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1 Introdução
Estado de coisas inconstitucional é uma técnica decisória
desenvolvida pela Corte Constitucional da Colômbia, a partir da
decisão SU-559, de 6 de novembro de 1997, que visa enfrentar
situações de violações graves e sistemáticas dos direitos fundamen-
tais cujas causas sejam de natureza estrutural, isto é, decorram de
falhas estruturais em políticas públicas adotadas pelo Estado, exi-
gindo uma atuação conjunta de diversas entidades estatais.
Tendo como objeto de estudo a figura do estado de coisas
inconstitucional, este artigo visa analisar a sua possível aplicação
no contexto brasileiro, especificamente em relação ao sistema pri-
sional do País, bem como levantar as principais objeções à atuação
da Corte Constitucional na declaração de tal estado de fato e na
determinação de adoção de medidas para sua superação.
Para tanto, analisa-se no primeiro tópico o contexto do
desenvolvimento da técnica de decisão de estado de coisas incons-
titucional no âmbito da Corte Constitucional da Colômbia; em
seguida, examina-se o pedido de reconhecimento do estado de
coisas inconstitucional do sistema penitenciário brasileiro no
bojo da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental
(ADPF) n. 347, ajuizada pelo Partido Socialismo e Liberdade
(PSOL). Por fim, no terceiro tópico, estudam-se as objeções à
atuação da jurisdição constitucional, apresentando, de um lado,
aqueles que consideram o Parlamento a instituição mais adequada
a deter a última palavra em questões constitucionais e, de outro,
aqueles que consideram a Corte Constitucional a legítima intér-
prete última da Constituição. Descrevem-se, ainda, aqueles que
consideram que a atuação da jurisdição constitucional deve-se
ater ao controle dos procedimentos deliberativos de formação da
vontade democrática.
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O objetivo deste estudo é analisar a possível aplicação da figura
do estado de coisas inconstitucional na realidade do sistema carce-
rário brasileiro pelo Supremo Tribunal Federal. O reconhecimento
formal da situação calamitosa do sistema carcerário bem como a
determinação de medidas específicas para se iniciar o debate de
mudanças dessa realidade são essenciais na atualidade, ao se deparar
com o crescente aumento da população carcerária e do uso indis-
criminado das prisões cautelares pelo Poder Judiciário.
A figura do estado de coisas inconstitucional pode ser empre-
gada no Brasil, a partir de uma leitura da realidade jurídica e ins-
titucional, para reconhecer e, principalmente, trazer à luz o debate
da situação de profundo menosprezo aos direitos fundamentais da
população carcerária brasileira. Ao reconhecer tal estado, a Corte
Constitucional terá o importante papel de dar a devida importân-
cia a um tema há muito ignorado pelos poderes públicos do Brasil.
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Note-se que a dimensão subjetiva dos direitos fundamentais
se caracteriza por ensejar uma pretensão de que se exija um dado
comportamento de outrem ou por produzir efeitos sobre certas
relações jurídicas. Por sua vez, a dimensão objetiva dos direitos
fundamentais consiste em considerá-los como uma ordem de prin-
cípios e valores que se irradiam por todo o ordenamento jurídico,
servindo como norte para a ação de todos os poderes constituídos
(MENDES; BRANCO, 2013, p. 167-168).
Nessa medida, além de atuarem como direitos de defesa do
cidadão contra o Estado, exigem que este empreenda um conjunto
de ações administrativas e legislativas para assegurar a efetiva pro-
teção dos direitos fundamentais. Nesse contexto, a declaração de
estado de coisas inconstitucional pela Corte Constitucional cor-
responde ao papel que o juiz constitucional está cada vez mais
sendo chamado a cumprir, o de garante da dimensão objetiva dos
direitos fundamentais em uma sociedade democrática e pluralista
(HERNÁNDEZ, 2003, p. 207).
A figura do estado de coisas inconstitucional foi apresentada
pela Corte Constitucional da Colômbia pela primeira vez no caso
SU-559, de 6 de novembro de 1997, em que se reconheceu a dis-
tribuição desigual do subsídio educativo do Fundo Nacional de
Prestações Sociais do Magistério entre os diversos departamentos e
municípios do país. Confira-se:
La Corte Constitucional tiene el deber de colaborar de manera
armónica con los restantes órganos del Estado para la realización
de sus fines. Del mismo modo que debe comunicarse a la autoridad
competente la noticia relativa a la comisión de un delito, no se ve
por qué deba omitirse la notificación de que un determinado estado
de cosas resulta violatorio de la Constitución Política. El deber
de colaboración se torna imperativo si el remedio administrativo
oportuno puede evitar la excesiva utilización de la acción de tutela.
Los recursos con que cuenta la administración de justicia son esca-
sos. Si instar al cumplimiento diligente de las obligaciones consti-
tucionales que pesan sobre una determinada autoridad contribuye
a reducir el número de causas constitucionales, que de otro modo
inexorablemente se presentarían, dicha acción se erige también en
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En las sentencias SU-559 de 1997 y T-068 de 1998 esta Corporación
ha hecho uso de la figura del estado de cosas inconstitucional con
el fin de buscar remedio a situaciones de vulneración de los dere-
chos fundamentales que tengan un carácter general – en tanto que
afectan a multitud de personas –, y cuyas causas sean de naturaleza
estructural – es decir que, por lo regular, no se originan de manera
exclusiva en la autoridad demandada y, por lo tanto, su solución
exige la acción mancomunada de distintas entidades. En estas con-
diciones, la Corte ha considerado que dado que miles de personas
se encuentran en igual situación y que si todas acudieran a la tutela
podrían congestionar de manera innecesaria la administración de
justicia, lo más indicado es dictar órdenes a las instituciones oficia-
les competentes con el fin de que pongan en acción sus facultades
para eliminar ese estado de cosas inconstitucional.
Las cárceles colombianas se caracterizan por el hacinamiento, las
graves deficiencias en materia de servicios públicos y asistenciales,
el imperio de la violencia, la extorsión y la corrupción, y la carencia
de oportunidades y medios para la resocialización de los reclusos.
Razón le asiste a la Defensoría del Pueblo cuando concluye que
las cárceles se han convertido en meros depósitos de personas. Esta
situación se ajusta plenamente a la definición del estado de cosas
inconstitucional. Y de allí se deduce una flagrante violación de un
abanico de derechos fundamentales de los internos en los centros
penitenciarios colombianos, tales como la dignidad, la vida e inte-
gridad personal, los derechos a la familia, a la salud, al trabajo y a la
presunción de inocencia, etc.3
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de coisa inconstitucional em que estavam situados os deslocados,
tanto em razão da insuficiência dos recursos públicos destinados
aos programas quanto em razão das capacidades das instituições
estatais envolvidas. Assim entendeu a Corte, a propósito:
Varios elementos confirman la existencia de un estado de cosas
inconstitucional respecto de la situación de la población interna-
mente desplazada. En primer lugar, la gravedad de la situación de
vulneración de derechos que enfrenta la población desplazada fue
expresamente reconocida por el mismo legislador al definir la con-
dición de desplazado, y resaltar la violación masiva de múltiples
derechos. En segundo lugar, otro elemento que confirma la exis-
tencia de un estado de cosas inconstitucional en materia de des-
plazamiento forzado, es el elevado volumen de acciones de tutela
presentadas por los desplazados para obtener las distintas ayudas
y el incremento de las mismas. En tercer lugar, los procesos acu-
mulados en la presente acción de tutela, confirma ese estado de
cosas inconstitucional y señalan que la vulneración de los dere-
chos afecta a buena parte de la población desplazada, en múltiples
lugares del territorio nacional y que las autoridades han omitido
adoptar los correctivos requeridos. En cuarto lugar, la continua-
ción de la vulneración de tales derechos no es imputable a una
única entidad. En quinto lugar, la vulneración de los derechos de
los desplazados reposa en factores estructurales enunciados en el
apartado 6 de esta providencia dentro de los cuales se destaca la falta
de correspondencia entre lo que dicen las normas y los medios para
cumplirlas, aspecto que adquiere una especial dimensión cuando
se mira la insuficiencia de recursos dada la evolución del problema
de desplazamiento y se aprecia la magnitud del problema frente a
la capacidad institucional para responder oportuna y eficazmente
a él. En conclusión, la Corte declarará formalmente la existencia
de un estado de cosas inconstitucional relativo a las condiciones de
vida de la población internamente desplazada. Por ello, tanto las
autoridades nacionales como las territoriales, dentro de la órbita de
sus competencias, habrán de adoptar los correctivos que permitan
superar tal estado de cosas5.
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damentais da Constituição, decorrentes de condutas comissivas e
omissivas dos poderes públicos do Estado no tratamento da questão
prisional do País.
Narra a inicial da petição, como sabido, que o sistema peni-
tenciário brasileiro é calamitoso, tanto em razão da superlotação
quanto da precariedade de suas condições, o que resulta em uma
violação sistemática e massiva dos direitos fundamentais dos presos.
As prisões brasileiras são reconhecidas por superlotação, ambiente
insalubre, proliferação de doenças infectocontagiosas, comida
intragável, temperaturas extremas, falta de água potável e de pro-
dutos higiênicos básicos. Homicídios, espancamentos, tortura e
violência sexual são frequentes, praticados por outros detentos ou
mesmo por agentes do Estado. As instituições prisionais são comu-
mente dominadas por facções criminosas. Faltam assistência judici-
ária adequada aos presos, acesso à educação, à saúde e ao trabalho6.
Segundo dados do Levantamento Nacional de Informações
Penitenciárias (Infopen) de junho de 20147, elaborado pelo
Departamento Penitenciário Nacional – Ministério da Justiça, o
número de pessoas privadas de liberdade no Brasil chegou a 607.731,
havendo um déficit de 231.062 vagas e uma taxa de ocupação média
dos estabelecimentos de 161%. Estatisticamente, existem cerca de
trezentos presos para cada cem mil habitantes no País.
O Brasil tem a quarta maior população prisional, ficando atrás
apenas dos Estados Unidos, da China e da Rússia, e possui a quinta
maior taxa de presos sem condenação. Do total de pessoas priva-
das de liberdade no País, aproximadamente 41% (quatro em dez)
estão presas sem ainda ter sido julgadas. Ao contrário dos Estados
Unidos, da China e da Rússia, que estão reduzindo seu ritmo de
6 Supremo Tribunal Federal. Petição inicial da ADPF 347. Disponível em: <http://
www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADPF&s1=347&
processo=347>. Acesso em: 11 fev. 2016.
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O perfil do detento compilado pelo levantamento do Infopen
robusta o caráter altamente seletivo do sistema penitenciário bra-
sileiro: 56% da população prisional é composta por jovens, 67% é
negra, 15% é analfabeta ou alfabetizada sem cursos regulares e 53%
possui o ensino fundamental incompleto.
Esse quadro calamitoso do sistema prisional brasileiro foi objeto
de condenações do Brasil pela Corte Interamericana de Direitos
Humanos, em sede de medidas provisórias8, a qual reconheceu a
violação da Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos e
outros tratados internacionais de direitos humanos, bem como o
dever do Estado brasileiro de garantir a erradicação das situações de
risco e providenciar a proteção à vida e à integridade pessoal, psí-
quica e moral de pessoas privadas de liberdade em várias peniten-
ciárias do País. Foram os casos do Centro Penitenciário Professor
Aníbal Bruno, em Recife-PE, da Penitenciária Urso Branco, em
Porto Velho-RO, do Complexo do Tatuapé, em São Paulo-SP, da
Penitenciária Dr. Sebastião Martins Silveira, em Araraquara-SP, e
do Complexo de Pedrinhas, em São Luís-MA.
No caso do Complexo de Pedrinhas, em São Luís-MA, por
exemplo, a Corte Interamericana de Direitos Humanos impôs,
por meio de resolução datada de 14.11.2014, o cumprimento de
medidas provisórias ao Estado brasileiro em razão de requerimento
da Comissão Interamericana de Direitos Humanos9. Na ocasião,
o Estado do Maranhão havia declarado situação de emergência
no Sistema Penitenciário Estadual (Decreto n. 29.443/2013), bem
como solicitado ao Ministério da Justiça a liberação do efetivo da
8 O art. 63, item 2, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos estabelece que
em casos de extrema gravidade e urgência, e quando se fizer necessário evitar danos
irreparáveis às pessoas, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, nos assuntos de
que estiver conhecendo, poderá tomar as medidas provisórias que considerar perti-
nentes. Se se tratar de assuntos que ainda não estiverem submetidos ao seu conheci-
mento, poderá atuar a pedido da Comissão Interamericana de Direitos Humanos.
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telares alternativas à privação de liberdade, previstas no art. 319 do
Código de Processo Penal.
b) Reconheça a aplicabilidade imediata dos arts. 9.3 do Pacto dos
Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de
Direitos Humanos, determinando a todos os juízes e tribunais que
passem a realizar audiências de custódia, no prazo máximo de 90
dias, de modo a viabilizar o comparecimento do preso perante a
autoridade judiciária em até 24 horas contadas do momento da prisão.
c) Determine aos juízes e tribunais brasileiros que passem a conside-
rar fundamentadamente o dramático quadro fático do sistema peni-
tenciário brasileiro no momento de concessão de cautelares penais,
na aplicação da pena e durante o processo de execução penal.
d) Reconheça que como a pena é sistematicamente cumprida em
condições muito mais severas do que as admitidas pela ordem jurí-
dica, a preservação, na medida do possível, da proporcionalidade e
humanidade da sanção impõe que os juízes brasileiros apliquem,
sempre que for viável, penas alternativas à prisão.
e) Afirme que o juízo da execução penal tem o poder-dever de
abrandar os requisitos temporais para a fruição de benefícios e
direitos do preso, como a progressão de regime, o livramento con-
dicional e a suspensão condicional da pena, quando se evidenciar
que as condições de efetivo cumprimento da pena são significativa-
mente mais severas do que as previstas na ordem jurídica e impostas
pela sentença condenatória, visando assim a preservar, na medida
do possível, a proporcionalidade e humanidade da sanção.
f ) Reconheça que o juízo da execução penal tem o poder-dever
de abater tempo de prisão da pena a ser cumprida, quando se evi-
denciar que as condições de efetivo cumprimento da pena são sig-
nificativamente mais severas do que as previstas na ordem jurídica
e impostas pela sentença condenatória, de forma a preservar, na
medida do possível, a proporcionalidade e humanidade da sanção.
g) Determine ao Conselho Nacional de Justiça que coordene um
ou mais mutirões carcerários, de modo a viabilizar a pronta revi-
são de todos os processos de execução penal em curso no país que
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superação do estado de coisas inconstitucional na respectiva unidade
federativa, no prazo máximo de dois anos. Esses planos também
devem ser submetidos à análise do Conselho Nacional de Justiça,
da Procuradoria-Geral da República, do Ministério Público da
respectiva unidade federativa, da Defensoria Pública da União, da
Defensoria Pública do ente federativo em questão, do Conselho
Seccional da OAB da unidade federativa, da sociedade civil local e
de outros órgãos e instituições que queiram se manifestar;
f ) delibere sobre cada plano estadual e distrital, para homo-
logação ou imposição de medidas alternativas ou complementares
que a Corte repute necessárias para a superação do estado de coisas
inconstitucional na unidade federativa em questão;
g) monitore a implementação do plano nacional e dos
planos estaduais e distrital com o auxílio do Departamento de
Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema
de Execução de Medidas Socioeducativas do Conselho Nacional
de Justiça, em processo público e transparente, aberto à participa-
ção colaborativa da sociedade civil, até que se considere sanado o
estado de coisas inconstitucional do sistema prisional brasileiro.
Em julgamento dos pedidos de medida cautelar formulados
na inicial, ocorrido em 9.9.2015, o Pleno do STF, por maioria,
deferiu a cautelar em relação à alínea b, para determinar aos juízes
e tribunais que, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos
Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana sobre Direitos
Humanos, realizassem, em até noventa dias, audiências de custó-
dia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade
judiciária no prazo máximo de 24 horas, contados do momento da
prisão. E, em relação à alínea h, por maioria, deferiu a cautelar para
determinar à União que liberasse o saldo acumulado do Fundo
Penitenciário Nacional para utilização com a finalidade para a
qual foi criado, abstendo-se de realizar novos contingenciamentos.
E, ainda, o Tribunal, por maioria, deferiu a proposta do minis-
tro Roberto Barroso de concessão de cautelar de ofício para que
se determinasse à União e aos estados, especificamente ao Estado
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Federal de 1988, art. 5º, inciso LXI, e da sistemática do Código de
Processo Penal brasileiro.
Ademais, a cautelar de ofício concedida pelo Supremo Tribunal
Federal para que a União e os estados, especificamente o Estado de
São Paulo, encaminhem informações sobre as respectivas situações
prisionais, além de não considerar outros atores sociais para a com-
pletude dessas informações, como ONGs, órgãos internacionais de
observação dos direitos humanos e o próprio Conselho Nacional
de Justiça, possibilita que argumentos de limitação orçamentária e
de reserva do possível11 sejam precipitadamente pautados no debate.
Em análise das petições até então encaminhadas pelos estados
ao Supremo Tribunal Federal, depreende-se que a maioria desses
alegou a não omissão dolosa na inobservância dos preceitos fun-
damentais referentes à população carcerária diante das restrições
orçamentárias enfrentadas, bem como a ampliação do número de
vagas de presídios como política pública para o enfrentamento da
superlotação do sistema carcerário. Transcreve-se trecho da petição
do Estado de Mato Grosso do Sul como exemplo da visão que os
entes estatais têm do objeto da ADPF:
A realização de direitos amplamente concedidos na Constituição de
1988 tem imposto aos Estados-membros uma sobrecarga enorme
de custos econômico-financeiros.
A gestão dos recursos públicos não perpassa somente pela
concretização dos direitos dos detentos, no sistema prisional,
mas também se insere. Exemplificativamente (por se tratar de
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A DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA
L
TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILI
DADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O
INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS
DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS
AO PODER PÚBLICO - A TEORIA DA “RESTRIÇÃO DAS
RESTRIÇÕES” (OU DA “LIMITAÇÃO DAS LIMITAÇÕES”)
- CARÁTER COGENTE E VINCULANTE DAS NORMAS
CONSTITUCIONAIS, INCLUSIVE DAQUELAS DE CON
TEÚDO PROGRAMÁTICO, QUE VEICULAM DIRE
TRIZES DE POLÍTICAS PÚBLICAS, ESPECIALMENTE NA
ÁREA DA SAÚDE (CF, ARTS. 6º, 196 E 197) - A QUESTÃO
DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS” - A COLMATAÇÃO DE
OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS COMO NECESSIDADE
INSTITUCIONAL FUNDADA EM COMPORTAMENTO
AFIRMATIVO DOS JUÍZES E TRIBUNAIS E DE QUE
RESULTA UMA POSITIVA CRIAÇÃO JURISPRUDENCIAL
DO DIREITO - CONTROLE JURISDICIONAL DE LEGI
TIMIDADE DA OMISSÃO DO PODER PÚBLICO: ATI
VIDADE DE FISCALIZAÇÃO JUDICIAL QUE SE
JUSTIFICA PELA NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DE
CERTOS PARÂMETROS CONSTITUCIONAIS (PROIBI
ÇÃO DE RETROCESSO SOCIAL, PROTEÇÃO AO MÍNIMO
EXISTENCIAL, VEDAÇÃO DA PROTEÇÃO INSUFICI
ENTE E PROIBIÇÃO DE EXCESSO) - DOUTRINA -
PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM
TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS
DELINEADAS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (RTJ
174/687 - RTJ 175/1212-1213 - RTJ 199/1219-1220) - RECURSO
DE AGRAVO PROVIDO 14. [Grifos da autora].
14 Supremo Tribunal Federal. STA 223 AgR/PE; relatora: min. Ellen Gracie;
Órgão julgador: Tribunal Pleno. Data de publicação: DJe 9 abr. 2014.
15 Nesse sentido, a decisão do STF no AI 598212 ED/PR; relator: min. Celso de Mello;
Órgão julgador: 2ª Turma; Data de publicação: DJe 24 abr. 2014: “O desrespeito
à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia
governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um compor-
tamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que
dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela
se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um “facere” (atuação
positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. - Se o Estado deixar de adotar as
medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a
torná-los efetivos, operantes e exequíveis, abstendo-se, em consequência, de cumprir
o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do
texto constitucional. Desse “non facere” ou “non praestare” resultará a inconstitucio-
nalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada,
ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público. Precedentes
(ADI 1.458-MC/DF, rel. min. Celso de Mello, v.g.). Doutrina”.
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de expansão decisória do Poder Judiciário em direção a áreas de
competência tradicionalmente exercidas pelos Poderes Executivo e
Legislativo. Segundo Barroso (2010, p. 6), “trata-se de uma trans-
ferência de poder para as instituições judiciais, em detrimento das
instâncias políticas tradicionais, que são o Legislativo e o Executivo”.
As objeções levantadas à jurisdição constitucional, no contexto
de interesse deste estudo, são, em suma: a) a ausência de legitimidade
democrática da Corte Constitucional composta de membros não
eleitos para decidirem sobre a constitucionalidade ou não de uma lei;
b) a possibilidade de falhas da Corte, assim como dos demais pode-
res, o que não justificaria a sua escolha como detentora da última
palavra, em detrimento do Poder Legislativo, composto de membros
eleitos representantes da soberania popular; c) a ausência de consenso
na sociedade contemporânea, marcada pelo pluralismo e dissenso;
d) a atuação ativista da jurisdição constitucional, uma vez que as
Constituições, em sua maioria, são escritas em linguagem aberta e
abstrata, o que exige uma interpretação construtivista do intérprete;
e) a ausência de capacidade institucional da Corte Constitucional
para solucionar complexos problemas estruturais.
Representando aqueles que consideram o Parlamento como a
instituição mais legitimada para interpretar a Constituição e deci-
dir, em última instância, quanto ao seu conteúdo e alcance, Jeremy
Waldron (2012) parte do pressuposto de que, numa sociedade mar-
cada por um profundo e permanente desacordo quanto às questões de
justiça, não há como legitimar as decisões apenas por seus conteúdos:
também é preciso fazê-lo pela autoridade legitimada a decidir. Desse
modo, na concepção do teórico, deve-se separar a teoria da justiça
da teoria da autoridade, isto é, deve-se separar “o que se decide”
do “quem decide”. Assim, em sociedades marcadas pelo desacordo,
não há como definir qual decisão seria a mais justa. Portanto, o que
define a decisão não é a substância, mas quem a decide.
Assim, nessa ótica, a autoridade que possui a qualidade demo-
crática para a interpretação última da Constituição é o Parlamento,
uma vez que é a instituição representante da democracia. É pelo
Parlamento que o princípio da participação democrática é respei-
tado. A compreensão da legitimidade do Parlamento como intér-
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prete último da Constituição não significa que essa instituição não
é passível de erro, mas que é a única que possibilita a participação
dos detentores do direito quando esses direitos são objetos de desa-
cordos (MENDES, 2008, p. 81-110).
Por outro lado, representando aqueles que entendem a Corte
Constitucional como a mais legitimada para interpretar a Constituição,
Ronald Dworkin (2010, p. 128-234) compreende a democracia não
apenas como decisão majoritária ou somatório das vontades, mas
como resultado da ação coletiva de um povo, refletida nos direitos e
princípios fundamentais que permeiam o ordenamento.
Para Dworkin (2010), o ambiente legislativo não é o ambiente
ideal para questões de preferências insensíveis (juízos morais), uma
vez que direitos são trunfos que não podem se submeter às regras
do jogo político. O autor distingue dois tipos de argumentos: argu-
mentos de princípio, que consideram os direitos morais individuais
dos indivíduos, e argumentos de política (policy), que justificam
a decisão em função de algum objetivo comum da comunidade,
baseado no bem-estar coletivo.
Esses dois tipos de argumentos diferenciam as argumentações
do Legislativo e do Judiciário. O Parlamento tem o monopólio dos
argumentos de política, uma vez que seu objetivo é resguardar o
bem comum da coletividade, porém pode argumentar baseado em
princípios. Juízes, ao contrário, não se utilizam de argumentos de
política, e sim de argumentos de princípios, porém não possuem
monopólio sobre eles (MENDES, 2008, p. 33-79).
O argumento de princípio possui fundamento de direito
moral, devendo, portanto, prevalecer sobre decisões majoritárias,
baseadas em argumentos de política. Quando um juiz ultrapassa
decisões políticas baseado em argumentos de princípio não está
legislando, e sim levando os direitos a sério, considerando os direi-
tos individuais como trunfos da sociedade, os quais não podem
ser objetos de barganhas ou interesses. O juiz está cumprindo
o seu papel de proteger os direitos fundamentais dos indivíduos
(MENDES, 2008, p. 33-79).
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O ideal democrático não se esgota nas instituições, pois
a democracia deve promover não apenas decisões de política,
baseadas no critério majoritário, mas decisões de princípio, de
preferências insensíveis. Para essas questões é impossível estabe-
lecer um procedimento decisório a priori. O teste da legitimi-
dade é ex post, consequencialista, pois não interessa o procedi-
mento (input), e sim a decisão (output). A legitimidade da revisão
judicial está no teste de resultado, teste de output. Se a Corte
consegue tomar as decisões corretas, por meio de argumentos
de princípios, não há problema que se sobreponha ao legislador
(MENDES, 2008, p. 70).
Já Jürgen Habermas, a partir de uma perspectiva delibera-
tivo-procedimental da Constituição, defende uma jurisdição
constitucional procedimentalista. Considera a Constituição como
um projeto, o qual não define uma única forma de vida ou con-
cepção de bem para a sociedade como um todo, e sim regula os
procedimentos necessários à formação discursiva da opinião e da
vontade legítima no Estado Democrático de Direito (HABERMAS,
1997). Nesse sentido:
Quando se entende a constituição como interpretação e confi-
guração de um sistema de direitos que faz valer o nexo interno
entre autonomia privada e pública, é bem-vinda uma jurisprudên-
cia constitucional ofensiva (offensiv) em casos nos quais se trata da
imposição do procedimento democrático e da forma deliberativa da
formação política da opinião e da vontade: tal jurisprudência é até
exigida normativamente. (HABERMAS, 1997, p. 347).
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Essas objeções à atuação da Corte Constitucional, especial-
mente em relação ao estado de coisas inconstitucional, podem ser
superadas caso se considere que ela não detém a palavra definitiva;
essa palavra é provisória, necessária para garantir certa estabilidade
ou determinar algum rumo em temas controvertidos. No contexto
das sociedades complexas contemporâneas, marcadas pelo pluralismo
e pelo dissenso, a palavra provisória, seja da Corte Constitucional ou
do Parlamento – a depender do desenho institucional definido na
Constituição –, é necessária para uma delicada coesão e a defini-
ção de políticas públicas a serem elaboradas e implementadas pelo
Estado. Nas palavras de Dobrowolski (2004, p. 320):
[...] para que não se deflagre a luta permanente, inviabilizadora do
convívio social, a fixação de algum sentido para o jogo político-
-institucional e para a vivência coletiva torna-se imperativa, ainda
que não se trate de uma norma universalizável. E mesmo em face
das questões morais ou ético-culturais, é preciso, em termos prá-
ticos, adotar uma solução que, se não derivar de um consenso,
deve, ao menos, provir da busca cooperativa – e, nesta medida, não
decorrente da simples auctoritas, mas oriunda de algo equiparável
a uma ratio intersubjetivamente alcançada –, da decisão mais justa
possível, à luz das circunstâncias concretas e dos pontos de vista dos
diferentes afetados. Uma tal meta vale, inclusive, para o âmbito da
jurisdição constitucional, tanto em abstrato quanto em concreto.
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são dispostos na Constituição em uma linguagem abstrata, aberta, de
forma que, a cada geração, o pacto possa ser interpretado de acordo
com os próprios valores sociais de sua época. A Constituição garante,
por meio de sua construção deliberativa, a sua continuidade.
A interpretação da Constituição, porém, não é privilégio de
um seleto grupo, mas é dever de toda a sociedade. Como lembra
Peter Häberle (1997), povo não é apenas um parâmetro quantita-
tivo que se manifesta em épocas eleitorais, mas é também um ele-
mento pluralista para a interpretação da Constituição que legitima
o processo constitucional por meio de sua participação como cida-
dão, como partidos políticos, como grupos de interesses. Conforme
Häberle (1997, p. 41):
1. O juiz constitucional já não interpreta, no processo constitucio-
nal, de forma isolada: muitos são os participantes do processo; as
formas de participação ampliam-se acentuadamente; 2. Na posição
que antecede a interpretação constitucional “jurídica” dos juízes,
são muitos os intérpretes, ou, melhor dizendo, todas as forças plu-
ralistas públicas são, potencialmente, intérpretes da Constituição.
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fundamentais trazida tanto por outras esferas de poder quanto pela
população, o que exige canais de comunicação de grupos minoritá-
rios comumente não representados nos demais Poderes:
Constata-se, em suma, que, diante do desenho institucional da
democracia contemporânea, que se deve adequar ao pluralismo e
seus desdobramentos – multiculturalismo, demandas de direitos e
de expansão da cidadania, lutas por reconhecimento e inclusão,
necessidade de integração político-social mínima, num mundo
racionalizado e em condições de pensamento pós-metafísico –,
também o exercício da jurisdição constitucional deve abrir-se a
estes influxos, passando a compreender mecanismos efetivos de
participação dos cidadãos nos processos formais de construção do
sentido da Constituição, que não deve ser descoberto nem reve-
lado, mas racional e publicamente estabelecido, com a inserção e a
consideração de todos os pontos de vista pertinentes, sobretudo dos
que não detêm suficiente representação política, não têm voz nem
vez perante a maioria. (DOBROWOLSKI, 2004, p. 318).
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condições procedimentais igualitárias que lhes permitem participar
efetivamente da formação da opinião e da vontade comuns, princi-
palmente na delicada tarefa de determinação do conteúdo concreto
da Constituição e da ordem jurídica. (DOBROWOLSKI, 2004, p. 318).
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Constata-se, portanto, que a jurisdição constitucional, antes de
ser uma ameaça à democracia, pode atuar para fortalecê-la quando
há a preocupação das cortes e dos demais atores sociais envolvidos
em estabelecer canais de participação de outros Poderes e da socie-
dade como um todo na busca de superação das situações de violação
de direitos fundamentais, como no caso do sistema prisional brasi-
leiro, bem como na fixação de conceitos e alcances dos direitos.
5 Considerações finais
Este artigo se preocupou em apresentar o instituto do estado
de coisas inconstitucional, seu conceito e sua evolução no contexto
da Corte Constitucional da Colômbia, bem como a possibilidade
de sua aplicação pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF n. 374 e
as objeções levantadas em face de seu reconhecimento e da atuação
da jurisdição constitucional em litígios denominados estruturais.
Como qualquer outro instituto ou conceito formulado em
contexto fático específico, a adoção, pela doutrina e jurisprudência
brasileiras, do estado de coisas inconstitucional exige a sua aná-
lise e adaptação a partir da realidade do País (VIEIRA; BEZERRA,
2015). Contudo, percebe-se que o instituto pode ser mais uma das
ferramentas a serem utilizadas pela sociedade na provocação do
Supremo Tribunal Federal para se manifestar em situações viola-
doras de direitos fundamentais.
Ressalva-se a previsão da Lei n. 9.868/1999 (Ação Direta de
Inconstitucionalidade e Ação Declaratória de Constitucionalidade),
da possibilidade de manifestação de outros órgãos e entidades
(figura do amicus curiae) e da realização de audiências públicas, em
seus arts. 7º, § 2º, e 9º, § 1º, respectivamente. Dispositivos que
inegavelmente contribuem para a participação da sociedade civil
nas decisões do Supremo Tribunal Federal e que representam uma
perspectiva dialógica na atuação da Corte.
No caso específico da ADPF n. 347, a decisão do Supremo
Tribunal Federal demonstra-se essencial para a superação do bloqueio
institucional existente na questão do sistema prisional brasileiro. Apesar
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de ser inequivocamente conhecido o caos do sistema penitenciário do
Brasil, inclusive pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, não
há políticas públicas efetivas para a superação do problema.
A situação prisional brasileira é semelhante àquela encontrada
pela Corte Constitucional da Colômbia, na época da prolação da
sentença T-153/98, em que se constatou uma situação de violação
massiva de direitos fundamentais, cujas causas são de natureza estru-
tural, isto é, exigem, para a solução, uma atuação coordenada de dis-
tintas entidades estatais. A omissão estatal é um resultado perverso da
lógica do princípio da maioria norteador dos regimes democráticos,
conforme constatado pela Corte colombiana. Os presos condena-
dos não possuem direito ao voto e, consequentemente, não possuem
relevância quando são formuladas as políticas públicas: “[...] por eso,
sus demandas y dolencias se pierden entre el conjunto de necesidades
que agobian las sociedades subdesarrolladas, como la colombiana”16.
Nesse sentido, a atuação contramajoritária da jurisdição cons-
titucional na tutela dos direitos fundamentais é essencial para a
superação da violação massiva e generalizada de direitos de presos
brasileiros. A Corte Constitucional está numa posição mais apta
a ouvir os reclamos dos grupos vulneráveis de forma a garantir-
-lhes o mínimo existencial. No caso dos presos, a obrigação estatal
em garantir esses direitos fundamentais mínimos se caracteriza por
uma especial relação de sujeição entre Estado e detento, consubs-
tanciada no inciso XLIX do art. 5º da CF/1988: “[...] é assegurado
aos presos o respeito à integridade física e moral”.
Referências
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CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. O estado de coisas incons-
titucional e o litígio estrutural. Revista Consultor Jurídico, 1º set.
2015. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-set-01/
carlos-campos-estado-coisas-inconstitucional-litigio-estrutural#_
ftn3>. Acesso em: 11 fev. 2016.
110 Boletim Científico ESMPU, Brasília, a. 16 – n. 49, p. 79-111 – jan./jun. 2017
biano en sede de acción de tutela: el llamado “estado de cosas incons-
titucional”. Estudios Constitucionales, Revista del Centro de Estudios
Constitucionales, Santiago, Chile, Año 1, n. 1, p. 203-228, 2003.
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