suis generis: a defesa do Direito contra agressões ilícitas em si é um
valor superior a qualquer outro.
➢ Mas isto tem limites, à luz do art. 19º CRP, em que um princípio de absoluta
predominância do valor de defesa da ordem contra o ilícito, independentemente do
valor da ofensa e do bem atingido pela agressão, não tem consistência.
Sistematizam-se 3 grandes princípios definidores do efeito-valor típico da justificação ou

exclusão da ilicitude65, do sentido material de justificação, segundo o qual se não deve opor a
ato justificado uma defesa que possa ser ilimitada quanto à afetação de bens que produz:
• princípio da insuportabilidade da não defesa (como princípio negativo derivado da ideia
de dignidade da pessoa humana);
• princípio da igualdade na proteção jurídica (como delimitação deste);
• princípio da prevalência do interesse superior (restringido pelos primeiros).
Causas de justificação e imputação objetiva
Roxin + FD: deve negar-se a ilicitude típica sempre que, ex post, se tenha obtido a certeza de
que em caso de comportamento lícito alternativo a conduta seria justificada, como, para os
casos de alta e fundada probabilidade de tal acontecer, deve intervir a negação da potenciação
do risco.
O efeito das causas de justificação

Uma ação relativamente à qual se verifique uma causa de justificação, em todas as suas
exigências objetivas e subjetivas, constitui um facto lícito, contra o qual não é admissível
legítima defesa.
➢ A licitude do facto do autor torna não punível o facto do cúmplice.
65
A racionalidade de cada causa de exclusão da ilicitude assenta em
• Fundamentos específicos – como manifestação da ideia de ponderação de valores, que
se repercute nos restantes.
• Pressupostos – situações a partir da qual existem razões legais para poder ser invocada
a exclusão da ilicitude.
• Requisitos – havendo situação justificante, ela tem de ser exercida de acordo com os
limites/requisitos que o Direito prescreve.
107
Pode perfeitamente admitir-se que haja condutas estranhas à valoração jurídico-penal que se
exprime na dicotomia lícito/ilícito.
➢ Mas para efeitos do inteiro sistema do direito penal, a ilicitude jurídico-penal só pode
ser afirmada ou negada, devendo neste último caso considerar-se completamente
indiferente, em termos de consequência jurídica, que o comportamento respetivo seja
“aprovado” ou apenas “suportado” pelo Direito.
A partir do momento em que alguém age licitamente, por estar ao abrigo de uma causa de
justificação, não se lhe pode opor uma causa de justificação – não há legítima defesa contra a legítima defesa.
Elementos Subjetivos dos Tipos Justificadores

Efeito justificativo de uma determinada situação deve ficar ou não na dependência de o agente ter atuado
com uma certa direção da vontade, em um certo estado de ânimo ou de conhecimento? Deve depender de
elementos subjetivos? Quais?
FD: Doutrinariamente afastou-se a ideia que os tipos justificadores operam em pura

objetividade, independentemente da exigência de quaisquer elementos subjetivos.
➢ A verdadeira razão por que se impôs a existência de elementos subjetivos da justificação
reside em que os elementos objetivos do tipo justificador só apresentam virtualidade
para excluir o desvalor do resultado, enquanto os elementos subjetivos servem para
caracterizar a falta do desvalor da ação.
A defesa da Ordem, a que a exigência de elementos subjetivos conduz, é a promoção da

consciência dos fins do Direito nos sujeitos jurídicos.
➢ Mas a defesa da ordem, enquanto expressão de um controlo dos atos ilícitos e das
possibilidades de os evitar oferecidas pelo sistema, pode não passar por uma direção da
vontade bastando-se com a orientação objetiva da conduta e a sua adequação a repelir
a agressão jurídica.
A exigência de elementos subjetivos tem de criar, no agente em situação defensiva, a

expetativa de que só pode atuar adequadamente à defesa.
• FD: Quem desconhece a situação objetiva que conduz à justificação atua com um
desvalor de ação em tudo equivalente, do lado subjetivo, ao autor de um facto típico
relativamente ao qual se não verifica qualquer situação de justificação: atua com
vontade de realização do tipo objetivo de ilícito e o seu facto contém, de forma completa,
o desvalor da ação.
o Por isso, elementos subjetivos da justificação devem considerar-se essenciais à
exclusão da ilicitude.
O conhecimento pelo agente dos elementos do tipo justificador é exigência normativa

mínima indispensável à exclusão da ilicitude.
• É inaceitável que se atribua a uma conduta um significado que ela não pode assumir na
consciência do agente.
108
• MFP: Esta ideia, que dá à defesa uma conotação de vontade66, é uma consequência
necessária de a justificação reconfigurar o desvalor de uma ação típica67, em si mesma
lesiva de bens.
o A conduta defensiva não propõe uma constituição de valor a partir do nada,
mas a transfiguração de uma ação desvaliosa (porque lesiva de bens jurídicos),
na medida da realização de outro valor, considerado superior.
o E essa superioridade só pode residir no facto de a lesão de bens do agressor ser
ela mesma a proteção de bens de um núcleo essencial, enquanto exercício de
uma posição pessoal contra a ameaça da sua negação.
No caso da LEGÍTIMA DEFESA, é a consciência do exercício da defesa, a partir do conhecimento

da situação defensiva e do efeito defensivo, associada a uma decisão de agir em cuja
determinação se inclui esse conhecimento que caracteriza a conduta subjetiva requerida pelo
fundamento da legítima defesa.
• O fundamento de uma causa de justificação como a legítima defesa não exige uma
motivação emocional de adesão ao fundamento da figura.
• O exercício de um direito à dignidade ou à autonomia deve ser encarado, de acordo com
a natureza dos valores jurídicos em geral, como comportamento final (objetivamente),
adequado à preservação daqueles bens e dotado de um mínimo de condução voluntária.
MFP: mas essa consciência defensiva pode ser mínima, não tem de vincular o efeito da defesa
da Ordem Jurídica à presença de uma consciência exclusiva.
➢ Não é necessário um Animus Defendendi exclusivo, na Legítima Defesa
Nas outras causas de justificação ter-se-á de analisar de acordo com o respetivo fundamento a
relevância do elemento subjetivo.
66
Ninguém pode, inconscientemente, defender a sua autonomia, nem, tão-pouco, a dignidade. E mesmo
quem, com vaga consciência concomitante do efeito defensivo, mas de modo nenhum determinado por
esse efeito, lese os bens do agressor, não realiza, plenamente, a dignidade considerada inviolável ou a
autonomia. Apenas assegura a base material de uma ou outra.
67
A tipicidade e a ilicitude assentam, de um ponto de vista positivo, no desvalor da ação e do
resultado, portanto a anulação tem também de anular o desvalor da ação e/ou do resultado.
➢ Desvalor da ação é compensado pela consciência da situação justificação – agente
orienta o seu comportamento para atingir os objetivos que a situação justificante visa
assegurar.
➢ MFP: esta explicação é insuficiente e não é 100% lógica porque a causa de exclusão de
ilicitude não inverte para o Direito o significado do facto, apenas o redefine.
o O facto prima facie desvalioso é redefinido atendendo a uma ponderação de
valores.
o Redefinição do significado através da situação justificante e a atuação face a tal.
o Exemplo de prender pessoa para a levar à justiça – causa de justificação e há
uma orientação final da ação (há um “para que” da ação) e não basta a
consciência de que o Direito o permite.
▪ O sentido fundamentador da causa de exclusão da ilicitude é a essa
finalidade (se ele não levar à justiça não funciona a causa de
justificação).
▪ Motivações últimas não fazem parte do elemento subjetivo da causa de
justificação, mas sim a representação disso – compreensão do
significado do seu comportamento.
109
A. Numa causa de justificação baseada na ponderação de interesses de acordo com o seu

valor para a Ordem Jurídica tem sentido que o elemento subjetivo seja diluído e
secundário para determinar o sentido e valor do comportamento.
B. Numa causa de justificação em que o mero sentido da conduta visível é insuficiente
para uma descrição adequada do objeto da valoração, o elemento subjetivo é
especialmente significativo.
Consequências da ausência de elemento subjetivo nas causas de justificação

É problemático decidir se a falta de consciência defensiva leva à pura negação do efeito
excludente da ilicitude ou só a uma negação negativa.
Como se pune o agente que atua numa situação objetiva de justificação sem a conhecer
ou representar?
Ex: A dispara mortalmente sobre B, para lhe herdar os bens, mas B estava nesse momento a
tentar matar A
1ª orientação – agente deve ser normalmente punido, pelo crime consumado

o MFP: discorda.
o Impõe-se a constatação de que a lesão de bens numa situação objetivamente
justificante é um facto típico consumado e não um facto causalmente inidóneo.
2ª orientação – agente deve ser punido pelo crime tentado

• Teoria que identifica com a tentativa impossível, partindo do pressuposto de que o facto
típico-ilícito constitui a aparência de uma conduta causalmente lesiva, perturbadora da
paz social
o MFP: discorda.
o O facto tipicamente consumado, mas ao qual não é atribuível, no plano
material, desvalor do resultado é antes comparável àquele em que a
inexistência do resultado determina a ausência desse desvalor
• Teoria que faz analogia com a tentativa, em geral
o MFP: concorda.
o Isto devido a um nexo analógico entre a estrutura típica formal da ação e do
resultado, pois a falta de elementos subjetivos e a tentativa são comparáveis.
▪ Relação entre o facto típico e o justificado determinaria que o desvalor
do resultado, inicialmente afirmado, fosse excluído pela situação
justificante objetiva.
▪ Assim, enquanto na causa de justificação que exprime a concretização
de uma liberdade, bastaria a situação objetiva justificante para obstar
ao preenchimento integral do tipo objetivo, nas causas de justificação
que implicam revalorização do facto, a falta de elementos subjetivos
impediria a anulação da proibição.
▪ Houve lesão de um bem, houve a dimensão do desvalor da ação
característico da tentativa.
o FD: É verdade que na situação se verifica um desvalor da ação em tudo
equivalente ao do facto em que não intervém qualquer causa justificativa. Mas
não é menos verdade que, ao contrário do facto em que não concorre uma
causa justificativa, quando se verificam todos os pressupostos objetivos do tipo
110
justificado falta o desvalor do resultado. Deste modo, a situação é análoga à da

tentativa. Portanto, aplica-se por analogia o regime da tentativa
o Art. 38º/4 aplica-se, por analogia, a todas as causas de justificação.
▪ Tem elemento subjetivo previsto.
▪ Como se fundamenta a analogia quando nas outras causas de exclusão
não estão previstos os elementos subejtivos?
➢ A partir do fundamento das causas de exclusão de ilicitude, de
forma geral e uma a uma.
➢ Caso a caso permite justificar o elemento subjetivo, não
fazendo nenhuma interpretação proibida.
➢ Art. 38º/4 pode aplicar-se in bonna parte às outras causas de
exclusão de ilicitude.
Erro sobre as Causas de Justificação

Situação inversa da falta de um elemento subjetivo de uma causa de justificação
➢ Objetivamente não se dão no caso os elementos justificadores exigidos, mas
(subjetivamente) o agente supõe falsamente que eles se verificam.
o Questão de se saber se o autor, em erro sobre a situação justificante ou sobre
a própria existência de causas de justificação vê a sua responsabilidade excluída
ou atenuada ou se, pelo contrário, esses erros não têm qualquer relevância,
mantendo-se a plenitude da ilicitude e da culpa.
Situações de justificação putativa ou de erro sobre os elementos do tipo justificador

➢ Agente supõe falsamente a existência de uma causa de justificação que a Ordem Jurídica
não reconhece, ou erra sobre o âmbito ou os limites de uma causa de justificação
efetivamente existente.
Erro que se assemelha ao erro sobre a factualidade típica quando incide sobre a situação
justificante, i.e., quando corresponde a uma representação errónea pelo agente dos
pressupostos de aplicação das causas de justificação.
• Nestas situações, de causas de justificação putativas, a posição do agente assemelha-se
à do agente em erro sobre a factualidade típica, na perspetiva da estrutura
comportamental.
• Agente vive virtualmente uma situação justificativa que não existe realmente. Ex:
agente pensa que alguém o vai agredir no escuro da noite mas é só mendigo a pedir
esmola; agente pensa estar a ver um assalto violento e dispara sobre os assaltantes
quando era na realidade uma filmagem.
o Agente vive a situação como uma causa de justificação e realiza o facto típico
com esse conhecimento errado.
Poderá a diferença do erro (um sobre a factualidade típica e outro sobre a situação justificante)
justificar um diferente tratamento do erro nas suas consequências?
Welzel – perspetiva a partir do conceito de ação final segundo a qual se concluía que o agente
em erro sobre um pressuposto de facto de uma causa de justificação continuava a realizar a ação
típica, a ação penal, a ação dolosa em termos psicológicos, correspondente à orientação final de
um processo causal para um resultado.
➢ Teoria da Culpa Rigorosa/Estrita em que o dolo da ação não tem como objeto as causas
de justificação, mas, é limitado à finalidade da ação, como escolha de meios e de um
111
processo causal para a realização de um fim, que seria sempre realizar o resultado típico.
Ética da responsabilidade que não foi suficientemente satisfeita.
Contra Welzel têm sido opostos dois tipos de argumentos:

1º. Estruturais/sistemáticos – agente em erro sobre um pressuposto de facto de uma causa
de justificação não atua dolosamente, por não ter possibilidade de atingir a consciência
de ilicitude do facto, na medida em que pensava estar a agir num quadro de
circunstâncias que tornavam justificado o seu comportamento.
➢ Teoria do Dolo em que a representação errónea de circunstâncias de facto
justificantes afastariam o próprio dolo.
2º. Argumentos de culpa – o merecimento penal do agente e a sua censurabilidade em

termos de culpa têm de ser absolutamente diversas em situações de erro sobre a
existência ou limites da causa de justificação (agente age na base de uma representação
valorativa divergente com a ordem jurídica) e em situações de erro sobre um
pressuposto de facto e uma causa de justificação (agente age com base numa
representação e correspondente vontade que é totalmente concordante com as
orientações de dever impostas pelo Direito).
O cerne da questão do erro sobre um pressuposto de facto de uma causa de justificação é a

distinção entre
A. o erro de sentido em que o agente não tem efetiva oportunidade para decidir de acordo
com o Direito;
B. o erro de significado em que o agente tem uma leitura alternativa do significado de
factos que representa corretamente.
Enquadramento doutrinário que explica o ART. 16º/2 CP
Ponto de partida da discussão é a controvérsia entre a teoria do dolo e a teoria da culpa, relacionadas
com questões relativas ao problema da falta de consciência do ilícito.
• TEORIA DO DOLO: consciência do ilícito é elemento do dolo, a par do conhecimento e
vontade de realização do tipo objetivo do ilícito, pelo que o erro sobre pressupostos de
uma causa de justificação não pode deixar de ser considerado como um erro que exclui
o dolo (e só pode ser punido, se o poder ser, a título de negligência).
• TEORIA DA CULPA:
o ESTRITA – dolo perfaz-se com o conhecimento e vontade de realização do tipo
objetivo de ilícito, pelo que o erro sobre os pressupostos de uma causa
justificativa não pode excluir o dolo e tem é significados para a culpa.
o LIMITADA – dolo não integra consciência do ilícito, mas, em todo o caso, o erro
sobre os pressupostos de uma causa de justificação ou conforma um verdadeiro
erro sobre elementos do tipo objetivo de ilícito ou em todo o caso, constituindo
um erro diferente do puro erro sobre a factualidade típica, deve ser-lhe
equiparado quanto à consequência jurídica que é a exclusão do dolo.
▪ Aceita que há dolo do tipo e ação final mas do ponto de vista político-
criminal não se deve tratar o agente em erro como o agente doloso e
sim como em erro sobre elemento essencial do facto típico.
112
FD: solução correta é dada pelas Teorias da Culpa Limitada/Moderada e é essa que está vertida
no art. 16º/268
➢ Quem erra sobre os pressupostos de um tipo justificador está numa situação materialmente
idêntica a quem erra sobre os elementos que pertencem a um tipo incriminador, na
perspetiva da responsabilidade dos agentes – nenhum tem a sua consciência ética
corretamente orientada.
o Art. 16º/2 – exclui o dolo devido a ser um erro sobre um estado de coisas que,
a existir, excluiria a ilicitude do facto
o CP equipara a situação de erro sobre um pressuposto de facto de uma causa de
justificação ao erro sobre um pressuposto de facto de uma causa de exclusão da
culpa.
Que espécie de dolo está em causa no art 16º/2?

➢ Este artigo prevê não só o erro sobre as causas de justificação da ilicitude mas também o
erro sobre as causas de exclusão da culpa.
o MFP: devido a este paralelismo anterior o artigo só pode ter em causa o
afastamento da culpa dolosa – o dolo na dimensão da culpa.
▪ Não tem cabimento fazer cair o dolo do tipo, há ação final com
comportamento dirigido para aquele resultado.
A inexistência da situação real tem subjacente uma dificuldade subjetiva do agente se motivar
pela norma, devido a apelos existenciais e obstáculos emocionais que tornariam à maioria das
pessoas muito difícil o comportamento adequado ao Direito – comportamento seria inexigível.
➢ MFP: O cerne da exclusão da responsabilidade não é uma ponderação de valores que
diminuiria a ilicitude, mas antes uma compreensão da dificuldade em o agente
corresponder, no conflito existencial ou moral vivido, às exigências do Direito.
o Assim, se compreende que a diferenciação do nível de responsabilidade entre a
existência real das circunstâncias e a sua errónea representação não conduza a uma
distinção entre a exclusão da culpa e exclusão da culpa dolosa.
o FD opta pela solução de exclusão do dolo em detrimento da exclusão da culpa.
Em suma:
Erro-ignorância sobre causa de justificação
“eu não sei que estou em legítima defesa e ajo”
Significa que não há causa de justificação.

• Agente está em contexto que permite invocar Legítima Defesa, mas, não tem
consciência de que age com essa causa de justificação – portanto, não há causa de
justificação
o Agente tem de conhecer/representar os pressupostos
o Aqui aplica-se o art. 38º/4
▪ Este artigo existe porque é o consentimento que faz com que o ato seja
lícito. Não sabendo do consentimento e agindo, o agente representa
que há desvalor da ação e do resultado, mas, o desvalor do resultado é
68
FD: questão é decidida corretamente pela lei a nível da consequência jurídica, mas, a sua origem reside
em fundas controvérsias e dissidências que suscitam diversas doutrinas
MFP: tem uma teoria de compromisso – não está lá pura e simplesmente a teoria do dolo (MFP). Pois o
art. 16º/1 não tem uma teoria do dolo.
113
retirado pelo consentimento. Havendo desvalor da ação, pune-se por

tentativa.
▪ Aplica-se analogicamente pois quando o agente não representa
(elemento subjetivo) os pressupostos da legítima defesa e pratica o
facto, só há desvalor da ação pois o desvalor do resultado é suprido
pelo facto de haver objetivamente uma causa de exclusão da ilicitude.
➢ Daí punir-se só pela tentativa
Erro-suposição sobre causas de justificação

“eu acho que estou a agir com causa de exclusão da ilicitude, mas não estou”
Agente supõe estar a agir ao abrigo de uma causa de exclusão da ilicitude, mas, objetivamente
essa causa de exclusão da ilicitude não existe.
➢ Aplica-se o art. 16º/2 que exclui o dolo da culpa (ao passo que o art. 16º/1 exclui o dolo
do tipo)
114
I. Legítima Defesa – art. 32º CP

Defesa contra agressões ilícitas, que é permitida aos particulares sem recurso aos tribunais
• A defesa particular permitida contra agressões ilícitas não é, na sua compreensão e na
extensão, universal.
o Pode ter um âmbito mais amplo ou mais restrito, abrangendo ou excluindo a
defesa de certos interesses ou exigindo mais ou menos condições para o
exercício da defesa.
Os direitos europeus-continentais tendem a conceber a figura da legítima defesa como uma

posição jurídica subjetiva ou mesmo um direito e os direitos da common law tendem a atribuir-
lhe um mero valor excludente da responsabilidade.
➢ Assim, a legítima defesa é uma expressão que identifica um meio jurídico de atuação na
defesa de direitos não uniforme nos diversos direitos.
o Abrange uma amplitude variável de casos e depende, no seu conteúdo, das opções
sobre o fundamento e a fundamentação da permissão da defesa particular contra
agressões ilícitas.
➢ Exprime modo de resolução de conflitos entre os participantes num sistema social, através
do qual é conferido aos indivíduos, em casos específicos ou subsidiariamente, o poder de
efetivar as regras do sistema sem recurso à autoridade das instituições.69
MFP: Legítima defesa é subsidiária da intervenção do poder público, atuando somente em

caso de estrita necessidade.
• O poder privado de defesa radica na necessidade de preservar a dignidade e a
autonomia da pessoa e os seus direitos.
o Mas uma defesa elevadamente desproporcionada e imoderada, que atribua
valor absoluto a qualquer direito, independentemente da natureza desta, da
sua disponibilidade ou não disponibilidade e da sua conexão com a dignidade
da pessoa, dificilmente realiza a segurança jurídica.
o Uma tal defesa torna-se potenciadora de infindáveis conflitualidades sociais e
de “reinos de poder privado” que, em nome da ordem e da segurança,
institucionalizam a violência e dissolvem o Estado de Direito Democrático
Só é legítima uma defesa70 cujos efeitos recaiam sobre o agressor e não sobre um terceiro
alheio à agressão.
➢ Se para se afastar a agressão houver danificação de bens jurídicos de terceiro,
eventualmente a causa de justificação que está em questão é a do Direito de
Necessidade.
69
MFP: A compreensão como problema de realização do Direito do Estado modifica o paradigma
puramente jusnaturalista, a fundamentação na razão natural ou na natureza humana.
• A legítima defesa torna-se critério do Direito para a realização dos fins do Estado.
70
A defesa necessária é consentida não só ao agredido mas a qualquer pessoa, tendo os mesmos
requisitos independentemente de ser legítima defesa própria ou de terceiro.
➢ E se agredido não quer ser defendido ou quer ser ele próprio a defender-se?
o Doutrina dominante alemã: agredido não deve ser defendido contra a sua vontade
expressa
o Outra doutrina: depende se a agressão visa bens jurídicos disponíveis ou indisponíveis.
115
FUNDAMENTO
FD: A fundamentação da legítima defesa como a afirmação que o Direito não deve nunca ceder
perante o ilícito não pode ser aceite no sentido supra-individual e supra-pessoal de que,
defendendo o Direito perante o ilícito, o agente está a defender não só os interesses agredidos
mas o interesse da comunidade na integridade do direito objetivo.
➢ Também é questionável a aceção de que a legítima defesa representaria uma
transferência legal para os agentes privados do monopólio penal do Estado.
MFP: a partir das conceções de uma legítima defesa absolutamente funcional, da afirmação da
validade das normas jurídicas, cuja violação nunca pode ser aceite (o Direito nunca deve ceder
perante o ilícito, justificando-se uma defesa da Ordem Jurídica até às últimas consequências,
como resposta a uma agressão ilícita), surgiu um mitigar deste entendimento.
➢ Jurisprudência e doutrina germânica conceberem um modelo de moderação em que em
certos contextos de responsabilização social do defendente (provocação da agressão,
insignificância, inimputabilidade e etc.) a legítima defesa não seria autorizada como
resposta ilimitada à agressão ilícita, impondo-se uma certa compressão do direito de
defesa – doutrina dos limites ético-sociais da legítima defesa.
FD: Deve entender-se a legítima defesa como uma defesa necessária para preservação do bem
jurídico agredido, deste modo se considerando esta causa justificativa de um instrumento
(relativo) socialmente imprescindível de prevenção e por aí, de novo, de defesa da ordem jurídica.
São dois os fundamentos da força justificativa da legítima defesa:

1. Necessidade de defesa da ordem jurídica
2. Necessidade de proteção dos bens jurídicos ameaçados pela agressão71
Fundamentos interligam-se e forma a ideia de preservação do Direito na pessoa do agredido
(Stratenwerth).
Taipa de Carvalho: rejeita qualquer ideia de proporcionalidade no âmbito da legítima defesa

pois tal seria injusto ao “impor ao agredido, por um agressor doloso e censurável, uma limitação
da sua liberdade de estar ou da defesa ativa dos seus bens”
MFP: é inaceitável uma legítima defesa ilimitada, devendo exigir-se a proporcionalidade

mas, como não é permitido a lesão de bens qualitativamente superiores aos
preservados, uma vez que se verifique “a insuportabilidade da agressão a um núcleo de
bens essenciais em que se manifesta a dignidade da pessoa humana e a igualdade na
proteção dos sujeitos jurídicos”, pode admitir-se uma defesa sem limites.72
71
MFP: conceção hierarquizada de interesses ou bens jurídicos na Ordem Jurídica do Estado de Direito
Democrático, em que a defesa particular contra agressões ilícitas pode ser construída juridicamente com
base na ponderação entre os valores conflituantes protegidos pelo Direito no caso concreto.
• MFP: ordem de bens jurídicos de valor diferenciado é uma perspetiva que melhor se
compatibiliza com os princípios e valores constitucionais pois o que prevalece são os valores
da pessoa constitutivos da sua dignidade (admitindo-se porém algum enfraquecimento da
afirmatividade do Direito).
72
Logica imanente é que Direito não pode impor a alguém que suporte certas agressões, pois violam o
círculo mais imanente da Dignidade da Pessoa Humana, daí que não tenha de haver uma lógica estrita de
proporcionalidade aritmética.
116
➢ FD critica: desvaloriza o facto da agressão ser sempre ilícita, minimizando a função

preventiva do instituto e leva muito longe o fundamento, quase identificando com o
estado de necessidade, alegando uma eminente violação da dignidade da pessoa.
No fundo, o fundamento é a própria insuportabilidade da não defesa, nos bens jurídicos

afetados, pois estes põem em causa o reduto da dignidade da pessoa humana.
➢ E isto dá um direito ilimitado de se defender
MFP está a meio caminho de 2 perspetivas:

Perspetiva individualista – Legítima Defesa é expressão de direitos individuais e da liberdade.
• Aceitaria a ilimitação da LD em relação a quaisquer bens afetados, sem distinção.
• Ideia fundamental é que ninguém pode ser vítima de agressões ilícitas aos seus direitos.
o Castanheira Neves
Perspetiva publicista – apela a valores do Estado e o fundamento da Legítima Defesa é a tutela

substitutiva.
• Em certas circunstâncias, Estado é representado pelos direitos privados quando não for
possível atuar publicamente.
• Assenta no princípio da subsidiariedade da Legítima Defesa pois a tutela pública é que
é característica dum EDD.
• Valor da autoridade pública é o mais alto.
Ambas as perspetivas são pertinentes e racionais mas têm consequências extremas.

➢ MFP: defendente é sempre representante da autoridade pública, mas a própria
autoridade pública só pode usar a força de forma proporcional.
➢ Nunca temos uma ordem publica abstrata e é constituída por direitos com diferentes
valores.
➢ Daí que se tenha de procurar o sentido do valor da ordem – prevalece sobre qualquer
outro bem violado na medida em que tal corresponda à tutela constitucional da ordem
jurídica quanto à violação desse bem (exigência de proporcionalidade).
o Procura-se uma 3ª via entre estas perspetivas
MFP fragmenta a legítima defesa em duas:

1. ILIMITADA – seria insuportável exigir que a pessoa não se defendesse, pois está em
causa um bem do núcleo de essencialidade da dignidade da pessoa humana.
• Significa defesa ilimitada dos bens associados à dignidade da pessoa humana.
i. MFP não exclui logo à partida o património, essas bens patrimoniais
podem justificar em situações específicas quando tal são condições da
subsistência e dignidade de uma pessoa.
ii. Defesa da ordem constitucional – interpreta-se como a ordem de bens
jurídicos associadas aos direitos fundamentais, havendo hierarquia
entre direitos fundamentais (ex: na CRP o património não está como
direito fundamental)
• Não há desproporcionalidade do meio.
2. LIMITADA – bens sem o significado anterior, para os quais a defesa tem de ser moderada
e não se justifica uma legítima defesa a todo o custo
117
PRESSUPOSTOS (art. 32º CP)73

Exigência de uma “agressão atual e ilícita de interesses juridicamente protegidos do agente ou
de um terceiro”
1. Agressão de interesse juridicamente protegido do agente ou de terceiro
AGRESSÃO74 = ameaça derivada de um comportamento humano75 a um bem juridicamente
protegido
1. Essa agressão tem de ser voluntária, exigindo um estado de consciência em que a
vontade esteja presente.
2. Engloba uma defesa contra condutas dolosas ou negligentes – o agredido muitas vezes
tem dificuldade em saber se a agressão é dolosa ou negligente. Esta possibilidade não é
contraditória com a consideração do fundamento da legítima defesa como necessidade de manutenção de
exigências de prevenção geral.
3. Engloba tanto o comportamento ativo como o omissivo.
INTERESSES JURIDICAMENTE PROTEGIDOS – o bem deve estar a ser ameaçado juridicamente

(não sendo necessariamente um bem jurídico-penal).
➢ MFP: Não pressupõe necessariamente uma natureza penal do ilícito e pode ser o repelir
de agressões que não correspondem a factos legalmente incriminados.
PRÓPRIA OU ALHEIA – o que justifica a legítima defesa alheia é que o defendente, como
membro da comunidade, é ele próprio “agredido” quando um outro indivíduo o é, pois
essa agressão é ilícita (contrária ao Direito).
2. Atualidade da agressão
Quando é iminente, já se iniciou ou ainda persiste
➢ Bens jurídicos já estão efetivamente em perigo pela agressão, numa fase em que já
seja justificada a intervenção do poder público para impedir a agressão.
o Perigo concreto para os bens jurídicos do dependente, onde se enquadram já
os atos de execução constitutivos da tentativa de crime.
INÍCIO DA ATUALIDADE DA AGRESSÃO – a partir do momento em que o bem jurídico se

encontra imediatamente ameaçado temos uma agressão iminente.
O mais discutido têm sido os casos em que a agressão não é ainda sequer iminente mas já se
sabe antecipadamente, com certeza ou elevado grau de segurança, que ela vai ter lugar.
➢ Há autores que defendem que a agressão já é atual no momento em que se sabe que
ela vai ter lugar e se o adiamento da reação para o momento em que ela fosse iminente
tornava a resposta impossível, mediante um grave endurecimento dos meios – teoria da
defesa mais eficaz / teoria da legítima defesa preventiva.
o FD: alarga em demasia o conceito de atualidade e pode trazer consequências
nefastas de legitimar formas privadas de defesa em substituição da atuação das
autoridades competentes.
TÉRMINO DA ATUALIDADE DA AGRESSÃO – defesa pode ter lugar até ao último momento em
que a agressão ainda persiste.
73
MFP fala em Pressupostos; FD fala em Requisitos.
74
MFP: conceito funcional, no sentido de delimitação de direitos entre vítima e agressor
75
FD: Restrição que só os seres humanos podem violar o direito – o direito à defesa contra animais ou
coisas inanimadas é dado e justificado pelo direito de necessidade.
118
• Momento em que a agressão deixa de ser atual é quando se alcança o último momento
em que há a consumação dos crimes
o Na maior parte dos crimes tal momento é o da consumação, mas, há
numerosos crimes em que a agressão ou o estado de antijuridicidade
perdura além da consumação.
o O momento relevante é aquele até ao qual a defesa é suscetível de por
fim à agressão.
3. Ilicitude da agressão
Afere-se à luz da totalidade da ordem jurídica, não tendo de ser especificamente penal.
Essa ilicitude não é vista em dimensão subjetiva.

• Não tem de existir dolo do agressor.
• Se agente estiver em erro não tem dolo, mas vítima pode agir em LD contra este agente.
o Objetivamente há facto ilícito e basta isto para se afirmar que não é suportável
a não defesa.
Não sendo ilícitas as agressões justificadas, não pode ser exercido contra elas legítima defesa –
a quem atua ao abrigo de uma causa de justificação é concedido um verdadeiro direito da
intervenção na esfera de terceiros, que faz impender sobre estes um dever de suportar aquela
conduta e impossibilita uma reação em legítima defesa.
REQUISITOS (art. 32º CP)76

Exigência de um “meio necessário para repelir a agressão”77
➢ Necessidade de uma conduta lesiva de direitos para repelir uma agressão
o Não depende da natureza do ilícito perpetrado contra o agente e basta que a
conduta do defendente seja necessária para impedir uma agressão que ele
não deve suportar.
o Função preventiva da lesão de bens jurídicos do defendente.
o Jurisprudência e doutrina têm concordado que só é meio necessário o meio
adequado menos gravoso para o agressor.
1. Necessidade do meio
Para a ação de defesa estar justificada devem ser usados os meios necessários para repelir a
agressão atual e ilícita.
É por isso importante determinar, com a precisão possível, os critérios pelos quais se
deverá avaliar se numa concreta situação os meios usados pelo defendente foram os
necessários para responder à agressão.
➢ O meio será necessário se for idóneo para deter a agressão e for o menos gravoso para
o agressor – só assim se pode afirmar que o meio foi indispensável à defesa e, portanto,
necessário.
76
MFP fala em Requisitos; FD fala em Requisitos da Ação de Defesa
77
FD: A ação de defesa é caracterizada exclusivamente através da necessidade do meio nela utilizado.
• Não há defesa legítima se ela for desnecessária.
119
Sem quaisquer outras limitações, a interpretação literal do art. 32º CP levava a que se
permitissem lesões elevadamente desproporcionais à defesa de certos bens – o artigo não limita,
como faz o art. 337º CC78
➢ MFP: uma interpretação jurídica do art. 32º de acordo com o fundamento da legítima
defesa, numa ordem jurídico-constitucional que impõe uma salvaguarda de bens
jurídicos e interesses de valor superior no conflito com outros de menor valor, implica
o relacionamento da necessidade com a necessidade do meio e com a própria
necessidade de defesa a partir de critérios de prevalência de valores.
➢ O conteúdo essencial da autonomia da pessoa e da sua dignidade (art. 1º CRP) justificará
o único critério de necessidade absoluta de defesa à custa de bens da maior importância
do agressor – nestes casos, qualquer restrição da defesa, quando está em causa um
aspeto nuclear da autonomia e dignidade da pessoa, seria insuportável pois poria em
causa a ordem de valores constitucional.
Juízo de necessidade reporta-se ao momento da agressão, tem natureza ex ante e nele deve
ser avaliada objetivamente toda a dinâmica do acontecimento.
Não explícito no art. 32º CP, mas decorrente da sua correta interpretação e especialmente
atendendo à necessidade do meio, em conjugação com o art. 21º/1 CRP, temos o critério de
não ser possível recorrer às forças de autoridade.79
O uso de meio não necessário à defesa representa um excesso, que determina a não
justificação do facto por legítima defesa.
➢ Excesso de meios ou excesso intensivo de legítima defesa – leva à ilicitude do facto
praticado (art. 33º).
A determinação do meio necessário à defesa é algo que na prática suscita dificuldades porque
muitas vezes só depois de utilizado um meio se fica a saber se ele bastaria à defesa.
➢ Esta realidade dá azo a que muitas vezes sejam usados meios mais gravosos para o
agressor do que aqueles que teriam sido necessários para a defesa.
2. Necessidade da defesa
Necessidade do meio pressupõe a própria necessidade da defesa como questão prévia
A própria defesa tem de se revelar como normativamente imposta, para que possa ser vista
como exigência de reafirmação do Direito face ao ilícito na pessoa do agredido.
• Isto é o que resulta de uma interpretação teleológica e funcionalmente comandada da
causa de justificação em questão, examinado à luz do seu fundamento jurídico-
normativo.
o MFP: Refere-se à insuportabilidade da não defesa de bens eminentemente
pessoais, por um lado, e à moderação da defesa quando estejam em causa bens
78
CP não faz referência a cláusula de proporcionalidade. CP revogou CC?
➢ MFP: há unidade, com fundamento na CRP, que permite concluir que, de acordo com o
fundamento da LD e de uma ordem hierarquizada de valores e bens jurídicos tem de haver,
também no art. 32º CP tem uma exigência de não desproporcionalidade – interpretação
harmoniosa, de acordo com a CRP, entre o CC e o CP.
79
MFP: Se autoridade pública nada faz, pode haver Legítima Defesa pois a inoperabilidade da autoridade
pública dá legitimidade à Legítima Defesa, devido à insuportabilidade da agressão.
120
de uma outra natureza do defendente em confronto com bens pessoais, como

a vida e a integridade física do agressor.
Caso antigo da jurisprudência portuguesa (que nunca foi muito simpatizante das ideias
germânicas da LD como defesa da ordem e tem um espírito latino, até do direito canónico, de
proporcionalidade)
• Individuo ia espreitar um casal.
• Esse indivíduo foi morto e tribunais consideraram excesso de LD.
o MFP: caso ilustra bem que antes da necessidade do meio tem de haver
necessidade de defesa. Eles podiam ter chamado a polícia, fechado a cortina,
avisar o indivíduo.
FD: Há agressões que não se apresentam como uma ofensa socialmente intolerável dos direitos
do agredido, pelo que a legítima defesa pode não surgir como socialmente indispensável à
afirmação do Direito face ao ilícito na pessoa do agredido ou só o surgir se for respeitada uma
certa proporcionalidade dos bens conflituantes.
• Agressões não culposas – agressão é ilícita e atua mas o agressor age sem culpa porque
é inimputável, não tem consciência do ilícito não censurável ou está a agir numa
situação de inexigibilidade legalmente prevista ou situação análoga.
• Agressões provocadas – é o agredido que dá azo à situação de confronto. Alguém
provoca de forma pré-ordenada uma situação de LD para que depois possa agir sobre o agressor
em LD.
o Nega-se a necessidade de defesa quando esteja em causa uma agressão pré-
ordenadamente provocada, tendo em conta uma estreita conexão temporal e
uma adequada proporção com a agressão que provoca.
o Se 3º não sabe disto e intervém em defesa alheia, do defendente provocador,
este terceiro já detém elemento subjetivo de causa de exclusão da ilicitude
porque ele está a impedir que haja agressão do (falso) defendente.
Crassa desproporção do significado da agressão e da defesa

Comparação objetiva do significado jurídico-social da defesa com o peso da agressão para o
agredido – necessidade da defesa deve ser negada sempre que se verifique uma insuportável
(do ponto de vista jurídico) relação de desproporção entre ela e a agressão pois uma defesa
inadmissivelmente excessiva é abusiva e não se representa como uma defesa do Direito contra
o ilícito na pessoa do agredido.
Provocação pré-ordenada
Exclui a legítima defesa pois não há orientação da vontade para a defesa
E quando não há provocação pré-ordenada e só provocação (situações em que provoca, sem ser
pré-ordenado, o erro no defendente)? Mantém intacto o direito a legítima defesa?
➢ MFP: há um dever de evitar a defesa, mas, não sendo possível, formalmente é o
provocador que também é defendente e não perde de todo o direito de defesa mas tem
de o exercer de forma moderada (e tem de evitar a defesa).
➢ Afasta-se a ideia de legítima defesa ilimitada.
➢ Germânicos reconduziam esta situação à Teoria dos Limites Ético-Sociais
o MFP critica muito esta teoria80
80
Em certos casos pode dar uma resposta perigosa.
121
Posições especiais
• Há casos em que as relações de proximidade criam especiais laços de solidariedade
juridicamente relevantes.
• Há um dever de defender mas tal tem de ser dentro dos parâmetros da legítima defesa.
Atos da autoridade pública

Problema que se coloca é o de saber se a autoridade pública exerce uma verdadeira legítima
defesa ou apenas se limita a cumprir deveres quando responde a agressões.
• MFP: não se pode deixar de reconhecer que o cumprimento de deveres como a
manutenção da ordem pública ou a detenção de suspeitos de crimes ou condenados
que se subtraem ao cumprimento da pena – sonegados, em princípio, aos particulares
– há de permitir possibilidades de atuação justificadas pelos valores a atingir no
exercício da competência específica dos agentes da autoridade.
• Há mesmo um princípio de atuação preventiva e promocional que é estranho à
conceção tradicional de legítima defesa.
Mas, a instrumentalização da Ordem Jurídica à proteção de direitos fundamentais, o

entendimento do Direito como ordem de bens jurídicos hierarquizados em função da essencial
e igual dignidade da pessoa humana e a exigência de necessidade, adequação e
proporcionalidade na proteção de direitos à custa de outros direitos constituem limites ao
cumprimento de deveres pela autoridade pública que, nesse plano – e no essencial – não se
distingue da legítima defesa.
As normas que autorizam a intervenção da autoridade estão numa relação de especialidade

recíproca em relação às que preveem a legítima defesa – transformam em dever o que a norma
geral da legítima defesa só consagra como permissão e/ou direito.
➢ Isto nos casos de legítima defesa alheia.
Lei que regula a intervenção da autoridade pública e que resulta numa concomitância entre
cumprimento de deveres e uma legítima defesa da autoridade pública: DL 457/99
Elemento Subjetivo da Legítima Defesa

Além do requisito subjetivo que vale para a generalidade das causas de justificação (o do
conhecimento da situação de legítima defesa81), desde há muito que se discute se é necessário
um Animus Defendendi, i.e., uma atuação com vontade de defender os bens jurídicos
ameaçados pela agressão.
FD: Existindo o conhecimento da situação de legítima defesa, não deverá exigir-se

adicionalmente uma co-motivação de defesa, pois tal faria depender a existência da justificação
da manifestação de uma atitude interior do defendente que levaria a conotar perigosamente a
legítima defesa com conceções morais próximas de um direito penal do agente.
• Onde falhava muito era quanto à solução dada às ofensas realizadas no seio da família, que se
dizia que devia evitar a defesa – mas não há nenhuma justificação ético-social que seja
sustentável jurídico-constitucionalmente com a necessidade de evitar a defesa.
• Outra solução descabida, seguida por Taipa de Carvalho, era reduzir a possibilidade de legítima
defesa quando o facto era praticado por um inimputável.
• Faz sentido um dever de evitar a defesa ou uma legítima defesa mais limitada
81
Não se configura como defesa nem uma proteção inconsciente e causal do agente relativamente a uma
agressão nem a provocação pré-ordenada pelo defendente de uma situação de legítima defesa.
122
MFP: Não será exigível, propriamente, um animus defendendi, no sentido de a defesa ser a
exclusiva motivação do defendente82, mas é necessário que a conduta que se opõe à agressão
ilícita seja explicável como defesa na linguagem social
➢ O que impõe uma ação conscientemente dirigida à defesa em que a agressão seja
motivo determinante do agir.83
o A ausência desta consciência impede a justificação por legítima defesa, mas não
exclui, para parte da doutrina penal, uma atenuação da responsabilidade penal
nos termos da pena de tentativa.
o Estará em causa uma aplicação analógica do art. 38º/4.
Excesso de Legítima Defesa (e Erro) – art. 33º CP

Ultrapassagem dos limites impostos pelo Direito ao exercício da legítima defesa
Numa situação de excesso, o agressor pode agir em legitima defesa.

• Pois o excesso de causa de justificação faz com que deixe de haver causa de
justificação, pelo que a sua ação é ilícita, logo pode haver legitima defesa face a isso.
• Isto só não é assim se a situação for provocada – não pode utilizar aquela situação para
manipular a ordem jurídica e o direito para ter uma vantagem.
Excesso extensivo de legítima defesa – defesa exerce-se para além dos limites inerentes à
verificação dos pressupostos da legítima defesa, num momento em já não se verifica a agressão
ilícita e atual. Ex: ultrapassa os limites da atualidade e persegue o agressor ou continua a
agressão defensiva desnecessariamente.
➢ O excesso extensivo também se aplica às situações em que estamos perante uma
agressão que ainda não é atual – defesa preventiva não chega a ser excesso, porque não
se desenvolve a partir de uma situação verificada de legítima defesa, mas, têm
tratamento análogo.
Excesso intensivo de legítima defesa – defesa exerce-se além dos limites inerentes à verificação
dos requisitos da legítima defesa, em que o defendente utiliza o meio mais gravoso para o
agressor em vez de o menos lesivo.
➢ Art. 33º/1 apenas prevê expressamente esta figura.
82
Vários acórdãos mais recentes têm vindo afirmar que basta a consciência da situação justificante e não
é requerida uma motivação exclusiva de defesa.
83
Não é preciso consciência que se está a defender a Ordem Publica mas no mínimo temos de ter
consciência que estamos a ser vítimas de uma agressão e que não há mais nenhuma forma de responder
a não ser agredir, também, os bens jurídicos do agressor.
• Razão fundamental é que Direito concede defesa privada e tutela bens que em princípio só
podiam ser tutelados publicamente – isto porque há uma prioridade para a pessoa que está em
situação de defesa.
• Isto pauta-se pela ideia da insuportabilidade da não defesa – portanto há uma lógica de conceder
ao individuo o poder de defender diretamente os seus próprios direitos, proactivamente. Tendo
a consciência da situação justificação, que é quando se pode invocar a revalorização do
comportamento sem ele ter a ilicitude típica.
Esta interpretação de que a Legítima Defesa tem elementos subjetivos importantes é feita à luz do
fundamento constitucional deste instituto.
123
➢ O excesso intensivo também se aplica às situações em que a própria ação defensiva não
é necessária, sendo possível para o agente evitar a agressão. Ex: voyeur – pessoa dispara
em vez de fechar os estores.
o Esta situação também abarca concetualmente a total falta de necessidade da
defesa enquanto falta de necessidade dos meios empregados, apesar de ser
algo mais grave ainda do que a inadequada aplicação dos meios.
MFP: é duvidoso que todas as situações sejam equiparáveis às do excesso intensivo que o art.
33º prevê
Excesso asténico – corresponde às situações de medo, susto ou perturbação

Excesso esténico – corresponde às situações de irritação, cólera ou ódio
Art. 33º CP prevê explicitamente o excesso dos meios, admitindo a não punibilidade do excesso
asténico não censurável e a atenuação especial facultativa da pena nos casos de excesso
asténico censurável.
O excesso esténico não beneficia, necessariamente, de qualquer atenuação específica da
responsabilidade, podendo até ser fundamento da agravação da responsabilidade.
Situações de erro sobre a Legítima Defesa

• Erro sobre os pressupostos ou requisitos da legítima defesa – agente representa
falsamente o pressuposto ou mesmo a necessidade do meio.
• Erro sobre a existência ou limites da legítima defesa – agente pensa que a legítima
defesa se configura de modo diverso ou com limites diversos dos estabelecidos
legalmente.
o Erro das valorações vigentes no Direito e não somente erro intelectual – art. 17º
(erro indireto sobre a ilicitude, i.e., erro sobre a permissão)
Estas situações podem cumular-se – EXCESSO DE LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA.

Combinação entre a figura do erro e a figura do excesso. Ex: caso Pistorius
➢ Ele está em erro e exerce a putativa causa de justificação em excesso.
o Não existe a causa de justificação e o meio, se ela existisse, seria gravoso.
➢ Há sempre possibilidade de legitima defesa contra a legítima defesa putativa.
Fundamento do excesso é o próprio erro

• Mas não é erro sobre a legitima defesa – porque a pessoa com a arma de plástico é
assaltada, e esse furto é ilícito. Só há um excesso porque o meio utilizado não era tão
gravoso como a vítima pensava (era de plástico e não a sério).
• O erro não é quanto à LD mas sim quanto ao meio utilizado pelo agressor. Devido a esse
erro, a vítima age como se fosse a sério, o que é um excesso em relação ao perigo/facto
concreto que a vítima encarava.
Quais as consequências?
MFP: não pode ter consequência menos gravosa que um excesso normal, pois além de um
excesso há um erro e nem há situação base que justifique.
➢ O mínimo que se exige é que se trate como um caso de excesso, por analogia.
➢ Agente pode ser punido em termos análogos ao art. 33º/1 e 2, podendo ser excluída
ou atenuada a sua responsabilidade.
124
o Com efeito, nesses casos, o crime doloso subsiste, apesar do erro, porque a
representação errónea do agente, quanto ao pressuposto da legítima defesa,
não o impede de estar a incorrer numa violação consciente dos limites legais da
legítima defesa e, por isso, não se trata de uma situação pura de erro sobre o
pressuposto da legítima defesa, porque sempre haveria excesso.
▪ Diferentemente, se a causa do excesso for o próprio erro, será excluída
a responsabilidade dolosa – o excesso não é censurável. Ex: defendente
supõe, erradamente, que a agressão irá continuar e volta a disparar
sobre o agressor
Estes casos de Excesso só estão previstos para a Legítima Defesa mas podem ser estendidos
por analogia às outras (pois é uma analogia favorável ao agente/arguido).
Sistematizando (MFP):
1. Erro e Excesso não censurável – aplica-se por analogia o excesso do art. 33º
• É analogia forçada pois o excesso está previsto para situação real de legítima
defesa e aqui está a resvalar-se para um caso em que não há efetivamente causa
de justificação.
• Tem de ser um erro que qualquer pessoa cometeria (erro não censurável).
2. Erro não censurável e Excesso censurável – justifica-se uma analogia do art. 33º/1
3. Erro e Excesso censuráveis – não se aplica qualquer analogia
4. Erro censurável e Excesso não censurável – solução é punir por negligência (art. 16º/2
e 3 por analogia)
125
II. Estados de Necessidade Justificantes – art. 34º CP

O regime anterior a 1982 admitia a exclusão da responsabilidade segundo uma linguagem
diferente do art. 34º, nas situações de “mal igual”.
• O art. 34º CP contém pela primeira vez na história da legislação penal portuguesa
uma regulamentação do direito de necessidade.
• Antes de 1982 o que os CP continham era simplesmente preceitos que podiam
ser interpretados como consagrando, de algum modo, a figura.
A partir de 1886 reconheceu-se a teoria diferenciada do estado de necessidade e é de acordo

com ela que o CP regula complexamente o estado de necessidade: como causa de justificação
(art. 34º) e como causa de exclusão da culpa (art. 35º).
• O CP submete esta regulação a um denominador comum: o do afastamento, através da
prática de um facto típico, de um perigo atual que ameaça bens jurídicos do agente
ou de terceiro.
o Se o interesse for de valor sensivelmente superior ao sacrificado, o facto está
justificado por direito de necessidade;
▪ Uma vez que aquilo que justifica a ação em estado de necessidade
não é uma situação de coação pessoal, mas a preservação do
interesse sensivelmente preponderante, qualquer pessoa – e não
apenas o ameaçado – pode levá-la a cabo e a reivindicar-se da
justificação.
o Se o não for o facto é ilícito, mas o agente poderá, dentro de certos e estritos
pressupostos, ver a sua culpa excluída.
A formulação do art. 34º, que reduz ao conflito de interesses o conflito de que se trata no Estado
de Necessidade Justificante, tem por detrás a rejeição doutrinária de uma mera comparação do
peso relativo dos bem jurídicos em colisão, como a que está presente no art. 339º CC.
• Merkel foi pioneiro nesta rejeição tornando a decisão do conflito numa decisão sobre o
valor concreto dos bens jurídicos, para os quais contam fatores como a intensidade
provável da lesão, grau de perigo, proximidade do perigo e etc.
o Lenckner atualizou este pensamento e na sua conceção podem intervir na
ponderação fatores que nada têm a ver com o valor concreto dos bens jurídicos,
mas que respeitam apenas ao valor da lesão para a Lei e, consequentemente, a
interesses gerais da Ordem Jurídica.
FUNDAMENTO
MFP: A lógica desta figura é conflito de interesses relacionado com valores do bem jurídico – há
um certo valor objetivo dos interesses relacionados com os bens jurídicos em causa.
Esta relação fundamenta um dever de solidariedade. Não é lógica de solidariedade absoluta
(agente não precisa de por em causa os seus interesses) nem objetiva absoluta.
FD: Dual
1. Razão de utilidade social, traduzida na maximização da proteção de interesses ou bens
jurídico-socialmente mais importantes entre aqueles que se encontram em conflito
2. Imposição jurídico-legal de um mínimo de solidariedade entre os membros da
comunidade humana, à luz do interesse individual de cada um dos participantes no
conflito
126
PRESSUPOSTOS – SITUAÇÃO DE NECESSIDADE

Interesses juridicamente protegidos em conflito
• Legislado evitou a expressão “bens jurídicos” pois a ponderação de grandezas
conflituantes não se reduz a uma comparação “seca” de bens jurídicos, mas sim de bens
jurídicos projetados no contexto global da situação – os bens jurídicos conflituantes
constituem apenas uma perspetiva de entre várias relevantes para a ponderação.
Perigo que ameaça o bem jurídico

• O bem jurídico a salvaguardar tem de se encontrar objetivamente em perigo, porque só
então se pode justificar que um dever de suportar a ação típica recaia sobre o atingido
pela intervenção, demais se ele não for implicado na situação inicial.
Deve ser atual

• Essa atualidade pode ser considerada mesmo quando ainda não é iminente, mas o
protelamento do facto salvador representaria uma potenciação do perigo.
o Mas, a partir daqui não se pode construir a figura do estado de necessidade
preventivo.
REQUISITOS
Adequação do meio
• É requisito autónomo e adicional da justificação ou o conteúdo atribuível a uma tal
exigência já está nos requisitos das alíneas do art. 34º?
o FD: é uma redundância desses requisitos, mas é uma exigência que tem sentido
óbvio e imediato.
o O facto não está justificado por direito de necessidade se o agente utilizar um
meio que, segundo a experiência comum e uma consideração objetiva é
inidóneo para salvaguardar o interesse ameaçado
ART. 34º/a – “provocação” do perigo

Parece traduzir a ideia da antiga e rigorosa doutrina de Binding: “quem se tenha posto em
perigo, então que pereça”.
➢ Esta doutrina é desajustada face ao fundamento justificante da solidariedade, devida a
quem se encontra numa situação de necessidade.
A justificação só será afastada se a situação foi intencionalmente provocada pelo agente

• Se ele premeditadamente criou a situação para poder livrar-se dela à custa da lesão de
bens jurídicos alheios.
Essa justificação não nega a atuação em estado de necessidade para proteger interesses de
terceiro – seria inadmissível que da provocação do agente pudesse resultar uma lesão não
justificada para bens jurídicos do terceiro posto em perigo, se depois o provocador os salva à
custa de um outro terceiro não implicado.
• Ex: A criou intencionalmente um perigo de incêndio na casa de B; posteriormente
arrepende-se e entra sem autorização na casa de C para chamar os bombeiros; está
excluída a ilicitude da violação de domicílio pois ele agiu em estado de necessidade.
127
ART. 34º/b – princípio do interesse preponderante

Em consonância com o seu princípio legitimador, o estado de necessidade segue o
princípio do interesse preponderante – a lei exige que se pondere o valor dos interesses
conflituantes, nomeadamente dos bens jurídicos em colisão e o grau do perigo que os
ameaça.
MFP: art. 34º/b tem previsto um conflito de interesses que não engloba todos os interesses
emergentes na situação, englobando interesses gerais da Ordem Jurídica. Se assim não fosse
não se compreenderia a introdução de um critério corretor no art. 34º/c em atenção à natureza
ou valor do interesse a ser sacrificado pelo estado de necessidade.
Conceito de Interesse:
➢ MFP refere-se a uma posição de vontade sobre uma coisa de que se carece e não pode
abranger todo e qualquer valor defensável na situação de conflito, mas não atribuível
a uma vontade.
➢ Só simbolicamente se pode utilizar a expressão interesse da Ordem Jurídica.
Há hierarquia nos bens jurídicos em confronto mas não há uma fórmula unitária para a resolução
definitiva do problema da ponderação.
➢ MFP: a justificação em estado de necessidade não é reconduzível ao confronto
objetivo entre bens jurídicos, como era próprio da teoria da ilicitude objetiva, porque
é o mundo do merecimento pessoal de todos os intervenientes possíveis num conflito
de interesses (i.e., de coerência global das expetativas de todos os sujeitos ante a
Ordem Jurídica), numa lógica de valores da ação e do resultado, o que sobressai no art.
34º.
Sensível Superioridade do Interesse

Com uma redução objetivista do conceito, interesse deve ser aquilo que se entende e
reconhece como tal, sendo, por isso, juridicamente protegido.
• Acentuação subjetivista conexionada com o conceito de interesse, de forma a que a
importância do dano não pode ser desligada da sua relevância para o lesado, desde
que corresponda a um interesse juridicamente protegido.
• O conceito de interesse possibilita uma dimensão subjetivista do dano que leva a uma
redefinição do conteúdo dos bens jurídicos e do dano objetivo.
MFP: Suscita a questão de saber se o confronto dos interesses exige uma especial (quantitativa
ou qualitativa) superioridade de um dos interesses ou a expressão sensível tem somente um
significado processual, i.e., de indicar que a maneira pela qual se chega à conclusão de que um
interesse é superior a outro é através de um processo de apreensão pelos sentidos (a referida
superioridade só existira se fosse sensível, porque só nesse caso poderia ser conhecida).
➢ Alternativas que encerram um problema de construção da ilicitude:
o justificação baseia-se num princípio utilitarista de mera realização do interesse
mais valioso numa perspetiva social;
o justificação pretende realizar aquele entre os interesses que não só é mais
valioso do que o que lhe opõe, como também surge como essencial, i.e., cuja
lesão implica danos difíceis ou impossíveis de suportar.
▪ MFP: o significado da diferença sensível é, obviamente, o da seleção
de um certo tipo de fatores de ponderação, orientados não por pontos
128
de vista estritamente de ordem (interesse do legislador) mas por

pontos de vista que correspondam a uma normal sensibilidade aos
valores (cultural e socialmente determinada). 84
▪ Não se trata apenas de hierarquizar bens ou mesmo interesses jurídicos,
mas de selecionar “fatores de ponderação” que não são estritamente
de “ordem”, mas de “normal sensibilidade aos valores”.
▪ FD: o que a lei se propõe, ao exigir esta superioridade sensível não é só
que o interesse salvaguardado se situe, muito acima do interesse
sacrificado, mas que a justificação ocorra apenas quando é clara,
inequívoca, indubitável ou terminante a aludida superioridade à luz
dos fatores relevantes de ponderação.
Indícios de Hierarquia
A. Molduras penais
Recorrer à medida legal da pena é um dos pontos de apoio mais importantes para a
determinação da hierarquia dos bens jurídicos conflituantes (sendo jurídico-penalmente
protegidos).
B. Intensidade da lesão do bem jurídico

Papel fundamental na ponderação, nomeadamente quanto a saber se está em causa o
aniquilamento completo do interesse ou só uma sua lesão parcial ou passageira.
➢ Este critério tem de penetrar a ordem axiológica constitucional e a correspetiva ordem
legal dos bens jurídicos (prevalecendo os bens jurídicos pessoas sobre os patrimoniais –
embora não havendo dúvidas que para afastar um grave prejuízo patrimonial dum
incêndio deve ter-se por justificado o empurrão que o bombeiro dá a um “mirone” que
lhe provoca uma pequena lesão corporal)
Nos casos em que os interesses conflituantes são, em abstrato, da mesma ou de semelhante

hierarquia, a ponderação terá de ter sobretudo em conta a intensidade previsível da lesão.
C. Grau do perigo
Quando a violação do bem jurídico não surge como absolutamente segura mas sim como mais
ou menos provável
• Roxin: quem, para evitar um dano que seguramente se produzirá se não atuar, leva a
cabo uma ação salvadora que só em pequena medida põe em perigo outro bem jurídico,
prosseguirá em regra o interesse substancialmente preponderante.
• Mas este será sobretudo o caso quando, para fazer face a um perigo concreto de uma
certa importância, seja aceite a produção somente de perigos abstratos.
84
Apreensível pelos sentidos – qualquer pessoa consegue conceber/representar
• Não é só uma diferença compreensível por qualquer pessoa e sim uma diferença justificada
pela ordem jurídica constitucional – superioridade indiscutível nos termos da hierarquia de
valores constitucionais.
Ex: pessoa para proteger casaco caro tira chapéu-de-chuva a uma pessoa com roupa esburacada não é
proteção de um interesse relevante e não cabe no art. 34º/b
o O bem a salvaguardar tem de ser de uma ordem qualitativamente superior em termos
constitucionais. Além de sensivelmente tem de ser qualitativamente.
129
ART. 34º/c – cláusula da limitação pela dignidade humana / autonomia pessoal do lesado
É insustentável uma interpretação deste preceito que permita retirar os bens pessoais, no seu
todo, ao objeto do estado de necessidade.
➢ Referencia à natureza ou valor dos bens jurídicos não pode se interpretada pura e
simplesmente como se fossem uma determinada categoria de bens.
Casos em que o bem jurídico ofendido é de caráter eminentemente pessoal – pode ser justificado
mediante certas ponderações.
➢ Ex: C é forçado, sem prejuízo para si, a dar sangue pois é a única pessoa com o tipo de
sangue que salva D. É inadmissível, devido ao pequeno perigo e ausência de perigo para
C, invocar a violação da autonomia pessoal de C ou, nos termos do art. 34º/c, da
irrazoabilidade de impor ao lesado o sacrifício do seu interesse para salvar a vida de
outrem.
Possibilidade de impor sacrifício ao lesado significa que o lesado não pode estar numa posição
que é insuportável.
➢ Se fosse insuportável pode exercer legítima defesa.
➢ Tem de haver uma diferença entre os interesses.
➢ Só é razoável impor ao lesado se tal não colidir com a dignidade da pessoa. Ex: é razoável
impor a colheita compulsiva de sangue num estado de guerra.
No caso do casaco de peles é razoável exigir o sacrifício devido à diferença dos bens.
MFP: poderia caber aqui na alínea c) mas como se fala em diferença substantiva caberia na alínea b), mas é por esta
excluído.
Problema de vida contra vida

Haverá alguma que valha mais ou não se salva nenhuma?
Casos em que o perigo que é necessário afastar, para que alguém se salve, envolve a perda de
outra vida.
➢ Sujeito a dúvidas e discussões morais.
o Caso do homem gordo – homem gordo está entalado num buracão que constitui
a saída de uma caverna, não podendo sair nem podendo deixar os outros
acompanhantes fazê-lo, pelo que o caso só se resolve com uma explosão que
liberte a saída da caverna, estoirando simultaneamente o homem gordo.
o Caso do balão de ar quente – estão dois homens num balão e se um não saltar,
morrem ambos, sendo impossível salvarem-se os dois.
FD: Questão de saber se o sacrifício da vida humana de pessoa já nascida deve entrar na
ponderação própria do estado de necessidade justificante ou, pelo contrário, dela ser pura e
simplesmente excluída.
➢ MFP: Existem ideias de justiça que nos levam a “tomar partido”, de certo modo, em
situações de conflitos entre vidas, permitindo, em certos casos, uma argumentação
jurídica, que conduz à necessidade de identificar uma causa de justificação.
Doutrina dominante: vida é um bem jurídico de valor incomparável e insubstituível, que ocupa
um primeiro e indisputável lugar na hierarquia dos bens jurídicos.
• Não há legítimas diferenças qualitativas entre o valor de vidas humanas (criança/velho;
rico/pobre; saudável/doente) nem pode haver ponderações quantitativas pois uma
vida vale exatamente o mesmo que muitas.
130
o Em caso de vida contra vida, deve assentar-se no princípio da

imponderabilidade da vida para efeito do estado de necessidade justificante.
Ex: não é estado de necessidade quando um agulheiro desvia um comboio de
uma linha, que ia embater noutro comboio cheio de passageiros, para outra
linha onde estão 2 trabalhadores que são esmagados.
o Não é, na senda do utilitarismo, a “utilidade” que aqui está em causa, mas sim
o valor “ético” da preservação da vida dos outros.
Tendo em conta que o Estado de Necessidade não se aplica a conflitos entre puros bens
jurídicos mas sim no quadro mais complexo dos interesses conflituantes da situação global, a
única forma de por o problema é:
➢ No contexto complexo da situação global, será possível descortinar casos em que o
interesse na preservação de uma ou mais vidas prepondera sobre o sacrifício de outra
ou outras?
o Alguma doutrina entende que há casos desses:
▪ Comunidade de Perigo (quando, havendo várias pessoas todas elas
colocadas numa situação comum de perigo para a vida, se sacrifica uma
ou algumas delas como única e adequada forma de impedir que outra
ou outras pereçam). Ex: caso dos náufragos (em que só há espaço para
um), caso do bote (em que praticam canibalismo)
• FD: a comunidade de perigo não pode, em si e por si mesma,
justificar o facto que sacrifica alguma ou algumas vidas para
salvar outra.
• Só pode acontecer em casos em que se não atuar o destino
determina também a sua destruição – há estado de
necessidade quando a proteção de bens jurídicos (que ainda
podem ser salvos) prepondera notoriamente sobre o
“interesse” de deixar o destino seguir o seu curso destruidor.
Ex: caso dos montanhistas em risco de cair e presos por uma
corda; se A não cortar a corda (que faz com que B caia), ele
também irá cair (porque a corda não aguenta tanto peso).
É duvidosa a solução dos casos, como direito de necessidade, em que a salvação de algumas
vidas implica o exercício do direito do mais forte ou a escolha da vida a ser sacrificada face às
outras a serem salvas. Ex: caso dos náufragos (em que só há espaço para um, o que nadar melhor
e chegar primeiro), caso do bote (em que 2 praticam canibalismo sobre 1)
Elementos Subjetivos
O agente deve conhecer a situação de conflito e atuar com a consciência de salvaguardar o
interesse preponderante.
➢ Não é preciso uma vontade de defender o interesse preponderante
Estado de Necessidade Defensivo jurídico-penal

Agente que atua em estado de necessidade defende-se de um perigo que tem origem na pessoa
que vai ser vítima da ação necessitada – o perigo foi criado pela futura vítima do estado de
necessidade.
131
➢ Isto ocorre em termos tais que agente não pode louvar-se de uma legítima defesa, que
não existe, por falta de um requisito de facto perigoso, ou porque este nem sequer
configura uma agressão ou porque não é atual. Ex: A, em pleno ataque epilético, vai
quebrar um jarrão de porcelana chinesa de B, se não for afastada à força; C a quem D
furtou uma bicicleta, encontra-o com ela no dia seguinte e ofende levemente a sua
integridade física com um empurrão como única forma de recuperar o objeto furtado.
➢ Ao agente deve ser creditada justificação.
Alguma doutrina considera que existe uma figura especial de estado de necessidade, entre a
legítima defesa e o estado de necessidade justificante, em que o critério de ponderação de
interesses é específico.
• Roxin entende que a própria ponderação de interesses, no estado de necessidade
justificante, é alterada, de forma que os bens jurídicos do criador do perigo sofrem
uma relativa dessolidarização da sociedade, relativamente aos do agente em estado
de necessidade.
o MFP entende que nestes casos, diferentemente da legítima defesa, não há
qualquer desvalor da ação do agente causador de perigo portanto não se
percebe porque a criação do perigo para os bens jurídicos, embora não ilícita,
justifique uma relativa dessolidarização, em face dos bens do agente
provocador do perigo. Ex: o homem não tinha culpa de ser gordo
Naquelas situações em que alguém fica exposto a um perigo criado pela futura vítima do estado
de necessidade, haverá argumentos convincentes contra a atribuição do desvalor da ação ao
agente que causou a morte para se manter vivo a si próprio.
➢ MFP: um ponto de vista irrebatível é que aquele que ficou exposto a um perigo para a
vida causado por outrem não tem de suportar a lesão da própria vida, sendo-lhe
permitido defender-se.
Há divergências quanto a concreta causa de justificação e quais os seus pressupostos

i. Via que pretende reconduzir ainda a uma situação de direito de necessidade
justificante
ii. Via que se cinge à hierarquia dos bens jurídicos conflituantes e defende que a via
anterior é inaplicável e que a única solução reside em criar uma causa supralegal de
justificação – a do estado de necessidade defensivo, cujos pressupostos seriam:
a. situação de defesa à qual falta um pressuposto indispensável para se configurar
como legítima defesa;
b. impossibilidade para o agente de evitar o perigo;
c. necessidade do facto para o repelir desde que
d. o bem lesado pela defesa não seja muito superior ao bem defendido.
O apelo a uma causa de justificação específica do estado de necessidade defensivo é pensado

como remédio para colmatar eventuais lacunas deixadas por uma certa conceção.
➢ FD: A criação de causas de justificação supralegais é extremamente perigosa.
132
CONFLITO DE DEVERES – art. 36º

O conflito de deveres de atuar justificadamente repousa no mesmo fundamento
justificador do direito de necessidade.
➢ No entanto, a colisão de deveres assume especificidades (decisivas em situação
de conflito) que a autonomizam face ao direito de necessidade85.
Art. 36º CP assume como justificada a conduta do agente que atuar no cumprimento de um
dever de valor igual ou superior a um outro que a própria conduta viola.
• Distingue-se do Direito de Necessidade através de 2 pressupostos:
o estar em causa o confronto entre deveres e não diretamente entre interesses,
bens ou valores;
o a possibilidade de existir igualdade de valor entre os deveres conflituantes em
contraste com a exigência de uma “sensível superioridade” do interesse
protegido na previsão o art. 34º, apesar da inclusão de critérios de valor de ação
naquela cláusula.
• Esta diferença revela lógicas autónomas e consequentemente diversos fundamentos
em matéria de justificação.
Não existe uma tradução literal do conflito de interesses e bens subjacente ao direito de
necessidade no conflito de deveres.
➢ Apesar de os deveres jurídicos terem como objeto a proteção de valores, bens ou
interesses, segundo o legislador a solução do conflito ou colisão não pode ser orientada
em absoluto pelo mero critério da importância relativa desses valores para os
destinatários.
A impossibilidade fáctica de ser exigível a realização simultânea de 2 deveres de igual valor é

condição suficiente para justificação – o próprio Direito não pode dar a indicação ao agente
sobre qual o dever que deve cumprir, pois reconhece igual valor aos deveres, deixando assim
um espaço de livre decisão do agente na escolha do dever que deve cumprir.
➢ Única exigência é que ele cumpra pelo menos um dos deveres conflituantes86.
o FD: A única solução materialmente justa – e correspondente ao sentido jurídico do
lícito e do ilícito, uma vez que a situação exclui em absoluto a possibilidade de uma
conduta que não lese nenhum dos bens jurídicos em conflito – é considerar justificado
o facto correspondente ao cumprimento de um dos deveres em colisão, mesmo
à custa de deixar o outro incumprido, supondo que o valor do dever incumprido
seja pelo menos igual ao daquele que se sacrifica.
Autêntico conflito de deveres, suscetível de conduzir à justificação, existe apenas quando na

situação colidem distintos deveres de ação, ambos vinculativos de igual modo para o agente87,
dos quais só um pode ser cumprido. Ex: pai vê 2 filhos a afogarem-se e só consegue nadar para
salvar 1.
85
Onde está em causa uma colisão de direitos e não de deveres.
86
O que se exige apenas é que se cumpra o dever relativamente a um. Se for vida vs. integridade física o
dever de salvar a vida é mais vinculante que o da integridade física.
87
José António Veloso: o eixo de um sistema de normas de dever é, para além do fim último de realização
de valores a que se destinam, o próprio modo e grau de vinculatividade do dever perante o seu
destinatário.
133
➢ Não se inclui os conflitos entre um DEVER DE AÇÃO E UM DEVER DE OMISSÃO

o Não existe um autêntico conflito de deveres (para o art. 36º/1) pois o que aí
sucede é que um dever de ação entra em contradição com o dever (geral) de
não ingerência em bens jurídicos alheios, pelo que o que verdadeiramente e no
fundo se verifica é uma colisão de interesses, que deve ser decidida segundo o
art. 34º e a teoria do estado de necessidade justificante.
▪ Eduardo Correia: prevalência dos deveres de omissão sobre os deveres
de ação correspondentes, superando-se para o Direito o valor da
equivalência em função do referente objetivo que é a medida de valor
do bem jurídico.
▪ MFP: neste conflito prevalecem os deveres de omissão – neminem
ledere -> entre deixar ir o comboio e matar 50 ou desviar e matar 1 deve
deixar-se ir (a vida de 50 e a vida de 1 têm igual valor), pois deve cumprir-se o
dever de não matar do que o dever de matar (deixando o comboio ir, ele tem
comportamento justificado porque não foi ele que matou. Ao virar o comboio,
cumpre o dever de salvar mas incumpre o dever de não matar e por isso ele é
responsabilizado).
=
▪ Ex: o dever de salvar uma vida perde em confronto com o dever de não
matar. A proibição a qualquer pessoa da intervenção na esfera de
liberdade alheia, que origina um dever de omissão, conduz a um dever
mais vinculativo de que o dever cometido apenas a certas pessoas em
posição de garante de agir ativamente para promover o salvamento de
um bem.
O agente não é livre de se imiscuir no conflito de bens.

• Mesmo perante deveres iguais, ele deve pelo menos cumprir um deles, sob pena do seu
comportamento ser ilícito.
o Se, com isto, ele torna impossível o cumprimento do outro dever, em todo o
caso o seu comportamento, porque correspondente a uma imposição jurídica,
não pode ser ilícito.
o Se os deveres não tiverem igual valor, deve atender-se a ponderação concreta
dos interesses em conflito no quadro da situação global.
Vinculatividade dos Deveres

O facto de o valor dos deveres jurídicos em confronto depender de uma apreciação sobre o grau
de vinculatividade dos mesmos, em função da relação do agente com o sistema, leva a que se
questione se o que determina a vinculatividade depende de alguma racionalidade deôntica
➢ Questionar se os deveres de omissão têm necessariamente de ser mais vinculativos do
que os de ação em função da sua lógica intrínseca, na linguagem das normas.
MFP: não
• A estrutura de um dever de omissão ou vinculatividade do destinatário não revela, por
si mesma, nenhuma especial intensidade relativamente a um dever de ação sem que o
sistema global em que se insira não privilegie, por razões valorativas, a omissão ou a
ação.
• Não é inviável que um dever de ação seja, em certos casos, mais vinculativo que um
dever de omissão. Ex: dever de proteger a vida de um filho em perigo e dever de não
exceder a velocidade.
134
Podem admitir-se que há critérios de vinculatividade que não se fundamentam estritamente

no valor objetivo para o Direito dos bens, mas numa lógica de valor não dos bens mas dos
próprios imperativos em função de certos aspetos factuais em causa.
As regras de vinculatividade dos deveres não se baseiam estritamente no valor dos bens ou dos
interesses, mas antes nos critérios de responsabilidade social baseados numa administração
ou distribuição dos bens em termos de justiça, que têm de ser lidos à luz dos princípios
fundamentais (constitucionais) do sistema jurídico.
• O significado destas lógicas na estrutura dos deveres é refletido na intensidade e
correspondentemente no grau de vinculatividade.
• É, assim, óbvio que a vinculatividade dos deveres de proteção de bens varia com a
proximidade dos bens e dos perigos para os agentes a quem são dirigidos esses deveres.
135
III. Consentimentos – art. 38º e 39º CP
CONSENTIMENTO DO OFENDIDO – art. 38º

Relevância como causa de justificação depende da articulação entre os princípios da autonomia
da pessoa e da proteção dos bens jurídicos.
➢ Pensamento fundamental subjacente é a limitação da intervenção penal pelo valor
preponderante da autonomia.
o Valoração dos bens subjacentes ao interesse além da vontade do titular – bens
jurídicos a serem protegidos pelo direito mesmo contra a vontade dos seus
titulares.
o Ex: crime de ofensa à integridade física. Razão pela qual há proteção jurídica da
integridade física não é só a autonomia de dispor do corpo do titular, mas sim
um valor objetivo para o direito, por serem o suporte das pessoas. Portanto não
se protege só a vida e a integridade física em função do titular deste direito mas
sim devido a uma lógica paternalista da integridade física como valor de ordem
pública.
Consentimento é uma espécie de condição negativa da tipicidade e não se chega a configurar

como uma causa de justificação. Ex: crime de intervenções médico-cirúrgicas arbitrárias (art.
156º) pressupõe o não consentimento da vítima.
• Se existir consentimento não há tipicidade.
o Para haver tipicidade tem de haver dissentimento
É a linha entre a objetividade de valor de um bem e o valor de um bem constituído em relação

à autonomia do titular que traça o enquadramento constitucional do estatuto e da relevância
do consentimento do ofendido como causa de justificação do facto.
Distinção entre um consentimento justificante e um acordo meramente excludente da tipicidade

em função da natureza dos bens jurídicos lesados
➢ Distinção entre uma verdadeira ponderação concreta feita pelo julgador com critérios
de pesagem do valor relativo de interesses em conflito ou à preponderância ab initio da
autonomia assumida pelo legislador ao abster-se de incriminar certos comportamentos.
Art. 38º (conjugado com art. 149º) estabelece os requisitos gerais da relevância do
consentimento.
1. Facto não ofenda os bons costumes – art. 149º/2 concretiza, quanto às ofensas corporais.
• Daqui se descortinam uma conjugação de critérios não exaustivos, em que releva a
orientação da ação, mas também a sua identidade subjetiva e social, o modo de
execução e a intensidade previsível da lesão.
• Correspondem a uma relevância ético-social da conduta a partir da conjugação de vários
fatores.
• São expressão de uma dimensão de ofensa desrazoável do bem jurídico.
• MFP: interpretação correta retira caráter puramente moralista e subjetivo por
relacionar com valores constitucionais, tornando-a uma cláusula com funcionalidade
jurídica e adaptada à linguagem e aos fins do Direito.
136
2. Autenticidade do consentimento – art. 38º/2 prevê condições da relevância justificativa do

consentimento quanto à respetiva autenticidade.
• Exige uma expressividade objetiva do consentimento.
• O consentimento relevante tem de ser constatável como tal (por meio objetivamente
identificável), revelação de uma vontade própria do agente (livre e esclarecida) e não
colidente com a liberdade de disposição dos interesses (sendo, por isso revogável não só
até ao início da execução, mas durante a execução se a suspensão da continuação da
execução puder ser ainda eficaz).
Capacidade para consentir – art. 38º/3
Conhecimento do Consentimento – art. 38º/4

Só explicitamente neste casos é que o legislador previu as consequências de um
comportamento objetivamente congruente com a conduta descrita como causa de
justificação, mas subjetivamente compreendido pelo agente como sendo uma conduta típica.
➢ Ex: agente subtrai vestido à suposta vítima, sua colega de quarto, desconhecendo que a
vítima teria comunicado à empregada doméstica de ambos que a agente poderia ficar
com ele para si.
Punição a título de tentativa significa que a lei penal entende que, apesar da autonomia e
liberdade de disposição dos interesses da vítima não ter sido posta em causa, o agente revelou
com objetividade uma vontade de interferir na esfera de liberdade da vítima que
consubstancia já um ilícito penal.
• Punição por tentativa significa o reconhecimento de desvalor de ação, na perspetiva de
uma ação objetiva orientada para a violação de normas e deveres de não interferência
nos bens alheios que não se concretiza numa lesão efetiva, apenas, por força do
consentimento prestado pela vítima, mas não conhecido do agente.
o É difícil afirmar que houve perigo para o bem jurídico pois a autonomia da vítima
não foi afetada de todo.
o É ainda, no entanto, a proteção assegurada pelo Direito ao bem jurídico afetado
que justifica a manutenção do ilícito e respetiva punibilidade.
Questões não estabilizadas sobre o consentimento

Núcleo de questões cujas respostas não estão estabilizadas pela doutrina:
➢ questões relacionadas com o âmbito de relevância do consentimento em relação com a
disponibilidade dos bens jurídicos protegidos (discutindo-se até onde pode o
consentimento afastar a proteção jurídico-penal de um bem) + questões relacionadas
com o que se considera uma vontade autêntica e capaz de afastar a proteção jurídica.
CONSENTIMENTO PRESUMIDO – art. 39º

O ofendido não manifesta expressa e atualmente a vontade de permitir a lesão dos bens
jurídicos de que pode dispor, por se encontrar numa situação de incapacidade para tal.
Situação na vontade hipotética do titular do bem jurídico ofendido e não no seu interesse
objetivo avaliado por terceiros.
➢ Deste modo, é o recurso aos indícios objetivos de qual seria a vontade do ofendido,
através de indicações por ele dadas anteriormente ou através de pessoas próximas, que
sustenta uma espécie de reconstrução da vontade do agente – aquela que ele teria
137
manifestado se estivesse ao seu alcance exprimi-la no momento da lesão do bem

jurídico.
Requisitos:
A. Situacionais – ausência de efetiva possibilidade de manifestação da vontade
B. De reconstrução da vontade – juízo hipotético razoável sobre a vontade do ofendido,
de acordo com uma inferência lógica que qualquer pessoa retiraria sobre os indícios
existentes acerca da vontade real do ofendido, entendida como vontade esclarecida
IV. Justificações Supra-Legais

Causas de justificação não explícitas, que constituem figuras de contornos precisos, para além
das próprias figuras legais.
➢ O apelo a situações justificativas não previstas na Lei surge, desde logo, a propósito de
figuras indiscutivelmente díspares das causas de justificação legais, mas que com elas
têm uma proximidade tal, que, aparentemente, realizam a mesma função.
Legitima Defesa Preventiva e Estado de Necessidade Defensivo

Casos em que há defesa contra uma agressão futura, mas altamente provável, ou contra
agressão lícita provocada pelo agressor – são formas de exercício do direito de defesa embora
não cumpram os requisitos das figuras legais.
A justificação de uma conduta implica, necessariamente, um valor intersubjetivamente

reconhecido.
• Esse valor não é, de todo, negado na defesa preventiva, em que apenas se constata que
esta não pode realizar qualquer valor dos que, tradicionalmente, foram atribuídos à
legítima defesa, na medida em que a realização desse valor pressupõe um perigo efetivo
da agressão.
A defesa do futuro agressor não exprime concretamente a realização dos valores das figuras.
• Mas, por outro lado, a defesa preventiva anula a potencialidade de lesão de bens
jurídicos que atinge o agente e incrementa a segurança em torno daqueles.
• Nesta medida, existe algum favorecimento da posição do autor.
• A igualdade na proteção jurídica e a realização material dos fins da Ordem Jurídica
imporá que a lesão, numa certa medida, dos bens do futuro agressor seja menos
importante do que a promoção da segurança em relação aos bens do defendente.
• O merecimento da conduta do defendente preventivo não resulta do valor social dos
interesses conflituantes ou da solidariedade social, mas apenas da proteção equitativa
dos sujeitos jurídicos de tal conflito.
Raciocínio semelhante para o Estado de Necessidade Defensivo em que o princípio de igual

proteção das esferas jurídicas obsta a que alguém seja impedido de evitar um mal que se lhe
impõe como um acontecimento natural, a partir de outra esfera jurídica.
Comportamentos “não desvaliosos” e justificação enfraquecida. Lógica promocional de

direitos.
Aqui enquadra-se uma nova situação, guiada pela expressão genérica de causa justa ou de
realização de um interesse legítimo.
138
• Este conceito parece estar desligado de uma ponderação de interesses como a do

Estado de Necessidade e são condutas que surgem como promoção ou incremento de
valores ou de interesses, alterando a perspetiva teórica subjacente às causas de
justificação clássicas.
• Exemplo, enquadrável na figura do interesse legítimo, para o qual têm convergido as
atenções da doutrina, é o das gravações ilícitas para fins de defesa processual em crimes
contra a honra ou extorsão.
Conceito ganha o seu espaço entre uma justificação que apenas se caracteriza pela defesa-
proteção do status quo dos bens jurídicos e uma outra, inovadora, que se assume como
defesa-promoção de interesses relacionados com direitos fundamentais, a justa causa ou a
fórmula do interesse legítima sugere a evolução do próprio conceito de justificação.
• Atende-se a um espírito promocional de direitos.
• Estas situações acrescentam ao princípio positivo das causas de justificação clássicas um
outro aspeto, para além da insuportabilidade da não defesa de interesses ou bens
(construída a partir do princípio da igualdade) – a insuportabilidade da não promoção
de interesses ou bens, no desempenho de algumas atividades de utilidade social.
139

Sebenta Penal II David

Transféré par

Informations du document

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Sebenta Penal II David

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Sebenta Direito Penal II – 2017/2018 DNB

0. Sistema de Análise no Conceito de Crime e Decisão sobre a Imputação de Responsabilidade ... 3

II. Estados de Necessidade Justificantes – art. 34º CP............................................................. 126

0. Sistema de Análise no Conceito de Crime e Decisão sobre a

Estuda-se a metodologia científica do Direito sobre a qualificação de um facto como crime e

Teoria Geral da Infração vem propor uma ordenação lógico-valorativa da determinação da

Teorias sobre a definição de crime

A partir de qualidades que o conceito revela:

Conteúdo do Conceito de Crime (Belling):

2. TÍPICA: correspondente a um tipo legal de crime – i.e, figura prevista no CP

4. CULPOSO: conteúdo subjetivo da vontade, correspondente à intenção – última parte de

Lógica inovadora da metodologia de identificação de um facto como crime sendo 1, 2 e 3

3. Quanto à Ilicitude havia compreensão inexata que vai implicada no juízo de

Outras escolas de pensamento tentaram superar estas dificuldades

Perspetiva Naturalista: concetualização de crime tal como ele é na realidade, estrutural e

MFP: No entanto, a fórmula é muito estática e tem uma perspetiva de conceptualização da

Enquadramento metodológico de representação da realidade diferente da Escola Clássica6.

1. & 2. AÇÃO & TIPICIDADE

2. & 3. TIPICIDADE & ILICITUDE

A tipicidade concretiza já um sentido da ilicitude.

FD: introduzem-se elementos subjetivos mas continua a constituir uma entidade

Ação é comportamento objetivamente causal mas é dirigida pelo sujeito.

2. & 3. TIPICIDADE & ILICITUDE

Ilicitude é tida em conta de forma:

Condução subjetiva do comportamento e consciência do agente do resultado já se esgotou na

MFP: Perspetiva de Welsel esvazia a culpabilidade

Ação Tipicidade Ilicitude Culpabilidade

CAUSAL DESCRITIVISTA OBJETIVA, SUBJETIVA,

Funcionalismo desenvolveu-se, sobretudo, na área da psicologia, embora tenha tido muita

MFP: ideia de funcionalismo está intrinsecamente ligada à ideia de sistema – de que as

SISTEMA – surge como um todo com uma finalidade

Funcionalismo associado a compreensão da realidade como uma organização em sistemas

Nas sociedades tecnológicas há mais necessidades de organização de subsistemas, devido ao

Em Luhmann, a realidade é reduzida a um sistema complexo de interações (papéis e funções)

O subsistema penal tem a função de estabilização contrafáctica das expetativas dos

Tem imensas CONSEQUÊNCIAS NO CONCEITO DE AÇÃO.

o Se não tinha possibilidade de agir de forma diferente, e qualquer outra pessoa

➢ SÓ HÁ AÇÃO QUANDO AGENTE CAUSA RESULTADO QUE ERA INDIVIDUALMENTE

MFP: Teoria Geral da Infração

Qual a importância de concetualizar esse quid?

B. Função de Definição e Ligação/ Sistemática – capacidade de abranger todas as

C. Função Processual Germanística – no âmbito da dimensão processual de prova permite

D. Função de Delimitação/ Delimitador – possibilidade de excluir comportamentos que,

Devido a esta multiplicidade de funções, exclui-se um puro conceito causal-naturalístico e um

Mas estes não servem para as várias funções do conceito de ação:

proibido e do permitido – função “negativa” de excluir da tipicidade comportamentos

No âmbito da Função Delimitadora, que comportamentos são relevantes para serem

No entanto, tal não se confunde com o automatismo

Previsibilidade e Evitabilidade – têm de ser conjugados, no momento do ato

Até onde se pode aceitar a qualificação de um comportamento como ação?

o Caso dos comportamentos reflexos e dos automatismos.

STRANWERTH – existência de ação independentemente de se poder identificar qualquer

• Relevância do automatismo como independente da globalidade da ação

Posição MFP quanto aos AUTOMATISMOS – INTERMÉDIA/CONCILIADORA

O agente poderia ter representado aquele facto antes de atuar?

ROXIN: conceito abrangente de ação.

JACOBS: coloca o critério na evitabilidade individual do resultado = possibilidade da intervenção

Hipnose, Sonambulismo e alguns casos de efeitos de substâncias

Actiones liberae in causa

A ação é anterior ao decidir colocar-se nessa situação.

Há uma constituição comportamental de todo o crime a que se tenham de referir os

Diferenciação naturalística de ação e omissão impõe-se normativamente, no sistema em que

Omissão através de Ação

• Só numa minoria de casos é que a lei, de forma integral, descreve os pressupostos