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Artículo de reflexión
DOI: http://dx.doi.org/10.15425/redepub.37.2016.04
The introduction of action without legal damage in the legal framework referred as the terms
and conditions that guarantee the enforcement of the planning principle is inherent to public
procurement
Abstract
This document tries to bring closer the concepts of “do not harm” and “planning” in the government procurement issues,
to promote the conception of a new idea able to relate dimensions that converge in the Administration during all the public
procurement process: market agent and rights and liberties guarantor.
Is a critical analysis that starts on the idea that an appropriate process of planning is capable to reconcile initiatives of
responsibility whit the primitive conditions of the environments in which they have tried to enter.
Keywords: Do not harm, procurement government planning, moral minimum, conflict, liability clauses, environment, public
procurement process.
A implementação do conceito de ação sem dano, na estruturação das condições que garan-
tem a observância do principio de planejamento na contratação estatal
Resumo
O trabalho procura avaliar os conceitos de ação sem dano e de planejamento na contratação estatal do país, para fo-
mentar a instituição de uma nova concepção que relacione as dimensões que confluem na administração ao longo do
processo contratual: como agente de mercado e como garante de direitos, liberdades e prerrogativas pre- estabelecidas
por normas de caráter superior.
Se realiza uma analise critica que se fundamenta na ideia de que o processo de planificação idôneo pode conciliar as
iniciativas da responsabilidade que se proponham para o desenvolvimento dos processos de contratação pública e as
condições primigênias dos contextos onde se pretendem introduzir.
Palavras- chave: Ação sem dano, principio de planejamento, ética de mínimos, conflito, clausulas de responsabilidade,
contexto, contratação estatal
La implementación del concepto de acción sin daño, en
la estructuración de las condiciones que garantizan la
observancia del principio de planeación
de la contratación estatal*
Sumario
Introducción – I. LA ACCIÓN SIN DAÑO EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL – II. EL DEBER DE PLANEACIÓN Y LA NOCIÓN DE
ACCIÓN SIN DAÑO – III. UNIFICACIÓN DE CONCEPTOS EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA – IV. CONCLUSIONES – Referencias.
* Cómo citar este artículo: Duque Botero, J. D. (Diciembre, 2016). La implementación del concepto de acción sin daño, en la es-
tructuración de las condiciones que garantizan la observancia del principio de planeación de la contratación estatal. Revista
de Derecho Público, (37). Universidad de los Andes (Colombia). http://dx.doi.org/10.15425/redepub.37.2016.04
1. Abogado y magíster en Derecho Administrativo de la Universidad del Rosario, experto en Contratación Pública de la Univer-
sidad de Deusto y doctor en Derecho de la Universidad Alfonso X El Sabio de Madrid (España); se ha desempeñado como
secretario general de la Superintendencia de Industria y Comercio, magistrado auxiliar de la Sección Tercera del Consejo de
Estado, subsecretario de Planeación Distrital. Es profesor titular de la cátedra de Contratación Estatal, Facultad de Jurispru-
dencia y en la especialización de Derecho Administrativo, de la Universidad del Rosario. Actualmente es el secretario general
del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Correo: jduque@duquebotero.com.
Introducción mentado por medio de normas constitucional
Juan David Duque Botero
2. Este modelo contractual se ha constituido en una sugerencia reiterada desde múltiples ámbitos y contextos, cuya imple-
mentación ha tenido un mayor grado de aceptación en los sistemas europeos, que es donde se registran amplios avances y
esfuerzos jurisprudenciales, doctrinales y legislativos por fortalecer las bases estructurales de esta tendencia.
4 Rev. derecho publico No. 37 - e-issn 1909-7778 - julio - diciembre de 2016 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho
Para el caso colombiano, la implementación vos presentes. (Vela, Rodríguez, Rodríguez y
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mentación de los nuevos proyectos institucio- La contratación pública, como parte de la fun-
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nales, razón por la cual es importante valorar, ción administrativa y ejecutora de las políticas
de forma seria, todas las aristas sociales, éti- públicas, es una herramienta que a pesar de
cas, económicas y ambientales que presenten permitirle al operador jurídico contar con la
estas nuevas consideraciones y en las políticas posibilidad de provocar determinados compor-
públicas que se propongan. tamientos, en principio benéficos, también le
impone una doble asignación de responsabili-
Las políticas públicas son reflejo de los idea- dades, pues no solo deberá propender por una
les y anhelos de la sociedad, expresan los actuación eficiente en su acción de comprador,
objetivos de bienestar colectivo y permiten sino que también tendrá que estudiar, dirigir,
entender hacia dónde se quiere orientar el limitar y en ciertos casos evitar determinadas
desarrollo y cómo hacerlo, evidenciando lo conductas con fundamento en su acción de
que se pretende conseguir con la interven- ente garantista de las libertades, derechos y
ción pública y cómo se distribuyen las res- prerrogativas que la Constitución, las leyes y
ponsabilidades y recursos entre los actores demás normatividad prevalente han proclama-
sociales. Por lo tanto, las políticas públicas do para terceros.
no son solo documentos con listados de ac-
tividades y asignaciones presupuestales, su De ahí que la implementación de un sistema
papel va más allá; son la materialización de acorde con los postulados de un Estado social
la acción del Estado, el puente visible entre de derecho deba adoptar el concepto de ac-
el gobierno y la ciudadanía. El papel que jue- ción sin daño, y consecuencialmente extender
ga la política pública al interior de una socie- los alcances de la noción clásica de planea-
dad implica legitimar al Estado, no solo por ción que se ha propuesto y desarrollado en los
su carácter instrumental en la provisión de procedimientos contractuales emprendidos
servicios básicos o la administración de bie- por las entidades públicas. Adicionalmente es
nes públicos; son apuestas socio-políticas indispensable señalar que, en Colombia, esta
para resolver problemas públicos concretos, iniciativa no solo debe dirigirse a los grupos
necesidades individuales y colectivas que sociales afectados por el conflicto armado,
son definidas por la misma sociedad. Así, sino que también tiene que responder a todos
la política pública juega un rol fundamental aquellos sectores que han sido marginados o
en la construcción de la realidad social. Su se han visto afectados por la pobreza, la discri-
naturaleza pública la hace portadora de de- minación y la segregación social.
finiciones que son el resultado de las tensio-
nes políticas que se dan en los escenarios Una detenida revisión a las acciones reali-
públicos de discusión o al interior de las ofi- zadas en tales circunstancias viene demos-
cinas gubernamentales. (Torres y Santander, trando que, cuando se llevan a cabo en si-
2013, p. 15). tuaciones de conflictos, éstas [las entidades
6 Rev. derecho publico No. 37 - e-issn 1909-7778 - julio - diciembre de 2016 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho
y sus actores] se integran al contexto y, por terizar acciones, situaciones, lugares y acto-
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En materia contractual, las entidades oficia- culo 334 superior), pues los estudios previos
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les están obligadas a respetar y a cumplir el no son solamente necesarios para la ade-
principio de planeación, pues resulta indis- cuada ejecución del contrato -en términos
pensable la elaboración previa de estudios y de calidad y tiempo, sino también para evitar
análisis suficientemente serios y completos, mayores costos a la administración fruto de
antes de iniciar un proceso contractual. El modificaciones sobrevinientes imputables a
desconocimiento de este deber legal por par- la entidad y que redunden en una obligación
te de las entidades públicas de llevar a cabo de restablecer el equilibrio económico del
los estudios previos, vulnera los principios contrato sin posibilidad de negociación de los
generales de la contratación, en especial precios. Ciertamente, los estudios previos de-
el de planeación y con él los de economía, terminan el retorno que pueden esperar los
transparencia, responsabilidad, selección inversionistas, el cual, si no es obtenido por
objetiva, entre otros. (CE Contencioso 2A, 20 causas imputables al Estado en el marco del
oct. 2014, exp. 2520-12, L. R. Vergara). [Ne- esquema de distribución de riesgos, puede
gritas en el original]. llevar a condenas judiciales o a la necesidad
de renegociaciones a favor del contratista.
La Corte Constitucional se ha mostrado de (CConst., C-300/2012, J. Pretelt).
acuerdo con esta postura pronunciándose a
través de la sentencia C-300 de 2012, en los La implementación de este nuevo enfoque
siguientes términos: busca extender los alcances del principio de
planeación, para incluir dentro de dicho princi-
El principio de planeación hace referencia al pio estudios específicos dirigidos a garantizar
deber de la entidad contratante de realizar que las iniciativas tendientes a desarrollarse
estudios previos adecuados (estudios de pre- a partir de la contratación pública no generen
factibilidad, factibilidad, ingeniería, suelos, nuevos escenarios perjudiciales en contextos
etc.), con el fin de precisar el objeto del contra- sociales, ambientales, económicos y éticos
to, las obligaciones mutuas de las partes, la preexistentes.
distribución de los riesgos y el precio, estruc-
turar debidamente su financiación y permitir Además, se busca modificar la visión tradicio-
a los interesados diseñar sus ofertas y buscar nal según la cual el principio de planeación
diferentes fuentes de recursos. Este principio únicamente se circunscribe a la etapa pre-
está entonces directamente relacionado con contractual, para entender que sus alcances
los de economía, eficacia, racionalidad de la repercuten en todos aquellos momentos que
intervención estatal y libre concurrencia. De tienen relación directa con el contrato y, por
un lado, se relaciona con los principios de supuesto, con el entorno del que se abastece
economía y eficacia (artículo 209 superior) y y al que se dirige la satisfacción de sus obliga-
racionalidad de la intervención estatal (artí- ciones.
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Desde esta perspectiva, una correcta aplica- constituyen modelos de planificación que bus-
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Acorde con lo anterior, consideramos que la III. UNIFICACIÓN DE CONCEPTOS
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Se evidencia que incluso el procedimiento clá- El enfoque acción sin daño se desprende de
sico desarrollado en la actualidad prevé un una preocupación ética incubada en la lectu-
estudio contextual previo. Al respecto debe ra detallada de las acciones y de los efectos
mencionarse que, por sus diversas repercusio- de intervenciones humanitarias que irrum-
nes, el proceso de planeación que se ejecute pen en los escenarios de conflictos de toda
en vigencia de un contrato estatal no solo im- naturaleza. Siendo esta la naturaleza del
prime cargas obligacionales a la actuación de enfoque conviene presentar, inicialmente, al-
la Administración, sino que también supone gunas consideraciones y precisiones relacio-
la creación de un esquema según el cual sea nadas con su fundamentación. (Rodríguez
posible modificar las condiciones primarias de Puentes, 2008, p. 6).
los contextos ciudadanos, regionales o rurales,
e incluso direccionar algunos de sus compor- Existen varias disposiciones constitucionales
tamientos, previendo las consecuencias de la (arts. 209, 334, 339, 341) a partir de las cua-
acción pública y posibles alternativas respec- les se establecen parámetros de necesaria
to a aquellas que generen efectos gravemente observancia en un procedimiento público. En
nocivos. todos ellos se entrega una posición preferen-
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te a las actuaciones que requieren observar el uso de todos los recursos asignados. Res-
Además de ello es necesario reconocer que tal El principio de economía pretende que la
como se desarrollan actualmente los procesos actividad contractual no sea el resultado
de compra pública colombianos, el principio de la improvisación y el desorden, sino que
de planeación permea cuatro aristas de forma obedezca a una verdadera planeación para
directa, perfeccionadas y planteadas por los satisfacer necesidades de la comunidad (…).
artículos 24, 25 y 26 de la Ley 80 de 1993, Este principio exige al administrador público
a partir de las cuales se observan los mencio- el cumplimiento de procedimientos y etapas
nados principios de transparencia, economía y estrictamente necesarios para asegurar la
responsabilidad. Dichas aristas son: selección objetiva de la propuesta más favo-
rable3 (…). En efecto, el artículo 25 de la Ley
i) Eficacia, entendida como todas aquellas 80 de 1993 especifica que dichos requisitos
conductas, decisiones y proyecciones que deben cumplirse con anterioridad a la aper-
permitan la idónea ejecución de los contra- tura de los procesos licitatorios o invitaciones
tos y el alcance de su potencialidad. Se trata a proponer, y en todo caso, nunca después
de un postulado que se desarrolla de forma de la suscripción de los contratos. (Sección
específica en el numeral 11 del artículo 3 de Tercera, exp. 177767, O. Valle).
la Ley 1437 de 2011, en donde se establece:
iii) Celeridad, a partir de la cual deben respe-
Las autoridades buscarán que los procedi- tarse los términos pactados en el contrato
mientos logren su finalidad y, para el efecto, y se debe dar impulso al cumplimiento de
removerán de oficio los obstáculos puramen- obligaciones y cargas contractuales.
te formales, evitarán decisiones inhibitorias,
dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo Por el principio de celeridad, las autoridades
con este Código las irregularidades procedi- tendrán el impulso oficioso de los procedi-
mentales que se presenten, en procura de la mientos, suprimirán los trámites innecesa-
efectividad del derecho material objeto de la rios, utilizarán formularios para actuaciones
actuación administrativa. en serie cuando la naturaleza de ellas lo
haga posible y sin que ello releve a las auto-
ii) Economía, se desarrolla a partir de todas ridades de la obligación de considerar todos
aquellas iniciativas que permitan un mejor los argumentos y pruebas de los interesados.
3. A este respecto debe mencionarse que la oferta más favorable no solo es aquella que permite mejores condiciones econó-
micas para el negocio que se celebrará, sino también aquella capaz de observar los fines del Estado y desplegarse de forma
beneficiosa para el contexto en el que se ejecutará durante todas las etapas del contrato.
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Como se aprecia, estas nociones, en reali- convierte en su integridad en el método que
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dad se fusionan en el concepto del principio garantiza la consecución de los fines estatales
de economía de la contratación pública. (CE y en la conformación de la utilidad última de
Contencioso, 3 dic. 2007, exps. acumulados la contratación estatal. Respecto a esta última
25206 - 25409 - 24524 - 27834 - 25410 - razón es necesario recordar los parámetros
26105 - 28244-21447, R. Correa). del artículo 3 de la Ley 80 de 1993, según el
cual
iv) Publicidad, postulado a partir del cual se da
a conocer la actuación estatal a todo aquel los servidores públicos tendrán en conside-
que esté interesado. La Corte Constitucio- ración que al celebrar contratos y con la eje-
nal ha determinado este postulado como cución de los mismos, las entidades buscan
uno de los fundamentos del Estado social el cumplimiento de los fines estatales, la con-
de derecho en los siguientes términos: tinua y eficiente prestación de los servicios
públicos y la efectividad de los derechos e in-
La publicidad es una garantía constitucional tereses de los administrados que colaboran
para la consolidación de la democracia, el con ellas en la consecución de dichos fines.
fortalecimiento de la seguridad jurídica, y el
respeto de los derechos fundamentales de En ese orden de ideas, los desarrollos propues-
los asociados, que se constituye en uno de tos son un esfuerzo por evidenciar que el con-
los pilares del ejercicio de la función pública cepto de acción sin daño debe ser introducido
y del afianzamiento del Estado Social de De- en todas las fases del procedimiento contrac-
recho (C.P. Art. 209). Dicho principio, permite tual público, ya que mejora la efectividad de
exteriorizar la voluntad de las autoridades en las acciones de la Administración, permite un
el cumplimiento de sus deberes y en el ejer- mejor desarrollo de los cuatro ejes propuestos
cicio de sus atribuciones, y además brinda y minimiza los efectos indeseados de la actua-
la oportunidad a los ciudadanos de conocer ción estatal.
tales decisiones, los derechos que les asis-
ten, y las obligaciones y cargas que les impo- En cuanto a su introducción práctica, es nece-
nen las diferentes ramas del poder público. sario advertir que la etapa precontractual y los
(CConst., C-711/2012, M. González). momentos de regulación adquieren un papel
protagónico ya que ellos estructuran todo el pro-
De lo anterior puede inferirse que por su con- ceso y lo direccionan para evitar desviaciones
sagración normativa, y la confluencia de estos indebidas.4 La presente propuesta académica
cuatro elementos, el deber de planeación se debe dividirse en dos momentos específicos:
4. Los espacios de regulación tienden a ser permanentes y su desarrollo implica la continua evaluación de la actividad estatal
durante el despliegue de su actividad.
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1. Etapa de análisis, a partir de la cual se es- un sistema de responsabilidad puede conlle-
5. Debe incluir un esfuerzo por estudiar todos los posibles eventos en los cuales se afecte el equilibrio existente entre personas,
grupos e instituciones pertenecientes al contexto que pretende intervenirse. Y, por supuesto, las expectativas, intereses y
necesidades individuales de cada grupo.
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la ley, sino en la doctrina española, particu- la acción u omisión de las autoridades públi-
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larmente en la del profesor Eduardo García cas, lo cual implica que una vez causado el
de Enterría, ha sido reseñado en múltiples perjuicio antijurídico y éste sea imputable al
sentencias desde 1991 hasta épocas más Estado, se origina un traslado patrimonial del
recientes, como el perjuicio provocado a una Estado al patrimonio de la víctima por medio
persona que no tiene el deber jurídico de del deber de indemnización. Igualmente, no
soportarlo. (CE Contencioso, 26 may. 2011, basta que el daño sea antijurídico sino que
exp. 20097, H. Andrade Rincón). éste debe ser además imputable al Estado,
es decir, debe existir un título que permita su
Al respecto también se pronunció la Corte atribución a una actuación u omisión de una
Constitucional en sentencia C-333 de 1996, autoridad pública.
en los siguientes términos:
La teoría jurídica ha señalado que el daño es el
El perjuicio que es provocado a una perso- primer presupuesto que debe verificarse para
na que no tiene el deber jurídico de sopor- determinar la responsabilidad estatal en un
tarlo. La Corte considera que esta acepción caso específico. Así las cosas, el acaecimiento
del daño antijurídico como fundamento del de un daño a partir de la actividad contractual
deber de reparación del Estado armoniza estatal podría encuadrarse en un típico caso
plenamente con los principios y valores pro- de daño especial imputable e indemnizable.
pios del Estado Social de Derecho, pues al
propio Estado corresponde la salvaguarda de El daño especial ha sido definido como un cri-
los derechos y libertades de los particulares terio de imputación circunscrito a un régimen
frente a la actividad de la administración. objetivo de responsabilidad patrimonial del Es-
Así, la responsabilidad patrimonial del Esta- tado, cuyo fundamento está dado por el desplie-
do se presenta entonces como un mecanis- gue de una actividad legítima, en este caso la
mo de protección de los administrados frente implementación de un sistema de responsabili-
al aumento de la actividad del poder público, dad adherido a las cláusulas contractuales que
el cual puede ocasionar daños, que son re- se describan en los documentos de la compra
sultado normal y legítimo de la propia activi- pública, causante de un daño especial y cierto
dad pública, al margen de cualquier conduc- que excede las responsabilidades que el común
ta culposa o ilícita de las autoridades, por lo de los ciudadanos están en la obligación de so-
cual se requiere una mayor garantía jurídica portar, por el hecho de vivir en sociedad.
a la órbita patrimonial de los particulares.
Por ello el actual régimen constitucional es- Se estaría entonces frente a un daño que se
tablece entonces la obligación jurídica a car- produce por la ruptura de la igualdad ante las
go del Estado de responder por los perjuicios cargas públicas. Y bajo ese entendido, lo deter-
antijurídicos que hayan sido cometidos por minante de este título de imputación no sería
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la causación del daño, ni la legitimidad de la nan derechos, expectativas legítimas o esta-
6. Ante esta heterogeneidad y complejidad, se supone que no es posible definir a priori (por fuera y sin reconocer el contexto) las
necesidades, los problemas y las dinámicas por intervenir y los fines por alcanzar. Se trata, entonces, no solo de reconocer
y analizar los daños que ocasionan las situaciones de conflictos, sino también prevenir y estar atentos para no incrementar,
con las propias acciones, esos efectos y sí, en cambio, tratar de reducirlos (Universidad del Bosque, s. f.)
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La Administración debe ser capaz de analizar que no solo autoriza, sino que además com-
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los estándares que la ética de mínimos ha promete a los funcionarios públicos a estudiar
propuesto para el desarrollo de proyectos que aspectos que puedan llegar a afectar la digni-
incluyan el concepto de acción sin daño. Así, dad de los individuos, grupos y sectores a los
dentro de la etapa de planeación el comité en- cuales se dirijan las iniciativas desplegadas a
cargado de realizar los estudios del mercado y partir del modelo contractual del país.
el análisis del sector económico también debe-
ría analizar las nociones de dignidad, autono- Del concepto de autonomía habrá que estable-
mía y libertad, propios de esta disciplina. cer que se refiere a la capacidad de cada ciuda-
dano de estructurar su proyecto de vida, y que
El hombre es un fin en sí mismo. Su digni- sus decisiones, mientras se encuentren en un
dad depende de la posibilidad de autodeter- espectro de legalidad, deben ser respectadas,
minarse (Constitución Política art. 16). Las apoyadas e incluso protegidas por el Estado.
autoridades están precisamente instituidas Este concepto se ha desarrollado a partir de
para proteger a toda persona en su vida, en- una de las aristas de la noción de dignidad hu-
tendida en un sentido amplio como “vida ple- mana, que establece que esta debe estudiarse
na”. La integridad física, psíquica y espiritual, a partir de tres lineamientos:
la salud, el mínimo de condiciones materia-
les necesarias para la existencia digna, son i) La dignidad humana entendida como
elementos constitutivos de una vida íntegra autonomía o como posibilidad de diseñar
y presupuesto necesario para la autorrealiza- un plan vital y de determinarse según sus
ción individual y social. Una administración características (vivir como quiera). (ii) La
burocratizada, insensible a las necesidades dignidad humana entendida como ciertas
de los ciudadanos, o de sus mismos emplea- condiciones materiales concretas de exis-
dos, no se compadece con los fines esencia- tencia (vivir bien). Y (iii) la dignidad humana
les del Estado, sino que al contrario, cosifica entendida como intangibilidad de los bienes
al individuo y traiciona los valores fundantes no patrimoniales, integridad física e integri-
del Estado Social de Derecho. (Constitución dad moral (vivir sin humillaciones). (CConst.,
Política art. 1). (CConst., T-499/1992, E. Ci- T-881/2002, E. Montealegre).
fuentes). [Negritas en el original].
De lo anterior puede concluirse que la autono-
La introducción de la concepción de acción mía impone un límite claro para la actividad
sin daño en la contratación pública responde, estatal, cuyo desarrollo debe avalarse aun
entonces, más a una obligación constitucional cuando las iniciativas públicas respondan a
que a una iniciativa facultativa de los servido- criterios netamente filantrópicos. Se trata de
res públicos encargados del proceso contrac- una norma constitucional cuyo cumplimiento y
tual. Se está frente a una norma habilitante observancia resulta imprescindible de acuerdo
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al principio de legalidad, incluso en las pecu- festaciones de la personalidad merecedoras
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tractuales sea legítima y responda a objetivos Estado colombiano cuenta con un gran po-
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buscados por el Estado, sino que además debe der para fomentar comportamientos en la
permitir el desarrollo del principio de libertad, y sociedad, y de hecho influenciar la concre-
todas las manifestaciones del derecho a la dig- ción de determinadas situaciones. Hecho
nidad humana y al libre desarrollo de la perso- que, si bien puede catalogarse como benefi-
nalidad. Todo lo anterior sin olvidar el respecto cioso, necesariamente deberá desarrollarse
al medio ambiente, a las dinámicas propias del a partir de estrictas prerrogativas que garan-
mercado liberal, al desarrollo y la protección a ticen los derechos sociales, ambientales y
las culturas, tradiciones y diversidad a lo largo culturales de todas las personas en las cua-
de todo el territorio nacional. les puedan verificarse sus consecuencias.
1. Por la forma en que la Ley 80 de 1993 es- 3. Una correcta aplicación del principio de
tructuró el sistema contractual del país, el planeación demanda que el ente guberna-
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mental sea capaz de visualizar cuáles son Referencias
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