El señor juez doctor Luis M.

García dijo:
I. Karina Dana Germano había sido condenada por el Tribunal de
Justicia del Estado de San Pablo de la República Federativa del Brasil, a la
pena de treinta (30) años de reclusión, por haber sido hallada responsable de
los delitos de extorsión mediante secuestro en concurso material con tortura y
banda o banda de ladrones. Mientras cumplía la condena solicitó y obtuvo el
traslado a la República Argentina, para continuar el resto de la ejecución de la
pena en este país, en los términos del Tratado sobre Traslado de Condenados
celebrado con Brasil y aprobado por ley 25.306.
Se recurre contra la decisión del juez de ejecución en cuanto
resolvió no hacer lugar a la solicitud efectuada por la condenada Karina Dana
Germano de ser incorporada al estadio de ejecución de la pena que le permitiría
obtener autorización de salidas transitorias. Sostuvo el juez, en lo sustancial,
que la nombrada no cumple con el requisito temporal exigido por el art. 17, inc.
1, letra a, de la ley 24.660, régimen legal que entendió aplicable al caso desde
el momento en que aquélla fue trasladada al territorio argentino en virtud de lo
que establece el art. XI del Tratado celebrado con Brasil. También expresó que
“distinto sería el caso si Germano hubiera obtenido, antes de ser extraditada,
su incorporación a las salidas temporarias” pues en tal caso correspondería
respetar su incorporación por aplicación de lo previsto en el art. XIII punto 1
del tratado invocado, y sentenció que el hábeas corpus concedido por los
jueces de aquel Estado, que favoreció por extensión a Karina Dana Germano, y
que la defensa había invocado en sustento de su pretensión, no tenía el alcance
que ésta pretendía, pues sólo se le había garantizado a la condenada un régimen
de ejecución de la pena menos riguroso que el que originalmente le
correspondía, pero no había autorizado las salidas transitorias (confr. fs.
374/377).
Mediante el recurso de casación interpuesto, motivado en el
supuesto del inciso 1º del artículo 456 C.P.P.N., la defensa solicitó que se
revocase la decisión recurrida. Sostuvo que “con la sola sentencia” las
autoridades judiciales brasileñas le indican al juez de ejecución “en
documentación aportada por esta defensa que a partir de un sexto de la
condena, la interna se hace acreedora del beneficio solicitado” -el 28 de
diciembre de 2006- (cfr. fs. 395) y a partir de ello que dicho beneficio “ya
estaba concedido en Brasil y si no se hizo efectivo ello fue por el traslado”
(cfr. fs. 395 vta.), y que “los beneficios alcanzados por Karina Germano en su
estancia brasilera son derechos adquiridos, no es posible volverlos atrás
porque constituyen parte de la ejecución del país que la condenó” (fs. 400).
Agregó que la entrega de documentación e información respecto de la sentencia
que impone al Estado remitente el art. VIII punto 3 del Tratado incluye los
tiempos de adquisición de los beneficios.
Afirmó que la decisión atacada se sustentó exclusivamente en el
art. XI del Tratado, sin armonizarla con el resto de las disposiciones de ese
instrumento. Argumentó en tal sentido que, dado que en virtud de lo dispuesto
por el art. X puntos 1 y 2, el Estado remitente tiene facultad para anular,
modificar o dejar sin efecto las sentencias dictadas por sus tribunales y para
amnistiar, indultar, rever, perdonar o conmutar la pena, entonces también puede
“disponer que la salida transitoria quede bajo su órbita” e informar al Estado
receptor que un condenado tiene un determinado beneficio y que el art. XI no
implica desconocer los derechos adquiridos en el régimen penitenciario del que
procede el condenado.
Tal como se desprende de los argumentos reseñados, el recurrente
pretende, en definitiva, la aplicación de una ley de ejecución de la República
Federativa de Brasil respecto de la pena impuesta a su asistida en ese país pero
cuyo remanente ahora se ejecuta en el territorio de la República Argentina,
pues sostiene que Karina Germano debe ser incorporada a la modalidad de
salidas transitorias del régimen penitenciario por haber satisfecho el requisito
temporal que, según alega, establece aquella ley extranjera.
La vía casatoria está habilitada en el caso por el art. 491, segundo
párrafo, del C.P.P.N.
II. Corresponde en primer lugar señalar que la ley extranjera es
para el derecho argentino un hecho que debe ser objeto de investigación y
prueba. De acuerdo a la regla general contenida en el art. 13, primera parte, del
Código Civil, la aplicación del derecho extranjero “nunca tendrá lugar sino a
solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de
dichas leyes”. Es decir que respecto de las leyes extranjeras no rige la
presunción de conocimiento que del art. 20 del citado código se establece
respecto del derecho argentino. En tal sentido, se afirma que “en tanto desde el
punto de vista jurídico resulta inadmisible alegar la ignorancia de la ley penal
propia, sí lo es y en plenitud, la ignorancia de la ley extranjera” (cfr. FIERRO,
Guillermo J., “La ley penal y el Derecho Internacional”, Ed. Tea, Bs. As.,
1997, pág. 532).
Esta regla, sin embargo, ha sido objeto de modificación parcial en
cuanto a la carga de la prueba dos sentidos. A partir de la celebración de la
Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional
Privado -incorporada a nuestro derecho interno mediante ley 22.921-, se han
establecido reglas de conflicto para decidir cuándo los jueces deben aplicar el
derecho extranjero (arts. 1 y concordantes), y a partir de allí una regla sobre la
prueba del derecho extranjero en cuanto declara “(l)os jueces y autoridades de
los Estados Parte estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como
lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio
de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley
extranjera invocada” (art. 2 de la citada Convención). Ello concuerda con lo
previsto en la última parte del art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación, en tanto dispone que “(s)i la ley extranjera invocada por alguna
de las partes no hubiera sido probada, el juez podrá investigar su existencia,
y aplicarla a la relación jurídica materia del litigio”.
Es decir que, si bien subiste la carga de probar la ley extranjera
por parte de quien la invoca, ello no a los jueces de la facultad discrecional
(arg.: “podrá investigar” según el citado código) ni los libera del deber (arg.
“estarán obligados a aplicar el derecho extranjero”, según la Convención) de
investigarla de oficio. La regla convencional impone además no sólo la
indagación de la ley extranjera, sino también cómo ésta es aplicada en el país
en el que ha sido promulgada.
Observo que en el caso la discusión gira en torno a la pretensión
de aplicación de una ley extranjera de ejecución de pena que según el
peticionario sería más benigna que la ley de ejecución doméstica, pero hasta
ahora nadie ha presentado al caso un texto íntegro, autenticado y traducido de
la ley brasileña en la cual la defensa sustenta su pretensión, ni tampoco se ha
investigado si y de qué modo sería aplicaría la mencionada ley por los jueces
del Brasil a la condena impuesta a Karina Germano, si esta estuviese
cumpliendo pena en el Estado en que esa ley rige.
En efecto, de la compulsa de la causa se advierte que entre la
documentación enviada por el Consulado de la República Argentina durante el
trámite administrativo previo a la resolución de la Secretaría de Justicia y
Derechos Humanos que aceptó el traslado de la condenada a la República
Argentina (Res. 46/2006, que en copia obra a fs. 163/165) se incluyó entre los
antecedentes-Anexo VIII- un texto en portugués que inicia “Presidência de
República. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei N  7.210, de 11 de julho de
1984. Institui a Lei de Execução Penal” (fs. 107/123 vta.). Se trata de una
copia simple de un texto sin certificación ni autenticación alguna, respecto del
cual no hay atestación de ninguna autoridad competente de la República
Federativa del Brasil que declare si se trata del texto de alguna ley vigente, y
que por lo demás, carece de traducción. A ello se suma que el Cónsul Argentino
que firma la nota de fs. 31/32, que remitió ese texto entre los antecedentes del
caso, ha señalado que la ley de ejecución penal brasileña y otras que cita
“pueden ser revisadas y grabadas electrónicamente desde el sitio oficial
www.planalto.gov.br que depende del Poder Ejecutivo brasileño”.
Observo también que el juez nacional de ejecución penal había
dispuesto solicitar al Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos
que por vía diplomática se requiriesen distintas leyes del Brasil, entre ellas la
ley N 7.210 de 11/07/84, y que sin embargo, el mismo día dictó la decisión de
fs. 374/377 que se recurre.
Observo también después de examinar que expediente que no se
ha agregado hasta el presente ninguna atestación de ninguna autoridad
competente de la República Federativa del Brasil que declare cuál sería la ley
aplicable para la ejecución de la pena impuesta a Karina Dana Germano si ésta
se ejecutase en el Brasil ni tampoco se ha provisto un texto autenticado de la
ley que según esa autoridad sería aplicable al caso. La única constancia del
trámite seguido por el requerimiento del juez de ejecución se encuentra a fs.
389/390, donde el Subsecretario de Asuntos Penitenciarios informa que el
oficio del juez fue remitido al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio
Internacional y Culto.
Esta circunstancia impondría el rechazo de plano del remedio
casatorio pues en ausencia de prueba del derecho aplicable y habida cuenta de
que en el acotado marco del recurso de casación no se admite la apertura a
prueba, no es posible indagar de oficio, siquiera sumariamente, la existencia y
alcance de la ley extranjera, ni el modo en que la entienden y aplican los jueces
extranjeros, y por ende, tampoco, cuál sería la ley más beneficiosa en el caso
concreto.
No basta al efecto la inferencia de mayor benignidad de la ley
extranjera que el recurrente pretende extraer de la información de fs. 132 sobre
el tiempo mínimo para poder peticionar las salidas transitorias. En primer lugar,
porque no se establece si la satisfacción del tiempo “mínimo” opera ya ipso
facto el derecho automático a gozar e ellas o si está sujeto a concesión por una
autoridad bajo requisitos adicionales. Pero sobre todo, porque en definitiva la
mayor benignidad de una ley respecto de otra no se mide por una disposición
aislada, sino por el resultado al que se arribaría aplicando de modo íntegro al
mismo supuesto de hecho una u otra ley.
En relación a ello, ha sostenido recientemente la Corte Suprema
de Justicia de la Nación (cfr. Fallos 329:5323) que “tanto la doctrina como la
jurisprudencia han desechado la posibilidad de aplicar, a partir del criterio
de mayor benignidad que establece el artículo 2 del Código Penal, distintos
regímenes legales en forma parcial, al exigir que la comparación entre dos
normas que se suceden en el tiempo, se realice tomando la totalidad de sus
contenidos”. También recordó allí el Alto Tribunal que cuando “...la ley
sancionada con posterioridad al hecho incriminado depare, en definitiva, un
tratamiento más favorable al imputado, ella debe ser aplicada íntegramente,
incluyendo aquellos aspectos que, individualmente considerados, resulten
desventajosos con relación a la ley anterior” (Fallos: 310:267)”, y que “este
imperativo impide a los jueces construir una norma con los aspectos más
benévolos de leyes sucesivas -quienes de lo contrario, aparecerían finalmente
sustituyéndose al legislador en la valoración de la conducta-...(Fallos:
136:2000; 237:636; 275:89; 304:849 y 892 y 310:267)” (del dictamen del
Procurador General al que remitió la Corte).
Tan pronto se advierte que la pretendida benignidad de la ley del
Brasil se ha sustentado exclusivamente en el requisito temporal que -se alega-
aquélla exigiría para poder reclamar la concesión de salidas transitorias, la falta
de fundamentación del remedio es evidente, pues no se hace referencia alguna a
los demás recaudos -si los hubiese-. Tampoco se explicó en qué consiste el
mencionado instituto en la ley extranjera, ni de qué modo o bajo qué
condiciones se ejecuta, ni los supuestos de revocación ni sus consecuencias.
Así, no es posible afirmar con certeza que la ley del Brasil resulte la más
favorable a la pretensión de Karina Germano.
III. He dicho que esta circunstancia impondría de plano el rechazo
del recurso. Sin embargo, aunque se probase el contenido y alcance de la ley
extranjera, la tesis de fondo del recurrente, de que existiría una concurrencia de
leyes aplicables al caso y que debe aplicarse la más favorable a la condenada,
es incorrecta, porque no existe tal concurrencia de leyes.
La ley especial que rige el caso es el Tratado sobre Traslado de
Condenados celebrado entre la República Argentina y la República Federativa
del Brasil (aprobado por ley 25.306), cuyo art. XI establece: “(l)a ejecución de
la sentencia se regirá por las leyes del Estado receptor, incluso las
condiciones para el otorgamiento y la revocación de la libertad condicional,
anticipada o vigilada”.
Mientras que la ejecución de la pena del trasladado se rige por la
ley del Estado receptor, queda reservada a la jurisdicción exclusiva del Estado
remitente “anular, modificar o dejar sin efecto las sentencias dictadas por sus
tribunales”, así como “amnistiar, indultar, revisar, perdonar o conmutar la
condena impuesta” (conf. art. X, puntos 1 y 2, del Tratado con el Brasil).
La claridad de las disposiciones comentadas no me permite
entender ni compartir la conclusión que la defensa deriva de ellas en cuanto a
que el Estado remitente puede “disponer que la salida transitoria quede bajo
su órbita” (cfr. fs. 402 vta.), pues esta afirmación carece de base normativa.
La provisión convencional del art. XI no hace sino seguir la regla
que es común a otros tratados celebrados por la República Argentina con otras
potencias, entre ellos cabe citar: art. 11, México (ley 24.035); art. 10.1, España
(ley 24.036), art. 9.1, Venezuela (ley 24.041); art. 11, Paraguay (ley 24.812);
art. 11, Bolivia (ley 24.996); art. 9.1, Perú (ley 25.178); art. 11, Panamá (ley
25.305); art. 12.1, Costa Rica (ley 25.729); art. 12.1, Chile (ley 26.003) . Y la
misma regla se ha establecido en la ley 24.767 que, en cuanto aquí interesa,
rige para los casos de cumplimiento de condenas dictadas por países con los
que no se han celebrado convenios, y dispone en su art. 88, inc. a, que “(l)a
pena se cumplirá conforme las leyes y reglamentos vigentes en la Argentina,
incluidas las normas referentes a la libertad condicional”. Una regla similar
de derecho internacional privado se recepta en el art. 518, in fine, del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, que establece que la ejecución de
sentencias extranjeras procede “en la forma establecida para las sentencias
pronunciadas por tribunales argentinos”.
Otras convenciones multilaterales, de las que la República
Argentina no es parte, siguen la misma regla, por ejemplo el art. 7.2. de la
Convención Interamericana para el Cumplimiento de Condenas Penales en el
Extranjero.
En la misma línea, comentando las disposiciones de similar
contenido previstas en el art. 9.3 del Convenio Europeo sobre Traslado de
Personas Condenadas (Estrasburgo 21/3/83, modificado por Acuerdo de
Bruselas del 25/3/87), se ha dicho que “con el traslado se transfieren todas las
competencias judiciales y administrativas en relación con las incidencias
ejecutivas de la privación de libertad, tanto las relativas a los aspectos
puramente regimentales o disciplinarios como las que inciden directa o
indirectamente sobre los aspectos cuantitativos y cualitativos de la condena
(así, permisos penitenciarios, régimen abierto o de semilibertad, libertad
condicional, etc.) [...]” (así MAPELLI CAFFARENA , Borja / GONZÁLEZ CANO,
María Isabel, “El traslado de personas condenadas entre países”, Ed. Mc
Graw Hill, Madrid, 2001, pág. 46).
En el mismo sentido, la doctrina sostiene que “todo lo relativo a
las condiciones cualitativas de cumplimiento de la medida privativa de la
libertad se regirá por las normas del país receptor, lo que implica que
cualquier medida de atenuación del encierro carcelario deberá ser adoptada
conforme la legislación y reglamentos vigentes en el Estado donde se va a
ejecutar la condena” (cfr. ALDERETE LOBO, Rubén, “La transferencia
internacional de personas condenadas a pena privativa de la libertad”,
Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año 9, Nro. 17, p. 271).
Si esa es la regla general, entonces, por tratarse las salidas
transitorias de una modalidad de ejecución de la pena, su concesión, modo de
cumplimiento, frecuencia y revocación, se rigen por la ley argentina.
Al respecto también se señala en doctrina que si bien “en
definitiva es el Estado de condena quien reserva las competencias para fijar
el quantum de la pena”, sin embargo “los límites de esa competencia están en
la propia naturaleza de la disposición que se aplica, de manera que el Estado
de condena no puede pretender la excarcelación cuando, de acuerdo con sus
normas internas, proceda la misma debido a la aplicación de un beneficio
penitenciario” (cfr. MAPELLI CAFFARENA / GONZÁLEZ CANO, op. cit., p.
117).
Lo dicho en este punto permite descartar una vez más el
argumento mediante el cual se pretende la aplicación de la ley brasilera por
resultar más favorable. Es que la cuestión sobre la determinación de la ley más
beneficiosa sólo se presenta en situaciones en que dos o más leyes resultan
aplicables, mientras que, tal como quedó demostrado, en el presente caso sólo
una -la ley nacional- lo es.
IV. La defensa ha pretendido poner en cuestión lo que surge
claramente de la ley invocando el art. VIII punto 3 del Tratado citado. Pretende
que esa disposición impone al país de la condena entregar al país receptor
documentación de la condena que debe incluir los tiempos de adquisición de
los beneficios relativos a la ejecución de la pena (cfr. fs. 396 vta. y 400 vta.).
Argumenta que en virtud de esa disposición fue que las autoridades del Brasil
indicaron al juez de ejecución que la nombrada se hacía acreedora del beneficio
solicitado al cumplir un sexto de su condena, el 28 de diciembre de 2006.
Ahora bien, la disposición referida establece: “(e)l Estado
remitente suministrará al Estado receptor los testimonios de la sentencia y
demás documentación que pueda necesitarse para el cumplimiento de la
condena”. Se trata simplemente de una obligación puesta en cabeza del país
que dictó la condena de enviar la información necesaria para el cumplimiento
de la pena, porque sin esa documentación no podría establecerse el alcance de
la pena y el tiempo de su agotamiento. Pero de allí de ningún modo puede
entenderse que la disposición hace un reenvío a la ley del Estado remitente para
determinar el modo de su ejecución y su progresividad, pues ello está
determinado claramente en el artículo XI, tal como se señaló en el punto
precedente. En todo caso, si las autoridades del Brasil entendieron que en la
documentación debía incluirse información sobre el tiempo en el que la
condenada habría podido peticionar salidas temporarias según la ley doméstica,
ello no permite asignar al art. VIII un alcance más extenso o distinto del que
éste tiene, cuyo alcance debe ser establecido según las reglas de interpretación
de los arts. 31 y 32 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados.
Es decir, la interpretación debe guiarse por el sentido corriente de los términos
del tratado, en el contexto de éstos, y teniendo en cuenta su objeto y fin. Por
cierto, la práctica ulterior de ejecución del tratado podría tener algún valor para
interpretar sus términos cuando “conste el acuerdo de las partes acerca de la
interpretación del tratado” (art. 31, inc. 3, letra b de la Convención), sin
embargo, eso presupone una práctica bilateral, que evidencie el acuerdo sobre
la interpretación. El argumento del recurrente que pretende sacar conclusiones
favorables a su pretensión de las referencias sobre los tiempos de progresividad
que contiene la documentación remitida, no supera la debilidad para demostrar
que se trata verdaderamente de una práctica del Brasil, y eventualmente menos
aún supera la objeción de unilateralidad de la hipotética práctica.
V. Que en los puntos anteriores he señalado que surge con toda
claridad de la literalidad del Tratado sobre Traslado de Condenados celebrado
con la República Federativa del Brasil que todas las circunstancias de la
ejecución de la pena del condenado están regidas por la ley del Estado receptor.
Sin embargo, considero necesario abordar la tesis propuesta al Tribunal de que
esa regla convencional admitiría modificaciones por aplicación del principio
pro homine.
Bajo la designación de principio pro homine se alude a una
directiva que indica al intérprete que, frente a uno o varios textos normativos
concer-nientes a o que pueden afectar derechos humanos, deberá tomar siempre
una decisión a favor del hombre. El principio constituye, por una parte, un
criterio de interpretación de un único texto o conjunto normativo que tiene por
finalidad asegurar o dar base a una restricción de un derecho fundamental, por
otra una regla de reenvío (o de conflicto) frente a diferentes textos legales
concurrentes o aplicables al mismo caso (la distinción ha sido seguida por el
juez García Ramírez de la Corte IDH en el caso "Mack Chang, Myrna v.
Guatemala", sentencia de 25 de noviembre de 2003, Serie C, nro. 101, § 39).
a) En el primer sentido el principio que funciona como regla
hermenéutica de un único texto o conjunto normativo que concierne a los
derechos humanos, se expresa en el sentido de "interpretación extensiva de los
derechos humanos y restrictiva de sus limitaciones" (por ejemplo, Corte IDH,
O.C.-5/85, sobre La colegiación obligatoria de periodistas, Serie A: Fallos y
Opiniones, No.5, § 12; y más concretamente, voto del juez García Ramírez de
la misma Corte IDH, en el caso "Raxcacó Reyes v. Guatemala", sentencia de
15 de septiembre de 2005, Serie C, nro. 133, §§ 12 y 13). La doctrina también
reconoce el funcionamiento de esta directiva como criterio hermenéutico que
impone acudir a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer
derechos protegidos e, inversamente, a la interpretación más restringida cuando
se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o
su suspensión extraordinaria (PINTO, Mónica, “El principio pro homine.
Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos
humanos”, en ABREGÚ, Martín / COURTIS, Christian (Compiladores), “La
aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales
locales”, Del Puerto Editores, Buenos Aires, 1997, pp. 163 y ss.; también
ZAFFARONI, Eugenio Raúl / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro,
“Derecho Penal. Parte General”, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 128), así se lo
califica como principio interpretativo ordenador (MONCAYO, Guillermo R.,
“Reforma constitucional, derechos humanos y jurisprudencia de la Corte
Suprema”, en ABREGÚ / COURTIS (Compiladores), op. cit., p. 95), o también
como directriz de preferencia entre varias interpretaciones que se relaciona con
los principios pro libertatis y de protección a las víctimas (SAGÜÉS, Néstor
Pedro, “La interpretación de los Derechos Humanos en las jurisdicciones
nacional e internacional”, en Anales de la Academia Nacional de Derecho,
Segunda Época, año XLIII, nro. 36, 1998, pp. 133 y ss., esp. p.136).
Con este alcance, el principio no es sino una derivación de la regla
más general de interpretación de los tratados que indica la interpretación de sus
cláusulas atendiendo a su objeto y fin, de suerte que, en el caso particular de
los tratados que tienen por objeto y fin la protección y realización de los
derechos humanos, toda interpretación debe hacerse con la mira en la
realización de ese objeto y fin, lo que impone que, de entre todas las
interpretaciones posibles debe estarse siempre a la que reconozca más
ampliamente los derechos, le conceda más garantías de goce o realización y
permita menos restricciones. Rige el caso el art. 31 de la Convención de Viena
sobre Derecho de los Tratados (compárese voto del juez García Ramírez de la
Corte IDH, en el caso "Comunidad Mayagna, (Sumo) Awas Tingni v.
Nicaragua", sentencia de 31 de agosto de 2001, Serie C, nro. 79, § 4).
Este principio aparece en cierta medida solapado con ciertos
principios aplicables a toda medida estatal de restricción de derechos
reconocido en un texto normativo sobre derechos humanos. Así, por ejemplo,
entre los llamados "Principios de Siracusa", adoptados por la Organización de
las Naciones Unidas para ayudar a la interpretación del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (Doc. ONU E/CN.4/1985/4), el principio n 3
proclama: "3. Todas las cláusulas de limitación estrictamente y a favor de los
derechos en cuestión".
Como se advierte, esta manifestación del principio pro homine no
aporta ninguna directiva para resolver el caso. Si la República Argentina y la
República Federativa del Brasil han convenido que "La ejecución de la
sentencia se regirá por las leyes del Estado receptor, incluso las condiciones
para el otorgamiento y la recepción de la libertad condicional, anticipada o
vigilada", aun la interpretación más restrictiva posible lleva a concluir que
cualquier forma de libertad anterior al agotamiento de la pena privativa de
libertad se rige por la ley del Estado receptor.
b) He señalado que en un segundo sentido el principio pro homine
tiene importancia primordial frente a la coexistencia de distintos sistemas
normativos que se refieren a la protección de los derechos humanos, y que
funciona como regla de conflicto cuando las disposiciones de cada sistema se
presentan como concurrentes. En este último sentido, ante la concurrencia de
disposiciones de distinto origen con pretensión de regir el mismo caso, el
principio se presenta ya no como simple pauta hermenéutica sino como norma
de reenvío o como "directriz de preferencia de normas" (SAGÜÉS, op.cit., p.
138) que indica al intérprete cuál de todas las normas concurrentes debe elegir
para la decisión del caso. Se trata de una norma positiva que reenvía a otras
normas.
En este sentido, el principio pro homine prohíbe utilizar las
disposiciones de una convención para limitar el goce y ejercicio de cualquier
otro derecho o libertad que pueda estar reconocido en otra norma internacional
o interna en vigor y aplicable al caso. Esta decisión normativa encuentra su
explicación en el hecho de que los instrumentos internacionales de derechos
humanos son subsidiarios de las normas domésticas de protección, y que por
ende, definen un piso mínimo de protección, piso que puede ser superado por
otros instrumentos o por las normas de derecho doméstico, en cuyo caso,
mandan aplicar las que contienen estándares más altos de protección (BIDART
CAMPOS, Germán J., “El artículo 75, inciso 22, de la Constitución y los
derechos humanos”, en ABREGÚ / COURTIS (Compiladores), op. cit., pp. 81,
p.79, y el mismo autor en “La interpretación de los derechos humanos en la
jurisdicción internacional y en la jurisdicción interna”, en NIETO NAVIA,
Rafael, (editor), “La Corte y el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos”, San José de Costa Rica, 1994, pp. 39 y ss., esp. p. 47).
Se ha señalado que la pluralidad de fuentes, internas e
internacionales, del derecho de los derechos humanos obliga en virtud del
principio pro homine a una "compatibilización" respecto del alcance de los
derechos protegidos y de las obligaciones asumidas por el Estado (PINTO, op. y
loc. cit., p. 164), o a una interpretación "conglobante" o conjunta (ZAFFARONI /
ALAGIA / SLOKAR, , op. cit., p. 127). Según mi entender, no es un problema de
"compatibilización" entre normas que pertenecen a distintos órdenes, o de
interpretación "conjunta" sino de elección de la norma aplicable al caso. Pero
no se trata de un criterio abstracto y permanente para la opción entre dos
normas, sino que es una guía para la protección de un derecho en cada caso
particular. Ello implica que no habrá una norma que sea, en todos los casos, la
más garantizadora, sino que ello dependerá de su aplicación a cada hecho
particular (ABREGÚ, Martín, “La aplicación del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos por los tribunales locales: una introducción”, en ABREGÚ
/ COURTIS (Compiladores), op. cit., p. 19).
El objeto de esta norma de reenvío está constituido por la
coexistencia de dos o varias normas concurrentes. En este aspecto el principio
ha alcanzado expresión positiva en varios instrumentos de derechos humanos
(V. gr., art. 5 PIDCP; art. 29 CADH; art. 5 PIDESyC; art. 1(1) de la
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes; y art. 41 Convención sobre los Derechos del Niño).
A sólo título de ejemplo puede verse el art. 29 (b) CADH, que
declara: "Ninguna disposición de la presente Convención puede ser
interpretada en el sentido de: [] b) limitar el goce y ejercicio de cualquier
derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de
cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que
sea parte uno de dichos Estados; [] d) excluir o limitar el efecto que
puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre y otros pactos internacionales de la misma naturaleza". Aquí se
observa en primer lugar que la confrontación se da entre convenciones o pactos
y las leyes domésticas de los Estados. Adicionalmente, la confrontación puede
hacerse frente a las normas de la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre. En el marco del PIDCyP, el art. 5 (2) enuncia: "[] 2.
No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos
humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud
de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el
presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado". En este
marco, la confrontación se debe hacer entre las disposiciones del PIDCyP y las
leyes domésticas, otras convenciones y "reglamentos o costumbres". Aquí no se
trata de una referencia a la costumbre internacional sino a la doméstica (Confr.
BOSSUYT, Marc J., “Guide to the travaux préparatoires of the International
Convenant on Civil and Political Rights”, Martinus Nijhoff Publishers,
Dordrecht-Boston-Lancaster 1987, p. 109).
Sin embargo, tampoco en el segundo sentido examinado
proporciona el principio pro homine la solución que se pretende para el caso.
En efecto, en este segundo sentido el principio funciona cuando se presentan,
de modo concurrente, dos órdenes normativos que compiten para resolver el
caso. La existencia de esa competencia de los órdenes concurrentes depende de
las reglas de derecho internacional privado o público, según el caso y materia
que se pretenda regular. Ahora bien, la concurrencia presupone que hay una
regla que define la aplicabilidad al caso de más de un conjunto normativo. Sin
embargo, ninguna regla del derecho internacional establece que la ley
doméstica de la República Federativa del Brasil se aplica a la ejecución de
condenas impuestas en ese país respecto de condenados transferidos a la
República Argentina, entonces, no hay concurrencia de leyes. Y si no hay
concurrencia de leyes, el principio pro homine no es un instrumento que
permita legítimamente resolver el caso, porque no hay dos leyes aplicables que
compitan entre sí para resolverlo.
La tesis que gira en torno a la argumentación sobre la base del principio pro
homine parte de una base normativamente errónea: que la ley brasileña compite
con la ley argentina en las circunstancias del caso.
En esas condiciones, no veo razones para apartarme de lo que dice
el art. XI del Tratado sobre Traslado de Condenados celebrado con el Brasil,
que, por imperio del art. 31 de la Convención de Viena sobre derecho de los
Tratados debe ser entendido según la primacía del texto y con arreglo al objeto
y fin del Tratado. Una introducción pretoriana de la ley extranjera en la
ejecución de la pena tendría, a falta de convención internacional, el efecto de
obligar a los Estados contratantes a algo distinto de la voluntad que rigió la
celebración del tratado, y los sometería a impredecibles problemas de ejecución
de las penas, porque no se trata simplemente, como se pretende, de ciertas
diferencias temporales para avanzar en el grado de progresividad de la
ejecución, sino de sistemas normativos de ejecución de las penas privativas de
libertad que tienen relaciones internas entre los distintos grados, estructuras
específicas de aplicación, instituciones eventualmente distintas, y modos
concretos de ejecución de la progresividad también posiblemente distintos.
VI. Que, sentado lo anterior, considero relevante destacar que los
Estados argentino y brasileño han previsto la posibilidad de divergencias en la
regulación normativa de la ejecución al celebrar el Tratado. Puesto que la
ejecución de la pena implica, por definición, una continua y evolutiva
restricción de la libertad física y de otros derechos fundamentales del
condenado, y que el principio de legalidad penal abarca también la legalidad de
la ejecución de la pena, la voluntad del condenado es requisito dirimente del
traslado. En el caso del Tratado objeto de interpretación, su art. V prevé que
sólo el condenado puede solicitar el traslado a la autoridad consular de su
nacionalidad para que se inicie el trámite administrativo regulado en los arts. VI
y VII. El Estado de la nacionalidad del condenado, antes de decidir sobre la
recepción para continuar la ejecución de la condena, tiene derecho a asegurarse
de que el condenado conoce las consecuencias legales que aparejará el traslado
y que da el consentimiento de manera voluntaria, según el art. V.2. Tal
comprobación aparece satisfecha en el caso con la declaración de Karina
Germano ante el Cónsul Argentino en Sao Paulo (fs. 4 y 14) y ratificada por el
abogado que la asesoró en el trámite (fs. 99).
VII. A mayor abundamiento, creo adecuado realizar una última
observación. De la lectura de la presentación casatoria transpira que la defensa
cimentó su planteo en el entendimiento de que la regla de reenvío del art. XI
del convenio internacional mencionado no podría desconocer los derechos ya
adquiridos mientras tuvo lugar la ejecución de la pena bajo el régimen
penitenciario del país remitente. En esa dirección, afirmó que Karina Germano
había alcanzado en Brasil el beneficio de las salidas transitorias.
No considero necesario examinar si es correcta la proposición de
que no podrían afectarse “derechos adquiridos” durante la fase inicial de
ejecución en el país de la condena porque, en cualquier caso, la base fáctica en
la que sustenta tal razonamiento no se ajusta a las constancias comprobadas del
caso. Ello es así pues no sólo no se ha demostrado que a la condenada se le
hubiesen concedido en efecto las salidas antes del traslado, sino que además
está fuera de discusión que la nombrada fue trasladada a la Argentina el 9 de
noviembre de 2006 (conf. fs. 272), por lo que el requisito temporal que -según
alegó- exigiría la ley de ejecución brasilera para acceder a la autorización de
salidas temporarias recién se habría alcanzado el 28 de diciembre de ese año,
tal como surge de la documentación agregada a fs. 132 y como, por lo demás,
la propia defensa admite en su recurso.
Incluso advierto que en un tramo de su presentación casatoria el
recurrente sostuvo que “(l)a relevancia no es si Karina obtuvo el beneficio
sino si estaba en condiciones de obtenerlo”, afirmación que, por un lado,
revela el reconocimiento de que la nombrada no fue incorporada a la modalidad
de salidas temporarias en el país que dictó su condena y que, por el otro,
permite rechazar la pretensión del defensor utilizando su propio razonamiento.
VIII. En virtud de las consideraciones expuestas, adhiero a la
solución propuesta en el voto que antecede.
Tal es mi voto.