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jusbrasil.com.br
18 de Janeiro de 2018
Resumo: Mas afinal, o que é a tutela provisória? Faço uma abordagem tratando
desde o conceito e necessidade da tutela para analisar as espécies e requisitos para
a concessão.
Abstract: But after all, what is the interim protection? I approach comes from
the concept and need for protection to analyze the species and requirements for
the grant.
Introdução
Busca-se com este artigo tratar sobre o instituto da tutela provisória de uma forma
bem simplória, visando que qualquer operador do direito ou não entenda as
respectivas benesses desse instituto do direito processual brasileiro.
Quem sabe com a leitura deste artigo e a boa compreensão do instituto da tutela
provisória não seja um bom assunto para falar com o gatinho ou com a gatinha na
balada? Eu sei, claramente que não, acredito que é por isso que estou solteiro
(risos).
Faço uma explanação geral sobre o instituto, desde o conceito dele até as espécies
da tutela provisória, assim, acabando com qualquer dúvida sobre tutela provisória
definitivamente.
Tutela Provisória
Para explicar o que vem a ser o instituto da tutela provisória de forma simplória,
nada melhor do que trabalhar em cima de um exemplo totalmente hipotético e que
acontece, infelizmente, frequentemente na prática.
Ainda não entendeu? Não se preocupe, existem muitos operadores do direito que
sequer fazem ideia do que seja e como se aplica na prática o instituto!
Conforme a imagem deste artigo mostra, bem como já narrado no tópico anterior,
a tutela provisória possui duas espécies, notadamente, a urgência e a evidência.
Da simples leitura do art. 300 do Novo CPC, nota-se que existem dois requisitos
autorizadores para a concessão desse tipo de tutela, quais sejam a (A) elementos
que evidenciem a probabilidade do direito e (B) o perigo de dano ou o risco ao
resultado útil do processo.
Poderia ainda caracterizar o risco ao resultado útil do processo, sobretudo por ser
uma característica incidental, ou seja, no curso do processo e não liminarmente ao
contrário do perigo de dano, sobretudo, aliado ao princípio da primazia do
julgamento do mérito, possivelmente quando seria prolatada o pronunciamento
final do juiz aquela senhora já tenha falecido.
Importante, por fim, destacar alguns aspectos com relação à tutela provisória de
urgência, notadamente os parágrafos do art. 300 do Novo CPC.
Isso nada mais é do que uma forma de assegurar que a parte contrária não tenha
qualquer prejuízo em caso de modificação ou, principalmente, revogação.
Segundo ponto a ser levantada na tutela provisória de urgência é o art. 300, § 2º,
do Novo CPC. A tutela provisória pode ser concedida tanto liminarmente, quanto
incidentalmente. Isso significa que enquanto no primeiro a tutela é concedida logo
após a propositura da petição inicial (seja do processo principal, quanto da medida
cautelar), bem como ser designada audiência de justificação para então ser possível
a concessão.
Por fim, destaca-se que existe uma única hipótese que, mesmo preenchidos todos
os requisitos e prestado caução, não será concedida. Existem casos que a decisão
que conceder a tutela provisória cause efeitos irreversíveis (art. 300, § 3º, do Novo
CPC), nesse caso o magistrado é legalmente impedido para a concessão da tutela
requerida, inclusive, se ele quiser, ele pode conceder a tutela, mas certamente a
decisão será caçada pela instância superiora.
Outro ponto a destacar é que pode ser concedido tanto liminarmente, quanto
incidentalmente, ficando a critério cognitivo do magistrado aplicar no momento
em que restar preenchidos os requisitos autorizadores.
A exemplo do que busco dizer é que, quando um processo está apto a julgamento, o
magistrado analisa o processo desde o início, de modo a passar por aquela decisão,
inevitavelmente. Salvo se em jogo probatório a parte desfavorecida da respectiva
concessão antecipatória conseguir elementos plausíveis a fim de modificar àquela
decisão, havendo duvidas, o magistrado manterá sua decisão liminar.
Por fim, destaco para o momento da concessão do respectivo instituto que aqui
tratamos. Como o próprio nome diz, trata-se de um instituto provisório, ou seja,
algo que não se tem uma certeza de ser definitivo ou não, além disso, no caso da
tutela provisória de urgência antecipada, é algo antecipatório, o que nos remete a
entender que deve ser concedida liminarmente ou no curso do processo. Ocorre
que a tutela provisória pode ser concedida a qualquer momento no curso do
processo, inclusive na prolação da sentença de mérito, ocasião em que, com a
cognição exauriente, a tutela ora prestada não será provisória, mas sim definitiva.
A tutela provisória de urgência cautelar está disposta no art. 301 do CPC, “A tutela
de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro,
arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer
outra medida idônea para assegurar um direito”.
Diferente não foi no vigente código de processo civil, salvo pela extinção do livro
das cautelares, as quais foram transformadas em um único artigo, qual seja o art.
301 do CPC.
As medidas cautelares pode ser encarada tanto como forma de (I) assegurar bens,
(II) assegurar pessoas ou (III) assegurar provas.
(I) A medida cautelar que visa assegurar bens, destina-se a resguardar futura
execução forçada e, ainda, a apenas manter um estado de uma coisa. Por exemplo,
a medida que visa assegurar bens para uma execução forçada, poderia ser
facilmente atingida por meio de arresto de bens, cautelar nominada da Lei nº
13.105/15 e, noutro norte, a medida para assegurar o estado de uma coisa,
facilmente compreendida pela medida cautelar de sequestro.
(II) A medida cautelar com fito em assegurar pessoas está pautada justamente em
questões relativas à guarda de pessoas menores, sobretudo visando satisfazer as
satisfazer as necessidades dos menores. Um clássico exemplo seria a medida
cautelar de sequestro de menores, aquele que, zelando por um menor, o qual
possua a responsabilidade pelo zelo e necessidades dele, promove a ação a fim de
trazer para si a responsabilidade pelo menor, ou seja, a guarda e o sequestro.
(III) A última espécie de medida cautelar visa assegurar uma prova a ser utilizada
em um futuro processo judicial. Para exemplificar a finalidade dessa medida,
imagine que um senhor, de seus noventa e oito anos está em seu leito de morte e
servirá como testemunha de um processo ainda a ser ajuizado. Ora, existe uma
incerteza se aquele senhor conseguirá depor em juízo sobre aquele fato, para tanto
propõe-se uma cautelar inominada de produção de provas para que antes de todo a
tramite processual, esse possa depor.
O ilustríssimo professor passa a explicar que não obstante a isso, é possível sim
conseguir aquela vaga do curso superior ao terceiranista por intermédio da tutela
provisória de urgência em caráter antecedente.
Ora, o professor tem total razão, observem que todos os requisitos autorizadores
estão presentes no exemplo.
(II) Nada mais é do que o fumus boni juris, só que no caso é aplicado com relação à
lide demonstrada na medida antecedente, de modo que reste caracterizado a
procedência no direito que a parte lhe titula como detentora.
Após a concessão da tutela antecedente, o juiz concederá prazo para que a peça
seja aditada visando melhorar aquela exordial, seja com melhoria na
argumentação, seja carreando outros documentos, sobretudo porque o processo
judicial começará a tramitar com a presença de contraditório. Caso não haja
aditamento, o processo será extinto (art. 303, § 2º, do CPC).
Art. 303. § 6º Caso entenda que não há elementos para a concessão de tutela
antecipada, o órgão jurisdicional determinará a emenda da petição inicial em
até 5 (cinco) dias, sob pena de ser indeferida e de o processo ser extinto sem
resolução de mérito.
Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se
estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.
A estabilização da tutela antecedente não faz coisa julgada (art. 304, § 6º, do CPC),
como já fora explicado neste artigo, sobretudo porque foi concedida em cognição
sumária.
A extinção do processo sem o prosseguimento não inibe que qualquer das partes
requeira o desarquivamento daquele processo, instruindo a inicial, sendo prevento
o juízo que concedeu a tutela antecipada (art. 304, § 4º, do CPC).
Conclui-se, assim, que não recorrido daquela decisão que concedeu a tutela
antecipada, essa não fará coisa julgada, mas manterá seus efeitos até que qualquer
das partes tente rever, reformar ou invalidar a referida tutela (art. 304, § 3º, do
CPC).
Por fim, resta uma dúvida, qual afinal é o recurso que irá impedir a estabilização
da tutela antecipada antecedente? Meus caros, existem diversas correntes, sendo a
majoritária interpretando que o recurso cabível para evitar a estabilização da tutela
é o Agravo de Instrumento, nos termos do art. 1.015 do CPC, salvo no Juizado
Especial Cível, Lei nº 9.099/95, que é passível de requerer a tutela antecedente,
sendo, no último caso, a simples manifestação da parte como causa para impedir a
estabilização da tutela antecedente, visto que naquele rito não se comporta
recorrer de decisões interlocutórias, pronunciamento do juiz utilizado na
concessão da tutela antecedente.
Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em
caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do
direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil
do processo. Parágrafo único. Caso entenda que o pedido a que se refere o
caput tem natureza antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303.
Eu vou falar uma coisa agora ao amigo leitor, mas peço que não anote isso em
lugar algum, tampouco fale para alguém que fui eu quem falou, mas a tutela
provisória de urgência cautelar em caráter antecedente me lembra muito o
processo cautelar do Código de Processo Civil de 1973.
Apenas ratificando o que aqui fora falado anteriormente, a tutela cautelar visa
assegurar um direito (bens, pessoa ou provas), no caso do caráter antecedente,
assegurar um futuro direito (ex: medida cautelar de arresto para assegurar futura
execução forçada).
Faço um adendo com relação ao parágrafo único do art. 305 do CPC, o qual inibe
que um processo seja extinto se o caso em testilha comporta a tutela de urgência
antecipada, aplicando-se fungibilidade entre elas.
Após a efetivação da tutela cautelar, terá o requerente o prazo de trinta dias para
promover a ação principal, aditando aquele processo já proposto, incluindo pedido
principal e modificando causa de pedir, caso seja necessário, dispensado do
pagamento de novas custas, para então o tramite na forma do art. 318 do CPC
(procedimento comum) ou na forma de procedimento especial competente (art.
308 do CPC).
Ademais, uma vez cessados os efeitos da tutela, é vedado refazer o pedido, salvo
por novo fundamento, inclusive é o que disciplina o parágrafo único do art. 309 do
CPC.
Art. 309. Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a eficácia da tutela
cautelar, é vedado à parte renovar o pedido, salvo sob novo fundamento.
Por fim, destaco que a não concessão dos efeitos cautelares pretendidos não obsta
que a parte formule os pedidos principais, salvo se o motivo do indeferimento for o
reconhecimento de prescrição ou decadência, nos termos do art. 310 do CPC.
Art. 310. O indeferimento da tutela cautelar não obsta a que a parte formule o
pedido principal, nem influi no julgamento desse, salvo se o motivo do
indeferimento for o reconhecimento de decadência ou de prescrição.
Tutela da Evidência
Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da
demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo,
quando: I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto
propósito protelatório da parte; II - as alegações de fato puderem ser
comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento
de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III - se tratar de pedido
reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de
depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado,
sob cominação de multa; IV - a petição inicial for instruída com prova
documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu
não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. Parágrafo único. Nas
hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.
Humberto Theodoro Júnior esclarece que "A tutela da evidência não se funda no
fato da situação geradora do perigo de dano, mas no fato de a pretensão da
tutela imediata se apoiar em comprovação suficiente do direito material da
parte" (THEODORO, Humberto. Júnior. "Curso de Direito Processual Civil -
Volume I". 57ª ed. Rio de Janeiro: GEN | Editora Forense, 2016. P.689)
O requisito alternativo constante nesse inciso é o dolo da parte, de modo a, vez que
demonstrado o fumus boni juris e cumulando os dois requisitos, é possível a
concessão pautando-se no referido inciso.
Um observação importante que faço ao inciso supracitado é que não especifica qual
parte que agirá com dolo, de modo a deixar margem a compreensão de que, tanto
requerente, quanto requerido, podem ser desfavorecidos com a tutela provisória da
evidência.
Ao meu ver, o inciso II serve para maior favorecimento do requerido, não obstando
que seja aplicado em favor do requerente.
Art. 311. IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente
dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz
de gerar dúvida razoável.
Art. 311. Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá
decidir liminarmente.
O porquê de eu querer tratar sobre esse parágrafo com vocês é para deixar claro
que a tutela da evidência não necessariamente será concedida em caráter liminar,
podendo ser concedido incidentalmente até o final da instrução probatória
processual, em especial nos casos dos incisos I e IV.
Conclusão
O presente artigo buscou apresentar e explicar o instituto da tutela provisória aos
que não a conheciam e, dirimir qualquer dúvida aos que já tinham uma base sobre
ela. É um instituto do direito processual brasileiro que merece uma atenção em
especial por todos os juristas.
A atual falência que enfrentamos no Poder Judiciário Brasileiro não deve recair de
forma alguma sobre o direito das partes e menos ainda sobre as próprias partes. A
situação se deu por toda uma evolução de um contexto social pautado na
litigiosidade, na ausência de diálogos e na esperança que a palavra de um Juiz teria
uma força maior às palavras das próprias partes sobre o conflito de interesses
existentes entre elas, palavras e decisões que as acompanharão para o resto de suas
vidas.
Desde a reforma de 1994 na Lei n 5.869/73, a tutela provisória vem sendo utilizada
como forma de afrontar a falência do Poder Judiciário, notadamente pelo lapso
temporal (in) comum de tramitação de um processo jurisdicional, visando evitar
prejuízos à parte hipossuficiente de um direito.
Notas: