Poder Judicial de la Nación

2010 - Año del Bicentenario

Sala II – Causa n° 29.376 “de la Rúa,

Fernando s/ sobreseimiento”.

Juzg. Fed. n° 11 – Sec. n° 21.

Expte. n° 22.080/2001

Reg. n° 32.148

//////////////nos Aires, 9 de noviembre de 2010.

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:

Los Dres. Martín Irurzun y Eduardo G. Farah dijeron:

I- Este legajo se encuentra a estudio del Tribunal en virtud de los

USO OFICIAL

recursos de apelación deducidos por el Sr. Fiscal, Dr. Luis H. Comparatore; y por los

querellantes Daniel A. Straga y María del Cármen Verdú, Rodrigo D. Borda -con el

patrocinio letrado de la Dra. Denise Sapoznick- (CELS) y Rodolfo N. Yanzón

(Fundación Liga Argentina por los Derechos Humanos); todos contra el auto obrante a

fs. 10.395/10.418, que dispuso el sobreseimiento de Fernando de la Rúa en orden a los

hechos por los que fue indagado.

II- Después de que el Tribunal revocara el anterior sobreseimiento

de Fernando de la Rúa, el juez reunió un conjunto de elementos que a su criterio

modificaron el panorama respecto del cual se expidió esta Alzada. En ese contexto,

desvinculó definitivamente al nombrado de la investigación.

Así las cosas, no concurre razón suficiente para declarar la nulidad

del pronunciamiento, pues ante este tipo de supuestos, la doctrina autoriza a apartarse

de la regla que obliga a aplicar la interpretación judicial impuesta por un tribunal

superior en el caso concreto (C.S.J.N., Fallos 310: 1129; 311:1217; 316:35; 320:650 y

323:2649; C.C.C.F., Sala II, causa n° 20.961 “Beraja”, reg. n° 23.744 del 2/6/05). Por

ende, no se hará lugar a la pretensión del Centro de Estudios Legales y Sociales y la

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Fundación Liga Argentina por los Derechos Humanos, de que se invalide la resolución

por haber desoído los lineamientos trazados por esta Sala.

También se rechazarán las críticas que se expusieron contra la

legitimidad formal de la pieza apelada, pues se advierte que la solución -se comparta o

no- contiene su correlato lógico en los argumentos que la fundamentan, y que los

agravios introducidos por los impugnantes, ya sea en pos de la revocatoria del auto por

prematuro o para que se dicte una medida incriminatoria, exceden a esta vía y

encontrarán adecuado cauce de tratamiento en el marco de las apelaciones.

III- Para empezar, es oportuno recordar que en el marco de este

expediente se ha arribado a la etapa de juicio con relación a las situaciones de Jorge R.

Santos (ex Jefe de la Policía Federal Argentina), Raúl R. Andreozzi (ex

Superintendente de Seguridad Metropolitana), Norberto E. Gaudiero (ex Director

General de Operaciones) y Enrique J. Mathov (ex Subsecretario de Seguridad de la

Nación). Todos ellos fueron responsabilizados por los homicidios imprudentes

cometidos el 20 de diciembre de 2001, que damnificaron a Diego Lamagna, Marcelo

Riva, Carlos Almirón, Gustavo Benedetto y Alberto Márquez, y por las lesiones

culposas de un importante número de víctimas.

Mientras tanto, en el legajo conexo n° 22.082/01 se instó a la

elevación a la etapa oral de los casos de Víctor Belloni, Orlando J. Oliverio, Carlos J.

López, Eugenio Figueroa, Roberto E. Juárez, Sebatián L. Saporiti, Horacio B. Berardi,

Mario A. Seia, Norberto P. Sabbino, Ariel G. Firpo Castro -todos miembros de la

Policía Federal Argentina- y Jorge Varando -personal de seguridad privada de un

banco-. Los cargos contra los nombrados giran en torno a su intervención en los

hechos puntuales de homicidios dolosos -consumados o en tentativa-, lesiones y abuso

de armas, que damnificaron, entre otros, a Marcelo Dorado, Sergio Sánchez, Alberto

Márquez, Martín Galli, Paula Simonetti y Gustavo Benedetto en distintos sectores de la

ciudad de Buenos Aires.

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En este contexto, la situación de Fernando de la Rúa es, en lo que

hace a la imputación por homicidios y lesiones culposas -en concurso ideal- producidos

el 20 de diciembre de 2001, la última que se ha definido en este expediente, luego de

ser modificada en más de una oportunidad a lo largo de la instrucción.

La primera indicación formal contra él debe rastrearse en el

requerimiento presentado por el fiscal el mismo día de los eventos, donde se pidió que

se lo legitime pasivamente en los términos del art. 294 del C.P.P.N. (ver fs. 6/7). Fue

así que, el 26 de julio de 2002, la Sala I de esta Cámara le encomendó a la directora de

la pesquisa que ordene el acto (incidente n° 34.059 “Santos”, reg. n° 748).

Luego de repetidos reclamos, el 5 de junio de 2003 se dispuso

USO OFICIAL

convocar a de la Rúa a prestar declaración indagatoria en orden a los cargos por

homicidios y lesiones culposas (fs. 3373), concretándose la audiencia al poco tiempo

(fs. 3586 y sgtes.). Con posterioridad, se definió su situación de acuerdo a lo

establecido en el artículo 309 del ordenamiento de forma (fs. 3667 y sgtes.),

temperamento que fue homologado por la Sala I -con intervención del Dr. Irurzun,

quien suscribe- el 2 de junio de 2004 (causa n° 35.853, reg. n° 498).

Pasados más de tres años, el actual instructor de la causa procesó a

de la Rúa por los delitos de homicidio imprudente y lesiones culposas -por cinco y

ciento diecisiete casos respectivamente- en concurso ideal (res. del 22/10/07), medida

que fue revocada por esta Sala porque no se había modificado en nada el cuadro

probatorio existente cuando se dictó la falta de mérito del imputado (causa n° 26.115,

reg. n° 28.368 del 29/4/08). Un año después, el a quo entendió correcto sobreseerlo

(res. del 7/4/09); y en esta instancia encontraron acogida favorable las impugnaciones

de los acusadores, dejándose sin efecto aquel criterio desvinculante (causa n° 27.900,

reg. n° 30.328 del 7/9/09).

Ante los términos e indicaciones de esa decisión, el juez escuchó

en declaración a una serie de testigos (Lautaro García Batallán -fs. 10.320/2-; Ana C.

3
Cernusco -fs. 10.365/6-; Carlos A. Becerra -fs. 10.370/1-; Héctor G. Giacosa –fs.

10.376-; y Leonardo R. L. Aiello -fs. 10.377/8-) y también al imputado (10.325/9),

entre otras cosas. Con el resultado de estas medidas a la vista, volvió a expedirse sobre

la responsabilidad de de la Rúa, sobreseyéndolo por los hechos.

En términos generales, los fundamentos de la resolución discurren

en torno a los siguientes argumentos: a) que, normativamente, no existía en cabeza del

ex presidente una posición de garante con relación a la forma imprudente en que se

coordinó el operativo de seguridad montado el 20 de diciembre de 2001; b) que las

pruebas de la causa permiten descartar que haya ordenado a sus subalternos reprimir

las manifestaciones aquel día y, con ello, que tuviera el deber -originado en su

conducta precedente- de hacer cesar los eventos que se desencadenaron durante la

jornada; c) que no hay medidas pendientes que puedan alterar el cuadro de convicción

actual.

El fiscal del caso atacó ese criterio por improcedente y prematuro,

instando a su revocatoria. Resaltó que se cuenta con probanzas de tenor incriminante y

que no se profundizaron debidamente las versiones aportadas al proceso a principios

del año 2002 por Marcela A. Bordenave, Luis F. Zamora y José A. Roselli acerca de lo

que les habría manifestado el día de los eventos Lautaro García Batallán (fs. 477/8,

479/80 y 549/50).

Las querellas, por su parte, consideran que existen elementos

suficientes para procesar a de la Rúa. Ambas -por sus propios argumentos- coinciden

en restar relevancia a la acreditación de la supuesta reunión que, de acuerdo a las

declaraciones testimoniales citadas, habría tenido lugar en la quinta de Olivos el 20 de

diciembre de 2001. A su juicio, hay evidencias independientes que habilitan sostener

que la conducta asumida por el ex Presidente -al decretar el estado de sitio por

conmoción interior la jornada previa, al convalidar la detención de un número de

personas el día de los hechos, y al tomar conocimiento de los acontecimientos

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violentos mientras se concretaban, entre otras cosas- permite asignarle responsabilidad,

a título omisivo, por los resultados dañosos producidos.

A su turno, la defensa del encausado mejoró fundamentos ante la

Alzada. Enfocó su atención en lo siguiente: que de la Rúa no dio ninguna orden de

reprimir; que no puede asignársele responsabilidad sólo por sus funciones

presidenciales; que la función de seguridad y policial estaba delegada en el Ministerio

del Interior; y que la instrucción está agotada.

IV- En vista del resultado de las diligencias practicadas con

posterioridad a que se revocara el anterior sobreseimiento del imputado, el panorama

probatorio que exhibe hoy la instrucción revela que no es posible alcanzar un grado de
USO OFICIAL

conocimiento mayor que el actual, y que aquellas cuestiones fácticas que el Tribunal

observó como dudosas en anteriores intervenciones han sido -aún cuando no

exactamente a través de los medios que se recomendaran- lo suficientemente

profundizadas y esclarecidas.

Se volverá con más detalle sobre esta cuestión más adelante. Por el

momento, cabe dejar sentado que, a nuestro modo de ver, se encuentran dadas las

condiciones para evaluar en esta oportunidad la totalidad del cuadro reunido en estos

casi nueve años de investigación, para así definir si los agravios introducidos por las

partes acusadoras logran conmover las conclusiones que motivaron el pronunciamiento

definitivo del juez (art. 336 del C.P.P.N.). Las consideraciones expuestas en el párrafo

que antecede, más el holgado tiempo transcurrido desde que se afectó a de la Rúa a la

causa, nos persuaden de que corresponde proceder de ese modo.

V- Cabe recordar que, en el ámbito policial, hasta el momento

fueron responsabilizados Norberto Gaudiero y su superior jerárquico Raúl R.

Andreozzi, quienes como Director General de Operaciones y Superintendente de

Seguridad Metropolitana condujeron el operativo desde la Sala de Situación, y Jorge R.

Santos, quien en su carácter de Jefe de la Policía Federal Argentina impartió las

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directivas generales de carácter estratégico el 20 de diciembre de 2001. Ello pues

habrían incurrido en un actuar imprudente al exacerbar el cumplimiento del objetivo de

evitar concentraciones masivas en perjuicio de ciertos principios básicos en contención

de manifestantes e instrumentar un aumento significativo de policías en las calles sin

un mínimo de coordinación ni experiencia, en ciertos casos sin abastecimiento de

material antidisturbio -sólo contaban con las armas reglamentarias- ni canales

adecuados de comunicación con la DGO (cf. incidente n° 34.059 “Santos, Rubén J. y

otros s/ procesamiento”, rto. el 26/7/02, reg. n° 748 de la Sala I del Tribunal, e

incidente n° 22.150 “Gaudiero, Norberto E. y otro s/ ampliación del auto de

procesamiento”, rto. el 7/7/05, reg. n° 23.914 de esta Sala II).

En el ámbito político, se avanzó en la misma dirección y aplicando

un criterio de responsabilidad por negligencia respecto al ex-Subsecretario de

Seguridad Interior Enrique J. Mathov, quien entre sus funciones tenía las de coordinar

y supervisar los operativos policiales -deberes que, con el dictado del estado de sitio

por conmoción se vieron intensificados- y en cuyo contexto, sin embargo, habría

ordenado al Jefe de la Policía Federal mantener Plaza de Mayo despejada y fijado el

objetivo de impedir las manifestaciones (Considerando V de la decisión recaída en el

citado incidente n° 34.059).

Las partes acusadoras consideran que es posible incorporar a esa

cadena de responsabilidades, por encima de Mathov, a Fernando de la Rúa como

cabeza del Poder Ejecutivo Nacional. Argumentan, para eso, que él tenía una posición

de garante con relación a la corrección del accionar de la policía.

Corresponde, por ende, analizar si están reunidas las condiciones

que avalen esa pretensión.

1) El artículo 99 inciso 1° de la Constitución Nacional establece

que el presidente es el responsable político de la administración general del país. Sin

embargo, su ejercicio corresponde, en primer lugar, al jefe de gabinete y, luego, al resto

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de los ministros, secretarios y funcionarios del Poder Ejecutivo (ver art. 100 de la CN y

Gelli, María A. “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada.”,

cuarta edición ampliada y actualizada, Tomo II, Arts. 44 a 129, Ed. La Ley, pág. 359).

De ahí se desprende que, si bien todo el aparato coactivo del

Estado se encontraba jerárquica y estructuralmente bajo la dependencia final de

Fernando de la Rúa, quien poseía, en última instancia, el mando sobre las fuerzas de

seguridad; ello no significaba que existiera en su cabeza la obligación de ejercer

funciones operativas en el marco de la política de seguridad, pues esas tareas estaban

delegadas en funcionarios menores (conf. de la Sala I, causa 35.853 “de la Rúa”, reg.

n° 498 del 2/6/04 -con intervención del Dr. Irurzun-).

USO OFICIAL

En definitiva, aunque se entendiera que en esa materia el ex

Presidente tenía un deber de control sobre la actuación de los funcionarios

competentes, lo cierto es que dicho papel de supervisión, por regla, le imponía como

máximo obrar con la debida diligencia propia de sus específicas funciones

constitucionales (vgr, remoción del jefe de gabinete y ministros y asunción de

competencias administrativas previamente delegadas).

Sin embargo, para que lo anterior trajera aparejada esta última

obligación adicional -la de reasumir la toma de decisiones administrativas delegadas-

era necesario corroborar, por medios objetivos y concretos, determinadas

circunstancias especiales: a) que existieron evidencias de un manifiesto desvío de

poder por parte de todos aquellos integrantes del Poder Ejecutivo por debajo suyo en la

cadena de responsabilidades; b) que la información al respecto estuvo a su alcance; c)

que recibió esos datos en las condiciones –de tiempo y modo- suficientes para imponer

un curso de acción diferente.

En este contexto, no debe perderse de vista que la ley 24.059 -que

establece las bases jurídicas, orgánicas y funcionales del sistema de planificación,

coordinación, control y apoyo del esfuerzo nacional de policía tendiente a garantizar la

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seguridad interior (art. 1)- disponía al momento de los hechos (y lo sigue haciendo) que

es el Ministro del Interior quien “…tendrá a su cargo la dirección superior de los

cuerpos policiales y fuerzas de seguridad del Estado Nacional…” (art. 8). En

consonancia con tales deberes integraba, junto a el Subsecretario de Seguridad Interior

y otros funcionarios de igual y menor rango, el Consejo de Seguridad Interior (arts. 9 y

sgtes.).

El Subsecretario de Seguridad Interior, por su parte, tenía entre sus

funciones las de asesorar al ministro en todo lo atinente a la seguridad interior, y la de

asistirlo en la fijación de la doctrina, organización, despliegue, capacitación y

equipamiento de la Policía Federal Argentina (ver art. 17 de la Ley 24.059 y Decretos

Nacionales 20/99 y 1045/2001). Esa fuerza de seguridad, vale mencionar, dependía

directamente del Ministerio del Interior (Ley 18.711, art. 15).

La implantación del estado de sitio no modificaba,

normativamente, esa cadena de responsabilidades. Primero, porque ninguna previsión

de la Constitución Nacional establece que, una vez tomada esa decisión, el Presidente

deba hacerse cargo de custodiar personalmente cómo las fuerzas de seguridad cumplen

sus tareas en todo el territorio de la República (ver arts. 23 y 99 inciso 16); y segundo,

porque según la Ley 22.520, al momento de los sucesos competía al Ministro del

Interior “Entender en las cuestiones institucionales en que estén en juego los derechos

y garantías de los habitantes de la República, y en lo relacionado con la declaración

del estado de sitio y sus efectos” (art. 17).

En base a todas esas disposiciones legales, es claro que, al tiempo

de los hechos, eran Enrique Mathov (Subsecretario de Seguridad) y Ramón Mestre

(Ministro del Interior, quien falleció antes de que se concretara su declaración

indagatoria sobre estas imputaciones en el proceso), y no de la Rúa -quien, por otra

parte, tenía por debajo suyo al jefe de gabinete con el deber de ejercer la

administración general del país- los funcionarios políticos a cargo del área de seguridad

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que, por su especial posición, tenían la obligación de intervenir ante los excesos de la

fuerza policial jerárquicamente bajo su responsabilidad, y poseían información

instantánea, directa y pormenorizada de lo que ocurría, con capacidad de generar en lo

inmediato un curso de acción diferente (conf. lo señalado en Sala II, causa n° 26.115

“de la Rúa”, reg. n° 28.368 del 29/4/08 y causa n° 27.900 “de la Rúa”, reg. n° 30.328

del 7/9/09).

2) Nada sugiere que, frente a este contexto normativo, sea

penalmente asignable al imputado una conducta negligente fundada en que haya

omitido actuar sin la diligencia que su función específica le exigía.

Debe tenerse en cuenta que la Constitución Nacional reserva en

USO OFICIAL

forma exclusiva al Presidente la potestad de imponer el estado de sitio (artículo 99

inciso 16), facultad que es procedente en caso de conmoción interior o de ataque

exterior que pongan en peligro el ejercicio de la Constitución o de las autoridades

creadas por ella (art. 23).

En ese marco, el 19 de diciembre de 2001, de la Rúa firmó el

Decreto 1678/01, implantando la medida en todo el territorio de la República.

Las pruebas de la causa revelan que, previo a ello, se habían

verificado en el país hechos violentos, incluyendo saqueos a supermercados y

comercios, y enfrentamientos entre ciudadanos y la policía, con varios heridos como

resultado (ver fs. 1169/71, 1173/6 y 1192/4). Además, que el Gobierno Nacional

recibió pedidos de auxilio de la Provincia de Buenos Aires y otras provincias (ver fs.

488/504, 514/9, 588/99, 1483/7, 1960/7, 3130/1, 3132/4 y 3191/4).

Frente a este panorama, el objetivo del estado de sitio -plasmado

en los Considerandos del Decreto 1678/01- fue “…resguardar el libre ejercicio de los

derechos de los ciudadanos…” ante “…actos de violencia colectiva que han

provocado daños y puesto en peligro personas y bienes, con una magnitud que implica

un estado de conmoción interior…” (fs. 88/9).

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 Desde la óptica de la imputación penal que aquí se formula -que,

como se dijo más arriba, para ser corroborada requiere probar que el encausado omitió

actuar del modo exigido-, debe considerarse que el contexto legal y fáctico en que se

fijó la medida es, sin dudas, relevante. Es que aquél demuestra que, frente a una

realidad de innegable convulsión social y de expresas solicitudes formuladas por

autoridades provinciales, de la Rúa obró dentro de sus específicas facultades y deberes

constitucionales, procurando hacer cesar con ello una situación lesiva para derechos de

personas.

No es posible, en este marco, atribuirle una falta de diligencia

debida, sino que, por el contrario, todo indica que efectuó el control que su posición le

encomendaba.

En conclusión: si la decisión fue políticamente correcta o no es un

debate que excede a este proceso. Lo único esencial, a estos efectos, es que la

imposición de aquella medida se encuentra prevista en la Carta Magna como de

exclusivo resorte del Presidente (arts. 23 y 99 inciso 16); y que tuvo la finalidad de

hacer cesar hechos violentos que, según se consideró, configuraban un cuadro de

conmoción interior, sin que se haya alegado ni menos aún probado que obedeciera en

realidad a un propósito disímil.

3) Las consideraciones previas, demostrativas de una diligencia

debida por parte del imputado dentro de sus funciones propias, son, a nuestro modo de

ver, determinantes para un correcto abordaje del caso.

Es que toda participación en el delito culposo por omisión

significa básicamente autoría, no siendo indiferente que el peligro al que se refiere el

deber de cuidado provenga de meros sucesos naturales o del comportamiento de otra

persona. En el caso de sucesos regidos por las leyes naturales, todo riesgo debe ser

evitado si es previsible. En cambio, con respecto a comportamientos riesgosos que

provienen de otras personas, regirá la regla opuesta: en general, no es necesario que se

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tome en cuenta si el riesgo es previsible, pues las otras personas son también seres

responsables. Si se comportan descuidadamente, ello sólo afectará ante todo su propia

responsabilidad. Dicho con otras palabras: por regla general, no se responde por la

falta de cuidado ajeno, sino que el derecho autoriza a confiar en que los otros

cumplirán sus deberes de cuidado (cf. Stratenwerth, Günther, “Derecho Penal, Parte

General, I, El Hecho Punible”, Edersa, Madrid, 1982, traducción de la segunda edición

alemana de Gladys Romero, págs. 338/9, n° 1154).

Así, el principio de confianza significa que, a pesar de la

experiencia de que otras personas cometen errores, se autoriza a confiar en su

comportamiento correcto, entendiéndolo no como suceso psíquico, sino como estar

USO OFICIAL

permitido confiar (Jakobs, Günther “Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y

teoría de la imputación”, Marcial Pons, Madrid, 1995, traducción de Joaquín Cuello

Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, pág. 253, n° 51).

Sin embargo, la regla general tiene determinadas excepciones. El

principio no es aplicable cuando el peligro ya ha surgido -de modo evidente- como

consecuencia del comportamiento descuidado ajeno, ni tampoco cuando circunstancias

especiales hacen probable, en el caso concreto, la lesión del deber de cuidado por parte

del otro. Por otro lado, no podrá invocar el principio de confianza el que obra

descuidadamente, porque la elevación del peligro de la producción del resultado

fundamenta la responsabilidad cuando el riesgo que genera sobre el bien jurídico,

cualquiera sean las razones, se convierte en resultado (ver Stratenwerth, obra cit., págs.

339 y 340, nros. 1156 y 1160).

4) La Sala I de esta Cámara, al evaluar la responsabilidad del ex

Subsecretario de Seguridad, Enrique Mathov, respecto de los homicidios y lesiones

culposas, consideró que habían concurrido ciertas circunstancias especiales que

desplazaban, en el supuesto de ese imputado, la aplicación del principio de confianza

11
con respecto a la actuación de las autoridades policiales (ver causa n° 34.059 “Santos”,

reg. n° 748 del 26/7/02).

No se cuenta con pruebas que permitan aplicar igual criterio al

caso de Fernando de la Rúa.

Ya se ha explicado la diferencia sustancial entre las funciones

específicas en materia de seguridad que tenía Mathov y la supervisión general que era

propia del ex Presidente de la Nación. También se dijo que este último ejecutó las

medidas que le estaban constitucionalmente reservadas cuando lo consideró necesario.

Así las cosas, las distinciones entre la conducta de de la Rúa y las

de sus consortes de causa son relevantes, por las siguientes razones:

- Primero, porque entre el Subsecretario de Seguridad y la cabeza

del Poder Ejecutivo Nacional existía una cadena jerárquica (integrada, por ejemplo, por

el Ministro del Interior y el Jefe de Gabinete) que tenían a su cargo el ejercicio de la

administración del país -ya sea en materia específica de seguridad o no-.

Para asignar responsabilidad a de la Rúa en este contexto, tendría

que probarse que tuvo razones especiales para creer que todos y cada uno de esos

funcionarios -respecto de los cuales, obviamente, el Presidente estaba autorizado a

presumir su idoneidad para cumplir eficazmente sus tareas- estaban obrando

antijurídicamente o mediante abusos de poder. No hay en la causa ninguna evidencia

objetiva que permita tener por configurada esa excepcional situación y a consecuencia

de ello atribuirle negligencia.

En este sentido, ha dicho la Cámara Nacional de Casación Penal

que “…no resulta prudente extender indefinidamente la cadena de responsabilidades,

avanzando sin limitación de ninguna naturaleza en las estructuras jerárquicas, y de

esta forma incorporando al elenco de imputados a todo aquél que de alguna forma u

otra hubiera contado con facultades para influir en el esquema de toma de

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decisiones…” (Sala III, causa n° 7558, rta. el 15/8/07 -voto del Dr. Riggi-; publicada en

JA 2007-IV, fascículo n. 3, Bs. As. 17/10/07)

- Segundo, porque toda la información que se ha colectado durante

la instrucción sugiere que las reuniones particularmente referidas al área de seguridad

que se concretaron el 19 y el 20 de diciembre de 2001 se mantuvieron en sus ámbitos

de decisión naturales. También, que de la Rúa estuvo ocupado en tareas de índole

político en ambas jornadas.

En efecto, el primer día, fue el Ministro del Interior, Ramón B.

Mestre, quien convocó a una reunión sobre el asunto en Casa de Gobierno. Estuvieron

presentes el Subsecretario de Seguridad Interior, Enrique J. Mathov; el Jefe de la

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Policía Federal Argentina, Rubén J. Santos; el titular de la Prefectura Naval, Juan J.

Beltritti; la cabeza de la Gendarmería Nacional, Hugo A. Miranda; el Ministro de

Justicia de la Provincia de Buenos Aires, Juan J. Alvarez; el Subjefe de la Policía

Federal, Osvaldo A. Cannizaro; y Raúl Andreozzi, Superintendente de Seguridad

Metropolitana (ver testimonios de Beltritti a fs. 3130/1, de Miranda a fs. 3132/4 y de

Álvarez a fs. 3191/4; declaraciones indagatorias de Mathov a fs. 588/99 y Cannizaro a

fs. 1960; declaraciones espontáneas de Santos a fs. 488/504, Andreozzi a fs. 514/9 y

Mestre a fs. 1483/7).

Allí se impuso a los presentes acerca del estado de convulsión

social imperante, y de la decisión del gobierno federal de responder al pedido de

auxilio de la Provincia de Buenos Aires -y otras provincias- e implantar el estado de

sitio en todo el territorio nacional. Además, se dispuso que la Policía Federal Argentina

tuviera, en forma exclusiva, jurisdicción en esta ciudad (ver fs. citadas).

De la Rúa no estuvo en ese encuentro. Su actividad ese día se

dirigió a participar en reuniones con otros actores políticos y sociales (como la mesa de

diálogo convocada en sede de Cáritas, a la que concurrió junto a Chrystian Colombo),

donde se trataron cuestiones vinculadas a la crisis económica y a la necesidad de

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realizar ciertos cambios en el gobierno y conformar un gabinete de unidad (fs. 1378/97,

1483/90, 3483/7 y 3917/24).

Lo propio sucedió la jornada siguiente.

Luego de hablar por teléfono con Mathov, a las 9:15 hs. de la

mañana, Rubén Santos ordenó: “desalojen la Plaza…quiero cincuenta detenidos”. La

directiva fue emitida a los funcionarios presentes en la Sala de Situación de la

Dirección General de Operaciones y retransmitida vía trunking y celular a los oficiales

jefe. De la Rúa no estaba allí y ninguna probanza sugiere que participara en la toma de

aquella decisión operativa, que fue el primer desencadenante de los excesos de la

fuerza policial durante la jornada (ver relato in extenso y evidencias citadas en causa n°

22.150, reg. n° 23.914 del 7/7/05).

Al mediodía, se concretó una reunión de la Plana Mayor de la

Policía Federal Argentina. Allí, Santos ordenó a todos los Superintendentes la

inmediata puesta a disposición de la Dirección General de Operaciones de la mayor

cantidad de personal como sea posible a los fines de reforzar el servicio implantado.

Ese curso de acción fue calificado de imprudente por esta Sala, ya que no se impartió

ningún tipo de directiva acerca de la clase de elementos que debían llevar consigo los

nuevos efectivos asignados al operativo, quienes concurrieron con el arma

reglamentaria únicamente, en algunos casos sin contar con equipo de comunicación, o

sin llevar material anti-disturbio (ver res. citada).

Nada indica la injerencia del por entonces Presidente en estas

decisiones, que la ley delegaba en funcionarios menores. Las órdenes fueron emitidas

por las autoridades de la Policía Federal Argentina de acuerdo a la competencia propia

que ellos tenían en la materia, y a las directivas previas que diera su superior

jerárquico, el Subsecretario de Seguridad, en horas de la mañana. Éste fue el segundo

desencadenante de los resultados lesivos, pues la implantación del operativo en esas

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condiciones tuvo una relación causal directa con las muertes y lesiones que se

concretaron en la ciudad de Buenos Aires durante toda la tarde.

Aproximadamente a las 16:00 hs. -en forma contemporánea a los

episodios en que perdieron la vida Diego Lamagna, Carlos Almirón, Marcelo Riva y

Gustavo Benedetto- se reunió el Consejo de Seguridad Interior. El encuentro fue

presidido por Mathov, como la autoridad más alta presente (ver fs. 161/7, 588/9 y

3478/80).

La información de la causa indica que, paralelamente, de la Rúa se

dedicó, hasta avanzadas horas de la tarde, a la realización de una serie de actividades

políticas, que procuraban lograr un acuerdo con la oposición (fs. 2111/3, 3478/80,
USO OFICIAL

3887/92 y 3917/24).

- Tercero, porque los elementos del sumario demuestran que la

información sobre las primeras muertes producidas a consecuencia de los incidentes

acaecidos superadas las 16:00 hs. llegó a conocimiento de las autoridades en Casa de

Gobierno a través de los medios de difusión masiva, poco tiempo antes que el

imputado presentara su renuncia, solicitara a su Secretario Legal y Técnico que la

entregue al Congreso, y dejara Casa Rosada a las 19:53 hs. (ver desarrollo in extenso

en causa n° 26.115, reg. n° 28.368 del 29/4/08).

Así, es claro que, a diferencia de lo probado respecto de otros

encausados, de la Rúa no contó -en ese limitado espacio temporal y mientras se

ocupaba personalmente de otras cuestiones- con las condiciones necesarias para

evaluar si los resultados fueron el efecto directo de una actividad antijurídica de todos

y cada uno de los funcionarios subalternos que tenían a su cargo el manejo y control

del operativo de seguridad -desde las autoridades policiales hasta las ministeriales

correspondientes-, o bien de aquellos que tenían el deber de ejecutar en la práctica la

administración del país.

15
 Y aquí es menester señalar que la doctrina es conteste al decir que

“…la recognoscibilidad individual [es decir: la posibilidad del autor de conocer una

situación de riesgo] debe referirse a la falta de atención y respeto de las reglas de

cuidado, así como a la causalidad de la evitabilidad entre la acción descuidada y la

realización típica…” y que “…Ello tiene especial importancia cuando es la conducta

adicional de un tercero la que conduce a la realización del tipo: si la posibilidad de

una conducta semejante es lejana, la previsibilidad de ella (en especial la

previsibilidad general y el tipo objetivo…debe ser descartada…” (Maurach, Gössel y

Zipf “Derecho Penal, Parte General”, T° 2, “Formas de aparición del delito y las

consecuencias jurídicas del hecho”, Ed. Astrea, Bs. As. 1995, traducción de la 7°

edición alemana de Jorge Bofill Genzsch, pág. 187 –lo volcado entre corchetes no

pertenece al texto trascripto-).

A ello agregaron dichos juristas que “…La previsibilidad no

solamente decae en aquellos casos en que la posibilidad de la conducta del tercero es

lejana. En todas aquellas situaciones en las cuales necesariamente varias personas

entran en contacto social, es posible que la previsibilidad individual de perjuicios de

bienes jurídicos no pueda ser enjuiciada sin la conducta de estas otras personas. De

ahí que en general, y correctamente, se acepte que no sea necesario que la persona

que se comporta adecuadamente y con respeto a las normas sociales deba contar con

la posibilidad de una conducta descuidada de aquellos otros sujetos que actúan en el

mismo ámbito social…” con lo cual “…debe regir en forma general…como un

‘principio de confianza’: solo son individualmente previsibles ‘aquellas faltas de

reflexión, con las cuales debe contarse de acuerdo con una consideración sensata de

todas las circunstancias del caso…”; por lo que “…puede sostenerse que la conducta

propia es individualmente previsible en cuanto a la provocación del daño de bienes

jurídicos en virtud de la participación de terceros, cuando es el propio autor quien se

ha comportado de manera inadecuada…y, a su vez, ‘provoca’ acciones inadecuadas

16
 Poder Judicial de la Nación
2010 - Año del Bicentenario
de terceros…” y “…asimismo cuando sea previsible la conducta inadecuada de

terceros…” (ob. cit. págs. 187 y 188).

Por otro lado, partiendo de una imputación culposa sentada en la

división funcional jerárquica de roles como estructura generadora del riesgo al bien

jurídico, corresponde también tener presente lo sostenido por Edgardo Alberto Donna

en punto a que “…rige el llamado principio de confianza -en general-, que fue tomado

por el Tribunal Supremo español, el cual consiste en suponer que cada uno de los

intervinientes en la actividad en común puede confiar en que los demás se

comportarán en el trabajo de acuerdo a sus deberes, salvo y esto es importante, que

las circunstancias concretas lleven razonablemente a pensar lo contrario, en cuyo

USO OFICIAL

caso el principio no rige…”, es decir, sólo cuando “…la distribución de funciones

comporta también que los superiores jerárquicos o profesionales [encomienden] a sus

subordinados o ayudantes tareas que excedan de los propios cometidos de éstos y les

corresponda a ellos mismos o que superen a su estado de formación, etcétera…su

deber consistirá en supervisar el correcto cumplimiento de sus órdenes o

prescripciones…” (“Derecho Penal, Parte General”, T° V, “El delito imprudente

Autoría y participación criminal”, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe, 2009, págs.

259/260 -lo escrito entre corchetes no pertenece al texto original-; y también confr.

Claus Roxin, “Derecho Penal”, Parte General”, T° I, “Fundamentos. La estructura de

la teoría del delito”, Ed. Civitas, Madrid, 2000, traducción de la 2° edición alemana de

Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente

Remesal, pág. 1.004 y ss.).

En este sentido, es dable concluir que más allá de la posición

jerárquica que cierta parte de la doctrina constitucional atribuye al Presidente de la

Nación con relación al Jefe de Gabinete y el resto de los Ministros, inclusive en orden a

aquellas atribuciones no delegadas por él sino imputadas por ley -como ocurre en el

presente caso- (confr. Germán J. Bidart Campos, “Tratado elemental de derecho

17
constitucional argentino”, T° II-B, Ediar, Bs. As. 2005, nueva edición ampliada y

actualizada 2002-2004 – 1° ed., pág. 286 y ss. Y María Angélica Gelli, obra cit., págs.

323/327, 357/362 y 412/422), no le era exigible un control personalizado del

desenvolvimiento de éstos en el rol que les competía y que aquí se ha venido

investigando, en virtud de la idoneidad que éstos evidenciaron poseer, para su

desempeño, al momento de sus nombramientos.

Nótese sin ir más lejos, los antecedentes del Ministerio del Interior

frente a las situaciones de conflictividad social ocurridas durante sus funciones

ejecutivas como gobernador de la provincia de Córdoba y como interventor de la

provincia de Corrientes -actuación esta última asignada el 17 de diciembre de 1999 por

de la Rúa durante el ejercicio de la Presidencia de la Nación, de conformidad con la

facultad estatuida en el inciso 20 del artículo 99 de la Ley Fundamental-.

Por lo demás y en cuanto al argumento que de todos modos, de la

Rúa estuvo anoticiado de los homicidios por distintas vías de información,

inmediatamente después de acontecidos, tal circunstancia tampoco habilitaría a

responsabilizarlo por una conducta negligente, puesto que aún así, dada la inminencia

de los hechos, carecía de elementos que lo llevasen a interpretar que ellos se debieron a

una actuación irregular que ameritara su avocación.

En adición, debe decirse que el caso referido por los recurrentes a

fs. 10.427/9 y 10.536 (Cárdenas) no altera las conclusiones precedentes. Se tiene

presente, para ello, que en anteriores intervenciones en el legajo (ver causa n° 22.150,

causa n° 26.115 y causa n° 27.900, ya citadas) esta Sala ha descartado que aquellos

sucesos pudieran ser tomados como desencadenantes del accionar policial -originado,

en primer lugar, por la orden impartida por Santos a las 9:15 hs. del 20 de diciembre de

2001- ni, por ende, de una fuente generadora de una posición de garante del ex -

Presidente respecto del actuar de todos sus inferiores jerárquicos.

18
 Poder Judicial de la Nación
2010 - Año del Bicentenario
- Y cuarto, porque con fundamento en lo dicho hasta aquí, no cabe,

a nuestro juicio, entender que de la Rúa haya contado, mientras ocurrían los incidentes,

con datos certeros y directos sobre un peligro surgido como consecuencia del

comportamiento descuidado de todos y cada uno de los funcionarios que estaban por

debajo suyo en la cadena jerárquica y tenían obligaciones específicas en la materia.

Ninguna de esas excepciones al principio de confianza que rige en

materia penal es, por ende, aplicable al asunto.

4) De este modo, y con la investigación ya completa, ha quedado

establecido no sólo que Fernando de la Rúa obró con la diligencia requerida para el rol

que venía desempeñando sino también que no tuvo injerencia en la implementación del
USO OFICIAL

operativo de seguridad desplegado en la ciudad de Buenos Aires durante el 20 de

diciembre de 2001.

Sobre esta cuestión, debe decirse que es cierto, como resalta el

representante del C.E.L.S., que en anteriores intervenciones la Sala que integramos

observó que varios elementos del legajo daban cuenta de la existencia de un objetivo

político de evitar manifestaciones públicas en Plaza de Mayo y otros lugares

emblemáticos (ver causa n° 22.150 “Gaudiero”, reg. n° 23.914 del 7/7/05).

Pero también es verdad que ese extremo -aún reconociendo que de

la Rúa no podía desconocerlo- nunca fue considerado suficiente para atribuirle al

nombrado responsabilidad por la forma en que se concretó, desde la faz práctica, el

operativo de seguridad (ver de la Sala I, causa n° 35.853, reg. n° 498 del 2/6/04; y de la

Sala II, causa n° 26.115, reg. n° 28.368 del 29/4/08 y causa n° 27.900, reg. n° 30.328

del 7/9/09).

Lo vital, entonces, pasaba por determinar, a través de evidencias

concretas, cuál fue el alcance que desde aquella instancia gubernamental se impuso al

objetivo fijado; específicamente, si se autorizó u ordenó reprimir las manifestaciones.

Y en este sentido, se consideró particularmente relevante

19
establecer el grado de acreditación de la versión que, a principios del año 2002,

aportaron los por entonces Diputados Nacionales Marcela A. Bordenave, José A.

Roselli y Luis F. Zamora. Según ellos, el Subsecretario de Asuntos Políticos del

Ministerio del Interior, Lautaro García Batallán, les manifestó que, en horas de la

mañana, había participado de una reunión en la quinta de Olivos con de la Rúa, Mestre

y Mathov, donde se habría tomado la decisión de reprimir las manifestaciones (fs.

477/8, 479/80 y 549/50).

Al respecto, el juez afirmó que esa hipótesis -invocada por esta

Sala en más de una oportunidad- se había diluido con el resultado de las pruebas

colectadas después de revocado el sobreseimiento del imputado. Entendemos que las

evidencias del legajo avalan esa afirmación.

Así, debe tomarse en consideración:

- que como se consignó con detalle más arriba, la actividad del ex

presidente durante la jornada estuvo orientada a otro tipo de cuestiones, que tenían por

objetivo llegar a un acuerdo político con la oposición con el fin de sustentar la

gobernabilidad del Estado Nacional.

- que desde las primeras ocasiones en que declaró como testigo en

la causa, García Batallán negó haber participado de una reunión con de la Rúa, Mathov

y Mestre o de cualquier otra atinente a materias de seguridad. Indicó, además, que sólo

había manifestado a los diputados su opinión personal sobre la situación (ver fs. 552/6,

648/9 y 650/1);

- que cuando volvió a concurrir ante la justicia en octubre del año

pasado, se mantuvo en sus dichos. Agregó que sus palabras fueron malinterpretadas

por sus interlocutores, que sólo se trató de una conversación reflexiva donde intentó

calmar los ánimos, y que no poseía competencia funcional para participar de una

reunión sobre seguridad (fs. 10.320/2);

20
 Poder Judicial de la Nación
2010 - Año del Bicentenario
- que esa última afirmación es congruente, además, con las

actividades que el testigo realmente tenía. En efecto, las funciones del Subsecretario de

Asuntos Políticos del Ministerio del Interior no se vinculan a la coordinación y

supervisión de las fuerzas de seguridad ni a otro objetivo semejante (ver Decreto

Nacional 20/99).

- que la versión de descargo de de la Rúa fue respaldada por otras

evidencias: él dijo que aquella mañana sólo se encontró en Olivos con el Jefe de

Gabinete Colombo, quien arribó al lugar pasadas las 9hs. (ver ampliación de

indagatoria de fs. 10.325/9). Colombo ratificó lo anterior (fs. 10.119); y también lo

hizo el Edecán Presidencial, Héctor Giacosa, quien aseguró haber estado con el ex
USO OFICIAL

presidente hasta que un helicóptero lo llevó hasta la Casa de Gobierno (fs. 10.376).

Según lo informado por el Jefe de la Agrupación Aérea a fs. 10078, de la Rúa salió de

la quinta a las 11:38 hs.

- que ninguna prueba contrarresta la veracidad emanada de los

elementos hasta aquí mencionados. De hecho, se averiguó que no existen registros

sobre el ingreso de visitas de aquél día a la Casa Rosada y a la quinta de Olivos (ver fs.

100.900 y 10.115), y que el imputado no utilizaba personalmente un teléfono celular

(ver fs. 10.356/6, 10.377/8).

- que ante este panorama, no existe otra posibilidad que coincidir

con el instructor en punto a que las medidas complementarias que -como lo

propuso la querella a fs. 10.339- podrían sugerirse en derredor de la hipótesis

primigenia, son sobreabundantes pues no poseen entidad para modificar el cuadro de

conocimiento actual.

Por otra parte, no alteran lo señalado las referencias efectuadas por

el apelante a fs. 10441 sobre los dichos del imputado en declaración indagatoria. Ello

así, pues no surge de allí que él asumiera la faz práctica del operativo policial ni que

haya contado con información clara y directa sobre desvíos de poder; extremos que,

21
además, ha negado en sus descargos a lo largo de la investigación (ver fs. 3586/97 y

10.325/9 -en especial referencia a consulta de Mathov a Santos sobre muertes, con

respuesta negativa-).

De lo expuesto surge que las evidencias de la causa son unívocas

en una misma dirección: que de la Rúa no tuvo participación activa y concreta en la

toma de decisiones sobre la instrumentación y forma de operar del aparato de seguridad

montado por las autoridades de la Policía Federal, bajo el control que -por mandato

legal y por su conducta previa- necesariamente debían realizar funcionarios

subalternos. Y no se advierten medidas o cursos de acción pendientes con entidad para

modificar ese cuadro de convicción.

VI- Como conclusión, las circunstancias mencionadas a lo largo

de la presente revelan que los datos objetivos colectados durante estos casi nueve años

de instrucción, han conducido a descartar la verosimilitud de las hipótesis que, desde

una perspectiva estrictamente penal -única que corresponde aquí abordar-, resultaba

necesario acreditar para endilgar a Fernando de la Rúa responsabilidad criminal por los

homicidios y lesiones producidos durante la trágica jornada del 20 de diciembre de

2001. Se entiende que esta conclusión deriva lógicamente de todo lo desarrollado en

esta pieza.

Consecuentemente, votamos por confirmar el sobreseimiento

decretado en la anterior instancia con relación al nombrado.

El Dr. Horacio R. Cattani dijo:

I- Las presentes actuaciones arriban a estudio del Tribunal en

virtud de los recursos de apelación interpuestos por el Sr. Fiscal, Dr. Luis H.

Comparatore; y por los querellantes Daniel A. Straga y María del Cármen Verdú,

Rodrigo D. Borda -con el patrocinio letrado de la Dra. Denise Sapoznick- (CELS) y

Rodolfo N. Yanzón (Fundación Liga Argentina por los Derechos Humanos); todos

22
 Poder Judicial de la Nación
2010 - Año del Bicentenario
contra el auto obrante a fs. 10.395/10.418, que dispuso el sobreseimiento de Fernando

de la Rúa en orden a los hechos por los que fue indagado.

II- En resumidas cuentas, los agravios de los impugnantes son los

siguientes:

- El representante del Ministerio Público sostiene que la resolución

atacada resulta prematura e improcedente. Lo primero, porque existen medidas de gran

importancia pendientes de realización; y lo segundo, porque se cuenta con sobrados

elementos que comprometen la situación del imputado.

- Los Dres. Daniel Straga y María del Cármen Verdú promueven

el procesamiento de Fernando de la Rúa. Afirman, en esa línea, que el accionar policial

USO OFICIAL

en su conjunto, implementado por la cúpula policial, se originó en la decisión política

tomada desde la órbita del por entonces Presidente de la Nación y que, en virtud de

ello, cuando se enteró de los resultados dañosos del operativo, el imputado tenía la

obligación de hacer cesar de inmediato la situación de peligro, porque garantizar la

seguridad de los ciudadanos forma parte de los deberes específicos del cargo que

cumplía.

- Los Dres. Rodrigo D. Borda y Rodolfo N. Yanzón pidieron, por

un lado, la nulidad de la decisión; y por otro, su revocatoria.

En el primer sentido, consideraron que lo resuelto por el juez

implicó desoír las directivas realizadas por esta Alzada cuando dejó sin efecto el

anterior sobreseimiento del imputado, encomendando que se profundice la

investigación a través de determinadas medidas. Solicitaron, en consecuencia, que se

invalide la pieza apelada, apartándose al magistrado interviniente (art. 173 del

C.P.P.N.).

Por otra parte, en su escrito de apelación entendieron que las

pruebas colectadas en el sumario son suficientes para procesar a de la Rúa por los

23
homicidios imprudentes y lesiones culposas producidos el 20 de diciembre de 2001 en

esta ciudad.

Resaltaron que el 19 de diciembre de 2001, firmó personalmente

un decreto que estableció el estado de sitio por conmoción interior, suspendiendo con

ello derechos fundamentales de todos los habitantes del país. A esa decisión debe

sumarse que, durante la jornada siguiente, consintió la privación de la libertad de 29

personas. Para ellos, dichas conductas generaban en cabeza del imputado el deber de

hacer cesar los resultados dañosos que fueron consecuencia directa de su conducta

precedente, y la omisión de actuar de aquél modo permite asignarle responsabilidad

penal al respecto.

III- La doctrina autoriza a apartarse de la regla que obliga a aplicar

la interpretación judicial impuesta por un tribunal superior en el caso concreto cuando

concurran circunstancias o argumentos no examinados por la alzada (C.S.J.N., Fallos

310: 1129; 311:1217; 316:35; 320:650 y 323:2649; C.C.C.F., Sala II, causa n° 20.961

“Beraja”, reg. n° 23.744 del 2/6/05).

Este es el supuesto que se ha presentado aquí, pues aún cuando es

cierto que las medidas efectuadas no coincidieron exactamente con las que esta Sala

encomendó realizar en su anterior intervención (ver causa n° 27.900, reg. n° 30.328 del

7/9/09), también lo es que el criterio del juez se apoyó en un cuadro probatorio distinto

al que motivó el temperamento del Tribunal. El acierto o error de ese razonamiento no

puede conducir a la nulidad de la pieza en crisis y hace al fondo del asunto que debe

definirse en la apelación.

Por otra parte, tampoco se advierten defectos de fundamentación

que invaliden la decisión, en la medida en que aquella contiene los argumentos que le

otorgan sustento. La cuestión aparece así circunscripta a una diferencia de criterios

sobre la apreciación de hechos y pruebas, que no cubre la doctrina de la arbitrariedad

(Fallos: 310:1395; 316:2722; 326:1877 y 329:2206, entre muchos otros), máxime

24
 Poder Judicial de la Nación
2010 - Año del Bicentenario
cuando, según jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la sola

omisión de considerar el examen de determinada evidencia no configura agravio

atendible de arbitrariedad, si el fallo contempla y decide aspectos singulares del debate

con otros elementos de juicio (Fallos: 310:2376 y sus citas; 326:4230 y 329:2206)

IV- El Tribunal ha dicho que luego de una declaración de falta de

mérito y arribado el sumario a un estadio de crítica instructoria, se deben ponderar la

totalidad de las pruebas reunidas, para definir si corresponde dictar sobreseimiento si se

descartó la comisión de delito, o en caso contrario el procesamiento para colocar la

instrucción en condiciones de ser elevada a la instancia de debate (ver causa n° 12.699

“Garros Calvo”, reg. n° 13.698 del 11/11/96; causa n° 14.154 “Maintenu”, reg. n°
USO OFICIAL

15.108 del 17/2/98; causa n° 16.003 “Burlando”, reg. n° 17.217 del 3/2/00; causa n°

24.481 “Romani”, reg. n° 27.425 del 4/10/07; y causa n° 24.583 “Alderete”, reg. n°

28.229 del 25/3/08).

La lectura del sumario y de los argumentos expuestos por las

partes revela con claridad que aquel supuesto se ha presentado en la causa. En efecto, a

la fecha se revela improbable acceder a elementos con suficiente entidad para

modificar el cuadro probatorio actual; y se han establecido con suficiente verosimilitud

las bases necesarias para descartar o confirmar el juicio de reproche sobre el imputado,

con miras a que su situación sea elevada -o no- a la etapa contradictoria.

Frente a este panorama, habré de coincidir con los acusadores en

punto a que se han reunido suficientes evidencias para avanzar en el proceso seguido

contra de la Rúa, con relación a los homicidios imprudentes y lesiones culposas

-cinco y ciento diecisiete hechos respectivamente, todos en concurso ideal- que se

tuvieron por acreditados en el precedente “Gaudiero” de esta Sala (causa n° 22.150,

reg. n° 23.914 del 7/7/05), a cuyo desarrollo y análisis de los acontecimientos me

remito.

25
 Paso a explicar, en lo seguido, las razones que me conducen a esa

solución:

- En esta ocasión, las querellas han enfocado sus argumentos en

tres puntos relevantes: que el 19 de diciembre de 2001 el ex Presidente impuso el

estado de sitio para el territorio de la República; que según varias evidencias, él

intervino en la fijación del objetivo político de impedir manifestaciones públicas

durante la jornada siguiente; y que no podía desconocer los serios incidentes que se

produjeron ese día. Todo ello, concluyen, ponía al encausado en una posición de

garante que le imponía actuar para evitar los resultados dañosos.

- Existen pruebas que, con la provisoriedad que impone el art. 306

del código procesal, avalan la verosimilitud de esas hipótesis.

En otra intervención, referí que para concretar una imputación de

carácter omisivo contra de la Rúa era necesario comprobar que su propio

comportamiento creó un peligro para la vida y la integridad física de los manifestantes,

obligándolo a evitar que ese riesgo se concretara -o siguiera haciéndolo- en lesiones

concretas (Stratenwerth, Günther, “Derecho Penal. Parte General I. El hecho punible”,

Fabián J. Di Plácido, Editor, Pág. 296, Buenos Aires, 1999; citado en causa n° 27.900,

reg. n° 30.328 del 7/9/09).

Aquí corresponde agregar que ese deber de garantía únicamente

puede provenir de un hecho precedente en cuya realización el autor hubiera podido

prever el peligro y también evitarlo, omitiendo el hecho o conduciéndose de otra

manera. En ese sentido, se acepta que la posición de garante puede tener lugar a raíz de

un comportamiento precedente que no es antijurídico o contrario al deber

(Stratenwerth, op. cit., págs. 298/9).

- En esa línea, es fundamental recordar que el 19 de diciembre de

2001, de la Rúa firmó el Decreto 1678/01, dándolo a conocer a la población mediante

un mensaje emitido por cadena nacional a las 22:50 hs. (ver informe de fs. 1591/5).

26
 Poder Judicial de la Nación
2010 - Año del Bicentenario
Del texto de ese decreto surge lo siguiente: “VISTO los hechos de

violencia generados por grupos de personas que en forma organizada promueven

tumultos y saqueos en comercios de diversa naturaleza, y CONSIDERANDO: Que han

acontecido en el país actos de violencia colectiva que han provocado daños y puesto

en peligro personas y bienes, con una magnitud que implica un estado de conmoción

interior…Que esta situación merece ser atendida por el Gobierno Federal ejercitando

todas las facultades que la CONSTITUCIÓN NACIONAL le otorga a fin de resguardar

el libre ejercicio de los derechos de los ciudadanos…Que el PODER EJECUTIVO

NACIONAL ha consultado con las autoridades locales sobre la conveniencia y la

urgencia de la medida…Que encontrándose el HONORABLE CONGRESO DE LA

USO OFICIAL

NACIÓN en receso de sus sesiones ordinarias, corresponde a este PODER

EJECUTIVO NACIONAL resolver en lo inmediato e incluir el tratamiento de lo

dispuesto por el presente decreto en el temario de sesiones extraordinarias…Que el

presente se dicta en virtud de lo dispuesto en los artículos 23 y 99, inciso 16, de la

CONSTITUCIÓN NACIONAL…Por ello, EL PRESIDENTE DE LA NACIÓN

ARGENTINA DECRETA: Artículo 1°- Declárese el estado de sitio en todo el

territorio de la Nación Argentina, por el plazo de TREINTA (30) días…Artículo 2°-

Dése cuenta al HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN e inclúyese la

declaración del estado de sitio entre los asuntos a considerar en el actual período de

sesiones extraordinarias, a cuyo efecto se remite el correspondiente mensaje…Artículo

3°.- El presente decreto regirá a partir de su dictado…” (fs. 88/9, el resaltado no es

del original).

El repaso de los eventos salientes de la jornada revela que existía

para entonces un ambiente de intensa agitación política y social, evidenciado

especialmente en el territorio de ciertas provincias a partir de constantes jornadas de

protesta, movilizaciones, cortes de rutas y paros, y también por la escalada de hechos

violentos, tales como los saqueos a supermercados y distintos comercios, que

27
redundaron en algunos casos en enfrentamientos entre manifestantes y funcionarios de

la policía local que arrojaron como saldo numerosos heridos e incluso muertos (cf.

información de fs. 1169/71, 1173/6 y 1192/4, entre otras).

La situación era, claramente, delicada. Y, lejos de atemperarse con

la medida adoptada por el imputado, aquella se agravó, pues concluido el mensaje

presidencial, la gente se volcó a las calles y comenzaron en el radio de la Ciudad de

Buenos Aires las manifestaciones que, al día siguiente, empezarían a registrar múltiples

incidentes.

En efecto, aproximadamente a las 3 a.m. del día 20 se produce el

primer hecho de gravedad, cuando los funcionarios de la Policía Federal Argentina

apostados en el Congreso de la Nación son agredidos con objetos contundentes y

cortantes, ante lo cual debieron refugiarse detrás de las columnas de ese edificio (ver

fs. 347/52). Los subcomisarios allí destacados coincidieron en que se trató de una

situación límite y admitieron haber oído explosiones que pudieron tratarse de disparos

de armas de fuego (ver fs. 4182/4, 4186/, 4188/90). También, varios agentes

reconocieron haber hecho uso de sus pistolas reglamentarias (ver citas en reg. n°

23.914).

Este suceso tuvo por resultado numerosos heridos. Entre ellos,

Jorge D. Cárdenas, quien debió ser intervenido quirúrgicamente por haber recibido dos

impactos de arma de fuego -uno en la zona inguinal y otro en el muslo, que pusieron en

peligro su vida y lo incapacitaron por más de un mes-, y falleció tiempo después (ver

citas en reg. n° 23.914).

- A mi modo de ver, no es la declaración del estado de sitio en sí

misma la que colocó a Fernando de la Rúa en la posición de garante, sino la forma en

que se condujo durante su implementación, ante la evidencia de que las fuerzas

policiales podían cometer excesos en lugar de contener la situación de conmoción

interior.

28
 Poder Judicial de la Nación
2010 - Año del Bicentenario
La Sala I, al expedirse sobre la situación de otros imputados,

destacó que “El caso que nos ocupa, con relación a las muertes y lesiones producidas

por el accionar de algunos integrantes de la Policía Federal en la represión del día 20

de diciembre, debe ser tratado como una circunstancia especial, dado que los

acontecimientos excedieron los parámetros normales sobre los cuales es aplicable el

principio de confianza. A lo largo de ambas jornadas era evidente que las fuerzas de

seguridad no estaban actuando conforme lo esperado…En particular, sobre el uso de

armas de fuego en la contención de las manifestaciones, el Secretario de Seguridad

contaba con la información de que en la noche del 19 de diciembre (madrugada del

20) en las escalinatas del Congreso un agente había hecho uso de su arma
USO OFICIAL

reglamentaria atentando contra la integridad física de los manifestantes, resultando

herido en dicho episodio Jorge Demetrio Cárdenas –ver fs. 2048 de la causa que

instruye la Fiscalía Nro. 5-. Este hecho fue captado por las cámaras de televisión del

canal “Azul TV” y reiterado a lo largo de esa noche y del día siguiente…Con la

producción de ese hecho, está claro que a partir de dicha circunstancia debió haber

cesado la confianza de los funcionarios del Poder Ejecutivo en la policía, en lo

atinente a la contención de las manifestaciones. En otros términos, era previsible

objetivamente que agentes de la policía –en las particulares circunstancias que se

vivieron durante los días 19 y 20 de diciembre en todo el país- utilizaran del mismo

modo las armas de fuego que portaban en las represión de las manifestaciones” (ver

causa n° 34.059 “Santos”, reg. n° 748 del 26/7/02, el resaltado no es del original).

Las referencias acerca de circunstancias especiales deben

vincularse al análisis sobre la aplicabilidad del principio de confianza al caso.

Esa regla, íntimamente relacionada al concepto de posición de garante en materia

penal, rige en ámbitos donde existe una división de funciones y, según aquella, se

autoriza a confiar en el comportamiento correcto de otras personas que tienen a su

cargo el cuidado de las fuentes de riegos (ver Jakobs, Günther, “Derecho Penal, Parte

29
General, Fundamentos y teoría de la imputación”, Marcial Pons, Madrid, 1995,

traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, p.

253, número 51).

Vinculado a lo anterior, la defensa ha alegado que las funciones en

materia de seguridad estaban delegadas en inferiores jerárquicos del presidente, por lo

que el mencionado principio es aplicable al caso de de la Rúa

Sin embargo, se advierte que la posibilidad de confiar queda

limitada cuando, desde un primer momento, existe un deber de prevenir o evitar la

conducta incorrecta del tercero. En la división vertical del trabajo, la superior posición

que ostentan algunos sujetos implica un mayor poder de decisión o dirección y puede

generar ciertos deberes de cuidado sobre la actuación de los subordinados. Estos

deberes de cuidado suponen una limitación especial de la posibilidad de confiar porque

el sujeto ya no puede esperar a que haya motivos en el caso concreto que hagan pensar

que el tercero se va a comportar incorrectamente. Quien ostenta la posición superior y

tiene asignados esos deberes se encuentra obligado, desde un principio, a prestar

atención a determinados aspectos que pueden dar lugar a la conducta incorrecta del

tercero (Mario Maraver Gómez “El principio de confianza en Derecho Penal”, págs.

138/9, Ed. Civitas, Pamplona, 2009).

En base a los extremos que vengo mencionando -y otros que

apuntaré en lo sucesivo- considero que en este caso se presentaron circunstancias que

tornaban inaplicable el principio de confianza invocado por la defensa del imputado

con respecto a los eventos dañosos causados por las fuerzas de seguridad durante el 20

de diciembre de 2001.

- Los graves incidentes que se produjeron como consecuencia

inmediata de la imposición del estado de sitio y su difusión por cadena nacional, son un

primer -y decisivo- factor en ese sentido: la medida implicó restringir garantías y

derechos civiles y políticos reconocidos por la Constitución Nacional (art. 23 CN); y

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desencadenó, desde un primer momento, una reacción popular y excesos por parte de

miembros de las fuerzas de seguridad que pertenecían al aparato coactivo del Estado y

por ende, estaban bajo la dependencia jerárquica del Presidente.

Además, la jornada del 20 de diciembre de 2001 se presentaba

muy conflictiva y los resultados dañosos eran, en ese marco, previsibles. Y el propio de

la Rúa, en los Considerandos del Decreto 1678/01, demostró estar al tanto de la

situación de conmoción interior y de los acontecimientos violentos que se venían

sucediendo. Mal puede, ahora, negar esa circunstancia.

En adición, no puede pasarse por alto que el por entonces Jefe de

la Policía Federal Argentina, Rubén Santos -cuya situación ya fue elevada a la

USO OFICIAL

siguiente instancia y espera su juzgamiento en debate oral y público-, ha expresado que

durante la mañana del 20 de diciembre de 2001 recibió varios llamados de diversos

funcionarios del Gobierno Nacional que, en lo fundamental, le expresaban la necesidad

de evitar concentraciones, especialmente en Plaza de Mayo, en virtud del estado de

sitio, circunstancia que confirmó el Subjefe de la Policía Federal y reconocieron

también muchos funcionarios allegados a Fernando De la Rúa (Aiello, fs. 585/7, Gallo

fs. 606/8, Jorge De la Rúa a fs. 609/10; declaración espontánea de Rubén J. Santos a fs.

488/504; indagatoria de Enrique J. Mathov a fs. 588/99 y de Osvaldo Cannizaro a fs.

1960/7).

Ese objetivo se mantuvo durante todo el día, sin reparar en la

forma desmedida en que las fuerzas de seguridad le dieron cumplimiento, ni en los

graves resultados que se produjeron en consecuencia.

La directiva fue entendida del siguiente modo por los mandos

inferiores que fueron afectados al operativo: César O. Tapia, destacado en Paseo Colón

e Hipólito Irigoyen, dijo que “la misión era la de no permitir el acceso de personas al

sector de la Plaza de Mayo y la Casa de Gobierno (f. 6608/9 del Expte. n° 22.082/01);

Fernando J. Rosasco, Jefe de Operaciones del Cuerpo de Operaciones Federales,

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declaró que “había que bloquear el lugar para impedir el paso de los manifestantes”

(f. 4384/7); Juan Carlos Migliozzi, a cargo del I Batallón del COF, en Carlos Pellegrini

y Roque Sáenz Peña, señaló que “la directiva era reestablecer el orden y obturar esa

esquina” (f. 4389/92); Alejandro D. D´Alessio, Jefe del Servicio del Área Caballería

del COF, en Bolivar e Hipólito Irigoyen, aseguró que “el objeto [era] impedir el

ingreso de manifestantes a Plaza de Mayo” (fs. 4395/7); y Elio W. Sandra, integrante

del III Batallón del COF, destacado en la zona Congreso, afirmó que la orden fue “que

se colocara con un grupo, obturando el ingreso de manifestantes por Av. Entre Ríos,

esquina Hipólito Irigoyen…La misión era tratar de contener a estas personas a fin de

que no llegaran al Congreso” (fs. 4404/5. Ver en idéntico sentido, testimonios de

Héctor P. Cajida y Favio A. Fara).

De lo anterior pueden extraerse ciertas conclusiones.

Primero, que si objetivamente la jornada era conflictiva, ello

ameritaba que se extremaran todos los recaudos a fin de evitar la reiteración de estos

sucesos, preservando la seguridad pública y, fundamentalmente, la vida de las personas

(artículo 11 de la Ley Orgánica de la Policía Federal, Decreto Ley 333/58), medidas

éstas que debían encaminarse no sólo a contener a los manifestantes sino también a

prevenir una reacción policial similar. Por el contrario, ya las primeras decisiones

adoptadas en la mañana revelaron que no fue esa la prioridad sino, antes bien, impedir

una concentración masiva frente a la Casa Rosada o el Congreso Nacional. Ello, en

obvia referencia a la inquietud manifestada desde el ámbito político y aún pese a que el

artículo 11 de la Ley Orgánica de la Policía Federal, citada ut supra, expresamente

establece que ésta “…no podrá ser utilizada para ninguna finalidad política

partidaria…” (sobre todo lo anterior, ver reg. n° 23.914 ya invocado).

Segundo, que en este contexto no es posible desvincular a de la

Rúa de la fijación del objetivo mencionado, pues todos los elementos de cargo

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2010 - Año del Bicentenario
desarrollados en la presente sugieren que la directiva partió desde las más altas esferas

del gobierno que él encabezaba.

Así, es factible asumir que el despliegue de las fuerzas policiales

en el operativo montado sobre Plaza de Mayo, el Congreso de la Nación y la zona del

Obelisco, obedeció a una decisión política del Gobierno Nacional directamente

atribuible a la directiva de quien era por entonces su máxima autoridad, tomada en la

jornada anterior, de decretar el estado de sitio en todo el territorio del país por la

conmoción interior reinante.

Así las cosas, el que se haya mantenido la orden de impedir las

manifestaciones a pesar de las consecuencias dañosas que, como era público y notorio,
USO OFICIAL

seguían produciéndose, permite responsabilizar penalmente al imputado por su

conducta negligente de no haber actuado para que cesaran los resultados lesivos, pese a

que sus comportamientos precedentes así se lo exigían y que, obviamente, tenía

amplias facultades para hacerlo.

En este contexto, la versión de que no conocía las muertes y daños

ocasionados no puede alterar las conclusiones anteriores, pues cuando esos hechos se

produjeron de la Rúa ya había inobservado el deber de cuidado que exigía su posición

de garante.

Es que pesaban sobre el imputado deberes de vigilancia, control o

supervisión que no cumplió. Con estas obligaciones se limita la posibilidad de confiar

porque el sujeto no puede esperar a que se presenten en el caso concreto circunstancias

que hagan pensar que el tercero se va a comportar incorrectamente, sino que ha de

comprobar positivamente que no haya determinados aspectos que pueden dar lugar a la

conducta incorrecta del tercero. En tales condiciones, el sujeto puede confiar en la

medida en que haya realizado todos los controles oportunos. Sólo una vez efectuado el

control, el sujeto puede confiar en que el tercero realice correctamente su tarea

(Maraver Gómez, op. cit., págs. 141/2).

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 V- En mérito de todo lo expuesto, considero que con los alcances

propios de esta etapa preparatoria, de la Rúa debe responder a título culposo por el

riesgo generado a partir de sus propias decisiones (imposición del estado de sitio en

todo el país y fijación del objetivo político de impedir manifestaciones) que se realizó

en los resultados de lesiones y muertes producidos, ya que él -más allá de la

responsabilidad de quienes ya fueron procesados al respecto- tenía paralelamente, por

su conducta defectuosa al infringir el deber de cuidado, la misión de contener dicho

riesgo (ver en este sentido, causa n° 22.150 “Gaudiero”, reg. n° 23.914 del 7/7/05, con

cita de Jakobs, Günther).

Ello es así porque, amén de no haberse profundizado la

investigación de ciertos aspectos que se consideraron relevantes en anteriores

intervenciones, a esta altura parece claro que están corroboradas las exigencias

objetivas necesarias para afirmar su intervención en los hechos, pues los elementos

positivos que se colectaron hasta aquí son superiores en fuerza conviccional a los

negativos, resultando preponderantes desde el punto de vista de su calidad para

proporcionar conocimiento (Cafferata Nores, José “La Prueba en el Proceso Penal -con

especial referencia a la ley 23.984-, 3° edición, Depalma, 1998, pag.9, citado por esta

Sala en causa n° 27.806 “Mossoto” reg. n° 29.970 del 4/6/09).

Eso basta, en este estadio de crítica instructoria, para definir el

caso, procesando a Fernando de la Rúa con relación a los homicidios imprudentes y

lesiones culposas -cinco y ciento diecisiete hechos respectivamente, todos en concurso

ideal- que se tuvieron por acreditados la causa n° 22.150 (ya cit.), y con ello, dejar su

situación en condiciones de ser elevada a la etapa de debate -donde ya esperan su

juzgamiento los demás responsables del operativo de seguridad montado el 20 de

diciembre de 2001 en esta ciudad-, ámbito en el cual, por primar la inmediación,

oralidad y el contradictorio, podrán discutirse con mayor amplitud las cuestiones

vinculadas a los hechos y sus consecuentes responsabilidades.

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Por ende, voto porque se revoque el sobreseimiento del imputado y

se dicte la medida cautelar del art. 306 del C.P.P.N. a su respecto -en los términos

establecidos-, debiendo fijarse en la anterior instancia el embargo que corresponda

trabar sobre sus bienes.

En virtud del acuerdo que antecede, SE RESUELVE:

CONFIRMAR el auto en crisis por cuanto sobreseyó a Fernando

de la Rúa en orden a los hechos por los que fue indagado.

Regístrese, hágase saber y devuélvase.

Fdo.: Horacio Rolando Cattani. Martín Irurzun. Eduardo G. Farah.

Ante mí: Guido S. Otranto. Secretario de Cámara.

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