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I. DERECHO PROCESAL ROMANO.

Tema 1:
Ejercicio de los Derechos: Introducción. El ejercicio de los derechos.
Distinción de los derechos subjetivos a efectos de su ejercicio. ¿Quién
realiza el ejercicio del derecho? Límite en el ejercicio de los derechos.
Reglas relativas al ejercicio de los derechos. Concurso de derechos: a)
Concurso individual. b) Concurso colectivo.

INTRODUCCIÓN: El Derecho puede entenderse en su sentido objetivo

como “norma o conjunto de normas jurídicas que regulan al hombre en
sociedad”; o como facultad, cuando lo vinculamos a la persona que lo
tiene o ejecuta, caso en el cual lo empleamos en su sentido subjetivo,
como “facultad de obrar frente a los demás”. Es evidente que este poder
o imperio procede del Derecho objetivo, pero aquí nos referimos solo a
uno de los componentes de la norma jurídica bilateral.

Los derechos subjetivos son las facultades reconocidas por el

ordenamiento jurídico a las personas. Entonces, el derecho subjetivo es
la facultad de hacer, poseer o exigir algo otorgado en el derecho
objetivo. Eduardo García Maynez afirma los dos conceptos se implican
recíprocamente.

EJERCICIO DE LOS DERECHOS:

Consiste en poner en ejecución las facultades contenidas en la relación

jurídica y protegidas por el Derecho, que son los derechos subjetivos,
entendidos como las facultades reconocidas en el ordenamiento jurídico
a las personas.

FACULTADES QUE CONFIERE EL DERECHO SUBJETIVO:

- DE HECHO: Están referidas a la voluntad de la persona, es decir, a

quien se encuentra en situación activa o pasiva de la obligación
frente a un tercero. Es la facultad de goce que tienen las personas
sobre los objetos.
- JURÍDICAS: Consisten en el reconocimiento de la titularidad de un
derecho por parte del Estado, para así poder oponerlo a otros.
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Consisten en la posibilidad de realizar actos de naturaleza jurídica

atinentes a la relación jurídica de la que se es titular.

DISTINCIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS A EFECTOS DE SU

EJERCICIO:

El derecho, es el reconocimiento jurídico del Estado a la titularidad

conferida a una persona sobre una cosa; y los efectos de su ejercicio,
son los hechos realizados por las personas derivados de la facultad que
les concede el derecho.

- El derecho subjetivo es la facultad jurídica inherentes al hombre

por razón de naturaleza, contrato u otra causa admisible en
derecho;
- Es un poder reconocido por el ordenamiento jurídico a la persona
para que, dentro de su ámbito de libertad actúe de la manera que
estime más conveniente para satisfacer sus necesidades e
intereses junto a una correspondiente protección o tutela en su
defensa, aunque siempre delimitado por el interés general de la
sociedad;
- Es la facultad reconocida a la persona por la ley, que le permite
realizar ciertos actos;
- Un poder otorgado a las personas por las normas jurídicas para la
satisfacción de intereses que merecen la tutela del Derecho;
- Para que pueda hacerse efectivo sobre otra persona determinada,
ese derecho subjetivo debe nacer por una norma jurídica, que
puede ser una ley o un contrato, a través de un acuerdo de
voluntades;
- La cara contrapuesta de un derecho subjetivo es una obligación.
Todo derecho supone para una o más personas una obligación.

SUJETO QUE REALIZA EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS:

El sui iuris, era el regular titular de derechos y quien los ejercía en

Roma; pero en algunos casos podía ejercerlos una persona que no era
titular del mismo, ejemplo en la posesión.

LÍMITE EN EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS: Existen dos límites en el

derecho romano, que son:
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- Los que provienen del Estado, por ejemplo, la prohibición de

enterrar cadáveres en fincas urbanas y la prohibición de la
construcción de edificaciones que impidiesen la vista al mar.
- En la colisión de derechos, puesto que el titular de un derecho
estará ciertamente limitado ante los derechos de los terceros.

REGLAS RELATIVAS AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS:

- Nadie está obligado a sostener el propio derecho sobre una cosa.

- Nadie está obligado a demandar ni acusar contra su voluntad.
- No debe dejar de ser lícito lo menos a quien es lícito lo más.
- Quien ejercita un derecho, así como de él saca ventajas, debe
también sostener las cargas.
- Quien tiene un derecho es libre de ejercitarlo o de no ejercitarlo.

CONCURSO DE DERECHOS:

- Concurso de derechos individuales: cuando varios derechos

pertenecen a una misma persona, y encontrándose en relación
recíproca en algunos casos no pueden ejercitarse todos.
- Concurso de derechos colectivos: es el concurso de diferentes
derechos pertenecientes a varias personas.
- Subordinados: cuando varios derechos son subordinados se
seguirá el orden en que se presenten en esta subordinación. En
esta jerarquía se preferirá el derecho más fuerte al menos fuerte.
- Coordinación: cuando existen derechos pertenecientes a diversas
personas y concurrentes sobre el mismo objeto. Se coordinará en
determinadas proporciones que pueden estar establecidas por la
naturaleza misma de la fuente que ha dado origen a esos
derechos.
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Tema 2:
Defensa de los Derechos: Defensa del derecho propio con ataque del
derecho ajeno. Defensa del derecho propio contra ataque de derecho
ajeno. El mecanismo de defensa del derecho subjetivo: La acción: a) Idea
de actio. b) Clases.

En el derecho primitivo cada persona se hacía justicia por sí misma sin

la intervención de una autoridad pública. Posteriormente se le pidió a un
tercero que dirimiera el problema como árbitro o como juez, aceptando
su decisión como obligatoria, práctica que fue adaptándose por efecto
de la costumbre. Una persona llamada demandante pide a otra llamada
demandado que respete su derecho y la diferencia de opiniones
constituye el debate o conflicto jurídico.

ACCIÓN:

En las Institutas de Justiniano se adopta la definición de Celso sobre la

acción, “IUS PERSEQUENDI IN IUDICIO QUOD SIBI DEBETUR” , derecho
que acordaba el magistrado de perseguir ante un juez lo que al
reclamante se le debía.

En el Derecho Romano las acciones que originan el derecho del

demandante son dos: La acción real, con la cual se intenta proteger un
derecho sobre una cosa (actio in rem) y la acción personal, en la que el
demandante pide el cumplimiento de una obligación al demandado (actio
certa creditae pecuniae). Esta división de las acciones reales y
personales sientan las bases del derecho privado romano.

La defensa privada del propio derecho puede producirse de dos maneras:

1. Cuando encontrándose ya en el ejercicio de su derecho, repele con

sus propias fuerzas la agresión de un tercero que viene a atacarlo
en ese ejercicio;
2. Cuando no se encuentra todavía en estado de poder ejercitar su
derecho y espera su satisfacción de una tercera persona.

CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES:

Acciones civiles y acciones honorarias.

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Acciones Civiles: Tenían su origen en el derecho civil (leyes, senados

consultos, etc.). Son las reconocidas por el derecho quiritario, solo
ejercitables por los ciudadanos y eran imprescriptibles.

Acciones honorarias: Tenían su origen en el derecho honorario, son

creaciones del derecho honorario y aparecía en la conciencia del
magistrado, quien creaba la acción y la añadía a su edicto anual, cuando
consideraba que una situación no prevista por el iuscivile debía
sancionarse de manera jurídica y estas acciones prescribían
generalmente al año.

A su vez, son clasificadas en:

- ÚTILES: acciones civiles cuya aplicación es extendida por el

pretor a situaciones no previstas por la ley.
- FICTICIAE: acciones civiles en las que el iudex debía sustituir un
hecho real por una ficción, sosteniendo su decisión en una ficción.
Por ej. Podía sentenciar a un extranjero suponiendo que fuese
ciudadano romano.
- DIRECTAS, las que reciben sanciones por expresa disposición de
un precepto legal, por lo general proveniente del Derecho Civil.
- PERPETUAS, así llamadas a las del derecho civil, ya que
prescribían a los 30 o 40 años, según Teodosio II, contado el plazo
desde el momento de su ejercicio.
- TEMPORALES, entre las que están las acciones honorarias que
prescribían al año, la acción redhibitoria y la quantiminoris, que
prescribían en plazos menores.
- REALES (in rem), Según Gallo, la acción es real cuando afirmamos
en la intentio de la fórmula que una cosa corporal es nuestra o
bien que un cierto derecho nos pertenece. Ejemplo: propiedad,
usufructo, servidumbre. La intentio es la pretensión, petición,
pedimento o súplica que el actor articulaba como objeto de su
demanda o acción. La acción se intenta contra cualquier persona
que de cualquier manera atente contra el ejercicio de un derecho.
Se busca el reconocimiento del derecho.
- PERSONALES (IN PERSONAM): según Gallo, es personal la acción
mediante la cual litigamos contra alguno que está obligado frente
a nosotros, en virtud de un contrato o de un delito, es decir,
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cuando en la intentio de la fórmula insertamos las palabras

alguien está obligado a dar, hacer o cumplir una prestación. Se
entiende entonces que la acción es concedida contra una persona
determinada, como sería el caso del deudor de una obligación. Se
busca obtener la condena del demandado.
- Acciones REI PERSECUTORIAS, es la que recae sobre una
prestación y comprende tanto las acciones reales como las
personales, cuya causa civil permite llevar o incorporar al
patrimonio del reclamante un elemento perdido o de su
equivalente en dinero.
- PENALES, son las acciones que provienen de un delito privado y se
accionan con la finalidad de exigir la pena económica establecida
a favor de la víctima o persona perjudicada.
- MIXTAS, son las que tienen los caracteres de reipersecutoria y
penal, son las ACTIO LEGIS EQUILIAE.
- POPULARES, por lo general están referidas a delitos públicos, se
confieren u otorgan a personas que tienen interés personal, pero
también el derecho romano otorga la acción a cualquier persona,
aunque no haya sido lesionada en sus intereses particulares. Es
necesario tener el ius postulandi (facultad de representar) para
poder obtenerla.
- ACCIONES PRIVADAS, son las acciones civiles.
- De DERECHO ESTRICTO, en estas el juez no puede separarse de
las normas legales y representaban la rigidez y el formalismo
antiguo.
- De BUENA FE, aquí el poder de apreciación del juez era más
amplio, pues se tomaba en consideración el uso y la equidad.
- ARBITRARIAS, en presencia de la cláusula arbitraria, una vez
comprobada la intentio, el juez obligaba al demandado a la
restitución o al cumplimiento.
- Acciones NO ARBITRARIAS, el juez trata de obtener una solución
amistosa y voluntaria entre las partes.
LA EXCEPCIÓN:
Es un medio de defensa para evitar la acción del demandante sin
contradecirlo, si lo alegado por el demandante está comprobado. Si
prospera produce los mismos efectos de la absolución, y en otros casos
produce la reducción en el monto de la condena.
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Se desarrollan en el procedimiento formulario ya que no existen en las

acciones de ley. Su fin es atenuar las consecuencias demasiado
rigurosas del derecho civil.
CLASIFICACIÓN DE LAS EXCEPCIONES:
- Civiles y pretorianas, dependiendo de su origen.
- Basadas en la equidad, están sobreentendidas en las acciones de
buena fe y el demandado no está obligado a insertarlas en la
fórmula.
- Basadas en la utilidad general, Rei judicatae, derivada de un
senado consulto macedoniano, y debe ser pedida su inserción en
la fórmula.
- Perpetua, puede ser invocada en cualquier tiempo.
- Temporal, solo sirve para rechazar la acción del demandante por
cierto tiempo, también se llama dilatoria.
- Personal, referida a determinada persona de la cual no puede
separarse.
- Real, pertenece a una relación jurídica transmisible a los
herederos.
EXTINCIÓN DE LAS ACCIONES:
. Por transacción, las partes resuelven sus problemas por transacción
mutua.
- Por Sentencia, la sentencia definitiva extingue la acción del
demandante.
- Por muerte, después de la litiscontestatio las acciones del
demandante muerto pasan a los herederos y contra el demandado
o sus herederos.
- Por prescripción, la acción se extingue por su no ejercicio durante
el tiempo señalado por la ley.
EXTINCIÓN DE LAS EXCEPCIONES:
Las excepciones se extinguen cuando cesa el derecho en las cuales se
basan. Las perpetuas pueden oponerse en cualquier momento del
proceso, incluso después de la sentencia; las temporales o dilatorias
solo al inicio. La excepción tiene su oposición en la réplica del
demandante, por ejemplo el dolo, a la réplica puede oponerse la dúplica,
etc.

Magistrados.
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Magistrados con imperium mixtum: el Rey, el Emperador, el Cónsul, el

pretor urbano, los magistrados municipales, los pretores provinciales.

Magistrados con imperium merum: los gobernadores, pretor peregrinus,

prefecto o policía, los ediles.

Imperium merum: El poder de administración y de policía lo que indica

que su esfera es eminentemente administrativa y policial ajenos a toda
función de jurisdicción.

Imperium mixtum: autoridad necesaria para el ejercicio de la jurisdictio.

En las provincias estos eran los cónsules o pretores provinciales, los

gobernadores y los magistrados municipales. En Roma el pretor urbano
para los ciudadanos romanos; para los conflictos entre peregrinos
el pretor peregrinus; los ediles administraban justicia en los mercados.

Jurisdictio.

Poder del magistrado de organizar la instancia y de enviar las partes

ante un juez (judicare iubere), o de juzgar el mismo el asunto. Se dice
que la jurisdicción tiene o comprende cinco facultades:

- Derecho de dictar edictos;

- Derecho de otorgar a un juez a las partes;

- Derecho de juzgar por sí mismo todo el juicio sin remitir a las

partes a un juez;

- Derecho de atribuciones especiales, (por ejemplo, presidir);

- Derecho de participar en ciertos actos como la vindicatio.

Clases de jurisdicción.

Voluntaria: Es aquella en la que el magistrado resuelve situaciones y

planteamientos que le son sometidos por las partes, sin contención, sin
conflicto entre ellas, de mutuo acuerdo y al ser su pedimento libre y
espontáneo para que el magistrado intervenga, hace que reciba la
denominación de voluntaria; es un procedimiento mas que un proceso, y
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entre los actos de jurisdicción voluntaria existen actos solemnes o no, si

se cumplen o no las formalidades prescritas por la ley.

Contenciosa: Implica conflicto entre las partes, contención, una parte

que reclama y otra que se resiste a ello, y cuyo planteamiento podía ser
resuelto por el juez o jurado, previa comparecencia ante el pretor.

Jueces.

El iudex: Ciudadano romano que el magistrado designaba de una lista

para que en la instancia in iudicio se tramitase el proceso y pronunciase
su respectiva decisión; le correspondía la investigación de los hechos
alegados por las partes, mediante las pruebas que estos promoviesen y
evacuaban ante él, para la comprobación de los hechos que las propias
partes habían aducido a objeto de dictar su correspondiente decisión;
intervienen en la solución de cuestiones de derecho.

El árbitro: Era un particular, también designado por el magistrado, que

resolvía litigios sobre los hechos controvertidos, empleando las reglas
de equidad, diferenciándose del iudex porque el árbitro tenía facultades
más extensas, con mayor amplitud para el conocimiento de los hechos
en búsqueda de la solución del conflicto, al no encontrarse sometido a
las pautas impuestas por el magistrado.

Los recuperatores: Especie de colegio judicial integrado por particulares

de tipo no permanente, sustanciaban controversias de tipo
internacional; luego conocieron de procesos en los que eran parte
ciudadanos romanos y peregrinos. Estaban sometidos a las normas
impuestas por los magistrados, quienes le remitían el conocimiento del
asunto para que pronunciasen su fallo.

Los decemviri: Conocían asuntos relacionados con el Estado, la libertad

y la ciudadanía.

Los centumviri: Tenían competencia en cuestiones de estado de las

personas, la libertad, relaciones familiares, sucesiones y propiedad.
Desaparecieron al derogarse el procedimiento formulario.
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Tema 3:
El Ordenamiento Judicial: Introducción. El procedimiento civil romano: a)
Procedimiento y proceso. b) Procedimiento civil romano. Proceso civil
romano en el Ordo Iudiciorum Privatorum: a) Personas que intervienen.
b) Forma, lugar y tiempo de los actos. Proceso civil romano en la
Cognitio Extra Ordinem: a) Personas que intervienen. b) Forma, lugar y
tiempo de los actos.

El ordenamiento judicial. Introducción.

Para estudiar cualquier ordenamiento jurídico es necesario conocer

cuáles son esas facultades reconocidas en él a las personas, la manera
como pueden ejercerlas y cómo pueden ser protegidas ante la eventual
violación por parte de otras personas. En este sentido, es necesario que
definamos los conceptos de:

PROCESO: Es el conjunto o serie de actos que se desarrollan bajo el

control e intervención del Estado para obtener una determinada
conducta por parte de las personas, cuando han actuado contra una
pretensión reconocida por el ordenamiento jurídico a otras personas.
Inicia con el ejercicio de la acción y conduce a la sentencia. Puede estar
dirigido a obtener dos objetivos:

a. Que la persona negante de su cooperación o que haya incumplido

con los deberes jurídicos impuestos por el ordenamiento, sea
constreñida a hacerlo (ACCIÓN CIVIL).
b. Sancionar mediante penas, aflictivas o pecuniarias, las
violaciones o atentados contra el orden social. O a castigar los
comportamientos antijurídicos, contrarios a las normas de
convivencia (ACCIÓN PENAL).

DERECHO PROCESAL: Es el conjunto de normas que regulan el proceso

tanto en la actividad de los particulares como en la del órgano estatal.

PROCEDIMIENTO: Es la parte exterior del fenómeno procesal, es el

conjunto de reglas que regulan el proceso.

LEGITIMACIÓN DE LAS PARTES: quienes están legitimados para

accionar son aquellas personas en cuyo interés se ha establecido la
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norma en el Derecho Privado, o cuyos intereses en las situaciones de

hecho, son protegidos y asegurados (legitimación activa).

El Derecho Procesal tiende a asegurar la efectividad de los derechos,

esto es, a que cumplan los fines de satisfacción de intereses pretendida
por los privados, mediante el desarrollo de un proceso o serie de actos o
trámites dirigidos a asegurar la eficacia del derecho regulado y
controlado por el Estado.

Con excepción de los poderes del Pater (patria potestad, manus,

dominica potestas, la posesión y la herencia), regulados por los mores y
recopilados por la Ley de las XII Tablas, en el ordenamiento jurídico de
los romanos nos encontramos con la particularidad especial de que los
derechos no estaban preestablecidos ni elencados previamente como
facultades poderes jurídicos, sino que estos poderes existían en tanto en
cuanto tuviesen un medio o recurso procesal (acción o excepción) que
los protegiera en su ejercicio, particularmente cierto en el campo de las
obligaciones y sus fuentes contractuales. Por eso se ha dicho que el
Derecho Romano era un derecho de acciones, pues tenía una naturaleza
eminentemente procesal.

De allí que se puede arribar a las siguientes conclusiones:

1) Los derechos de los romanos eran derechos efectivos en cuanto

producían necesariamente los efectos atribuidos a ellos; eran
poderes o facultades eficaces. Un romano no concibe un derecho
en abstracto, sin que el mismo no produjera efectos y sin que
estuviera garantizado por un proceso (acción o excepción).
2) Las acciones o los medios procesales de aseguramiento han
precedido en gran parte a los derechos, que eran situaciones de
hecho presentadas por la vida social y que obtenían protección
jurídica en el Edicto del Pretor y por la actividad jurisprudencial.
Sobre todo en los derechos de obligaciones y en la época clásica,
que confirma la importancia del derecho formulario en la evolución
del Derecho Romano mediante la actividad del Pretor y el
desarrollo de la jurisprudencia.
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3) El estudio de las instituciones de derecho romano debe ser

orientado por el estudio del procedimiento romano, en dos
sentidos:
a. En el sentido de que deben conocerse previa o
simultáneamente los procedimientos romanos con los
derechos o relaciones jurídicas de los particulares.
b. En el sentido de que cada institución debe conducir
necesariamente al estudio de las acciones que la protegen
en cada caso y que vienen a ser las soluciones jurídicas a
las cuestiones presentadas por la vida social.
4) El conocimiento del Derecho Procesal romano comporta un
estudio dinámico de las instituciones romanas. Hace falta dominar
la solución y protección a las situaciones, cuestiones o problemas
que ofrecía el medio ambiente romano.
Esa fue la actividad de la jurisprudencia romana y del Pretor,
fundamentalmente y por ello lograron sentar las bases de un
sistema jurídico eficaz y sobre todo adecuado a la realidad social,
pronto a evolucionar con la misma. Ese es el aporte y la
importancia que aun reviste el estudio de la metodología
jurisprudencial romana.

Formas del Proceso Civil romano.-

Proceso civil romano en el ordo iudiciorum privatorum:

Es el procedimiento ordinario, el ordenamiento de los juicios privados

constituido por el procedimiento de las acciones de ley y el
procedimiento formulario.

a) Personas que intervienen:

El magistrado y las partes.
b) Forma de los actos: El magistrado inicia el juicio con la citación
del demandado, invitándolo a comparecer ante él. Esta diligencia
se le denominaba evocatio; la citación era verbal y la practicaban
los funcionarios del lugar de su residencia; si estuviere ausente,
un heraldo la leía en lugares públicos y la repetía hasta por tres
veces en períodos de tres días, y a la cuarta vez, si no comparecía
el proceso se tramitaba sin su presencia.
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Luego la citación verbal es sustituida y se redacta por escrito

dirigida a la parte contraria con el fin de hacerle saber que contra
él fue ejercida una acción.
c) Lugar: domicilio del demandado.

Proceso civil romano en la cognitio extra ordinem:

Es el procedimiento extraordinario aplicable en los casos en que el

derecho civil no admitía que pudiere existir verdadero proceso, como los
asuntos relacionados con el instituto del fideicomiso, las acciones
intentadas contra los publicanos, reclamaciones por honorarios.
Ejemplo: diferencias entre el jefe de familia y personas bajo su potestad,
personas que reclaman honorarios que no pueden ser objeto de locación,
esclavo que reclama su manumisión, etc.

La “cognitio extra ordinem” o procedimiento extraordinario es en el

Derecho Procesal romano el broche de oro, y el que cambia
definitivamente la estructura procesal, asemejándolo a nuestro
procedimiento actual.

Tuvo su origen en el principado, luego Diocleciano impone su reforma

administrativa y se fortalece este procedimiento. En el año 312 d.C. en
una Constitución de Constancio y Clemente, es suprimido
definitivamente el procedimiento formulario, y empieza a ser de uso
pleno el procedimiento cognitorio.

El nombre de “cognitio extra ordinem” o fuera del proceso ordinario, se

debió a que en plena vigencia del proceso formulario ordinario, fueron
instaurándose otros, a partir de los albores del imperio, en los que no se
respetaba la división en dos instancias procesales (la “in iure” instruida
por el magistrado y la “apud iudicium” ante el juez) sino que el mismo
magistrado que conocía en la primera parte, la resolvía directamente sin
dar paso a la etapa ante el juez, para agilizar los procedimientos, sobre
todo en cuestiones de alimentos o de estado.

Era un proceso mucho menos formal y con forma predominantemente

escrita. Constaba de una sola fase procesal, a cargo de un juez, que era
un funcionario público o estatal, con amplias libertades de apreciación
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de las pruebas, estableciéndose a partir de entonces una serie de

funcionarios judiciales pagos, que originó burocracia judicial.