- Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, en adelante la Ley.

- Decreto Supremo N° 350-2015-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del

Estado, en adelante el Reglamento.
- Directiva N° 00-2017-OSCE/CD Procedimiento de Selección de Subasta Inversa
Electrónica.
- Directivas del OSCE.
- Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y de Acceso a la Información Pública.
- Decreto Supremo Nº 008-2008-TR, Reglamento de la Ley MYPE.
- Decreto Supremo N° 304-2012-EF, TUO de la Ley General del Sistema Nacional del
Presupuesto.
- Decreto Supremo Nº 013-2013-PRODUCE - Texto Único Ordenado de la Ley de
Impulso al Desarrollo Productivo y al Crecimiento Empresarial.
- Decreto Supremo N° 006-2017-JUS, TUO de la Ley N° 27444 – Ley del
Procedimiento Administrativo General.
- Código Civil.

Solución de Controversias en la Ejecución

Contractual

12 abril, 2018
INVESTIGADOR - INCISPP

Vimos anteriormente como se trataban las controversias que surgían en el

mundo de las Contrataciones del Estado. Ahora veremos un aspecto más
especial: la Solución de controversias en la Ejecución Contractual. Es decir, los
mecanismos para resolver problemas entre los contratistas y la Entidad que se
aplican una vez se ha perfeccionado el contrato y ha comenzado la Ejecución
Contractual, la fase más compleja de todas las Contrataciones Públicas.
Acompáñenos en las siguientes líneas para desentrañar este asunto.
¿Cuáles son los Medios para la Solución de controversias en la Ejecución
Contractual?
Conciliación y Arbitraje: Cuando surjan discrepancias o controversias entre las
partes contratantes durante la fase de ejecución contractual estas pueden
recurrir a la conciliación o al arbitraje. Las partes acuerdan cuál de estos dos
medios utilizaran para resolver sus conflictos.
Dichas discrepancias pueden referirse a los siguientes problemas: Ejecución,
interpretación resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato. Los
casos en los que se discuta sobre la nulidad del contrato solo pueden someterse
a arbitraje.
Además, existe el arbitraje Ad Hoc. Este tipo de arbitraje posee supuestos y
características especiales. Desarrollaremos este apartado cuando veamos el
tema de Arbitraje en las Contrataciones del Estado.
La Junta de Resolución de Disputas (JRD): Las partes pueden recurrir a esta
Junta cuando se trate de controversias surgidas en las contrataciones de obras.
Sus decisiones son vinculantes. Se puede someter a la JRD todas las
controversias que surjan durante la ejecución de la obra hasta la recepción total
de la misma.
¿Qué temas no puede ser sometidos a los medios de Solución de Controversias?
No pueden someterse ni a conciliación, arbitraje ni a la JRD las siguientes
actuaciones:

 La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de aprobar o no la

ejecución de prestaciones adicionales.

 Las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago

de indemnizaciones o cualquier otra que se derive u origine en la falta de
aprobación parcial de las prestaciones adicionales. Solo pudieran ser
conocidas por el Poder Judicial. El contrato no puede contener pacto en
contrario.

Plazos para iniciar los medios de solución de controversias en la Ejecución

Contractual.
Tratándose de nulidad, liquidación o resolución de contrato, ampliación de plazo
contractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o
metrados, se debe iniciar el medio de solución de controversias entre los 30 días
hábiles después de aparecida la causal que se impugna.
Si el supuesto es diferente, el medio de solución de controversias debe ser
iniciado en cualquier momento anterior a la fecha del pago final.
Una vez hecho el pago final, las controversias solo podrán referirse a alguno de
los siguientes aspectos:

 Vicios ocultos en bienes, servicios u obras.
  Obligaciones previstas en el contrato que deban cumplirse con
posterioridad al pago final.

El plazo en estos casos es igualmente de 30 días hábiles.

Las decisiones emitidas por la JRD pueden ser sometidas a arbitraje dentro de
los 30 días hábiles siguientes de recibida la obra. Las controversias que surjan
con posterioridad a la recepción de la obra se someten directamente a arbitraje
en el plazo de 30 días hábiles.
Todos estos plazos son de caducidad
¿Dónde y cómo se realizan los medios de Solución de Controversias en la
Ejecución Contractual?
Por un lado, la conciliación se realiza en un centro de conciliación. Este debe ser
acreditado por el Ministerio de Justicia. Por el otro lado, el arbitraje se realiza en
una institución arbitral acreditada por el OSCE.
Cuando el contratista presente una propuesta de conciliación, la Entidad debe
realizar el análisis costo-beneficio. En dicho análisis evaluara los siguientes
aspectos antes de tomar una decisión sobre la conciliación:

 Costo en tiempo y recursos del proceso arbitral.

 Expectativa de éxito de seguir el arbitraje.

 Conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana

posible.

Es responsabilidad del funcionario el tomar una decisión acertada en base al

análisis anterior. Si resulta que la posición de la entidad no será asumida en la
sede arbitral entonces e igualmente se opta por esta vía, el funcionario cae en
responsabilidad administrativa.
El arbitraje puede ser sometido a un árbitro único o a un Tribunal Arbitral,
integrado por tres miembros.
Solución de Controversias en la Ejecución Contractual y nuestros
Diplomados en Contrataciones del Estado
Ya hemos visto la etapa de la Ejecución Contractual en las contrataciones con el
Estado. Ahora hemos visto también la solución de controversias en la ejecución
contractual. Continuaremos viendo en los siguientes artículos todo lo referente
al Arbitraje en las contrataciones del Estado. Pero si desea saber aún más del
mundo de las Contrataciones Públicas, el Instituto INCISPP trae para usted
nuestros Diplomados en Contrataciones del Estado. Nuestro objetivo es
mantenerlo capacitado con información puntual y actualizada que necesita. La
clase del éxito es no dejar de capacitarse.
Arbitraje y solución de controversias
contractuales en la nueva normativa de
contratación pública
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Con la publicación del Decreto Supremo N° 350-2015-EF, que aprueba el Reglamento de la

Ley N° 30225, Ley de contrataciones del Estado, se concluye el diseño del nuevo marco
normativo en materia de contrataciones del Estado. La regulación adicional complementará
o desarrollará estas normas. Sin embargo, ya desde el 9 de enero de 2016, se aplicará esta
nueva normativa a las contrataciones de bienes, servicios y obras por parte de las entidades
que conforman el aparato estatal.

En el caso de la solución de controversias surgidas durante la etapa de ejecución de los

contratos, se han producido modificatorias importantes que creo necesario, primero,
reseñar, y, segundo, analizar. Con el presente post, pretendo complementar uno anterior
referido a las Principales cambios en la nueva Ley de contrataciones del Estado, Ley N°
30225.

Como señalé aquella vez, en el artículo 45 (norma sumamente extensa y densa), la Ley
regula los medios de solución de controversias “de la ejecución contractual”. Dicho artículo,
en su numeral 1 establece que están previstos como medios de solución de controversias
la conciliación, el arbitraje y la Junta de Resolución de Disputas, para el caso de obras. Esto
es desarrollado en el artículo 182 del Reglamento, el que señala que las controversias que
surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia
o invalidez del contrato “se resuelven mediante conciliación, junta de resolución de disputas
o arbitraje, según el acuerdo de las partes”. Es decir, son las partes las que definirán qué
alternativas quieren tener para afrontar sus controversias eventuales. Sin embargo, precisa
que las controversias referidas al incumplimiento del pago final son resueltas mediante
conciliación y/o arbitraje; no sería aplicable, por tanto, la junta de resolución de disputas.

Conciliación
El mismo artículo 182 establece, desarrollando la Ley, que, bajo responsabilidad, “el Titular
de la Entidad o por [sic] quien este haya delegado tal función evalúa la decisión de conciliar
o de rechazar la propuesta de acuerdo conciliatorio considerando criterios de costo-beneficio
y ponderando los costos y riesgos de no adoptar un acuerdo conciliatorio. Dicha evaluación
debe estar contenida en un informe técnico legal. Este paso es fundamental y, creo, dará
lugar a una mayor seriedad de parte de las entidades y funcionarios públicos frente a la
posibilidad y hasta necesidad de que se resuelvan controversias directamente por las partes
cuando esto sea posible y hasta conveniente.

El artículo 183 establece aspectos de tipo más procedimental para la efectiva aplicación de
la conciliación, incluyendo la obligación de registrar en el SEACE las actas de acuerdo por
parte de las Entidades.

Arbitraje

El artículo 184 establece que el arbitraje en materia de contrataciones del Estado “es
nacional y de derecho”. Esta norma zanja el tema de si resulta posible en este ámbito el
arbitraje internacional. Sin embargo, puede plantearse todavía algunas dudas, toda vez que
mediante una norma de carácter reglamentario se estaría modificando una norma de
jerarquía legal, como es el Decreto Legislativo N° 1071, Ley de arbitraje. Si bien esto podría
defenderse desde la perspectiva de la especialidad de las normas, lo cierto es que resulta
por lo menos discutible desde la perspectiva de la jerarquía normativa. Además, ¿qué tipo
de arbitraje se desarrolla, fácticamente, entre un proveedor no domiciliado y una entidad
pública? Insisto en que esta realidad, plausible a la luz de la normativa de contrataciones
del Estado, debiera abordarse expresamente.

En el artículo 185 se establece que el OSCE debe publicar en su web “la relación de
instituciones arbitrales acreditadas, así como los convenios arbitrales tipo”. Asimismo, se
precisa que la acreditación de la institución arbitral “debe ser verificada por el funcionario
que suscribe el contrato”.

Ese mismo artículo establece ciertos criterios de aplicación de los denominados convenios
arbitrales patológicos, es decir, aquellos que contienen errores o imprecisiones. Así,
tenemos los siguientes casos:

 Cuando el convenio establezca que el arbitraje es institucional y no se haga

referencia a una institución arbitral determinada, o se refiera a una institución arbitral
no acreditada. En este caso, el proceso arbitral no pierde su naturaleza institucional
(lo que fue pactado por las partes), razón por la que se establece como remedio que
se inicie dicho proceso “en cualquier institución arbitral acreditada”.
 Cuando la institución arbitral elegida pierda su acreditación con posterioridad a la
suscripción del contrato, y antes del inicio del proceso arbitral, el proceso arbitral
respectivo debe ser iniciado por la parte interesada en cualquier institución arbitral
acreditada.
 Cuando en el convenio arbitral no se precisa que el arbitraje es institucional o no se
designa a una institución arbitral determinada, o no se incorpore un convenio arbitral
(y debería entenderse cuando no se suscribe un convenio independiente), la
controversia se resuelve mediante un arbitraje ad hoc.

Un tema que hay que destacar es que se ha establecido, de manera expresa en varios
artículos, la naturaleza supletoria de esas disposiciones. De ese modo, solo se aplicarían en
los casos en los que estemos frente a un arbitraje ad ho (independiente) y siempre que las
partes no hayan pactado sobre el particular.

En el artículo 188 se incorpora una disposición fundamental desde mi punto de vista,

estableciendo que las excepciones u objeciones al arbitraje “cuya estimación impida entrar
en el fondo de la controversia deben ser resueltas al finalizar la etapa postulatoria y antes
que se fijen los puntos controvertidos del proceso”. La pregunta que cae por peso propio y
que seguramente generará un nuevo espacio de interpretaciones diversas y hasta
contrapuestas será respecto a cuando una excepción u objeción impide entrar al fondo de
la controversia. Habría resulta de mucha utilidad el que se establezca por lo menos algún
criterio para la aplicación de este extremo de la norma.

El artículo 189, referido a los árbitros, establece, como novedad, que en los arbitrajes ad
hoc, “tratándose de controversias cuya cuantía sea igual o superior a mil Unidades
Impositivas Tributarias (1000 UIT) o se refieran a resolución o nulidad de contrato suscritos
por montos iguales o superiores a dicho límite, a falta de acuerdo de partes o en caso de
duda, serán resueltos por un Tribunal Arbitral conformado por tres (3) árbitros”.

Una novedad adicional de ese artículo es que los árbitros deben encontrarse inscritos en el
Registro Nacional de Árbitros (RNA). Este Registro está regulado en los artículo 201 al 203.
En el artículo 201 se establece que el RNA y el Registro Nacional de Secretarios Arbitrales
“tienen por objeto transparentar la información que consignen los profesionales” que se
consideren aptos para desempeñar tales cargos. Claro está que el estar inscritos en el RNA
no exime a los árbitros del deber de información o de revelación. Además, el RNA es
independiente de las nóminas de árbitros que el OSCE y las instituciones arbitrales
acreditadas deben elaborar.

En el caso de la inscripción en el RNA y en el RNSA se trata de procedimientos de

aprobación automática. Estar inscrito en estos registros y tener vigente tal inscripción es
requisito sine qua non para para aceptar una designación y desempeñarse como árbitro o
como secretario arbitral.

Por último, con respecto a los registros comentados, el artículo 203 establece los supuestos
de nulidad de la inscripción en el registro, que son, primero, que el profesional no cumple
con presentar la documentación requerida para acreditar la información declarada, dentro
del plazo otorgado; segundo, cuando existe falsedad, inexactitud, incongruencia,
inconsistencia de la información consignada.

Es importante, además, la precisión que hace esa norma de que los profesionales cuya
inscripción en el RNA o el RNSA haya sido declarada nula solo pueden solicitar su
reinscripción luego de transcurridos 5 años, en caso de falsedad de la información
consignada, o de 2 años, en los demás casos, desde que quedó administrativamente firme
la resolución que declaró la nulidad.

En cuanto a los impedimentos para ser árbitro (artículo 190), la norma ha establecido una
cantidad mayor de supuestos, incluyendo de manera absoluta a los titulares de instituciones
o de organismos públicos del poder ejecutivo; además, están los sometidos a proceso
concursal, los sancionados con inhabilitación o suspensión por el Consejo de Ética; los
sancionados por los colegios profesionales o entes administrativos; los sancionados con
condena que apareje la inhabilitación de la profesión y los sancionados por delito doloso.

Otro tema importante es el de la designación residual de árbitros, la misma que el OSCE

efectuará a través de medios electrónicos y aleatorios. Sin embargo, resulta preocupante
que en el caso de que una solicitud de designación residual se solicita de manera
extemporánea, se establece que la solicitud de arbitraje “queda sin efecto automáticamente”.
Debiera precisarse qué se entiende por esta consecuencia. ¿Es tan grave presentar fuera
de plazo una solicitud cuando la demora podría explicarse en una búsqueda de designación
consensual entre las partes, por ejemplo?

El artículo 197 establece que el laudo arbitral vincula a las partes del arbitraje, “no pudiendo
afectar derechos ni facultades legales de personas ni autoridades ajenas al proceso. El
laudo debe ser motivado, no pudiéndose pactar en contrario”. Esta norma es correcta, para
evitar que mediante Laudos Arbitrales se afecten derechos de terceros ajenos al proceso
arbitral; en cuanto a la motivación que debe incluir el Laudo, la pregunta es qué sucede si
no se cumple con esta obligación de motivación del Laudo, ¿cuál es la consecuencia
jurídica?

La extensión del presente post me obliga a cortar aquí y continuar en uno posterior.