Faculdade Farias Brito

From the SelectedWorks of Haradja L Torrens

2005

DA HERMENÊUTICA CLÁSSICA PARA A

HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL
Haradja L Torrens

Available at: https://works.bepress.com/haradjatorrens/16/

 DA HERMENÊUTICA CLÁSSICA PARA A HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL:
O PAPEL DE UMA HERMENÊUTICA PRINCIPIOLÓGICA

Haradja Leite Torrens

Advogada, Professora Universitária,
Especialista e Mestre em Direito pela Universidade Federal do Ceará e
Diretora do Instituto Latino-Americano de Estudos Constitucionais Paulo Bonavides.

Resumo: Neste breve texto passamos a examinar as características que embasam uma distinção necessária entre
o método Clássico e o Constitucional na teoria da Interpretação do Direito. É esta distinção que permitirá assimilar a
nova dimensão do direito posto. Assim, ressaltamos as formas, os modos e as peculiaridades de cada metodologia
interpretativa para, ao argumento final, enfatizar a relevância teórica e prática da Hermenêutica Constitucional em
especial no que diz respeito ao papel das democracias contemporâneas.

Abstract: Along this succinct paper we examine the characteristics that concern a necessary distinction between the
classical and constitutional method of law interpretation. it is a distinction that will allow to assimilate the new
dimension of law. therefore, we underline the forms, methods and peculiarities of each interpretative model to, at the
closing argument, emphasize the theoretical and practical relevancy of constitutional interpretation, especially in
what regards the role of contemporary democracies

Palavras – Chave: Hermenêutica – Direito Constitucional – Regras – Princípios – Constituição Brasileira –

Interpretação.

1. DA DISTINÇÃO ENTRE A HERMENÊUTICA CLÁSSICA E CONSTITUCIONAL

Diante da distinção doutrinária entre a Interpretação comum e a Interpretação

Constitucional, ou a Hermenêutica Clássica e a Hermenêutica Constitucional, caberá primeiramente
questionar o que suscitou esta dicotomia para então analisar a validade e necessidade em se
distinguir a interpretação do Direito em duas vertentes: a clássica ou comum, e a constitucional ou
principiológica.
A interpretação especificamente constitucional parte de uma contraposição entre lei
e Constituição, tanto pela forma como pela matéria ou conteúdo normativo, notadamente, ambas
são espécies normativas, ambas são enunciados que contém uma norma jurídica, utilizam formatos
diversos e detém conteúdo diferenciado.
Inicialmente, se deduzirá do confronto entre a lei e a Constituição a existência de
distinção em relação ao objeto regulamentado por cada uma, o que se formalizou denominar de
critério funcional. Assim, a lei é a espécie normativa que regula, ou tem por função regular a
conduta. A regulação da conduta se dá através da vetusta fórmula “se A, então B”; ou seja, dado o
fato típico descrito na regra (A) deve ser aplicada a sanção (B) imputada pela própria regra. Por sua

1
vez, a Constituição é norma jurídica que detém função diversa da simples regulação da conduta pois
é a espécie normativa que cuida da organização do Estado. Ademais, o apogeu constitucionalista na
era moderna conduziu a Constituição ao patamar de uma carta de cidadania, um instrumento de
constitucionalização ou fundamentalização dos Direitos Humanos na pós-modernidade.
Presente na Constituição Federal está um outro elemento diferenciador entre lei
comum e constituição, eis que nas normas constitucionais reside a inicialidade da ordem jurídica de
uma nação, o que conferirá à Constituição Federal uma superioridade hierárquica sobre todo o
ordenamento jurídico tornado a própria Constituição o critério de aferição de validade e legitimidade
de todas as outras normas jurídicas, bem como das sentenças judiciais e dos atos administrativos.
Um outro critério é a linguagem, que, em se tratando de norma constitucional
evidencia o caráter “aberto” através de enunciados sintéticos, da utilização de termos amplos ou
abrangentes, e, da consagração de princípios e valores. Ademais, a Constituição traduz a escolha
política daquele Estado, e, principalmente quando trata dos direitos e garantias fundamentais,
assemelha-se à linguagem das Declarações Universais dirigindo-se essencialmente à pessoa
humana os destinatários finais de toda declaração de direitos - ao invés de editar tecnicismos
jurídicos comuns às normas que tentam alcançar primeiramente os iniciados nas letras jurídicas.
Peter Häberle (1998) destaca a participação social na interpretação constitucional
propugnando pela ampliação do “círculo dos intérpretes” quando ressalta que a interpretação de
uma Constituição não é um ato exclusivo do Estado através de seus órgãos burocráticos. O caráter
plural da interpretação constitucional é enfatizado em diversas passagens quando o autor faz anotar
que tanto sob o enfoque teórico bem como sob o prático, o processo de interpretação de uma
Constituição é aquele empreendido pela “comunidade política”, ou seja, pelas forças vivas de cada
sociedade.
De fato, a interpretação do Direito não cabe apenas a juristas, e, na Constituição se
verifica vividamente o influxo da interpretação dos sujeitos processuais, de pareceres e estudos de
especialistas, da pressão de grupos organizados, e, ainda, da opinião pública manifestada através
da mídia, das associações, igrejas, escolas e da doutrina de direito constitucional.
São as características específicas da norma constitucional - tais como o conteúdo
normativo, a linguagem ou terminologia, a própria supremacia e a inicialidade fundante do sistema
os atributos que a tornam um objeto diferenciado para a Hermenêutica. No entanto, é o teor

2
humanista e a vontade de falar à pessoa humana que destaca uma função sem igual: o intuito
democrático e universalista das constituições dos Estados Democráticos de Direito.

2. DAS DIFERENÇAS ENTRE AS REGRAS E OS PRINCÍPIOS

A Constituição Federal é o ambiente natural dos princípios adotados pelas

democracias constitucionais. Assim, as chamadas normas principiológicas (também chamadas de
normas princípios ou apenas, de princípios) são normas situadas no corpo constitucional e
caracterizam algumas das peculiaridades da interpretação constitucional.
Regras e princípios são normas jurídicas, ou seja, são proposições, enunciados
jurídicos. Conforme Karl Larenz (1983) as proposições jurídicas se distinguem pela normatividade,
as proposições jurídicas também contêm enunciados, que indicam aos destinatários o que fazer ou
deixar de fazer. J. J. Gomes Canotilho (2000, 2003) consiga aos princípios, principalmente, uma
função interpretativa “idoneidade normativa irradiante” e traz uma distinção substancial entre
princípio e norma. Explica que “a distinção entre norma e princípio baseia-se na objetividade e
presencialidade normativa do último, independentemente da consagração específica em qualquer
preceito particular” (Canotilho, 2000, p. 283).
É de se ressaltar que por vezes os princípios não são expressos, mas decorrentes
da forma política consagrada, de outros princípios ou mesmo de regras. Neste caso, estão princípios
não expressos, mas deduzidos da própria sistemática constitucional.
Existem distinções já sedimentadas sobre a diferenciação entre as normas que são
princípios e as normas que são regras, dentre essas distinções está aquela que aborda o conteúdo
normativo das regras em face do conteúdo dos princípios enquanto proposições jurídicas: as regras
são proposições ou normas que versam sobre a conduta e, os princípios normas de enunciado
valorativo e conteúdo axiológico.
Outro aspecto seria então a distinção quanto ao método de aplicação de cada
espécie de norma jurídica: no caso da regras prevalece o método clássico da lógica formal, a
subsunção do fato ao Direito através do que o constitucionalismo americano chamou de all or
nothing, entre nós, a lógica do tudo-ou-nada. Já os princípios constitucionais têm incidência definitiva
e conjunta, atuando como condutor para a concretização de valores e, exigindo um ajuste de
ponderação ou proporcionalidade.

3
 Explicando melhor a incidência definitiva e conjunta, podemos esclarecer que os
princípios, uma vez instituídos, deverão ser definitivamente aplicados em toda interpretação concreta
ou abstrata do ordenamento jurídico, sobre princípios não se pode tergiversar a pretexto de afastá-
los. Distintamente das regras, eles são aplicados conjuntamente, ou seja, haverá incidência de todos
os princípios relacionados ao caso formulado.
No que tange à função da interpretação propriamente dita há uma diferença
essencial: enquanto a hermenêutica clássica se projeta para a interpretação de conteúdo da norma,
a hermenêutica constitucional situa-se no juízo de realização da própria Constituição. Digamos, o
problema central da hermenêutica constitucional não é interpretar o texto versado na norma, mas a
própria realização fática ou concretização deste “texto”.

3. QUANDO OS PRINCÍPIOS ENTRAM EM CHOQUE

O conflito de normas ou as antinomias são solucionados pelos métodos clássicos

sobejamente analisados pelo Professor Norberto Bobbio (1999) ao longo de “Teoria do ordenamento
jurídico”. Nesta forma clássica de solução de conflitos normativos utilizamos os critérios específicos
da Especialidade, Cronologia e Hierarquia. Estes critérios seguem axiomas jurídicos que se
estabeleceram no tempo e no espaço orientando o jurista na solução das antinomias. No critério
hierárquico prevalece a noção “lex superior derogat inferiori”, no cronológico “lex posterior derogat
priori” e, na especialidade “lex specialis derogat generali”.1
A hermenêutica constitucional impulsiona para uma solução diversa dos critérios da
hierarquia, da especialidade e da cronologia, pois trata de princípios que ocupam um mesmo
patamar: a Constituição Federal. Assim, encontram-se no mesmo grau hierárquico, na mesma
generalidade, e, apesar das modificações impostas à Constituição não há distinção cronológica
entre eles que importem ao processo interpretativo.
Ademais, os princípios são inafastáveis, ou seja, todos têm incidência necessária. O
conflito de princípios se resolve diversamente do conflito de regras, pois será solucionado através de
um juízo de ponderação, ou seja, por meio da atribuição de peso e sem negar a aplicação de

1
Na obra “Teoria do ordenamento jurídico”, passim, Bobbio explora os critérios para a solução de
antinomias e as soluções para o choque entre critérios, aborda, ainda, problemas cruciais da
aplicação do ordenamento jurídico sob a óptica clássica, como as lacunas axiológicas e o dogma da
completude.

4
quaisquer dos princípios em choque. Neste caso se aplicam as sub-regras da proporcionalidade
explicitadas adiante quando tratamos da proporcionalidade como método.
Outra diferença é que o conflito de regras pode ser resolvido ou questionado
abstratamente, isto é, através do exame de regras que são contraditórias e sem a necessidade de
se suscitar um caso concreto. Já o conflito de princípios não se soluciona abstratamente mas
apenas em função do caso concreto. Ademais, a ponderação entre princípios não subsistirá para
todos os casos e manterá sua incidência apenas para o caso específico, ou seja, a solução tomada
diante de um caso concreto ainda que importe na prevalência de algum dos princípios não conduzirá
à mesma solução quando os mesmos princípios se chocarem diante de um caso diverso.
A ponderação não faz regra geral ou absoluta, pois não há invalidação de quaisquer
dos princípios em choque, apenas o afastamento momentâneo. Assim, no choque de princípios há
um sopesamento onde alguns princípios incidirão de modo mais enfático para a resolução do caso
jurídico enquanto outros terão sua incidência minorada. No entanto, todos os princípios em jogo
serão preservados pois a redução se dá unicamente até o ponto de seu núcleo essencial,
justamente pela proibição de se atingir a dignidade da pessoa humana em qualquer caso,
consideradas todas as hipóteses.

4. A PROPORCIONALIDADE COMO PRINCÍPIO E COMO MÉTODO

A proporcionalidade é a característica mais evidente da hermenêutica constitucional

pois se manifesta duplamente como princípio constitucional e como método da hermenêutica
constitucional.
Como princípio, consagra a presunção de proporcionalidade na aplicação do direito,
ou seja, a realização da justiça eqüitativa, razoável, ponderada. A própria interdição à arbitrariedade,
tal como a máxima de Jellinek “não se abatem pardais disparando canhões”.
Trata-se de um princípio apto a afastar a utilização de medidas arbitrárias,
exorbitantes, restringindo a discricionariedade administrativa, a tutela jurisdicional, a atuação do
poder de polícia, ou ainda, na esfera normativa do Estado, a atividade legislativa. Exige, por outro
lado uma conduta racional, ponderada e equilibrada. Mais do que a razoabilidade, o princípio da
proporcionalidade prioriza a realização dos valores e dos princípios constitucionais.

5
 Como método interpretativo, o princípio da proporcionalidade traz uma orientação
metodológica sobre o percurso hermenêutico, estabelecendo três sub-princípios ou sub-regras: a
adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito.
No juízo de adequação há uma ponderação entre a pertinência do meio escolhido
para atingir o fim desejado (meio – fim), isto é, indaga-se se o meio é o adequado para a realização
do fim almejado, traçando considerações sobre os desdobramentos fáticos jurídicos das relações
entre os meios e os fins suscitados.
Na aferição da necessidade há uma ponderação entre as soluções possíveis (meio
– meio) onde o intérprete questionará dentre os meios possíveis qual o meio menos gravoso, o
menos arbitrário. Procura-se o meio mais suave para atingir o fim desejado. Atua-se sopesando os
princípios em conflito para determinar se o benefício decorrente da realização de um direito justifica
a restrição imposta aos demais direitos em jogo.
A proporcionalidade em sentido estrito ou proporcionalidade propriamente dita
resulta na ponderação entre os interesses ou direitos em jogo. Neste momento se analisa o
resultado a ser obtido e o meio utilizado, ou seja, os benefícios e os prejuízos na concretização da
medida.
A teoria dos direitos fundamentais eleva a proporcionalidade a uma regra impositiva
para interpretação e aplicação dos valores consagrados constitucional e internacionalmente
independente de citação expressa, em artigo esclarecedor, Luís Virgílio Afonso da Silva (2004, p.
110-111):

A exigibilidade da regra da proporcionalidade para a solução de colisões entre direitos

fundamentais não decorre deste ou daquele dispositivo constitucional, mas da própria
estrutura dos direitos fundamentais. Essa fundamentação não se confunde, contudo,
com aquela anteriormente citada, segundo a qual a exigência de aplicação da regra da
proporcionalidade, por decorrer "do regime e dos princípios" adotados pela Constituição,
encontraria sustentação legal no § 2º do art. 5º. A fundamentação aqui seguida tem um
caráter estritamente lógico, e valeria ainda que esse § 2º não existisse.

No julgamento do Habeas Corpus 82.969-4, o Supremo Tribunal Federal se reporta

diretamente sobre o princípio da proporcionalidade ressaltando a importância, bem como a
incidência deste nas soluções de conflitos de princípios como nas razões do Ministro Gilmar Ferreira
Mendes:

Lembre-se que o princípio da proporcionalidade, também denominado principio

do devido processo legal em sentido substantivo, ou ainda, princípio da proibição

6
 do excesso, constitui uma exigência positiva e material relacionada ao conteúdo
de atos restritivos de direitos fundamentais, de modo a estabelecer um “limite do
limite” ou uma “proibição de excesso” na restrição de tais direitos. A máxima da
proporcionalidade, na expressão de Alexy, coincide igualmente com o chamado
núcleo essência dos direitos fundamentais concebido de modo relativo – tal
como o defende o próprio Alexy. Nesse sentido, o princípio ou máxima da
proporcionalidade determina o limite último da possibilidade de restrição legítima
de determinado direito fundamental.

São três as máximas parciais do princípio da proporcionalidade: a adequação, a

necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito.2

A proporcionalidade “é o princípio que resolve a colisão entre os princípios, constituindo

exigência racional do direito”. Como princípio jurídico e ontológico da ordem constitucional, exerce,
através de suas sub-regras, a otimização das possibilidades normativas resultantes da aplicação dos
princípios constitucionais ao caso concreto, promovendo “a materialização da fórmula suum cuique
tribuere” (MOTA, 2004, p. 291-293)

5. A HERMENÊUTICA PRINCIPIOLÓGICA

Não se pode negar a distinção entre a noção clássica de Lei e a Constituição Feral.
São diferenças de forma, de conteúdo e de aplicação. No entanto da distinção entre dois modos de
interpretação surge uma necessidade: a superação do método clássico para a afirmação do método
principiológico. O modelo clássico de lei está ligado ao pensamento jurídico clássico no qual papel
do juiz era aplicar silogisticamente a lei, e, cumprindo a função la bouche de la loi levado ao extremo
de “aplicar o Direito ainda que o mundo pereça” (fiat justitia pereat mundus). Naquele momento o
papel do Estado se traduzia na prescrição normativa da conduta, e, o sistema de tripartição de
funções era rígido o suficiente para fustigar qualquer apelo à Justiça não esboçada na noção de
direito posto
Não cabe ao intérprete indagar se realiza a interpretação da lei ou se realiza a
aplicação da constituição. Não mais se tolera que sob o pretexto de cumprir uma regra
infraconstitucional se cogite descumprir a Constituição Federal. Neste momento, a própria
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal imprime em seus julgados um especial destaque para a
importância da realização das promessas constitucionais, notadamente, é o que ressaltam as razões
do acórdão proferido no Recurso Especial 575.280/SP:

2
STF, Habeas Corpus 82.969-4, p.10.

7
 Releva notar que uma Constituição Federal é fruto da vontade política nacional, erigida
mediante consulta das expectativas e das possibilidades do que se vai consagrar, por isso
que cogentes e eficazes suas promessas, sob pena de restarem vãs e frias enquanto letras
mortas no papel.
Ressoa inconcebível que direitos consagrados em normas menores como Circulares,
Portarias, Medidas Provisórias, Leis Ordinárias tenham eficácia imediata e os direitos
consagrados constitucionalmente, inspirados nos mais altos valores éticos e morais da
nação sejam relegados a segundo plano.3

A concretização dos valores e princípios constitucionais se faz inafastável pela força

do próprio documento constitucional. Assim, quem interpreta e aplica o Direito não pode cogitar se
inclui ou não a análise constitucional, isto é, ao interprete não é dado decidir se realiza apenas
Hermenêutica Clássica ou aplica ainda a Hermenêutica Constitucional. E, as razões são claras:
 a Constituição é o ápice e o fundamento de todo o sistema jurídico, é indispensável a toda
interpretação jurídica;
 todo aquele que detém o exercício de alguma das funções do Estado deve observar os
princípios constitucionais, pois o texto constitucional deve ser compreendido como uma
unidade;
 a Constituição é o documento que confere poderes aos órgãos estatais, porém, é também a
própria Constituição que os limita quando consagra através dos princípios os limites e as
imposições necessárias ao exercício do poder de administrar, legislar e julgar.
Os direitos fundamentais se manifestam a partir de previsões generalíssimas que
resguardam o direito à vida, à saúde e à dignidade, e, ressoam concretamente em planos de ação
estatal como a extensão do atendimento hospitalar público à rede privada ou a obrigação estatal
relacionada à coleta de lixo, ou ainda a possibilidade de saque do FGTS fora das hipóteses previstas
em lei a fim de custear tratamento médico. À guisa de exemplificação ressaltamos a jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal em sede de Recurso Especial, que decidiu pela imprescindibilidade da
coleta de lixo como decorrência do direito à saúde impondo a continuidade do serviço como
obrigação do Estado:

1. Resta estreme de dúvidas que a coleta de lixo constitui serviço essencial, imprescindível
à manutenção da saúde pública, o que o torna submisso à regra da continuidade. Sua
interrupção, ou ainda, a sua prestação de forma descontinuada, extrapola os limites da
legalidade e afronta a cláusula pétrea de respeito à dignidade humana, porquanto o cidadão
necessita utilizar-se desse serviço público, indispensável à sua vida em comunidade.

3
STF, Recurso Especial 575.280/SP.

8
 [...]

4. A determinação judicial desse dever pelo Estado, não encerra suposta ingerência do
judiciário na esfera da administração.Deveras, não há discricionariedade do administrador
frente aos direitos consagrados, quiçá constitucionalmente. Nesse campo a atividade é
vinculada sem admissão de qualquer exegese que vise afastar a garantia pétrea. 5. Um
país cujo preâmbulo constitucional promete a disseminação das desigualdades e a
proteção à dignidade humana, alçadas ao mesmo patamar da defesa da Federação e da
República, não pode relegar a saúde pública a um plano diverso daquele que o coloca,
como uma das mais belas e justas garantias constitucionais.4

A ordem constitucional é uma ordem principiológica fundada no Estado Democrático

de Direito, na dignidade da pessoa humana e na universalidade dos direitos de liberdade, igualdade
e fraternidade. É o que deflui não apenas da doutrina, da jurisprudência, dos debates acadêmicos,
mas insofismavelmente, do próprio texto constitucional ao tomarmos a explicita literalidade dos
artigos primeiro, segundo, terceiro e quarto da Constituição Federal.

6. SOBRE OS PRINCÍPIOS DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

Existem alguns princípios que fundamentam a metodologia de interpretação da

Constituição Federal, não são princípios constitucionais como as normas jurídicas vertidas na
Constituição, são princípios interpretativos ou seja, são considerações metodológicas,
procedimentais, que o intérprete deverá considerar ao examinar e ao aplicar a Constituição.5
Esses princípios são apontados pela doutrina e consistem nas considerações sobre
a Abertura Conceitual, a Unidade, a Supremacia, o Efeito Integrador, a Máxima Efetividade, a
Conformidade Funcional e a Harmonização ou Concordância Prática.6
Ao interpretar a norma constitucional o jurista deve submeter suas conclusões (e
dúvidas) ao exame por esses princípios interpretativos, aferindo, passo a passo, a conformação de
cada hipótese levantada com os atributos decorrentes dos princípios da interpretação constitucional.

4
STJ, RESP 575998 /MG; Recurso Especial 2003/0135074-8.
5
Neste sentido, discorre difusamente J. J. Gomes Canotilho ao expender sobre a importância e
relevância da positividade normativo-constitucional em Constituição Dirigente e vinculação do
legislador, Coimbra: Coimbra Editora, 2000.
6
Sobre este assunto discorrem Celso Ribeiro Bastos em Hermenêutica e interpretação
constitucional. 3.ed. São Paulo: IDBC, 2002; Raimundo Bezerra Falcão em Hermenêutica. São
Paulo: Malheiros, 2000; e, Manoel Messias Peixinho na Interpretação da constituição e os princípios
fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.

9
 A Constituição é uma “carta aberta” cuja própria terminológica indica uma tarefa a
ser concretizada. Seus termos amplos, sua carga ontológica e seus objetivos democráticos indicam
um caminho a ser percorrido para garantir “uma ordem justa”. Fins como a “equidade e a
“justiciabilidade” são contornos teóricos de uma ordem para a qual todas as sociedades
contemporâneas merecem ser direcionadas.
A Unidade aparece na forma de um princípio orientador que ressalta a Constituição
de um Estado como uma pluralidade de valores integrados em um sistema unitário. Assim, ela surge
como documento uno cujos princípios consagrados deverão convergir em um texto realmente
unitário na sua aplicação. Como texto aberto que é, a unidade é uma máxima a ser observada em
todas as etapas da interpretação constitucional.
A Supremacia indica que a Constituição Federal é a força motriz do Estado e do
próprio Direito, ou seja, é o fundamento e, ao mesmo tempo, o ápice do sistema jurídico. É a norma
soberana, pois abaixo dela estão situadas todas as demais normas jurídicas, portanto, todas as
normas inferiores lhe devem obediência ou conformação, ademais, é da constituição que toda a
ordem jurídica retira seu fundamento de validade.
O Efeito Integrador decorre da necessidade de congruência política e social diante
do próprio princípio da Unidade. Assim, a ordem política e a ordem social esculpida no documento e
na realidade constitucional precisam ser integradas, evitando que a ênfase na ordem política
sufoque a ordem social. Ao interagir, essas ordens se limitam e se organizam em decisões plurais e
democráticas, indicando que o poder seja de fato exercido em função da sociedade.
O princípio da Máxima Efetividade corresponde à necessidade de concretização das
normas constitucionais. Os princípios, ao consagrar direitos fundamentais devem ter a interpretação
que melhor os concretize diante da realidade fática. Aqui reside a superação da tese da
programaticidade que outrora questionou a eficácia de normas constitucionais que consagram
diretrizes públicas e programas sociais.
A Conformidade Funcional impõe uma releitura da tese da separação de poderes do
Estado, afirmando que as funções do Estado têm que ser cumpridas e fiscalizadas. Os órgãos
estatais são designados em função do exercício do poder, no entanto, este poder é uno todo ele
reside na sociedade - e não contém contornos rígidos, mas uma repartição quanto ao exercício, ao
invés de uma rigorosa divisão de poderes vertida na doutrina clássica. Assim, nenhum órgão estatal
poderá contrapor a ordem democrática, seja por inércia ou por ação desmedida. Conclusivamente,

10
diante da ação ou omissão de um órgão estatal, os demais órgãos estarão aptos a suscitar o
cumprimento de políticas públicas ou refrear a ação danosa.
A Harmonização ou Concordância Prática decorre do princípio da proporcionalidade
e tem por fim evitar o sacrifício de bens protegidos quando houver um conflito de princípios. Os
princípios constitucionais são compatibilizados, pois não se exerce a interpretação constitucional
excluindo qualquer que seja dos princípios consagrados, explicita ou implicitamente, na Constituição
Federal. É a ponderação dos valores vertidos nos princípios constitucionais.

7. O PROBLEMA DA EFICÁCIA NO DIREITO BRASILEIRO

A eficácia das normas constitucionais se tornou um problema a partir do momento

em que a sociedade se colocou como credora dos direitos consagrados na Constituição, e, no outro
lado desta relação estava o Estado como responsável pela concretização desses direitos. Ao
sairmos da dimensão de detentores de liberdades para assumirmos a dimensão de destinatários de
direitos sociais, passamos a exigir do Estado um agir no sentido de concretizar direitos prometidos
na Constituição Federal.
Faticamente, desponta preocupante a situação de inércia administrativa em relação
ao cumprimento de diretrizes propugnadas pela Constituição Federal. Juridicamente, a classificação
doutrinária das normas constitucionais quanto à eficácia outorgou ao Judiciário a possibilidade de
não apreciar as queixas de direitos negados.
Segundo José Afonso da Silva, as normas constitucionais se classificam quanto à
eficácia como (1) Normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade imediata; (2) Normas
constitucionais de eficácia contida e aplicabilidade imediata, mas passíveis de restrição; (3) Normas
constitucionais de eficácia limitada ou reduzida; e (4) Normas programáticas. Posteriormente, a
mesma classificação foi reeditada para contemplar no item 3 (Normas constitucionais de eficácia
limitada ou reduzida) as definidoras de princípio institutivo (3.1); e, definidoras de princípio
programáticos (3.2).
Vários autores acompanharam a tendência do eminente constitucionalista, assim,
quando suscitado, o Supremo Tribunal Federal tergiversou e concluiu pela não auto-aplicabilidade
de norma constitucional quando na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.880/DF, reeditou a
inviabilidade do exercício do direito de greve dos funcionários públicos:

11
 O preceito constitucional que reconheceu o direito de greve ao servidor público civil
constitui norma de eficácia meramente limitada, desprovida, em conseqüência, de auto-
aplicabilidade, razão pela qual, para atuar plenamente, depende da edição da lei
complementar exigida pelo próprio texto da Constituição. A mera outorga constitucional do
direito de greve ao servidor público civil não basta - ante a ausência de auto-aplicabilidade
da norma constante do art. 37, VII, da Constituição - para justificar o seu imediato exercício.
O exercício do direito público subjetivo de greve outorgado aos servidores civis só se
revelará possível depois da edição da lei complementar reclamada pela Carta Política.7

Felizmente, a licença-maternidade foi destacada como norma de eficácia plena, em

julgamento, o Supremo Tribunal Federal decidiu obrigando o Estado a implementá-la independente
de lei que especificasse a fonte de custeio:

EMENTA: LICENÇA-MATERNIDADE. ART. 7º, XVII, DA CF. NORMA DE EFICÁCIA

PLENA. Benefício devido desde a promulgação da Carta de 1988, havendo de ser pago
pelo empregador, à conta da Previdência Social, independentemente da definição da
respectiva fonte de custeio. Entendimento assentado pelo STF. Recurso não conhecido.8

A insistência em classificar as normas constitucionais quanto à eficácia, acaba por

cogitar a existência de normas constitucionais desprovidas de eficácia. Neste caminhar teórico se
concluirá pela criação de categorias hierárquicas dentro da própria Constituição, pois ao lado das
normas completas e aptas, passarão a existir normas a serem completadas, as normas de efeitos
restritos e eficácia reduzida. Assim, em um golpe serão mitigados os princípios constitucionais da
unidade e da máxima eficácia, bem como a ação concretizadora da hermenêutica constitucional e a
soberania constitucional.
A problemática aplicação das normas constitucionais ganhou novos contornos na
classificação de Luiz Roberto Barroso (2004, p. 248-250) , no que enfatizou as características das
normas constitucionais em relação ao conteúdo sem redução da eficácia para classificar as normas
constitucionais em (1) Normas constitucionais de Organização; (2) Normas constitucionais
Definidoras de Direitos; e, (3) Normas constitucionais Programáticas. Ressaltando, em suas críticas
que o compromisso do intérprete com a força normativa da Constituição e a preocupação com a
eficácia normativa são parâmetros inafastáveis da Hermenêutica Constitucional.

Simboliza a efetividade, portanto, a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever
ser normativo e o ser da realidade social. O intérprete constitucional deve ter compromisso
com a efetividade da Constituição: entre interpretações alternativas e plausíveis, deverá
prestigiar aquela que permita a atuação da vontade constitucional, evitando, no limite do

7
STF, ADI 1.880/DF - Rel. Min. Ilmar Galvão.
8
STF, RE-220613 / SP - Rel. Min. Ilmar Galvão

12
 possível, soluções que se refugiem no argumento da não auto-aplicabilidade da norma ou
na ocorrência de omissão do legislador.

Tornou-se emblemática a decisão que determinou a distribuição gratuita de

remédios para pessoas carentes como decorrência do direito fundamental à vida e à saúde, que
pode ser acrescido do princípio da dignidade da pessoa humana. Importante marco jurisprudencial e
teórico, tanto pelo gesto humanitário, como pela irretorquível interpretação concretizadora de normas
constitucionais genéricas e abstratas, conforme se deflui da decisão proferida em Agravo em
Recurso Especial pelo Supremo Tribunal Federal:

O direito à saúde além de qualificar se como direito fundamental que assiste a

todas as pessoas representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O
Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da
organização federativa brasileira, não pode mostrar se indiferente ao problema da saúde da
população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave
comportamento inconstitucional.
O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição
gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus
HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º,
caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de
apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada
possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial
dignidade.9

Seguidas interpretações conduziram o processo de democratização de direitos para

garantir a universalidade do princípio da dignidade da pessoa humana nos mais variados aspectos
da realidade social, e, fomentaram a concretização dos princípios constitucionais.
Exemplificativamente ressaltamos quando concedido o saque do FGTS para custeio de tratamento
de saúde de dependente a despeito de inexistência de hipótese legal específica10, bem como na
caracterização de bem imóvel sob a proteção legal do “bem de família” à pessoa viúva 11; na
designação de leitos dos hospitais particulares para receberem pacientes oriundos dos hospitais
públicos e para os quais não existiam mais leitos nos hospitais conveniados ao SUS 12; e, na
proibição de edição e venda de livros, pretensamente científicos, fazendo apologias preconceituosas
e discriminatórias13.

9 STF, AGRRE 271286 / RS - Relator Ministro Celso de Mello.

10 RESP 560777 / PR; Recurso Especial 2003/0110067-3.
11 RESP 182223 / SP; Recurso Especial 1998/0052764-8.
12 JF/CE, Ação Civil Pública N° 2003.81.00.009206-7.
13 STF, Habeas Corpus 82.4242/RS, 200/01313151-7

13
 Em todos os esses casos, o compromisso com a realização das normas
constitucionais superou os limites fáticos e a abertura conceitual do texto constitucional. Foi
privilegiado o compromisso ético daquele que interpreta a Constituição Federal com a garantia de
eficácia do documento constitucional, não o fazendo depender de normas inferiores, suplantando,
em muitos casos, a inércia administrativa, e, em outros, o preconceito e o aprisionamento do ser
humano em modelos lógicos-formais.

8. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DIANTE DA REALIDADE SOCIAL, POLÍTICA E

ECONÔMICA

A chamada ‘força normativa’ da Constituição Federal é veiculada na teoria

constitucional de Konrad Hesse (1991, p. 9-10) e está fundada principalmente na distinção de
Lassalle entre a ordem real e a ordem normativa:
A Constituição jurídica não significa simples pedaço de papel, tal como caracterizada por
Lassalle. Ela não se afigura “impotente para dominar, efetivamente, a distribuição do
poder”, tal como ensinado Georg Jellinek e como, hodiernamente, divulgado por um
naturalismo e sociologismo que se pretende cético. A Constituição Não está desvinculada
da realidade histórica concreta do seu tempo. Todavia, ela não está condicionada,
simplesmente, por essa realidade. (...) Portanto, compete ao Direito Constitucional realçar,
despertar e preservar a vontade de Constituição que, indubitavelmente, constitui a maior
garantia de sua força normativa. Essa orientação torna imperiosa a assunção de uma visão
crítica pelo Direito Constitucional, pois nada seria mais perigoso do que permitir o
surgimento de ilusões sobre questões fundamentais para a vida do Estado.

O primeiro ponto decorrente da dualidade entre o real e o normativo será, sem

dúvidas, o condicionamento entre a realidade fática e a Constituição. A norma constitucional tem
uma pretensão de eficácia, de concretização, no entanto, esta tem como obstáculo as condições
reais. A realidade e a normatividade podem ser diferenciadas, mas não podem ser definitivamente
separadas ou confundidas, sob pena de se condenar à ineficácia material toda a ordem
constitucional.
Se anteriormente as propostas constitucionais foram vistas como meros programas
a serem oportunamente implantados, hoje o Direito Constitucional passa a ser compreendido como
um instrumento a serviço da concretização de uma ordem justa. E, neste sentido, a constituição
normativa não pode sucumbir diante da Constituição real.
A ênfase doutrinária na eficácia normativa dos dispositivos constitucionais
influenciou julgados do Supremo Tribunal Federal que reiteraram a concretização de políticas
públicas:

14
 Prometendo o Estado o direito à creche, cumpre adimpli-lo, porquanto a vontade política e
constitucional, para utilizarmos a expressão de Konrad Hesse, foi no sentido da erradicação
da miséria intelectual que assola o país. O direito à creche é consagrado em regra com
normatividade mais do que suficiente, porquanto se define pelo dever, indicando o sujeito
passivo, in casu, o Estado.14

O conteúdo normativo de cada Constituição deve respeitar os elementos do

presente e deve manter a capacidade de adaptar-se como pressuposto de sua própria eficácia. Os
programas políticos consagrados pelo poder constituinte devem procurar modificar, evoluir, galgar
novos patamares, sob pena de estipular uma cínica conformação com o status quo e auto-impor sua
revisão.
Do confronto entre a Constituição real e a normativa há uma relação de
coordenação. Enquanto a ordem normativa consagra possibilidades, a ordem real impõe limites. A
força motivante do presente está insculpida na realidade social das elites, da classe média e dos
pedintes; na força cultural erudita e popular; na ordem econômica brasileira; e, na atuação política.
Destes recortes da realidade os olhos partem para apreciar as possibilidades do futuro com o fim de
construir uma sociedade mais justa e fraterna. São os limites e as possibilidades decorrentes da
vontade da constituição.
O direito serve à sociedade na medida em que esteja a serviço de uma ordem justa.
E, a Constituição Federal aponta caminhos para renovação social através da especial proteção
deferida à infância, à família, educação, cultura e trabalho sob o prisma da universalidade dos
direitos do homem. Assim, os intérpretes da Constituição Federal não podem sucumbir diante da
realidade social, pois naquele documento há uma pretensão de eficácia dos valores e princípios, das
políticas públicas e programas sociais que consagra: esta é, a um só tempo, a tarefa e o desafio dos
juristas e da sociedade na pós-modernidade.

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14
STF, RESP 575280 / SP ; RECURSO ESPECIAL 2003/0143232.

15
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