Vous êtes sur la page 1sur 17

Discussion sur la compatibilité entre démocratie et jurisdiction

constitutionnelle

Introduction
L’ouvrage (intitolata) “Gouvernement des juges et démocratie” est le résultat d’un séminaire
international qui s’est tenu à l’université Paris I Panthéon-Sorbonne de novembre 1998 à mai 1999,
(organizzato) par trois doctorants de Paris I, Séverine Brondel, Norbert Foulquier et Luc
Heuschling.
Cet ouvrage veut répondre aux questions suivantes: l’expression «Gouvernement des juges» n’est-
elle qu’un mot à la mode, une rhétorique des joutes politiques ou renferme-t-elle un réel concept
scientifique? Est-elle une notion inutile ou offre-t-elle un nouvel angle d’analyse du poivoir et des
functions des juges dans notre société démocratique et ce notamment en ce qui concerne leur faculté
de produire de nouvelles règles de droit sous couvert d’interprétation du corpus de normes
existantes?
Puor répondre à (queste) questions, les organisateurs du séminaire ont confronté differents théories
du droit et differents expériences soit national soit international. Tout ça a été possible avec les
contributions de Madame Carol Harlow et de Messieurs Michel Troper, Otto Pfersmann, Laurent
Pech, Massimo La Torre, Claude Klein, Guy Scoffoni, Etienne Picard, Anatoli Kovler, Louis
Favoreu, Robert Badinter, Christian Starck, Jean-Pierre Puissochet, Jean-Paul Costa, Gérard Timsit,
Bastien François, Dominique Rousseau, Alessandro Pizzorusso et Denys de Béchillon.
Ce séminaire a mis en évidence que le concept de gouvernement des juges est loin de faire
l’unanimité au sein de la doctrine juridique, mais il est égalment très important puor le
cheminement du débat contemporain.

Le débat sur l’origine et la signification du gouvernement des juges


L’origine du mot est certaine : l’expression a été utilisée puor la premier fois par le juge américain
Walter Clark, qui a utilisé en 1914 la formule de « government by judges » pour marquer la
préponderance du judiciarie sue les deux autres puovoirs, le législatif et l’executif.
La formule américain de « government by judges » arrive en France grâce au l’ouverage d’Edouard
Lambert, qui fait une tradution litteral en français. En France la formule a été utlisée par tous ceux
qui veulent s’opposer soit à l’instauration d’une justice constitutionnelle soit à l’extension de ses
pouvoirs.
Mais au-delà de ce strict aspect sémantique, il est plus important de savoir à quel moment historique
est née la « chose ». Pour la majorité des auteurs le problem naît avec la théorie de la separation des
pouvoirs de Montesquieu : avec l’idée d’un rôle restictive du juge, « «bouche de la loi », se pose la
question d’un éventuel dépassement par le juge de ses compétences. De là decoute, l’antinomie
avec le proncipe de démocratie, identifie à la souvranité du Parlament.
Il est plus difficile de comprendre la signification du « gouvernement des juges ». A regard il y a
trois modèles de definitions :
1. Michel Troper parle de « gouvernement par les juges » : les juges ont un pouvoir
d’interprétation qui leur permet d’opérer des choix discrétionnaires et il s’agit de décrir
l’étendue des pouvoirs du juge dans un système donné et l’usage effectif qu’il en fait.
2. Etienne Picard admet que les juges ont un certain pouvoir, nécessaire puor defendre les
droits de l’homme, à condition que celui-ci ne depasse pas un seuil critique.
3. Gérard Timsit se pose la question de savoir comment les juges légifère : si le juge se laisse
guider par les valeurs communément admises par la société on estimera qu’il reste dans son
rôle qui est de dire le droit ; si il lui arrive de faire prévaloir ses propres idéaux, voire ses
intérêts corporatistes, il commet une « trasgression » et il y a « gouvernement des juges ».

1
Les gouvernement des juges : un principe à definir
M. Troper : le concept de gouvernemet des juges
Michel Troper fait un inventaire des différents concepts utilisés de manière rhétorique pour prouver
qu'il y a, et sourtout pour prouver qu'il n y a pas, de "gouvernement des juges". Mais tout d'abord, il
fait une remarques sur le mot « juge ». Le débat ne porte pas sur ce mot parce que tous le monde
admite que le Conseil constitutionnel est un juge. Il y a seulement un auteur qui admette que le
contrôle de constitutionnalité est bien un gouvernement, mais celui qui l'exerce, la Cour
constitutionnelle, n'est pas réellement un juge. Cet auteur est Kelsen, pour lequel: « Sans doute, la
Cour constitutionnelle, lorsqu'elle annule une loi légifère-t-elle. Mais, d'une part, il ne s'agit que de
législation négative et, d'autre part, sa marge d'appréciation est faible. Soutout lorsque la Cour
légifère ainsi, elle n'exerce pas la fonction juridictionnelle, mais la fonction législative. C'est
pourquoi, elle n'est pas un juge qui gouverne, mais un deuxième législateur ».
Alors, on peut distinguer trois groupes de significations de l'expression « gouvernement des juges »:
latissimo sensu, stricto sensu et strictissimo sensu.
1. Latissimo sensu: il existe un gouvernement des juges dès lors que des magistrats font un
certain usage de leur pouvoir.
On distingue deux variantes de cet usage. Selon la première, les juges ont, par nature, le
pouvoir de prendre des décision politiques et il y a toujours et nécessairement un
gouvernement des juges, parce que toutes les décisions des juges sont focément
discrétionnaires. Selon la deuxième variante, il serait possible aux juges, soit de rester dans
leur rôle normal, soit de sortir de ce rôle et de verser dans le gouvernement des juges.
2. Stricto sensu. Appliqué aux seuls juges constitutionnels. Il faut qu'il s'agisse d'un poivoir
législatif.
Pourquoi ces juges constitutionnels seraient-ils un « gouvernement »? Plusieurs réponses
sont possibles.
Première possibilité: les juges ont le pouvoir et ils exercent le gouvernement parce qu'ils
disposent d'une partie au moins du pouvoir législatif. Selon Chantebout « l'interpretation de
la Constitution ne peut être qu'une fonction politique. Quand il s'agit de déterminer les
principes fondamentaux qui régissent la société, c'est la conscience du juge, c'est-à-dire la
répresentation qu'il se fait de l'organisation sociale idéale, qui détermine leur interprétation.
Cela pose le problème de la compatibilité du contrôle de constitutionnalité avec la
émocratie ».
Chez d'autres auteurs, le juge partecipe au poivoir seulement s'il peut s'autosaisir.
Selon une troisième variante, le juge exercerait le gouvernement, mais seulement s'il peut
appliquer des principes vagues. On retrouve cette idée chez Kelsen, qui voulait refuser aux
cours constitutionnelles le pouvoir de contrôler les lois par rapport à des préambules ou des
déclarations, parce que le caractère vague de ces textes leur donnerait un pouvoir excessif.
En revanche, si les principes sont formulés de façon précise et si le juge se trouve enfermé
par sa propre jurisprudence, alors le gouvernement des juges n'est pas réalisé.
Selon une quatrième variante, il y aurait gouvernement des juges seulement si le juge
constitutionnel faisait un mauvais usage de son pouvoir législatif, c'est-à-dire s'il allait à
l'encontre de la volonté du législateur.
Encore, on peut parler de gouvernement des juges, si les juges ont tout le pouvoir législatif.
Ainsi, si le juge constitutionnel constitue seulement un élément d'équilibre au pouvoir
législatif, il n'y a pas de gouvernement des juges, tandis que il y aurait gouvernement des
juges si le juge constitutionnel disposait de la totalité du pouvoir législatif.
3. Strictissimo sensu: le gouvernement des juges est une forme de gouvernement dean laquelle
les juges disposent de la totalité du pouvoir.
Il y aurait « gouvernement des juges » si les juges ont tout le pouvoir, autrement dit la
souveraineté. Pour exemple, les juges ont le pouvoir de contrôler la validité des

2
amendements. Si la Cour suprême s'était saisie de cet amenedement et en avait contrôle la
validité, alors elle aurait exercé un pouvoir supérieur à celui du législateur et même à celui
des constituants.
Mais, sourtout en ce dernier sens, on peut voir que le gouvernement des juges est seulement un
spectre, parce que le juge ne dispose pas de la totalité du pouvoir. Alors, on peut dire que le concept
de gouvernement des juges a essentiallement une fonction rhétorique.

En revanche, il est possible de prendre pour hypothèse que les juges gouvernent et de s'interroger
sur la spécifité de ce gouvernement. Il faut donc adopter une définistion très large du gouvernement:
exerce le gouvernement toute autorié donc les décisions sont suceptibles d'avoir des conséquences
pour l'organisation et le fonctionnement de la société. Une telle définition présente l'avantage
d'éviter une prise de position sur le caractére politique ou apolitique des juridictions. Et on peut
répondre à une question, « Comment les juges gouvernent-ils? ». Elle appelle deux séries de
réponse. D'une part, les juges gouvernent autrement que les législateurs. D'autre part, ils ne
gouvernent pas tous de la même manière.
Il importe d'examiner quelques-uns des critères qui ont proposés pour distinguer gouvernement par
les juges et gouvernement par le législateur.
On soutient parfois que le juge se prononce pour des raisons non d’opportunité, mais de légalité. La
distincion entre opportunité et légalité repose sur le présupposé que la décision en opportunité
résulte d’un choix discrétionnaire, tandis que l’appreciation de la légalité serait une simple
comparaison entre une situation de fait et une norme préexistante.
On recherche parfois la spécificité et la limite du pouvoir du juge dans cette circostance qu’il ne
dispose pas, contrairement au législateur, du pouvoir de s’autosaisir.
Une troisième forme d’opposition a été proposée par Kelsen, qui admet que la cour
constitutionnelle est bien un législateur, parce que l’annulation d’une loi équivaut à l’édiction d’une
loi contraire, mais seulement un législateur négatif. Pour lui, la différence entre le législateur positif
(le Parlement) et le législateur négatif (la Cour) correspondrait à la différence entre proposer et
refuser, mais il n’explique guere en qoi constiste réellement cette dernière différence.
Donc, l’expression « gouvernement des juges » est employée pour indiquer que le gouvernement
n’est pas ce qu’il prétend être. S’il y a un gouvernement des juges, c’est que les juges ont usurpé un
pouvoir qui n’est pas naturellement le leur dans le système démocratique, parce qu’il devrait être
celui des élus du peuple. Le gouvernement des juges serait une variété de gouvernement
aristocratique. Mais ce gouvernement peut être aussi bien appelé gouvernement mixte ou
démocratie : mixte, si l’on définit ce régime comme celui dans lequel le pouvoir est partagé ou
exercé conjointement par une autorité démocratique et une ou deux autres autorités, soit
aristocratique soit monarchique. Il peut aussi être appelé démocratie, si la démocratie est un système
dans lequel le peuple est seulement le titulaire ultime du poivoir, sans nécessairement l’exercer lui-
même, l’exercice peuvant être délégué à des représentants. Les juges peuvent alors, dans certains
systèmes, être considérés comme des représentants. Entre ces diverses qualifications, ce n’est pas à
la théorie du droit qu’il appartient de choisir. En revanche, il faut observer que des constitutions de
plus en plus nombreuses confèrent aux juges constitutionnels un pouvoir considérable, tout en se
proclamant démocratiques et que, par conséquent, le mot « démocratie »revêt dans ces constitutions
une signification nouvelle.

Laurent Pech : le Judicial self restraint peut être le remède au gouvernement des
juges?
Selon le Dictionnaire juridique américain Black, le judicial self restraint est « une autodiscipline
évitant aux juges de faire prévaloir des opinions personelles qui sont contraires aux précédents
existant ou aux lois ». Pour savoir si cette doctrine peut être un remède au gouvernement des juges,
est tout d'abord nécessaire d'avoir la définition de ce dernier concept. On fait appel au concept de
« gouvernement des juges » pour déconsiderer un système dans lequel les tribunaux, et en

3
particulier la Cour suprême ou une Cour constitutionnelle, usurprent l'exercice du pouvoir législatif,
disposent de leur pouvoir d'interprétation de façon subjective. Aujourd'hui le débat sur le
« gouvernement des juges » n'est plus le débat du contrôle de constitutionnalité, principe « qui fait
l'objet d'une quasi unanimité parmi les juristes et les hommes politiques des Etats libéraux qui y
voient un élément essentiel de l'Etat de droit », mais porte sur le degre d'interventionnisme du juge
consitutionnel. Ce débat existe soit en France soit aux Etats-unis. En France est très fort, parce que
ici l'influence de Montesquieu est considerable et les juges sont considerer encore « la bouche qui
pronunce les paroles de la loi ». Au contraire, aux Etats-unis ont donné aux juges les pouvoirs de se
pronuncer sur l'incostitutionnalité des lois. Donc, les juges ont un pouvoir plus fort que en France et
le débat sur le « gouvernement des juges » n'est pas très important. Les diffèrents débats qui ont
animé la doctrine française et américaine peuvent être expliquer si on regarde à les différences entre
le modèle americain de justice constitutionnelle et les modèles français. Le Conseil constitutionnel
ne « blesse pas la loi par hasard », il intervien a priori. En outre, le Conseil constitutionnel n'a que
la possibilité de censurer les lois votées par le législateur national alors que la Cour suprême a la
possibilité d'exercer son contrôle principalement sur les décisions prises per les Etats ou les
municipalités.

Soit aux Etats-unis soit en France le pouvoir d'interpétation subjectif des juges constitutionnels a été
dénoncé en évoquant la mise en place d'un « gouvernement des juges », qui usurperait l'exercise du
pouvoir dans une démocratie. Ainsi, la légitimité du Conseil constitutionnel en France et de la Cour
suprême aux Etats-unis a été mis en doute selon le même schéma. Pendant la crise du New Deal
(1935-1937), la Cour suprême invalide la legislation économique et sociale du Président F. D.
Roosvelt. Ça c'est l'acte de naissance du débat sur le « gouvernement des juges », parce que la Cour
suprême, pour la première fois, se trouve en conflict frontal avec l'Exécutif et le Congres.
Egalement le Conseil constitutionnel a été mis en cause pour le contrôle exercé sur la législation
économique et sociale de la majorité socialiste entre 1981 et 1984. Mais le Conseil constitutionnel
et la Cour suprême, par la suite, ont été mis en doute surtout en raison de leur action en matière de
droits et libertés fondamentaux. On peut faire deux exemples d'interprétation « activiste » du texte
constitutionnel: dans la décision Griswold v. Connecticut de 1965, la COur évoque un droit au
respect de la vie privée (the right of privacy). Justice Douglas estima qu'un tel droit pouvait être
découvert dans les « pénombres » de la Constitution ou dans les « émanations » des diverses
garanties du Bill of Right. Dans la déciosion Roe v. Wade, la Cour déclare que le droit au respect de
la vie privée inclut le respect de la décision d'une femme d'avoir ou non un avortement. Ces
décisions de la Cour engagement un débat sur le « gouvernement des juges », parce que la
protection des droits fondamentaux impliquait la prédominance des préférences morales des juges,
ce qui serait inacceptable dans une société démocratique.

Le débat sur le pouvoir d'interprétation discrétionnaire du juge constitutionnel c'est manifesté sous
plusieurs formes: le caractère flou des textes constitutionnels a été critique pour la liberté ainsi
laissée au juge; celui-ci s'est vu reprecher le fait de mettre à jour des principes qui n'auraient rien
d'évident; enfin le débat fondamental a porté sur la légitimité démocratique de la justice
constitutionnelle. Ce débat porte principalemnt à l'encontre des juges constiutionnels, aprce qu'il y a
une « obscurité structurelle » de la Constitution qui donne un large pouvoir à son interprète. Cette
obscurité structurelle de la Constitution concerne les règles procédure comme les règles de fond.
Mais le vrai débat a porté sur la question de la conciliation de la démocratie et du côntrole de
constitutionnalité. En raison du caractère vague du texte constitutionnel, la découverte par le juge
constitutionnel de drotis et libertés fondamentaux qui ne sont pas explicites dans la Constitution,
relèverait d'une découverte de valeurs qui n'est pas une mission légitime pour le juge. La démocratie
se tradurait par la souveranité du peuple et des choix qu'il décide au travers de ses représentant. Le
débat est identique aux Etats-unis où en 1989 les républicains ont mené une campagne en faveur du
vote d'un amendement constitutionnel sur le thème « La Constitution appartien au peuple, non au

4
juge ». Donc, les périodes d' »activisme judiciaire » suscite des controverses, ce qui oblige à
s'interroger sur la possibilité de l'instauration d'un « gouverment des juges ».

Il n'y aurait pas de « gouvernement des juges » lorsque la Cour ne mène pas une politique qui
correspond à la volonté générale. Néanmoins, pour les tenants de la doctrine de la réserve judiciaire,
le respect des tendances profondes de l'opinion ne préserve pas de la « suprématie judiciaire ».
Admettent la doctrine de Marshall selon laquelle la Constitution est la norme suprême et le pouvoir
judiciaire la seul interpète de la Constitution. Le débat porte sur ce que devraient être les limites
appropiées de l'interprétation judiciaire. Il faut trouver des « principes neutres », qui donnent la
solution à l'incompatibilité apparente entre la démocratie et la suprématie judiciaire. Pour trouver
cette solution on peut régarder à les caractéristiques de la doctrine de la réserve judiciaire.
Premièrement, cette doctrine se caractérise par l'utilisation d'une méthode d'interprétation
« interprétiviste », qui repose sur la fidélité au texte de la Constitution en prenant en compte
l'intention des pères fondateurs. Cette méthode d'interprétation serait le seule garantie de la
neutralité judiciaire et de l'exigence d'uniformité de la règle juridique. La deuxième caracteristique
est la déférence à l'égard des branches gouvernementales responsables polititquement. Ce principe
fut arrirmé dans la décision Carolene Poducts de 1938: en l'absence de principes constitutionneles
clairs, les juges doivent déférer à la volonté législative, donc se rattache à une conception de la
démocratie représentative et majoritaire. La troisième caractéstique est l'invocation du respect de la
décratie et du principe de la séparation des pouvoirs.

Enfin, il faut ajouter que la réserve judiciaire se traduti différentement en matière d'interprétation
des lois ordinaires et du texte constitutionnel: pour les lois ordinaires, si la lettre de la loi est claire,
il faut recourir à une méthode d'interprétation littérale. Sinon, on doit rechercher dans l'intention des
législateur la signification des termes obscurs. En matière d'interprétation constitutionnelle, un juge
favorable à une logique de réserve judiciaire doit agir selon quatre principes dans le domaine de
l'interprétation constiutionnelle. Premièrement, le juge doit se fier à ne interprétation littérale du
texte de la Constitution. en second lieu, si l'espritdu texte peut être envisagé de façon raissonable, le
texte de la Constitution doit être lu dans le sens de l'intention des pères fondateurs. En troisième
lieu, si aucune des duex précédents possiblités n'est envisageable, le texte doit être interprété de
façon à faire peser le moins possible de rescritions sur la branche législative ou exécutive. Enfin
cette clarification doit être faite par le juge en vertu de sa meilleure estimation de l'intention des
pères fondateurs ou en vertu des précédents judiciaires. Pour la crainte du « gouvernement des
juges », le Conseil constitutionnel s'en tiens à la Constitution, pour délimiter le champs des règles
applicables au contrôle de constitutionnalité dont il est investi, avec une attitutude de self-restaint.

La doctrine de la réserve judiciaire reste une réponse controversée à un supposé « gouvernement


des juges », parce que le conservatisme peut, dans certaines situations, dénoter une certaine
partialité. On peut faire une critique théorique de cette doctrine, que a pu être critiquée en raison de
l'utilisation d'une méthode d'interprétation constitutionnelle « interprétiviste » ou « originaliste ».
On rappelle que pour la théorie « interprétiviste », on doit tout d'abord interpréter la Constitution et
après déterminer l'intention des pères fondateurs. Mais l'application de cette théorie peut conduire à
des résultats absurdes, car, l'utilisation de mots particulier dans la Constitution peuvant refléter
plusieurs intentions et en outre les pères fondateures n'ont pas pu envisager toutes les évolutions de
la société. On peut critiquer aussi la théorie politique et morale défendue par les partisans de la
réserve judiciaire, pour laquelle les juges se comportent de façon semblable à nu législateur. Mais,
l'interprétation constitutionnelle ne peut pas être seulement un acte de volonté, parce que le repect
des méthodes d'interprétation et la concurrence des interprètes favorisant la recherche de
l'interprétation raissonable.

5
Il faut signaler que d'autres approches ont été poursuives en matière d'interrogation sur le rôle
général du juge et sur l'acte d'interpretation. Certes admet plus ou moins le rôle créateur de juge
dans l'interprétation du droit, mais il subsiste de grandes divergences quant aux conclusions à tirer
sur l'importance du texte et la liberté de l'interprète.

De toute façon la querelle entre « interprétivistes » et « non-interprétivistes » semble vain, car


personne n'a jamais nié la pertinence en matière constitutionnelle d'interpréter le texte de la
Constitution et personne n'a jamais affirmé que le texte était seul suffisant.

Une phénoménologie du gouvernement des juges


Carol Harlow : l’exemple anglais
Comme tout le monde le sait, la Constitution britannique est non-écrite et, en raison de ce caractère,
la Constitution n'observe pas une séparation stricte des pouvoirs. Montesquieu l'appelle une
Constitution mixte. Son objet est un gouvernement représentatif; une société libre dans laquelle les
libertés publiques se trouvaient protégées par les juges et la common law. Dicey défini les deux
piliers du systéme anglais de droit public: un exécutif soumis au contrôle parlementaire (les
principes de la suprématie du Parlement et de la responsabilité ministrérielle) et la common law (le
principe de la rule of law, de l'Etat de droit).
Un élément essentiel du règne du droit est constitué par un pouvoir judiciaire puissant et
indépendant, fonde sur une tacite, mais claire séparation des pouvoirs. La garantie de l'indipéndence
judiciaire remonte à la fin de la Révolution anglaise et se trouve consacrée par l'Act of Settlement de
1701, un document constitutionnels anglais les plus important.

Il faut garder à l'esprit de les jugements anglais, que sont personnalisé et ont un style discursif. Le
raisonnement est plutôt formaliste. La plupart des jugements commencent avec les fits sur lequels la
décision est fondée. La loi s'interprète dans le cadre de la common law et le juge adopte une
approche historique par rapport au système des précédents. Selon la tradition positiviste, le juge ne
considère jamais les circostances politique.
Il faut souligner quelques trais caractéristiques du méthode judiciaire.
1. La fonction judiciaire est limitée à une interprétation litterale, sauf quand le texte est
totalement obscur.
2. La doctrine stricte des précédents, selon laquelle les jugements de la Chambre des Lords
sont suivis par tous les autres tribunaux, est hiérarchique et rigide. Seulement en 1966 la
Chambre des Lords s'est donnée le pouvoir de s'écarter elle-même de ses propres précédents.
3. La tradition selon laquelle chaque juge fait part de son opinion personnelle, avec des
rationes variés dans la décision.

Dicey affirme que les Anglais ne connaite rien du droit public: ça exprime trois idées lieés.
1. Les affaires relevant du droit public sont soumis au contrôle des "tribunaux ordinaires" et
non pas à une juridiction spéciale.
2. Les principes de la common law gouvernent des affaires du droit public: c'est le principe de
l'Etat du droit.
3. L'administration ne jouit pas de protections ou d'immunités spéciales.
Selon le modèle privé de droit public, chaque ministre et fonctionnaire est personnellement
responsable devant les tribunaux ordinaires: il y a un modèle de contrôle juridictionnel nettement
individualiste et restrictif.

Depuis la Seconde Guerre mondiale, dont la Grande-Bretagne est sortie avec un pouvoir judiciaire
habitué à une administration puissante et centralisée, on assiste à un accroissement important des
pouvoirs de l'exécutif. Cette évolution s'est accompagnée d'une diminution du pouvoir inquisiteur

6
du Parlament et d'une importante renaissance du pouvoir judiciaire. On assiste alors à une période
activiste où l'attention des juges va se focaliser sur l'exercice du pouvoir discrétionnaire. Mais de
nos jours, la défense théorique du pouvoir judiciaire est devenue très difficile, parce que il y a un
rejet de la légitimité des juges en matière politique.
Pendant les dix-uit anées des régime conservateur de la Dame de fer, il y a en Angleterre une
centralisation soutenue de l'administration. La suppression graduelle des corps intermédiaires dans
la société britannique, les assauts contre l'indépendence des fonctionnaires, des universités, de la
magistrature, allaient de pair avec la « réduction de l'Etat »: privatisations, réduction des pouvoirs
des autorités locales, élargissement des compétences européennes. Face à un tel déséquelibre s'est
développé un contrôle juridictionnel toujours plus poussé. Par conséquence, on peut voir
l'émergence d'un débat important à propos de la légitimité du contrôle juridictionnel de
l'administration per les juges. En premier lieu, ils ont justifiée leur entrée sur un terrain politique en
se référant aux concepts classiques, sourtout à la séparation des pouvoirs et au déséquilibre
croissant de la Constitution. Selon un des Law Lords, le déclin de l'efficacité du contrôle
parlementaire à nécessité l'intervention judiciaire comme contrepoids. Selon d'autres, les juges se
sont bornés à répondre aux demandes du public qui s'inquiétait des défauts du mécanisme
traditionnel de la résponsabilité politique et de l'absence d'une réponse gouvernementale à leurs
interrogations.
En deuxième lieu, ils appellont l'influence européens, et en particulier l'influence de la Convention
européen des droits de l'homme. Il faut rappeler que le droit anglais reste un système dualiste dans
lequel le droit international, traités inclus, ne fait pas partie de la common law et doit être incorporé
expressément. Mais les juges, faisons une jurisprudence fondée implicitement sur la Convention,
c'est-à-dire ils découvrirent dans la common law des principes analogues à ceux de la Convention.
En somme, les juges ont commencé à expérimenter une jurisprudence fondée sur la notion des
droits de l'homme. Ce processus devrait arriver à son aboutissement logique avec le Human Rights
Act introduit par le gouvernement de Tony Blair.
En réalité, les veritables implications de l'entrée de la Grande-Bretagne dans la Communauté
européens se sont fait sentir avec l'arrêt Factortame. En l'espèce, des pêcheurs espagnols avaient
demandé l'annulation d'une décision du ministère des transports qui leur retirait leur permis de
pêche. Ainsi fut soulevée la question de la compatibilité d'une loi britannique avec le droit
communautaire. La Chambre des Lords a saisi la Cour de justice qui lui a répondu que, si l'obstacle
à une telle injonction ne tenait qu'à la loi, il fallait ne pas appliquer la loi. C'est donc volontairement
que le Parlament britannique s'est soumis au régime européen et à l'acquis communitaire. Voici les
termes de Lord Bridge, qui parlait au nom de la Chambre des Lords: « Thus whatever limitation of
its sovereinty Parliament accepted when it enacted the European Communities Act 1972 was
entirely voluntary ».
Enfin, on peut voir quelques tendances actuelles. Tout d'abord, la décision de Pepper v. Hart permet
la consultation des matériaux parlementaires par les tribunaux. Elle marque le glissement de la
méthode d'interprétation traditionnelle et positiviste - the literal method - vers ce qui ressemble
davantage à une méthode téléologique - the purposive method - favorisée dans les systèmes
civilistes.
Deuxièment, il faut évaluer les effets potentiels de « l'integration » des droits de l'homme par le
Human Rights Act de 1998. Cette loi dispose que:
a)Les tribunaux, en interpétant la Convention, doivent tenir compte des jugements de la Cour
européenne des droits de l'homme.
b)Dans la mesure du possible, les lois du Parlament ainsi que les règlements doivent être
interprétés de manière à les rendre compatibles avec la Convention.
c)En cas d'incompatibilité totale, la Haute Cour, la Cour d'appel et la Chambre des Lords
peuvent faire une déclaration d'incompatibilité. Cette déclaration n'a aucun effet si ce n'est
de renvoyer la question devant le gouvernement qui peut, par le moyen d'une procédure
réglementaire spéciale, introduire tout changement nécessaire de al loi.

7
Il s'agit d'une incursion grave de l'exécutif dans le champ de compétence du Parlement. Celui-ci
devrait en effet gerder la pleine compétence pour tout ce qui concerne les libertés publiques et les
droits des citoyens.
En troisième lieu, on peut commencer à parler d'un régime interprétatif constitutionnel. Selon les
principes traditionnels de l'interprétation, les dispositions d'une loi sont abrogées par une loi
postérieure, même si cette dernière n'en fait pas expressément mention. Le Human Rights Act
impose le contraire: toute loi, antérieure ou postérieure, doit être interprétée dans le cadre de la
Convention, selon les règles prescrites par cet Act.
Voici donc un Royaume-Uni avec un système judiciarie évolue vers une structure très confuse.

Massimo La Torre : le Rechtsstaat allemand et la démocratie français


La culture occidentale possède trois racines antiques: la Grèce antique, la Rome classique et la
civilisation juive. Dans ces trois civilations le juge et le juriste sont diversement appréciés et
estimés.
Dans la Grèce antique sont considérés avec suspicion. Pour Platon, le juriste est un personnage
négatif, recherchant son propre succès ou celui du client, et nullement préoccupé de la vérité ou de
la justice de la décision judiciaire. Aussi le juge est consider negativament parce que, dans le
procès, c’est davantage l’alea que la justice qui se manifeste. « Beaucoup de choses ne vont pas
dans le bon sens dans les tribunaux, dit Isocrate (XVIII, 10 ss.), dans la mesure où auprè vous,
c’est-à-dire là où sont les juges, on décide davantage en fonction des circonstances que selon la
justice ».
Dans la Rome classique, le juriste et le juge sont les figures centrales d’un ordre politique fondé sur
la tradition et dans lequel celle-ci prend corps dans une série multiple de normes, procédures et
formules juridiques.
Dans le monde juif, le juge est une figure centrale de l’ordre juridique, politique et religieux juif. Le
juge est un une sorte d’émanation de la divinité, puisque divine est l’activité qu’il est appelé à
exécuter. Le christianisme est caractérise par une césure par rapport au judaïsme, en effect Jésus
refuse la pure ritualité et la loi comme critère étroit da conduite. Juger est une oeuvre tellement
divine que l’homme ne peut se l’arroger. Et s’il s’en emparait, il la corromprait et fausserait
l’équilibre qui doit présider au jugement. Dans le chapter 6, de la livre IX, du Civitas Dei,
Sant’Agostino l’ouvre du juge est considére la misère de la condition humaine. Le juge ne peut pas
lire dans la conscience de la personne qui est juge . Juger démande connaissance, que est interdit
aux hommes. Donc le bon juge est seulement celui qui déteste la necessité de juger necessaire dans
la ville de l'homme. Pendant la modernité, Luther se montre très violet à l'égard des juristes. Pour
lui « Le droit est violence » et « Chaque juge est un ennemi du Christ ». Le jugement de l’homme
est diabolique dans la mesure où il ne peut que se limiter à une évaluation de la correspondence
entre une norme et la conduite extérieure. Dans la scolastique catholique, juger est réputé licite,
parce que le jugement est conçu comme un acte propre de la vertu de la justice, reliée au prince et à
ses ministres.
Dans l'Utopie de Thomas More, les avocas ne sont pas admis. En fait, « leur pernsée est qu’en
somme l’injustice consiste à lier les hommes à des lois, trop nombreuses pour être lues, ou trop
obscure pour pouvoir être comprises par n'importe qui ». Pour Montaigne le jugement des hommes
est tout sauf dicté par la fermeté, la justice et la cohérence.
Les philosophes des Lumières perpétueront le soupçon envers le juge, parce que la magistrature est
considérée comme un bastion de l’Ancien Régime. Pour Voltaire, c’est au nom des qualités de la loi
comme disposition dotée de rationalité matérielle et en raison des dangers de la décision et de
l’exécution forcée de celle-ci qu'est critiquée l'unité de la " puissance législatrice et exécutrice ", et
qu'est invoquée la séparation des deux moments.

Cette attitude a des effects importants sur la constitution moderne du juge, qui est consider comme
une figure ambiguë. D’un côté, le juge est une figure quasi divine, détenteur d'une prérogative

8
surhumaine. D'un autre côté, le juge est considéré comme un corrupteur possible de la pureté du
droit. Le juge est la bouche de la loi, parce qu’il doit seulement la lire, non l’interpréter.
Jusqu’au seuil de l’Etat libéral, le pouvoir politique se présent en termes juridictionnels.
L’imperium, la puissance souveraine, est une partie et une manifestation de al jurisdictio.
L’administration de la res publica est conçue comme une fonction jurisdictionnelle, l'Etat est « de
justice », non pas encore « de police ». On pourvoit aux besoins de la collettivité grâce à l’activité
du ius dicere, à travers l’établissement de positions juridiques acquises, et le commandement du
magistrat a force impérative seulement en tant que res judicata.
Or, la solution de ce double problème, celui de la « mondanisation » de la jurisdiction et celui de
l’ambiguïte de la figure idéale typique du juge semble pouvoir être obtenue avec la réservation du
pouvoir judiciaire au souverain. Mais le rapport traditionnel entre jurisdictio et imperium se
renverse : maintenant c’est la première partie qui devient la manifestation de la seconde.
Particulièrement explicite à cet égard est Hobbes. Dans le Leviathan, il dit que au souverain
incombe le droit de résoudre toute controverse, pour surmonter l’état de nature, c’est-à-dire de
guerre. Donc, c’est l’unité des pouvoirs de promulgation, d’exécution et d’interprétation qui est
requise par la souverainité, parce que est inutile d’avoir le pouvoir de promulguer les lois, si ensuite
avec l’interprétation de la loi le juge peut donner un different sens concret à cette même loi.
L'Etat moderne, qui se présent sous la forme du souverain hobbésien, se fonde sur une vision de la
foction jurisdictionnelle comme prérogative du souverain. Les juges sont seulement les organes du
souverain, bouches par lequelles il parle.

Il ne faut pas oublier que la réflexion moderne sur le pouvoir judiciarie trouve son fondement dans
le livre XI de l'Esprit des Lois de Montesquieu, où il décrit la théorie de la séparation des pouvoirs.
Pour Montesquieu la liberté est la sécurité offerte par la loi. « La liberté est le droit de faire tout ce
que les lois permettent ». Mais, seulement les lois du « gouvernement modérés », c'est-à-dire des
régimes dans lequels le dogme de l'unité de la souveraineté ne vaut pas, la où « le pouvoir arrête le
pouvoir ». Par conséquence, il doit être une tripartition entre législatif, exécutif et judiciaire. « Il n'y
a point encore de liberté, si la puissance de juger n'est pas séparée de la puissance législative et de
l'exécutrice ». C'est avec ça déclaration que s'ouvre l'histroire moderne de la séparation des pouvoirs
et de l'Etat de droit. Le juge ne peut pas être législateur, car dans ce cas son pouvoir serait sans
limites. C'est le même argument qu'Hobbes utilise pour défendre l'unité des pouvoirs, mais inversé.
Si l'élaboration et l'interprétation de la loi se fondent en une unique fonction, le sens de la loi pourra
être changé par la simple volonté de celui dont elle émane, avec conséquence funeste pour les droits
des individus. D'autre part, le juge ne peut être l'exécuteur de la loi au sens strict, parce
qu'autrement son action serait purement contraignante, donc oppressive. Mais Montesquieu
demeure fidèle à une vision minimaliste des pouvoirs décisionnels du juge, qui doit faire une
interprétation judiciarie la plus proche possible du texte de la loi. « Les juges de la nation ne sont
que la bouche qui pronunce les paroles de la loi ». D'autre part, Montesquieu prévoit un'importante
exception à la séparation du législatif et du judiciaire: l'idée de constituer à l'intérieur du corps
législatif un organe qui puisse revoir la loi lorsu'il est question d'en atténuer la riguer ou l'efficacité.
Se dessin quelque chose de semblable à un systéme de contrôle juridictionnel de la
constitutionnalité des lois, confié à un juge oraniquement lié au législateur, de telle sorte qu'on ne
puisse considérer que le pouvoir judiciaire ait des compétences pouvant prévaloir sur le législatif. Et
le pouvoir législatif n'en ressort pas moins fort comme sourain absolu, mais est simplement soumis
à un contrôle de modération.

Il faut rappeler que le grand inspirateur de la démocratie française et de son modèle d'articulation
des pouvoirs publics sera plutôt Rousseau. Dans le Contrat social il exprime son idée que la
souveraineté générale ne puisse jamais être conçue comme un danger pour la liberté des citoyens et
n'ait besoin d'aucune forme de garantie externe pour rester juste et libre par rapport aux individus. Il
y a une pleine équivalance entre les individus et la volonté générale, donc on ne voit pas comment

9
les citoyens, dans l'exercice de leurs propres prérogatives publiques, pourraient porter attente aux
droits juridiquement pertinents des individus. « La puissance souveraine n'a nul besoin de garant
envers les sujets parce qu'il est impossible que le corps veuille nuire à tous ses membres ». Ailleurs,
dans la huitième des Lettres de la Montagne Rousseau parle de la nécessité de la séparation des
pouvoirs: « Quel meilleur Gouvernement que celui dont toutes les parties se balancent dens un
équilibre, où les particuliers ne peuvent transgresser les Lois parce qu'il sont soumis à des Juges, et
où ces Juges ne peuvent pas non plus les transgresser, parce qu'ils sont surveillés par le peuple? ». Il
répugne à l'image d'un juge comme un « être inanimé » proposée par Montesquieu. « C'est au
Législateur à n'en pas laisse les termes équivoques. Quand ils le sont, c'est à l'équité du Magistrat
d'en fixer le sens dans la pratique ».

Dans l’histoire de la démocratie française ce une certain lecture de Rousseu qui s’est imposée. Il
s’agit d’unlecture organiciste de la souveraineté générale non pas comme volonté universalisable,
mais comme volonté d’une essence générale dotée d’une dignité existentielle indépendant et donc
comme décision. La Révolution française marque le triomphe de la loi comme acte existentiel et
non comme procédure délibérative. Selon ce paradigme donc, le juge doit se borner à rendre
applicable l’acte existentiel sans en discuter le fond et le sens. Le juge a donc des pouvoirs réduits.
La séparation des pouvoirs est au contraire considérée comme une condiction nécessaire à
l’existence d’une constitution et est solennement énoncée par l’article 16 de la Déclaration des
droits de l’homme et du citoyen de 1789.
Mais pendant le débat qui précéde l’émanation de la première Constitution républicaine, l’opinion
dominante est que la séparation des pouvoirs est une utopie. Condorcet soutiens le dogme unitaire
de la souveraineté. Il craint que le pluralisme devienne source de désagrégation et de corruption,
que l’équilibre des pouvoirs puisse se briser, que la séparation devienne opposition. « Mais que
devient la liberté publique, si ces pouvoirs, au lieu de se combattre, se réunissent contre elle ? Que
devient la tranquillité générale, si par la disposition des esprits, la masse entiére des citoyens se
partage entre les divers pouvoirs et s’agite pour ou contre chacun d’eux ? »
La Constitution de 1793, qui n’est jamais entrée en viguer, accentue le modèle électif du juge et
conçoit l’action de ce dernier comme subsidiarie ou éventuelle par rapport à des formes existantes
d’arbitrage et de conciliation. Deux ans plus tard, la Constitution de l’an III, sanctionne la
séparation des pouvoirs. L’article 202 dispose : « Les fonctions judiciaires ne peuvent être exercées,
ni par le corps législatif, ni par le pouvoir exécutif ». Mais c’est seulement avec la Constitution de
l’an X que on peut entrevoir le modèle du juge que l’expérience révolutionnaire française trasmettra
à l’Europe continentale. Dans le titre IX, la séparation des pouvoirs est réellement évanescente. Les
tribunaux prennet une forme hiérarchique nette selon une structure au sommet de laquelle se trouve
« un grand juge ministre de la justice » (art.78). Celui-ci exerce un pouvoir de tutelle sur tous les
organes judiciaries : « Il a sur les tribunaux, les justice de paix et les membres qui la composent, le
droir de les surveiller et de les reprendre » (art.81). L’Etat révolutionnaire fait de son juge citoyen
un simple fonctionnaire fidèle.
Selon la doctrine dominante sous la IIIe République il n’existe en réalité que deux pouvoirs :
l’application de la loi est un pendant du pouvoir exécutif.
Sous la IVe République il est introdu un Conseil supérieur de la magistrature, qui est un organe
éminemment politiques. Il doit assurer en même temps l’indépendence des magistrats et la
discipline des organes judiciaire. Ceux-ci sont quand même partie d’une structure qui est
entièrement comprise dans l’administration bureaucratique de l’Etat. Le législateur dmeure
omniprésent, le juge y est totalement soumis.
La situation allemand est différente de la situation française. Ceci s’explique avant tout par la
persistance de l’Etat de classe dans les pays germaniques jusq0à la fin du XIXe siècle. Ainsi, le
seigneur féodal est non seulement propriétaire et prince, mais aussi juge. En Allemagne, la culture
juridique de l’absolutisme et le culte de la loi ne trouvent pas le même succès qu’ont en France.

10
La théorie absolutiste de la souveraineté et de la doctrine de la division fonctionnelle des pouvoirs
est perçu en Allemagne comme une force modernisatrice. Il rencontre des résistences, mais aussi
une adhésion importante : celle d’Emmanuel Kant, qui exprime une stratégie formaliste de
construction de la légitimité politique. Pour Kant, une fois affirmé la possibilité conceptuelle qu’une
loi coïncide avec la volotné générale, celle-ci est absolutament obligatoire. Toutefois, cette
caractéristique peut être comprise de deux façons : (i) en des termes purement logico-formels
comme généralité de l’ensemble des faits et objets sur lequels elle porte, ou (ii) en des termes plus
ou moins matériels comme universabilité de ses contenus, ou encore comme acceptabilité
universelle par ses destinataires. Dans la conception matérielle de la généralité, l ‘Etat et la loi sont
légitimes seulement si leurs mesures bénéficient de l’accord de leurs sujets. Seule cette conception
satisfait l’exigence de Kant selon laquelle on ne se trouve en présence d’une vraie communauté
politique que dans le cas où le législateur et son sujet coïncidetn dans la figure du citoyen, c’est-à-
dire seulement si la loi peut être pensée comme émanant de et appliquée à un même sujet. Si l’on
adopte une conception formelle de la généralité, l’Etat devient indépendant de ses citoyens et de
leurs intérêts et adopte une logique propre, devient une machine avec ses propres lois des
mouvement. Dans ce cas, la séparation des pouvoirs n’a vocation qu’à permettre un meilleur
fonctionnement de la machine. L’Etat demeure ici unitaire et homogène : loi du souverain,
commandement de l’administration et jugement du juge sont parties d’un seul mécanisme.
Toutefois, les trois pouvoirs sont dotés d’une pertinence politique, y compris l’exécutif et le
judiciaire. Mais, surtout, Kant attribue aux trois pouvoirs une égale dignité de « personne morale ».
« Les trois pouvoirs de l ‘Etat sont, donc, en premier lieu, coordonnés entre eux comme plusieurs
personnes morales, ce qui signifie que l’un est le complément nécessaire des deux autres pour
achever la Constitution de l’Etat. Tous trois sont pérempoires, ce qui les rend, chacun dans son
domaine, souverain. « La volonté du législateur relativement à ce qui concerne le « mien » et le
« tien » externe est inattaquable ; le pouvoir exécutif du commandant suprême incontestable ; et le
jugement du juge suprême est irrévocable ». Une constitution qui ne répondrait pas à cette
dynamique tripartite serait despotique.
Il reste toutefois une certaine ambiguïte liée en partie à la nature du critère de la généralité de la loi,
en partie à l’oscillation du fondement de la souverineté qui semble tantôt prendre source dans le
peuple, tantôt dans le législateur, tantôt en l’Etat. Cette ambiguïte se reflète sur la notion de juge :
« Le peuple se juge par lui-même par le biais des concitoyens qu’il nomme à cet effet, par son libre
choix, comme ses représentant, pour chaque acte particulier. En effet, la décision (le jugement) est
un acte particulier de justice publique émis par un administrateur de l’Etat (juge ou tribunal)
concernant un sujet, c’est-à-dire un individu qui appartient au peuple, et par conséquent ce jugement
est dépourvu de tout pouvoir permettant de faire reconnaître ò cet indivu ce qui lui appartient ». Il
semble donc que le juge soit autant une émanation directe du peuple qu’un fonctionnaire de l’Etat,
ambiguïte que Kant résout ensuite en précisant que le peuple ne participe au processus judiciarie
que sous la forme d’un jury. Le juge reste un fonctionnaire, « un administrateur de l’Etat ».

Le triomphe du Rechtsstat allemand comme alternative à la démocratie française, c’est-à-dire


comme tendance à une complète autonomie de la sphère étatique, est toutefois surtout dû au Hegel.
Il part d’un concept de liberté politique qui devient une variable indépendante de l’existence de la
communauté politique conçue comme entité métaphysique d’un tout trascendant par rapport à
l’individu. L’Etat est « la réalité effective de l’Edée éthique » et c’est seulement au sein d’une telle
réalité fournie par l’Etat que « la liberté atteint son droit le plus élevé ». L’Etat est certes conçu
comme un tout organique, mais l’idée clef demeure une lecture instrumentale et fonctionnelle de la
Costitution étatique, définie comme « l’organisation de sa vie organique par rapport à lui-même ».
L’Etat coïncide avec l’esprit et avec le peuple : « Le peuple, en tant que l’Etat, est l’Esprit dans sa
rationalié substantielle et dans sa réalité immédiate ». La Constitution dépend de la nature du peuple
et est le résultat de l’oeuvre de l’histoire, non des individus.

11
Or, dans une telle philosophie, la séparation des pouvoirs étatiques est perçue avec suspicion, si ce
n’est avec hostilité. Si les pouvoirs se séparent, il y aura la ruine de l’ordre politique. Ceci dépend
en particulier du fait que la séparation des pouvoirs n’est pris d’autonomie des différents fonctions
étatiques, pour faire que l’une contrôle et limite jalousement l’activité de l’autre. Selon Hegel, au
contraire, les pouvoirs de l’Etat sont des moments différents d’une activité unique, fonctions d’une
unique réalité homogène. Il procède à une distinction purement fonctionnelle des trois pouvoirs de
l’Etat. Les trois pouvoirs sont : le législatif ; le gouvernatif ; le pouvoir du souverain, c’est-à-dire le
pouvoir du prince ou du monarque. Dans cette tripartition, il y a lieu de remarquer surtout deux
choses : le pouvoir judiciaire n’est pas mentionné ; le pouvoir souverain est séparé du pouvoir
législatif. Selon Hegel, la souveraineté ne réside pas dans la loi, mais dans la décision qui impose la
prescription qui est le contenu de la loi. Or, le pouvoir judiciaire fait partie du poivoir
« gouvernemental ». Celui-ci est régi par une stricte hiérarchie de fonctionnaires et a pour fonction
« le maintien de l’intérêt universel de l’Etat et de la légalité ». Les fonctionnaires jouissent d’une
dignité supérieure et sont davantage concernés par l’intérêt général que le peuple ou leurs députés.
Le juge appartient à cette catégorie. Son indépendance coïncide avec sa « fonction de serviteur de
l’Etat » et porteur de l’intérêt général. C’est à Hegel que on doit la conceptualisetion du juge-
employé, la figure qui prime dans la forme moderne de la séparation des pouvoirs.
Donc la théorisation hégélienne demeure paradigmatique aussi pour l’évolution future de « l’Etat
juridique » allemand. Les juges sont absordés dans l’unité de la Herrschaft étatique, d’autant plus
que même le romanticisme juridique de « l’Ecole historique » de Savigny, qui n’est pas
particulièrement généreuse avec le pouvoir judiciaire.
Dans l’ouvre de Savigny, la loi est détrônée, et l’héritage est assumé par le droit des juristes
universitaires, le « droit romain actuelle », élaboré dans les université par des savants professeurs.
L’activité du juge est assimilée à celle de l’administration, seule vraie fonction indispensable de
l’Etat. Ceci jusqu’à nier explicitement la séparation fonctionnelle entre la juridiction et
l’administration réalisée par la « théorie pure » de Hans Kelsen.

Donc, les duex modèles françis et allemand sont convergentes : la méfiance traditionnelle envers
juges et juristes, la transformation de la liberté politique en liberté négative, et enfin la vision
romantique et/ou agrégative de la décision suoveraine sont les trois facteurs qui déterminent le
paradigme du juge « courroie de transmission », commun à les duex cultures.
Jusqu’à aujourd’hui les Etats européens int adopté le modèle convergent du juge-fonctionnaire,
« bouche de la loi », « organe » de l’Etat. Néanmoins, la crise inévitable de cette image fortement
idéalogique contribue à faire resurgir l’idée du juge pouvoir indépendant, irresponsable et
corporatif. La tentation est alors forte de revoir la fonction des juges dans le cadre d’une théorie de
l’ « autorité indépendant ». Partant on traduit la démocratie dans les termes d’un ambigu « régime
représentatif » et on reconceptualise l’Etat libéral contemporain dans les termes de la « république
modérée », chère aux oligarchies aristocratiques du XVIIIe siècle.

Claude Klein : l’exemple israélien


Klein soutines que le gouvernement des juges a été inventé en Israël, il y a près de trois mille ans.
En effet, la Bible on présente un authentique gouvernement des juges. En le Livres des juges on
peut voir la période des Juges, que est un période intermédiaire, c’est-à-dire après la Pentateuque et
le livre de Josué et avant l’instauration de la Royauté. Cette est la période en laquelle le peuple à
reçu sa loi, c’est-à-dire la loi de Dieu. La paix sociale est assurée par le juge qui applique une loi
immuable. La séparation des pouvoirs est absente.
Immédiatement en suite au livre des Juges, il y a le livre de Samuel, où est annoncé la royauté. Le
peuple demande un roi et Samuel céde. Le roi remplira plusieurs fonctions, dont la fonction
judiciaire.
La notion de gouvernement des juges est presque toujours liée à la question du contrôle de
constitutionnalité des lois. Ça c’est l’aspect le plus important de la matière, mais pas le seul. Un

12
autre aspect important, c’est le contrôle juridictionnel de l’activité administrative, qui s’engagerait
dans un contrôle d’opportunité, en particulier dans matières très politiques. C’est ce qui s’est passé
en Israël, où l’extension du gouvernement des juges s’est construite de manière progressive.
C’est à partir d’une décision de la Cour suprême du 9 décembre 1998, que on peut voir une
trasformation profonde en le droit administratif israélien. La décision touche l’exemption du service
militaire dont bénéficient les étudiantes des écoles supérieures talmudiques. L’exemption est
accordée sur une base individuelle par le ministre de la Défense en vertu de la loi sur le service
militaire. Un article de cette loi l’autorise à dispenser du service militaire ou à surseoir à
l’incorporation au service militaire « pour des considérations liées à l’envergure des forces armées
régulières ou des forces de réserve, ou pour des motifs liés aux besoin de l’éducation, de la
colonisation, de l’économie nationale, ou pour des raisons familiales ou toutes autres raisons ». La
Cour a statué que la politique conduite par le ministre de la Defense était dépourve de base légale.
Néanmois, la Cour « accorde » un an ou législateur pour intervenir en la matiére : faute d’une loi
intervenue au cours de ce délai, la Cour statuerait définitivement et prononcerait donc l’annulation
globale des décisions d’exemption.
Donc, au cours des vingt dernière années, le droit administratif israélien a connu une trasformation
profonde qui a permis la décision du 9 décembre 1998. On peut souligner deux domaines dans
lequels cette transformation a été particuliarment marquante : d’une part, il s’agit de l’intérêt pour
agir et, de l’autre, de la « justiciabilité ».
La théorie de l’intérêt pour agir s’est développée de manière très remarquable. A l’origine, la Cour
suprême avait repris la doctrine anglaise de locus standi. Il fallati que l’interêt ouvrant le droit à
l’action soit bien particulier au requérant. A partir de la fin des années soixante-dix, la jurisprudence
commence à abandonner sa politique restrictive. L’intérêt du respect de la loi divien suffisant.
Actuellement, l’intérêt pour agir n’est plus examiné. Le recours pour « dans l’intérêt de la loi » est
admis. Il en résultait une extension considérable du champ du contrôle juridictionnel de l’activité
aministrative.
La « justiciabilité » provient d’une théorie anglo-américaine connue sous le nom de justiciability.
Cette doctrine a été reçue en Israël très tôt : ainsi, en 1951, dans une affaire Weizmann c.
Jabotinsky, durant une crise gouvernementale, la Cour suprême avait-elle refusé d’intervenir contre
une décision du Président de l’Etat. Celui-ci avait décidé de ne plus poursuiivre les consultations en
vue de la formation d’un gouvernment. Selon lui, après le refus de Ben Gourion de former un
nouveau gouvernement, il n’y avait plus lieu de continuer les consultations et il avait écrit dans ce
sens au président de la Knesset. Cela équivalait à une invitation à l’auto-dissolution de la Chambre.
Saisie par un député de l’opposition,la Cour rejeta le recours au motif qu’il s’agissait d’une question
politique.Cependant, progressivement la jurisprudence devait s’infléchir, suivant l’attitude de la
Cour suprême américaine dans la célèbre affaire Backer v. Carr (1962), que était souvent cité dans
les décisions de la Cour israélienne.
Plus tard l’arrivée d’une nouvelle génération de juges à la Cour suprême israélienne, à la fin des
années 1970, a permis la mise en place d’une approche nouvelle. Celle-ci devait se développer sur
deux points très liés.
a) Le premier est celui de l’extension progressive du contrôle de l’opportunité, à travers le
développement de la théorie de la reasonableness. Autrefois, l’annulation d’un acte
administratif ne pouvait être obtenue que dans la mesure où il était dépourve de
reasonableness de manière extrême. Desormais, il n’est plus nécessaire que l’acte incriminé
soit « non-reassonable » de manière aussi extrême pour qu’il puisse être censuré.
b) Le second point a trait àla notion même de justiciabilité. En 1986, dans l’arrêt Ressler c.
Ministre de la Défense, la Cour affirme qu’elle est parfaitement en mesure de discuter de
l’affaire, aussi si s’agit tout simplement d’une question politique. Sous la plume du juge
Aharon Black, on lit une théorie qui a un certain degré de célébrité en Israël. Cette théorie
est connu sous la forme : « Tout est justiciable ! ». Selon le juge Barack, il n’existerait
aucune matière qui, par nature, serait « non justiciable ».

13
La décision de 1986 s’insère très précisément au coeur de la discussion sur l’activisme judiciaire.
Certes, cette discussion ne peut être entièrement confondue avec celle qui porte sur le
gouvernement des juges. On peut difficilement concevoir un gouvernement des juges dans une
politique de self-restraint. Cependant, il existe un certain nombre de conditions préalables au
gouvernement des juges : en particulier, un contrôle de constitutionnalité des lois. C’est pas possible
que se développe un gouvernment des juges sans un tel contrôle. A l’inverse, on peut imaginer un
système de contrôle de constitutionnalitésans gouvernement des juges, pour peu que le juges fassent
preuve de « self-restraint ».

Donc, la Cour suprême israélienne s’est jugée compétente en matiere de contrôle de


constitutionnalité des lois. Toutefois, dans le cas israélien, le contrôle n’a pas été deduit da la
Constitution, mais cette dernière a été induite de l’existance d’un contrôle que la Cour avait elle-
même insturé. Il faut rappeler que la question avait été celle de l’existance en Israël de règles
constitutionneles à valeur supra-législative. Il fallait analyser la question du pouvoir constituant de
la Knesset. Il avait été avancé que la non adoption par la première Knesset d’une constitution écrite
en 1950-1951, suive d’une loi de « trasmission des pouvoirs » aux assemblées suivantes, emportait
transmission du pouvoir constituant. De là, se mettait en place une théorie dite des « deux
chapeaux » de la Knesset : selon cette théorie, la Knesset agit tantôt comme législateur, tantôt
comme constituant. Les actes de la Knesset qualifiés par elle de « lois fondamentales » devraient
donc être considérés comme normativement supérieurs ax lois ordinaires. Mais, cette théorie peut
sembles encore insuffisent. On peut parler de « trois chapeux » : on doit distinguer entre la Knesset
agissant comme législateur et la Knesset agissant comme constituant ; mais il y a encore une autre
distinction entre pouvoir constituant originaire et pouvoir de révision. Dans la pratique israélienne,
la question à poser est celle de savoir comment il est possible de justifier qu’une loi rigide puisse
être adoptée à la majorité simple. Sur le plan juridique, seule la distinction entre pouvoir originaire
et pouvoir de révision permet d’en rendre compte.
L’arrêt du 9 novembre 1995 Bank Hamizrahi unites c. Kfar Chitufi Migdal et consorts peut être
considéré comme le véritable tournant en matière de contrôle de constitutionnalité. La décision
amet formellement le principe d’un tel contrôle. Celui-ci s’exerce de façon incidente et n’est donc
pas réservé à la seule Cour suprême. Le contrôle de constitutionnalité des lois existe bien, alors que
la question de l’existence même de règles à valeur constitutionnelle continue d’être discutée.
Donc, si le gouvernement des juges désigne une situation dans laquelle le pouvoir judiciaire
intervient très effectivement dans la vie publique, Israël connaît certainement un gouvernement des
juges.

Guy Scoffoni : l’exemple américain


L’expression « gouvernement des juges » existe sans doute aux Etats-Unis sous différentes
formulations telles que « goverment by judges » ou « government by judiciary », mais cette
qualification est presque absente de le débat américain. Ça c’est pourquoi cette expression est mal
choisie pour désigner un problème qui est celui des limites du pouvoir d’interprétation du juge. En
effet, le juge ne peut pas gouverner. Gouverner, c’est déjà avoir l’initiative. Or, un juge n’a pas
l’initiative, car il doit attendre d’être saisi. Surtout un juge, s’il devait gouverner, devrait avoir tous
les moyens matériels de faire exécuter ce qui constituerait sa décision de gouvernement. Or, la Cour
suprême n’a pas tous les moyens d’exécution nécessaire. Mais, si gouverner c’est orienter la société
à travers une interprétation de textes constitutionnels, la Cour a pu s’illustrer dans de nombreux
domaines. Donc, le vrai problème est celui de la suprématie judiciaire et de la suprématie de
l’interprétation par le juge du texte constitutionnel. C’est ce qu’on appelle la difficulté contre-
majorite, qui est la traduction littérale de la formule très employée dans la doctrine américaine de
« counter-majoritarian difficulty ».
Il y a, en effet, un triple enseignement à tirer de l’expérience américaine. Elle on montre d’abord la
place considérable du juge dans la conception de la démocratie aux Etats-Unis. Mais on donne aussi

14
l’illustration des possibilités de dérives contre-majoritaires du juge constitutionnel. Le deuxième
enseignement est celle de l’émergence du concept de réserve judiciaire (judicial restraint). Le
troisième c’est que dans la durée, il y a des conditions de légitimité qui permettent cette conciliation
entre justice constitutionnelle et démocratie. Une des conditions de la force du juge réside dans le
maintien de sa légitimié sociale. Faute de sa, le juge américain deviendrait très fragile.
Les Etats-Unis ont associé le juge à leur système de gouvernement et à leur organisation
constitutionnelle. Dans le période de l’indépendence à la Constitution, le juge a une mauvaise
réputation, parce qu’il se devait assumer l’héritage colonial : le juge colonial était détesté parce
qu’il représentait le pouvoir royal. Donc, apès la révolution américaine, on trouve une certaine
volonté de limiter ce pouvoir discrétionnaire du juge. Mais c’est très rapidement que les Américains
vont être persuadés que le juge est le mieux placé pour défendre leurs droits et leurs libertés. Dans
« Le Fédéraliste » n° 78, il affirme que les juges ont le droit de contrôler les actes d’assemblées
présumées souveraines, d’interpréter les lois et même d’en écarter certaines si elles apparaissent
contraires à la Constitution fédérale ou à une Constitution d’Etat. Le juge peut faire cela, parce que
les législateurs ne sont pas le peuple américain, mais seulement une catégorie de serviteurs du
peuple, dotés d’une compétence déléguée limitée d’agir en son nom. Dans les écrits d’Hamilton, le
raissonement du Chief Justice Marshall dans l’arrêt Marbury vs. Madison trouve ses racines pour
créer le contrôle de constitutionnalité.
Mais les périodes d’activisme judiciaire ont relancé la question de la difficulté contre-majorité.
L’activisme démarre déjà au XIXe siècle, lorsque certains juges utiliseront la Contitution de
manière activiste, c’est-à-dire avec un pouvoir discrétionnaire. On peut étudier trois arrêts que peut
sembler activiste dans la mesure où il y a eu orientation de la société américaine par la Cour, pour
voir si on peut véritablement parler de gouvernement des juges à l’européenne.
• Arrêt Brown de 1954 :la Cour suprême va interdire la ségrégation dens les écoles publiques
et après élargira cette interdiction de toute discrimination à des particuliers.
Cette décision peut sembler activiste dans la mesure où il y a eu orientation de la société
américaine par la Cour, mais on ne peut pas véritablement parler de gouvernement des juges
à l’européenne pour deux eléments. En premier lieu, il y avait une majorité assez nette au
Congrès en faveur de la solution préconisée par la Cour. En deuxième lieu, la Cour suprême
a eu de mal à faire appliquer sa décision, parce qu’elle n’avait pas « l’épée » et que, dans les
Etats du sud, on n’en a pas tenu compte.
• Arrêt Baker de 1963 : la volonté de la Cour d’appliquer le principe dìégalité numérique dans
le découpage des circonscriptions électorales « one man, one vote », n’avait aucune base
textuelle précise.
Toutefois, là encore, les voies politiques générales étaient bloquées et l’intervention du
pouvoir judiciaire est apparu comme le seul moyen d’obtenir une solution politique avant de
recourir à la violance.
• Arrêt Roe vs. Wade en 1973 : la Cour légifère – en lieu de juger – que le droit à l’intimité
protège la procréation et en particulier le droit de la femme d’interrompre ou non sa
grossesse dans les limites que l’on connaît.
Cette décision pose un probème parce qu’elle est rendue dans le cadre d’un débat qui n’est
pas réglé dans la société américaine et alors même qu’il y a des propositions de lois qui sont
débattues sur ce sujet. Tandis que le législateur essaie de faire son possible pour trouver un
texte, la Cour suprême va le prendre de vitesse.
Cet activisme relance donc la querelle de la difficulté contre-majoritaire.

Au-delà de ces périodes de dérives contre-majoritaires, l’expérience américaine caractérise la


situation d’un juge qui a trouvé sa place dans une certaine conception de la démocratie, parce qu’il
répond à certaines conditions de légitimité. On peut voir ces trois conditions.

15
La première est un ensamble d’éléments de légitimité institutionnelle : la composition pluraliste de
la juridiction, son independence, l’absence de dernier mot du juge, c’est-à-dire la possibilité pour le
pouvoir majoritaire de contourner la décision de justice par le biais d’une révision constitutionnelle.
La deuxième est de nature fonctionnelle. La Cour suprême s’est vu conférer la fonction
d’interpréter et de garantir la Constitution, et la consécration et la promotion des droits
fondamentaux s’intégraient également dans cette légitimité fonctionnelle de la Cour.
La troisième condition de légitimité est la condition de légitimité sociale, que réside dans le fait que
la Cour suprême doit rechercher en permanence les solutions les plus acceptables pour le groupe
social le plus large. Donc, la Cour suprême ne saurait s’écarter de l’opinion publique dominante. La
stratégie de légitimation sociale de la Cour suprême est perceptible soit à travers la prise en compte
de l’opinion publique existante, soit à travers l’anticipation per la Cour des réactions du public à sa
décision.

Etienne Picard : l’exemple européen

Anatoli Kovler : l’exemple russe

Gouvernement des juges et démocratie : synthèse

Le gouvernement des juges vu par les juges

L’émergence d’un concept

Kelsen
Il dibattito nell’opera Qui doit etre le guardin de la démocratie

Bibliographie :
- BRONDEL S., FOULQUIER N. et HEUSCHLING L. (sous la dir.), Gouvernement des
juges et démocratie, Publications de la Sorbonne
- KELSEN H., Qui doit être le gardien de la Constitution ?, Michel Hourdiard Editeur
- FERRAJOLI L.,
- LA TORRE M., Il giudice, l’avvocato e il concetto di diritto, Rubbettino

Résumé de Gouvernement des juges et démocratie


Consacrer un séminaire - et désormais un ouvrage - au thème " Gouvernement des juges et démocratie " est d'autant
plus ambitieux qu'aujourd'hui l'expression est utilisée dans le langage commun, celui des journalistes, mais aussi celui
des hommes politiques qui, de manière périodique, en France, accusent les juges constitutionnel, judiciaire et
administratif de se comporter comme des juges qui gouvernent.
Le premier défi consiste donc à analyser cette notion d'un point de vue scientifique et à déterminer le sens qu'elle peut
revêtir tant pour les juristes que pour les politistes ; le deuxième défi consiste à établir le lien avec la démocratie et plus
particulièrement à déterminer s'il est positif ou négatif. La question se pose de manière d'autant plus aiguë qu'elle
concerne le rôle que jouent, au premier chef, les juges constitutionnels en tant que censeurs de l'action du législateur,
démocratiquement élu, mais aussi les juridictions supranationales dont les décisions s'imposent dans les ordres
juridiques nationaux.

16
Par la richesse des contributions qu'il réunit, la qualité de leurs auteurs et la multiplicité des points de vue, ce livre
s'adresse à tous ceux qui s'interrogent sur la place qu'occupent les juges dans les démocraties.

Il giudice, l’avvocato e il concetto di diritto – Massimo la Torre


1° capitolo testo rielaborato e ampliato di una conferenza su “Le pouvoir des juges à la croisée de
deux tradition: le Rechtsstaat allemand et la démocratie français” tenuta il 29 gennaio 1999 nel
quadro di un seminario su “Gouvernement des juges et démocratie” organizzato dalla Facoltà
giuridica della Sorbona (Université de Paris I); versioni di tale testo sono apparse in “Sociologia del
diritto”, 1999, n. 2, pp. 39-82, e in Gouvernement des juges et démocratie, a cura di S. Brondel et
al., Publications de la Sorbonne, Paris 2001, pp.133-162.

17