DERECHOPROCESALPENAL

Clauss Roxin
Editores del Puerto

Cap.7. El procedimiento preliminar y el procedimiento intermedio

Cap.8. El procedimiento principal en primera instancia

Cap.12. Particularidades del procedimiento ordinario.

Cap.!3. La intervenci6n del ofendido en el procedimiento penal.

Cap.14. Las c1ases especiales de procedimiento

Cap. 16. Derecho comparado.

GG), la peJigrosidad probable del imputado y las con;;ecuer!cias que ten-
dria para ella inhabilitaci6n para ejercer la profesi6n, con ef\.'cto inl1ledia-
to. En especial, el siempre debeni examinar si las circunstal1cias m(:mcio-
nadas en el § 456c (rigor excesivo y evitable, extrafio q su fin) no permite
indicar la prescindencia de la imposici6n de la inhabilitaci6n provisional
para ejercer la profesi6n.
1I I. Para excluir interferencias con la il1habilitaci611 para ejercer el oficiu del Dere',:ho ad-
ministrativo, cuya imposici6n junto a la inhabilitaci6n provisional para ejercer la prbfesi6n
segun el § 132a tambien es posible, el § 35, Ill, GewO, ordena la preeminencia de las \'erifica,
ciones efectuadas por ]os tribunales penales (en particular~ vcr alli).
Capitulo 7
El procedimiento preliminar
y el procedimiento intermedio
.
§ 37. El procedimiento de investigaciol1
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La primera etapa de un procedimiento penal esta constituida por e]
procedimiel1to prelimil1ar; despues de que la 1. StVRG suprimi6la instrllC-
ci6n judicia] previa (cf. sobre esto ]a 12. ed., 192 y ss.), estej:Jrocedirnien-
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7. El procedinzie'1/o prelinzil1ar y el prOCedll1l1el1/olI1/ernzedlO .
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to consiste, tan solo, en el procedimiento de invet;tigaci0n a q,rgo de la fis- cionado por If1 amenaza penal del S 258a, StGB, solo en aquellos hechos
calfa.
J punibles que, por su clase y extension, afectan en especial medida los in-
En el procedimiel1to de investigaci612 la fiscalia deb~ tomar la decision tereses de la opinion pltblica y de la totalidad del puebl02. Para concretar
sobre si se debe promover la accion publica (§ 160, I). Por una partt:, tie- esta linea de Qrientacion se puede recurrir al catalogo de delitos de den un-
ne la finalidad de evitar un juicio oral en caso de que exista una sospecha I cia obligatoria, segltn el § 138, StGB (SCHLOCHTER, nllm. marg. 69). KREY,
infundada (por 10 tanto, conduce a una primera seleccion; la segul)da la Il, nl1l11s.mal:g. 209 y s., pretcnde admitir la existencia de un deber de per-
1
constituye la decision sobre la apertura del procedimiento principql y la secuci6n siempre que se trate de crfmenes.
tercera la sentencia), por la otra, la de reunir y examinar los elem~ntos J 3. El deber de perseguir un hecho punibJe, junta a la amenaza penal
probatorios. La fiscalia tiene el sefiorfo sobre el procedimiento (cL $ 163 1 del S 258a, StGB, no procede cuando un runcianario inactivo de la perse-
Y 167). . cuci6n quiere impedir asf, al misl110 tiempo, que cl mismo sea pen ado 0
El procedimiento de investigacion, qu~ segllll el program a originario se 10 someta a una medida de seguridad, 0 que se ejecute una pena a una
del legislador solo debfa preparar el procedimiento que tenfa su co~ona- medida impuesta contra el (§s 258a, en relacion con el 258, V, 11, I, n" 8,
cion en el juicio oral, se ha convertido, entretanto, con frecuencia, en la StGB). Aquf no tiene importancia si el funcionario actuo como complice
parte esencial del proceso penal. Pues los §§ 153, 153a y ss., en la mayo- ~
del sospechoso en e] hecho anterior mismo 0 si esos perjuicios 10 amena-
rfa de los casos, le dan al fiscal el poder de decidir sobre el destino hlturo zan por otros hechos punibJes (Boletin parlamental'io, Dieta Federal [BT-
del procedimiento. Ademas, a menudo, cuando se Ilega al juicio oral, su Drucks.] 7/550, p. 252; Sch/SchISTREE, S 258a, nllm. marg. 19, con rnayo-
resultado esta delineado ya por los resultados de la investigacion del pro- res informaciones; discutido). En cambio, no es suficiente el mero peligro
cedimiento preliminar. Por elIo, es imperiosamente necesario darles al im- de sufrir la imposicion de consecuencias del derecho disciplinario (RGSt
putado y al defensor mayores posibilidades de influir sobre el procedi- 70,251; Hamm I.JESt 2, 355).
miento de investigacion (cf. il1fra D).
n. Denuncia penal
A. Los motivos para iniciar un procedimiento de investigaci6n Los procedimientos de investigacion son iniciados, en Sll Ill.ayorfa, por
I. Observacion oficiaI de un hecho punibIe del1ul1cias.
En principio, toda observacion individual de un funcionario de la per- 1. EJIas pueden provenir tanto de personas privadas, coma de Funcio-
secucion (un funcionario de la fiscalia 0 de la policfa, §§ 160 Y 163) obli- narios 0 autoridades.
ga a abrir un procedimiento de investigacion. a) Las personas privadas que toman conocimiento de la COl1zisi611de un
1. Por tanto, es indiferente si el funcionario ha presenciado el hecho hecho punible 110 tienen deber juridico alguno de denunciar, tampoco en
por sf mismo 0 si ha tom ado conocimiento de el por actas, por noticias de los casos de mayor gravedad.
la prensa 0, tal vez, en razon de rumores no del todo inverosfmiles (RGSt Distil/IO cs cl caso cid dcber de denuneiar cl prop6silO de comeler una aeei6n punible, por
70, 252). tanto, en caso de tener conocimiento de que se eSla plcll1eol/do la comision cle un hecho puni.
ble; aqui, en cl mareo de los §§ 138 Y 139, SIGB, exisle cl deber juridico de denunci",' anle el
P. ej., el fiscal es lestigo, casualmenlc, cn la callc, dc un accidcnte de IransilO; 0 lee en el amenazado 0 anle las ""tOriclacles.
peri6dico que una mujer abandonada por su marido ha inlentado suicidarse y malar a sus dos Una denul1eia penal de buena le, que no sea imprudente, peJ'l) ellvo ,'ep,'oche no pucde
pequefios hijos abriendo la llaI'e de gas; 0 ha escuchado en el restauranle al que concurre demoslrarsc, no acalTl'a cl dereeho de indcmnizaci(m conforme a' § 823, I v 11, 13GB (BVerl-
siempre que un cajero de un banco ha desaparecido con] 00.000 mal'COs alemanes. GE 74,257), pues la dilamacion que ella implica esla justificada por el § 193, SIGB (con m.1s
detalles MOLLER-DIET7,1989).
2. Se discute la cuestion de si el fiscal esta obligado a perseguir un he-
cho punible en virtud de los conocimientos adquiridos extraoflcialmente, b) Se discute si existe -yen que medida- un cleber general de denun-
p. ej.. cuando en el club de bolos un maestro le dice de modo confidencial .ciar para las ({lItorid({des que no tienen vinculo alguno con la persecuci6n
que ha tocado deshonestamente a un escolarl. El BGH acepta la existen-
cia de un deber de intervenir, fundado en los §§ 152, Il, 160 Y 163 Y san-

2 BGHSt 5, 22'5[229]: 12, 277 [281]: discrepa A:--:TERIST,

eit. nota I, quien el1 lodos los ca,
sos de conocimientO priyado acepla (micamcnte un deber de persecuci(>J1 dd fiscal, provc-
1 Sobre esto KRAUSE,GA 64, 110; EB. SCHMIDT,I, num. marg. 398; ANTERIST,Al1zeigepflicht niente del reglamenlO de funcionarios. cuva violacion solo liene eonsecueneias en cl Dcrc'eho
tmd Privatsphiire des StA, ] 968, 63 Y siguientes. disciphnario.
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7. El procedimiento
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prelinzinar y el procedi11li~I1IOimennedu,
penal, en particular, sobre si los superiores tienen que denullciar 10:;he,
chos punibles cometidos por sus subordinados (cf. EB. SCHl'v1IDT, I, num.
marg. 400); pero, de manera correcta, esta cuesti6n dybe ser contestada
negativamente: un deber semejante s610 puede sel' establecido por pn;icep-
tos jurfdicos especiales (tambien por disposiciones del reglarnento de la
funci6n publica).'
c) La StPO dispone el deber oficial de denunciar en dos ca;os:
aa) para las autoridades comunales, cuando existen indicios de que
una muerte no ha sucedido en forma natural 0 cuando se halla el cadaver
de un desconocido (§ 159; cf. la regulaci6n detallada de los n° 33 a 38,
RiStBV, asf como MAIWALD, NJW 78,561);
bb) para el juez, en caso de que se cometa una acci6n punible en la au-
diencia (§ 183, GVG)3.
d) Por el contra rio, tratandose de la fiscalia y de la policfa no se puede hablar de un "de-
bel' de denunciar", pues ellas no s610 dan el impulso para iniciar un procedimiento
tigaci6n, sino que estan obligadas, incluso directamente, a realizar investigaciones.
2. Conforme a la ley, la forma de la denuncia realizada por un particu"
lar es tan simple como sea posible; ella puede sel' formulada por escrito u
oralmente ante la fiscalia, ante la policfa (tambien ante un (mico funcio-
nario policial en la calle; no es necesario ir a la comisarfa) 0 ante un tri-
bunal municipal (§ 158).
3. En principio, las autoridades de la persecuci6n penaJ deben tratar
de aclarar toda den uncia (§ 160, I). En especial, tambien deben ser consi-
deradas las denuncias an6nimas, aunque aqui es necesal'io un especial
cuidado (cf. n° 8, RiStBV). Asimismo, en general esta permitida la pro me-
sa de tratar confidencialmente una denuncia; para ello es competente la
fiscalia4.
Ill. Instancia de persecucion penal
Por ultimo, el procedimiento de investigaci6n tambien puede iniciarse
a traves de una instancia de persecuci6n penal.
1. Como 10 muestra el § 171, por "instancia de promoci6n de la acci6n
publica" la StPO no comprende s610 la instancia de persecuti6n penal en
el sentido de los §§ 77 a 77d, StGB, que puede ser ejercida exclusivamen-
te. por el ofend id 0, sino toda denuncia que -mas alia de la mera comuni-
caci6n del conocimiento- contiene, de forma reconocible, la petici6n de
perseguir penalmente.
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2. La instancia de pel'secuci6n penal para los deJilos perseguibles a ins-
tancia de parte (cf, supra § 12, B, n, 1) debe ser ejel'cida por escl-ito 0 se
debe levantar un acta de ella -s610 ante el tribunal 0 la fiscalia- (§ 158,11).
La instZlncia de persecuci6n penal tambien puede estar contenida en una
denuncia penal. Para ~~jercerla instancia de persecuci6n penal por escrito
ante la polida es sufiCiente con que el l'equil'ente hable ante un grabador
magnetof6nico y que el polida 10 tl'ansporte por escrito, en un acta (Ba-
yObLG NStZ 97, 453). No es necesal'io que el ofendido utilice las palabras
"instancia de persecuci6n penal"; antes bien, es suficienle que en la denun-
cia penal se exprese, sin lugar a dudas, la petici6n de perseguir penalroen-
te del damnificado (BGH NStZ 95, 353; Diisseldorf MDR 86,165).
3. Cuando se trata de delitos perseguibles a instancia de parte, el pro-
cedimiento de,investigaci6n se puede iniciar alltes de que se haya ejercido
~ la instancia de persecuci6n penal; incluso se puede emitir una orden de
de inves- prisi6n antes de que la instancia haya sido ejel'cida (§ 130; cf. § 127, Ill).
Sin embargo, seg(lI1 cl n° 6, RiStBV, en general, se debe esperar a la recep-
ci6n de la instancia de parte (vel', en particular~ n° 6 y 7, RiStBV).
B. Actividades de averiguacion y sospecha
I. Como ya ha sido discutido supra (§ 14), ante la existencia de lodos
los presupuestos procesales (supra § 21), Y en tanto no se presente uno de
los casos regulados en los §§ 153/154e, la fiscalia esta obligada a la l'eali-
zaci6n de las averiguaciol1es y, dado eI caso, a acusar, cuando existe una
sospecha correspondiente sobre la comisi6n del hecho punible. Aquf, la ley
diferencia: para iniciar Ja persecuci6n penal es necesaria y suficiente la Ila-
mada sospecha inicial simple ("puntos de partida objetivos", § 152, II), es
decir~ un apoyo, justificado por hechos concretos (arg. § 100a) y f1.lndado
en la experiencia criminalistica, de que existe un hecho punible per:5egui-
ble; para ello, no son suficiente las meras presunciones (vel', en particular,
Kl/M y KMR-MuLLER,en cada ca so § 152, m:rm. 4). Para la realizaci6n de]
procedimiento de investigaci6n se debe exigir una sospecha "que impulse el
procedimieulo". La formulaci6n de la acusaci6n preSllpone, de! nlisrno mo-
do que la emisi6n del auto de apertura, la existencia de una sospecha sul!-
ciente (§ 170, I, Y203) que, segun la opini6n dominante, se presenta cuan-
do es probable una condena en el juicio oral, en virtud de las
investigaciones realizadas hasta el momento (empero, cf. in/i'a § 38, C, 1)5.

5 Delalladamcnte acerca de la sospecha sobre la cornisi6n del hccho punibJc en d proce-

3 Con mas detalles sobre la "Denuncia penal por el tribunal" ("Strafcwzeige durch das Ge-
richt"), NIERWETBERG, NJW 96, 432.
4 Con mayores detalles GEII\ER, GA 85, 247; WEITERICH,Middendorf-FS,
GEERDS,Krause-FS, 1990,451.
dimiento de investigaci6n LaHNER, 1994. Sobre los niveles de sospecha particulares, cL tam-
bien SCHROEDER, StPR, nLlm. marg. 78. Sobre 105 "Ninos coma sospechosos de haber cometi-
do un hecho pllnible" ("KiJ/der a/s Tatverddchtige") KINTZt,DRiZ 97, 32. Los ninos. por ser
incapaces de re5ponsabilidad penal. no plleden ser "imputados". Un procedimicnto en su con-
1986, 273; tra de be ser sobresefdo conforme al § 170, H, tan pronto coma sea conocida la incapacidad
de responsabilidad penal.

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7, El prOCedl11l1enlO
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prelz111111ar vel
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procedul11ento 1I1ter{71edlO
, § 3 f, El pr<lcedimiel'llode illvesligaclO/1 ,'~.
1

1
Se de be tener en cuenta que, junto a los indicios materialeo exigid(,s en ca, la caso, tdm- cho !odo) toma1'<'\ declaraci6n a la victima del hurto sobre la clase, canli-
bien forma parte de la sospecha sobre la comisi6n del becho puqible un examen' de proceden- dad, procedencja, valOl', aparienc13 exki "a de ]as cosas hurtaclas y, sobre ,
cia legal; la presunci6n de que una conducta podria ser punible ("sospeci!a de pn,cedel'lcia") no
es suficiente (BRUNS, 1986),
todo, sobre si ejlas estqban a:;eguradas con algllD tipo de cierre, tambien
El derecho de policia y la pn\ctica policial intentan, en medida cniciente, I'encer la tun- acerca d~ quier, tenfa c;onocirniento de las cosas y del lugal' en el quc se
ci6n limitadora de la sospecha inicial a traves de "investigaciones prevjas", L<,.$tPO no jxo- las guardaba, sobre pQsibles observaciones (ruidos, lu?) y sobre el mo-
porciona posibilidad alguna para ello; se discute vivamenle si, dentro del marc,) de la defen- mento dd hurt!>; el hara que la poliefa investigue en busc<Jde rastros, cs-
sa policial en caso de peligro, esto es posible juridicamente -yen que medida- y'si es legiiimo
desde el punto de vista politico-juridieo (vcr HUND y MERTEN/MERTEN,ZRP 91, 463 0 213;
pecialmente de hueJlas dactilares; escuchar{!, a los empleados y vecinos so-
KNIESEL,ZRP 92, 164; LISKEN,ZRP 94,264),0, MOLLERrechaza energieamenle las investiga- bre 10 que han observado, registrant a Jus sospechosos, p, ej -, a los
ciones previas por moth'os de derecho constitucional y administrativo, en: KOHNE/MIYAZAWA dependi~ntes d~ la cas,l, han't indagaciones en los comercios de cosas usa-
(eomp,), Neue Strafreclztsel1twicklzl11ge/1 il1/ deutsclz-japa/1isclzel1 Vergleiclz, 1995,'209, Sobre la das y casas de 'empefio, describira los objetos hurtados en el boletin res-
funci6n de proteeci6n de la Constituci6n en la 111ehacontra la criminalidad organizada Flus-
TER, BemmalJlJ-FS, 1997,542, p~ctivo, etcetera.
Sobre'la clIcSlion acerea de si ]a protecci6n de 10, secrelos oficiales tiene priol'idad fren-
ll. En el ambito de las l11edidasde coercion limitadoras de los derechos ~ te al dcreeho de intonnaci6n de las allloridades de la persecllci6n penal, cf, OSTENDORF,DRiZ
fl.mdamentales, que son en pal-te facultativas y en parte obligatorias, Ja ]ey 81,4; ]a priori dad general, contrariamcnte a 10sostenido por OSTENDORF, debe ser ,-echazada,
Sobre la plOlccci6n de datos soeiales en el proeeso pennl, RIEKENBRAUK, SrrV 92, 37,
exige, por un lado, solo una sospecha simple (p, ej., §§ 81a, 81b, 99, IOOay
102), pero, por otro, exige una sospecha vehel1le711esobre la C071lisi6ndel he-
2, Los 6rganos a los que la hscalfa puede recurrir en ayuda para S11ac-
cho punible (ante todo para la imposision de ]a prision preventiva, § 112,
tividad (poliefa, juez de investigacion, ayuda judicial) han sido tratados
vel', ademas, §§ 127, H, y 134), esto es, la alta probabilidad de una condena detenidamente supra § 1O,BID,
posterior, hmdada en el estado de la investigacion actual (cf, EB, SCl-IMIDT, 3, El poder coercitivo, en su totalidad, 10 detenta lll1icamente el juez; la
1, nums. marg. 8 a 10 al § 1] 2); una sospecha vehemente'ta] es requerida fiscalia, en cambio, solo en una medida lil11itada.
tambien por las medidas de aseguramiento de los §§ 111a, 111by ss., 126a a) A ]a fiscalia le esta l1egado completame71le el imponer la prision pre-
y 132a, que dependen, ademas, de otros presupuestos (vel' supra §§ 34, D, ventiva y]a pena de arresto (§§ 98b, Il, 2" parte de la frase; 114, I; 161a, Il,
I, Y 36). Por 10 demas, aquf siempre se debe observar e] principio de pro- 2), tomar juramento (§ 161a, I, 3), asf como ordenar secuestros en deter-
porcionalidad. minados cas os (§§ 98, I, 2; 111n, I, 1) Yexal11enes corporales 0 extraccio-
nes de pruebas de sangre (§§ 81c, Ill, 3, V). E]]a tampoco esta autorizada
Ill. La iniciacion y la realizacion del procedimiento de investigacion, para privar provisionalmente de] permiso para conducir (§ 111a, T, 1), pa-
como tales, no son impugn abies judicialmente (con mayores detalles, § 29, ra ordenar la internacion provisional (§ 126a, I y H, en relacion con el §
D, I, 2), Por el contrario, dado el caso, su fina]izacion puede ser forzada 114, I), as! como para ordenar]a vigilancia aCllstica de un depar-tame,nto
(cf. infra § 38, A). (§ lOOc, I, n" 3),
b) Solo en caso,\' de urgcl1cia (es decir, en caso de peligro inminente en
C. La realizacion del procedimiento de investigacion la demora) le esta permitido:
-la detencion provisional en el caso del § 127, H,
I. La tarea de investigacion
-13 or-den de un registro (§ 105, I, I Y 2), as! como el examen del im-
1. La fiscalia tiene que averiguar los hechos (§ 160); para e]]o, tiene que
reunir, con e] mismo empefio, tanto ]os elp.mentos de cargo como los de putado (§ 81a, H) 0 bien -por regia genera] (cf, sllpra a)- de otras perso-
nas (§ 81c, V),
descargo y, sobre todo, tiene que procurar la produccion de aquella prue-
- por regIa general (cf, supra a) la orden de un secuestro, 0 bi en de un
ba cuya perdida sea de temer (§ 16O,II); por ]0 tanto, p, ej" la declaracion
asegural11iento(§§98,I; 100,1; 11Ie,I, 1; ]11n,I, I y2; 1]10,m, 1; I11p,
del testigo que esta gravemente herido y que probablemente morira pron- IV, en relaci6n con el § 1110, nI, I; 443, H, 2), asf como e] cont,-o] y gra.
to, 0 e] aseguramiento de rastros que desaparecen -po ej., ]os rastros de un bacion de las telecomunicaciones (§ 100b, I, 2).
accidente automovilfstico 0 de documentos que, de ]0 contrario, podrian - ]a orden de insta!acion de un puesto de control (§ Ill, II),
ser destruidos-. Las investigaciones deben extenderse tambien a ]as cir- - la orden de una red de busqueda informatica (§ 163d, n, I) 0 -en ge-
cunstancias que son de importancia para ]a determinacion de las conse- nera] (cf, § 98b, I, 7, en relaci6n con el § 98, I, 2, asf coma el § 98b, n, 2"
cuencias jurfdicas de] hecho (§ 160, Ill). parte de la frase)- de busqueda selectiva par ordenador (§ 98b, I, I, II),
Para la averiguaci6n de los hechos, la fiscalfa puede practical' 0 hacer - la orden de sometimiento a ]a observaci6n policial (§ 163e, IV, 2), asf
practical' loda clase de diligel1cias (§ 161), P. ej" en caso de un hurto con como del empleo de medios tecnicos en ]os casos del § 100c, I, n" 2 (§ 100d,
fractura, e] fiscal (aunque, la mayorfa de ]as veces, la poliefa ya habra he- I, I) Y
 " M 1-" vvv,,,,,,,e,,," J""""ILIlLif Y"I {l/()ccaznZ1e1'1l0 rn/enneell" .§ 37, EI)!/DcedilllielJlO de illves/igocioll 333

- el consentimiento para el empleo de un agente eI)cubierto en los ca- prueba, sus re;;ultados no pueden ser valorados (BGHSt 26, 332; cL supra
sos del § 110b, n, 1 (§ 110b, n, 2). § 24, D, IV, 1, a, dd), Jado que, de ]0 contrario, se reduciria su derecho a
Sin embargo, se debe tener presente que, a menudo, el ej\!ITicio de es- ser oido conforme a I,l ley (an, 103, 1, GG Y 6, MRK); pero esto s610 debe
tas competencias de urgencia est a vinculado al pedido de urJa confirma-
cion 0 consentimiento judicial posted or (sobre esto ya ;"upra § 10, C, II, 2).
I
~,
regir cuando el afectado se opone a la lectura en el juicio ora] (BGH NStZ
87, 132; discrepa AK-AcHENBACH, § 168c, ntlm. marg, 17), Si hay peligro
j para el fin de la invesligaci6n, sin embargo, e] imputado puede ser exclui.
n. Interrogatorios y derechos de participaci6n
1. En todo procedimiento de investigacion que con duce a la promo-
cion de la accion, esta prescripta, en principio, la declaraci611 del imputa-
i do, conforme
la declaracion
asimismo,
a los §§ 168c, Ill, y 168d, I, (cf, tambien § 168c, IV Y V), En
del imputado ante el juez 0 ante el fiscal, el defensor
derecho a estar presente -yen el primer caso tambien
tiene,
la fisca-
do (§ 163a)6. Para ello, el debe ser instruido sobre su derecho a guardar si-
lencio, tambien por la policia (§ 163a, III y IV, en relacion con el § 136; se
I
, lia- (§§ 168c, I, y 163a, Ill, 2), Pero al defensor no se le informa el momen-
to de realizaci6n del acto cuando con ello se pondrfa en peligro el exito de
discute si la violacion de este deber de instruir impide la valoracion de la la investigaci6n (§ 168c, V, 2),
declaracion, cf. supra § 24, D, IV, 1, a, aa). Sobre el concepto de imputa-
~ I Por aplicaci6n anal6gica del §
do, en el sentido de este precepto, cf. supra § 25, IIl, 4. Los §§ 168 Y 168a 168c, ]]N~ tambien se le debc permitir a un coimplltado es-
contienen disposiciones detaIl ad as sobrela protocolizacion de los interro- tar presente en la declaraci6n clel implltado/ A'lavor cle esta analogfa habla el § 251, !, n" ; 'T-'
I 2, en donde eJ coimputaclo es equiparado al testigo en 10 que se refjere a la lectura d" actas
gatorios judiciales, mientras que el § 168b, introducido por la 1. StVRG,
regula por primera vez, por 10 menos a traves de una norma de debel~ tam- I
I
judiciales: cuando el coimputaclo no puede presenciar la cleclaracirSn en el juicio oral. deberia
poder estar presente, al menos, en el intetTogatorio realizado pm el juez de la investigaci6n,
bien la protocolizacion de los interrogatorios tomados por la fiscalia. Se- 1
!
, En cambio, el BGH NStZ 97, 351, rechaza esta analogfa con el fundamento, entre otros, de
que si en el interrogatorio clel coimputado se encuentra presentc cl otro acusaclo, naturalmen-
gun BGH NStZ 95,353, este precepto tambien deberia ser observado en el j , te, existe cl peligro de que se lalsee las declaraciones y de que se aclapte una a a la otra, Sin
caso de interrogatorios policales. Cuando se trata de este tipo de actas, la- embargo, contra ello se puecle argumentar que, en principio, el coimputado s610 podria ser
bradas fLlera del juicio oral, junto al empleo de taquigraffa se admite tam- excluido en el caso regulado en el § 168c, IrI8
bien, recientemente, la grabaci6n provisional a traves de aparatos graba- La falta de comunicacirSn al imputado 0 a su defensOl; debiclo al peligro existente para cl
exito cle la investigaci6n, s610 puede estar funclada en que la demora temporal, provocada por
dores (ver, en particular, § 168a), la comunicaci6n, amenaza con frustrar la obtenci6n de la prueba (WELP, JZ 80, 134), Por cl
2. El procedimiento de investigacion es, en principio, secreto, No obs- contrario, el BGllSt 29, 1 (con coment8rio a favor de MEYER-GoltNER, JR 80, 254), Pl-etende ad-
tante, la StPO tambien le concede al imputado y a su defensor ciertos de- mitir tambien la falta cle comunicaci6n por otros motivos, p, cj" cuando en virtud de indicios
rechos de participaci611 -ampliados por la 1. StVRG- (por 10 que SCHNEI- concretos, eI acusaclo 0 su dcfenso(' podrfan aprovechar la inlormaci<,m para Ilevar a e,bo ac-
ciones de entorpecimiento, En contra de esta inteq)rClaci,)n resulw el hecho de que ell; 168c,
DERS, StrV 90, 91, ya no considera justificada la caracterizaci6n de V, no restringe el derecho a estar presente, sino, cxelusivamente, cl deber de inlormar. Esta
"secreto"). Con ello, la ley tiene en cuenta el hecho de que ya la formula- afirmaci6n cobra sentido cuando para cl caso tiene importancia, lmicamente, la den10ra tem-
ci6n de la acusaci6n significa un perjuicio social importante y de que el poral (como aquf Z;\CZYK,1987; AK-AcfIENB;\CfI,§ 168c, nl(m, marg, 11, con mayores inlorma-
ciones), La senlencia del BGHSt (Gran Sala) 32, ] 15 (J 29) ha confirmado esta jurispruclencia,
imputado sin motivo debe ten er la J="osibilidad de defenderse de ella. pero ha destacado que, en cllalquier caso, no se puede vel' una amenaza para el exito de la in.
a) Tanto ahora como antes, el imputado y su defensor no tienen dere- vestigaci6n en la mera presencia del defensor en el interrogatorio,
cho a estar presentes cuando la fiscalia realiza investigaciones. En cam-
bio, actualmente, conforme a los §§ 168c, Il, y 168d, I, introducidos por b) Tambien tiene gran importancia al derecho a examinar los autos
la 1. StVRG, cuando se trata de un interrogatorio judicial de un testigo 0 que le corresponde al defensor (plO al imputado!), en principio, ya en el
de un perito, y de la realizaci6n de una inspecci6n ocular judicial, les es- procedimiento de investigaci6n; la respuesta negativa para examinar los
ta permitido asistir a la fiscalia, al imputado y al defensor. Sin embargo, autos s610 es admisible, como excepci6n, en caso de que exista peligro pa-
el derecho a la presencia directa sufre una restricci6n en los supuestos ra el fin de la investigaci6n (ver, en particular, § 147 y n° 182/189, RiStBV,
del § 168e, en los cuales, en caso de peligro para el bienestar del testigo, asf como supra § 19, E, IV).
el juez toma la declaraci6n en forma separada de las personas autorizadas
a estar presentes; ell os acceden al interrogatorio por transmisi6n en video.
Si al imputado no se le ha comunicado cuando se realizara el acto de
7 OLG Karlsruhe StrV 96, 302, con reset']a de RIElt;RlElt, NStZ 97, 351, El estado de la dis-
cusi6n, muy controvertido, es informado en la scntencia del BGH,
8 SCHULZ,StraFo 97, 294, tambien se opone a la sentencia del BGH, pero pretende apli-
6 Sobre el derecho a ser oido con forme a la ley en el procedimiento de investigaci6n, con car anaJ6gicamente, de forma amplia, cl § 168c, n, tambicn al caso de interrogatories en el
mas detalles, WAGNER,ZStW 109 (1997), 545, marco del procedimiento de prisi6n, '

-- -cc~-====-,="="=,="='7K=E";E",,,,",,,CZ=""'-,,",""""""F'=""-*"'"""""",,,,,,,",,,",,,--" = ..~~=~,,,.'''~, ,'~- =- """,,''''''''',",' ,=,,," ,~.,,=,,"-""":'" "",="",,=,,,,-~

 S' .J15. Co,1c11/SIO'1 "el proce"il7lie/l1O de i/lveslig{Jci';/I 335 .
.' -, ,n"~~CU""""<U 11l1~tttl"lI/.)

c) Se discute que derechos le otorga al imput.ldo el § 163a, Il, redacta- § 38. Conclusi?>n del procedimiento de investigacicn,
do en forma poco clara. KREKELER,1991 (monografiay artiFulo), d~riva sobrescimiento y promocion de la accion
de el, con buenos fundamentos, el derecho a producir pmeba del imputa-
do, De acuerdo con ello, la fiscalia no puede rechazar ia proqucci6n 'de la Bibliografi<j: Blo}~ Z.ur Sys[ematik dcr Einstellungsgrlincle im Stra fvcr/'., GA
prueba segun su arbitrio, sine que 5610 tiene un margen de aprecii\ci6n 80, 16]; NS1Z 8,2, 230; hi/gel; Ober die) PI'lichl clcr' StA zur unver/hgertcn Einstc-
con respecto a la importancia de las pmebas. Pe ra, debido a la falta de po- !lung gCpl. § 17() 11,.IR 85, 93; Kral/se/Thon, M~ingcl del' Talschilclcrung im i\nkla-
gesatz U$\V.Str\' 85, 252; MeyelcGofJlIel; Ocr Aun)au der Anklageschrifl, Jura 89,
sibilidad de revision judicial, este derecho a producir pmeba ayuda poco 482; Weiland, Von Recht und P!1icht zur Anklageerhcbllng, NStZ 91, 574; BO/l11erl,
al imputado. De todos modos., el derecho de requerir del imputado de be- Die AbschlllE-entsch. des SlA, 1992; Walk, Die Beencligllng des Ermiltlungsv(rfah-
ria ser reforzado de legeferenda (cf. infra D), rens im StrafprozcJ~, 1996; Kl/ckeil1, Rcvisionsrcchtliche Kontrolle der J\.1an}'.clhal-
tigkeit vof! AnkJage und EroHnungsbesch]Lissen, StraFo 97, 33; p(eilrer, Die lInkla-
Ill. La constancia de cierre ge, Bemmann-FS, 1997, 582.
Cuando la fiscalia ha puesto termino a sus investigaciones, de modo taJ
que decide promover la accion, hace constar el cierre de las investigacio- ~
A. Resumen
nes en acta (§ 169a). Por consiguiente, esta constancia de cierre separa la
El procedimiento de investigaci6n se cierra cuando la causa est;i tan
parte de investigaci6n de la parte de decision del procedimiento prelimi-
aclarada que el fiscal puede decidir si se de be 0 no promover la acci6n. La
nar (KUM, § 169a, num. marg. 1). Ella es importante para 105 siguientes
decisi6n de la fiscalia puede consistir en sobreseer el procedimiento 0 en
preceptos:
a) § 147, Il: en adelante, el defensor tiene un derecho ilimitado a exa- pl-omover la accion.
minar 105 autos; Una vez concluidas las investigaciones, la fiscalia estD obligada, fI'cntc al implll<ldo, a pro-
b) § 141, Ill, 2 y 3: en 105casos de defensa necesaria esta indicado aho- mover la accion 0 a sobrcseer cl proceclimicnto, con mas razon, cnlonccs, cuanclo cl irnpuw-
ra el nombramiento de un defensor. do pidc exprcsamcnle una decision, aludicndo a los dalios quc 10amenazan (BGI-IZ 20,178).
En caso de quc ya sea posible dcclarar el sobreseimienlo, este no pucdc ser demorado (I-Itl.-
GEl<,1985). Si cl sobrcseil11iento de un procedimienlo de inl'csligaeion, ordenado por cl § 170,
D. Sobre la refonna del procedimiento de investigaci6n n, es demorado, en oposicion al principio de proporcionalidad, cllo fundamenw l1na preten-
Cuando se lIega a fallos err6neos, la mayoria de las veees dlo se debe a que ya en el pro- sion aclministrativa de responsabiliclad (BGH NStZ 88, 510).
cedimiento de investigacion se ha tom ado un camino equivocado. Ello reside, con frecuencia,
en que los derechos del imputado en el procedimiento de investigacion son, todavia, relativa- B. Sobreseimiento del procedimicnto
mente reducidos (cf. supra § 18, B), de modo tal que cl no puede haeer valer su posicion con
la energia suficiente. Por ello, las demandas de reforma apuntan a un aumento de sus dere- I. En la mayoria de los casos, el proceclimiento de invesligacicin no
chos y, por cierto, en varios aspectos (con mayores detallcs ROXIN,1990, 190 Y ss.): la prision
preventiva no deberia ser admisible. en absoluto, para delitos de poca imponancia y para los cvllcluye con la promoci6n de la acci6n, sino con el sobreseimiento. El
de mayor graved ad solo deberia serlo cuando se espcra una pena privativa de libertad de cum- procedimiento se sobresee:' .-
pJimiento efectivo de, por 10 menos, un ano. Todo detenido preventivamente deberia recibir, I. por motivos J!rocesales: p. ej., cuando se comprueba la exist Cl1cia de
a su pedido, un defensor de ofieio. El imputado deberia ser infoffi1ado tan pronto como sea
posible de las investigaciones y de los motivos de sospecha que existen en su contra. Tanto el un impedimento procesa1 (tal como la prescripci6n);
imputado como el defensor deberian tener el derecho a estar presentes en todas las dedara- 2. por motivos del derecho l11alerial:p. ej., cuando resulta que eJ hecho,
ciones realizadas en el procedimiento de investigacion. El derecho a examinar los auloS del como tal, no es punib1e (p. ej., receptaci6n de cosas que no provienen di-
defensor durante el procedimicnto de investigacion deberia ser aumentado. Los requerimien-
rectamente de] hecho punible);
tos de investigacion del imputado y de su defensor deberian poder ser rechazados, tambicn
en el procedimiento preliminar, solo por determinados motivos que deben eSlar mcncionados 3. por motivos jdclicos: ya sea porque resulte la inocencia del imputa-
en la ley; frente a ello, deberfa preverse una comprobacion ulterior por el juez de la investiga- do, 0 pm-que no se pueda comprobar que el cometi6 el hecho;
cion (SCHREIBER,1992). 4. dado el caso, en los supuestos de] pril1cipio de oporlul1idad.
En los casos 1 a 3, el sobreseimiento se produce en virtud de] § 170, Il,
1; en el caso 4, conforme a los §§ 153 y ss. (sobre esto cL supra § 14, B, II).

11. La decision de sobreseimiento de la fiscalia (en los casos 1/3) I/O lie-
ne fiierz.a de cosa juzgada, esto es, la fiscalia puede reanudar en todo mo-
mento el procedimiento (diferente, en parte, en caso de sobreseimiento en
virtud del principio de oportuniclad: cf. supra § ]4, B, n, 4). Para ello, no
es necesario que hayan aparecido l1uevos hechos de cargo.

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336
7. El procedil1liel1to prelil1linar y el prucedil1liento il/terl11eclio
Ill. 1. El imputado debe ser infarmado del sobreseirniento (sin qu~ se le
deban dar los motivos) cuando el habfa prestado dec!araciQn coma tal 0
cuando se habfa expedido una orden de plisi6n en Su contra; para ello
basta ya un interrogatorio "como imputado" realizado por Iq policia. Ade-
mas, la decisi6n de sobreseer de be ser comunicada cuando e'l imput~ldo 10
ha solicitado 0 cuando existe un interes especial evidente en su notifica-
cion (§ 170, II). Mas alla de ello, siempre esta permitido dar a cono,cer la
decision y los motivos.
2. El instante debe ser informado siempre (§ 171), pero no as! el d~nun-
ciante, si no tiene un interes personal en la persecucion penal (sobre esta
diferenciacion supra § 37, A, Ill, 1). Esta decision, a diferencia de la deci-
sion referida en el punto 1, debe estar fundada, para que el instante pue-
da analizar si ha de realizar 0 no el procedimiento para compe]er a la pro-
mocion de la accion publica (vel' infi'a § 39).
~
C. Promocion de la accion
I. Si e] procedimiento de investigaci6n no concluye a traves de un so-
breseimiento, el fiscal, a menos que se trate de un delito de accion priva-
da (§§ 374, I, Y376; ver a] respecto infra § 61), esta obligado a promover la
acci611, cuando "las investigaciones ofrecen motivos suficientes para la
prornoci6n de ]a acci6n publica", es decir, cuando existe una sospecha su-
ficiente sobre]a cornision del hecho punible (§ 170, I; vel' supra § 37, B, I).
La opinion dominante interpreta esto en eI sentido de que existe una obli-
gacion de acusar cuando, probab]emente, e] tribuna] lIegan'i a una conde-
na. Sin embargo, de modo correcto, se debera considerar decisivo a] pro-
pia pronostico de] fiscal, de modo ta] que eUo dependa exclusivamente de
si probab]emente, al final del juicio oral, elllegan'i a requerir la condena.
Esto no se deriva s610 de la funci6n de la fiscalia como guardiana inde-
pendiente de la ley (con mas detalles supra § 1O, A, Ill), sine tambien del
hecho de que, segun la opini6n general, en e] ca so contrario la fiscalia pue-
de acusar por un comportamiento que eUa considera punible, aun cuando
los tribuna]es, hasta e] momento, 10 consideren exento de punibilidad (de-
talladarnente ROXIN,DRiZ 97, 114; como aqui tambien KZ/M, § 170, num.
marg. 2, y AK-ACl-IENBACH, § 170, num. marg. 9).
II. La acci6n es ]a petici6n al tribuna] de actuar autonomamente en
una causa penal. Su importancia se deriva de] principio acusatorio (cf. su-
pra § 13). Conforme a ello, eI tribunal solo puede actuar cuando la acci6n
ha sido promovida (§ 151).
Ill. Como caso genera] normative de la promocion de la accion, el §
170, I, preve la interposicion de una acusacion ante el tribunal competen-
te (ver sobre esto §§ 199; II, 200, 414, II, 2, Y440, Il, 2). Empero, fuera de
ello, tambien encontramos el requerimiento de enjuiciamiento en el pro-
cedirniento acelerado (§§ 417, 418, Ill; ver infra § 59), ]a interposicion de
'
~.~
. ~
~ ~-r:m.-ft-_.,
.9 38. CO/'lclu~it5l'1del procedimienl" de invesligacil5n 337
r~
iI
I un requerimiento clv mandato penal (§§ 407, I, Y 409; ver infi-a § 61), asi
I como tambien, por ~iltimo, la ampliacion posterior de la acusaci6n, con-
forme al § 266, II (v~r infi-Q§ 46, B, II).
D. Efectos (.le la px:omoci6n de la acci6n
La promocion de ]a acusaci6n tiene los cinco efectos que siguen:
I. La acci6n funda la litispendencia en un determinado tribunal (discu-
tido, porque conforme al § 156 ]a fiscalia puede desistir de ]a acci6n hasta
el momento en que el tribunal dicta e] auto cle apertura; segun Karlsruhe
NStZ 91, 602 [con comentario de M. MAYER,NStZ 92,605] ]a emisi6n de
un mandato penal no funcla al1l1la litispendencia, en virtud de] § 411, III).
Conform~ a] Ilamado principio de prioridad, la causa en la que ya ha si-
, do promovida ]a acci6n debe ser sobresefda por el segundo tribuna] ante
e] cua] tambien ha sido Ilevada la causa penal (excepci6n de litispenden-
cia). Sin embargo, si e] segundo tribunal, sin saber de ]a anterior promo-
ci6n de ]a acci6n, abre el procedimiento, entonces le corresponde a e] ]a
priori dad, en tanto el primer tribuna], por su parte, no haya abierto e] pro-
cedimiento con anterioridad (principio de priori dad de la apertura: § 12,
ver supra § 8, A, I, 1, d).
Il. El sefwrio del procedi11liento pasa a] tribunal. Sin embargo, hasta la
apertura del juicio oral, ta] dominio le puede ser retirado a] juez nueva-
mente (§ 156).
Senorlo sobre cl procedimiento significa que cl tribuna] es responsable
por e] desarroUo posterior del proeedimienlo y que en sus decisiones, so-
bre la actuaci6n de la ]ey penal, no esta vineu]ado a ]os requerimientos
formulados (§ 155, II). El traspaso de] dominio del procedirniento a] tri-
buna] no significa que ]a fiscalia, para el desarro]]o posterior del procedi-
mien to, este sujeta a sus propias apreeiaciones y requerirnienlos- As!, cl
representante de ]a fiscalia que en el juicio oral se convence de ]a i nocen-
cia de] acusado Pllede a]egar por ]a abso]lIci6n -incJuso debe hacerlo-.,
aun cuando en ]a acusaci6n se sostenga otro punlo de vista.
Ill. Queda estab]ecido el objelo del proceso; eslo es, la "eognici6n y ]a
decision judiciales se extienden solo al hecho deseripto en ]a quereJla y a
las personas imputadas por eJla" (§ ] 55, I; En. SUIMlDT,I, n° 353, se refie-
re aquf, acertadamente, a ]a "vinculaci6n temdtica del tribunal").
Este efecto de ]a promoei6n de la aecion es muy importanle:
a) La vineulacion tematiea de] tribunal es una conseeuencia de1 prin-
cipio acusatOlio: por principio, e] juez solo puede oeuparse de hechos y de
personas que previamente han sido aeusadas ante el.
b) Se debe proteger a] imputado de que el tribunal extienda arbitraria-
mente la eognicion. Estab]eciendo el objeto de] proeeso se pretende evitar
"busos como los que han sido conocidos en los procesos inquisitivos .an-
tiguos.-"''''''- -
I' !
"
-- - - -
 L) rU! JlCCJlU, CJI Cl SelllJllO (le! S 1:):),1, no se aeDe !:oll1pr\,~nCler un cle- c) los elell1cntos Ic:gales dellieclio Pllllible (p. ej.. Ins del hurlo);
terminado tipo legal 0 el recorte de circunstancias sometidas por la fisca- d) Ius preceptos ]wnales aplicables, p. ej.: punible en virlud del § 242,
lia, sino todo el acontecimiento de la vida descripto previamente en la StGB; tambien debe!ian ser mencionadas las consecuencias juridicas cs-
querella (sobre esto, en particula!~ supra § 20). peciales (p. ej" casos especjalmente graves 0 las sanciones de los §§ 44 Y
d) Tambien es consecuencia del principio aCllsatorio que el acoqteci- 69, StGB; KAI;3ER, NorW 8], ]028);
miento de la vida sometido al tribunal por la fiscalia debe se! perfilapo 10
mas detalladamente posible. Una descripci6n incompleta de] hecho repre- Con respecto a los p"ntns a)/d): esta pal'te de la aCIIsaci(,n es la IlaIl1ada l,iI'6/(,,,;,\ (/I,'US(I-
senta un impedimento procesall. .'
{aria qu~ el fiscal tiene que exponer en cl juicio oral (§§ 200, I, Y 243, 11I); las apreciaciones de
la prlleb" no forman pancde la hip6tesis aellsaloria, d, illfra § 44, B, I, I, Una hipc,lesis aCll-
satoria ciue no concrela de modo suficienle cl reproche por d hecho, par tanto. que no cum-
IV. La jurisdicci6n del domicilio se establece por el domicilio del i)l1pu- pie con su "funci6n delimitadora", fundamenla un impedimento procesal (Karlsruhc NStZ 93,
tado al momento de la promoci6n de la acci6n (§ 8). . 147; sobre la problemiitica am\]oga que se presenla con respeclO al auto de apertura cf. illfi'a
§ 40, C, n, ], d)

V. A traves de la promoci6n de la acci6n el "imputado" se convierte en I

"procesado" (§ 157). e) 10s clemcntos de prueba, p. ej.: testimonio del campesino Jakob HIN-
... TERHUBER, en Moosbach (sobre ]a posibilidad de no mencionar el domici-
I

E. La acusaci6n en particular Jio de un testigo 0 dc no reve]ar su identidad, con el fjn de protegerlo, cf.
i
§ 200, I, 3 y 4, en relaci6n con cl § 68);
I. La acusaci6n, segun su contenido, es el requerimiento al tribunal de-
cisor de que se debe realizar un juicio oral (§ 199, H).
!i I
f) c] tribunal ante cl cual debe llevarse a cabo el juicio ora], es decir, p.
ej.: "Solicito abrir el procedimiento principal antc el tribunal de esc:abinos

II. La fiscalia, en virtud de] principio de legalidad (supra § 14), esta

\,
obligada a acusar cuando las investigaciones ofrecen "motivos suficientes
para la promoci6n de la acci6n publica" (§ 170, I), esto es, cuand.o existe
una sospecha suficiente sobre la comisi6n del hecho punible, en el sentido
del § 203 (ver supra C, I).
Ill. Para determinar ante que tribunal hay que promover la acci6n, se
debe acudir alas normas sobre competencia material y territorial (al res-
pecto supra §§ 7 Y 8).
IV. Para la acusaci6n rige, en general, la forma escrita.
Encontramos excepciones en el procedimiento acelerado (§§ 4] 7 y
418) y en el procedimiento de ampliaci6n de la acusaci6n (§ 266).
V. El contenido de la acusaci6n esta prescripto por el § 200. Segun e1,
la acusaci6n tiene que contener (ver, en particular, n° 1] 0, RiStBV):
a) el nombre del procesado; ,
b) el hecho que se le imputa, esto es, la menci6n de los hechos (de las
acciones y omisiones) que se le reprochan (iese acontecimiento hist6rico
= ese conjunto de hechos determina el objeto del proceso!);
en Mallersdorf";
g) el nombre de] defensor;
h) finalmente, en la acusad6n se debe mencionar tambien e] reslIltado
esencial de las investigaciones (§ 200, H). No obstante, se puedc prescindir
de cllo cuando la acusaci6n es interpuesta ante e] juez pcnal como juez
unipersonal. Por 10 general, la pnktica hace uso de esta posibilidad de
simplificaci6n (KREY,H, nLlm. marg. 20).
Por 10demas, los delectos en la exposici6n de los resllltados de la investigacion (de modo
distinlo que en la hip6lesis aCLlsatoria) no acarrean la indicacia de la aCllsaei6n y d,,1 auto de
apertura (BGHSt 40. 390). Por el conlrario, cl OLG de Schleswig. SlrV 95, 454, dcclarala ine-
ficacia de una acusaci6n y rechaz6 la apertllra del procedimiento, porqlle el resultado esen-
cial de las investigaciones s610 consist,a en Llna reilcraci6n de la hipotcsi, aeusal()]'ia. La aCll-
sacian lambicn se vuelve indict\Z cuando lalta por complelo el resultado de las
invesligaciones; este defecto lampoco Pllcde set. subsanado proporcionando referencias en el
juicio oral. Seglln cl OLG Diisseldorl, StrV 97, 10, Pllcde regir IIna excepci6n. en lodo caso.
cuando se lrata de hechos comp1e!amente sencillos y dc procesados conresos. Mas all:\ de elln,
la acusaci6n tiene una "Iuncian informativa", Por consigllienle, si ella no permite pen:ibir cla-
ramente el reproche que contiene, para que el imputado se pueda defender en forma adecua-
da, la apertura del procedimiento debe ser rechazada (LG Dresden StrV 96, 203). En los ldti-
mos 3I10S, se ha cuestionado especialmente los requisitos de determinacian necesarios ante
una pluralidad de abusos sexuales contra nii\os. El BGH considera suficiente que se sei\ale la
victima del hecho, las caracteristicas principales del modo de comisi6n, un determinado es-
pacio de tiempo en el que se cometi6 y el nltmero maxima de bechos pllnibles reprnchados2

I Cf. BGHSt 5, 225; 10, 137; BGH GA 73, Ill; NStZ 86, 275; 91, 448; Frankfurt JR 90, 39;
con mayores detalles PUPPE,NStZ 82, 230; KRAUSE/THON,1985.
2 BGH NStZ 95. 245; cL tambicn BGHSt 40, 44; BGH NStZ 95, 200, 203, con reset'!a de
BOI-tNERT,NStZ 95, 460; BGH NStZ 96, 294; 97, 145. Sobre el abuso de nir'!os ma\ores de 14
arios, cL BGH NStZ 96, 349. Si en el juicio oral se descubre otros delilos que exceden el espa-
cio de tiempo de comisian del hecho, entonces se de be interponer una acusaci6n sllplemen-
taria, BGH StrV 96,361.

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.:>-tU I. /:!.lprocea1l1l1el1to preilmmar yet procedimiel110 intermedio § 39. El procedimiel1';:' Pal:; cOlll11i!ler?la proW")CI"Jr, de 1[-,1UC.~.;t'1 IJli>;j.,~". i 3~

VI. Ejemplo de acusacion § 39. El procedimiento para compeler a la promocion

Gbttingen, 2/611998 de la acci6n publica
Fiscalia
ante el LG Gbttingen
-9 Js 34/98- Bibliografia: Ostler, Oas Kl.erzw.verf., 1931; Dietz, Die Ankl.erzw., 1933; Mai-
Ante el AG wald, Die BeteiJigung de~ Verlelzten am Strafverf., GA 70, 33; Frisch, Der Begriff
-tribunal de escabinos- des "Verletzten" jm KI.erzw.verf., JZ 74, 7; Bischoff; Die Wiedereinsetzung bei Ver-
en Herzberg am Harz saumung der BeschwerdefTist des § 172 I StPO, NJW 86, 2097; Rie(5,Alte unci neue
Acusaci6n
aktuelle Fragen im Kl.erzw.verf. usw., NStZ 86, 433; Kirstgen, Das Kl.erzw.verf., te-
El enfermero K.-B. N., nacido el 25/3/1965 en Oyterdam, Distrito de Verden, con domicili" en
Bremen-Osterholz, Wiesenstr. 5, aleman, casado, sis doctoral, Bonn, 1986; We171e1;Der EinfluG des Verletzten aui' Verf.einstellungcn
-defensor: abogado Dr. K., Gbttingen- der StA, 1986; Bischoff; Das KI.erzw.verf., 1987; idem, Die Praxis des Kl.erzw.verf.,
NStZ 88, 63; HaC/s, Der Verletzte im KI.erzw.verf. bei Eigentums- Llnd Vermcigens-
es acusado de,
delikten, GA 88, 493; We/mert, Rechtl. und rechtstatsachl. Aspekte des Kl.erzw-
el 3 de enero de 1998, hacia las 18.25 hs., en Herzberg am Harz, a traves de la misma ac-
ci6n, .ved., 1988; Lange); Zur KI,erzw. wegen Verfolgung Unschuldiger, JR 89, 95; Weber,
a) no haber respetado la prioridad de paso de modo groseramente contrario alas reglas Zur Wirkung dGs Todes des Antragstellers auf das gerichtl. KJ.erzw.verf., Aml.
de la circulaci6n y desconsideradamente y, de ese modo, haber puesto en peligro impruden- ~
Kaufmann-GS, '1989, 781; Jam, Die Aushi)hlung des KI.erzw.verf., 1990; KUpper,
temente la integridad hsica y la vida de otro, Das KI.erzw.verf., Jura 90, 281; Rief?, Kostenfolgen des Kl.erzw.verf., NStZ 90, 6;
b) haber causado imprudentemente lesiones corporales a otras tres personas, Zielinslci, Zur Verletzteneigenschaf1 des einzelnen Aktionars im KJ.erzw.verf. bej
pues al doblar en la ca lie Gbttinger, hizo frenar bruscamente al conductor de un au tobus,
1., quien tenia prioridad de paso, por 10 que el conductor que venia detras, L., choc6 con su
, Straf1aten zum Nachteil der AG, wistra 93, 6; Machalke, Die Funktion des OLG irn
cami6n al autobus, que circulaba delante de el, y lesion6 asi a tres personas que viajaban sen- Klag.erzwing.verf., 1996.
tadas en el auto bus de 1.
-punible segun el § 315c, 1, nU2a, !II, nU2; §§ 229, 52 Y 69, StGB-.
A. Sentido y fin
Existe un intercs publico especial (§ 230, I, StGB) en la persecuci6n de las lesiones corpo-
rales culposas (§ 229, StGB).
I. El pmcedimiento para compeler a ]a promocion de la accion publi-
Elementos de prueba: 1. Testigos: I) Siegfried 1., con domicilio en... ca (§§ 172/1 77) le da ]a posibi]idad a] ofendido de que un tribunal inde-
2) Werner G" con domicilio en... pendiente examine el cumplimiento del principio de legalidad par parte
3) Gerda K., con domicilio en...
4) HOI'st-Helmut K., con domicilio en... de la fiscalia. A pesar de que la fiscalfa, en principio, no esta vinculada a
5) Ella St., con domicilio en... la jurisprudencia de ]os tribunales superiares (vel' supra § ID, A, IlL 4) y,
en sus h.ll1ciones oficiaJes, es independiente de los tribllnales (§ 150,
n. 1 Croqllis del accidente de transito, Bl. 3 d. A.
GVG), excepcionalmente se la puede obligal~ de este modo, a promover
ReslIlwdo esencial de las il1vesligaciol1es una acusacion que se opone a Sll propia convicci6n.
El procesado es enfermero en la Stadtischen Nervenklinik Bremen y gana mensllalmente
cerea de 2.400 DM neto. Hasta ahora no ha sido penado.
En el momento del hecho circulaba en Herzberg, por la calle Heide y doblo despues ha-
n. SegllD su estructllracion concreta, el procedimiento para campeler
cia la izquierda en la calle Gbttingel~ que frente a la calle Heide tiene prioridad de paso. Pues- a la promocion de la accion pllblica no persigue -al menos no ]0 hace cli-
to que en ese cruce se encuentra una casa, el solo podia ver la calle Gbttinger con mucha di- rectamente- el fin de garantizar el.§ 152, n, como principio juridico obje-
ficultad. A pesar de ello, tal como 10 indico el testigo I., cl se acerc6 al cruce con una velocidad
bastante elevada y luego, sin res pe tar la prioridad, dobl6 inmediatamente en la ca lie Gbttin- tivo, si no que representa un procedimiento ajustado al art. 19, IV, GG, pa-
ger, sin detenerse y sin haber disminuido la velocidad en forma considerable, El testigo 1. si- ra la protecciOl1 de los dercchos pllblicos subjetivos del o(emlido por el
glle declarando que, por el comportamiento del procesado, cl se via obligado a frenar inme- hecho punible, derivados del principio de legalidad y del monopolio acu-
diatamente el autobus que condllcia, para evitar el choque con el auto del procesado.
Estas declaraciones, por cieno, son cllestionadas por el procesado, pero confirmadas por satorio del Estado (cf. KALSBACH, Die gerichll. Nachpriifimg von MafJnah-
las manifestaciones del testigo G. Esta declaraci6n de G., quien pudo observar el incidente men derStA il11Strafverf., 1967, 82; PETERS,536). Esto se manifiesta clara-
des de la ventada de Sll departamento, coincide completamente con la de 1., tambien en 10 que mente, ante todo, en los delitos contra la seguridad del Estado, a traves de
se refiere a la velocidad que llevaba el procesado,
Por la frenada repentina del aUlobus conducido por 1., L., quien circulaba detnis de cl. los cuales no se afecta a una persona individual y, por ello, el procedimien-
choc6 el autobus con su cami6n. Como consecllencia del choque resultaron lesionados los tes- to para compeJer a la promoci6n de la acci6n publica no es posible (Dus-
tigos K., G. K. Y E. St., quienes se encontraban en el autobus de 1. La testigo G. K. sllfrio he- seldorf JZ 87, 836). Por esta razon, tampoco la autoridad de extranjerfa es
ridas en los la bios, contusiones en el musclIlo tibial y lesiones en el hombro, la testigo St. -al
igual que el testigo K.- sufri6 heridas en el musculo tibial. ofendido en caso de infracciones a la Aus]G (Karlsruhe NJW 87, 1835). Se
Se solicita, . discute si el procedimiento para compeler a la promocion de la acc:ion pu-
abrir el procedimiento principal ante el AG -tribunal de escabinok en Herzberg am Harz. blica puede ser continuado despues de la muerte de] solicitante; WEBER,
. (Muller) 1989, pretende conceder esta facultad a los herederos,
Fiscal

--

,.,-,,', ..,- _~'-,~ 'f~~~ -,~' ''im~'''J '
342 7. El procedimiel1to prelil1lirlOr y el procedimiel1to il1krmedio
Ill. Mientras que anualmente existen mas de 600.000 sobreseimientos d,:cididos ).or la
fiscalia, s610 se realiza, en termino medio, cerca de 2.000 procedimieIltos par;, compeler a la
promoci6n de la acci6n publica. Este numero reducido se debe, prob'ablemer;te, alas pocas
perspectivas de exito, Asf. en el ano 1982, de los 1.792 procedimientos.pendientes unicamen.
te ocho terminaron con la orden de promover la acci6n; y s610 en un (mico procedimiento re.
suIt6, posteriormente, una condena (BISCHOFF,1988). Con todo, el procedimiento paracom.
peler a la promoci6n de la acci6n publica es id6neo, ya por su existencia, para obligar a la
fiscalia a llevar a cabo averiguaciones cuidadosas.
B. Su estructuraci6n en particular
I. Presupuestos
1. Cuando la fiscalia se niega a promover una accion publica (y'1 sea
porque, desde un principio, no da curso a una denuncia 0 porque, poste-
riormente, sobresee el procedimiento), conforme al § 171, el solicitante
(sobre esto supra § 37, A, Ill, 1) debe ser notificado, con indicacion de los
fundamentos. El § 171 es una concrecion del art. 17, GG, pero va mas alia,
pues, segun el art. 17, GG, no es necesario que la comunicacion contenga
la rnotivacion (BVerfGE 2, 230); adernas, con arreglo al § 171, 2" fTase,
cuando el solicitante es, a la vez, el ofendido, esta prescripto que se 10 ins-
truya sobre los recursos (con rnayores detalles SOLBACH,DRiZ 84, 476).
2. Contra la noticia negativa solo aquel denunciante que, al misrno
tiempo, es el ofendido por el hecho punible, puede instar el procedimien-
to para cornpeler a la promocion de la accion publica. El concepto de
ofendido del § 172 es discutido. Anteriormente predominaba la opinion de
que s610 se referfa al portador del bien jurfdico protegido por el tipo pe-
nal. De acuerdo con ello, p. ej., en los delitos de hornicidio no seria posi-
ble realizar un procedimiento para compeler a la promoci6n de la accion
publica. Por el contrario, segun la opinion preponderante en la actualidad
se debe considerar ofendido a aquel que "resulta tan afectado en sus inte-
reses legftirnos a traves de la accion punible afjrmada, que su demand a de
persecucion penal supera una necesidad retributiva reconocible como le-
gitirna"l. Esta apreciacion puede ser precisada tornando en consideracion
el arnbito de proteccion de la norma penal violada y, conforme a ello, pre-
guntandose si el precepto, al menos, tambien tiene como fin la proteccion
del individuo 0 de un grupo determinado de personas (KOPPER,J990; AK-
MOSCHORING, § 172, num. marg. 6, con mas inforrnaciones). Segun ello, en
caso de expresiones antisemitas, en el sentido del § 130, StGB, tambien el
. presidente de la Cornunidad Cultural Israelita debe ser considerado ofen-
dido (de otra opinion Munchen, NJW 85, 2430).
Cuando se trata del delito de homicidio, el procedimiento para compeler a la promoci6n
de la acci6n publica esta, incluso, a disposici6n de los parientes cercanos que no tienen dere.
1 EB. SCHMIDT,II, § 171, n(lm. marg. 12; cf. tambien KALSBACH,1967, 84 Y ss., con otras
informaciones; a favor de una extension mayor GOSSEL,Dii1Hlebier-FS, 1982, 121.
,,- 11' '~"lI' ", >;I '11 \'1 '11 II, " y" ." l' !I i'
8'=1 ;F::j 6 iI 1"1'1 ~. I'i! I' ~ J j ,\, t' 1.1 j
~ 39. E/ tJl"Occdillliell/" pl./"{/ cOli/pc/er 1I 1(/ pl"Ol1/ocidll de III lICC;()1I pli!,!ica 343
cho a alip1enlns (;.,rg. § 395, II, n" 1); L'Il",mbi", en caso de Il'sioncs c'''"P',r"ll'.s Sf',ln L'St"a dis,
posicic\n de los afectados (n su pl\,pia salud. En la ('staL" en general. Llllicamellle cs ofendi-
do el datnnificad,); la persr,na engall"da 10es s610 cuando cl damnilicado tiene de,'echo de ill-
demnizaci6n coiltra el. Er'l caso de daflOs provocados pOt"accioll de una person" Juridica,
tambien sus miep1bros deben scr FOllsiderados dentro del grupo de ofend idos "en virtud del
efeclo e~tensivo"'sobre su responsabilidad. En caso de una declaracioll laJsa, solo existe una
alectaciqn sensible de intereses, tambien exigida seg(m la illterpretacion extcllsiva. para los
sujetos cuya situLlci6n procesal se vea perjudicada por ello (Dl1sseldorf JZ 89, 404; NStZ 95,
49). El instigado 'no cs ofcndido por el illsligador (Hamburg NJW 80, 848, COilcomentario de
BLOY,JR 80, 480). El hel'cdero de un damlliJicado por un delilo contra cl palril11onio 110es
ofendidq (Stuttgart NJW 86, 3153), asf como tal11poco 10cs el ciudadano individual ante la co.
misi6n qe uno de los delit9s del § 86a, StGB, que ponen en peligro al ESlado (Diisseldorl NJW
88, 290q), et sfnqico en los hechos punibles con Ira el quebrado (Knblenz NJW 88, 3275), ni el
jefe de servicio de un funcronario so born ado (Nllrnberg NStZ 97, 252). Tampoco son ,)fendi.
dos los hijos de una persona muerta, cuando reclnman que cl denuneiado ha inellrTido en una
pena conlorrne al § 323c, SIGB, en per:iuicio de la rnaelre (Celk NStZ 88, 568; DOsseldorf NJW
.J' 92, 2370; cuestionable). En los delitos contra la propiedad y contra el patrimonio, HAAs, 1988,
considera ofendido siempre (pero (lI1ieamenle) a quien posee un elerecho compensalorio eou,
tra cl autor; aunque ello 110pueda ser considerado criterio (Inico, de todos modos, se [rata de
un punlo ell' vista imponanlc.
3. a) El procedimiento judicial para compeler a la promocion de la ac-
, cion publica solo es admisible cuando se trata de hechos punibles para los
que rige el principio de legalidad (cL § J72, n, 3; rige una excepcion para
el § J54d, no mencionado alii; discutido). En eJ caso de 10s delitos de ac-
cion privada, el procedimiento para cOl11pelera la prol11ocion de la accion
Pltblica no es necesario, porque aqui el ofendido puede ejercer la accion
por si mismo. Pem, con respecto a la proteccion del ofendido, es objeta-
ble que al tratarse de sobreseimientos por oportunidad se exclllya total-
mente la posibilidad de compeler la acdon. Dado que se sigue haciendo
retroceder al principio de legalidad, el ofendido tambien deberia tenel~ de
lege ferenda. cierta ])osibilidad de control en ca so de sobreseimientos dis-
crecionales. La necesidad de aprobacion judicial para una parte de ]os so-
breseimientos no asegura suficientel11ente al ofendido, porque el consen-
til11iento apenas es negado de vez en cuando. Por ello, seria mejor
renunciar por comp]eto al consentimiento judicial anterior y admitir un
procedimienlo para compeJer a la promocion de la accion publica en ge-
neral. tambien en los casos de sobreseimiento por oportunidad, procedi-
mient.o que, sin embargo, debeda lil11itarse a controlar eJ uso defectuoso
del poder discrecional por parte de la fiscalia2
b) Segun el derecho vigente, al ofendido tambien le queda la queja an-
te la fiscalia general. con forme a1 § J72, I (vel' infi'a n, 1). Fuera de ello,
una interpretacion conforme a la Constitucion y regida por e] at-I. ] 9, IV,
2 WERJ-:ER,NStZ 84, 401; RIEI;,Die Rechlss/elhmg des Verletzlel1 ;11/Strafiw(, 1984,77 Y
ss., quien, sin embargo, prelende renunciar, inc1uso, a la limitaci6n de! control; WEIGEND,
ZStW 96 (1984), 76] (787); critico con respecto a la extensi6n de los §§ ]72 Y ss. a los casos
del principio de oportunidad JAKS, 1990.
l
 ... IU 411 I~ ']11 11,''iil 11'1'I'V. .~I ;,\. Ji :~ _Ii I{ 11;
344 7. El procedimiel1/o prelimil1ar y el procedimicl1/o i11lo!rmedic, .939. El !,rocedillliel'l(r;""om JI,,)/pe'ler a /111/1'
'n>l()ci6I'1l\.<_".jhcci(;,Q'p',,~Jica I~~

GG, demuestra que el procedimiento judicia] para corppe]er a ]a promo-
ci6n de la acci6n publica tambien es admisib]e cuando ]a fiscillia, encase
de un delito para el que rige e] principio de ]egalidad, ir/voca err6nearnen-
te e] principio de oportunidad.
c) Conforme al § 172, en principio, e] instante sO]Qpued~ solicitp,r ]a
persecuci6n penal en sf, pero no ]a persecuci6n penal bajo Ull detern,ina-
do criterio legal (asf Karlsruhe JR 77,215, con comentario de MEYER-GO-
liNER;de otra opini6n Hamm NJW 74, 68).
lI. El "procedimiento preliminar"
1. Contra la noticia negativa de] § 171.. e] ofendido, dentro de dc;s se-
manas despues de que se ]e dio a conocer ]a decision de] sobreseimiento,
provista de la instruccion sobre ]os recursos, debe interponer]a queja an-
...
te el funcionario superior de ]a fiscalia (§ 172, I), esto es, ante ]a fiscalfa
general, cuando e] auto de sobreseimiento estc'i firmado por un fiscal (j§
147, n° 3, GVG!), en cambio, ante ]a fiscalfa superior, cuando ]0 ha sus-
cripto un agente fiscalmunicipa] perteneciente a una procuradurfa muni-
cipal independiente.
2. Cuando la fiscalia, teniendo en cuenta la queja. ha retomado primero las invesligacio-
nes, pero luego ha sobreseido nuevamenle el procedimiento, el ofendido no necesita interpo-
ner otra vez la queja en el plazo de dos semanas, antes bien, el puede volver sobre su queja
anterior -hasta el momento no contestada negativamente por la fiscalfa general- sin Jimita-
cion de tiempo (discutible; cf. NIESE, JZ 52, 647; Ea. SCHMIDT.n, § 172, n° 10 y 11).
3. Contra la inobservancia del p1azo de dos semanas. en aplicaci6n anal6gica de los §§ 44
Y ss. -que segun su texto literal s610 rigen para los plazas judiciales-. es posible una reposi-
ci6n al estado anterior. Para la solicitud es competente. antes de concluido el procedimiento
de queja, la fiscalia general, despues de ello, el OLG. Si la fiscalia general concede la reposi-
ci6n, el OLG esta vinculado por ello (con mas detalles sobre todo esto BISCHOFF,1986).
Ill. El procedimiento jurisdiccional para compeler a
la promoci6n de la acci6n publica
1. a) Contra la noticia negativa de ]a fiscalfa genera] se puede solicitar
una decisi6n judicial dentro del p]azo de un mes (§ 172, n, 1),
Para ello es competente e] OLG (§ 172, IV). Se ha e]egido a este tribu-
na] porque ]os tribuna]es inferiores, que son competentes para e] procedi-
miento principal eventual, no deben ser expuestos a] peligro de soportar,
de antemano, una tacha de parcialidad.
b) El requerimiento debe indicar los motivos y ]os medios de prueba (y,
por consiguiente, tambien indicios suficientes sobre ]a identidad de] im-
putado, Oldenburg MDR 86, 692) que fundamentan ]a sospecha suficien-
te y debe estar firmado por un abogado (§ 172, In); de este modo se pre-
tende impedir requerimientos infundados y querellantes. Segun Munchen
(NStZ 84, 281) no deberfa ser suficiente que e] abogado haga suyo un es-
crito del ofendido y afiada que el asume la responsabilidad por e] conteni-
do. Esto va mas alla de] texto de ]a ]ey. La jurisprudencia tambien exige,
equivocadamente, que e] requerimiento analice contradictoriamente e]
auto dt;) sobreseimiento de la fiscalfa3 Ademas, el requerimicnto debe se]"
tan comp]eto que coloque al OLG en condiciones de efectuar un examen
de sus fundamentos, sin recurrir alas act<1Sde]a investig[\ci6n (Halllm GA
93, 231); tanipoco basta h\ referencia a documentos presentados (Celle
NStZ 97, 406,). Asimismo, el instante debe demostrar detalladamente e]
cumplimiento de] p]azo para ]a queja segLID e] § ] 72, II (Ham111 NStZ 92,
250, con resefia de Asp ER, loco cif., 555). En]a pr:ktica. eslos requi~itos ex-
cesivos son e] motivo princip[\] para el fracaso de la mayoria de 10s proce-
dimientos (BISCHOFF, ] 988).
Una cuesti6n todavia no aclara~<>c:cfi,1iti,.,:.,,,,pnte se refiere a la pregunta acerca de si pue-
de serle design ado un abogado de oficio, en aplicaci6n anal6gica del § 78b. ZPO, a un ofendilhj' -..
que no encuentra abogaclo alguno clispueslo a firmar su requerimientO para compeler a la pro-
moci6n de la acci6n publica. La opinion dominante rechaza esta posibilicbd4 con el funda-
mento <le que ellegisladur, en la llltima reforma de la ayuda para las costas procesales, ha de-
jado de lado, concientemente, una regulaci6n analoga. Ella sostiene, ademas, que el ofendido
tiene la posibilidad de elegir entre todos los abogados admitidos en la RFA; y si no encuentra
abogado alguno dispuesto a firmar. cste es un indicio de la insensatez de su planteo. Pero. pre-
cisamente, tales requerimientos irrazonables no deberfan llegar a los Iribllna1es. Con todo, los
argumentos no son convincentes. Ni se debe inferir la negaci6n consciente del nombramiento
de un abogado de oficio a panir de la lIltima reforma de la ayuda para las costas proccsales, ni
el ofendido tiene la posihilidad -iPor motivos de tiempo (cf. § J72, n, I )!- de someter su plan-
teo a todos los abogados de Alemania. Por ello, seria mas correcto afirmar la posibilidad de
nombrnr un abogado de oficio siempre que de !as manifestaciones del ofendido. par 10menos
a grandes rasgos, reslllte la admisibilidad y la posible razonabilidad del procedimicnto para
compeler a la promoci6n de la acci6n Pllblica que se propone (asi tambien: MEYER-GoIINER,
NStZ 85, 234; RIEI\, NStZ 86, 433; Saarbrucken NJW 64. 1534; Koblenz NJW 82. 61).
2. a) Para e] esclarecimiento de ]os hechos, el OLG, en uso de un poder
discreciona], conforme a Del-echo, puede consultar las aetas de la fiscalia
u ordenar tambien por si mismo diligencias y encomendar su reaJizaci6n
a un juez comisionado 0 requerido (§ 173 I, IlI).
b) Segun e] § 173, n, el OLG puede comunicar aJ imputado e] requeri-
miento, determinando un p]azo para que fm-mule aclaraciones; conforme
a ]os §§ 33, Ill, Y ]75, 1a frase, esto se debe efectuar antes de que el reque-
rimiento pueda ser admitido. De otro modo, no satisface e] derecho de]
imputado de ser aido conforme a]a ]ey (art. 103, I, GG; BVerfGE 17,356,
3 Asi, KG NJW 69, 108; Hamm MDR 71. 680; Koblenz NJW 77, 1461; DLisseIdorf NJW 88,
1337; Schleswig NStZ 89, 286, con resena a favor de WOHLERS,NStZ 90, 98; a favor de la cons-
titucionalidad de una exigencia semejante BVerfG N.JW 79, 364; sin embargo, como aqui Ce-
lie MDR 87, 518; NStZ 89, 43; SCHULZ-ARENSTORFF. NJW 78,1302; RIEll,NStZ 89.545. Conci-
liadoramente el OLG Bamberg NStZ 89. 544, segun el cuallas exigencias del reqllerimiento
para compeler a la promocion de la acci6n publica dependen de la dificultad de la situaci6n
jllrfdica y probatoria, y si el caso es simple no pueden ser llevadas al extremo. A el se acerca
ahora tambien el BVerfG NJW 93, 382 (con comentario de STOFFERS,NStZ 93, 497).
4 Frankfurt NStZ 81. 491; Celle NStZ 85,234; Dusseldorf NStZ 85, 571; Bremen NStZ 86,
475, con mas informaci6n; Hamm MDR 88. 990.

J. -~~
 ,. ~'v,u~t"""LC/IlU IJ/C1l1I/1I111rye/ prOCe{/ll11wll!O 1I11.!/'I11edic,
360 Y SS.; 42, 172 Yss.). Si el requeril11iento debe ser rechazad(" s6]0 Se de-
be escuchar a la fiscalia (§ 33, II).
c) Tambien durante e] procedimiento para compeler a la promociQn de la flcci6n publica,
la fiscalfa puede retomar sus propias investigaciones; sin embargo, aqliel proc(;dimiento no se
termina ni por esa reanudaci6n, ni por su nuevo sobreseimiento, sino, clado el caso, s61,) si la
fiscalfa promueve la acci6n (Bambcrg NStZ 89, 543; discrepa Koblcnz NStZ 90, 48).
3. El OLG decide sobre el requeril11iento en forma de auto. Si no ~xis-
te una sospecha suficiente sobre la comisi6n del hecho punible, estG tri-
bunallo rechaza con cost as (§§ 174, I, y 177); si el requerimier'tto esta Jun-
dado, decide la promoci6n de la acci6n publica (§ 175, 1" frase). Si la
fiscalia se ha negado a realizar investigaciones propias desde un principio
(p. ej., por motivos juridicos), el OLG puede ordenar su rea1izaci6n, en
aplicaci6n anal6gica de los §§ 172 Y siguientes, para no tener que lIevar a
cabo por si mismo un procedimiento de investigacion complet05.
a) El auto de promocion de la accion tiene que cumplirlo la fiscalia,
con un escrito de acusacion (§ 175, 2" frase). De este modo, por cierto, se
deja a salvo formalmente el principio acusatorio, pero, sin embargo, se 10
limita materialmente de forma considerable a traves de la sujecion de la
fiscalia a la decisi6n del OLG.
b) El auto del OLG 110establece otras obligaciones para la fiscalia. ElIa
es independiente en la conduccion posterior del proceso, p. ej., puede so-
licitar la absoluci6n e, incluso, puede coincidir con el sobreseimiento de-
cidido por el tribunal conforme al § 153, 11(LR-RIEI\, 24" ed., § 153, num.
marg. 62). Para compensar esta situacion, de conformidad con el § 395, I,
n° 3, el instante tiene la facultad de sumarse al procedimiento como acu-
sador adhesivo, una vez promovida la accion publica.
c) Contra el auto del OLG que promueve la acci6n, el imputado no tie-
ne recurso alguno a su disposicion (§ 304, IV); unicamente cuando le fue
negado, previamente, el derecho a ser oido conforl11e a la ley, el puede ha-
cer usa de los remedios juridicos determinados en el § 33a (vel' supra § 18,
B, I, 1, a; antes de la StpAG de 1964, en este caso s610 procedia el recurso
de queja constitucional, cL BVerfGE 17, 356 y siguientes).
d) El auto del OLG que rechaza el requerimiento para compeler a la
promoci6n de la acci6n publica tiene efecto de cosa juzgada maleriallimi-
tada. Conforme a eUo, segun el § 174, 11,la accion publica solo puede ser
promovida con fundamento en nuevas circunstancias (esto es, no conoci-
das hasta el momento por el OLG). Lo mismo debe regir tambien para la
5 ZweibrUcken NStZ 81, ]93, con comentario en contra de KUHLMANN; KG NStZ 90, 355,
con rese~a a favorde EISEKBERG,JZ 91. 47, Y comentario en contra de WOHLERS.NStZ 91, 301;
Koblenz NStZ 95, 50; muy discutido; a favor de la posibilidad de "obligar a realizar las inves-
tigaciones" convincentemente RIH, 1986.
§ 40. El p/'IJc"dil11ien/o inll!l'Inedio 347
cuesti6n controverticla de Si un procedimiento para compelcr a la promo-
cion de la aeci6n p(tbJica, que no tuvo exito, puede ser reiteJ'ado (cr.
Braunschweip NJW ~ 1, 934).
§ 40. El procedimiento intennedio
BibJiografia: Gbbei, Sinnwandcl des Erhff'nungsbeschlusscs, MDI<.62,437; Eh.
Sclzmidr, Anklageerhebung, ErijITnungsbeschluf~, HallptvcrL. Urteil. N.lW 63.1081;
idem, Ocr Strafprozcf\, N.JW 6<;, 1137; Nelles, Zur Revisihilit,it "fchlcrhaf'tcr" und
"unwirksamer" Erbfl'nungsbesehlCtsse, NStZ 82, 96; Rie[J, ErijfTnungsentsch. aul'
~
lInvolbtandiger Aktengrundlage, NStZ 83. 274; Krekele>;Das ZwischenverF. in
Wirtschaftsstraf'sachen aus der Sicht der Vert., wistra 85, 54; Gbssel, Obedegungen
zur Oberpru[ung des Beweisgangs im StrafprozeJ\ in ZwischenverF., Kleinknecht-
FS, 1985, 131; Marcelli, § 210 IJI StPO und del' gesetzl. Richter, NStZ 86,59; Hegh-
111 Cl1111S,
Das ZwisehenverF. im Stral'prozcf\, 1991; Siewerl/Mallheus, Die Nachermilt-
lungspfJicht von Gericht lInd StA vul' Erblfnung des Hauptverf., DRiZ 93, 353;
Marlin, Zur Zulassigkeit del' "DoppelbegI-Cmdung" beim Beschlur\ libel' die Nichte-
ri>ffnung des Hauptvcrf'ahrens (§ 204 I StPO), NStZ 95, 528; Lorilz, Kritische Be-
trachtungen ZUI11Wert des stl'al'prozessualen Zwischenverl'ahrens, 1996; Kuckeil1,
Revisionsrechtliche Kontrolle del' Mangelhahigkeit von Anklage und ErMl'nungs-
beschlussen, StraFo 97,33.
A. Conccpto e importancia
1. Si el proccdi rnicnto c!',' ; :west i~",(:ion no ha eonducido a] sobresei~.
miento de la persecllcion penal. est,'! prescripto, en principio, cl lIamado 'h.
procedimiento intermedio, <:nel que se produce la "decision judicial sol1r<:
la apertllra del procedimiento principal" (§§ 199/211). Solamente en el
procedimiento acelerado de los §§ 417 a 420 se realiza cl juicio oral inmc-
diatamente despues del cierre de las investigaciones.
11. 1. La illl]Jorlallcia principal del pmccdimiento intermedio reside en
su {imcioll de cOlllrol negaliva: discutienclo la aclmisibilidad y la necesielad
de una persecuci6n penal posterior por un juez indepencliente 0 por un
tribunal colegiado en una sesion a puertas cerradas, se pretende propor-
cionar ot1'a posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discrimina-
torio para el afectado. De modo significativo, en todos los tribuna]es deci-
den sabre ello s610 los jueces profesionales, a quienes la ley les atribuye
una mayor objetividad.
Par otra parte, la imp0l1ancia del procedimiento intermedio reside en
que, una vcz comunicada la acusacion, el imputado recibe nuevamente la
posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a traves
de requerimientos de pruebas y objeciones.
2. Sin embargo, el wlor del procedimiento intermedio ha sido siempre clIesliol1ado. El ar-
gumento principal de sus enemigos reside en que, en ca so de una decisi6n positiva. el tribu-
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341) .9 40. 101Jimcedil1Jiel7l,:J intermcdin 349
7. El procedimiel1to prelil1lil1ar y el procedimiellto il1teonedio

nal (por 10 menos exteriormente) concurre con prejuicios '11juicio oral, pues ya con el autO de tambien puede encomendarle la realjzacicm de esta tarea a la fiscalfa (dis-
apertura (il1rra C, n, 1) ha declarado '11acusado suficientemente sosp0choso de la comision cutido; en sentido negativo KG JR 66, 230 Y s., afirmativamente Celle GA
del hecho punible (cL § 203). No se puede negar que esta es un'l objeci6n fundada, pOl'que, en
efecto, el tribunal se identifica, hasta cierto grado, con la aeusacion, si ya antes del juicio oral 59,365; LG MLinster JR 79, 40, con comentario a favor de PETERS). Para
califica como probable la legitimidad del reproche. La regulacion actnil!, seglm la cual cl trio la prod..!cci6n de pruebas rige el procedimiento de prueba libre (vel' supra
bunal ya no expresa por si mismo la existencia de la sospecha suficiente -como sueedia con § 24, B, II).
la StpAG 1964-, sino que solo admite la acusacion (§ 207, I), representa unicamente un disi-
mulo verbal de ese estado de cosas, pOl'que, en cuanto al contenido, la admision de la acusa.
Tambien en la literatura se niega la posibilicbd del tribunal de obligar a la fiscalia a rea.
cion presupone, hoy como antes, Ja afirmacion por el tribunal de la existencia de la sospecha
suficiente sobre la comision del hecho punible (§ 203, I). En ocasiones se extrae como conse. lizar otras investigaciones, en parte como violacion al § 150, GVG: dado que la realiz<1cion de
cuencia que el auto de apertura y, con el, el procedimiento intermedio deben ser suprimidos cuantiosas investig<1ciones por parte del tribunal podria provocar, de antemano, un<1 tacha de
por completo (asi en especial En. SCHMIDT,I, 161, nota 285; anexo I, 3), pero, par otra parte, parcialidad incleseable, en est caso la llnica soluci(,n es no abri,' cl pmccdimicntn p,'incipal
esto implica la renuncia precipitada a la proteccion que significa para el imputado, de todos (SrEwERT/MMTHEUS,1993).
mod os, la posibilidad de que se rechaee la apertura (cf. sobre todo esto LR-RI£!>,24" ed., nums.
marg. 13 y SS., comentario previo al § 198). Si bien en la praetiea en muchos casos el proce- C. La decision del tribunal
dimiento principal se podria abrir sin mueho rodeo, se debe considerar que precisamente en
los procedimientos importantes (como el proceso "Spiegel" en su epoca) la apertura es recha. ...
I. Cpmpetcncia
zada con relativa frecuencia, es decir, que la funeion de control del procedimiento intermedio
cobra aqui todo su valoc La solucion COITecta consistiria en no poner la apertura del proce.
Sobre la apertura del procedimiento principal decide el tribunal com-
dimiento principal en manos de los jueces del tribunal que decidiran en la causa, sino en ma. petente para e1 juicio oral (§ 199) -el Jlamado "lribunal decisor"-, pero sin
nos de otro organo jurisdiccional (el "tribunal de la apertura") 0 de un "juez individual para la jueces legos (§§ 30, n, y 76, I, 2, GVG): en el AG (tambien si se trata de un
apertura": los problemas personales que anteriormente habian impedido una regulacion se.
tribunal de escabinos) decide eI juez penal, en la Gran Camara Penal del
mejante, deberian haber sido superados a partir de la derogacion de la instruccion previa por
la 1. StVRG. Con mayor a!cance, LORITZ,1996, 133 Y ss., propone la supresion del procedi. LG (y asi tambien en el tribunal de jurados) deciden los tres jueces pro fe-
mien to intermedio y, en su lugar, la introduccion de la posibilidad para el procesado de con. sionales (§ 76, I, GVG) Y en el OLG decide siempre la sal a completa (§ 122,
tar con una via juridica independiente contra la formulacion de la acusacion fiscal, remedio n, GVG).
con el cual el acusado asigna competencia para el examen judicial a un juez de investigacion,
excluido de participar en el procedimiento principal posterior. Sobre toda esta problematica
cf. mi ponencia sobre "Die Refann del' Hauptverhal7dlul7g i/11delltsclzel7 Strafprozef''', en: Pro. n. Contenido del auto
blerne del' Strafprozef'refarrn, 1975, 52 y siguientes. El auto dictado por el tribunal puede ser positivo 0 negativo:
1. El tribunal est a obJigado a abrir el procedimie,nto principal (a traves
B. lniciacion y realizacion elel "auto de aperturo") cuando, segLIIl el resuhado del procedimiento pre-
I. El procedimiento intermedio se inicia con la promoci6n de la acci6n limina!~ el procesado es "suji"cientel1lente sospechoso" de haber cornetido
publica por parte de la fiscalia, al interponer esta una acusaci6n ante el una acci6n punible (§ 203), es elecir, cuando es de esperar su condena, con
tribunal competente y presentar las actas (excepto sus notas) al tribunal una fuerle probabiJidad. El interes pLrblico en la reahzaci6n ele un juicio
(§§ 170 Y 199, II). oral nunca puede suplir esa sospecha sobre la comisi6n del hecho punible
(sobre esto BOCKELI\1i\NN, NJvV 60, 217; GUDE,NJW 60, 519). Sin elTlbal'go,
II. Para el procedimiento que sigue a la recepci6n de la acusaci6n la ley la sospecha "suficiente" s610 alcanza para la cuesti6n referida a la comi-
establece las siguientes disposiciones: sion de] hecho; el tribunal tiene que estar convencido de la existenc:ia de
1. El presidente del tribunal debe(vel' § 201): los presupuestos procesales y de la punibilidad de la acci6n imputada (cf.
a) comunicar la acusaci6n al procesado; KREY, n, nLlm. marg. 69).
b) invitarlo a presentar requerimientos de prueba u objeciones dentro a) En el auto de apertura "el tribunal admi(e la acusacj6n para cl jui-
de un plaza determinado, y cio oral" (§ 207, 1). Por consiguiente, el tribunal no exterioriza una
c) nombrarle, en tanto sea necesario, un defensor de oficio (§ 141, 1). ci6n propia, por si mismo; en el juicio oral tampoco el presidente del trio
Si el procesado formula requerimientos u objeciones, no decide el pre- bunallee el auto de apertura, sino que el fiscal lee la acusacion (§ 243, Ill).
sidente del tribunal solo, sinG el tribunal por auto irrecurrible (§ 201, II). b) El auto de apertura designa, ademas, eltribw1CIl ante el cual de he l!e-
Sobre los requetimientos de Pllleba no se decide conforme alas reglas es- varse a cabo el juicio oral (§ :87, I, e:~ "",laci6n con el § 209). En los cas05,
trictas del § 244, nI, que rigen para el juicio oral, sinG en uso de un pod er de c(!77zpetencia lerrilorialllu5vil (cf. supra § 7, A, IV), el tribunal tjene la
discrecional del tribunal, conforme a Derecho (discutido). posibihdad de corregir la decisi6n de la fiscalia sobre la competcncia,
2. .El tribunal (ver infra, C, 1), de oficio 0 a pedido del interesado segun cuando el aprecia sus presupuestos de modo disti nto: si considera compe-
el § 201, puede disponer investigaciones complementarias y ordenar la tente a un tribunal de grado inferior, puede abrir par si mismo el procedi-
producci6n de Plllebas individuales por auto irrecurrible (§ 202); pero i miento principal alli (§ 209,1); si qui ere abrirlo ante un tribunal sLlperiOI~
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