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Tribunales internacionales, híbridos y de competencia única.

Introducción.
En este capítulo se describirán las diversas instancias creadas después
del Tribunal de Nuremberg para procesar por crímenes internacionales
en otras latitudes. En otras palabras, se describirán los foros que aplican
el derecho penal internacional, pues a través de su derecho aplicable y
de la jurisprudencia que crean ayudan a desarrollar esta rama del
derecho.

No existen parámetros internacionales acerca de la forma o las

características para crear tribunales internacionales e híbridos, por lo
que cada uno de éstos constituye un sistema autocontenido, en el cual
no sólo varían las disposiciones que deben aplicar sino su estructura,
forma de creación y objetivos que persiguen.

La información derivada de estos tribunales se ha sistematizado y se

presenta al final de este capítulo. Lo que en estas líneas se abordará
son los rasgos comunes que comparten dichos tribunales, destacando
las diferencias de mayor relevancia en los casos particulares. Para tal
efecto, el estudio se dividirá en tres apartados: tribunales
internacionales, tribunales híbridos y otros tribunales.

Tribunales internacionales.
En realidad, sólo hay tres tribunales exclusivamente internacionales, es
decir, que su composición y competencia están exentas de elementos
nacionales o incluso transnacionales. Se trata del Tribunal Penal
 2

Internacional para la Antigua Yugoslavia, el Tribunal Penal Internacional

para Ruanda y la Corte Penal Internacional.

Los primeros dos son sumamente parecidos, mientras la Corte Penal

Internacional tiene características únicas que por su importancia deben
ser analizadas en lo particular.

Tribunales ad hoc.
Los dos primeros tribunales que se mencionan tienen la particularidad
de haber sido creados por el Consejo de Seguridad de Naciones
Unidas, de conformidad con sus facultades para enfrentar situaciones
de amenaza a la paz y seguridad de la humanidad, contenidas en el
capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas.

Dicha situación fue corroborada por el Tribunal Penal Internacional para

la Antigua Yugoslavia en el primer caso que llegó ante esta instancia
judicial internacional. En el caso de Prosecutor vs. Tadic se cuestionó si
el Consejo de Seguridad tenía facultades para crear tribunales.

El primer argumento de la defensa sostenía que el Tribunal

Internacional se había constituido ilegalmente. La Sala de Apelación
comienza reconociendo que en el derecho internacional no existe un
“sistema judicial integral”. Entonces, es necesario que cada órgano
judicial cuente con un estatuto que determine su competencia. En este
orden de ideas, sólo una orden expresa del estatuto puede prohibir que
el tribunal conozca su propia competencia, pues se presume que todo
órgano jurisdiccional tiene competencia para resolver su competencia.
 3

Esto se conoce como competencia de la competencia. Como no hay tal

disposición en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la
Antigua Yugoslavia, esta sala puede resolver el asunto. Sin embargo, el
tribunal no está autorizado para revisar los actos de otros órganos de
Naciones Unidas, en concreto la constitución del tribunal por parte del
Consejo de Seguridad. La sala determinó la posibilidad de examinar la
legalidad de su constitución, solamente en cuanto al otorgamiento de su
competencia. En otras palabras, no puede revisar en forma genérica el
establecimiento del tribunal, tan sólo su ámbito competencial, ya que no
se trata de un tribunal de constitucionalidad.

Ésta es, quizá, la decisión más importante que tomó la sala. Establece
las bases para estudiar su ámbito de competencias. Este argumento
sentó un precedente que con seguridad será citado en el futuro, cuando
se ataque la competencia de un tribunal internacional (ya sea penal o
civil). Dicho argumento se condujo independientemente de las
facultades concedidas al Consejo de Seguridad, con arreglo al capítulo
VII de la Carta de Naciones Unidas. Esto, en virtud de la clara distinción
que la sala hizo entre el establecimiento del tribunal y su competencia.
En otras palabras, este antecedente permitirá que en el futuro las partes
que comparezcan ante un tribunal internacional presenten excepciones
a la competencia del mismo, aunque el estatuto de dicho tribunal no
contemple de manera expresa tal facultad.

Para llegar a esta conclusión, la sala descartó el argumento del fiscal

de que se trataba de una “cuestión política”. El fiscal consideraba que
el argumento de la defensa constituía un problema que por su carga
 4

política, y no jurisdiccional, correspondía resolver a otros órganos de

Naciones Unidas. La sala consideró que este argumento ya había sido
superado por el tiempo y el desarrollo jurídico. Concluyó que si un
problema era capaz de resolverse en lo jurídico, el tribunal estaba
obligado a resolverlo, independientemente de la carga política que
conllevara. Esta decisión también fue afortunada y sienta un
precedente, en virtud del cual ya no es posible sostener que el peso
político de un problema legal es un obstáculo para que los tribunales lo
resuelvan. Como consecuencia de esta decisión, los tribunales
internacionales adquieren más credibilidad, pues les será imposible
escudarse tras esta doctrina para dejar asuntos sin resolver. Los
tribunales están para resolver problemas, y la eliminación de este
argumento asegura que así lo harán.

Una vez resuelto este problema, la sala entró al estudio de la

constitución del tribunal. Primero reconoció que el Consejo de
Seguridad no tiene poderes absolutos. Sin embargo, goza de un amplio
margen de discreción para determinar si ha habido un atentado contra
la paz. En concreto, un tribunal puede establecerse conforme al artículo
41 de la carta, que permite al Consejo de Seguridad hacer cumplir sus
decisiones por medios no militares. Esto no es delegar o usurpar
facultades judiciales; es meramente el medio utilizado para mantener la
paz y la seguridad. Tadic sostenía que el tribunal debería ser
“establecido legalmente”, lo cual suponía su creación por un órgano
legislativo. La sala respondió diciendo que “establecido legalmente”, en
el contexto internacional, nada más suponía que el tribunal fuese creado
 5

conforme a estándares de imparcialidad y justicia aceptados por la

comunidad internacional.

Esta interpretación resulta cuestionable. La sala adopta una nueva

definición para la legalidad de los tribunales. El término “establecido
legalmente” no se refiere a otra cosa que a la prohibición de ser juzgado
por tribunales especiales. Éste fue un frágil intento de la sala por
justificar la naturaleza ad hoc del Tribunal Internacional, lo cual no hace
más que restar credibilidad a estos tribunales y sus resoluciones. La
única manera posible de cumplir este principio es creando un tribunal
permanente para estos delitos.

En el caso del Tribunal Penal Internacional para Ruanda también se

impugnó la competencia del tribunal, aunque no trascendió a la Sala de
Apelaciones. En el caso Prosecutor vs. Kanyabashi, la defensa hizo
varios cuestionamientos a la competencia del tribunal. En primer lugar,
argumentó que la creación del tribunal era una violación a la soberanía
de Ruanda, dado que no se había creado mediante un tratado
internacional promovido por la Asamblea General de Naciones Unidas.
Después de reafirmar, con base en Tadic, que el tribunal tenía facultad
para revisar su propia competencia, el mismo tribunal argumentó que
Ruanda, como miembro de Naciones Unidas, había consentido que el
Consejo de Seguridad actuara en cualquier situación donde estimara se
había quebrantado la paz o producido un acto de agresión, más aun
cuando el tribunal fue creado en parte por la insistencia de Ruanda.
 6

El siguiente punto por discutir fue, precisamente, la competencia del

Consejo de Seguridad para crear tribunales ad hoc. En este contexto,
la sala revivió por desgracia el argumento de “cuestión política” al
señalar que el Consejo de Seguridad tiene una amplia discrecionalidad
para determinar cuándo una situación será atendida de conformidad con
el capítulo VII, circunstancias que involucran factores sociales y políticos
que el tribunal no puede valorar con objetividad ante la falta de una
indagación fáctica.

Además de esta afirmación, el Tribunal Penal Internacional para

Ruanda precisó que un conflicto armado no necesariamente debe ser
internacional para que afecte la paz y seguridad de la humanidad, por
lo que esto no constituye un obstáculo para la intervención del Consejo
de Seguridad en casos de conflicto no internacional, como el ruandés.

Asimismo, la defensa alegó que el artículo 41 de la Carta de Naciones

Unidas no faculta al Consejo de Seguridad para crear tribunales ad hoc.
Con el fin de desechar este argumento, el Tribunal Penal Internacional
para Ruanda también se apoyó en Tadic, repitiendo que el listado de
facultades que tiene el Consejo para enfrentar una amenaza a la paz y
seguridad de la humanidad no es exhaustivo y puede optar por medidas
no previstas en el precepto de referencia.

Así, ha quedado claro por la jurisprudencia de los tribunales ad hoc que

el Consejo de Seguridad tiene facultades implícitas para crear tribunales
penales. Esto nos lleva al siguiente punto de convergencia entre estas
dos instancias judiciales. Se trata, precisamente, de tribunales ad hoc;
 7

es decir, los que están diseñados de modo especial para atender una
situación concreta anterior a su creación y que eventualmente están
destinados a desaparecer.

Aunque la garantía de tribunal previamente establecido es una garantía

procesal de arraigo en nuestra tradición jurídica, reconocida en el
artículo 13 de la Constitución federal, debemos señalar que no se trata
de un derecho universal. De todos los tratados internacionales en
materia de derechos humanos, sólo la Convención Americana de
Derechos Humanos lo reconoce.

En efecto, éste fue un argumento que también desechó el Tribunal

Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia en el caso Tadic. La Sala
de Apelaciones se limitó a señalar los tribunales creados conforme a
estándares aceptados por la comunidad internacional de imparcialidad
y justicia. En otras palabras, bastaba con que el tribunal actuara
respecto a las garantías procesales del inculpado y que, en su quehacer
diario, estuviera exento de presiones de Estados y órganos
internacionales.

Una consecuencia importante de la creación de estos tribunales

internacionales de naturaleza ad hoc es que pueden ser diseñados
según las características de la situación que juzgarán. Es decir, los
ámbitos de competencia personal, temporal, espacial y material se
encuentran predeterminados conforme a la circunstancia particular. Así,
como de antemano se sabía que en Ruanda no hubo un conflicto
armado internacional, los crímenes de guerra competencia del Tribunal
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Penal Internacional para Ruanda son de índole no internacional. Sin

embargo, en ambos casos la competencia material se ha limitado por
crímenes internacionales. De esto se puede incluso establecer una
regla de creación, en el sentido de que los tribunales ad hoc sólo pueden
conocer crímenes internacionales.

Además, hay otra circunstancia relacionada con los crímenes

internacionales y su limitación. En ambos tribunales ad hoc, el secretario
general estableció la competencia material cuidando proponer que sólo
aquellos crímenes internacionales contenidos en tratados
internacionales, de los cuales Yugoslavia y Ruanda eran parte, podían
incluirse en la competencia material del tribunal en cuestión. Asimismo,
se vio obligado a señalar cuáles crímenes internacionales tenían un
reconocimiento en la costumbre internacional al ocurrir los hechos, pues
éstos también podían ser objeto de procesos ante los tribunales ad hoc.
De tal manera, en ambos estatutos se tomó en cuenta la vigencia
internacional de las conductas que se podían imputar.

Un ejemplo de lo anterior es el Protocolo I a los Convenios de Ginebra.

En su informe al Consejo de Seguridad, el secretario general excluyó el
Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de la lista de normas
que forman parte del derecho consuetudinario internacional. En
consecuencia, si el artículo 3 del Estatuto del Tribunal Penal
Internacional para la Antigua Yugoslavia prevé una remisión para
criminalizar violaciones a las leyes y prácticas de guerra no previstas en
los convenios de Ginebra, el Tribunal Penal Internacional para la
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Antigua Yugoslavia no podrá remitirse a dicho Protocolo Adicional I para

encontrar conductas objeto de proceso.

En este mismo sentido, los ámbitos de competencia temporal, espacial

y personal se establecen en función de las características del conflicto;
en otras palabras, respondiendo a las preguntas ¿cuándo se llevó a
cabo el conflicto?, ¿dónde se desarrolló? y ¿quiénes participaron en él?

Esto, a su vez, puede limitar el poder punitivo internacional si se formula

una regla para acotar la competencia de los tribunales ad hoc en función
de las características del conflicto por el que fueron creados.

Por último, es importante mencionar que todos los elementos que

componen los tribunales ad hoc son de índole internacional. En primer
lugar, el fundamento de su creación es un instrumento internacional,
como lo es una resolución del Consejo de Seguridad. En segundo lugar,
los crímenes de los que tiene competencia son también internacionales,
al igual que los jueces y el fiscal, pues aunque son ciudadanos de algún
Estado, no actúan como representantes de éste sino de la comunidad
internacional, esto se desprende del hecho de que son elegidos por la
Asamblea General, a propuesta del Consejo de Seguridad.

Corte Penal Internacional.

La Corte Penal Internacional entra en este rubro por el hecho de ser un
tribunal internacional con competencia para conocer crímenes
internacionales, una base jurídica internacional y una integración,
igualmente, internacional. Sin embargo, éstas son las únicas similitudes
 10

con los tribunales ad hoc, pues la Corte Penal Internacional es un

tribunal permanente, creado con el consenso de la comunidad
internacional mediante un tratado internacional. En este contexto, es
importante enfatizar la competencia de la Corte Penal Internacional y
los supuestos de admisibilidad para estar en posibilidades de señalar
cuándo puede actuar y cuándo contemplar otra instancia, nacional o
internacional, para conocer crímenes internacionales.

Competencia.
La delimitación competencial de la Corte Penal Internacional tiene
cuatro categorías: competencia personal, competencia espacial,
competencia temporal y competencia material.

La competencia personal de la Corte Penal Internacional está definida

en el artículo 26 del Estatuto, en el cual se señala que sólo las personas
naturales mayores de 18 años pueden ser procesadas ante esta
instancia. Asimismo, la persona tiene que ser nacional de un Estado
parte del Estatuto, es decir, un Estado que haya ratificado el tratado de
conformidad con el artículo 12 (2) (b). Esta última regla competencial
también puede ser entendida como una expresión del principio de
personalidad activa.

La competencia espacial está definida por el propio artículo 12 (2) (a),

donde se afirma que la Corte Penal Internacional puede conocer hechos
cometidos en el territorio de un Estado parte o a bordo de un buque o
aeronave matriculado en un Estado parte. Así, el Estatuto reconoce el
principio de territorialidad.
 11

La competencia temporal está definida en el artículo 11 (1) del Estatuto,

pues se explica que sólo podrá tener competencia por crímenes
cometidos con posterioridad a su entrada en vigor. Esto ocurrió cuando
se recabaron las primeras 60 ratificaciones, de conformidad con el
artículo 126, el 1º de julio de 2002.

Ahora bien, este principio competencial admite varios matices y

excepciones. El primer supuesto por considerar es aquel en el que un
Estado ratifica el Estatuto después de haber entrado en vigor, según el
artículo 126 (1). En este caso, el Estatuto entrará en vigor, para ese
Estado, el primer día del mes siguiente después de que transcurran 60
días de la adhesión, según el artículo 126 (2). Esto se puede expresar
de la siguiente manera:

60 + X = día de la entrada en vigor (que debe ser el primero de algún

mes).

X= días que necesitan transcurrir para llegar al primer día del mes
siguiente.

Es el caso de México, donde después de hacer el cálculo respectivo se

llega al resultado de que el Estatuto entró en vigor el 1 de enero de
2006.

Entonces, respecto a la temporalidad, la Corte Penal Internacional no

tiene efectos retroactivos, lo cual se corrobora con el artículo 24 (1) que
prevé esta expresión del principio de legalidad penal.
 12

Otro caso difícil acontece cuando la Corte Penal Internacional es

llamada a procesar un crimen de naturaleza permanente, es decir, un
ilícito que se comete a lo largo del tiempo. En este caso, aunque no hay
algo cierto se supone que la Corte Penal Internacional adoptará el
criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que en el
caso Blake ha sostenido que una conducta que se empiece a cometer
antes de que el Estado responsable reconozca la jurisdicción de este
tribunal regional, pero se siga cometiendo con posterioridad, puede ser
conocida por dicho órgano judicial.

De aplicarse este criterio, entonces la Corte Penal Internacional podrá

conocer hechos acontecidos con anterioridad a su entrada en vigor,
pero que se sigan cometiendo con posterioridad. No obstante, al
parecer hay una excepción: el pie de página 24 que aparece en los
Elementos de los crímenes señala, para el caso de desaparición forzada
de personas como crimen de lesa humanidad: “El crimen será
competencia de la Corte únicamente si el ataque indicado en los
elementos 7 y 8 se produjo después de la entrada en vigor del Estatuto”.

Los elementos 7 y 8 son los elementos contextuales de los crímenes de

lesa humanidad, de tal manera que el ataque contra la población civil y
su conocimiento y, por tanto, la conducta particular de desaparición
forzada de personas, deben acontecer después de que entre en vigor
el Estatuto, ya sea conforme a la regla general para los primeros 60
Estados o la particular para los demás.
 13

Desde luego, todavía queda la duda del valor jurídico que la Corte Penal
Internacional dará a este pie de página, pues recordemos que conforme
al artículo 9 del Estatuto los Elementos de los crímenes no son más que
una herramienta de interpretación del propio Estatuto.

Otro matiz importante se encuentra en el artículo 124 del Estatuto. Este

precepto autoriza a los Estados a establecer una prórroga de siete años
para que la Corte Penal Internacional conozca crímenes de guerra en
su territorio. Es decir, las reglas de competencia temporal aplican para
el genocidio y los crímenes de lesa humanidad, pero no para los
crímenes de guerra por dicho periodo.

Asimismo, existen dos excepciones genéricas a los tres criterios

competenciales hasta ahora descritos: cuando haya una remisión del
Consejo de Seguridad y cuando se acepte la jurisdicción ad hoc de la
Corte Penal Internacional.

El primer supuesto está contemplado en el artículo 12 (2) del Estatuto,

donde se señala que cuando una remisión es hecha por el Consejo de
Seguridad, no se tomarán en cuenta los criterios de territorialidad y
personalidad activa. Esto significa que el Consejo de Seguridad puede
remitir una situación incluso cuando un Estado no parte del Estatuto o
uno de sus nacionales esté involucrado. Implícitamente, en este
supuesto también se descarta el criterio de temporalidad, pues el
Estatuto nunca entró en vigor para el Estado no parte.
 14

Esta excepción deriva del hecho de que la Corte Penal Internacional se

ha incorporado a un ámbito internacional en el cual ya existen otras
instituciones como Naciones Unidas y, dentro de ésta, el Consejo de
Seguridad. Así pues, los Estados que redactaron el Estatuto no podían
ignorar las facultades que ya tenía el Consejo de conformidad con el
capítulo VII de la Carta de la Organización de las Naciones Unidas. Por
ello, las remisiones hechas por este órgano deben basarse en dicho
capítulo, es decir, deben ser una medida para enfrentar una situación
en la cual se quebrante la paz o haya un acto de agresión.

La segunda excepción global está contemplada en el artículo 12 (3),

donde se establece la posibilidad de que un Estado no parte acuerde
con la Corte Penal Internacional para que ésta conozca de un crimen.
El Estado se obligará a cooperar como si fuera parte del Estatuto y la
Corte Penal Internacional podrá investigar crímenes particulares. Así,
se trata de otra excepción, pues el Estado no es parte del Estatuto, por
lo que no aplican los principios rectores de personalidad activa o
temporalidad, sino que se activan por un acuerdo para un caso especial,
es decir, ad hoc.

El último criterio que reconoce el Estatuto es la competencia material.

Ésta se encuentra definida en el artículo 5, donde se reconoce que los
crímenes competencia de la Corte Penal Internacional son genocidio,
crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y agresión. Como la
agresión todavía no ha sido tipificada, no se podrán iniciar procesos por
este crimen; sin embargo, esto no es obstáculo para afirmar que ya está
reconocida como parte de la competencia de la Corte Penal
 15

Internacional. Es importante señalar que en el Acta Final de la

Conferencia de Roma hubo un compromiso para estudiar la posibilidad
de que el terrorismo internacional y el narcotráfico entren en la
competencia de la Corte Penal Internacional. Así, en la primera
conferencia de revisión del Estatuto deberá estudiarse esta cuestión y,
en caso de ser aprobada, redactar los tipos criminales de estas
conductas.

Admisibilidad.
La admisibilidad está regulada en el artículo 17 del Estatuto. Se parte
del supuesto de que un asunto que sea competencia de la Corte Penal
Internacional no necesariamente será procesado ante esta instancia,
pues los Estados tienen la primera oportunidad y obligación de conocer
de hechos que constituyen crímenes internacionales y la Corte Penal
Internacional es sólo una instancia que complementa a las autoridades
nacionales. Así, la Corte Penal Internacional nada más actúa cuando
éstas no lo hacen. Por ello la redacción del artículo 17 está formulada
en sentido negativo, pues la regla es la inadmisibilidad del asunto.

En el artículo 17 es posible identificar cuatro criterios que se deben

estudiar para determinar la admisibilidad del asunto: ne bis in idem,
gravedad, falta de capacidad y falta de voluntad.

En cuanto al ne bis in idem, el párrafo 1, inciso d), de este precepto

señala que la Corte Penal Internacional no podrá conocer de un asunto
si el Estado ya procesó a la persona de conformidad con los criterios
establecidos en el artículo 20 del propio Estatuto.
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Así, la Corte Penal Internacional no podrá procesar a quien ya haya sido

sujeto de una sentencia por la propia Corte. De igual manera, nadie
podrá ser procesado por otro tribunal si la Corte Penal Internacional ya
lo sentenció por crímenes de su competencia. La Corte Penal
Internacional tampoco podrá procesar a personas por las conductas
descritas en los artículos 6, 7 y 8 del Estatuto, si ya fueron sentenciadas
por otro tribunal. Este último supuesto está condicionado a que el juicio
no se haya realizado para sustraer a la persona de la acción de la
justicia o a que dicho juicio no haya sido independiente, imparcial y
conforme a las debidas garantías procesales internacionalmente
reconocidas, de tal manera que se intente sustraer a la persona de la
acción de la justicia.

De esta forma, el Estatuto regula lo que ya se conoce como la cosa

juzgada fraudulenta, es decir, la realización de un juicio cuya verdadera
intención no es encontrar si la persona procesada es responsable de
los crímenes que se le imputan, sino que se busca, de antemano, llevar
a cabo una simulación para protegerlo con la prohibición de un doble
juicio: ne bis in idem.

La Primera Sala de Cuestiones Preliminares ya hizo un primer estudio

de la admisibilidad en el caso Lubanga, y ha realizado algunas
interpretaciones de interés. La primera que es relevante en el contexto
del ne bis in idem consistió en definir el término “asunto” porque el
artículo 17 afirma que la causa será inadmisible si el asunto ya está
siendo objeto de una investigación o proceso en el ámbito nacional. Así,
para afirmar que hay un “asunto” es necesario identificar a la persona y
 17

la conducta objeto de la acusación con un crimen competencia de la

Corte Penal Internacional.

En otras palabras, si el proceso local de la persona y la conducta

coinciden con la pretensión punitiva de la Corte Penal Internacional,
opera el principio de ne bis in idem, por lo que será necesario encontrar
una causa de fraude en la investigación o proceso para que el tribunal
internacional pueda conocer del asunto. Asimismo, si no hay identidad
entre la persona y la conducta objeto de la acusación en el ámbito
interno y ante la Corte Penal Internacional, entonces ésta podrá llevar a
cabo el proceso. La consecuencia natural es que la Corte Penal
Internacional puede procesar a una persona por conductas y crímenes
que no son objeto de proceso alguno en los tribunales nacionales.

El siguiente aspecto que se debe estudiar para determinar la

admisibilidad de un asunto es su gravedad. Hay tres niveles de
gravedad reconocidos en el Estatuto de Roma. El primero se refiere a
los crímenes de su competencia, que en abstracto son considerados los
“crímenes más graves y de trascendencia internacional”, según el
artículo 1 del Estatuto. Luego, el caso concreto (o asunto) en lo
particular debe ser asimismo grave. En otras palabras, la comisión del
crimen debe considerarse grave para admitir el asunto, de tal forma que
la Corte Penal Internacional no tenga por fuerza que procesar todo
crimen de su competencia. El tercer nivel de gravedad está en la
sentencia, pues solamente por la comisión grave de un crimen
competencia de la Corte Penal Internacional podrá imponerse la prisión
vitalicia, según el artículo 77 del Estatuto.
 18

Aquí nos interesa el segundo umbral de gravedad, reconocido en el

artículo 17 (1) (d). Éste es un criterio de política criminal que la Corte
Penal Internacional tendrá que ir moldeando jurisprudencialmente, pues
de momento ha quedado demasiado ambiguo e, incluso, es subjetivo.
En el caso Lubanga se concluyó que una manera de dar contenido a
este segundo umbral de gravedad era saber si la conducta se realizó de
forma generalizada y sistemática y causó “alarma social” en la
comunidad internacional. Asimismo, la Sala determinó que había que
tomar en cuenta el efecto disuasivo o preventivo del Estatuto, de tal
manera que si la persona acusada es un líder o superior jerárquico de
un Estado o de una organización, por ejemplo un grupo armado, la
gravedad deberá ser considerada mayor. La Sala de Cuestiones
Preliminares actuó con el razonamiento de que si estas personas son
procesadas, se manda el mensaje de que nadie está exento de ser
sometido a juicio ante la Corte Penal Internacional.

En este contexto debe probarse que la persona era reconocida como

líder en la organización, así como identificar conductas consideradas
crímenes de la competencia de la Corte Penal Internacional que hayan
cometido dichas organizaciones.

El siguiente criterio reconocido en el artículo 17 es la falta de voluntad,

la cual, como se verá, está íntimamente relacionada con el principio ne
bis in idem que ya se explicó.

El párrafo 2 prevé tres supuestos para determinar si hay una falta de

voluntad del Estado para procesar y, eventualmente, sentenciar a una
 19

persona. La redacción del encabezado sugiere que los supuestos

mencionados no son los únicos que pueden acontecer, sino que se
deben estudiar sin menoscabo de que haya otros casos de falta de
voluntad. De igual manera, antes de explicar estos tres supuestos es
importante saber que el análisis debe hacerse tomando en cuenta las
garantías procesales internacionalmente reconocidas. Es decir, no por
analizar la falta de voluntad para llevar a cabo un juicio justo (fair trial)
se perjudicarán o disminuirán los derechos procesales del acusado.

En el primer caso, se presenta una decisión nacional que dé por

terminado el juicio. El término decisión nacional es sumamente ambiguo
y corresponderá a la Corte Penal Internacional determinar qué
decisiones nacionales pueden dar por terminado un juicio. La Corte
Penal Internacional le ha dado una interpretación amplia al vocablo
proceedings (que en la versión en inglés del Estatuto se usa en lugar de
“juicio”), de tal manera que se está frente a una decisión nacional que
puede incluir la investigación como el proceso propiamente dicho. Así,
los supuestos que entrarían en este término son numerosos; por
ejemplo, la decisión de no ejercicio de la acción penal, la entrada en
vigor de una ley de amnistía (acompañada o no de una comisión de la
verdad), la decisión de no iniciar un desafuero o quizás un indulto.

El segundo supuesto de falta de voluntad se refiere a una demora

injustificada que sea incompatible con la intención de procesar a la
persona acusada. Es un supuesto sumamente inusual, pues las
demoras procesales perjudican por lo general al procesado, quien se
encuentra privado de la libertad de manera preventiva, sin sentencia.
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En este caso estamos frente a una demora que beneficia al acusado,

por lo que los supuestos son limitados. Un posible ejemplo es que la
persona goce de libertad caucional durante el proceso, de tal manera
que la indefinición no le perjudique. Otro supuesto es que la demora se
dé en fase de investigación, lo cual es posible dado que la interpretación
de la Corte Penal Internacional incluye a ésta dentro del término
proceedings o juicio, en la versión en español del Estatuto.

El tercer supuesto es que el tribunal que lleva a cabo el proceso no sea

independiente e imparcial. De nuevo, ser juzgado por un tribunal de
estas características se considera un derecho humano
internacionalmente reconocido, lo cual en este contexto implica que se
beneficia al acusado. Estamos frente al supuesto en el que los
juzgadores, por convicción personal, consigna o presiones, de
antemano deben absolver o imponer una pena desproporcionalmente
baja a los hechos cometidos. En resumen, son aliados del acusado.

Por último, el párrafo 3 establece los supuestos de falta de capacidad

para llevar a cabo un juicio justo (fair trial). Es un precepto que señala
una causa y un efecto. La causa es que haya un colapso total o parcial
en los aparatos de administración de justicia que, como efecto, hagan
imposible comparecer al acusado u obtener pruebas y testimonios para
realizar el juicio. Sin embargo, en la última parte del párrafo se dice que
el juicio no se puede efectuar por cualquier razón. De esta manera la
primera parte es sólo ejemplificativa, pues si bien se necesita identificar
una razón y un efecto, éstos pueden ser de hecho cualquiera.
 21

Jurisprudencialmente, la Corte Penal Internacional ha sostenido en el

caso Lubanga que la expresión de que un Estado es incapaz de llevar
a cabo el juicio y su voluntad de que la Corte Penal Internacional lo
realice son suficientes para establecer que hay una falta de capacidad.

Tribunales híbridos.
Estos tribunales, como su nombre sugiere, tienen características
propias de los órganos judiciales internacionales y de los nacionales.
Asimismo, son muy similares a los tribunales ad hoc por su naturaleza
especial. En efecto, las competencias personal, espacial, temporal y
material se ajustan a las situaciones que serán objeto de los procesos
ante dichos tribunales.

Las situaciones que dan origen a la creación de un tribunal híbrido son

conflictos, muchas veces armados, que acaban con las instituciones
estatales, incluidos los aparatos de administración de justicia. Así pues,
Naciones Unidas, como parte de su esfuerzo de reconstrucción, firma
un acuerdo con el Estado en cuestión para que permita el
establecimiento de un tribunal. Ésta es una diferencia importante con
los tribunales ad hoc de naturaleza internacional, pues mientras estos
últimos son creados por el Consejo de Seguridad, los híbridos han
requerido el consentimiento expreso del Estado para constituirse.

Ejemplos de lo anterior son la Corte Especial de Sierra Leona, los

Paneles de Timor Oriental, las Salas Extraordinarias de Camboya y los
Tribunales para Kosovo. Sin embargo, hay excepciones como el
 22

Tribunal Especial para Iraq, en el que no intervino Naciones Unidas sino

que fue creado por el Consejo de Gobierno de ese país.

Como parte de la tarea de reconstrucción realizada por Naciones

Unidas, los tribunales híbridos se establecen dentro del incipiente
aparato de justicia. En el caso de Sierra Leona se implantó un esquema
paralelo al de los tribunales nacionales, mientras en los demás casos
se trata en realidad de paneles o salas especializadas para el
conocimiento de procesos por crímenes internacionales. Esta situación,
sin embargo, no los constituye en instancias permanentes, pues
deberán desaparecer.

La relación entre el sistema de justicia en Sierra Leona y la Corte

Especial de Sierra Leona fue materia de una impugnación en el caso
Kallon, Norman, Kamara, cuando los acusados sostuvieron que el
establecimiento de la Corte Especial había sido inconstitucional. Para
llegar a una determinación, la Sala de Apelaciones presentó los
siguientes presupuestos: la creación de la Corte Especial fue el
resultado de un tratado internacional, pues se trata de un acuerdo entre
un Estado (Sierra Leona) y una organización internacional (Naciones
Unidas). Asimismo, dicho tratado se implementó mediante una ley, tal
como lo ordena la propia Constitución de Sierra Leona.

Ante esto, la defensa argumentó que el acuerdo por el que se creó la

Corte Especial modificaba aspectos fundamentales de la Constitución,
para lo cual era necesario un referéndum. Con base en el Reporte del
secretario general de Naciones Unidas por el que se propone la
 23

creación de un tribunal híbrido, el propio tratado de creación y la

legislación de implementación, la Sala de Apelaciones afirmó:

1. La Corte Especial de Sierra Leona no forma parte de la judicatura

de este país [sección 11 (2) de la Ley de Ratificación de 2);

2. Es un tribunal ius generis pues puede celebrar acuerdos (es decir

tratados) [artículo 11 (d)] del Acuerdo Sierra Leona - Naciones Unidas;

3. Al ser establecida a través de un tratado no se encuentra

subordinada a la legislación nacional o al marco jurídico de las Naciones
Unidas (Reporte del Secretario General, para 9) y;

4. La Corte Especial se establece fuera del ámbito de la judicatura

nacional (Reporte del Secretario General, para 39).

Por estos motivos no se puede sostener que haya una violación a la

Constitución de Sierra Leona tal como se argumentó, por la falta de un
referéndum, pues al no estar dentro del sistema judicial de este país, la
modificación argüida nunca tuvo lugar.

Independientemente de la naturaleza jurídica y forma de creación, el

carácter híbrido se manifiesta en la competencia material o en la
integración de los órganos judiciales y de la fiscalía.
 24

En el caso de la competencia material, es común que se atiendan

crímenes internacionales a la par de delitos nacionales; en este último
caso, mientras se vinculen al conflicto que ocurrió en el país en cuestión.

En cuanto a la integración, los jueces son nacionales del Estado e

internacionales. Es importante señalar que los jueces son todos
extranjeros, pero se les denomina internacionales porque no
representan a su país de origen sino a la comunidad internacional. Algo
similar pasa con la fiscalía, pues aunque el fiscal es internacional sin
excepciones, por lo menos algunos fiscales adjuntos son nacionales del
Estado. En todo caso, Naciones Unidas ha insistido en que haya
siempre una mayoría de jueces internacionales en cada una de las salas
que componen estos tribunales.

La competencia material híbrida y la integración híbrida no siempre

coinciden. Sirve de ejemplo el Tribunal Especial para Iraq, que está
conformado exclusivamente por iraquíes, pero su competencia material
es mixta. Sin embargo, hasta ahora no se ha dado lo contrario, es decir,
un tribunal con competencia exclusiva sobre crímenes internacionales,
aunque con una integración mixta. Mas como se ha señalado, al no
haber normas o parámetros al respecto, tampoco existe impedimento
para que esto se dé.

Tribunales de competencia única.

Existe un par de tribunales que desafían cualquier clasificación, pues
han sido creados para conocer de hechos muy específicos. Incluso, a
diferencia de los tribunales ad hoc o híbridos, que están diseñados para
 25

conocer de situaciones, en estos casos la competencia se reduce aún

más, pues conocen de hechos. Por ello se les puede denominar
tribunales de competencia única.

Se trata de los tribunales de Lockerbie y de Líbano, cuya particularidad

radica además en que ninguno de los dos tiene competencia para
abarcar crímenes internacionales, sino que procesan delitos
transnacionales o nacionales.

Aunque se trata de verdaderas aberraciones, al no haber normas,

parámetros o limitantes para su creación pese a estar avalados por
Naciones Unidas, no hay garantías de que las experiencias no se
repetirán; por ello resulta de suma importancia estudiarlos. Si se
diseñaran nuevos tribunales con estas características en el futuro, no
se podría adelantar que la competencia versara sobre crímenes
internacionales, delitos transnacionales o del ámbito nacional. Tampoco
estaríamos seguros de su conformación, pues podrían ser híbridos o
puramente internacionales. Por esto lo único que se puede hacer es
exponer sus características y denunciar su existencia.

Tribunal de Lockerbie.
Este tribunal fue la respuesta que un sector de la comunidad
internacional dio al ataque terrorista del 21 de diciembre de 1988 sobre
la población escocesa de Lockerbie.
 26

El 14 de noviembre de 1991, las autoridades del Reino Unido y Estados

Unidos presentaron cargos contra Abdelbaset Ali Mohmed Al Megrahi y
Al Amin Califa Fhima, dos ciudadanos libios que se encontraban en su
país de origen, donde se pretendía procesarlos por los hechos. Libia
alegó que no le estaba permitido extraditar a sus propios nacionales;
además, de conformidad con el artículo 7 del Convenio para la
Supresión de Actos Ilícitos contra la Seguridad de la Aviación Civil de
1971 (Convención de Montreal), del cual los tres Estados son parte,
Libia tenía la opción de extraditar o procesar a los presuntos
responsables. Así, de acuerdo con su determinación, se asignó a un
juez de la Suprema Corte para investigar los hechos mientras los
acusados eran puestos bajo arraigo domiciliario. Sin embargo, las
autoridades libias no pudieron llegar muy lejos en su investigación, pues
Estados Unidos y el Reino Unido se negaron a entregar las pruebas que
tenían en su poder.

En estas condiciones intervino el Consejo de Seguridad, el cual emitió

una serie de resoluciones tendentes a obligar a Libia a entregar a los
sujetos a las autoridades británicas o estadounidenses. En primer lugar,
se conminó al gobierno libio para que colaborara en la eliminación del
terrorismo internacional y en particular en lo relativo al ataque sobre
Lockerbie. Al negarse a cumplir esta disposición con fundamento en el
capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas, se estableció un embargo
contra ese país.

Ante esta situación, se generó un compromiso en virtud del cual Libia

accedió a entregar a sus nacionales, siempre y cuando fueran juzgados
 27

en un territorio neutral y ellos consintieran a proceso. Así, los detalles

finales fueron los siguientes: se establecería un tribunal escocés con
sede en La Haya. Este tribunal estaría compuesto por tres miembros de
la Suprema Corte Escocesa (Lord Commissioners of Justiciary), lo cual
es inusual, ya que en estos casos el procedimiento escocés prevé el
juicio por jurado. Cualquier apelación sería resuelta por cinco miembros
de esa corte, también en Holanda. El derecho aplicable entonces sería
el escocés, tanto en lo sustantivo como en lo procesal, de conformidad
con las disposiciones relevantes para procesos llevados directamente
ante la Suprema Corte (High Court of Justiciary).

Para operar esta Corte escocesa, el Reino Unido y Holanda firmaron un

acuerdo a fin de que este último Estado permitiera que el tribunal
extranjero actuara en su territorio mientras durara el proceso que le
había sido encomendado. Para tal efecto, el país anfitrión declinó
procesar a los acusados por cualquier acto u omisión posiblemente
cometidos antes de llegar a su territorio.

Así pues, la jurisdicción de este tribunal se limitaba a procesar a Abdel-

baset Ali Mohmed Al Megrahi y Al Amin Califa Fhima de conformidad
con la consignación hecha por conspiración para cometer homicidio y
contravenciones a la Ley de Seguridad de la Aviación, 1982. Pero el
primer procesado fue absuelto, mientras que el segundo fue condenado
sólo por homicidio, resolución que fue confirmada en apelación.

Sin embargo, el asunto no ha concluido. Una agencia gubernamental

escocesa encargada de revisar la legalidad de las sentencias penales
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(Scottish Criminal Cases Review Commission) ha atendido la petición

de Al Amin Califa Fhima. De conformidad con sus facultades, determinó
que había suficientes ambigüedades en la resolución judicial como para
ameritar una nueva apelación. En concreto, la comisión afirmó que en
la primera instancia se pudo haber realizado una evaluación errónea de
las pruebas, dándole demasiado valor a las pruebas circunstanciales.
Tampoco se presentaron pruebas de descargo que debieron admitirse.
Así, el 28 de junio de 2007, la comisión revisora remitió el caso a la
Suprema Corte de Escocia (High Court of Justiciary) para una nueva
apelación.

Tribunal Especial para Líbano.

El Tribunal Especial de Líbano es una instancia que todavía no entra en
funciones, aunque el secretario general de Naciones Unidas ha
manifestado que todo está listo para que empiece a trabajar en su sede,
en La Haya. Este tribunal se creó por iniciativa del primer ministro de
Líbano, quien solicitó ayuda a Naciones Unidas para abrir una instancia
judicial internacional que ayudara a calmar el clima de inseguridad que
impera en aquel país a raíz de una serie de atentados terroristas,
incluido el homicidio del ex primer ministro Rafik Hariri.

Así, aunque ese tribunal tenía por único objeto juzgar este homicidio, se
detectó que había por lo menos 14 incidentes relacionados entre sí, ya
sea por modus operandi, móvil e identidad de los autores. Estos
atentados, genéricamente denominados como terrorismo, serán
procesados conforme al derecho penal libanés.
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En un inicio se previó que únicamente se investigara el homicidio contra

Hariri, y sólo se amplió la competencia por considerar que todos los
delitos cometidos estaban relacionados y giraban en torno de ese
hecho. Por ello, lo que investigará y procesará el Tribunal Especial para
Líbano sigue siendo una unidad; es decir, sigue habiendo una
competencia única.

Hubo una propuesta que no prosperó, la cual consistía en que la

competencia material del tribunal fuera por crímenes de lesa humanidad
en su modalidad de asesinato y otros actos inhumanos. El argumento a
favor de esta iniciativa fue el siguiente:

[…] se entendió no obstante que los 14 ataques cometidos en el Líbano

podrían reunir prima facie los requisitos de la definición de crimen de
lesa humanidad elaborada por la jurisprudencia penal internacional. Los
atentados perpetrados en el Líbano desde el 1 de octubre de 2004
podrían revelar una “pauta” o “plan metódico” de ataques dirigidos
contra una población civil, aunque no en su totalidad. Dichos actos
podrían ser de carácter “colectivo” o consistir en una “comisión múltiple
de actos” y, como tales, apartarse de un acto único, aislado o aleatorio
de un individuo que actúa en solitario. Para que el delito de asesinato
como parte de un ataque sistemático contra una población civil se
califique de “crimen de lesa humanidad” no es indispensable que se
perpetre a escala masiva.

Esta afirmación resulta interesante, pues de haberse aprobado la

competencia por crímenes de lesa humanidad tendríamos que aceptar
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que conoce de crímenes internacionales; sin embargo, se convierte en

un tribunal único en el sentido de que es un tribunal internacional, pero
con competencia para conocer delitos nacionales.

Ésta es una similitud con el Tribunal de Lockerbie, en el cual se aplicó

por igual derecho penal y procesal penal escocés. En el caso del
Tribunal de Líbano, se menciona en el Estatuto que los magistrados
elaborarán las Reglas de Procedimiento y Prueba, pero con base en el
Código de Procedimientos Penales de Líbano.

También existen similitudes entre este tribunal y la Corte Especial de

Sierra Leona en dos aspectos. Por un lado, ambas instancias tienen
como documento de creación un acuerdo (tratado internacional) entre
el Estado en cuestión y Naciones Unidas. De ello se desprende, según
el secretario general de Naciones Unidas, que se trata de un tribunal
internacional. También se trata de un tribunal mixto en cuanto a su
composición, pues las salas se integran en su mayoría por jueces
internacionales y el fiscal será internacional, mientras que el fiscal
adjunto será libanés.

El secretario general ha enfatizado mucho en sus informes que éste es

el primer tribunal establecido por Naciones Unidas donde el derecho
procesal será de inspiración romanista, por el hecho de que se basará
en la legislación procesal nacional. Así, en particular se destaca la
inclusión de un juez de instrucción y la posibilidad de llevar a cabo juicios
en ausencia.
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Este tribunal comparte características con los tribunales previamente

establecidos. Sin embargo, aunque tenga características de un tribunal
híbrido o de uno internacional, la predominancia del derecho sustantivo
y procesal nacional como su derecho aplicable lo hace un caso único.
Asimismo, es importante no perder de vista que sólo conocerá un delito
y sus ramificaciones. En esto también es similar al Tribunal de
Lockerbie, como instancia judicial de competencia única.