Velandia Canosa, Eduardo Andrés (Ed) - 2018. Derecho Procesal Constitucional, Colombia Ediciones Nueva Jurídica.

Eduardo Andrés Velandia Canosa
Director Científico
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Garantía Jurisdiccional de la Constitución
Libro Resultado de Investigación

Derecho Procesal Constitucional

Garantía Jurisdiccional de la Constitución
Libro Resultado de Investigación
COAUTORES
Adriano Sant’Ana Pedra, Alan E. Vargas Lima, Alejandro
Ramelli Arteaga, Alessandro Zavatteri, Aléxia Domene
Eugenio, Alfonso Jaime Martínez Lazcano, Alinne Cardim
Alves, Álvaro Camargo Solano, Ana Betty Cárdenas Herrera,
Andrés Fernando Ruíz Hernández, Antonio Celso Baeta
Minhoto, Antonio Fajardo Rico, Catherine Díaz Sanabria,
César Andres Tirado Pertuz, Claudia Lujan Oviedo, Claudia
Patricia Martínez Londoño, Cassiane de Melo Fernandes,
Edgar Andrés Quiroga Natale, Eduardo Andrés Velandia
Canosa, Eudoro Echeverri Quintana, Fernanda de Matos
Lima Madrid, Fernando Luna Salas, Fredy Alonso Cubillos
Poveda, Gianluca Famiglietti, Guillermo Andrés Barón
Barrera, Haideer Miranda Bonilla, Héctor Francisco Arévalo
Fómeque, Hugo Ramón Quintero Gómez, Ivón Calaña Pérez,
Jaime Alfonso Cubides Cárdenas, John Freddy Espíndola
Soto, Jorge Isaac Torres Manrique, José López Oliva, José
Reynaldo López Viera, Jose Ricardo Artunduaga Céspedes,
Juan Marcelino González Garcete, Juliana Sánchez Vallejo,
Karla Elizabeth Mariscal Ureta, Lucas Octávio Noya dos
Santos, Luis Andrés Cucarella Galiana, Mabel Caridad Cubela
García, Maicol Andrés Rodríguez Bolañoz, María Micaela
Alarcón Gambarte, Milton Eduardo Riofrio, Pablo Darío
Villalba Bernié, Pablo Echeverri Calle, Patricio Maraniello,
Paola Alexandra Sierra Zamora, Paula Andrea Barreto
Cifuentes, Ricardo Martínez Quintero, Riccardo Perona,
Sérgio Tibiriçá Amaral, Stefano María Ronco, William Felipe
Hurtado Quintero y Wisman Johan Diaz Castillo.
Velandia Canosa, Eduardo Andrés (Director Científico)
Derecho Procesal Constitucional. Garantía Jurisdiccional de la Constitución/

Eduardo Andrés Velandia Canosa (Director Científico). – Bogotá : VC Editores
Ltda: Universidad La Gran Colombia, Asociación Colombiana de Derecho Procesal
Constitucional: Corporación Universitaria Republicana: Asociación Mundial de
Justicia Constitucional.

Páginas 802; 17 X 24 cm.
Incluye bibliografía e índice

1.Derecho Procesal Constitucional. 2. Derecho Comparado. 3. Acciones

Constitucionales. 4. Sistema Interamericano de Derechos Humanos. 5. Justicia
transicional. 6. Acuerdo de Paz.
CDD. 342
CEP - Banco de la Républica-Biblioteca Luis Ángel Arango
Reservados todos los derechos

© Velandia Canosa, Eduardo Andrés (Director Científico), et. al.
Coedicion:
© VC Editores Ltda.
© Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional
© Asociación Mundial de Justicia Constitucional
© Universidad La Gran Colombia
© Corporación Universitaria Republicana
Impresión y encuadernación: Legis S.A.

Tiraje: 1000 ejemplares.
Bogotá, Colombia, Abril de 2018
Ninguna parte de esta publicación puede ser reproducida sin permiso previo de VC
Editores o del Director de la obra. Las opiniones consignadas son responsabilidad
de cada autor.
ISBN:978-958-57887-6-3
Revisión: Diana Johanna Beltrán Grande

Junta Directiva
Presidentes Honorarios
Ernesto Rey Cantor
Héctor Fix-Zamudio
Presidente
René Moreno Alfonso
Vicepresidente
Edgar Andrés Quiroga Natale
Directora Ejecutiva
Diana Johanna Beltrán Grande
Secretario General
Jaime Alfonso Cubides Cárdenas
Director de Asuntos Internacionales e Interinstitucionales

DIRECTOR CIENTÍFICO
Editor Responsable
Magister, Coordinador y Profesor de la Maestría en Derecho Procesal de la Universidad Libre.
Ph. D. (c). en Derecho de la Universidad Externado de Colombia, especialista en Justicia Constitucional
y tutela juridiccional de los derechos fundamentales de la Universidad de Pisa (Italia), especialista
en Derecho Procesal de la Universidad Libre (Colombia), Presidente de la Asociación Mundial de Justicia
Constitucional y Profesor de Derecho Procesal Constitucional, Constitucional y Procesal.
Comité Científico Comité Editorial

Luca Mezzetti (Italia) Roberto Romboli (Italia)
Catedrático de Derecho Constitucional y Catedrático de Derecho Constitucional,
Director de la Escuela Superisor de Estudios Director del Doctorado y Director de la
Jurídicos de la Universidad de Bolonia (Italia), Especialización en Justicia Constitucional
Director de la Sección Italiana del Instituto y Tutela Jurisdiccional de los Derechos de
Iberoamericano de Derecho Constitucional y la Universidad de Pisa (Italia) y Miembro
Vicepresidente de la Asociación Mundial de Honorario de la Asociación Mundial de
Justicia Constitucional. Justicia Constitucional.
Luis-Andrés Cucarella Galiana (España) Patricio Maraniello (Argentina)

Doctor en Derecho de la Universidad de Profesor de grado, posgrado y Director del
Valencia (España) y de la Universidad de Posgrado en Derecho Constitucional para
Bolonia (Italia), profesor titular de derecho la Integración Judicial de la Facultad de
procesal de la Universidad de Valencia, Derecho de la Universidad de Buenos Aires,
tratadista y Vicepresidente para Europa de la Presidente de la Asociación Argentina de
Asociación Mundial de Justicia Constitucional. Justicia Constitucional y Vicepresidente para
Sudamérica de la Asociación Mundial de
Nelson Arturo Ovalle Díaz (Canada) Justicia Constitucional.
Doctor en Derecho y profesor de la Universidad
de Ottawa (Canadá) y Vicepresidente para la Jânia Maria Lopes Saldanha (Brasil)
América Anglo Francófona de la Asociación Pos-doutorado pelo College de France,
Mundial de Justicia Constitucional. Doutorado em Direito pela Universidade
de Vale do Rio dos Sinos, profesora de
Pablo Dario Villalba Bernié (Paraguay) Derecho Constitucional y Vicepresidente
Presidente de la Asociación Paraguaya de para Suramérica de la Asociación Mundial
Derecho Procesal Constitucional y del Instituto de Justicia Constitucional.
Itapuense de Derecho Procesal, Secretario
General de la Asociación Mundial de Justicia Vicente Fernández Fernández (México)
Constitucional, tratadista y Profesor de la Doctor en Derecho de la UNAM, Profesor e
Universidad Católica de Nuestra Señora de investigador en el Tecnológico de Monterrey,
Asunción (Paraguay). Campus Ciudad de México, Vicepresidente
para Norte, Centro América y el Caribe
de la Asociación Mundial de Justicia
Constitucional y tratadista.
Comité Científico Comité Editorial
Edgar Andrés Quiroga Natale (Colombia) René Moreno Alfonso (Colombia)
Director y profesor del Doctorado en Director y profesor de la Especialización
Derecho Público de la Universidad Santo en Derecho Procesal Constitucional de la
Tomas, Seccional Tunja, profesor de las Corporación Universitaria Republicana,
universidades Libre, Externado, Nacional Presidente de la Asociación Colombiana de
y Andes (Colombia), Vicepresidente de la Derecho Procesal Constitucional y Secretario
Asociación Colombiana de Derecho Procesal Adjunto de la Asociación Mundial de Justicia
Constitucional. Constitucional.
Selín Esen (Turquía) Aníbal Quiroga León (Perú)

Profesora de Derecho Constitucional de la Profesor de Derecho Procesal Constitucional
Facultad de Derecho de la Universidad de de la Pontificia Universidad Católica del
Ankara (Turquía), Miembro del Comité Perú, tratadista y Vicepresidente para
Ejecutivo de la Asociación Internacional de Sudamérica de la Asociación Mundial de
Derecho Constitucional y Vicepresidente Justicia Constitucional.
para Asia de la Asociación Mundial de
Justicia Constitucional. Jörg Luther (Alemania)
Profesor de Instrucciones de Derecho
Víctor Eduardo Orozco Solano Publico y director del doctorado en derecho
(Costa Rica) en la Universidad de Piedemonte Oriental
Doctor en Derecho de la Universidad Castilla (Italia) y Miembro de la Asociación Mundial
la Mancha (España), Director de la Maestría de Justicia Constitucional.
en Justicia Constitucional de la Universidad
de Costa Rica y Director de la Sección
Costarricense de la Asociación Mundial de
Justicia Constitucional.
PARES EVALUADORES
Michele Zeizza (Italia) Irina Graciela Cervantes Bravo (México)
Doctor en Justicia Constitucional y tutela Doctora en Derecho de la Universidad
de los Derechos fundamentales de la Complutense de Madrid (España), Ex-
Univerdidad de Pisa. Coordinadora y profesora del Doctorado
Interinstitucional de Derecho, Profesora de
Derecho Constitucional y tratidista.
Presidente de la Asociación Mundial de Justicia Constitucional
Presidente Eduardo Andrés Velandia Canosa Colombia

Vicepresidente general Luca Mezzetti Italia
Vicepresidente para Europa Luis-Andrés Cucarella Galiana España
Vicepresidente para la
Nelson Arturo Ovalle Díaz Canadá
América Anglo-Francofona
Vicepresidente para Norte y Vicente Fernández Fernández México
Centro América
Aníbal Quiroga León Perú
Vicepresidentes para Sur América
Jânia Maria Lopes Saldanha Brasil
Patricio Maraniello Argentina
Vicepresidente para Asia Selin Esen Turquia
Vicepresidente de Investigación Alfonso Jaime Martínez Lazcano México
Secretario General Pablo Dario Villalba Bernié Paraguay
Secretario Adjunto René Moreno Alfonso Colombia
Tesorera y Directora Ejecutiva Diana Johanna Beltrán Grande Colombia

Directores Nacionales
Sección Argentina Patricio Marianiello Director

Sección Brasileña Handel Martins Dias Director
Sección Brasileña Adriano Santana Pedra Secretario
Sección Canadiense Nelson Arturo Ovalle Díaz Director
Sección Colombiana Álvaro Camargo Solano Director
Sección Costarricense Víctor Eduardo Orozco Solano Director
Sección Costarricense Haideer Miranda Bonilla Secretario
Sección Ecuatoriana Wendy Molina Andrade Directora
Sección Española Luis-Andrés Cucarella Galiana Director
Sección Guatemalteca Cornelio García Director
Sección Holandesa Ernesto Rosenstand Director
Sección Italiana Luca Mezzetti Director
Sección Italiana Ricardo Perona Secretario
Sección Mexicana Rogelio Aviña Director
Sección Mexicana César Augusto Mendoza Salazar Secretario
Sección Panameña Henry Isaza Director
Sección Paraguaya Marcelino González Garcete Director
Sección Peruana Aníbal Quiroga León Director
Sección Dominicana Paulino Duarte Director
Sección Rusa Marianna Abramova Directora
Sección Turca Selin Esen Directora
Sección Venezolana Luis Alberto Petit Guerra Director
Presidente del Plenum
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Presidente de la Consiliatura
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Presidente de la Universidad
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Rector
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Vicerrector Académico Bogotá

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Secretaria General Armenia

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Revisora Fiscal
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Decana Facultad de Derecho y Ciencias Políticas y Sociales

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Federico Duque Del Río
COORDINACIÓN EDITORIAL
SEMILLERO DE INVESTIGACIÓN SEMILLERO DE DERECHO
“CIRO ANGARITA BARÓN” PROCESAL CONSTITUCIONAL
Facultad de Derecho ARMENIA
BOGOTÁ
Semillero de Derecho Procesal Constitucional que
El semillero de investigación tiene como objetivo participará este año en el IX Congreso Internacional
orientador el desarrollar la capacidad investigativa de Derecho Procesal Constitucional:
de los estudiantes semilleristas, sobre temas
específicos relacionados directamente con grupo al DIRECCIÓN
que pertenece: “Derecho Constitucional, Reforma Dra. Juliana Sánchez Vallejo
a la Administración de Justicia y Bloque de
Constitucionalidad”. Inició su proceso en el año
2014 y desde entonces ha participado en más de 50 ESTUDIANTES:
eventos de carácter regional tales como encuentros
de semilleros en Red Colsi y Red Nodo, a nivel David Esteban Arias Jaramillo
nacional ha participado con ponencias en congresos Alejandra María Arcila Álzate
y a nivel internacional en países como Argentina, Angie Tatiana Rayo Parra
España e Italia. Carolina Díaz González
Andrés Felipe Martínez López
DIRECCIÓN Luisa Fernanda Bedoya Ramírez
Dra. Claudia Patricia Martínez Londoño Luis Miguel Caro Guarín
Dr. Marco Tulio Calderón Peñaloza Estiben Muñoz López
Dr. Álvaro Camargo Solano
LÍNEA
Derecho constitucional, reforma a la
administración de justicia y bloque de
constitucionalidad.
ESTUDIANTES SEMILLERISTAS
Alejandra París Corrales
Andrés Felipe Torres Hurtado
Cristian Andrés Sepúlveda Ardila
Jorge Arley Villamil Burgos
Juan Santiago Quesada Martínez
Jhon Jairo Ovalle Fonseca
Roger Smith Rodríguez Vera
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DIRECTIVOS
CORPORACIÓN UNIVERSITARIA REPUBLICANA
Presidenta del Consejo Superior

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Vicerrector
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Vicerrector Académico
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Decana Facultad de Contaduría

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Decano Facultad de Finanzas y Comercio Internacional

John Freddy Bustos Lombana
Decana Facultad de Trabajo Social

Jazmín Alvarado Gonzalez
Decana Facultad de Ingeniería y Facultad de Ciencias Basícas

Diana Melissa Avila Nieves
Índice 13
ÍNDICE
Primera Parte
DOGMÁTICA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Capítulo I
¿Supremacía constitucional o convencional?
Una controversia defectuosamente concebida
1. Las razones del cuestionamiento................................................................................33

2. Derechos humanos, su influencia en el derecho interno............................................35
3. Convención y constitución ¿marcos contradictorios?................................................36
4. Relación entre el derecho internacional y el derecho nacional..................................37
5. Valor de los tratados internacionales a partir de una cláusula
constitucional de inserción.........................................................................................38
5.1. Escenario a delimitar..........................................................................................38
5.2. Fundamento jurídico de la cláusula de inserción................................................39
6. Supremacía de la constitución....................................................................................40
7. ¿ha variado de eje la noción de supremacía constitucional?......................................41
7.1. Mirada genérica..................................................................................................41
7.2. La variabilidad....................................................................................................42
8. Complementariedad del orden constitucional y el sistema
internacional de protección........................................................................................44
9. La incidencia del valor “dignidad humana”...............................................................45
10. Supremacía del principio Pro Homine......................................................................46
11. El derecho procesal constitucional como escenario común
donde fluye el principio Pro Homine........................................................................48
12. Factores que inciden para la asimilación de la
convencionalidad en el orden interno......................................................................49
13. Desenlace.................................................................................................................51
Capítulo II
Del estado de derecho al estado constitucional de derecho.
La aparición del derecho procesal constitucional
1. A modo de introducción.............................................................................................53
2. Del Estado de Derecho al Estado Constitucional de Derecho.......................................54
3. El constitucionalismo y sus implicancias en el Estado de Derecho............................56
4. El Estado de Derecho Constitucional: algunas de sus
características principales y el nuevo rol de los jueces..............................................57
4.1. La Constitución como norma política pero también jurídica.............................57
4.2. Los derechos fundamentales como preceptos primordiales
en el Estado Constitucional y la jerarquía igualitaria entre los
órganos del Estado.............................................................................................58
VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés (Director Científico)
14 Derecho Procesal Constitucional. Garantía Jurisdiccional de la Constitución
4.3. El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes...........................59

5. La aparición del derecho procesal constitucional producto de la
consagración del Estado Constitucional de Derecho....................................................60
6. Conclusiones y algunas apreciaciones críticas sobre el rol de los
jueces en el Estado Constitucional..............................................................................63
Capítulo III
La evolución de la justicia constitucional en Bolivia.
Apuntes sobre el modelo de control concentrado y plural de constitucionalidad
1. El control de constitucionalidad en Bolivia...............................................................65

1.1. Antecedentes del control de constitucionalidad en la
historia republicana............................................................................................66
1.2. Antecedentes de la creación del Tribunal Constitucional en Bolivia...................70
1.3. La configuración constitucional del sistema de control de
constitucionalidad en Bolivia.............................................................................73
2. El reciente desarrollo teórico y jurisprudencial sobre el sistema de control
plural de constitucionalidad en Bolivia......................................................................76
2.1. Estructura del modelo plural de control de constitucionalidad..........................76
2.2. Configuración normativa del órgano de control.................................................77
2.3. Las dimensiones del control de constitucionalidad en Bolivia...........................79
2.3.1. Control normativo de constitucionalidad de
las disposiciones legales...........................................................................80
2.3.2. Control competencial de constitucionalidad.............................................82
2.3.3. Control tutelar sobre la vigencia de los derechos fundamentales.............82
3. Desarrollo jurisprudencial del modelo plural de control constitucional....................86
4. Conclusiones..............................................................................................................88
5. Bibliografía consultada..............................................................................................91
Segunda Parte
CONTROL E INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL
Capítulo IV
La acción pública de inconstitucionalidad contra los actos legislativos en el
ordenamiento jurídico colombiano
1. Origen y antecedentes................................................................................................97
2. Aspectos sustanciales...............................................................................................102
2.1. Aproximación conceptual y características......................................................102
2.2. Objeto de control. Acción de inconstitucionalidad frente
a los actos legislativos......................................................................................105
2.3. Respecto de los vicios de procedimiento en el
trámite de acto legislativo.................................................................................105
2.4. Respecto de los vicios competenciales en el trámite de acto legislativo..........109
2.4.1. El “Test de Sustitución Constitucional”..................................................119
Índice 15
3. Régimen procesal.....................................................................................................113
3.1. Titularidad y Legitimación por Activa..............................................................113
3.2. Legitimación en causa por pasiva.....................................................................114
3.3. Jurisdicción y Competencia..............................................................................114
3.4. Caducidad.........................................................................................................114
3.5. Requisitos de la Demanda................................................................................115
3.5.1. Requisitos Generales..............................................................................115
3.5.2. Requisitos Especiales en la demanda contra actos
legislativos por cargos de sustitución constitucional..............................117
3.5.3. La cualificación de la acción pública de inconstitucionalidad................117
3.5.4. La precisión conceptual sobre el juicio de sustitución...........................117
3.5.5. La sujeción a una metodología particular para
adelantar el juicio de sustitución.............................................................118
3.6. Del trámite de la Demanda...............................................................................118
3.6.1. Control de Procedibilidad.......................................................................118
3.6.2. Traslado y fijación en lista......................................................................119
3.6.3. Pruebas, Audiencia Pública e Invitaciones.............................................119
3.6.4. Fallo........................................................................................................120
Capítulo V
El control judicial de las reformas constitucionales: tensiones entre el principio
democrático y la garantía de los derechos fundamentales
1. Introducción.............................................................................................................125
2. Fundamentos del control constitucional por vicios de competencia
en materia de reformas a la Carta Política................................................................127
3. Identificación y concreción de los “elementos definitorios”
de la Constitución de 1991.......................................................................................128
4. El test de sustitución.................................................................................................130
5. Conclusiones............................................................................................................131
Capítulo VI
El control de constitucionalidad sobre las leyes electorales
1. Introducción.............................................................................................................135
2. Las decisiones sobre la legitimidad constitucional de los
sistemas electorales: la “temporada de los referéndums”........................................136
3. La “hiperpoliticidad” de la sentencia n. 1 del año 2014 y el intento de
“reequilibrar” operado con la decisión sobre el porcentaje de votos
mínimo para las elecciones europeas.......................................................................139
4. El último acto (hasta hoy) del “camino electoral” de la Corte Constitucional..........143
Capítulo VII
Los cambios informales de la Constitución y la elasticidad del texto
Constitucional
1. Introducción.............................................................................................................145
2. Las alteraciones informales de la constitución.........................................................146
3. La supremacía normativa de la constitución............................................................147
4. La elasticidad del texto.............................................................................................149
5. Las mutaciones inconstitucionales............................................................................153
6. Consideraciones finales............................................................................................158
Capítulo VIII
Los problemas del poder legislativo. ¿eficientes corporaciones democráticas o
marionetas del ejecutivo?
1. Democracia y poder legislativo................................................................................162

2. Controles del poder legislativo.................................................................................165
3. Función básica del poder legislativo........................................................................166
4. Reunión del poder legislativo...................................................................................168
5. Redención del rol político del poder legislativo......................................................170
6. Responsabilidad política del poder legislativo.........................................................171
7. Conclusiones............................................................................................................173
8. Bibliografía..............................................................................................................174
Capítulo IX
Tutela de los derechos constitucionales desde la misión del Centro Nacional de
Educación Sexual
1. Planteamiento del tema............................................................................................179

2. La protección jurídica de los derechos humanos en Cuba.......................................181
3. La acción de tutela o amparo en Cuba.....................................................................183
4. Protección de los derechos sexuales en Cuba como parte de
los derechos humanos...............................................................................................188
5. El centro nacional de educación sexual (cenesex), como espacio para
el ejercicio de los derechos humanos en Cuba.........................................................190
5.1. Misión y funciones del cenesex al servicio de los ciudadanos.........................190
5.2. Prestación del servicio de orientación jurídica...................................................191
5.2.1. De los núcleos temáticos.........................................................................191
5.2.2. De las personas que acuden al Servicio de
Orientación Jurídica................................................................................192
5.2.3. De las formas en que se ofrece el Servicio de
Orientación Jurídica................................................................................196
5.2.4. De las acciones que se generan a partir de la atención ofrecida
durante la prestación del Servicio de Orientación Jurídica....................197
Índice 17
5.3. Principales consideraciones acerca del trabajo realizado por el

cenesex en el control y protección de los derechos humanos.............................197
6. Conclusiones............................................................................................................198
7. Bibliografía consultada............................................................................................199
Capítulo X
La omisión de un efectivo control de constitucionalidad y convencionalidad en el
indulto de Alberto Fujimori
1. Antecedentes Históricos...........................................................................................203
1.1. Procesos y condenas.........................................................................................203
1.1.1. Por usurpación de funciones...................................................................203
1.1.2. Por las masacres de Barrios Altos, La Cantuta y secuestros del
Servicio de Inteligencia del Ejército (SIE)..............................................204
1.1.3. Por el delito de peculado.........................................................................206
1.1.4. Por el delito de corrupción......................................................................206
1.1.5. Por los hechos de los ‘Diarios chicha’....................................................206
2. El irregular indulto humanitario concedido.............................................................207
3. Posibilidad de actuacion de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el sub lite..............................................................................................212
4. ¿Puede la Corte Penal Internacional hacer alguna manifestación al
respecto del indulto del señor Alberto Fujimori?.......................................................215
4.1. De la autoría mediata y su desarrollo jurisprudencial en la
Corte Penal Internacional.................................................................................217
4.1.1. La autoría mediata por dominio de la voluntad en
aparatos de poder organizados..........................................................................218
5. De la aplicación del control de convencionalidad....................................................220
6. Bibliografía..............................................................................................................224
Capítulo XI
La apertura constitucional de Bolivia a los sistemas internacionales
1. Antecedentes y evolución........................................................................................229
2. Previsión constitucional...........................................................................................234
3. El valor de los tratados internacionales....................................................................237
4. Procedimiento de adhesión......................................................................................238
5. Denuncia de tratados internacionales.......................................................................240
6. Control previo de constitucionalidad.......................................................................244
7. La posición de los tratados internacionales en el
ordenamiento jurídico boliviano..............................................................................246
8. Bibliografía..............................................................................................................248
Tercera Parte
PROCESOS CONSTITUCIONALES
Capítulo XII
La creación pretoriana del derecho procesal constitucional en la Acción de Tutela
1. Introducción.............................................................................................................253
2. Ubicación jurídica del derecho procesal constitucional...........................................254
3. La jurisdicción constitucional..................................................................................256
4. Sobre el procedimiento constitucional en la acción de tutela
como acción constitucional......................................................................................258
4.1. Aspectos procesales de la acción de tutela........................................................259
4.1.1. La competencia.......................................................................................260
4.1.2. La legitimación y procedencia................................................................261
4.1.3. Trámite judicial.......................................................................................262
4.1.4. Técnica para fallar la acción de tutela.....................................................263
6. Bibliografía..............................................................................................................266
Capítulo XIII
O habeas data e a proteção dos direitos da personalidade
1. Introdução.................................................................................................................269
1.1. Os direitos de personalidade no ordenamento jurídico brasileiro....................270
1.1.1. O direito de personalidade......................................................................270
1.1.2. Conceituação atual dos direitos da personalidade..................................273
1.1.3. O direito à privacidade e à intimidade enquanto
direitos da personalidade.........................................................................277
1.1.4. A tutela constitucional dos direitos a personalidade...............................279
1.1.5. A Proteção De Dados Pessoais................................................................282
1.1.6. O habeas data e a proteção dos direitos da personalidade......................285
2. Conclusão.................................................................................................................288
Capítulo XIV
Control de constitucionalidad a través del amparo colectivo mexicano frente al
derecho a un medio ambiente sano y derechos conexos
1. Introducción.............................................................................................................291
2. El juicio de amparo mexicano.................................................................................292
3. La reforma constitucional de 2011..........................................................................296
4. El amparo colectivo.................................................................................................299
5. Casos importantes en México..................................................................................306
6. Medio ambiente sano y amparo colectivo................................................................308
7. Conclusiones............................................................................................................312
Índice 19
Capítulo XV
Excepción de inconvencionalidad como mecanismo de protección de derechos
políticos: Caso Gustavo Petro vs Colombia
1. Introducción.............................................................................................................315
2. Bloque de constitucionalidad: circularidad e integración normativa.......................316
3. Control de convencionalidad: aspectos generales....................................................318
4. Excepción de inconvencionalidad en Colombia......................................................320
4.1. Competencia in genere.....................................................................................320
4.2. Aplicación oficiosa o a solicitud de parte.........................................................321
4.3. Tiene condiciones objetivas de aplicación........................................................321
4.4. Sus efectos son inter partes...............................................................................322
5. Derechos políticos en la Convención Americana de Derechos Humanos...............323
6. Restricción de derechos políticos en el ordenamiento jurídico colombiano:
Regulación inconvencional......................................................................................324
6.1. Frente al principio de juridicidad......................................................................327
6.2. Frente a la finalidad de la medida.....................................................................328
7. Caso Gustavo Petro vs. Colombia: inhabilidad política impuesta por la
procuraduría general de la nación............................................................................330
7.1. Relatoría Fáctica...............................................................................................330
7.1.1. Sanción...................................................................................................330
7.1.2. Medidas cautelares de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos............................................................................330
7.1.3. Nulidad y Restablecimiento del Derecho ante el
Consejo de Estado...................................................................................331
7.1.4. Aplicación de la excepción de inconvencionalidad por parte
del Consejo de Estado............................................................................332
7.1.5. Elementos de la excepción de inconvencionalidad en el
fallo del Consejo de Estado....................................................................332
7.1.6. Efectos inter partes..................................................................................333
7.1.7. Competencia in genere............................................................................333
7.1.8. Aplicación rogada u oficiosa....................................................................333
7.1.9. Condición objetiva..................................................................................333
Capítulo XVI
El recurso constitucional de habeas corpus en Ecuador
1. Planteamiento general..............................................................................................335
2. El origen de habeas corpus.......................................................................................335
3. El habeas corpus en Europa y América....................................................................337
4. El habeas corpus en la constitución ecuatoriana.......................................................339
5. Bibliografía..............................................................................................................341
Capítulo XVII
La exclusión de la prueba por la utilización del neuroderecho en procesos por
responsabilidad médica
1. Introducción.............................................................................................................343
2. El neuroderecho y sus implicaciones en el derecho procesal......................................345
2.1. El concepto de neuroderecho y el amparo de los derechos humanos...............345
2.2. El neuroderecho y el conocimiento del derecho
fundamental a la salud......................................................................................346
3. El neuroderecho, el uso del polígrafo y el indicio grave
de ausencia de veracidad..........................................................................................348
3.1. Antecedentes del uso del polígrafo y la vulneración del habeas data...............350
3.2. Las tensiones generadas por la utilización del polígrafo .................................351
3.3. Los protocolos del uso del polígrafo y la vulneración de los
derechos humanos del procesado .....................................................................352
3.4. Las preguntas realizadas a las partes del proceso.............................................353
3.5. Las disciplinas involucradas con el uso del polígrafo........................................354
4. El uso del polígrafo en colombia: la admisión o la exclusión de la prueba.............356
5. El polígrafo y la vulneración de los derechos fundamentales del interrogado........358
6. Los límites a la investigación científica...................................................................360
6.1. Los límites a la investigación científica en aras de la protección
de los derechos constitucionales del procesado................................................360
7. El daño producido al paciente y la búsqueda de la verdad, la justicia
y la reparación integral de los perjuicios causados..................................................361
7.1. Los perjuicios generados por el daño médico..................................................361
7.1.1. Perjuicios materiales: daño emergente y lucro cesante...........................362
7.1.2. Perjuicios inmateriales o extrapatrimoniales..........................................363
7.1.3. Perjuicios morales...................................................................................363
7.1.4. Perjuicios a la salud o fisiológicos..........................................................364
7.1.5. Perjuicio relacionado con la pérdida de la oportunidad..........................367
8. Conclusiones............................................................................................................367
9. Bibliografía..............................................................................................................368
Cuarta Parte
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL TRANSNACIONAL Y
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
Capítulo XVIII
Justicia transicional y control de convencionalidad: posición jurisprudencial de la
Corte Interamericana frente a la verdad, la justicia y la reparación
1. Introducción.............................................................................................................375
2. Justicia transicional..................................................................................................376
2.1. Verdad...............................................................................................................378
2.2. Justicia..............................................................................................................380
Índice 21
2.3. Reparación........................................................................................................383
3. Jurisprudencia Interamericana..................................................................................384
4. Conclusiones............................................................................................................394
Capítulo XIX
La incidencia del control de convencionalidad (CCV) en la Justicia Transicional
implementada en Colombia
1. Introducción.............................................................................................................397
3. El control de convencionalidad (CCV)....................................................................400
4. Justicia transicional y CCV......................................................................................403
5. Conclusiones............................................................................................................407
Capítulo XX
Alcances y aplicación de los fallos de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos
1. Introducción.............................................................................................................409
2. Fallo de la CSJN in re:“Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto”...................410
3. Análisis del caso.......................................................................................................412
3.1. Margen de apreciación Nacional......................................................................413
3.2. Fórmula Argentina............................................................................................414
4. Resolución de supervisión de cumplimiento de la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.....................................................................415
5. Resolución 4015/17 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación............................417
6. Alcances y efectos de los fallos de la Corte Interamericana
en el orden interno....................................................................................................418
7. La necesidad de una ley que regule la ejecución interna de las
sentencias de la corte IDH.......................................................................................420
7.1. Perú..................................................................................................................421
7.2. Colombia..........................................................................................................422
7.3. Guatemala.........................................................................................................422
7.4. Ecuador.............................................................................................................422
7.5. España...............................................................................................................423
8. A modo de reflexión final.........................................................................................423
Capítulo XXI
La aplicación del control de convencionalidad en recientes sentencias de la Sala
Constitucional de Costa Rica
1. Introducción.............................................................................................................427
2. La influencia de jurisprudencia constitucional en la formalización del control
de convencionalidad por la Corte Interamericana de Derechos Humanos...............428
3. El control de convencionalidad en la jurisprudencia de la Sala
Constitucional de Costa Rica (1989 – 2006)............................................................431
3.1. Las características del control de convencionalidad en la

jurisprudencia constitucional............................................................................433
4. El control de convencionalidad en recientes sentencias de la Sala
Constitucional (2010 – 2017)...................................................................................437
4.1. La violación al deber de probidad como causal de retiro de
credenciales de los diputados............................................................................437
4.2. Casos de discriminación por orientación sexual..............................................438
4.3. La carga de la prueba en casos de tortura o tratos inhumanos y
degradantes de personas bajo custodia estatal..................................................439
4.4. La no extradición de una persona a un país que no cumple con
suficientes garantías judiciales..........................................................................441
5. Conclusiones............................................................................................................444
6. Bibliografía..............................................................................................................446
Capítulo XXII
Breves consideraciones a propósito del examen de la convencionalidad. Luces,
sombras y agenda pendiente
1. Introducción.............................................................................................................449
2. Acerca de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.............................450
3. Sobre el control de la convencionalidad..................................................................451
4. Parámetro y objeto de control..................................................................................453
5. Fines del control de convencionalidad.....................................................................453
6. Tipos de las sentencias de los tribunales y salas constitucionales cuando
aplican el control convencional................................................................................454
6.1. Sentencias interpretativas conforme con el
parámetro de Convencionalidad.........................................................................454
6.2. Sentencia “declarativa de inconvencionalidad”................................................454
6.3. Sentencia “desestimatoria de inconvencionalidad”..........................................454
7. ¿Uniformidad o compatibilidad de su acatamiento?.................................................454
8. Consecuencias de las sentencias la Corte IDH y de la declaratoria
de inconvencionalidad..............................................................................................455
9. Problemas de su aplicación......................................................................................455
10. El Estado convencional como cuarto estadío.........................................................456
11. Conclusiones..........................................................................................................458
12. Sugerencias............................................................................................................460
Capítulo XXIII
Atuação do Sistema Interamericano e justiça de transição: controle de
convencionalidade na sentença da Corte IDH do caso Gomes Lund vs. Brasil
1. Introdução................................................................................................................461
2. O trabalho da Comissão Interamericana de Direitos Humanos................................462
3. Organização e competências da Corte Interamericana de Direitos Humanos..........464
4. Os princípios e fontes do Sistema Interamericano de Proteção...............................466
5. Justiça de transição..................................................................................................469
Índice 23
6. Controle de convencionalidade................................................................................471
7. Caso Gomes Lund vs. Brasil....................................................................................475
8. Conclusões...............................................................................................................480
Capítulo XXIV
La prisión preventiva en América Latina. Una mirada desde el control de
convencionalidad
1. Tratamiento normativo de la prisión preventiva en América Latina........................484

1.1. Tradición jurídica y Neo-constitucionalismo...................................................484
1.2. Los aportes de la jurisprudencia al desarrollo constitucional de la
institución de la prisión preventiva...................................................................486
2. El abuso de la prisión preventiva pese a las restricciones
constitucionales y convencionales...........................................................................486
2.1. Prisión preventiva y Bloque de Constitucionalidad...........................................486
2.2. Bloque de Constitucionalidad y Sistema Interamericano de
Derechos Humanos. Una diferencia sustantiva................................................487
3. Evolución normativa de la prisión preventiva en Colombia....................................489
3.1. La prisión preventiva en los estatutos procesales penales
posteriores a la Constitución Política de 1991.................................................489
3.2. La prisión preventiva en Colombia como política criminal.............................490
4. Tratamiento normativo y jurisprudencial acerca de la residualidad
y excepcionalidad de la prisión preventiva en Colombia........................................491
4.1. La residualidad y excepcionalidad de la prisión preventiva en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional........................................................491
5. Convención Americana de Derechos Humanos y control de convencionalidad:
su impacto en el tratamiento de la prisión preventiva..............................................493
Quinta Parte
EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMO GARANTÍA DE LA
JUSTICIA TRANSICIONAL
Capítulo XXV
Estándares internacionales y regionales para la implementación de la justicia
transicional en las sociedades que transiten hacia la paz
1. Introducción.............................................................................................................499
2. Conceptualización de la justicia transicional...........................................................501
3. Descripción de los pronunciamientos internaciones y regionales sobre
justicia transicional...................................................................................................502
4. Categorización de los estándares internacionales y regionales para la
implementación de la justicia transicional...............................................................508
5. Casos particulares de justicia transicional...............................................................509
6. Conclusiones............................................................................................................514
Capítulo XXVI
Aportes sobre justiça de transição
1. Introdução................................................................................................................517
2. O trabalho da Comissão...........................................................................................518
3. Corte Interamericana................................................................................................519
4. Controle de convencionalidade.................................................................................521
5. As fases da justiça de transição.................................................................................524
6. Os princípios de Chicago para justiça de transição..................................................527
7. Os parâmetros da Corte Interamericana de Direitos Humanos
para justiça de transição...........................................................................................531
8. Caso Gomes Lund vs. Brasil....................................................................................533
9. Não cumprimento de sentenças................................................................................537
10. Conclusões.............................................................................................................537
Capítulo XXVII
Justicia transicional como trasplante jurídico
1. La justicia.................................................................................................................539
2.1. Concepto...........................................................................................................540
2.2. Características...................................................................................................540
2.2.1. Justicia legal............................................................................................540
2.2.2. Justicia extraordinaria y deficitaria en su legitimidad.............................541
2.2.3. Trágica y transaccional...........................................................................541
2.2.4. Altamente emocional..............................................................................541
2.2.5. Limitada y parcial...................................................................................541
2.2.6. Se configura y despliega por medio de múltiples mecanismos...............541
2.2.7. Contribuye a la producción de la verdad................................................541
2.2.8. Contribuye aún ejercicio de la memoria.................................................542
2.2.9. Creciente reparadora...............................................................................542
2.2.10. Pedagógica............................................................................................542
2.2.11. Crecientemente un asunto global..........................................................542
2.3. Derechos de las víctimas..................................................................................542
2.3.1. Derecho a la verdad................................................................................543
2.3.2. Derecho a la justicia................................................................................543
2.3.3. Derecho a la reparación..........................................................................544
2.4. Legislación.......................................................................................................544
2.4.1. Balance y retos ley 975 de 2005.............................................................544
2.4.2. Ley 1448 de 2011 ley de víctimas..........................................................545
2.4.3. Marco jurídico para la paz......................................................................546
3. Trasplanté jurídico(tj)...............................................................................................546
4. La justicia transicional como trasplanté jurídico.....................................................547
4.1. Alternativa jurídica a la justicia transicional....................................................548
4.1.1. Derecho comparado: la indemnización de las víctimas bajo
el principio de solidaridad......................................................................549
Índice 25
4.1.2. Caracterización del conflicto armado interno en Colombia....................549

4.1.3. Responsabilidad del Estado por actos terroristas....................................552
5. Conclusiones............................................................................................................553
6. Bibliografía..............................................................................................................554
Capítulo XXVIII
La desaparición forzada de los mecanismos de participación ciudadana en
Colombia tras los acuerdos de paz de 2016
1. Introducción.............................................................................................................555
2. La participación ciudadana......................................................................................558
3. Los mecanismos de participación.............................................................................559
4. El voto......................................................................................................................560
5. El plebiscito..............................................................................................................560
6. El referendo..............................................................................................................561
7. El cabildo abierto.....................................................................................................562
8. La iniciativa legislativa............................................................................................562
9. La revocatoria del mandato.......................................................................................563
10. Conflicto armado....................................................................................................563
11. El proceso de paz....................................................................................................567
12. El plebiscito del 2 de octubre de 2016...................................................................568
13. La desaparición forzada de los mecanismos de participación ciudadana
en colombia tras los acuerdos de paz de 2016........................................................569
14. Conclusiones..........................................................................................................571
15. Bibliografía............................................................................................................572
Capítulo XXIX
Defensa de la Constitución y Amparo de derechos humanos: legitimación
plural y tutela colectiva
1. Introducción.............................................................................................................575
2. Los desafíos del modelo europeo de justicia constitucional y la protección
de los derechos humanos en el ámbito interno.........................................................576
2.1. Panorama general.............................................................................................576
2.1.1. Concreción de los cauces a través de los cuales se puede
controlar la constitucionalidad de las normas..........................................576
2.1.2. Determinación del momento para el
control de constitucionalidad..................................................................577
2.1.3. Designación de los magistrados..............................................................578
2.1.4. Competencia de los tribunales constitucionales.....................................578
2.2. Análisis de un supuesto en particular: el proceso de amparo
seguido ante el Tribunal Constitucional español..............................................578
2.2.1. Objeto del proceso..................................................................................579
2.2.2. Aspectos subjetivos.................................................................................580
2.2.3. Tramitación de la demanda de amparo y su especial
trascendencia constitucional...................................................................581
2.2.4. Resolución..............................................................................................587
3. Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950....................................588
3.1. Ámbito..............................................................................................................588
3.2. Mecanismo de control previsto.........................................................................589
3.2.1. El TEDH.................................................................................................589
3.2.2. Características del Tribunal.....................................................................589
3.3. Los desafíos en la ejecución forzosa................................................................592
3.3.1. El TEDH carece de poder coercitivo.......................................................592
3.3.2. Papel del Comité de Ministros................................................................592
3.3.3. Instrumentos normativos existentes y necesidad de
reformar los ordenamientos jurídicos internos.......................................593
Capítulo XXX
Justicia transicional, medida cautelar, componente necesario de efectividad del
derecho protegido
1. Concepto general de justicia transicional.................................................................597

2. Concepto y definición de medida cautelar................................................................601
2.1. Presupuestos de las medidas cautelares.............................................................602
2.2. Fumus Boni Iuris: (humo del buen derecho)....................................................603
2.3. Periculum In Mora: (Peligro de la demora)......................................................604
2.4. Suspectio Debitoris: (Sospecha del Deudor)....................................................604
2.5. Periculum In Damni: (Peligro de daño)............................................................604
2.6. Contracautelas: (La cautela en favor de quien soporta la cautela)...................605
2.7. Características generales de las medidas cautelares.........................................605
2.8. Clases de medidas cautelares............................................................................608
3. Justicia transicional y práctica de medidas cautelares.............................................609
Capítulo XXXI
Jurisdicción especial de paz para la fuerza pública a la luz del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos - caso Colombia
1. Introducción.............................................................................................................611
2. Lineamientos sobre justicia transicional..................................................................612
3. Estándares del Sistema Interamericano de Derechos Humanos sobre amnistía,
indulto y tratamiento especial en procesos de transición..........................................615
3.1. Estándares de la Corte Interamericana en procesos de transición....................615
3.2. Alcance del tratamiento que brinda la Jurisdicción Especial de Paz
en Colombia a la Fuerza Pública a la luz de los estándares
del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.........................................622
4. Conclusiones............................................................................................................626
Índice 27
Capítulo XXXII
Reparación integral de las victimas en la justicia transicional: historia, debate y
actualidad dentro del acuerdo de paz firmado por el gobierno de Colombia y las
FARC-EP
1. Problema de investigación y método.......................................................................629

2. Introducción.............................................................................................................630
3. Historia del conflicto armado en Colombia.............................................................632
4. Medidas de reparación integral................................................................................634
5. Corte IDH-CADH- SIDH........................................................................................639
6. Colombia como escenario de transición. La reparación integral como
uno de los principales actores en el desarrollo del acuerdo final............................640
7. Conclusiones............................................................................................................641
Capítulo XXXIII
Importancia de la aplicación del principio de proporcionalidad en el marco de la
justicia transicional
1. Principio de proporcionalidad..................................................................................643
1.1. Concepto general..............................................................................................643
1.2. Principio de Proporcionalidad de las Penas......................................................644
1.2.1. Subprincipio de idoneidad......................................................................645
1.2.2. Subprincipio de necesidad......................................................................646
1.2.3. Subprincipio de proporcionalidad...........................................................646
1.3. Corte Constitucional Colombiana, concepto y alcance.....................................646
2. Control de convencionalidad....................................................................................647
2.1. Origen...............................................................................................................647
2.2. Concepto...........................................................................................................649
2.3. Alcance.............................................................................................................650
2.4. Aceptación del Estado Colombiano por parte del
Tribunal Constitucional.....................................................................................651
3. Antecedente de la Corte IDH respecto de la justicia transicional.............................651
3.1. Voto concurrente Caso masacres de El Mozote y Lugares
Aledaños vs. El Salvador de 25 de octubre de 2012..........................................651
4. Lista de referencias...................................................................................................654
Capítulo XXXIV
Justicia transicional. La reinterpretación de un sueño constitucional
a partir de un nuevo pensamiento
1. Nota previa...............................................................................................................657
2. Introducción.............................................................................................................657
3. Una breve, pero fundamental, reseña y sinopsis histórica........................................659
4. Del tema de la paz en Colombia...............................................................................661
5. De la transicionalidad de la justicia a la justicia transicional en Colombia.............666
5.1. La justicia transicional en Colombia................................................................667

6. Del contexto y de las consecuencias de la actual justicia
transicional en Colombia.........................................................................................671
6.1. Del contexto......................................................................................................671
6.2. Las consecuencias de la actual justicia transicional.........................................673
6.2.1. El proceso penal en clave restaurativa....................................................673
6.2.2. La relativización de la res iudicata o cosa juzgada.................................674
6.2.3. La responsabilidad del mando.................................................................675
6.2.4. Estrategias jurídicas diferenciadas para materializar la paz...................676
6.2.5. Los máximos responsables.....................................................................676
6.2.6. El enfrentamiento con la realidad- una ontología inevitable..................677
7. La reinterpretación de la paz como sueño constitucional
Una verdadera excepción a la especialidad..............................................................679
8. Un nuevo pensamiento a partir de una justicia anamnética.....................................682
9. Conclusiones............................................................................................................684
Capítulo XXXV
Acuerdo de paz y formas de amnistía en materia tributaria:
consideraciones desde un enfoque comparativo
1. Introducción.............................................................................................................687
2. Referencias generales respecto al sistema italiano de sanciones..............................689
3. El régimen en materia de voluntary tax disclosure..................................................692
4. Breves referencias de carácter penal en relación con el régimen de
voluntary tax disclosure...........................................................................................694
Sexta Parte
JURISDICCIÓN INDÍGENA Y JUSTICIA TRANSICIONAL
Capítulo XXXVI
Conflicto de competencia entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción
ordinaria en el marco de la justicia transicional colombiana
1. Protección constitucional y legal de la jurisdicción indígena...................................699

1.1. El derecho a la subsistencia..............................................................................701
1.2. El derecho a la identidad étnica y cultural y la integridad
de los pueblos indígenas...................................................................................702
1.3. Derecho al territorio y a la propiedad colectiva de la tierra..............................703
1.4. Del derecho a la consulta previa.......................................................................704
2. La justicia indígena en Colombia.............................................................................706
3. Justicia especial para la paz y justicia especial indígena.........................................708
4. Conclusiones............................................................................................................712
5. Bibliografía..............................................................................................................714
Índice 29
Capítulo XXXVII
A demarcação da reserva indígena “raposa sierra del sol” como manifestação de
justiça de transição: limites do ativismo judicial na proteção das minorias
1. Introdução................................................................................................................717
2. Ativismo Judicial E Separação Dos Poderes Estatais..............................................718
3. Ativismo Judicial No Brasil E Seus Reflexos..........................................................721
4. O Caso Da Reserva Indígena “Raposa Serra Do Sol”
E A Justiça De Transição.........................................................................................724
5. Considerações Finais................................................................................................727
6. Referências...............................................................................................................730
Capítulo XXXVIII
Las acciones de los pueblos indígenas en defensa de sus derechos colectivos y el
rol de la Corte IDH
1. A modo de introducción...........................................................................................733
2. Protección de los derechos de los pueblos indígenas...............................................734
3. Jurisprudencia de la corte IDH.................................................................................739
4. Derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica............................................742
5. A modo de cierre......................................................................................................743
Capítulo XXXIX
El medio ambiente como víctima del conflicto armado en Colombia y los pasivos
ambientales dentro de la justicia transicional
1. Evolución del derecho ambiental.............................................................................747

1.1. Factores de Origen al Derecho Ambiental........................................................747
1.2. Antecedentes del Surgimiento del Derecho Ambiental....................................748
1.3. Principios rectores del Derecho Ambiental......................................................749
2. La naturaleza como sujeto de derecho.....................................................................751
2.1. Acercamientos teóricos.....................................................................................751
2.2. Legitimación procesal.......................................................................................753
3. Aproximaciones históricas: la naturaleza como sujeto de derechos........................754
3.1. Sujetos de derecho no humanos.......................................................................754
3.2. Las nuevas tendencias ecológicas que contagiaron a las altas
cortes en Colombia...........................................................................................758
4. El medio ambiente como víctima del conflicto armado...........................................762
4.1. Tópicos en el acuerdo de paz............................................................................762
5. El medio ambiente colombiano como víctima.........................................................768
6. Reparación del medio ambiente en la justicia transicional......................................772
6.1. Los pasivos ambientales...................................................................................772
6.2. Concepto y características.................................................................................773
6.3. Responsabilidad................................................................................................775
6.4. Financiación......................................................................................................776
7. Conclusiones............................................................................................................777
Capítulo XL
El buen vivir: un principio innovador en el marco del acuerdo final
1. Introducción: acuerdo final, principio del buen vivir y nuevas

fronteras de la juridicidad contemporánea................................................................779
2. El buen vivir: elementos para la reconstrucción de un marco teórico.....................781
2.1. Origen lingüístico y antropológico del concepto..............................................781
2.2. El desarrollo del buen vivir como principio jurídico en los
ordenamientos boliviano y ecuatoriano............................................................783
2.3. La transversalidad del buen vivir......................................................................784
3. El principio del buen vivir en el acuerdo final.........................................................785
3.1. La expresión “buen vivir” en el texto global del Acuerdo y sus
relaciones con la expresión “bienestar”............................................................785
3.2. Buen vivir (y bienestar) en el Punto 1 del Acuerdo..........................................786
4. Conclusión: el “buen vivir”, ¿renovación o revolución?..........................................792
ÍNDICE DE CAPÍTULOS Y AUTORES.................................................................797

PRIMERA PARTE
DOGMÁTICA DEL DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL
CAPÍTULO I
¿SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL O CONVENCIONAL? UNA

CONTROVERSIA DEFECTUOSAMENTE CONCEBIDA
Pablo Darío VILLALBA BERNIÉ*
1. LAS RAZONES DEL CUESTIONAMIENTO
La discusión moderna entre la supremacía constitucional o la supremacía convencional,

resulta una controversia que desde nuestro particular punto de vista es una problemática que
focalizaba la cuestión en extremos, como una propuesta polarizante que invita a poner de
manifiesto la vinculación entre dos entornos supuestamente contrapuestos. Idea injustificada
y carente de argumentos, al contrario ambos órdenes tienen la tendencia de proteger al ser
humano, aunque el contorno natural de los Derechos Humanos pareciera que la excelsa tutela
se produce en el orden internacional.
Al cristalizar un análisis profundo, el debate se ha planteado a consecuencia de los

grandes incumplimientos por parte de los Estados sobre el respeto a los derechos humanos.
En tal sentido los países latinoamericanos no han sido proclives en aceptar la dignidad
humana como norte de protección, tal cual lo acontecido en todos los continentes, en especial
visualizado en Europa con las guerras mundiales; en África, con las políticas del apartheid y
de discriminación racial; en líneas generales, son aquellos que detentan los poderes estatales
quienes no respetan los derechos humanos de sus semejantes, violándolos sistemáticamente.
Como los Estados están constituidos y llevados a la práctica por seres humanos, podría
afirmarse incluso que la protección de los derechos fundamentales está dada en contra de
las otras personas que ejercen el poder estatal y que mediante el uso ilegítimo o irregular
de derechos violan las tutelas esenciales del hombre. De modo que a su vez no es el Estado,
sino son los hombres que gobiernan, o incluso las formas de limitar el uso del poder público.
Aquí corresponde reflexiona, si certeramente se plantea una discusión entre Supremacía

Constitucional o Supremacía Convencional, por cuanto ambos órdenes jurídicos uno interno
y otro de fuente internacional protegen los mismos derechos, porque la mayoría de los
cuerpos normativos internos que rigen con seguridad tutelan los derechos básicos del ser
* Doctor, Prof. de Derecho Procesal Civil en la Universidad Católica “Ntra. Sra. de la Asunción”, Sede Regional
Itapúa, Encarnación, Paraguay; Presidente de la Asociación Paraguaya de Derecho Procesal Constitucional; Secretario
General de la Asociación Mundial de Justicia Constitucional; Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal;
Miembro del Instituto Paraguayo de Derecho Procesal; Presidente del Instituto Itapuense de Derecho Procesal; Secretario
General del Colegio de Abogados Procesalistas Latinoamericanos. Conferencista internacional, autor de libros y artículos
especializados. villalbabernie@gmail.com.
humano. De efectuar un comparativo de derechos protegidos, se podrá constatar que el marco

constitucional ampara idénticos derechos que la Convención Americana de los Derechos
Humanos. Entonces ¿por qué enfrentar Supremacías si ambas defienden idénticos derechos?
Entra a zanjar la vieja discusión sobre el monismo o el dualismo, en especial la derivada

de esta última que mostraba el orden interno como escindido del internacional, circunstancia
que ha mudado radicalmente.
El paisaje del mundo internacional se ha modificado, allí donde no había nada, hay un
complejo mundo de protección, un nuevo paisaje internacional que incide en lo nacional. Se
está dando el mejor rostro de la mundialización sin dejar de reconocer sus aspectos negativos.
Una aspiración hacia la Globalización basado en la observancia de los derechos y libertades
a través de los Derechos Humanos.
Como consecuencia se ha construido un Ius comune para la humanidad y un ius comune

regional al amparo de la tutela de derechos, que conllevó a la necesidad de ajustar los
cánones internos a los designios del orden internacional, que por imperativo constitucional
se convierten en derecho positivo nacional. Se proyecta la consolidación de los derechos
humanos a nivel internacional y de los derechos fundamentales en el orden doméstico, que
no es más que la concreción de una mejor tutela de los derechos esenciales del hombre, algo
así como una mirada utópica hacia ese ideal a obtener en donde se arribe a un eficaz amparo
de los derechos del ciudadano común.
La nueva majestad de los tratados internacionales de protección de los derechos humanos

se asoma dando realce al principio pro homine, que coloca en escena a la noción del
Bloque de Constitucionalidad transmitiendo el ideario que no todo está en la Constitución
sino se amplía a normativas de rango constitucional que juegan por fuera del espectro
constitucional, indicando que no todo es Constitución, sino que por un mandato provenido
de esta la concepción comprende otras normativas con carácter constitucional pero fuera de
la Constitución, como son los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.
Este Bloque de Constitucionalidad, que otros denominan Parámetro de Regularidad

Constitucional, incorpora de una vez de golpe todos los tratados internacionales de tutela
de los derechos humanos, abriendo la panorámica hacia una mejor y mayor protección. No
solo se anexa a la Convención ADH, sino a los otros tratados internacionales de derechos
humanos (por ejemplo los reglados por la Protección Universal de los DH de la ONU).
En este sesgo fluye el accionar de la protección regional de los derechos humanos, basados
en la Convención ADH, pero fundamentalmente al obrar de la Corte IDH, que por medio del
control de convencionalidad en un primer momento parecía haber afectado la supremacía
constitucional, pero que por estos tiempos ha constatado una incidencia notable en todas las
áreas de la ciencia jurídica, potenciando paradójicamente a la Supremacía Constitucional sin
restarle trascendencia.
VILLALBA BERNIÉ, Pablo Darío
¿Supremacía constitucional o convencional? Una controversia defectuosamente concebida 35
2. DERECHOS HUMANOS, SU INFLUENCIA EN EL DERECHO INTERNO
Es indudable e incuestionable el gran impacto ocasionado por el fenómeno de los derechos

humanos sobre los ordenamientos jurídicos internos de los distintos Estados partes que han
reconocido los Convenios y Tratados internacionales sobre la materia, evidenciando que la
aceptación de aquellos como parte integrante del orden jurídico ha acarreado modificaciones
en las legislaciones nacionales con el propósito de una armonización con los derechos
humanos.
El proceso de Constitucionalización obliga a materializar una mirada hacia la influencia

que tienen los compendios internacionales que consagran la protección de los derechos
humanos. Dicha irradiación de efectos presentada en el ámbito constitucional, que ya no
puede limitar sus fronteras estrictamente al marco constitucional, proyecta sus efectos con
orientadores derivados desde lo internacional, marcando nuevos rumbos que inciden en todo
el ámbito jurídico, tanto de fondo como de forma, obligando a una readecuación si hiciere
falta y al cumplimiento efectivo en caso de encontrarse legislado.
En este contexto se enmarcan los derechos humanos, ejerciendo influencia desde fuera
de las fronteras a todo el contorno constitucional de los diversos países. En contrapartida, la
nueva concepción de “Constitucionalización” muestra un estrecho acercamiento con el orden
internacional, porque partiendo del reconocimiento literal realizado en la Constitución de los
Tratados Internacionales, se otorga validez y vigencia a los Derechos Humanos.
Este orden de legalidad supranacional viene a romper el esquema clásico de la

hermenéutica interna de los Estados signatarios, obligando a comenzar un movimiento de
adecuación a las normas internacionales, merecedoras de un serio y riguroso análisis1.
Hoy día ya no corresponde seguir interpretando la compilación jurídica interna sin

una visión integralizadora que deviene de la legalidad supranacional, intentando dar una
sistematización efectiva del pensamiento orientador de los derechos humanos en los
mecanismos de juzgamiento de cada Estado parte.
Trasmite la imagen de un inicial contenido político que pivotea sobre la relación individuo-
Estado introduciendo el concepto de Ley Universal; en un segundo significado, contiene
una aspiración de legalidad que condiciona y obliga a los Estados a respetar y garantizar
a los seres humanos sometidos a su jurisdicción estándares jurídicos mínimos en materia
de derechos y garantías individuales, derechos que se consideran inherentes a la condición
humana y anteriores al Poder de los Estados2; por último, plantea una metodología crítica de
análisis de la relación derecho-poder y de la relación poder-dominación.
1 VILLALBA BERNIE, Pablo Darío, Sistema Interamericano de Derechos Humanos, p. 196, Editorial La Ley,
Asunción, Paraguay, Año 2014.
2 VEGA, Juan Carlos, “Los Derechos humanos: idea política, metodología de análisis crítico, legalidad
supranacional”, publ. en “Derechos Humanos: legalidad y jurisdicción supranacional”, Editorial Mediterránea, p.
38, Córdoba, Argentina, 2.006.
Si bien yace innegable, que la incidencia del orden supranacional se da más acertadamente
en el plano constitucional, no es menos cierto que estos deberán ser hitos orientadores a los
efectos que los derechos humanos se inserten definitivamente, para que a nivel interno se
pueda operativizar la protección de los derechos fundamentales, introduciendo en los sistemas
legales normas de protección de los derechos humanos. Generar un novel paradigma jurídico,
concebido a partir de una supra valoración de los derechos humanos.
3. CONVENCIÓN Y CONSTITUCIÓN ¿MARCOS CONTRADICTORIOS?
Refleja inexacto visualizar a la Convención ADH y a la Constitución como marcos

contradictorias o antagónicos, cuando deberían actuar complementados y armónicamente
equilibrados. Las más de las veces, son las ideas de timoratas tradiciones académicas las que
impiden avizorar el nuevo marco regulador, mostrando al orden jurídico complementado por
el sistema de protección de los derechos humanos.
Obviamente implica la superación de antiguas teorizaciones e ideas rancias a ser dejadas

de lado, que con seguridad permitirá amarrar en un puerto de mayor justicia y valoración de
la dignidad humana.
Recordemos que los derechos humanos no son logros de una clase carenciada, perseguida
o de menos alternativas económicas, resplandeciendo como una conquista de la integralidad
de los seres humanos en contra de los poderes no controlados de los Estados, de modo que la
garantía de custodia de los derechos fundamentales siempre configurará una superación y no
un retroceso para todas las personas por igual.
Las Constituciones Nacionales avalan la vigencia de los tratados internacionales de

derechos humanos, sin que envuelva la pérdida de preponderancia y hegemonía, al contrario
en uso de esta Supremacía Constitucional sustentada en una decisión soberna del Estado ha
dispuesto adoptar la vigencia de los Derechos Humanos.
Al momento de positivizar los Derechos Humanos, el Estado se obliga a acatar el sistema

de protección con el único límite de no violentar normativas constitucionales, que continuarán
exhibiendo la característica de Supremacía constitucional expresamente consagradas.
La mayoría de las veces no lleva consigo conflicto alguno, pues el orden interno fluye
en concordancia con el internacional actuando complementariamente. Sucede sin embargo,
que en muchas oportunidades el Estado se vuelve renuente a aplicar aquello normativamente
positivizado, con el pretexto del vigor de la supremacía constitucional o soberanía nacional
por sobre toda otra norma.
Aclaremos las cosas, la Constitución no discurre como la responsable de una deficiente

reglamentación interna, particularmente cuando se violentan los principios fundamentales
son los legisladores quienes con una aplicación inadecuada de supuestas concepciones
constitucionales, legislan erradamente sin efectuar una contrastación de fundamentos tanto
con la Constitución como con la Convención.
La mayoría de las constituciones reconocen a la dignidad humana como valor

fundamental, aquilatando también la integración a una comunidad internacional. Al hacer
una apuesta normativamente consagrada en pos de la dignidad humana, ergo por los derechos
humanos, le otorgan ese rango superior a todas las disposiciones que custodien esos derechos
esenciales, considerar lo contrario sería inconstitucional.
Las más de las veces surgen conflictos donde no deberían desencadenarse, al no constar
las disposiciones legales en contraposición de postulados constitucionales que expresamente
protegen a los derechos fundamentales, por tanto la Constitución y la Convención ADH no
constituyen marcos contradictorios, siendo absolutamente complementarios; eso sí, para
comprender el efecto de complementariedad, partir de una concepción distinta a la de divisar
a la Constitución encerrada en sus fronteras.
En este orden de ideas, asoma visible que la situación de confrontación entre ambos
órdenes solo se concibe en quienes pretenden evitar impere un nuevo tenor jurídico. Sí
se formula una falta de comprensión de los noveles paradigmas que circundan el ámbito
constitucional, que no podrán ser absorbidas por aquellos que prosigan con una noción de
Supremacía Constitucional intensa, que no condice con los actuales postulados vigentes.
Afirmamos, “Supremacía Constitucional sí, pero impregnada de derechos humanos”.
4. RELACIÓN ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO

NACIONAL
En la diferencia entre Derecho Interno y el Derecho Internacional, debe prevalecer

aquello que engrandece más al ser humano, aquello que mejor le protege, donde quiera que
se encuentre el principio pro persona. En caso que haya tensión o contradicción, el Art. 2
de Convención ADH manifiesta que el Estado deberá adoptar todas las medidas legislativas
y de otro carácter para el respeto de los Derechos Humanos en la medida que concedan una
mejor protección. Si hace falta, habrá que ajustarlas vía reforma legal y de ser ineludible
vía reforma constitucional. No prima la norma constitucional por ser constitucional, ni la
internacional por ser internacional, sino la que mejor protege al ser humano.
En la actualidad se vislumbra que entre Derecho Internacional y el Derecho Nacional

hay un tendido de puentes para evitar los desdenes, tanto en un orden como en el otro. Sin
embargo, no todas con concreciones efectivas en un trabajo aun pendiente de asimilación,
en gran medida a consecuencia de la falta de desarrollo del temario en el orden interno. Se
pueden divisar los siguientes enlaces comunes:
a) Tendido del puente constitucional: Esto se ha percibido con claridad en la Constitución

de Colombia del 1991 que asiente expresamente un Bloque de Constitucionalidad,
como también se da en la Constitución Argentina de 1994, que elevó a rango
constitucional determinados tratados de Derechos Humanos. En el caso paraguayo es
una débil asimilación teniendo un contorno de Supremacía Constitucional intenso que
surge a partir del Art. 137 de la CN.
b) Puentes normativos secundarios: La mayoría de las legislaciones domésticas no

se han tendido estos puentes secundarios, para que el control de convencionalidad
sea operativo, careciendo de leyes para una recepción de manera ordenada; que por
otro lado, también serviría para operar una hipotética relación con la Corte Penal
Internacional. Se divisan vacíos enormes entre el Derecho Sustancial, el Derecho
Procesal y orden proteccionista de Derechos Humanos.
c) Puente cultural: Resulta forzoso referenciar la importancia de asumir a los Derechos

Humanos como elemento esencial de una transformación jurídica y cultural,
comprendiendo que la necesidad de tutela se muestra como un anhelo cultural de toda
la comunidad. Acarrea un cambio de paradigma cultural.
d) Puente de políticas públicas: En el contexto de políticas públicas se incluyen

programas nominales para la asimilación de los Derechos Humanos y la defensa para
los derechos fundamentales, sin embargo de cumplimientos ficticios en la práctica.
Debería esquematizarse la prospectiva que las políticas públicas proteccionistas se
consoliden en la praxis. Hay programas nominales, pero de cumplimientos ficticios.
e) Puente jurisdiccional: Mediante el Diálogo Jurisdiccional generado entre el

orden internacional y el orden doméstico, deriva en la idealización del control de
convencionalidad, que discurre como una idea a la que le falta madurez para su
consolidación definitiva, aunque marcando rumbos a seguir en el orden jurídico
interno.
Notar que en el tendido de puentes entre lo local y lo internacional se perciben más

deudas que concreciones, sin embargo admitir un progreso continuo de la Convencionalidad
que debe llegar a todo el estamento jurisdiccional.
5. VALOR DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES A PARTIR DE UNA

CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DE INSERCIÓN
5.1. Escenario a delimitar
El cimiento del orden jurídico emerge sustentado en la Constitución, que como norma
fundamental establece los arbotantes jurídicos, políticos y sociales de una comunidad
determinada. No obstante esta afirmación concreta, no resulta menos cierto, que en la
actualidad ya no corresponde hablar solo de Constitución, por cuanto la Norma Fundamental
generalmente escrita (predominante en el sistema europeo y latinoamericano, en contraste
con la tradición del comman law) es insuficiente para satisfacer todas las expectativas
normativas de los sujetos jurídicos.
Ante lo cual, razonar que la literalidad de la Constitución no puede restringirse al texto

escrito sino a una amplia gama interpretativa que asienta cubrir todas las posibilidades
jurídicas que requiera un sistema legal, solo así otorgar integralidad al diseño de protección.
Entender a la Constitución como un cuerpo estático, cerrado e inerte, pasa a constituir un

sinsentido, fomentando una Constitución con dimensión amplia y abierta a la vez, que desde
su propio texto transmita la idealización de aceptar que no todo está en la Constitución, sino
que hoy día corresponde conjeturar un verdadero Bloque de Constitucionalidad, superadora
de la visión estrecha y cerrada de antaño.
La Norma Fundamental si bien escrita y básica, estará en coordenada con una textura
abierta que asienta la inclusión de otros mecanismos normativos, que aunque no son
propiamente constitucionales, tienen rango constitucional o cuasi-constitucional, como
ocurre con los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.
Es preciso enfatizar que la “cláusula de apertura” debe surgir desde el mismo texto
constitucional, apuntalando y legalizando esta situación, conlleva la complementación con
otras normativas, en especial que aporten valores, principios, normas y reglas que desbordan
el mero texto escrito y que obliga a su aplicabilidad en el orden interno.
La mayoría de los autores concuerdan que el Bloque de Constitucionalidad resulta aquel

que comprende a un conjunto normativo que contiene principios, valores y disposiciones de
rango constitucional, pero fuera del texto de la Constitución.
Del BC se visualiza una Norma Suprema amplia, donde confluyen: a) la propia literalidad
de la Norma Fundamental; y, b) los otros instrumentos o sistemas normativos que también
son normas constitucionales por mandato de la propia Constitución, a través de la “clausula
de inserción” que la contiene.
5.2. Fundamento jurídico de la cláusula de inserción
a) Más allá de la conveniencia o no de instaurar en el orden interno al Bloque de

Constitucionalidad, es indudable que para que ello ocurra incumbirá partir de la
propia literalidad del texto constitucional que deberá abrir una brecha concreta para
que pueda ser asimilada en el contorno constitucional.
Somos consientes que la Norma Fundamental no puede acabar en el ámbito del mero
texto escrito de la misma, de su literalidad expositiva, sino que requiere de un criterio de
amplitud integrando todas las posibilidades jurídicas de un determinado sistema jurídico,
solo así otorgará una eficiente protección a los derechos fundamentales.
Reluce inequívoco que para que esta amplitud se produzca, partirá de una norma
constitucional expresa o tácita que transija el acoplamiento de aquellas disposiciones
no constitucionales, pero esenciales para el orden jurídico, al punto de equipararlas en
intensidad a los preceptos constitucionales. Ciertamente el BC se conforma a partir de la
propia Constitución mediante una “Cláusula de inserción” que facilite la incorporación
de normas no plasmadas en el texto constitucional, que por su trascendencia merezcan ser
catalogadas cuanto menos de cuasi-constitucionales ubicadas en el mismo nivel que las
normas constitucionales.
Tenemos entonces, que la “Cláusula de inserción” es un elemento fundante básico,

pues de no estar previsto en el texto constitucional o en una disposición de la cual pudiera
surgir tácitamente no se conformaría, justamente por carecer del punto de partida para su
consideración posterior. Implica que de carecer de una cláusula de inserción se inviabilizaría
la aplicabilidad efectiva del BC.
b) Las cláusulas de inserción asienten la inclusión de otros estándares normativos,

con capacidad de consensuar salidas eficientes al sistema. Perfila que en el orden
constitucional también deberán analizarse otros fenómenos normativos que tercien
como básicos y fundantes, con aptitud de orientar al contorno global del orden
jurídico. Así tenemos, que a más del propio texto constitucional, el Bloque puede
englobar a tratados internacionales sean de derechos humanos o no, cláusulas del ius
cogens, valores, principios y normas que tácitamente están en el orden jurídico, la
jurisprudencia y doctrina del orden supranacional, etc.
c) También podría suceder que las normas de inserción sean una o varias, se noten
dispersas en el texto constitucional, con el reparo que si fuesen diversas se vincularán
con la unidad normativa del ámbito constitucional. Sea que estén plasmadas en una
sola norma o en varias -la cláusula o cláusulas- siempre deberán ser apreciadas en la
unidad esencial del orden constitucional.
d) La cláusula de inserción puede ser expresa o tácita. La expresa surge cuando la propia
Constitución acepta una regla de inclusión manifiesta, explicitando los mecanismos
que se suman al texto constitucional (Ej. La asimilación en el orden interno de los
Tratados Internacionales de Derechos Humanos, como se presenta en la Constitución
Argentina).
Puede acontecer también, que la cláusula de inserción sea tácita, que no aparezca de
forma expresa en el texto legal, para lo cual será necesario que la cláusula implícita dictamine
sobre la relevancia de otras normativas que de ser interpretadas sistemáticamente permitan la
conformación del Bloque de Constitucionalidad.
6. SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN
La noción de Supremacía Constitucional es uno de los puntos angulares sobre los que
reposa el ordenamiento jurídico, implicando reconocer a la Constitución como norma
fundamental del Estado, ubicada en la cima de la pirámide jurídica, todo el ejido legal
estructurado alrededor del imperio de la Constitución, nada por sobre ella, todo dentro de
ella. Trasluce erigir a la Constitución en fuente y fundamento del orden legal, cuya misión
fundamental consiste en regular la vida humana en sociedad.
El factor de Supremacía Constitucional, tiene componentes de gran intensidad es la Ley

Suprema de la Nación siendo fuente de toda la legalidad vigente, obligando a los poderes
públicos constituidos su acatamiento irrestricto, como también a garantizar la supremacía de
forma efectiva.
De modo a patentizar desde la Norma fundamental con un grado de intensidad casi

absoluta la Supremacía Constitucional, que no puede ser puesta en tela de juicio. Pero esa
intensidad tiene morigeraciones cuando del propio texto constitucional surgen excepciones,
como se daría con el respeto de la dignidad humana que es uno de los valores fundamentales,
exhibe que para cumplirlo incluso asiente salir de la literalidad constitucional albergando una
mejor cobertura de derechos, en especial porque la Supremacía debe ser entendida dentro de
un marco de Bloque de Constitucionalidad también consagrada por la Norma Fundamental.
No resulta incorrecto sostener que esta primacía constitucional ya no es tan absoluta,

por la incidencia del orden internacional que centellea tal cual una nueva constitución, sin
embargo no es menos cierto, que la vigencia de la normativa supranacional debe ser admitida
derivada del trazo constitucional y de su expreso mandato, por lo que no deja de ser una
emanación del ejercicio de la Soberanía contenida en ella.
Entonces el ejercicio del control de constitucionalidad presenta múltiples alternativas,

que con seguridad no se agotan en estas líneas presentando contornos no analizados, pero
que denotan a pesar de la multiplicidad de aspectos, un objetivo común la Supremacía
Constitucional que figura la defensa del marco constitucional y la consolidación de las
instituciones constitucionales.
Parangonando aquello, que todos los caminos conducen a Roma, en este ámbito todas las
variables conducen a consolidar la Supremacía Constitucional en los órdenes jurídicos de los
distintos países, los que presentan naturalmente sesgos y matices propios. Aun a pesar de la
disparidad de criterios, emerge indudable la idea de apuntalar al orden constitucional como
centro de la legalidad.
7. ¿HA VARIADO DE EJE LA NOCIÓN DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL?
7.1. Mirada genérica
Contemplada desde una concepción genérica no podría afirmarse que la idea de

Supremacía Constitucional haya mudado, puesto que sigue representando a la idea primigenia
sin variabilidad alguna.
Entre tanto, sí ha mutado en cuanto a su interpretación restrictiva aplicada a la luz de

un conglomerado de circunstancias que permiten traslucir la variabilidad el principio. Así
tenemos:
a) Que si bien el principio de supremacía constitucional, tiene un contenido expreso

en la Constitución, no es menos cierto que al registrarse como una cuestión que
merece una argumentación cualitativa, cuanto menos el principio se ha morigerado.
Fundamentalmente por consagrar de manera axiomática la protección de la dignidad
humana, que únicamente por este hecho ya perfila un marco de protección más amplia
conteniendo todas las normativas proteccionistas de los derechos humanos.
b) Otra situación influyente que incide en la variación de eje del control de

constitucionalidad, es el reconocimiento de la existencia de un Bloque de
Constitucionalidad al asentir que otras normativas también tengan contenido
constitucional, ocasionando que el principio se vea afectado.
c) En derivación del Bloque de Constitucionalidad surge con fuerza el reconocimiento

de un “orden jurídico supranacional”, garantizando la vigencia de los derechos
humanos, conllevando a que el cuerpo constitucional en forma expresa se adhiera
a Convenios o Tratados internacionales de Derechos Humanos los que deben ser
aplicados en caso de ser suscriptos por el Congreso, con el rango que le atribuye el
cuerpo constitucional, en algunos casos con grado inferior al marco constitucional
(Paraguay), o con un rango igual al constitucional (Colombia, Argentina), e incluso en
otros, con un valor superior al contenido constitucional (México).
La obligatoriedad fluye de la Norma Fundamental, como también de las interpretaciones

de la Corte IDH que obliga a los Estados a aplicar las garantías contenidas en el orden
internacional.
d) Finalmente, otra circunstancia a ser tenida en cuenta como basamento para la

variabilidad del eje de la Supremacía Constitucional, está sustentada por la intromisión
avasalladora de la idea de control de convencionalidad, que se ha impuesto desde
los fallos orientadores de la Corte IDH, obligando a los Estados signatarios de la
Convención Americana de Derechos Humanos a repensar las cosas, incidiendo incluso
en cambios de legislación del orden doméstico, adecuándolos a la norma convencional
como mandato ineludible. Es decir, la Convención Americana, convertida en una
especie de Constitución Interamericana de carácter supranacional, forzando a los
Estados respetar las garantías mínimas del contexto internacional que se consideran
como un estándar mínimo de protección.
e) En resumen, el principio de Supremacía Constitucional continúa siendo tan relevante

como antaño, su importancia es crucial para el orden jurídico, de hecho sus efectos
surgen de la consagración literal y normativa de la Constitución, desde este punto de
vista la cuestión prosigue con idéntico significado sin movilidad alguna.
7.2. La variabilidad
En cambio sí ha sufrido variables, en cuanto a la connotación actual que le pretenden

otorgar, partiendo del adecuado reconocimiento efectuado en la Constitución, para desde allí
y por expreso mandato en concreto, formar un Bloque de Constitucionalidad que repercute
para una interpretación distintiva. Fundamentalmente porque ya no se requiere para el análisis
deductivo partir de la Constitución, sino de un conjunto normativo de rango constitucional
integrado por la Constitución y la Convención Americana de Derechos Humanos.
En este contorno demarcatorio destacar que perdieron los Estados la “Soberanía Solitaria”
de Supremacía Constitucional, para comenzar a entender una idea de “Soberanía Solidaria”,
orientada en el sentido de integrar al cuerpo constitucional otras normativas de igual rango
dimanada como una opción asumida por el Estado en la norma fundamental.
Entonces tenemos, que el análisis no se halla circunscripto exclusivamente a la

Constitución, sino que de su propio mandato debe extender su influencia a otras normativas
de igual rango constitucional. Algunos incluso, han denominado a este efecto como de
“Supremacía convencional”, por las repercusiones devastadoras del orden internacional hacia
el repertorio doméstico que tiene que ajustarse a aquel, en reemplazo de la literal Supremacía
Constitucional.
Por nuestra parte, no compartimos esta visión de “Supremacía Convencional”, aunque

coincidamos que es un apelativo que se ajusta a la realidad por sus efectos concretos y
avasalladores del orden interno, que al son del control de convencionalidad pareciera
arrasar con todo lo que se le oponga del ámbito doméstico. Obra como un postulado que
sirve de punto de lanza socavando la visión clásica y estática del concepto de Supremacía
Constitucional. Aceptamos la visión como idea que supone admitir obligatoriamente los
razonamientos proteccionistas de los derechos humanos en pos de un afianzamiento de las
garantías fundamentales, pero otra circunstancia distinta sería aceptar que reemplace a la
noción de Supremacía Constitucional.
Un enhebre de cosas es que basada en la Supremacía Constitucional se establezca como

opción constituir un Bloque de Constitucionalidad más amplio y que supere la literalidad
constitucional, plantea a la propia Norma Fundamental optando por una mejor protección al
ampliar fronteras, que es lo realizado por la Constitución paraguaya con muy buen tino; pero
no figura debilitar al principio de Supremacía Constitucional, sino al contrario, fortalecerlo,
hacerlo más eficaz y proteccionista de la dignidad humana, para lo cual acepta por decisión
expresa proferida en el contenido constitucional asentir un orden jurídico supranacional.
La asimilación del orden internacional sobresale de un mandato concreto de la Constitución,

de otra manera no tendría la vigencia adquirida en la actualidad, de modo que la opción
de recepcionar el orden transnacional es una potestad asumida en el marco constitucional,
en una libre alternativa asimilacionista, una elección voluntaria asumida en ejercicio de la
Supremacía Constitucional. Con razón, el principio de Supremacía Constitucional lejos de
ser dejado de lado, se revalida con este tipo de medidas inclusivas, exteriorizando que el
contorno proteccionista no debe ser mirado exclusivamente del texto constitucional, sino
desde un marco más abarcativo que contiene un índice de mayor custodia de las garantías
básicas del ser humano.
Esta deducción lejos de socavar el principio de Supremacía Constitucional lo realza,

catapultando a un integral marco normativo de tutela, siendo un logro para el orden legal.
Simplemente reflexionar, que si del propio texto constitucional no surge la incorporación

del orden trasnacional, sería necesaria una reforma para concebir su asimilación, en
cambio eso no ocurre porque en la mayoría de las Constituciones es donde se exterioriza la
manifestación de Supremacía Constitucional que parte del hecho de propiciar justamente la
incorporación de la protección de los derechos humanos, suma expresividad de ratificación
de la vigencia de Supremacía Constitucional.
8. COMPLEMENTARIEDAD DEL ORDEN CONSTITUCIONAL Y EL SISTEMA

INTERNACIONAL DE PROTECCIÓN
Retratar la importancia que reviste complementariedad entre el Derecho internacional de

los Derechos Humanos y el Derecho de las Naciones o sistema constitucional, al sostener que
versan sobre dos ordenamientos jurídicos donde si agudizamos la pluma, más que diferencias
evidencian una misma línea de acción, eso sí más específica en el orden internacional y menos
comprometida en el orden interno, aunque no renuente en la aplicación sino evidenciando un
desconocimiento del campo de acción, donde la praxis forense consuetudinaria muestra que
no se ha percatado aun de los efectos de la invasión de los derechos humanos.
La protección de los derechos humanos desde el ámbito supranacional, constituyen un

cúmulo de normativas que reconocen al “ser humano” como portador de derechos inherentes
a su condición de tal más allá de su raza, sexo, nacionalidad o religión3. Los mismos emergen
a consecuencia de pertenecer a la condición humana y por sola esta razón son objeto de
protección. En cambio el derecho de los Estados o de las Naciones, refieren al ámbito interno
que se preocupa de cumplir el rol sociológico de pacificar y civilizar las relaciones sociales
de los integrantes de una comunidad específica, por medio de la fuerza si fuere necesario.
Los derechos humanos encarnan valores o bienes globalmente similares a los que, a nivel
interno, protegen los derechos fundamentales, es decir, los derechos humanos se movilizan en
el orden internacional y los derechos fundamentales tienen su ámbito en el derecho interno.
Las normativas internacionales de derechos humanos, componen el derecho que tiene

como fin específico ponerle límites a los poderes de los Estados, condicionando a estos a
que ejecuten sus poderes de coercitividad interna dentro de un contorno bien delineado que
respete a la persona humana, que pasa a ser el centro de la tutela.
Figura una clara coincidencia de finalidad entre los dos sistemas, debiendo añadir que
las influencias recíprocas les han caracterizado mutuamente acentuando sus convergencias,
haciendo que los esquemas sean bastantes más complementarios de lo que a primera vista
pudieran parecer4. Prueba de ello, es que el ámbito constitucional reconoce la existencia del
orden internacional y la identificación de los derechos que protege; asimismo se reconoce
la contribución de los ordenamientos transnacionales en la aplicación del derecho interno,
aunque con los valores reconocidos en los instrumentos internacionales.
Con seguridad auscultar un Estado que de alguna manera no violente los derechos
humanos será una tarea difícil, por no catalogarla de imposible, por cuanto la actuación
de los Estados se posiciona en una constante contraposición con estos derechos, que como
3 VEGA, Juan Carlos, “Los Derechos humanos: idea política, metodología de análisis crítico, legalidad
supranacional”, publ. en “Derechos Humanos: legalidad y jurisdicción supranacional”, Editorial Mediterránea, p.
46, Córdoba, Argentina, 2.006.
4 RIDEAU, Joel, “Los derechos fundamentales comunitarios y los derechos humanos”, publ. en “La protección
de los derechos fundamentales en la Unión Europea”, Director: MATIA PORTILLO, Francisco Javier, p. 64, Editorial
Civitas, Madrid, España, Año 2.002.
fundamentales tienen la obligación de garantizar. De ahí, que cuando se estampa a un país

respetuoso de los derechos humanos, en puridad se indica no aquel que cumple a cabalidad
todos los postulados de la tutela, sino donde no se violan de manera consuetudinaria, masiva
y sistemática los mismos.
A modo conclusivo, esta distinción entre orden internacional y orden interno cada vez
surge más desprendida de las reales funciones que se dan entre ambas, equiparando su
relevancia jurídica.
9. LA INCIDENCIA DEL VALOR “DIGNIDAD HUMANA”
Referenciar a la supravaloración de la dignidad humana, del cual puede afirmarse que

tiene un carácter constitucional. Veamos porque:
a) Desde el marco Constitucional se reconoce a la “dignidad humana” como valor

fundamental.
b) Sin vueltas, destaca como un valor fundamental que aflora del texto constitucional
el “respeto a la dignidad humana”. Aseverar sin temor a equívocos que: “derechos
humanos = a protección de la dignidad humana”.
Asoma, la umbilical relación que desde el punto de vista axiológico tiene el cuerpo
constitucional con los tratados de derechos humanos, ambos dando realce al valor “dignidad
humana”. Trasluce que la dignidad humana, se acierta consagrada a nivel constitucional,
como en convenios de derechos humanos suscriptos por los Estados.
c) La “dignidad humana”, es un valor absoluto que influye en los ordenamientos jurídicos,

tanto de manera formal como sustancial. Desde el punto de vista formal, traduce
un vínculo relacionado a las limitaciones del derecho fundamental en el sentido de
constituir un mínimo indispensable para el disfrute de los derechos, indicando que
los derechos no pueden ser comprendidos mas allá de lo esencial5; en cuanto al punto
de vista sustancial, la dignidad humana no es en sí un derecho sino que constituye
una base de derechos reconocidos como fundamentales, por tanto representa un
valor absoluto que no puede ser soslayado (mínimum invulnerable), mientras que los
derechos fundamentales son limitables y regulables6.
En este orden de ideas, los derechos fundamentales tienen un límite en la dignidad

humana, al constituir el valor supremo, en el que se basa el orden democrático constitucional.
Así todas las disposiciones sobre dignidad humana sirven de base para la concreción de
derechos fundamentales, podría afirmarse que los derechos fundamentales regulan las
garantías mínimas de la dignidad humana.
5 ROLLA, Gincarlo, La garantía de los derechos fundamentales en el constitucionalismo contemporáneo, publ. en

Horizontes Contemporáneos del Derecho Procesal Constitucional, T. I, p. 282, Editorial Adrus, Lima, Perú, Año 2011.
6 Idem anterior.
Al principio se razonaba a la dignidad humana como derivación de las condiciones físicas,

morales o psíquicas que no podían ser vulnerados por los poderes públicos, sea en acción
como en omisión. En la actualidad la idea fue evolucionando abarcando lo que la doctrina
denomina “dimensiones de la dignidad humana”7, así englobar en una primera dimensión a
las condiciones de vida personal -envuelve lo laboral-; la segunda, una dignidad institucional
y profesional; y la tercera, la protección de los grupos vulnerables.
d) Subyace entre tanto, el gran ligamen que tiene la concepción axiológica de la dignidad
humana con los derechos fundamentales consagrados en la Constitución, que a su vez
contienen también una directa vinculación con los derechos humanos.
“Dignidad humana=derechos humanos”, es decir la “dignidad humana” en el campo

constitucional está representada por los derechos fundamentales, y en el campo internacional
por los derechos humanos. Se genera una interacción muy interesante motivando una
vinculación estrecha entre los derechos humanos y los derechos fundamentales.
e) En resumen, si el contorno constitucional tiene como valor fundamental a la “dignidad

humana”, también reconoce la posibilidad de un orden legal supranacional “de
derechos humanos”, teniendo además suscripto, tratados y convenios internacionales
de protección de los derechos humanos, ergo, estos derechos humanos vigentes en el
orden jurídico no constitucional tienen un rango constitucional por regular preceptos
básicos del valor esencial “dignidad humana” que se encuentran expresamente
consagrados en el texto constitucional.
10. SUPREMACÍA DEL PRINCIPIO PRO HOMINE
El verdadero quid de la cuestión es la supravaloración del principio pro persona o pro

homine, ya venga del marco constitucional o del convencional. Concretar entonces, que la
verdadera Supremacía es del principio pro homine, independientemente que sus fundamentos
surjan del ámbito constitucional o del convencional, por cuanto se debe aplicar siempre la
norma más favorable al ser humano no importa de donde provenga.
El fortalecimiento cada vez mayor de los derechos humanos compone una mística
caracterizante del orden internacional, invitando a reflexionar agudamente sobre este
fenómeno, en especial, cuando gira en torno al “control de convencionalidad”, doctrina
instaurada con el objeto dominante de posicionar a los derechos humanos en la cúspide del
ámbito de protección.
La salvaguarda de los derechos humanos ha testimoniado advertir la mutación de los

modelos teóricos, que van desde las ideas de concepción política y social hasta la filosofía
jurídica, aparejando un replanteamiento de verdadera relevancia en el orbe jurídico por las
repercusiones que conlleva hacia el ámbito jurisdiccional.
7 CHEN STANZIOLA, María Cristina, Los derechos fundamentales…” ob. cit., p. 65.
Fueron varias las consecuencias angulares generadas a raíz de la crisis del “Estado
Liberal de Derecho”, no solo ocasionada por la primacía de los Derechos Humanos, sino por
influencias de su propio peso específico, como por el surgimiento de nuevas ideas sobre un
“Estado Social de Derecho”, refrendando como primera consecuencia la vigorización de la
universalidad de los Derechos Humanos, acentuando la vigencia plena de los mismos, que
hoy día ha generado la instauración de un “Estado Constitucional y Social de Derecho” como
novel modelo político8.
La segunda consecuencia, fue haber dejado atrás el régimen decimonónico en declive

por adjetivos particulares que provocaron su decadencia, innovando a la luz de bisoñas ideas
de protección de los derechos humanos que sugiere la necesidad de un flamante diseño que
intensifique una configuración más adecuada al entorno actual. Dimana como parte de la
evolución lógica que históricamente concibió la superación del monismo por el régimen dual
decimonónico, que a su vez se observa rebasada por una nueva configuración de la realidad.
El régimen decimonónico, se avista debilitado por la variabilidad del principio de supremacía
constitucional en su ámbito formal, pues de ser fuente fundante de todo el sistema, que le
otorgaba validez absoluta, perdió relevancia pasando a planos menos trascendentes, forzado
a actuar coordinadamente con los nuevos principios del orden internacional de protección de
las garantías fundamentales, perdiendo el vigor de antaño.
Un tercer aspecto, resulta del quiebre de las convicciones iuspositivistas, primordialmente

a raíz de la “constitucionalización” del derecho, bosquejado a la luz del resplandor del
“Neoconstitucionalismo”, generando nuevas propuestas en la teoría jurídica para justificar
los cambios producidos, como también para respaldarlos y potenciarlos9.
Algunos incluso afirman, que el iuspositivismo resulta incompatible con visiones que
potencian a los principios, germinando de las ideas de la mayoría de los neoconstitucionalistas10.
Evidencia una verdadera crisis en el iuspositivismo, al que consideran como una teoría
superada, un simple residuo histórico11.
Un cuarto aspecto, quizás a consecuencia de lo reseñado en los párrafos precedentes,

consiste en el reemplazo del sistema legalista por el constitucionalista, al que dando un
paso más podríamos catalogarlo de “sistema convencionalista”, si bien reconozcamos que
el grado de vigencia de la Convención y tratados internacionales dimanan del propio texto
constitucional que asiente su positivización, por lo que no sería errado tipificarlo como
sistema constitucionalista pero no ya clásico sino evolucionado.
8 ZAGREBELSKI, Gustavo, El Derecho Dúctil, Editorial Trotta, Sexta Edición, p. 34, Madrid, España, Año 2006.
9 VIGO, Rodolfo Luis, Constitucionalización y Neoconstitucionalismo: riesgos y prevenciones, publ. en La
Ciencia del Derecho Procesal Constitucional, Coordinadores Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Arturo Zaldívar, T. I, p.
345, Edit. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Argentina, Año 2009.
10 Alexi, Dworkin, Ferrajoli, Zagrebelski, Perez Luño, Prieto Sanchiz, Atienza, entre otros.
11 ZAGREBELSKI, Gustavo, ob. cit., p. 41. “Si el positivismo todavía no ha sido abandonado ni en la teoría
ni en la práctica jurídica del tiempo presente, y si los juristas continúan considerando su labor básicamente como
un servicio a la Ley, aunque integrada con la “ley constitucional”, no es porque aun pueda ser válida en la nueva
situación, sino porque las ideologías jurídicas son adaptables. La supervivencia ideológica del positivismo jurídico
es un ejemplo de la fuerza de inercia de las grandes concepciones jurídicas, que a menudo continúan operando como
residuos, incluso cuando ya han perdido su razón de ser a causa del cambio de la circunstancia que originariamente
las habían justificado.”
Sin vueltas, se produjo un quiebre en la supremacía normativa de la Constitución, cuanto

menos un debilitamiento no menor, ante la consolidación de los derechos humanos como
factor de supremacía, que no implica supresión de la predominancia constitucional, pero sí
un acomodamiento a nuevas condicionales de convivencia con los derechos humanos, a la
postre con las garantías fundamentales.
Ya no solamente referenciar a la Constitución como norma suprema (tal como se hacíaa

la luz de la pirámide kelseniana, que la ubicaba en la cima), sino reconocer la existencia
de un verdadero “Bloque de Constitucionalidad”, conformado por el texto constitucional
y por los tratados internacionales de derechos humanos vigentes, como por cualquier otra
normativa que proteja y tutele la dignidad de la persona humana con rango constitucional.
Por eso sostenemos que la verdadera supremacía es del principio pro persona, a partir de un
postulado constitucional.
11. EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMO ESCENARIO

COMÚN DONDE FLUYE EL PRINCIPIO PRO HOMINE
Bulle innegable la gran expansión que ha tenido el Derecho Procesal Constitucional en

los últimos años, al propagarse los estudios doctrinarios especializados en la materia, tanto
en cantidad como en calidad, cobrando un auge singular en la comunidad latinoamericana.
El desarrollo alcanzado y la constante evolución obligan a radicar posturas concretas,

a efectos de posicionar el contenido del control de convencionalidad dentro del Derecho
Procesal Constitucional que lo contiene, especialmente desde la esfera y perspectiva de su
concreción práctica.
Dentro del contenido esencial del Derecho Procesal Constitucional, destaca el rol
fundamental que cumple la expansión de los derechos fundamentales, así a la luz de una
Constitución dinámica y abierta, en conjunción con los Tratados y Convenios Internacionales
de Derechos Humanos se modifica el abarcativo de la nueva disciplina, ensanchando
considerablemente sus fronteras.
Con ello fortalecer la idea de vivir el constitucionalismo a la luz de los derechos

fundamentales y de los derechos humanos. Ya no importan las diferencias contextuales que
estos derechos puedan tener, sino la habilitación de vías legales para su efectiva concreción.
Plantea un Derecho Constitucional integrado con las normativas internacionales que

cumplen el rol de instaurar el principio pro homine, dentro de las nuevas coordenadas que
surgen de este contexto supranacional. Es aquí, donde del control de convencionalidad juega
un papel trascendente insertado en el contorno jurídico que propone el Derecho Procesal
Constitucional. Podríamos decir, que el control de convencionalidad se constituye en el brazo
ejecutor de la integración de ambos órdenes legales (nacional e internacional).
Existe una nueva tendencia, de referenciar a una pérdida de trascendencia

del concepto de “Supremacía Constitucional”, en detrimento de la “Supremacía
Convencional”, que no compartimos. En primer lugar, porque la supremacía
convencional deriva de una necesaria legislación constitucional, aquella procede si

la Constitución la asiente, puesto que los tratados internacionales son aplicados si
en derivación de su decisión soberana el Estado acepta dar valor a los Tratados de
Derechos Humanos de donde surge la supremacía convencional, para que así sea debe
regularse en la Constitución. En segundo lugar, conviene aclarar que no negamos
trascendencia a la Supremacía Convencional, a la que adscribimos, siendo óptimo
que se inserte en el orden jurídico de un país, al propiciar derechos elementales
del hombre. Ocurre que la supremacía convencional debe actuar en complemento
e interdependencia con la supremacía constitucional, de la cual depende para su
positivización y ejercicio pleno en un país determinado. La armonización de ambas
conceptualización es el reto a ser logrado.
Corresponde aclarar, que se da una amplitud hacia la jurisdicción supranacional en cuanto
al contenido, que deviene de la trascendencia que ha adquirido en los últimos tiempos el
control de convencionalidad, ya no solo limitada a la cuestión interpretativa y de aplicación
de los precedentes jurisprudenciales de la Corte IDH, sino ampliada a toda la rama procesal,
e incluso más, al orden procesal constitucional transnacional en su conjunto.
El devenir intromisivo de los Derechos Humanos en especial en el nuevo milenio, ha

venido a romper viejos moldes y mitos preconcebidos cual verdades absolutas, echando por
tierra un sinnúmero de circunstancias que actuaban como formulaciones erróneas.
Se genera así la necesidad de incorporar el orden internacional al orden doméstico

nacional, en cumplimiento de un mandato constitucional explícito y que no admite dudas.
Por lo que la inclusión se produce por la operatividad de una normativa constitucional que
ordena la incorporación del orden jurídico supranacional.
Parece adecuada la terminología utilizada al indicar que propiamente estamos en

presencia de un verdadero Derecho Procesal Constitucional Transnacional o Supranacional
-aduciendo por nuestra parte- cuyo ligamen surge desde la propia Constitución hacia el
orden internacional.
12. FACTORES QUE INCIDEN PARA LA ASIMILACIÓN DE LA

CONVENCIONALIDAD EN EL ORDEN INTERNO
Como toda idea novel a instalar en el entorno jurídico, su asimilación o no, dependerá de
factores externos que cumplen un rol determinante para el grado de intensidad y alcance que
asume el control de convencionalidad. En este aviso, dejar en claro de modo sintético cuales
son los factores que inciden de manera concluyente para que el control de convencionalidad
se consolide en el orden interno.
a) Norma de inserción: Es vital que el orden constitucional contenga una norma

de inserción, permitiendo la conformación del Bloque de Constitucionalidad y,
desde allí, propiciar su relevancia, que supone fortalecer al instituto del control de
convencionalidad.
b) Grado de intensidad del principio de Supremacía constitucional: También constituye

un factor a ser analizado, el grado de intensidad con que fluye el principio de Supremacía
Constitucional en el orden interno, al condicionar sobremanera la aplicabilidad del
control de convencionalidad.
Lo ideal sería representar a normativas proyectadas en forma armónica y coordinada,

circunstancias que no se perfila con estas disposiciones aparentemente disímiles, generando
un cúmulo de discusiones doctrinarias, que dificultan la consolidación del control de
convencionalidad como objetivo del sistema.
Estos antecedentes sirven de condicional para justificar la aseveración de Supremacía

constitucional sí, pero impregnada de derechos humanos, que representa la idealización
inequívoca del afincamiento de la protección de los derechos esenciales de la persona humana.
En orden de lo anterior decantar la cuestión sobre que el marco constitucional debe

propiciar la conveniencia del Bloque de Constitucionalidad, por tanto asume el control de
convencionalidad como idea que puede ser libremente implementada.
c) Constitucionalización del parámetro de convencionalidad: El fenómeno de la

constitucionalización invita a reflexionar desde otro ángulo al ámbito constitucional,
trayendo consigo los paradigmas del Bloque de Constitucionalidad y del control
de convencionalidad, que parte de un reconocimiento del Derecho Internacional
de Derechos Humanos, abandonando la tesis tradicional o clásica de tendencia
neopositivista, a ser superada.
En la especie, si un país no concuerda con estas condiciones marcadas desde lo

supranacional, constituirá un orden interno poco propenso a asimilar la vertiente convencional,
teniendo severas dificultades para su afianzamiento.
Al contrario, de conferir un grado de supranacionalidad a los Convenios Internacionales

de Derechos Humanos, incluso, permitir la conformación del Corpus iuris interamericano,
las posibilidades de utilización aumentan considerablemente al gravitar como un orden
interno proclive a recepcionar un mayor rango proteccionista.
d) Precedente vinculante: También incide, si el control de constitucionalidad tiene o no

asimilada la connotación de precedente vinculante, viabilizada mediante los fallos
jurisprudenciales emanados de las Cortes Constitucionales. En los sistemas que asienten
el precedente vinculante, las sentencias constitucionales están predeterminadas a tener
un mayor impacto condicionado a todo el sistema. En cambio, en aquellos sistemas
que no reconozcan el efecto vinculante (Paraguay), el control de convencionalidad
tendrá mayores inconvenientes para su consolidación.
e) Efecto erga omnes de la sentencia: El efecto erga omnes o el efecto al caso concreto
de las sentencias constitucionales, constituye otro factor para la eficacia del control de
convencionalidad. En los modelos que asienten el efecto erga omnes, la vigorización
se dará de una manera mucho más rápida y efectiva, que en aquellos modelos que solo
prevean que las sentencias tienen efecto para el caso en concreto.
13. DESENLACE
No podemos negar en la actualidad la indudable vigencia del principio de supremacía

constitucional, pero queda una tarea pendiente la de insertar en el contorno jurídico
las nuevas tendencias propiciadas por el orden internacional, sin que se violente
la ponderable y positiva Supremacía de la Constitución. Reconocer un Bloque de
Constitucionalidad, tiene por efecto principal advertir la constitucionalidad de los
derechos humanos.
A la luz de los nuevos principios impulsados por los derechos humanos, queda el
camino de construir un orden jurídico que reubique a la persona humana como eje de
la protección, dejando de lado vetustas concepciones que hacían primar a la Ley por
sobre la persona humana.
Se trastocan los valores tradicionales aprobando la intromisión de valores externos, venidos

extramuros, enmarcados en la razonabilidad, en el respeto de los derechos fundamentales
e inalienables del hombre, no son otros que los derechos humanos, apuntalando al diseño
constitucional con todas las garantías de obtener el objetivo de justicia.
Volvemos a reiterar, “Supremacía Constitucional sí, pero impregnada de derechos

humanos”, es la apuesta que el orden constitucional debería poner en el horizonte y
perseguirlo denodadamente hasta conquistarlo. La vinculación derechos humanos con
derechos fundamentales actuando armónicamente en pos de una mejor protección constituye
el norte a perseguir.
El valor “dignidad humana” rescatado como centro de la Supremacía Constitucional, en

definitiva es un valor absoluto que incluso conllevó a la consolidación del sistema democrático
sobre la base del respeto a la dignidad humana. Atañe a una responsabilidad de todos los
poderes del Estado hacer reverdecer este postulado básico en favor de la persona humana,
que se traslada también al control de constitucionalidad ejercido por el Poder Judicial, que
tiene la imperatividad de sustentar su actuación en el afianzamiento de la dignidad humana
con sus variados sesgos y matices.
El ámbito supranacional, insta a movilizarse en la turba reformadora de antiquísimos

modelos constitucionales inservibles para la dinámica realidad social moderna, a la que le
cuesta remover sus cimientos, pero en rigor de honestidad el estado de quietismo es solo
responsabilidad nuestra y de nadie más.
En estos tiempos se debe superar la polémica de Supremacía Constitucional o

Supremacía Convencional, reemplazándola por la Supremacía del principio pro homine,
independientemente que provenga del ámbito internacional o doméstico, lo importante es
que la mejor protección al ser humano se concrete más allá de donde se encuentre legislada.
En resumen:
a) Se trata en puridad de alcanzar la Supremacía del principio pro hómine o pro persona,
logrando su aplicabilidad efectiva, no importa de donde provenga.
b) Tanto la Supremacía Constitucional como la Supremacía Convencional orientados a

una mejor tutela del individuo común.
c) No implica restar relevancia al marco constitucional, sino realzarlo, con el condimento

picante del respeto excelso de la dignidad humana mediante la convencionalidad.
d) Carece de relevancia de que cuerpo legal provenga el mejor amparo, sino cuál es la
normativa que protege más adecuadamente al hombre, esto es lo importante.
e) El Derecho Procesal Constitucional es el ámbito adecuado donde fluye esta

problemática.
f) Resulta indudable la influencia convencional, pero no es suficiente para reemplazar a

la Supremacía Constitucional, sino que actúa complementada con esta, con la finalidad
de dar vigencia a la preponderancia del principio pro hómine
Nos sumamos a aquellos juristas, que creen fervorosamente que el cambio llegue, con
una visión constructiva y positiva de nuestra sociedad. Todavía queda un largo trecho y un
sinuoso camino, para burlar a las máquinas de impedir, pero tarde o temprano respiraremos
el aire fresco y oxigenado con un venturoso constitucionalismo convencionalizado.
CAPÍTULO II
DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO CONSTITUCIONAL

DE DERECHO. LA APARICIÓN DEL DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL
José Reynaldo LÓPEZ VIERA*
“A todo lo largo de nuestra historia hemos vencido muchas veces las tendencias
naturales a la apatía y la inercia política. Y gracias a la prudencia de quienes nos armaron
con la Constitucion hemos frustrado los intentos encaminados a destruir la libertad
mediante la legislación coercitiva. Pero ahora los ataques son más vigorosos y sutiles,
y me temo que lo que los alienta es el hecho de que hayamos omitido comunicar a las
nuevas generaciones la estima por la Constitucion y su historia, cuando estas son las que
pueden proporcionar el mejor de todos los amparos a la libertad: el interés inteligente y
consciente de quienes disfrutan de ella”.
Earl Warren en la Introducción de su famosa obra: “Como Conservar una Republica”.
1. A MODO DE INTRODUCCIÓN
Es un “imperativo categórico” –utilizando las palabras del gran filosofo Emmanuel Kant-
que para que los ciudadanos sepan cuáles son sus derechos fundamentales, la manera como
hacerlos respetar, así como la estructura y funcionamiento de sus órganos estatales, deberían
conocer el documento más importantes dentro del espectro político-jurídico de su sociedad:
La Constitucion. Hace mucho tiempo la mayoría de Estados Constitucionales viven lo que
se denomina el “fenómeno de la constitucionalizacion” dentro del cual uno de los aspectos
más resaltantes es la subordinación de la ley y cualquier otro tipo de acto estatal e inclusive
particular a los principios, valores y derechos que presenta la Constitucion, como un plexo
* Abogado y Politólogo por la UIGV, Maestría en Derecho Constitucional por la UNFV y Estudios de Maestría
en Política Jurisdiccional por la PUCP y la Universidad Castilla-La Mancha en España. Director en Perú y Docente
visitante del Instituto Español de Investigación y Formación Internacional (INEFIN) con sede en Murcia –España.
Ex Director de la Dirección de Asuntos Internacionales de la Dirección General de Derechos Humanos del Ministerio
de Justicia. Miembro de la Asociación Mundial de Justicia Constitucional. Miembro de la Asociación Peruana de
Derecho Constitucional (APDC). Catedrático de Pregrado de la Universidad Privada TELESUP, UPN, Cesar Vallejo
y Universidad Alas Peruanas de los cursos de Derecho Constitucional, Procesal Constitucional, Derechos Humanos,
Filosofía del Derecho, Ciencia Política, Teoría del Estado, Historia del Derecho, Derecho Internacional Público y
Realidad Nacional e Internacional. Catedrático de Postgrado en la Maestría de Derecho Constitucional en la Universidad
José Carlos Mariátegui. Docente invitado del Ejército del Perú, Ministerio Público, del Colegio de Abogados de Lima,
Callao, etc y diversas Cortes Superiores del Perú. Socio Principal del Estudio Jurídico JRLV-ABOGADOS. Presidente
fundador de la Asociación Académica “Atlantida”. Director del círculo de estudios Político-Constitucional: “Carl
Schmitt”
armónico, orgánico y sobre todo directamente efectivo. Lamentablemente, una cosa es la teoría
y otra es la realidad, una cosa es el “deber ser” y otra es el “ser” como dice el genial jurista
Hans Kelsen. En muchos Estados Constitucionales los problemas acerca de la vulneración
de los derechos fundamentales, la corrupción, la ineficacia de los órganos estatales, entre
otros se presenta por la falta de este “conocimiento constitucional” que no permite despertar
el “espíritu constitucional” en los ciudadanos para que el Estado Constitucional deje de
ser irreal y se convierta en una autentica y bella realidad. El presente tiene como objetivo
central dar una miríada analítica y critica acerca de lo que ha significado la evolución del
antiguo Estado de Derecho al moderno Estado Constitucional, justamente para llenar –en la
medida de lo posible- ese vacío de conocimiento constitucional en los que lean el presente
y se interesen por el tema, no es nuestro objetivo ahora hablar de los problemas del Estado
Constitucional actual, sino describir su evolución, para que luego de conocer y entender esta,
podamos describir los problemas y buscar soluciones. Comencemos entonces la descripción
breve pero analítica y critica de esta evolución, objetivo central del presente trabajo.
2. DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO CONSTITUCIONAL DE

DERECHO
Zagrebelsky1 nos cuenta cómo nació el Estado de Derecho en el siglo XVIII producto de
las ideas liberales que impulsaron la Revolución Francesa en contra del Machtstaat (Estado
bajo el regimen de fuerza) y el Polizeistaat (Estado bajo el regimen de Policía) en donde el
poder estaba concentrado en manos de un solo hombre. A raíz de las ideas de Montesquieu
(Principio de separación de poderes, principio de legalidad, etc) se crea el Estado de Derecho,
en donde ya no se hablaría de un “gobierno de hombres, sino de un gobierno de leyes”.2
En este contexto, aparece la primera Constitucion de Francia de 1791. Sin embargo, esta
Constitucion solo era concebida como norma política porque dentro de ella se encuentra la
estructura, organización y funciones de los órganos que conforman la sociedad política y
jurídicamente organizada llamada “Estado”. Cabe recordar que, solo como “norma política”,
las constituciones no tienen implicancias jurídicas, es decir, son normas “declarativas” en
donde si se incumplen o vulneran, no cabria ningún tipo de sanción a ese incumplimiento
o vulneración. Este era el sentido o significado de las constituciones a finales del siglo
XVIII, cuando comenzaron a aparecer las primeras constituciones en los países del “derecho
romano-germánico” 3 encabezados por Francia.4 En efecto, como se sabe la Constitucion más
que proteger efectivamente los derechos de las personas, tenía una finalidad eminentemente
política: Limitar al poder. Esto dio origen al cambio de Estado, de un Estado Monárquico
absolutista, se paso a un Estado Liberal de Derecho, ya no era el “gobierno de los hombres”
1 ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dúctil: Ley, derechos, justicia. Editorial Trotta. 2009, Madrid-España,
pp. 21-45.
2 LOCKE, Jhon (2006). En: Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil. Madrid. Tecnos. PP. 131-142.
3 Me refiero a los países del “derecho romano-germánico” porque en los países de la “commonwealth”, el
desarrollo y el significado de las Constituciones y, en sí, el sentimiento constitucional fue muy distinto.
4 Francia fue el primer país de la Europa Continental y el segundo en el mundo, en emitir una Constitucion
escrita, fue la Constitucion francesa de 1791. Cabe recordar que la primera Constitucion escrita del mundo no fue
dada por un país del “derecho romano-germánico” sino de un país con raíces en el “common law”: EEUU, fue la
Constitucion de Filadelfia de 1787, que entro en vigor en 1789 y está vigente hasta la actualidad con 27 enmiendas.
LÓPEZ VIERA, José Reynaldo
Del Estado de Derecho al Estado Constitucional de Derecho. La aparición del derecho procesal constitucional 55
ahora seria “el gobierno de las leyes”. Aquí nace, el “Principio de Legalidad” y la supremacía
de la ley frente a cualquier acto estatal o particular. Todo ello desemboco en la “Soberanía del
Parlamento” que a la larga socavaría los cimientos del propio Estado de Derecho dando paso
al actual Estado Constitucional de Derecho. En efecto, influenciados por las tesis del Barón
de Montequieu (en “Del Espíritu de las Leyes”) que a su vez estaba inspirado en Jhon Locke
(en el “Tratado sobre el Gobierno Civil”), los franceses fueron consientes que para limitar el
poder absoluto que había ostentado el Monarca, la solución era “dividir el poder” (“Principio
de separación de poderes”). El error fue que se creyó de manera ciega, que de los tres poderes
(Ejecutivo, Legislativo y Judicial), el Poder Legislativo debería tener supremacía sobre los
otros dos, por ostentar la representación popular y eso conllevo a una desnaturalización, en
donde la historia demostraría que efectivamente “ya no era la voluntad arbitraria de uno”
sino que “era la voluntad arbitraria de unos pocos”, y ¿Quiénes eran esos pocos? Eran los
parlamentarios, y sus creaciones “las leyes”, eran dogmas irrefutables. Esto conllevo a la
decadencia del Estado Liberal de Derecho y tuvo consecuencias negativas para el derecho,
la sociedad y la historia de los países que tomaron este modelo de manera incuestionable.
Con todo ello, el Estado Legal de Derecho tendría que variar, centrar su punto de gravitación
en algo más importante que la ley, algo por encima de ella, pues esta era la única manera de
detener la supremacía arbitraria del parlamento. Ese cambio de paradigma del Estado de
Derecho se da cuando este pasa a convertirse en el Estado Constitucional de Derecho, y con
ello por primera vez la ley se encuentra en una relación de adecuación y subordinación, a un
estrato más alto de derecho establecido por la Constitucion.
La Constitución se vuelve norma jurídica suprema recién después del periodo de Post
Segunda Guerra Mundial5, cuando la mayoría de Estados europeos se percatan que el Estado
de Derecho que había originado “La soberanía Parlamentaria” no podía seguir vigente o
al menos bajo esa misma concepción, pues el modelo había demostrado sus consecuencias
negativas, al punto que ni siquiera había servido para limitar el poder y peor aún no había
servido para proteger los valores esenciales más importantes del ser humano: Su dignidad y
los derechos que derivan de la misma. Casos históricos emblemáticos para demostrar esto se
dieron en la Europa de los años 20 y 30 del siglo pasado, pues si se hace un estudio analítico-
jurídico del porque de algunos Estados Fascistas en la Europa del siglo XX, podremos
observar que en gran parte se debió a este endeble y tergiversado modelo de “Estado
Legislativo” en donde las Constituciones no eran más que “pactos de caballeros” y todo lo
que regia era la ley como norma suprema. Así se tiene que en vista de ello, los Parlamentos
Europeos comenzaron a avalar el poder absolutista de los dictadores a través de las leyes. El
caso más emblemático es el de la Alemania Nazi, en donde fue el mismo Parlamento alemán
( El “Reichstag”) quien le dio “Plenos poderes a Hitler” para dictar “leyes del mismo rango
que la Constitucion de Weimar”, es decir, el Estado de Derecho que se había creado para
limitar el poder y cuyo máximo exponente era el Supremo Parlamento, contrariamente a su
naturaleza, se lo entregaba a un solo hombre para que lo utilizara sin ningún control y con
ello se sometía al Ejecutivo, algo que representaba una contradicción tremenda con la propia
5 Recuérdese que las Constituciones que proclaman el Estado Constitucional son básicamente las siguientes:
Constitucion Italiana de 1947, Constitucion Alemana de 1949 (Ley Fundamental de Bonn), Constitucion Francesa
de 1958, Constitucion Portuguesa de 1976 y Constitucion Española de 1978.
esencia del Estado Liberal. Obviamente el pretexto era de que ese Parlamento representaba a
la mayoría y eso significaba efectivizar la democracia, por eso que nadie podía refutarle nada
al Parlamento Alemán y Hitler ejercía el poder absoluto dentro de un “Estado de Derecho”,
tan cierto e increíble como suena. Ya sabemos después como termino esta historia.
Por ello que cuando los Estados y sus representantes toman conciencia de que el
Parlamento debía de tener un límite en sus actos, es necesario que la Constitución se coloque
por encima de ella y sea el Juez el encargado de fiscalizar y cumplir dicha situación. Aquí, el
“Estado de Derecho Legislativo” pasa a convertirse en “Estado Constitucional de Derecho” y
el “Principio de Legalidad” cede frente al “Principio de Supremacía Constitucional”.6
3. EL CONSTITUCIONALISMO Y SUS IMPLICANCIAS EN EL ESTADO DE
DERECHO
En los principales ordenamientos de los principales países de la Europa Continental

(Italia, Alemania, Francia, Portugal y España), a partir de la proliferación de los respectivos
Tribunales Constitucionales, se produjo desde la segunda mitad del siglo XX, una
progresiva “constitucionalizacion” del derecho. Se trata de un proceso al término del cual
el derecho es “impregnado” o “saturado” por la Constitución. Y, ¿Qué significa esto? Un
derecho constitucionalizado se caracteriza por una Constitución invasiva, que condiciona
la legislación, la jurisprudencia, la doctrina y los comportamientos de los actores políticos.
Siguiendo a Guastini7, las principales condiciones de constitucionalizacion son:
a) La existencia de una Constitución rígida, que incorpora los derechos fundamentales.

b) La garantía jurisdiccional de la Constitución.
c) La fuerza vinculante de la Constitución (que no es un conjunto de normas
“programáticas” sino “preceptivas”)
d) La “sobreinterpretación” de la Constitución (se le interpreta extensivamente y de ella
se deducen principios implícitos)
e) La aplicación directa de las normas constitucionales, también para regular las
relaciones entre particulares.
f) La interpretación adecuadora de las leyes.
g) La influencia de la Constitución sobre el debate político.
6 Aquí debemos mencionar que este “Principio de Supremacía Constitucional”, en la actualidad y desde que
el “Estado de Derecho” se convierte en “Estado Constitucional de Derecho”, crea instituciones y mecanismos
para poder concretizarse en la realidad. En el caso de las instituciones podemos ver a los Tribunales y a las Cortes
Constitucionales que si bien habían sido creados antes de la era del Estado Constitucional, recién comienzan a tener
protagonismo en esta etapa como los verdaderos guardianes de las constituciones. En el caso de los mecanismos, sin
duda alguna tenemos a las garantías constitucionales como los procesos idóneos para lograr salvaguardar eficazmente
la Constitucion y por ende a los derechos fundamentales.
7 GUASTINI, Ricardo. La constitucionalizacion del ordenamiento: El caso italiano. En: Estudios de teoría
constitucional, IIJ-UNAM, México, 2001.
Como se puede apreciar, la constitucionalizacion del derecho genera una serie de

implicancias en la función jurisdiccional. En efecto, hoy en día las nociones básicas del
derecho (fuentes, interpretación, validez, etc) vienen siendo revisadas a la luz de la
Constitución y sus valores, principios y preceptos que se encuentran dentro de ella (es
el canon interpretativo de todo el orden jurídico), componente o situación que no estaba
presente cuando en Occidente apareció el Estado de Derecho. El elemento central, entonces,
en la estructura del nuevo derecho, esta moldeado por el rol que juega la Constitución. Es
una Constitución que condiciona la producción de las demás normas del sistema y que como
tal, se presenta como una norma jurídica suprema, al presentarse así, robustece la imagen del
Juez en desmedro de la omnipotencia del legislador que era una característica esencial del
Estado de Derecho. Y aquí, surge una revolución jurídica: la reconfiguración de las relaciones
entre legislación y jurisdicción, en donde el Juez ya no es más solo un mero aplicador de
la ley8, sino que se convierte en un intérprete de la misma, siempre de conformidad con la
Constitución
4. EL ESTADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL: ALGUNAS DE SUS

CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES Y EL NUEVO ROL DE LOS JUECES
La constitucionalizacion del derecho termina por influir tremendamente en la función

jurisdiccional y eso debido básicamente al nuevo rol que ostentan los jueces en este nuevo
modelo de Estado.
4.1. La Constitución como norma política pero también jurídica
En el Estado Constitucional la Constitución es norma política pero también jurídica,

porque además de formular la estructura y organización del Estado y señalar las funciones
de sus distintos órganos constitucionales, hoy en día es EFECTIVA y se aplica de manera
vinculante para todos y ocupa el sitial más importante dentro de la estructura jurídica de un
Estado, se encuentra en la cúspide del sistema y subordina a todas la demás normas (leyes,
actos administrativos, actos jurisdiccionales) e inclusive regula los actos de los particulares.
Es decir, ya no es norma declarativa, hoy es una norma que repliega sus efectos y sus
contenidos se deben aplicar a la realidad así no estén desarrollados por las leyes. Siendo así,
la Constitución opera como el puente entre la diversidad en la producción normativa, por un
lado, y la identificación, la unidad y la permanencia del orden jurídico, por otro. Si se acepta
lo anterior, entonces es fácil percatarse de que no puede haber mucha distancia entre una
concepción del orden jurídico (el concepto y la naturaleza del Derecho) y una concepción
de la Constitución (el concepto y la naturaleza de la Constitución). Si ello es así, entonces
la teoría de la Constitución se convierte en un fragmento central de la teoría del Derecho y
sobre ella se proyectan directamente muchas de las disputas sobre la naturaleza del Derecho9.
8 Decía el Barón de la Brede y Montesquieu: “Podría ocurrir que la ley, que es ciega y clarividente a la vez,
en ciertos casos, demasiado rigurosa. Los jueces de la nación no son, como hemos dicho, más que el instrumento
que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de las
leyes”. (resaltado y subrayado nuestro). MONTESQUIEU. “Del Espíritu de las Leyes”. Traducción y preparación
de Mercedes Blázquez y Pedro de Vega, Tecnos, Madrid, 1980. Libro XI.
9 AGUILO, Josep. La Constitución del Estado Constitucional. Palestra Editores, Lima, 2004, pp. 23 y 24.
4.2. Los derechos fundamentales como preceptos primordiales en el Estado

Constitucional y la jerarquía igualitaria entre los órganos del Estado
Con respecto a los derechos fundamentales10, tenemos claro que estos son los valores
esenciales más importantes dentro del esquema del Estado Constitucional: Son el objeto y
fin del mismo. Los derechos ya no son concebidos como meras normas preceptivas, sino
como principios que exigen un máximo desarrollo de optimización por parte de todos los
órganos estatales y no estatales de un Estado11. Los derechos fundamentales legitiman la
organización estatal, al constituir el “mínimo de moralidad” exigible a todo derecho12. La
supremacía de la Constitución garantiza que los derechos contenidos en las constituciones
no se vean cancelados o vaciados de contenido en el proceso político a través de la actuación
de la legislación. Por ello, la garantía de la jurisdicción constitucional supone un control
desde el Derecho de defensa, tanto de la primacía constitucional como también en defensa
de los derechos. Por ello, una Constitución debe incluir una lista o catalogo de derechos
fundamentales, que por supuesto -en vista de los cambios que se presentan en la realidad hoy
más que nunca por situaciones como la globalización, la tecnología, etc- no puede ser cerrado
sino solo enunciativo13, pero siempre tratando también de tener un fundamento claro, concreto
y esencial del por qué se debe decir que ha nacido un “nuevo derecho fundamental”, y en
esto el legislador y sobre todo la jurisdicción constitucional jugaran un papel trascendental
para evitar que en base a esto se genere una “inflación de derechos” que obviamente los
terminaría desnaturalizando14. Con respecto a la estructura del Estado, debemos precisar que
en las Constituciones están determinadas las competencias generales y elementales de todos
los órganos constitucionales, en donde ninguno goza de supremacía frente a los demás, sino
que todos se encuentran en la misma jerarquía, plasmando un verdadero “check and balance”
o “pesos y contrapesos”15.
10 Dejamos en claro que “derechos fundamentales” para nosotros es sinónimo de “derechos constitucionales”,
pues la misma Constitucion a través del articulo 3° les da a los derechos fundamentales, a los derechos civiles y
políticos, y a los derechos económicos sociales y culturales el mismo rango y para nada los excluye.
11 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Traducción hecha por Carlos Bernal Pulido. Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007.
12 PECES-BARBA, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Madrid: Dikinson, Universidad Carlos III, 2005.
13 Es el caso de nuestra Constitucion de 1993, que a través de su artículo 3°, conocido en doctrina como “clausula
numerus apertus”, permite la incorporación de otros derechos fundamentales que se deriven de la dignidad humana,
estado, democrático, forma republicana de gobierno y soberanía popular. Cabe resaltar que esta clausula tiene
antecedente en nuestra Constitucion de 1979. Sin embargo, a nivel mundial el primer país en incluir una clausula de este
tipo en su Carta Fundamental, fueron los EEUU en 1791 a través de su Novena Enmienda de la Constitucion de 1787.
14 El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia a citado este articulo 3° y mediante el mismo ha deducido
nuevos derechos fundamentales, sin embargo, según la doctrina especializada, aun falta mucho por desarrollar en este
tema, pues nuestro Tribunal no ha sido muy claro en determinar la diferencia entre “derechos nuevos” y “contenidos
nuevos de derechos viejos”, ni tampoco cuales serian los requisitos indispensables para catalogar a un “derecho”
como un “derecho fundamental” y en consecuencia, darle protección y cobertura constitucional.
15 Cierto sector de la doctrina señala que aun no existiendo jerarquía entre los órganos constitucionales en la
Constitucion, en la praxis los Tribunales o Cortes Constitucionales hoy en día si gozan de cierta posición privilegiada
frente a los demás órganos, pues resuelven los conflictos de competencias entre ellos, pueden determinar la validez o
invalidez constitucional de los actos emitidos por los demás órganos (legislativo, ejecutivo, judicial, etc) y asimismo,
sus actos jurisdiccionales no son revisables por ningún otro órgano estatal. Nosotros creemos que esta polémica
enciende encarnizados debates sobre la posición, naturaleza y competencias de los Tribunales Constitucionales, que
no es menester tratar en el presente trabajo.
4.3. El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes
Asimismo, a los derechos fundamentales y a los preceptos que versan sobre la estructura
del Estado, debemos añadir las garantías constitucionales como forma de protección de la
supremacía y eficacia de los derechos fundamentales, pues sin procesos de este tipo sería
ingenuo pensar en un verdadero y real Estado Constitucional que tiene como punto de
partida una Constitucion eficaz, vinculante y de aplicación inmediata. Pero sin duda, esto
genera reticencias por parte de los aun defensores de la supremacía parlamentaria. En efecto,
hay muchas voces que señalan que es difícil comprender que un Tribunal Constitucional o
un Poder Judicial que no tienen representación directa del pueblo, terminen invalidando o
decidiendo por encima de las leyes emanadas del Parlamento que si ostenta la representación
popular. Sin embargo, este problema más que todo se encuentra presente en los países
del derecho occidental, pues en los países del derecho anglosajón, la situación es distinta.
Básicamente la diferencia entre estos dos grupos radica en la tarea o la idea que se tiene del
rol del Juez en cada familia jurídica. Mientras en los países del derecho anglosajón siempre
se tuvo la imagen de un juez como creador del derecho en concordancia con el legislador16,
en los países de la Europa continental como Francia por ejemplo, se tuvo la creencia errada
y absolutista que solo era el legislador quien creaba derecho, pues el Juez solo se limitaba a
aplicarla y en ningún caso podía interpretarla. Como se puede apreciar entonces, el fenómeno
de la constitucionalizacion genera todo un cambio paradigmático dentro del sistema jurídico-
estatal. Es allí entonces donde al disminuir la supremacía de los Parlamentos, estos pasan a
tener un control de sus creaciones por parte de otros órganos del Estado, llámese Tribunal
Constitucional y Poder Judicial, y eso genera unos “celos prejuiciosos del representante
del pueblo (el parlamento)” pero que más que nada tienen que ver con la “falta de control
alguno” con el que los parlamentos contaban en el pasado, en el Estado Liberal de Derecho.
Y justamente, para defender su posición, se ha creado la idea de que el control judicial de
la constitucionalidad de las leyes, es contrario a la Democracia, pues se dice que un Poder
Judicial o un Tribunal Constitucional no representan el poder soberano del pueblo que si
se encuentra perfectamente representado en el Parlamento, tesis que considero errada pues
“Control Judicial de constitucionalidad” y “democracia” pueden ir de la mano y no solo
pueden, sino que deben ir de la mano pues se necesitan recíprocamente para poder existir
la una y la otra de manera efectiva. Ya ha quedo demostrado líneas arriba y en la lectura
también se hace referencia a esto, que la supremacía del Parlamento y el no control de sus
actos por parte de otros órganos genera arbitrariedad y el pretexto perfecto es la “voluntad de
la mayoría”, ocasionando consecuencias totalmente contrarias a la democracia. Hoy en día,
la forma de concebir la democracia dista de ser la que se tuvo en el Estado Legal de Derecho,
pues la democracia hoy se entiende como “el gobierno de la mayoría, pero con respeto
pleno a las minorías” y en ese sentido, allí también entra la importancia de los órganos
jurisdiccionales, haciendo que los derechos fundamentales no solo sean efectivos para las
16 Está bastante claro, que en estos países del derecho anglosajón, tanto en Inglaterra como en los EEUU, se
entendía que: “El legislador crea el dispositivo, pero el Juez es quien crea la norma”. Es decir, se tenía muy distinguidas
ambas funciones, pues el legislador crea el dispositivo legal pero él no es quien lo aplica, es el Juez quien lo aplica y
por ende él es el encargado de darle un significado a ese dispositivo a la luz del caso en concreto. Por tanto, los dos
–tanto legislador como Juez- crean el derecho, algo que en Francia a finales del Siglo XVIII era totalmente impensable.
mayorías sino también para las minorías, es decir, se evita la dictadura de las mayorías y con
eso tenemos como resultado una Democracia de avanzada, una democracia para todos, en
donde el control constitucional jurisdiccional de las leyes se convierte en portaestandarte de
la efectividad de los derechos fundamentales para todos y no solo para un grupo mayoritario,
en desmedro de un grupo minoritario.
5. LA APARICIÓN DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

PRODUCTO DE LA CONSAGRACIÓN DEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE
DERECHO
El Derecho Procesal Constitucional, como nueva disciplina, tiene su precedente en la

denominada “jurisdicción constitucional” o “justicia constitucional”, esto es, aquella materia
que permite la realización del Derecho Constitucional en su dimensión fáctica de supremacía
y control, a través de procedimientos ágiles que garanticen la tutela de los derechos
fundamentales y la salvaguarda del principio de supremacía constitucional.
Es por ello que actualmente, como podemos observar, en nuestro país y en América Latina,
ya se impuso el nombre de “Derecho Procesal Constitucional”, casi por completo, surgiendo
así una nueva disciplina jurídica, con un nomen iuris, que creemos es el correcto por ser el
más amplio y sobre todo el más completo; y el nombre de “Jurisdicción Constitucional”
stricto sensu o en su significado restringido (como debe ser), ha sido reemplazado y además,
replanteado para ser considerado como uno de los capítulos de aquella, como pensamos es
lo más adecuado.
A la luz de la realidad, como bien se ha descrito, en los últimos años se sistematizó

la nueva disciplina jurídica llamada Derecho Procesal Constitucional, que conllevó a un
replanteamiento de la Jurisdicción Constitucional que, a la vez, cedió su lugar a la nueva
rama jurídica.
Desde esta perspectiva entonces, cuando en su oportunidad se hizo la clasificación de los

contenidos de la Jurisdicción Constitucional, según la tesis del gran jurista Mauro Cappelletti17,
nos damos cuenta que como bien nos dice el maestro García Belaunde18 estos contenidos son
válidos y plenamente aceptados en la medida de que hablemos de “jurisdicción” o “justicia
constitucional” o equivalentes en sentido amplio. Pero cuando se piensa que por encima de
lo que es la jurisdicción stricto sensu, o sea, la mecánica operativa de declarar un derecho
o definir una situación, existen órganos que tienen a su cargo esta tarea, y procesos que
17 Hablar de los contenidos de la jurisdicción constitucional durante el período que se inicia a mediados de
1920 y dura hasta hace algunos años, es hablar en sí de la sistematización -aceptada por unanimidad por la doctrina-
enunciada por Mauro Cappelletti y afinada por Fix- Zamudio, que se basa en una concepción tripartita que se desarrolla
considerando los aspectos tanto subjetivo como objetivo de la jurisdicción constitucional. Estos tres aspectos, además,
se separaran sólo para efectos de estudio, pero en la práctica están estrechamente relacionados. La diferencia de
estos, radica en su objeto, finalidad y en el foro de ubicación de su debate y desarrollo; pero principalmente en su
pretensión. De acuerdo a ello, los contenidos de la Jurisdicción Constitucional serían, de acuerdo con Cappelletti y Fix,
los siguientes: La Jurisdicción constitucional de la libertad, la Jurisdicción Constitucional Orgánica y la Jurisdicción
Constitucional Comunitaria o Internacional.
18 García Belaunde, Domingo (2001) “Derecho Procesal Constitucional”, Editorial TEMIS S.A., P. 26.
se tramitan ante ellos, entonces, por la fuerza de las cosas, se va a un “Derecho Procesal
Constitucional”. Y tal clasificación tripartita, iniciada por Cappelletti, válida en su momento,
pierde hoy su valor científico, si bien, por comodidad, se sigue utilizando.
En consecuencia la Jurisdicción Constitucional stricto sensu paso a integrar y ser uno

de los contenidos del Derecho Procesal Constitucional (pues la Jurisdicción Constitucional,
como parte del Derecho Procesal Constitucional y de acuerdo con la opinión de García
Belaunde, se encargaría de estudiar y analizar los distintos modelos o sistemas existentes,
entre otros temas, que más adelante desarrollaremos). Es por ello que los contenidos de la
Jurisdicción Constitucional -entendida en sentido amplio-, pasaron a formar parte de otro
elemento integrante del Derecho Procesal Constitucional: Los Procesos Constitucionales.
Bajo esta concepción, entonces, como bien señala la doctrina mayoritaria, ya no nos vamos
a referir a los Contenidos de la Jurisdicción Constitucional, sino a la clasificación de los
Procesos Constitucionales en: Procesos Constitucionales de la Libertad (antes: Jurisdicción
Constitucional de la libertad) y los Procesos Constitucionales Orgánicos (antes: Jurisdicción
Constitucional orgánica). Nuestro Código Procesal Constitucional también se refiere a ellos
bajo la denominación de “Procesos Constitucionales” y ya no de “Acciones de Garantía”,
como se refiere nuestra Constitución de 1993.
En cuanto al tercer contenido de la Jurisdicción Constitucional denominado “Jurisdicción

Constitucional Comunitaria e Internacional”, hay una discusión actualmente en la doctrina,
en cuanto a donde debe estar contenida, si en el Derecho Procesal Constitucional o en el
Derecho Internacional Público y más exactamente en el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos.
Por ejemplo, García Belaunde nos dice que:”…este tercer contenido completaba los
dos anteriores y era bueno establecerlo así, dada la estrechez y relación cada vez mayor
entre los ordenamientos internos y los de carácter supranacional o transnacional; pero todo
ello era correcto en la medida de que la Jurisdicción Constitucional no era propiamente
una disciplina jurídica y más se constituía en un empeño académico. Pero cuando la
Jurisdicción Constitucional y sus temas, por el hecho de su crecimiento vertiginoso,
adquieren una fisonomía adecuada y se enrola, con todas sus consecuencias teóricas y
prácticas, en la teoría general del proceso, que es la parte básica y fundante del Derecho
Procesal como ciencia, entonces, surge el Derecho Procesal Constitucional, que, como se
sabe, es una disciplina de derecho público interno, aun cuando vinculada con el entorno
internacional. Pero aquella parte denominada “Jurisdicción Constitucional Internacional”,
al tomar una forma adecuada, debe insertarse en la problemática internacional, y en
consecuencia, enrolarse en el Derecho Internacional Público, en donde se desarrolla y crece
armónicamente y al que en rigor pertenece. Y dentro del derecho externo, se ubican no sólo
el clásico Derecho Internacional Público, con todas sus ramas y contenidos, sino además,
el Derecho Internacional Comunitario, el Derecho Internacional Humanitario y el más
reciente Derecho Internacional de los Derechos Humanos. De esta suerte, el grueso sector
de la Jurisdicción Constitucional Supranacional, desaparece y se aloja, con los rigores del
caso, en dicho sector internacional del derecho, y básicamente en el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos…”
Está claro que, el Derecho Procesal Constitucional tiene entre sus diversas funciones
desarrollar los procesos constitucionales que se encuentran en la Constitución, y, por
ejemplo, en nuestro país, encontramos la Jurisdicción Constitucional Internacional
claramente establecida en nuestra Constitución Política19 y también en nuestro Código
Procesal Constitucional20; además porque el Derecho Procesal Constitucional tiene como
finalidad primordial mantener la vigencia de los derechos fundamentales y la supremacía
de la Constitución, pero si en el caso del Perú o de cualquier nación, está tutela es denegada
por parte de las instancias jurisdiccionales internas, es obligación de esta disciplina jurídica
ahondar y dar a conocer cuáles son los instrumentos internacionales de los que se podrá
valer la persona afectada para hacer efectiva la tutela de sus derechos en las instancias
internacionales de las cuales el Perú forme parte, tal como lo señala la Constitución y el
Código Procesal Constitucional. Por otro lado, el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos tiene que tomar vital importancia al estudio de la Jurisdicción Internacional porque
justamente, es que, a través de ella, va cumplir su objetivo fundamental: La de salvaguardar y
proteger todos los Derechos Humanos establecidos en los distintos tratados adoptados por los
Sujetos de Derecho Internacional y que constituyen principios generales del Derecho, para
impedir, de esta manera, que las personas sean violentadas ya sea por los Estados o por otras
personas. Es por estas razones que considero, que la llamada “Jurisdicción Constitucional
Internacional” sea estudiada por ambas ramas jurídicas de derecho interno y externo.
Ahora, como bien hemos analizado, el contenido de la Jurisdicción Constitucional paso a

ser el contenido o clasificación de los Procesos Constitucionales, a partir de la aparición del
Derecho Procesal Constitucional como rama jurídica, de la cual la Jurisdicción Constitucional
formaba parte. Por lo que tenemos:
Procesos Constitucionales de la Libertad (antes: Jurisdicción Constitucional de la

libertad)
Procesos Constitucionales Orgánicos (antes: Jurisdicción Constitucional orgánica); y

porque no,
Procesos Constitucionales Internacionales (antes: Jurisdicción Constitucional

Internacional o Transnacional)
De acuerdo a esto, habrá que distinguir entre las diversas modalidades que se dan en
los países con respecto a estos procesos, sobre todo en el caso de América Latina, donde
se han desarrollado y enriquecido, dándoles matices distintos que los diferencian de los
19 Constitución Política del Perú, Artículo 205: “Agotada la Jurisdicción interna, quien se considere lesionado en
los derechos que la Constitución reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos
según tratados o convenios de los que el Perú es parte”
20 Código Procesal Constitucional, Artículo 114: “Para los efectos de lo establecido en el artículo 205º de la
Constitución, los organismos internacionales a los que puede recurrir cualquier persona que se considere lesionada
en los derechos reconocidos por la Constitución, o los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado
peruano son: el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos de la Organización de Estados Americanos y aquellos otros que se constituyan en el futuro y que sean
aprobados por tratados que obliguen al Perú”.
existentes en Europa. Por otro lado, hay que recalcar la diferencia que existe entre los
Procesos que nacen en la Constitución en forma expresa para cautelar valores o principios
constitucionales, de aquellos mecanismos, de carácter incidental, que también sirven para
proteger la constitucionalidad, como es el caso de la inaplicación de normas o Judicial
Review que rige en los Estados Unidos. Para lo doctrina la Judicial Review es una técnica
jurídica que opera dentro de un proceso, que no necesariamente es constitucional; por lo que
no podemos considerarla en sí como un proceso, sino como una técnica.
En consecuencia, del artículo 200° de la Constitución Política del Perú y el actual Código
Procesal Constitucional, los procesos constitucionales en el Perú se clasifican de la siguiente
manera:
a) Procesos Constitucionales de la Libertad: Habeas Corpus, Amparo, Habeas Data y

Proceso de Cumplimiento.
b) Procesos Constitucionales Orgánicos: Inconstitucionalidad, Acción Popular y Proceso
Competencial.
c) Procesos Constitucionales Internacionales: Sistema Universal (Comité de Derechos
Humanos de Naciones Unidas) y Sistema Regional Americano (Comisión
Interamericana de Derechos Humanos)
6. CONCLUSIONES Y ALGUNAS APRECIACIONES CRÍTICAS SOBRE EL
ROL DE LOS JUECES EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL
En ese sentido, con respecto a este fenómeno analizado en líneas superiores, paso a dar
algunas conclusiones:
a) Efectivamente, el Estado Constitucional reconfigura las nociones básicas del derecho

pues hoy existe un “canon interpretativo” para todas las normas, actos estatales
y particulares que serán validos en la medida de que respeten ese canon que es la
Constitucion.
b) En la figura del Estado de Derecho, anterior al Estado Constitucional, el parámetro
de validez de las normas era la ley y la Constitucion solo era una norma política, que
servía para limitar el poder pero que no poseía efectos vinculantes21.
c) Que la Constitucion se torne en la norma suprema, implica la reconfiguración de
la relación entre el Juez y el Legislador, pues la supremacía de este último cae en
desmedro a favor del primero.
Estoy de acuerdo de que en el Estado Constitucional el legislador ya no puede seguir

detentando ese poder omnímodo que poseía en el Estado de Derecho y que trajo consecuencias
21 Bastaría dar una miríada a las obras de los autores que postularon y forjaron los cimientos del Estado de
Derecho (Locke, Montequieu o Rosseau) y sus respectivas obras para darnos cuenta que ellos en ningún momento
tomaron a la Constitucion como una fuente jurídica que subordinaría a las demás normas, sino que solo la tomaron
como una norma política que se encargaría de limitar al poder y nada más.
negativas al punto de desnaturalizar la propia esencia del Estado de Derecho. Pero, no se debe
permitir que bajo pretexto de salvaguarda de la Constitucion como norma suprema y por ende
el sometimiento del legislador a ella, saquemos a relucir la imagen excesivamente del Juez
y que este pase a tomar la posición que antes tenía el legislador, como autoridad soberana,
arbitraria e ilimitada, por ello hay que tener cuidado con que se termine por desnaturalizar
la propia esencia del Estado de Derecho Constitucional dejando todo en manos de un Juez,
como en antaño el Estado de Derecho dejo todo en manos del legislador.
En ese sentido, no puedo dejar de preocuparme con el abuso que los jueces pueden ejercer
de su nuevo rol, so pretexto de ejercer el control constitucional de las leyes y de salvaguardar
a la Constitucion como norma suprema, le delegemos tanta confianza al punto de que este se
comience a atribuir facultades omnímodas como lo hizo el legislador de antaño.22 Eso si seria
contraprudecente para el propio Estado Constitucional, pues pasaríamos a estar en un peligro
latente de que los jueces –y sobre todo los constitucionales- empiecen a creer tener un poder
omnímodo y comiencen a aplicar las tesis que los Jueces Supremos de EEUU tenían hace
muchos atrás: “La Constitucion es lo que los Jueces Supremos dice que es”. Eso a mi criterio,
seria usurpar de manera temible el Poder Constituyente que descansa en el pueblo.
Como bien advierte el profesor García Amado preocupándose por esta situación: “Pero
en un Estado Constitucional y de Derecho no puede hacerse de la Constitucion el depósito de
las supremas verdades morales omniabarcadoras y con capacidad de producir solución por
si para cualquier cuestión, concretadas por los jueces y los tribunales constitucionales a
base de enmendar al legislador en razón de la justicia de cada caso concreto y haciendo,
de este modo, ocioso el juego de la política y vano el ejercicio de los derechos políticos de
los ciudadanos”. (el resaltado y subrayado es nuestro)23
22 Aquí es importante señalar lo que el propio Tocqueville ya había referido: “Ahora bien, mientras más necesario
es que un poder sea fuerte, es más preciso darle extensión e independencia. Cuanto más extenso e independiente es
un poder, más peligroso es el abuso que se puede hacer de él. El origen del mal no está en la constitución de ese
poder, sino en la constitución misma del Estado que necesita la existencia de ese poder”. (el resaltado y subrayado
es nuestro) TOCQUEVILLE, Alexis de, ob. Cit. P. 148.
23 En: ZAVALA EGAS, Jorge. 2010) Derecho Constitucional, Neoconstitucionalismo y Argumentación Jurídica.
Tomado del Blog Dura Lex. Editorial, EDILEX SA. Quito, pp. 523 y ss.
CAPÍTULO III
LA EVOLUCIÓN DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN

BOLIVIA. APUNTES SOBRE EL MODELO DE CONTROL
CONCENTRADO Y PLURAL DE CONSTITUCIONALIDAD*
Alan E. VARGAS LIMA**
1. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN BOLIVIA
Una breve revisión de las reformas y modificaciones del sistema constitucional de nuestro
país, en cuanto se refiere al sistema de control de constitucionalidad, permite afirmar que el
Estado boliviano en su desarrollo histórico-legislativo adoptó los diferentes modelos que se
conocen en la doctrina del Derecho Procesal Constitucional. Así en un primer momento de
su vida republicana (1826 – 1861), bajo la influencia del liberalismo francés, configuró un
modelo político de control de constitucionalidad a través de un Consejo de Estado; en una
segunda etapa (1861 – 1994), adoptó el modelo americano, es decir, el sistema jurisdiccional
difuso de control de constitucionalidad a través de la Corte Suprema de Justicia; en la
tercera etapa (1994 – 2009), adoptó el sistema jurisdiccional concentrado de control
de constitucionalidad con la atribución exclusiva del control a un órgano especializado
proveniente del modelo europeo, que fue denominado Tribunal Constitucional1; y finalmente,
* El presente trabajo fue presentado en las Jornadas Sudamericanas de Derecho Constitucional, evento organizado
por la Asociación Chilena de Derecho Constitucional, y que se realizó los días 5 al 6 de mayo de 2016, en la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Fue expuesto en el III Congreso Boliviano de
Derecho Constitucional y Primeras Jornadas Nacionales de Derecho Procesal Constitucional “Homenaje al Dr. Pablo
Dermizaky Peredo”, evento organizado por la Academia Boliviana de Estudios Constitucionales (ABEC), y que se
realizó los días 28 al 30 de julio de 2016, en la ciudad de Cochabamba (Bolivia). Así también, fue presentado en el
Primer Congreso Argentino de Justicia Constitucional, evento organizado por la Asociación Argentina de Justicia
Constitucional, que se realizó los días 3 y 4 de octubre de 2016, en la ciudad de Iguazú, Provincia de Misiones
(Argentina). Finalmente, fue expuesto en el XIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional: “Trayectoria
y porvenir del constitucionalismo contemporáneo. Homenaje a la Constitución de Querétaro en su centenario”, que
se realizó los días 1 al 3 de febrero de 2017, en Ciudad de México.
** Especialista en Derecho Constitucional y Procedimientos Constitucionales (UMSA). Docente de la Universidad
Privada Franz Tamayo (UNIFRANZ), del Centro de Capacitación Municipal (CCaM) y de la Universidad Salesiana
de Bolivia (USB). Autor de distintos Libros sobre Derecho Constitucional, Derecho Procesal Constitucional y
Derechos Humanos. Miembro de la Academia Boliviana de Estudios Constitucionales (www.abec.org.bo); del Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional – Sección Nacional (Bolivia), y Secretario Académico de la
Asociación Boliviana de Derecho Procesal Constitucional. Abogado de la Dirección de Asesoría Legal del Gobierno
Autónomo Municipal de La Paz. Responsable del Blog Jurídico: Tren Fugitivo Boliviano (http://alanvargas4784.
blogspot.com/).
1 Un breve análisis exhaustivo sobre las bases doctrinales y las experiencias de los sistemas de control de
constitucionalidad predominantes en el mundo, así como los antecedentes del control jurisdiccional en el caso
boliviano, con especial énfasis sobre los alcances, implicaciones, y consecuencias del modelo de control político, así
en la cuarta etapa (2009 hacia adelante), se ha configurado constitucionalmente un sistema

predominantemente concentrado y plural de constitucionalidad en Bolivia, según lo ha
precisado la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional.
1.1. Antecedentes del control de constitucionalidad en la historia republicana
Cabe señalar que inicialmente se estableció un sistema de control de constitucionalidad

parecido al modelo francés, encomendando dicha labor al propio Poder Legislativo. En
efecto, la Constitución Bolivariana de 1826, en su art. 51, al nombrar las atribuciones
de la Cámara de Censores (que según Bolívar era el Poder Moral del Estado), estableció
textualmente lo siguiente: “1º velar si el Gobierno cumple y hace cumplir la Constitución,
las leyes y los tratados públicos; 2º Acusar ante el Senado las infracciones que el Ejecutivo
haga de la Constitución, las leyes y los tratados públicos”, lo que implica el ejercicio de
un control político de constitucionalidad, entendiendo que existe un mecanismo de control
político, cuando se atribuye la defensa de la Constitución a órganos de carácter electivo
popular, como el Legislativo, una de sus cámaras, el Ejecutivo u otro órgano (Asbun, 1999:
6). En este sentido, cabe recordar que la “Constitución Bolivariana” de 1826 (denominada
así en homenaje al autor del proyecto de dicha Constitución: el Libertador Simón Bolívar),
conocida también como “Constitución Vitalicia” (dado que establecía un Presidente y una
Cámara de Censores, ambos de duración vitalicia), preveía que el poder político del Estado
se ejercía a través del Poder Electoral, Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial.
No obstante, en sentido contrario se pronuncia el autor alemán Norbert Lösing, quien en

su análisis comparativo sobre la Jurisdicción Constitucional en Latinoamérica, y a tiempo de
describir el control constitucional en los inicios del constitucionalismo boliviano, señala que
el Poder Legislativo estaba conformado por tres cámaras, entre ellas la mencionada Cámara
de Censores, a la cual le correspondía realizar el control de constitucionalidad de los actos
del Ejecutivo; en consecuencia, y según el criterio de este autor, “el control constitucional
de las leyes no estaba previsto. Ni mucho menos un recurso para que los ciudadanos
individualmente, pudieran defenderse frente a las violaciones de la Constitución. Con la Ley
del 8 de junio de 1827 se expidió la reglamentación de la organización judicial. Siguiendo
los preceptos de la Constitución, no se le atribuyó a la justicia función de control alguna.
En mayo de 1829 el Mariscal de Campo Andrés de Santa Cruz, tomó el poder y gobernó en
principio prescindiendo del órgano legislativo hasta que fue expedida la nueva Constitución
de 1831” (Lösing, 2002: 240).
como del modelo de control jurisdiccional de constitucionalidad, y su evolución en Bolivia desde 1826 hasta 1967
puede verse en: (Galindo De Ugarte, 1994). Por otro lado, los antecedentes del Debate Nacional sobre la creación
del Tribunal Constitucional en Bolivia, así como las tesis favorables y contrarias acerca de su implementación en
nuestro país, se encuentran ampliamente detalladas en el trabajo de: (Galindo Decker, 1994). Asimismo, para constatar
la evolución del control de constitucionalidad en nuestro país de acuerdo a su configuración constitucional, es de
utilidad consultar el ensayo de: (Rivera Santivañez, 1999: 45-86). Respecto a la evolución normativa, doctrinal
y jurisprudencial que ha tenido el modelo americano de control jurisdiccional difuso en nuestro país, es muy útil
consultar el trabajo de: (Urcullo Reyes, 2003: 65-99). Finalmente, cabe considerar que un estudio sobre el Sistema
de Control de Constitucionalidad vigente en Bolivia, ha sido ampliamente analizado y expuesto por el ex Magistrado
Decano del Tribunal Constitucional (Durán Ribera, 2003: 187-202).
VARGAS LIMA, Alan E.
La evolución de la justicia constitucional en Bolivia 67
Sin embargo, el autor español Francisco Fernandez Segado, realizando un análisis objetivo
de los antecedentes del control de constitucionalidad en Bolivia, ha llegado a afirmar que
ciertamente, en el Mensaje al Congreso Constituyente de Bolivia (Bolívar, 1973: 99-112), el
Libertador Simón Bolívar hizo una observación en torno a la necesidad de instaurar un sistema
de control de la constitucionalidad de los actos del poder público, razón por la cual, pensó en
un órgano político encaminado a velar por la salvaguarda de la Constitución, y ese órgano
fue la tercera cámara del Poder Legislativo: la Cámara de Censores (cámara que se situaba
junto a la Cámara de Tribunos y a la Cámara de Senadores); a cuyo efecto, estableció que
“serán ellos (los Censores) los fiscales contra el Gobierno para celar si la Constitución y los
Tratados públicos se observan con religión”. Entonces, “el modelo político de control de la
constitucionalidad esbozado en Francia, estaba en buena medida presente en el pensamiento
bolivariano y de él pasaría a la Constitución de 1826” (Fernández Segado, 2002: 11).
De ahí que, la Constitución Política del Estado de 1826, haciendo plenamente suya la
idea bolivariana, acogía un Poder Legislativo tricameral, una de cuyas cámaras, la Cámara
de Censores, asumía la faculta de velar si el gobierno cumple y hace cumplir la Constitución,
las leyes y los tratados públicos, debiendo acusar ante el Senado, las infracciones que el
Ejecutivo hiciera tanto de la Constitución, como de las leyes y los tratados públicos. “en
definitiva, en esta primera etapa del constitucionalismo boliviano, que se prolonga hasta
la Constitución de 21 de septiembre de 1851, que sentará las bases para un cambio de
orientación, el control político de constitucionalidad, con una u otra característica, aparece
profundamente arraigado, situación que bien puede considerarse como paradigmática, pues
ciertamente, con notables alteraciones cronológicas en ocasiones, se repite en muchos otros
países” (Fernández Segado, 2012: 424).
Posteriormente, en la reforma constitucional del año 1831 se creó el Consejo de Estado

otorgándole, entre otras, la atribución de ejercer el control de constitucionalidad. Por
disposición del artículo 93 de la Constitución, dicho organismo estuvo “compuesto de siete
individuos, nombrados por el Congreso a pluralidad absoluta de votos”, a ellos se sumaban
el Presidente y Vicepresidente de la República, una vez fenecido su mandato. Una de las
atribuciones del Consejo de Estado fue la de “velar sobre la observancia de la Constitución
e informar documentadamente al Cuerpo Legislativo sobre las infracciones de ella”. Esa
tarea, ciertamente constituye una modalidad de control de constitucionalidad (supeditada al
Poder Legislativo), que se mantuvo en la reforma constitucional de 1834.
Mediante la reforma constitucional del año 1839 se suprimió el Consejo de Estado sin que
se asigne la tarea del control de constitucionalidad a un órgano específico. Sin embargo, de
acuerdo al artículo 77 de la misma Constitución, entre las atribuciones del Poder Ejecutivo
se preveía: “2º Velar en la exacta observancia de la Constitución y hacer que todos los
funcionarios públicos desempeñen cumplidamente sus deberes” (Trigo, 2003: 293); lo que
pareciera mostrar que se pretendió concentrar la labor del control de constitucionalidad en un
órgano de naturaleza política, como es el Poder Ejecutivo.
El año 1843, al reformar la Constitución, se restableció el organismo bajo el nombre

de Consejo Nacional con una composición muy diferenciada; y el texto constitucional le
otorgó la facultad de velar sobre la observancia de la Constitución. En 1851 se volvió a

reformar la Constitución y, en lo que respecta al tema de control de constitucionalidad, se
suprimió nuevamente el Consejo Nacional y no se previó un mecanismo ni institución para
desarrollar las labores del órgano depuesto2. Sin embargo, es importante precisar que el
artículo 82 de esa Constitución, a tiempo de proclamar que el Poder Judicial residía en la
Corte Suprema, en las Cortes Superiores y Juzgados de la República, establecía que “a ellos
pertenece privativamente la potestad de juzgar y aplicar esta Constitución con preferencia a
las demás leyes, y las leyes con preferencia a otras resoluciones”, estableciendo así la regla
de aplicación preferente de la Constitución frente a cualquier otra norma del ordenamiento
jurídico3.
A través de la reforma de la Constitución realizada el año 1861, se restituyó el Consejo

de Estado, y en aquella ocasión, se ampliaron sus atribuciones en lo que concierne a la labor
de control de constitucionalidad. Así por ejemplo, en el ámbito consultivo y correctivo, el
artículo 41 estableció que: “Son atribuciones del Consejo de Estado: 3) Dar su voto sobre los
proyectos de ley o reglamento, que el Gobierno le pase por vía de consulta. 4) Juzgar a los
magistrados de la Corte Suprema y a los vocales del Tribunal General de Valores, cuando la
Asamblea declare haber lugar a la acusación. 7) Declarar la legalidad o ilegalidad de los
impuestos y establecimientos creados por las municipalidades. 9) Recibir durante el receso
de la Asamblea, las denuncias y querellas interpuestas contra el Presidente de la República y
Ministros del despacho, por actos inconstitucionales, para someterlas a la Asamblea, previa
instrucción conveniente”.
Resulta importante señalar, que en la reforma constitucional del año 1861, paralelamente
a la creación del Consejo de Estado, se adoptó el modelo de control de constitucionalidad
conocido como control jurisdiccional difuso o modelo americano; toda vez que la Constitución
reformada consagró, por una parte, el principio de la supremacía constitucional cuando en
su artículo 86 estableció textualmente lo siguiente: “Las autoridades y tribunales aplicarán
esta Constitución con preferencia a las leyes, y éstas con preferencia a cualesquiera otras
resoluciones” y, por otra parte, encomendó la labor de control de constitucionalidad, por la
vía de acción concreta, al Tribunal Supremo de Justicia, cuando en su artículo 65 dispuso
que: “son atribuciones de la Corte de Casación (Tribunal Supremo de Justicia), además
de las que señalan las leyes: 2º Conocer de los negocios de puro derecho, cuya decisión
depende de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes” (Trigo, 2003: 358).
2 De manera concordante con este criterio, Norbert Lösing señala que en la Constitución de 1851 no se preveía
ningún tipo de control constitucional, ni ejecutivo, legislativo o judicial; sin embargo, el artículo 82 de la Constitución
de 1851 reconocía por primera vez la supremacía de la Constitución frente a las leyes ordinarias. “No obstante, no
se infirió de esa regla una competencia para el control constitucional por vía judicial. Hasta ese momento no se
conocieron en Bolivia los mecanismos procesales para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales”
(Lösing, 2002: 241).
3 “Tanto el artículo 82 de la Constitución de 1851, como el párrafo 2º del artículo 228 de la Constitución de
1967, contienen un compulsivo mandato que magistrados y jueces no pueden ni deben olvidarlo porque él constituye
una de las más preciadas garantías del ordenamiento jurídico de la Nación”. Asimismo, cabe tener presente que:
“La facultad o atribución del Supremo Tribunal para conocer de este proceso solemne y quizá el más importante y
valioso, cual es el proceso de constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes, decretos y resoluciones, aparece
por primera vez en la Constitución de 1861” (Virreira Flor, 1977: 87).
Posteriormente, en la reforma constitucional realizada el año 1868 se suprimió el Consejo

de Estado, manteniéndose invariable la atribución de la “Corte de Casación” (Tribunal
Supremo de Justicia), de conocer de los negocios de puro derecho, cuya decisión depende
de la constitucionalidad de las leyes; empero, en la reforma del año 1871 se restableció
nuevamente con modificaciones en su composición y atribuciones, conforme a las cuales,
se le otorgó la atribución de ejercer el control de constitucionalidad en el orden normativo
preventivo y correctivo.
Entonces, sobre la base de la norma constitucional incorporada en 1861, y que se

mantuvo inalterable en 1868, se organizó el control jurisdiccional de constitucionalidad
ejercido por todos los jueces y tribunales del país, que al resolver un caso concreto, tenían la
atribución y obligación de inaplicar una disposición claramente incompatible con las normas
de la Constitución; asimismo, el control era ejercido por la Corte Suprema de Justicia, la
que tenía la facultad y atribución de conocer y tramitar el recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad de una disposición legal, cuya decisión sólo tenía un efecto inter partes,
es decir, para el caso concreto4.
Sin embargo, y de acuerdo al criterio del ex magistrado del Tribunal Constitucional

de Bolivia, Dr. José Antonio Rivera Santivañez, ese modelo de control “difuso” de
constitucionalidad no rindió sus frutos esperados, debido a diversas razones, entre las que
se pueden señalar las siguientes (Rivera Santivañez, 2008: 46): a) la no vigencia permanente
del régimen democrático de gobierno y del Estado de Derecho, que a lo largo de la historia
republicana tuvo una presencia fugaz, debido a las permanentes interrupciones mediante
los golpes de Estado que instauraron regímenes de hecho o De Facto; b) la falta de una
doctrina constitucional boliviana sólida y carencia de una cultura constitucional; pues
habrá de recordar que por la falta de una vigencia material de la Constitución el Derecho
Constitucional fue objeto de un estudio enciclopédico más que práctico y concreto, además
que el sistema constitucional boliviano se configuró sobre la base del constitucionalismo
clásico, por lo tanto, sobre la base del principio de legalidad y no tanto del principio de
supremacía constitucional, lo que dio lugar a que se catalogara la Constitución como una
mera carta política y no una norma jurídica, cuando menos eso sucedió en el Siglo XX y las
primeras ocho décadas del Siglo XX; c) la incompleta positivación de los derechos humanos
y la falta de judicialización de los mismos, pues habrá de recordar que en esa materia la
Constitución no fue generosa, ya que recién en 1931 se introdujo el hábeas corpus como
garantía para el derecho a la libertad física, y el amparo constitucional en 1967; ello incidió
significativamente en la poca ineficacia del sistema en el control tutelar de constitucionalidad;
y d) extremada concentración de funciones en la Corte Suprema de Justicia, como la función
4 “El nuevo Código de Procedimiento Civil, dice pues, que el proceso de inconstitucionalidad procede en todos
los casos en que una persona individual o colectiva (natural o jurídica) ‘se creyere agraviada por los efectos de una
ley, decreto o cualquier género de resolución’, pudiendo interponer la respectiva demanda ante el Supremo Tribunal
pidiendo ‘se declare la inaplicabilidad’ de la ley, del decreto o de la resolución, en todo o en parte, en el caso concreto
en que el demandante se cree agraviado. Se pide la declaración de ‘inaplicabilidad’ de la ley, decreto o resolución,
por ‘inconstitucional’, porque el Poder Judicial no puede declarar llanamente la inconstitucionalidad, ya que no
es ‘censor directo de los Poderes Legislativo y Ejecutivo’. Y, esa declaración deberá recaer sobre el punto concreto
demandado (…)” (Virreira Flor, 1977: 93).
jurisdiccional ordinaria y contenciosa, la jurisdicción constitucional y la labor administrativa

y disciplinaria, que incidió en la generación de la retardación de justicia y que el control de
constitucionalidad no tuviese la eficacia esperada.
De ahí que, en criterio de Rivera Santivañez, haciendo una evaluación objetiva del control
de constitucionalidad en la etapa anterior a la creación del Tribunal Constitucional, se puede
concluir que no fue eficiente ni logró los resultados esperados, pues no existió un desarrollo
doctrinal ni jurisprudencial sólido, sino que por el contrario, se caracterizó por la excesiva
retardación de justicia (Rivera Santivañez, 2007).
1.2. Antecedentes de la creación del Tribunal Constitucional en Bolivia
Entre los antecedentes de la implementación del control constitucional en Bolivia a

través de un órgano especializado, debemos recordar que en virtud de la Ley Nº 1585 de
Reforma a la Constitución Política del Estado, promulgada en fecha 12 de agosto de 1994,
se introdujeron diversas modificaciones al texto constitucional que se hallaba vigente sin
cambio alguno desde el año 1967 hasta ese entonces, incluyendo la creación por mandato
constitucional, de un Tribunal Constitucional en la vida institucional boliviana.
En este sentido, mediante dicha reforma constitucional efectuada en 1994, se reformaron

aproximadamente treinta y cinco (35) artículos de la Constitución boliviana. Dichas
modificaciones pueden resumirse en lo siguiente:
 Inserción de los pueblos originarios y comunidades indígenas a la estructura social del

Estado, a cuyo efecto se definió la estructura social como multiétnica y pluricultural,
así como de las bases de su organización como son la unión y la solidaridad;
 Modificaciones en el sistema electoral, cambiando el requisito de la edad para el

ejercicio de la ciudadanía de 21 años que regía hasta entonces, a 18 años;
 Fortalecimiento del entonces Poder Legislativo, a través de la reforma del sistema

de elección de los Diputados para devolverles legitimidad y representatividad, con
la introducción del sistema del doble voto en circunscripciones uni y plurinominales;
 Estabilidad y gobernabilidad en el ejercicio del gobierno nacional, reformando las

reglas para la elección congresal del Presidente y Vicepresidente de la República,
en aquellos casos en los que ninguno de los candidatos obtenga mayoría absoluta de
votos en las elecciones generales;
 Plena vigencia y protección de los derechos humanos5 como base del orden
5 Algunos autores estiman que la expresión, “derechos humanos” o derechos del hombre, llamados clásicamente
derechos naturales, y actualmente derechos morales, no son en realidad auténticos derechos protegidos mediante acción
procesal ante un juez, sino criterios morales de especial relevancia para la convivencia humana, y que en todo caso,
una vez que determinados derechos humanos se positivizan, adquieren la categoría de verdaderos derechos protegidos
democrático constitucional, a cuyo efecto se ha creado la Defensoría del Pueblo con

la misión de velar por la vigencia y cumplimiento de los derechos y garantías de las
personas con relación al sector público;
 Fortalecimiento de los gobiernos locales autónomos como unidades básicas del

desarrollo sostenible sobre la base de la planificación participativa y el control social;
 Seguridad jurídica y fortalecimiento del orden constitucional reformando la estructura

del entonces Poder Judicial (actual Órgano Judicial), mediante la creación del Tribunal
Constitucional como máximo intérprete jurisdiccional de la Constitución, asignándole
la función del control concentrado de constitucionalidad (Rivera Santivañez, 2002:
5-8).
A ello se debe agregar, que dicha reforma constitucional indudablemente se constituye

en un hecho trascendental con una importancia histórica sin precedentes dentro de la
evolución del sistema constitucional boliviano, puesto que en aquella oportunidad, y por
vez primera en la historia republicana de nuestro país, se reformó la Ley Fundamental dando
cumplimiento a los mecanismos y procedimientos especialmente previstos al efecto por la
propia Constitución, vale decir, que se aprobó, sancionó y promulgó la Ley de Reforma
Constitucional en observancia de las normas previstas por los artículos 230 al 232 del texto
constitucional vigente en ésa época.
Ahora bien, revisando los antecedentes de creación de ésta institución –y según nos recuerda
el ex Magistrado René Baldivieso Guzman–, la idea de crear un Tribunal Constitucional
resultó polémica en Bolivia, ya que diferentes instituciones cívicas, políticas, forenses,
académicas y otras representativas de la opinión pública, recibieron con algún escepticismo
la iniciativa. Inclusive los órganos jerárquicos del entonces Poder Judicial (actual Órgano
Judicial) sumaron su disidencia y protesta por la creación del Tribunal Constitucional. Así
por ejemplo, en un documento emitido por la Corte Suprema de Justicia en fecha 29 de marzo
de 1993, se sostuvo que:
“(…) Significaría en los hechos, un inaudito atentado contra el régimen de

la juridicidad puesto que la Corte Suprema quedaría reducida, en su función
específica, a una rutinaria labor de tribunal de casación o para la solución de los
recursos de nulidad en los trámites ordinarios, olvidando que la Corte Suprema
no es sólo el más alto Tribunal de Justicia de la República, sino el custodio de la
moral pública que debe proteger a la sociedad de los abusos del poder, el respeto
a la ley y el imperio del Derecho. No deja de llamar la atención en este documento
procesalmente, transformándose en derechos fundamentales vigentes en un determinado ordenamiento jurídico, lo

que equivale a decir que los derechos fundamentales son derechos humanos positivados por la legislación interna
de un determinado Estado. En otras palabras, lo anterior significa que bajo la expresión “derechos fundamentales”,
se designa a los derechos garantizados y reconocidos por la Constitución y, en cambio, la denominación “derechos
humanos” hace referencia a los derechos proclamados y garantizados por las normas e instrumentos internacionales;
los primeros tienen como fuente de producción al legislador constituyente, y los segundos, a los Estados y Organismos
internacionales (Duran Ribera, 2005: 99-100).
-agrega Baldivieso- que se haga referencia a una rutinaria labor de tribunal de

casación, siendo así que esa labor jurisdiccional del más alto tribunal en materia
de justicia ordinaria implica, por el contrario, el estudio meditado y responsable de
cada caso para sentar una jurisprudencia que no puede ser producto precisamente
de la rutina, sino de interpretaciones creativas de la ley.” (Baldivieso Guzman,
2006: 29-30).
De ahí que la creación del Tribunal Constitucional en Bolivia no fue fácil, pues tuvo que
enfrentar muchos obstáculos como la reacción de oposición cerrada e irracional de la entonces
Corte Suprema de Justicia, así como algún sector del foro de Abogados, llegando inclusive
a considerar como un “Golpe de Estado” la propuesta de su creación como organismo
independiente de los demás órganos de poder, lo que inevitablemente dio lugar a que su
configuración institucional en la Constitución no fuera óptima, y con el tiempo, se constituyó
en uno de los factores que debilitó la eficacia de sus actividades (Rivera Santivañez, 2008:
47-48).
Sin embargo, la oposición radical de la Corte Suprema y las críticas “doctrinales” opositoras
a la creación de un Tribunal Constitucional como un órgano de control constitucional
independiente de los demás órganos de poder, nunca tuvieron asidero jurídico válido; es
más, el legislador constituyente, a través de la Reforma Constitucional del año 1994, y
considerando la importancia de la creación del nuevo órgano de control de constitucionalidad,
así como la necesidad de promover la defensa de los derechos humanos en el país, creó el
Tribunal Constitucional –que comenzó a ejercer sus funciones jurisdiccionales en el mes
de junio de 1999–, incorporándolo como parte constitutiva del entonces denominado Poder
Judicial, vale decir, como uno de sus órganos jurisdiccionales especializados, encargado de
realizar el control de constitucionalidad, debiendo ejercer dicho control sobre todos los actos,
resoluciones y decisiones de los demás órganos de poder, con independencia de cualquier
otra autoridad estatal, en su labor jurisdiccional, es decir, colocado fuera del alcance de los
poderes públicos cuyos actos controla, estando sometido solamente a la Constitución.
Por otro lado, en cuanto se refiere al modelo de control de constitucionalidad vigente hasta
hace una década atrás, cabe hacer notar que, en opinión de algunos autores, el sistema de
control de constitucionalidad adoptado por el Estado boliviano en la reforma constitucional
efectuada el año 1994 (y que se mantuvo en la reforma del año 2004) no era en esencia un
sistema de control concentrado puro, sino por el contrario, un sistema en el que concurren los
elementos del modelo americano como también del europeo6; sin embargo, interpretando el
verdadero alcance de las normas que consagran el sistema de control de constitucionalidad
6 En este sentido se ha pronunciado el ex Magistrado del Tribunal Constitucional, José Antonio Rivera Santivañez,
quien desarrolla su tesis sosteniendo que: “por un lado, a través de la referida reforma constitucional (de 1994),
se ha creado el Tribunal Constitucional como el órgano encargado del control concentrado de constitucionalidad
y máximo intérprete de la Constitución, lo que encuadra el sistema adoptado en el modelo europeo. Pero por otra
parte, el Constituyente no modificó el texto del artículo 228 de la Constitución reformada, por cuyo mandato los
tribunales y jueces, al revolver un caso concreto dentro de un proceso judicial, tienen la obligación de no aplicar
las disposiciones legales que sean contradictorias o incompatibles con las normas previstas en la Constitución, lo
cual constituye un acto de control de constitucionalidad y se encuadra en el modelo americano del ‘judicial review’
o revisión judicial” (Rivera Santivañez, 2002: 583-603).
que nació en la citada reforma constitucional de 1994, vale decir, de las competencias que
la Constitución le asignaba al reciente Tribunal Constitucional, se extrae con toda claridad
que el legislador constituyente, le encomendó a éste órgano jurisdiccional, las tres funciones
esenciales que el control de constitucionalidad representa: 1) el control normativo de
constitucionalidad, 2) el control de los límites del ejercicio del poder político, 3) el control
sobre la salvaguarda de los derechos y garantías; debiendo considerarse que la idea que
subyace al modelo de control concentrado de constitucionalidad que nació en la reforma de
19947, fue confirmada en la Ley de desarrollo constitucional, esto es en la Ley Nº 1836 del
Tribunal Constitucional (LTC), que estuvo vigente hasta antes de la entrada en vigor de la
actual Ley Nº 27 del Tribunal Constitucional Plurinacional (Ley del TCP).
1.3. La configuración constitucional del Sistema de Control de Constitucionalidad

en Bolivia
Cabe tener presente que según la norma prevista por el artículo 179, parágrafo III de la
Constitución Política del Estado aprobada el año 2009, la justicia constitucional será ejercida
por el Tribunal Constitucional Plurinacional, el cual, por mandato del artículo 196 del mismo
texto constitucional, debe velar por la supremacía de la Constitución, ejerciendo el control de
constitucionalidad, y precautelando el respeto y la vigencia de los derechos fundamentales y
las garantías constitucionales.
En virtud de lo dispuesto por las referidas normas constitucionales, Rivera Santivañez

indica que es posible inferir, que el Constituyente ha decidido mantener el modelo
concentrado (europeo – kelseniano) de control de constitucionalidad, encomendando
dicha labor a un organismo especializado cual es el Tribunal Constitucional Plurinacional,
aunque con algunos resabios del modelo americano de “revisión judicial”; “(…) empero,
ha introducido importantes reformas a la estructura institucional del mencionado órgano
de control de constitucionalidad, al ámbito de sus funciones y atribuciones, asimismo a
la configuración procesal de los procesos constitucionales que debe conocer y resolver;
reformas que en el futuro podrían anular el control de constitucionalidad y, en su caso,
permitir se instrumentalice la Justicia Constitucional para garantizar el proyecto de ejercicio
hegemónico del poder político” (Rivera Santivañez, 2009: 43).
7 Se debe recordar que inicialmente, el Dr. Jorge Asbun, en su estudio dedicado a analizar la evolución y
perspectivas del Control Constitucional en Bolivia, afirmó de manera inequívoca que: “En Bolivia, la reforma de
1994, incorporó a la Constitución a través de los artículos 116 y siguientes el modelo de control concentrado de
constitucionalidad, encargando al Tribunal Constitucional, mediante el artículo 119, las siguientes atribuciones:
control de constitucionalidad, defensa de los derechos fundamentales, conflictos de competencia interorgánicas y
demandas respecto a procedimientos de reforma constitucional” (Asbun, 1999: 149-150). Años más tarde, estas
ideas serían confirmadas por autores internacionales estudiosos de la jurisdicción constitucional en Latinoamérica;
así por ejemplo, el profesor chileno Humberto Nogueira llegó a afirmar que “en Bolivia existe un sistema de control
constitucional centralizado en un único órgano especializado, integrado por letrados, con un ámbito amplio de
competencias, que ejerce dicha jurisdicción con plena independencia de todo otro órgano, tanto respecto de normas
como de actos inconstitucionales, por vía de acción y de excepción, teniendo sus sentencias efectos de cosa juzgada,
sin existencia de recurso ulterior. Existe así en Bolivia un auténtico Tribunal Constitucional”. (Nogueira Alcalá,
2006: 129).
En efecto, dicho autor sostiene su tesis señalando que en el ámbito del control de
constitucionalidad de las normas, el Tribunal Constitucional Plurinacional tiene el
monopolio para anular y expulsar del ordenamiento jurídico, las disposiciones legales
infraconstitucionales que sean incompatibles con la Constitución, por contradecir e infringir
sus preceptos; empero, en esa labor participan los jueces y tribunales de la jurisdicción
ordinaria, promoviendo la Acción de Inconstitucionalidad concreta. De otro lado, en el
ámbito del control de constitucionalidad sobre el ejercicio del poder político, el Tribunal
Constitucional Plurinacional tiene el monopolio de esa función, a través del conocimiento
y resolución de las acciones de conflictos de competencia; sin embargo, en el ámbito de
control tutelar de los derechos fundamentales, la labor es realizada por los jueces y tribunales
de garantías constitucionales en única instancia, en cambio, el Tribunal Constitucional
Plurinacional interviene posteriormente, conociendo y resolviendo las acciones tutelares en
grado de revisión de oficio.
Asimismo, Rivera Santivañez señala que uno de los fundamentos para sostener la tesis de
que el modelo adoptado por el Estado Plurinacional de Bolivia es el europeo – kelseniano,
con resabios del modelo americano de control de constitucionalidad, lo que equivale a un
sistema de control mixto, se encuentra en las normas previstas por el artículo 410, parágrafos
I y II de la Constitución, por cuyo mandato, todas las personas, naturales y jurídicas, así
como los órganos públicos, funciones públicas e instituciones, se encuentran sometidos a la
Constitución, que es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía
frente a cualquier otra disposición normativa; entonces, “de las normas glosadas se puede
inferir que los jueces y tribunales de la jurisdicción ordinaria, por mandato constitucional,
están impelidos a aplicar la Constitución y no la Ley en un caso concreto en el que tengan la
certeza absoluta de que esta última es incompatible con la norma constitucional”.
Según este autor, se podría afirmar que el modelo adoptado por el Estado Plurinacional
de Bolivia, no es un modelo puro, sino que mantiene los resabios del modelo americano,
conocido clásicamente como el modelo de control jurisdiccional difuso, porque las normas
previstas por el artículo 410 de la Constitución, al proclamar el principio de la supremacía
constitucional y el principio de la jerarquía normativa, implícitamente faculta a los jueces
y tribunales a inaplicar la ley, decreto o resolución cuyas normas sean contrarias a la
Constitución. “Por consiguiente –concluye Rivera Santivañez–, todo juez o tribunal ordinario,
que tenga la seguridad de que la norma legal sobre cuya base deberá dictar su resolución
o sentencia, es contraria a la Constitución, tiene la obligación de no aplicar dicha norma
por inconstitucional, y sólo en aquellos casos en los que tenga duda y no certeza, o pretenda
que la disposición legal sea anulada a través de una sentencia constitucional con efecto erga
omnes, deberá promover el recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad” (Rivera
Santivañez, 2011: 130-131).
Esta postura, ciertamente concuerda plenamente con la posición doctrinal expresada

por el jurista español Fernandez Segado, cuando señala que una opinión doctrinal muy
generalizada, subraya la existencia de una clara tendencia convergente entre los dos clásicos
modelos; vale decir, que actualmente ya no es posible hallar modelos “puros” de control
de constitucionalidad adoptados en los países de Iberoamérica, no pudiendo señalarse que
en determinado país predomine sólo el modelo difuso o impere únicamente el modelo

concentrado de control de constitucionalidad, dado que la tendencia actual en el mundo
contemporáneo, respecto al control jurisdiccional de las leyes y su funcionamiento, revela
que ambos modelos se hallan en vías de llegar a su progresiva unificación (Fernandez Segado,
2004).
No obstante lo anterior, cabe aclarar que la Ley Nº 27 del Tribunal Constitucional

Plurinacional (Ley del TCP), ciertamente mantiene en su contenido las normas que sustentan
el control concentrado de constitucionalidad en Bolivia, de acuerdo a lo siguiente: el artículo
109 de la Ley del TCP, establecía que la Acción de Inconstitucionalidad Concreta, procederá
en los procesos judiciales o administrativos cuya decisión dependa de la constitucionalidad
o inconstitucionalidad de una Ley, Estatuto Autonómico, Carta Orgánica, Decreto y todo
género de Ordenanzas y Resoluciones no judiciales aplicables a aquellos procesos (norma
derogada por el Código Procesal Constitucional, que en su artículo 73, numeral 2, contiene
similar previsión), debiendo ser promovida la acción de inconstitucionalidad, por el juez,
tribunal o autoridad administrativa, de oficio o a instancia de parte, de acuerdo a lo previsto
por el artículo 79 del mencionado Código.
Lo referido anteriormente, determina que ningún juez, tribunal u órgano administrativo

está autorizado para inaplicar norma jurídica alguna, dado que en caso de duda sobre la
constitucionalidad de una norma del ordenamiento a ser aplicada al caso concreto que ha de
resolver, debe promover inmediatamente el incidente de inconstitucionalidad ante el Tribunal
Constitucional Plurinacional, y éste entendimiento interpretativo concuerda plenamente con
lo establecido en el artículo 5 de la misma Ley del TCP, cuando establece que se presume
la constitucionalidad de toda ley, decreto, resolución y actos de los Órganos del Estado en
todos sus niveles, hasta tanto el Tribunal Constitucional Plurinacional resuelva y declare
su inconstitucionalidad. Como se puede ver, la norma de desarrollo constitucional reconoce
que el Tribunal Constitucional Plurinacional, en su calidad de máximo guardián y supremo
intérprete de la Constitución, es el único órgano autorizado para inaplicar normas o dejar sin
efecto los actos de los órganos del Estado cuando éstos se hallaren en abierta contradicción
con los principios y valores constitucionales, todo lo cual es plenamente incompatible con un
sistema de control “difuso”.
A lo indicado, debe agregarse que la misma Constitución boliviana aprobada el año 2009,
consagra como atribución del Tribunal Constitucional, absolver las consultas de la Presidenta
o del Presidente de la República, de la Asamblea Legislativa Plurinacional, del Tribunal
Supremo de Justicia o del Tribunal Agroambiental sobre la constitucionalidad de proyectos
de ley, en cuyo caso la decisión del Tribunal Constitucional es de cumplimiento obligatorio.
A su vez, tiene la atribución de absolver inclusive las consultas de las autoridades indígenas
originario campesinas sobre la aplicación de sus normas jurídicas aplicables a un caso
concreto, y en consecuencia, la decisión del Tribunal Constitucional es obligatoria, lo que
corrobora el entendimiento interpretativo expuesto, de que la misma Constitución como Ley
Fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, encomienda el control de constitucionalidad
de manera exclusiva al nuevo Tribunal Constitucional Plurinacional (Duran Ribera, 2003:
187-202).
2. EL RECIENTE DESARROLLO TEÓRICO Y JURISPRUDENCIAL SOBRE EL

SISTEMA DE CONTROL PLURAL DE CONSTITUCIONALIDAD EN BOLIVIA
Para verificar la transformación que se está produciendo en el sistema de control de

constitucionalidad boliviano, cabe señalar que como consecuencia de la aprobación de
la Constitución Política del Estado en el año 2009, se ha refundado el Estado boliviano,
al abrigo de un modelo constitucional basado en el pluralismo, la interculturalidad y la
descolonización, marcando así la era de la “generación del constitucionalismo boliviano”
con rasgos y particularidades específicas que lo caracterizan y diferencian de los demás
modelos constitucionales, especialmente de aquellos con raíces en el constitucionalismo
europeo.
Es así que se ha llegado a configurar un sistema plural de control de constitucionalidad,

con bases notorias en el sistema jurisdiccional concentrado de control constitucional, que
estuvo vigente hasta antes de la aprobación del nuevo texto constitucional; empero, esta vez,
se agrega un componente plural (por el reconocimiento de la estructura societal) e inclusivo
(acorde al principio de igualdad y no discriminación), cuyo objetivo es precisamente asegurar
la vigencia del pluralismo como elemento fundante del Estado y también con la finalidad de
garantizar a través de la interpretación constitucional, el modelo de constitucionalismo fuerte
basado en la justicia e igualdad.
2.1. Estructura del modelo plural de control de constitucionalidad
De acuerdo a lo expuesto, es importante precisar que este modelo plural de control de

constitucionalidad, se encuentra estructurado en su base, por las autoridades jurisdiccionales,
administrativas y autoridades de los pueblos indígenas, originarios campesinos, quienes en el
ejercicio de sus roles jurisdiccionales, funciones administrativas o funciones enmarcadas en
el ámbito de la justicia indígena, originaria y campesina, de acuerdo al principio de aplicación
directa de la constitución, y considerando que en sus roles deben utilizar el criterio de
interpretación “desde y conforme a la constitución”, son los primeros garantes y contralores
del respeto a los derechos fundamentales.
En este marco, y considerando las características del sistema de control concentrado de

constitucionalidad, cabe hacer notar que en una instancia o nivel intermedio de este sistema,
se encuentran los jueces y tribunales de garantías, encargados de conocer las Acciones de
Defensa (acciones tutelares), quienes asumen el control intermedio de constitucionalidad,
no como jueces o tribunales ordinarios, sino como “jueces y tribunales de garantías
constitucionales”, especializados en materia de protección de derechos fundamentales.
Asimismo, en el tercer nivel del control de constitucionalidad, se encuentra el Tribunal

Constitucional Plurinacional, como máximo guardián y supremo intérprete de la Constitución,
así como pleno garante superior de los Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales
establecidos por la Constitución.
Por lo expuesto –siguiendo el criterio María Elena Attard–, esta esquematización tripartita
del control de constitucionalidad, y el elemento del pluralismo como eje rector no sólo de
su composición sino también de su rol interpretativo y en particular la inclusión del primer

nivel (es decir de las autoridades jurisdiccionales, administrativas y de los pueblos indígenas,
originarios y campesinos), con un rol de interpretación constitucional que constituye un
cambio trascendental en el sistema jurídico iuspositivista, implican un eje de cambio en las
características de los tres modelos jurisdiccionales de control de constitucionalidad conocidos
en la doctrina (es decir, el difuso, el concentrado y el mixto), y viene a configurar el modelo
plural de control de constitucionalidad como un sistema jurisdiccional sui generis, que no
es difuso ni tampoco exclusivamente concentrado, puesto que como ha sido explicado, en
el primer nivel los jueces y también las autoridades administrativas interpretan la legalidad
ordinaria a la luz del bloque de constitucionalidad, en virtud al principio de aplicación directa
de la constitución (postulado propio de este modelo constitucional de justicia e igualdad),
aspecto que hace que este control sea un sistema combinado con sólidas bases pluralistas
(Attard Bellido, 2012: 95-122).
2.2. Configuración normativa del órgano de control
El sistema jurisdiccional plural de control de constitucionalidad se caracteriza por

contener elementos del sistema concentrado de control de constitucionalidad, pero además
se inspira en los postulados del pluralismo, la interculturalidad y la descolonización, como
factores de definición del modelo de Estado.
En ese marco, y de acuerdo a lo señalado precedentemente, haciendo una radiografía

del sistema se puede señalar que el mismo está diseñado, en un análisis vertical, por tres
compartimentos específicos: a) la base del sistema está compuesta por las autoridades
jurisdiccionales, las autoridades administrativas, las autoridades de las naciones y pueblos
indígena originario campesinos (NPIOCs) y los particulares, quienes son los primeros garantes
del bloque de constitucionalidad y de los derechos fundamentales; b) el compartimento
intermedio que comprende a los jueces y tribunales de garantías constitucionales que
conocen y resuelven las acciones tutelares; y, c) el compartimento superior que alberga al
último y máximo garante del bloque de constitucionalidad y de los derechos fundamentales:
el Tribunal Constitucional Plurinacional.
En efecto, el Tribunal Constitucional Plurinacional se encuentra en la cúspide del Sistema

Jurisdiccional Plural de Control de Constitucionalidad, y se configura como el último y
máximo garante tanto del bloque de constitucionalidad como de los derechos fundamentales.
Sus roles y diseño, debe consolidar una materialización no solamente de la Constitución
como texto escrito, sino esencialmente de los valores plurales supremos para consolidar así
el Vivir Bien; pero además, en base a los antecedentes y presupuestos de la refundación del
Estado, una de sus tareas consiste en asegurar los derechos colectivos de las naciones y
pueblos indígena originario campesinos, materializando así el corpus iure de derechos de
los pueblos indígenas descritos y contextualizados a los ideales y procesos de restitución,
igualación y reconstitución, todo en el marco de una convivencia armónica y equilibrada al
interior de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, entre estos y en relación a
toda la sociedad en su conjunto.
Es importante que este diseño sea analizado en base a un elemento esencial: su composición
plural, para asegurar así una interpretación que consagre la interculturalidad plural que, en
términos de descolonización, se plasmen procesos constitucionales interculturales para una
real materialización del bloque de constitucionalidad.
En la normativa, el artículo 196 de la Constitución de 2009, crea el Tribunal Constitucional

Plurinacional, con el rol descrito en su numeral primero, por lo que de acuerdo al mandato
emanado de la función constituyente, esta instancia vela por la supremacía de la Constitución,
ejerce el control de constitucionalidad y precautela el respeto y la vigencia de los derechos y
garantías constitucionales.
El artículo 197 de la Constitución, disciplina la organización del Tribunal Constitucional

Plurinacional, estableciendo en el primer parágrafo que los magistrados y magistradas del
Tribunal Constitucional, serán electos con criterios de plurinacionalidad, con representación
del sistema ordinario y del sistema indígena originario campesino. Además, el art. 198
de la Constitución, señala que las magistradas y magistrados del Tribunal Constitucional
Plurinacional, se elegirán mediante sufragio universal.
Asimismo, es necesario señalar que de acuerdo al artículo 199 del texto constitucional,
como puntuación adicional para la calificación de méritos de los aspirantes a magistrados
y magistradas, se tomará en cuenta el haber ejercido la calidad de autoridad originaria bajo
su sistema de justicia. Además, el numeral segundo del referido artículo, establece que los
candidatos podrán ser propuestos por organizaciones de la sociedad civil y naciones y pueblos
indígena originario campesinos.
Por su parte, la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional establece la organización

del máximo contralor de constitucionalidad en el Estado Plurinacional de Bolivia, señalando
en el numeral primero de su artículo 13, que esta instancia está conformada por siete
magistradas y magistrados titulares y siete magistradas y magistrados suplentes. Por su
parte, el segundo numeral de la indicada disposición señala que al menos dos magistradas y
magistrados provendrán del sistema indígena originario campesino, por autoidentificación
personal. Finalmente, debe señalarse que el parágrafo segundo del art. 17 de esta ley, señala
que para la calificación de méritos, se tomará en cuenta el haber ejercido la calidad de
autoridad originaria bajo su sistema de justicia.
Ahora bien, la referencia normativa antes citada es importante toda vez que la real
materialización del bloque de constitucionalidad, en el marco de la visión del modelo de
Estado boliviano, encontrará razón de ser en un aspecto esencial: la composición plural,
es decir que los magistrados y magistradas del Tribunal Constitucional Plurinacional, no
solamente deben tener una visión de la justicia construida desde occidente, sino también de
aquella que emana de las normas y procedimientos ancestrales de las naciones y pueblos
indígena originario campesino, para que a través de una interpretación intercultural de las
problemáticas a ser conocidas, opere el principio de complementariedad a través de una
interculturalidad plural que irradiará todo el ordenamiento jurídico en el Estado Plurinacional
de Bolivia.
De acuerdo a lo expuesto, se pueden desprender algunas disfunciones sistémicas (Attard

Bellido, 2014: 41-44):
A) Del contenido de las disposiciones antes señaladas, se establece que de siete

magistradas y magistrados electos que forman parte del Tribunal Constitucional,
solamente dos devienen de la jurisdicción indígena originaria campesina, aspecto que
no es proporcional para una real materialización del bloque de constitucionalidad,
aspecto que incidirá en las pautas interculturales de interpretación, ya que la visión
de justicia occidental prevalecerá en las decisiones emanadas de esta instancia.
Además, dicha desproporcionalidad incidirá en los procedimientos constitucionales
interculturales que deben ser establecidos a la luz del nuevo modelo constitucional y
en el marco del pluralismo, la descolonización y la interculturalidad. Prevalecerá una
visión formalista y ritualista de la justicia, contraria a la visión del acceso a la justicia
en el marco de los parámetros del Vivir Bien y que incluso, podría ser contraria al
proceso de igualación formulado en esta visión del constitucionalismo, ya que los
ritualismos extremos pueden incidir en el acceso a la justicia constitucional de pueblos
y naciones indígena originario campesinos.
B) Para las y los magistrados que devengan de la jurisdicción indígena originario

campesina, se exige el criterio de auto-identificación personal, tal como establece
el artículo 13.2 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional. Este criterio no
aseguraría una real identificación y conocimiento de prácticas de justicia distintas y
diferentes a las de la justicia occidental, aspecto que constituye un óbice normativo
para una real materialización de una interculturalidad plural en la justicia constitucional
y en el sistema jurídico normativo, además de obstaculizar el desarrollo de pautas
interculturales de interpretación y procedimientos constitucionales acordes con el
nuevo modelo constitucional.
C) Además, la necesidad de una composición plural para asegurar una real materialización
del bloque de constitucionalidad imperante, debe ser analizada desde los
procedimientos constitucionales y roles encomendados por la función constituyente
al Tribunal Constitucional Plurinacional, a cuyo efecto, será menester sistematizar los
ámbitos de ejercicio de las atribuciones asignadas a esta instancia, lo cual se resume a
continuación.
2.3. Las dimensiones del control de constitucionalidad en Bolivia
De acuerdo a su configuración constitucional, el Tribunal Constitucional Plurinacional

ha sido instituido como el máximo guardián y supremo intérprete de la Constitución8, con la
8 El Tribunal Constitucional de Bolivia, se constituye en el defensor de la Constitución y del régimen democrático,

y se encarga de la protección efectiva e idónea de los derechos fundamentales de las personas; por ello es el máximo
guardián y último intérprete de la Constitución, así se infiere de las normas previstas por la Ley Fundamental. “Es el
máximo guardián de la Constitución, porque el constituyente le ha encomendado la labor de resguardar la supremacía
de la Constitución frente al ordenamiento jurídico ordinario, desarrollando el control especializado y concentrado de
la constitucionalidad de las disposiciones legales, emitiendo sentencias con efecto general o erga omnes, anulando
cualidad adicional de defensor de los Derechos Fundamentales, y por lo mismo, su función

principal es la de ejercer en forma exclusiva el control de constitucionalidad con alcance
nacional, garantizando la primacía de la Ley Fundamental del Estado, la plena validez del
orden constitucional y democrático, así como el respeto y vigencia plena de los derechos
fundamentales y garantías constitucionales de las personas.
Precisamente para el cumplimiento eficaz de esas funciones, el artículo 202 de la

Constitución Política del Estado, concordante con el artículo 12 de la Ley del TCP, enumeran
las competencias específicas atribuidas al Tribunal Constitucional Plurinacional, para que
éste órgano desarrolle su labor jurisdiccional especializada, en una triple dimensión: el
control normativo de constitucionalidad9; el control sobre el ejercicio del poder político; y el
control tutelar de los derechos fundamentales.
2.3.1. Control normativo de constitucionalidad de las disposiciones legales
De acuerdo con las atribuciones que le confieren la Constitución y la Ley Nº 27, el TCP
ejerce un control sobre la constitucionalidad de todas las disposiciones legales, sean éstas
Leyes, Estatutos Autonómicos, Cartas Orgánicas, Decretos y todo género de Resoluciones
no judiciales, declarando, su inconstitucionalidad con carácter general o “erga omnes” y el
efecto derogatorio o abrogatorio conforme corresponda en cada caso.
A este efecto, el ordenamiento jurídico establece dos modalidades (en forma previa y
posterior) de control de la normatividad:
a) El control normativo previo
Este control se ejerce antes de la aprobación de la respectiva disposición legal, en todos
la disposición legal incompatible con la Constitución y expulsándola del ordenamiento jurídico del Estado. Dada la
naturaleza jurídica de la función que desempeña, es el supremo intérprete de la Constitución, lo cual no significa que
el resto de los órganos del poder público en general, los jueces y tribunales en particular, estén impedidos de realizar
la interpretación de la Constitución para resolver el caso concreto sometido a su conocimiento; lo que sucede es que,
si bien todas las autoridades y funcionarios públicos interpretan la Constitución, quien cierra el proceso realizando
una interpretación que vincula a todos los órganos del poder público, autoridades y particulares es el Tribunal
Constitucional, por ello se convierte en el último intérprete de la Constitución. (…)” (Rivera Santivañez, 2007: 58-59).
9 En cuanto a los alcances del control de constitucionalidad que ejerce el Tribunal Constitucional a través de los
Recursos (ahora denominados Acciones) de Inconstitucionalidad, por cualquiera de las dos vías reconocidas –abstracta
o concreta–, dicha labor abarca los siguientes ámbitos: “(…) a) la verificación de la compatibilidad o incompatibilidad
de las disposiciones legales impugnadas con las normas de la Constitución Política del Estado, lo que incluye el
sistema de valores supremos, principios fundamentales, así como los derechos fundamentales consagrados en dicha
Ley Fundamental; b) la interpretación de las normas constitucionales así como de la disposición legal sometida al
control desde y conforme a la Constitución Política del Estado; c) el desarrollo de un juicio relacional para determinar
si una norma legal es o no conforme con las normas constitucionales; determinando previamente el significado de la
norma legal por vía de interpretación; y d) la determinación de mantener las normas de la disposición legal sometida
al control. De lo referido se concluye que el control de constitucionalidad no alcanza a la valoración de los fines, los
propósitos, la conveniencia o beneficios que pudiese generar la disposición legal sometida a control; lo que significa
que el Tribunal Constitucional, como órgano encargado del control de constitucionalidad, no tiene a su cargo la
evaluación de si son convenientes, oportunos o benéficos los propósitos buscados por las normas impugnadas, su
labor se concentra en el control objetivo de constitucionalidad de las disposiciones legales impugnadas” (Cfr.
Sentencia Constitucional Nº 0051/2005, de 18 de agosto; entendimiento reiterado posteriormente por la Sentencia
Constitucional Nº0048/2010, de fecha 6 de diciembre de 2010).
aquellos casos en los que exista una duda fundada sobre su constitucionalidad. Para el efecto,
la Ley del TCP ha previsto las siguientes acciones:
1) las consultas de la Presidenta o del Presidente del Estado Plurinacional, de la

Presidenta o Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional, de la Presidenta o
Presidente del Tribunal Supremo de Justicia o del Tribunal Agroambiental, sobre la
constitucionalidad de proyectos de ley (atribución 8va., del art. 12 de la Ley del TCP);
2) el control previo de constitucionalidad en la ratificación de los Tratados Internacionales

(atribución 9na.);
3) la consulta sobre la constitucionalidad del procedimiento de reforma parcial de la

Constitución (atribución 10ma.);
4) control previo sobre la constitucionalidad de Estatutos Autonómicos y Cartas

Orgánicas (atribución 12ava. del artículo 28 de la Ley del TCP);
5) control previo sobre el texto de las preguntas de la convocatoria a referendo nacional,

departamental y municipal (atribución 13ava., del artículo 28 de la Ley del TCP);
6) las consultas de las autoridades indígenas originarias campesinas sobre la aplicación

de sus normas jurídicas a un caso concreto (atribución 12ava.);
b) El control normativo correctivo
Ésta forma de control es realizada con posterioridad a la sanción y promulgación de

la disposición legal respectiva, en aquellos casos en los que presenten eventualmente una
contradicción o incompatibilidad con las normas de la Constitución Política del Estado. El
TCP, como órgano jurisdiccional del control de constitucionalidad, lo ejerce al momento de
conocer y resolver:
1) las acciones de inconstitucionalidad directas o de carácter abstracto sobre leyes,

estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos y todo género de ordenanzas y
resoluciones no judiciales (atribución 1ra., del art. 12 de la Ley del TCP);
2) las acciones de inconstitucionalidad indirectas o de carácter concreto sobre leyes,

estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos y todo género de ordenanzas y
resoluciones no judiciales (atribución 2da.);
3) los recursos contra tributos, impuestos, tasas, patentes, derechos o contribuciones,

creados, modificados o suprimidos en contravención a lo dispuesto en la Constitución
Política del Estado10 (atribución 5ta.);
10 De acuerdo al Código Procesal Constitucional (Artículos 133 al 138), este recurso tiene por objeto garantizar
que toda disposición legal que cree, modifique o suprima un tributo, impuesto, tasa, patente, derecho o contribución de
cualquier clase o naturaleza, se establezca de acuerdo con la Constitución Política del Estado. Asimismo, la Sentencia
Constitucional Plurinacional Nº0677/2012, de fecha 2 de agosto (Sala Plena), desarrolla entre sus fundamentos
2.3.2. Control competencial de constitucionalidad
Es un control que tiene por objeto establecer un equilibrio en el ejercicio del poder
político, resolviendo los conflictos constitucionales referidos al ámbito de las competencias
asignadas por la Constitución a los distintos órganos del poder público, y a las nuevas
entidades territoriales autónomas. El nuevo Tribunal Constitucional Plurinacional deberá
cumplir esta función, conociendo y resolviendo:
a) los conflictos de competencia que pudiesen suscitarse entre los órganos del poder
público (atribución 3ra., del art. 12 de la Ley del TCP);
b) los conflictos de competencia entre el gobierno plurinacional (central), las entidades

territoriales autónomas y descentralizadas, y de éstas entre sí (atribución 4ta.);
c) los conflictos de competencia entre la jurisdicción indígena originario campesina y las

jurisdicciones ordinaria y agroambiental (atribución 11ava.);
d) los recursos directos de nulidad, que proceden contra todo acto o resolución de
autoridad pública que usurpe funciones que no le competen, así como contra los actos
de la autoridad pública que ejerza jurisdicción o potestad que no emane de la Ley
(atribución 13ava., del art. 12 de la Ley del TCP).
2.3.3. Control tutelar sobre la vigencia de los Derechos Fundamentales
Éste control tiene la finalidad de resguardar y garantizar el pleno ejercicio de los derechos
fundamentales y garantías constitucionales de las personas, que operan como límites naturales
al ejercicio del poder público del Estado. De acuerdo a lo establecido en la Atribución
7ma., del art. 12 de la Ley Nº 27, el Tribunal Constitucional Plurinacional debe ejercer este
control a través de la revisión de las resoluciones emitidas a la conclusión de los procesos
constitucionales emergentes de las siguientes acciones de defensa:
a) Acción de Libertad, que extiende su ámbito de protección hacia toda persona que
considere que su vida está en peligro, que es ilegalmente perseguida, o que es
indebidamente procesada o privada de su libertad personal; vale decir que en el
nuevo sistema constitucional boliviano se han ampliado los alcances de ésta acción
tutelar, con la finalidad de dar una efectiva protección no sólo a quienes se encuentran
ilegalmente privados de libertad, sino también a quienes consideren que su libertad
física o personal y su propia vida estén amenazadas (Vargas Lima, 2014: 249-288).
b) Acción de Amparo Constitucional, que extiende su ámbito de procedencia contra

actos u omisiones ilegales o indebidas de los servidores públicos, o de personas
individuales o colectivas, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir
jurídicos: 1) Naturaleza jurídica y alcances del recurso contra tributos, impuestos, tasas, patentes, derechos o
contribuciones especiales; 2) De la legitimación activa y pasiva; 3) De los requisitos del recurso, de su contenido y
forma; 4) De la procedencia del recurso contra tributos, impuestos, tasas, patentes, derechos o contribuciones especiales.
los derechos reconocidos por la Constitución y las Leyes; vale decir que se trata de
una acción extraordinaria que tiene por objeto la protección inmediata de los derechos
fundamentales de las personas, siempre que no exista otro medio o recurso legal para
su defensa, a cuyo efecto ésta acción tutelar se rige esencialmente por los principios
de subsidiariedad e inmediatez, lo que implica la necesidad de otorgar una protección
inmediata y eficaz a los derechos fundamentales que en su momento resultaren
lesionados (Arias Lopez, 2011: 37-55)11.
c) Acción de Protección de Privacidad, que se activa en favor de toda persona individual

o colectiva, que crea estar indebida o ilegalmente impedida de conocer, objetar u
obtener la eliminación o rectificación de los datos registrados por cualquier medio
físico, electrónico, magnético o informático, en archivos o bancos de datos públicos
o privados, o que afecten a sus derechos fundamentales a la intimidad y privacidad
personal o familiar, o a su propia imagen, honra y reputación12.
d) Acción de Cumplimiento, que procede en caso de incumplimiento de disposiciones

constitucionales o de la ley, por parte de servidores públicos, con el objeto de
garantizar la ejecución de la norma omitida; a cuyo efecto, dicha acción es susceptible
de interponerse por la persona individual o colectiva afectada, o por otra a su nombre
con poder suficiente, ante el juez o tribunal competente, debiendo tramitarse de
acuerdo a las mismas reglas de procedimiento previstas para la Acción de Amparo
Constitucional (Arias Lopez, 2013: 477-508)13.
e) Acción Popular, que procede contra todo acto u omisión de las autoridades públicas o
de personas individuales o colectivas que “violen”(sic) (léase vulneren) o amenacen
con “violar”(sic) (léase vulnerar) derechos e intereses colectivos, relacionados con el
patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, el medio ambiente y otros
de similar naturaleza reconocidos por la misma Constitución14.
11 Una argumentación jurídico-constitucional, que desarrolla temáticas referidas a: i) Los alcances del control
tutelar de constitucionalidad para el resguardo de los derechos fundamentales; ii) Las fases procesales de la acción de
amparo constitucional; iii) La interpretación desde y conforme a la Constitución Política del Estado, de los arts. 33 y 53
del Código Procesal Constitucional (CPCo): Análisis de los requisitos de forma y causales de improcedencia reglada;
iv) La duda razonable para la aplicación del principio pro-actione en etapa de admisibilidad; y, v) La apelación y la
compulsa como mecanismos idóneos para la defensa intra-procesal de derechos; puede consultarse en la Sentencia
Constitucional Plurinacional Nº0030/2013, de fecha 4 de enero de 2013.
12 Algunos fundamentos jurídicos sobre la naturaleza jurídica de la Acción de Protección de Privacidad (antes
denominado recurso de hábeas data), los derechos a la intimidad y privacidad como base de la protección de datos
personales, los alcances de esta acción tutelar, sus presupuestos indispensables de procedencia, la legitimación
activa y pasiva, así como las reglas de procedimiento para su tramitación, pueden verse ampliamente detalladas en
la Sentencia Constitucional Nº1738/2010-R, de fecha 25 de octubre de 2010.
13 El entendimiento jurisprudencial sobre la naturaleza jurídica de la acción de cumplimiento, así como su
ámbito de protección, puede consultarse en la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº0890/2013-L, de fecha 16
de agosto de 2013.
14 Un entendimiento jurisprudencial sobre los derechos e intereses colectivos protegidos a través de la Acción
Popular, que conforme señala el artículo 135 de la CPE, se encuentran relacionados con el patrimonio, el espacio, la
seguridad y salubridad pública, el medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por la Ley Fundamental,
puede encontrarse en la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº0176/2012, de fecha 14 de mayo de 2012; misma que
desarrolla también el alcance del derecho al agua como derecho fundamental y fundamentalísimo en la Constitución
Política del Estado y el bloque de constitucionalidad, así como sus vías idóneas de protección. Cabe tener presente
f) Los Recursos contra las Resoluciones del Órgano Legislativo, cuando sus resoluciones
afecten a uno o más derechos, cualesquiera sean las personas afectadas (atribución
6ta.)15.
De acuerdo a lo expuesto, y a fin de comprender los alcances de la sistematización de estos

roles principales que debe cumplir el Tribunal Constitucional Plurinacional, debe prestarse
atención a los siguientes aspectos (Attard Bellido, 2014: 46):
i) El control previo de constitucionalidad es conocido y resuelto por el Pleno del

Tribunal Constitucional Plurinacional, ámbito del cual emanan las Declaraciones
Constitucionales. La disfunción de este eje de ejercicio de control de constitucionalidad
es la desproporcionalidad que existe entre magistradas y magistrados que devienen
de la justicia ordinaria y de la jurisdicción indígena originaria campesina, cuatro
contra dos (auto-identificados) y que incide en eventuales retrocesos en temas de
interpretación intercultural y procedimientos constitucionales interculturales.
ii) El segundo procedimiento de control previo, que es una innovación del modelo
constitucional boliviano, es decir la consulta que realizan las autoridades de las
naciones y pueblos indígena originario campesinos ante el Tribunal Constitucional
Plurinacional, es un verdadero canal para la materialización de un “diálogo
intercultural”; en ese orden, este procedimiento no es conocido ni resuelto por el Pleno
del Tribunal Constitucional Plurinacional, sino por la Sala Especializada, compuesta
por los dos magistrados que devienen de la jurisdicción indígena originaria campesina.
Así configurado, este procedimiento no genera ninguna disfunción orgánica y, por
el contrario, armoniza con los postulados del pluralismo, la interculturalidad y la
descolonización en el nuevo modelo de Estado.
iii) Los procedimientos inmersos tanto en control normativo como en control competencial
de constitucionalidad, son conocidos por el Pleno del Tribunal Constitucional
Plurinacional, por cuanto en este ámbito, debe realizarse la misma crítica plasmada en
el anterior inciso i).
iv) Finalmente, el control tutelar de constitucionalidad, a través del cual, en revisión

se conocen y resuelven las acciones de libertad, amparo constitucional, protección
de privacidad, de cumplimiento y popular, no es resuelta por el Pleno del Tribunal
también, que la jurisprudencia constitucional ha identificado los derechos colectivos, unas veces como derechos
difusos (Así las SSCC 1018/2011-R, 1974/2011-R, 1982/2011-R, 1970/2011-R, 1973/2011-R y 1979/2011-R, entre
otras) o como derechos de los pueblos (Así la SC 1008/2004-R). Por otro lado, un análisis de las disposiciones
referidas a la admisión de la acción popular, en cuanto a sus requisitos de forma y de contenido, puede consultarse
en la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº0462/2012, de fecha 4 de julio de 2012. Finalmente, las temáticas
referidas a la legitimación extraordinaria como presupuesto procesal de la Acción Popular, su carácter subsidiario
y la inexistencia de plazo de caducidad, así como el derecho difuso al medio ambiente, pueden consultarse en la
Sentencia Constitucional Plurinacional Nº1082/2013-L, de fecha 30 de agosto de 2013.
15 El Tribunal Constitucional Plurinacional ha establecido que el Recurso contra Resoluciones del Órgano
Legislativo Plurinacional, de acuerdo a su concepto y naturaleza jurídica, es un proceso constitucional de naturaleza
tutelar que tiene por objeto reponer los derechos y garantías constitucionales de la persona, en aquellos casos en los
que hubiesen restringido o suprimido, al emitir una resolución legislativa; a cuyo efecto, ha analizado la naturaleza
jurídica de este recurso en la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº1572/2014, de fecha 11 de agosto de 2014.
Constitucional, sino por las tres salas existentes, y de esas tres salas, solamente una es
la especializada y compuesta por dos magistrados o magistradas que devienen de la
justicia indígena originaria campesina, las otras dos podrían no tener una composición
plural (ya que no se exige una composición mixta), por tanto, las acciones tutelares
que devengan de contextos interculturales o que estén vinculadas a pueblos y naciones
indígena originario campesinos, podrían en revisión ser resueltas por una sala que
no tenga composición plural, aspecto que implicará un análisis desde una visión
occidental del derecho y que además podría evitar un avance y desarrollo de pautas
interculturales de interpretación y de procedimientos constitucionales interculturales.
Por otro lado, los jueces y tribunales de garantías constitucionales, tienen la atribución de
conocer en primera instancia las acciones tutelares disciplinadas por el régimen constitucional
imperante, las cuales, tal como ya se dijo, serán conocidas y resueltas en revisión por
cualquiera de las salas del Tribunal Constitucional Plurinacional.
Debe tenerse en cuenta también, que en las capitales de los nueve departamentos del
Estado Plurinacional de Bolivia, las acciones tutelares son conocidas en primera instancia
por los vocales de los Tribunales Departamentales de Justicia, divididos en salas, quienes no
actúan como tribunales ordinarios sino como tribunales de garantías constitucionales, y sus
decisiones son elevadas en revisión, y en el plazo de 24 horas, ante el Tribunal Constitucional
Plurinacional.
En las provincias, los jueces ordinarios conocerán y resolverán acciones tutelares, no

como jueces ordinarios, sino como jueces constitucionales y sus decisiones serán remitidas
al Tribunal Constitucional Plurinacional para su revisión.
Sin embargo, la disfunción sistémica en esta instancia, se da por dos razones especiales
(Attard Bellido, 2014: 47):
i) A nivel de jueces y tribunales de garantías, la normativa imperante no reconoce una

composición plural; las acciones tutelares son analizadas en primera instancia con una
visión propia de la justicia occidental, aspecto que obstaculiza la aplicación de pautas
interculturales de interpretación y la generación de procedimientos constitucionales
interculturales, acordes al modelo constitucional vigente.
ii) La cultura jurídica en la cual se formaron los jueces y vocales, en la realidad es un

obstáculo para la justicia plural constitucional, ya que en esta debe prevalecer la justicia
material para la vigencia de derechos fundamentales más allá de ritualismos extremos,
por eso, para evitar una disfunción del sistema, sería apropiado y razonable que en
el Estado Plurinacional de Bolivia, se creen los jueces y tribunales especializados en
justicia constitucional plural, con composición mixta.
3. DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DEL MODELO PLURAL DE CONTROL

CONSTITUCIONAL
En este sentido, y acerca del control plural de constitucionalidad diseñado en la Constitución

Política del Estado aprobada el año 2009, la jurisprudencia constitucional ha señalado que
el reconocimiento transversal de los derechos de las naciones y pueblos indígena originario
campesinos, abarca también al campo jurídico, pues existe un reconocimiento del pluralismo
jurídico igualitario que deriva del reconocimiento constitucional de la igual jerarquía de la
jurisdicción indígena originaria campesina con la ordinaria (art. 179.II de la CPE) y del sistema
jurídico ordinario con el sistema indígena originario campesino. Entonces, el reconocimiento
del pluralismo jurídico igualitario parte de un dato real: la coexistencia dentro del territorio
boliviano de diferentes sistemas jurídicos, que tienen sus propias normas, instituciones,
autoridades encargadas de administrar justicia y procedimientos para la resolución de sus
conflictos, que tiene como base valores, principios y lógicas distintas a la occidental.
La jurisdicción indígena originaria campesina, de acuerdo al artículo 179 de la CPE,

forma parte del Órgano Judicial, haciendo efectivo el derecho de las naciones y pueblos
indígena originario campesinos a que sus instituciones sean parte de la estructura general del
Estado (art. 30.II.5 de la CPE) y, en ese ámbito, al gozar de igual jerarquía que la jurisdicción
ordinaria, ésta no puede revisar las resoluciones pronunciadas por la jurisdicción indígena
originara campesina y tampoco ésta de aquella; es más, toda autoridad pública o persona
debe acatar las decisiones de esta jurisdicción, pudiendo las autoridades solicitar el apoyo de
los órganos competentes del Estado (art. 192 de la CPE).
No obstante lo señalado, la jurisdicción indígena originaria campesina, al igual que las

demás jurisdicciones, se encuentra limitada por el respeto de los derechos fundamentales a
la vida, a la defensa, y demás derechos y garantías establecidas por la Norma Fundamental
(art. 190.II de la CPE), debiendo añadirse, además, a los derechos contenidos en los tratados
internacionales sobre derechos humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad.
Conforme a ello, la Constitución Política del Estado, sobre la base del carácter plurinacional
del Estado y el principio de interculturalidad, ha diseñado la justicia constitucional a través
del Tribunal Constitucional Plurinacional, como la institución encargada de ejercer el control
constitucional sobre la actividad de todas las jurisdicciones y, en general sobre todos los
órganos del poder público, a partir del diálogo intercultural que se entable en este órgano, que
tiene la representación de los dos sistemas de justicia: el ordinario y el indígena originario
campesino.
En ese ámbito, el pluralismo jurídico cobra un nuevo sentido y extensión, pues se

reconceptualiza a partir del relacionamiento e influencia permanente de ambos sistemas, a
partir de la coordinación y cooperación que debe existir entre las diferentes jurisdicciones
que conforman el Órgano Judicial (ordinaria, indígena originaria campesina, agroambiental
y especializadas); así como el principio de unidad de la función judicial (art. 179 de la
CPE), por el cual todas las jurisdicciones tienen como denominador común, el respeto a los
derechos fundamentales, a las garantías constitucionales, y la obediencia a la Constitución
Política del Estado, encontrando la unidad en la interpretación final que efectúe el Tribunal
Constitucional Plurinacional tanto de los derechos y garantías como de las propias normas
constitucionales, pues, por el carácter vinculante de sus resoluciones, todos los jueces y
autoridades, están vinculados a la interpretación efectuada por este órgano.
En ese sentido, debe señalarse que la Constitución boliviana ha diseñado un sistema de

control de constitucionalidad plural, pues no solamente se ejerce el control sobre normas
formales, sino también sobre las normas de las naciones y pueblos indígena originario
campesinos, además de conocer los conflictos de competencias entre las diferentes
jurisdicciones y de revisar las resoluciones pronunciadas por la jurisdicción indígena
originaria campesina cuando se considere que estas normas son lesivas a los derechos
fundamentales y garantías constitucionales. Estas facultades fueron introducidas en la actual
Constitución Política del Estado, en mérito al reconocimiento expreso a los derechos de los
pueblos indígenas originario campesinos, a la igualdad jerárquica de sistemas jurídicos y
jurisdicciones; pero además debe considerarse que la Ley Fundamental fue el resultado de un
proceso dialógico en el que intervinieron los diferentes sectores de la población boliviana y,
claro está, también las naciones y pueblos indígena originario campesinos, que tuvieron un
rol protagónico para la consolidación del Estado Plurinacional.
Conforme a ello, el Tribunal Constitucional Plurinacional, ejerce el control de

constitucionalidad de manera plural en tres dimensiones:
1) Control del respeto a los derechos fundamentales y garantías constitucionales o

ámbito tutelar: A través de éste se verifican si las autoridades, funcionarios públicos
o particulares, amenazaron con lesionar o lesionaron los derechos fundamentales
y garantías constitucionales. Este control comprende a las acciones de defensa: de
libertad, de amparo constitucional, de protección a la privacidad, de cumplimiento
y popular. También se encuentra dentro de este ámbito de control el recurso contra
resoluciones de la asamblea legislativa plurinacional, que afecten a uno o más
derechos; sin embargo, en este caso el recurso se presenta directamente ante el
Tribunal Constitucional Plurinacional.
2) Control de competencias: Dentro de este ámbito de protección, el Tribunal

Constitucional Plurinacional conocerá: a) Los conflictos de competencias y
atribuciones entre órganos del poder público; b) Los conflictos de competencias entre
el gobierno plurinacional, las entidades territoriales autónomas y descentralizadas
y entre éstas; c) El recurso directo de nulidad; y, d) Los conflictos de competencia
entre la jurisdicción indígena originaria campesina y la jurisdicción ordinaria y
agroambiental.
3) Control normativo de constitucionalidad: por el cual se verifican las condiciones de

validez formal y material de las normas jurídicas con las disposiciones constitucionales
y de las normas que conforman el bloque de constitucionalidad. El control normativo
de constitucionalidad es ejercido a través de diferentes acciones, siendo una de ellas la
acción de inconstitucionalidad, que puede asumir la forma abstracta o concreta (Cfr.
Sentencia Constitucional Plurinacional Nº0300/2012, de fecha 18 de junio de 2012).
Cabe agregar, por otro lado, que las Sentencias Constitucionales Plurinacionales
Nº1227/2012 y Nº2143/2012, entre otras, establecieron con claridad que el Estado
Plurinacional de Bolivia, adoptó a partir de la aprobación de la Constitución Política
del Estado del año 2009, un sistema jurisdiccional plural y concentrado de control de
constitucionalidad.
En efecto, de manera detallada, la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº2143/2012,

de 8 de noviembre, para establecer el sistema de control de constitucionalidad imperante,
desarrolló, las características tanto del sistema de control político de constitucionalidad como
del sistema jurisdiccional de control de constitucionalidad. El citado entendimiento señaló, que
a partir de la reforma constitucional de 1994, Bolivia adoptó un sistema preeminentemente
concentrado de control de constitucionalidad en manos del Tribunal Constitucional, el
cual, ejerció roles preventivos y reparadores de control de constitucionalidad, cuyo ejercicio
fue desarrollado orgánica y competencialmente por la Ley Nº1836 de 1º de abril de 1998,
denominada Ley del Tribunal Constitucional.
Asimismo, la Sentencia Constitucional Plurinacional antes aludida, precisó también que

luego de la “reforma constitucional de 2009”(sic), el Estado Plurinacional de Bolivia, adopta
un sistema jurisdiccional concentrado y plural de control de constitucionalidad, en manos
del Tribunal Constitucional Plurinacional, instancia que ejerce sus roles propios del control
plural de constitucionalidad a partir de la posesión de sus Magistradas y Magistrados con
composición plural y electos por sufragio popular.
En el marco de lo señalado, se establece que el control plural de constitucionalidad, cuya

máxima instancia está encomendada al Tribunal Constitucional Plurinacional, ejerce todos
los roles jurisprudenciales disciplinados en la parte orgánica de la Constitución, de manera
específica en el art. 202.1 de la CPE, concordante con el art. 196.I de la Norma Suprema;
por tanto, al existir una instancia imparcial, independiente y especializada en justicia plural
constitucionalidad, se colige que en el Estado Plurinacional de Bolivia, impera un sistema
jurisdiccional plural y concentrado de control de constitucionalidad, instancia a la cual la
función constituyente encomendó tanto el cuidado del bloque de constitucionalidad como el
resguardo a los derechos fundamentales, en su faceta de derechos individuales o derechos
con incidencia colectiva (Cfr. Sentencia Constitucional Plurinacional Nº0778/2014, de fecha
21 de abril de 2014).
4. CONCLUSIONES
Como se ha podido apreciar a lo largo de este estudio, una breve revisión de las reformas
y modificaciones del sistema constitucional, permite afirmar que durante la evolución y
desarrollo histórico del sistema constitucional boliviano, se han adoptado progresivamente
los diferentes modelos de control que se conocen en la doctrina del Derecho Procesal
Constitucional.
Así en un primer momento de su vida republicana (1826 – 1861), bajo la influencia

del liberalismo francés, configuró un modelo político de control de constitucionalidad a
través de un Consejo de Estado; en una segunda etapa (1861 – 1994), adoptó el modelo
americano, es decir, el sistema jurisdiccional difuso de control de constitucionalidad a

través de la Corte Suprema de Justicia; en la tercera etapa (1994 – 2009), adoptó el sistema
jurisdiccional concentrado de control de constitucionalidad con la atribución exclusiva del
control a un órgano especializado proveniente del modelo europeo, que fue denominado
Tribunal Constitucional; y finalmente, en la cuarta etapa (2009 hacia adelante), se ha
configurado constitucionalmente un sistema predominantemente concentrado y plural de
constitucionalidad en Bolivia, según el entendimiento desarrollado por la jurisprudencia
reciente del Tribunal Constitucional Plurinacional, a partir de la interpretación de las normas
establecidas por la Constitución aprobada el año 2009.
Entonces, teniendo en cuenta que como efecto de la aprobación de la Constitución Política

del Estado Plurinacional en el año 2009, se ha refundado el Estado boliviano, bajo un modelo
constitucional basado en el pluralismo, la interculturalidad y la descolonización, ello marca
una nueva etapa del constitucionalismo boliviano, con rasgos y particularidades específicas
que lo caracterizan y diferencian de los demás modelos constitucionales, especialmente de
aquellos con raíces en el constitucionalismo europeo.
Es así que, se ha instituido un Tribunal Constitucional de carácter Plurinacional,

configurándose un sistema plural de control de constitucionalidad, con bases notorias en el
sistema jurisdiccional concentrado de control constitucional, que estuvo vigente hasta antes
de la aprobación del nuevo texto constitucional; empero, esta vez, se agrega un componente
plural (por el reconocimiento de la estructura societal diversa) e inclusivo (de acuerdo al
principio de igualdad y no discriminación), cuyo objetivo es asegurar la vigencia del
pluralismo como elemento fundante del Estado, con la finalidad de garantizar a través de la
interpretación constitucional, el modelo de constitucionalismo fuerte basado en la justicia e
igualdad.
En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha emitido varios pronunciamientos

señalando expresamente que la Constitución boliviana ha diseñado un sistema de control
plural de constitucionalidad, pues no solamente se ejerce el control sobre normas formales,
sino también sobre las normas de las naciones y pueblos indígena originario campesinos,
además de conocer los conflictos de competencias entre las diferentes jurisdicciones y de
revisar las resoluciones pronunciadas por la jurisdicción indígena originaria campesina
cuando se considere que estas normas son lesivas a los derechos fundamentales y garantías
constitucionales.
Estas facultades fueron introducidas en la actual Constitución Política del Estado, en mérito
al reconocimiento expreso a los derechos de los pueblos indígenas originario campesinos, a
la igualdad jerárquica de sistemas jurídicos y jurisdicciones; ello, pone de manifiesto que la
Ley Fundamental aprobada en la Asamblea Constituyente (2007) y refrendada por el pueblo
boliviano (2009), a pesar de las diferentes vicisitudes que tuvo que atravesar, fue el resultado
de un proceso dialógico en el que intervinieron diferentes sectores de la población boliviana,
incluyendo también a las naciones y pueblos indígena originario campesinos, que tuvieron
un rol protagónico para la implementación del actual Estado Plurinacional en construcción.
Evidentemente, es amplia la gama de atribuciones previstas por la Constitución

Boliviana (2009) y la Ley Nº27 del Tribunal Constitucional Plurinacional (2010), para que
el máximo órgano de la Jurisdicción Constitucional en Bolivia, asegure la primacía del texto
constitucional a través del control de la constitucionalidad, a cuyo efecto se lo ha instituido
como máximo guardián y supremo intérprete de la Constitución, con la cualidad especial
de defensor de los Derechos Fundamentales; en consecuencia, esta entidad colegiada
desarrolla funciones jurisdiccionales en el ámbito normativo, competencial y tutelar, de
acuerdo a la configuración procesal de las Acciones de Defensa y Recursos establecidos
por la Constitución, y desarrollados por la Ley Nº254 que aprueba el Código Procesal
Constitucional (2012), ejerciendo así en forma exclusiva el control de constitucionalidad
con alcance nacional, garantizando la primacía de la Ley Fundamental del Estado, la plena
validez del orden constitucional y democrático, así como el respeto y vigencia plena de los
derechos fundamentales y garantías constitucionales en el Estado Plurinacional de Bolivia.
Sin embargo, se ha evidenciado también que la configuración normativa, y por ende la

estructura orgánica, de este nuevo sistema de control plural de constitucionalidad en el país,
adolece de algunos defectos, tornándose insuficiente, dado que existen algunos desfases y
disfuncionalidades que afectan su efectividad y su plena vigencia en la práctica judicial en
sede constitucional; por ello, resulta loable la reciente propuesta impulsada por el propio
Tribunal Constitucional Plurinacional, para la creación de “Salas Constitucionales” en cada
uno de los Tribunales Departamentales (en reemplazo de los tribunales de garantías que hasta
ahora subsisten), dado que ello indudablemente coadyuvará en el descongestionamiento
procesal, fortaleciendo la administración de justicia constitucional en Bolivia; no obstante,
ello exige a su vez una necesaria revisión de la configuración normativa del órgano encargado
del control de constitucionalidad, para precisar sus alcances y atribuciones específicas.
Así también, es importante impulsar la especialización tanto de los Jueces y Tribunales de

Garantías Constitucionales, como de los Magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional
en la sustanciación y resolución de los procesos constitucionales que son sometidos a su
conocimiento, para que puedan desempeñar sus funciones jurisdiccionales en armonía con
los postulados del pluralismo, la interculturalidad y la descolonización, vigentes en nuestro
nuevo modelo de Estado, logrando así la aplicación de pautas interculturales específicas de
interpretación y la generación de procedimientos constitucionales interculturales, acordes al
modelo constitucional vigente.
En definitiva, el desarrollo adecuado y la plena consolidación del modelo de control plural

de constitucionalidad en Bolivia, depende de la optimización de las normas establecidas
para realizar el control normativo, competencial y tutelar, así como de la especialización
y capacitación de los Jueces, Juezas y Tribunales de Garantías Constitucionales, y de los
miembros del propio Tribunal Constitucional Plurinacional, quienes deben desarrollar sus
actividades jurisdiccionales en el marco del pluralismo jurídico, la interculturalidad y la
descolonización que proclama la Constitución.
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SEGUNDA PARTE
CAPÍTULO IV
LA ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD

CONTRA LOS ACTOS LEGISLATIVOS EN EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO COLOMBIANO.
NOCIONES RESPECTO DE SU ORIGEN, DIMENSIÓN
SUSTANCIAL, TEST DE SUSTITUCIÓN Y RÉGIMEN PROCESAL
Edgar Andrés QUIROGA NATALE*

Catherine DÍAZ SANABRIA**
1. ORIGEN Y ANTECEDENTES
La acción pública de inconstitucionalidad en el ordenamiento jurídico colombiano

tuvo sus primeros antecedentes en leyes de la Nueva Granada antes de ser elevada a canon
constitucional. Las disposiciones legales en comento que fungen como origen normativo
de dicha acción fueron expedidas por el pleno del Senado y la Cámara de Representantes
quienes decretaron:
i) Ley 3 del 22 de junio de 18501 (artículo 23): “Cuando las objeciones hayan versado
sobre la inconstitucionalidad o ilegalidad del proyecto, después de puesta la sanción en el
caso del articulo anterior, el funcionario respectivo tiene el deber de pedir inmediatamente la
anulación de la ordenanza ante la corte suprema de justicia, y la del acuerdo ante el tribunal
del distrito, previo informe del personero provincial o parroquial, en su caso, y sin que por
* Posdoctorado en Derecho y Justicia Constitucional (PphD) Universidad de Bolonia (Italia). Doctor en Derecho
(Phd) Universidad Santo Tomás. Magíster en Derecho Económico (Msc) Universidad Externado de Colombia.
Especialista en Justicia Constitucional y Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales Universidad de
Pisa (Italia). Especialista en Resolución de Conflictos y Estrategias de Negociación Universidad Castilla La Mancha
(España). Especialista en Derecho Constitucional Universidad Nacional de Colombia. Especialista en Derecho
Administrativo Universidad Santo Tomás. Especialista en Pedagogía para el Desarrollo del Aprendizaje Autónomo,
Unad. Abogado (Summa Cum Laude) Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia. Procurador 122 Judicial
Administrativo II. Docente Universitario (Andes, Externado, Nacional, Libre, Sabana, Santo Tomás, entre otras).
edgarandresq80@gmail.com.
** Magíster en Derechos Humanos (Msc) Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia. Especialista
en Justicia Constitucional y Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales Universidad de Pisa (Italia).
Especialista en Derecho del Trabajo. Universidad Nacional de Colombia. Abogada Universidad Antonio Nariño.
Docente e Investigadora Universitaria.
1 La cual adiciona y reforma las leyes de 3 de junio de 1848 y 30 de mayo de 1849, orgánicas de la administración
y régimen municipal.
esto se suspenda la ejecución de tales actos. PARAGRAFO UNICO. Esta disposición no

excluye el derecho que tiene todo ciudadano para pedir la anulación, cuando ella no ha sido
propuesta por el funcionario a quien corresponde”.
Sobre el particular anota Rey: “(…) Pertenece al patrimonio histórico constitucional

colombiano el control de constitucionalidad en la modalidad de la acción popular; su origen
se halla en la ley de 22 de junio de 1850, por medio de la cual se adicionan y reforman las leyes
orgánicas de 3 de junio 1848 y del 30 de mayo de 1849 relacionadas con la administración
y régimen municipal. El parágrafo único del artículo 23 concedió el derecho “que tiene todo
ciudadano” para pedir la anulación de una ordenanza ante la Corte Suprema de Justicia o de
un acuerdo ante el Tribunal del Distrito, por motivos de inconstitucionalidad o ilegalidad
cuando ella no ha sido propuesta por el funcionario a quien corresponde(…)”2.
ii) Ley 4 del 2 de junio de 18513 (artículo 21): “Toda ordenanza, acuerdo o acto de
las Cámaras de provincia o cabildos parroquiales que sea contrario a la Constitución
o a las leyes, es anulable por la Corte Suprema de Justicia o Tribunal del Distrito,
en su caso; siempre que no tenga por objeto el nombramiento o elección de algún
funcionario público, de los que corresponde hacer.”.
Las disposiciones normativas en cita permiten perseguir la anulación de los proyectos

de actos, acuerdos u ordenanzas de las Cámaras de Provincia cuando estos contrarían la
Constitución o las leyes a través de la objeción (formulada por el gobernador, jefe político o
alcalde según sea el caso) o por mediante acción impetrada por cualquier ciudadano.
Posteriormente el control de constitucionalidad promovido vía acción se imbrica en las

Constituciones Nacionales de 1853 y 1863 así:
i) Constitución de 18534 (artículo 42): “La Suprema Corte de la Nación se compone

de tres Magistrados elegidos popularmente en propiedad y por el término de cuatro
años, y nombrados en las faltas temporales por el Poder Ejecutivo. Corresponde a
la Suprema Corte de la Nación: (…) 6. Resolver sobre la nulidad de las ordenanzas
municipales, en cuanto sean contrarias a la Constitución y a las leyes de la República”.
ii) Constitución de 18635 (artículo 72): “Corresponde a la Corte Suprema suspender, por
unanimidad de votos, a pedimento del Procurador General o de cualquier ciudadano,
la ejecución de los actos legislativos de las Asambleas de los Estados, en cuanto sean
contrarios a la Constitución o a las leyes de la Unión, dando, en todo caso, cuenta
al Senado para que éste decida definitivamente sobre la validez o nulidad de dichos
actos”.
2 REY Cantor, Ernesto. “Acción popular de inconstitucionalidad”. En: https://letrujil.files.wordpress.

com/2012/04/accion-publica-deinconstitucionalidad-ernesto-rey-cantor.pdf. Consulta realizada el 24 de
diciembre de 2017 a las 12:30am.
3 Adicional y reformatoria de las leyes del régimen municipal.
4 Posteriormente derogada por la Constitución de 1858.
5 La cual a su vez derogó a la Constitución de 1858.
QUIROGA NATALE, Edgar Andrés / DÍAZ SANABRIA, Catherine
La acción pública de inconstitucionalidad contra los actos legislativos en el ordenamiento jurídico colombiano 99
Nociones respecto de su origen, dimensión sustancial, test de sustitución y régimen procesal
Si bien es cierto el control introducido por las leyes y disposiciones constitucionales en

cita no puede extenderse para atacar las leyes nacionales, también es igual de cierto que se
constituyen en el más claro antecedente de la acción de inconstitucionalidad y del mismo
control de constitucional en nuestro ordenamiento jurídico.
Con la llegada al poder de Rafael Nuñez se deroga la Constitución de 1863 y a través de

nueva Carta Superior (1886) se elimina cualquier posibilidad de control de constitucionalidad
(y con él la acción de inconstitucionalidad) para dar paso a un ordenamiento de notorio
acento centralista y fincado en el ideario conservador.
La nueva Constitución cumplía una función de “legitimación ex – post” de la ley la cual

gozaba de presunción de constitucionalidad solo por el hecho de haber sido expedida con
posterioridad a su entrada en vigencia, prueba de ello es la ley 153 de 1887 la cual estipuló
en su artículo 6 lo siguiente:
“Una disposición expresa de ley posterior a la Constitución se reputa constitucional,

y se aplicará aun cuando parezca contraria a la Constitución. Pero si no fuere disposición
terminante, sino oscura ó deficiente, se aplicará en el sentido más conforme con lo que la
Constitución preceptúe. (...)”
Lo anterior trae como consecuencia un sistema de sujeción directa de las disposiciones

contendidas en las leyes, y, concomitante a ello, la prohibición de inaplicarlas ni siquiera en
los eventos en que estas pudiesen atentar contra la Constitución, siendo el Congreso el único
que vía derogatoria tenía la competencia funcional para cambiar una disposición legal.
Resulta importante recordar que la Constitución Colombiana de 1886 fue producto de la

propuesta e imposición que el partido Nacionalista6 generó a partir de su propia concepción
del Estado y sus instituciones, pero de ninguna forma surgió de un consenso pluralista que
integrara diversas ideologías políticas; dicha Constitución tuvo su origen en el Consejo
Nacional de Delegatarios convocado mediante el decreto 594 de 1885 y fue integrado de
tal forma que las decisiones se correspondieran al reflejo del querer del partido vencedor, es
decir, el Nacionalista. Al respecto comenta Carlos Restrepo:
“(…)En el nombramiento –no en la elección– del personal del Consejo, se tuvo el cuidado
de balancear mecánicamente el número de representantes de la antigua filiación conservadora
y de antigua filiación independiente [...] De ese modo, no hay exactitud al afirmar que en
el Cuerpo Constituyente estuvieran representados dos partidos, el independiente y el
conservador; lo estaba uno solo, el nuevo, el nacional, y de este solo partido es obra la
Constitución de 1886(…)”7
Es suma, la Constitución de 1886 fue redactada para el mantenimiento de un partido

en el poder, partido el cual tenía la mayoría en el Congreso; por lo tanto, el artículo 6 de la
6 Fundado por Rafael Nuñez.

7 RESTREPO, Carlos E. “Orientación Republicana”: Tomo I. Banco Popular. Bogotá, 1972, Pág 108.
ley 153 de 1887 asegura que las leyes aprobadas por esa mayoría partidista no puedan ser
desconocidas por quienes deben aplicarlas ni siquiera bajo el argumento de que las mismas
podrían conculcar la Constitución.
Este “diseño institucional” (unido a muchas otras consagraciones normativas), permitió

que en los gobiernos de Rafael Nuñez y Miguel Antonio Caro se excluyera y oprimiera a la
oposición y a quienes estaban en contra del régimen político establecido. “(…)El cierre de
los medios de comunicación, el destierro de líderes políticos, la escasa participación en los
cuerpos colegiados de representación y la Ley de los Caballos ejemplifican la exclusión y
discriminación que tuvieron que afrontar los integrantes de la minoría(…)”8.
La Constitución hasta ese momento no detentaba naturaleza de norma jurídica en sentido

estricto, se constituía en una Carta Política mediante la cual se explicitaba de forma general
la organización del poder público, se establecían los límites de las autoridades en el ejercicio
del poder y se consagraron algunos derechos de los ciudadanos; no obstante, la Constitución
al no ser una norma (in stricto sensu), no tenía la capacidad de generar una sujeción jurídica
directa para la protección de los derechos, ya que éstos requerían de ser desarrollados por
leyes posteriores para permitir exigencia de cumplimiento y ser justiciables.
Tan evidente era la falta de sujeción directa de los “derechos constitucionales” que la
misma Carta Política ordenó incorporar algunos de ellos al Código Civil con el objeto de
garantizar su aplicación preferente; es decir, de forma paradójica, para aumentar la protección
de algunos derechos constitucionales, el constituyente de 1886 ordena consagrarlos en la ley,
hecho que supone un proceso de “legalización de los derechos constitucionales”. Sobre el
Particular María Maya comenta:
“(…) los constituyentes de 1886 habían rebajado los derechos constitucionales al rango
de ley: para garantizar los derechos del Título III de la Constitución, el artículo 52 de la
misma ordenó incorporarlos al Código Civil como título preliminar, bajo el entendido de
que este estatuto tenía aplicación preferencial (Código Civil de la Unión 1873, Art. 10). A
pesar de que el Código Civil gozara de una mayor jerarquía con respecto a otras leyes, el
efecto sigue siendo el mismo: esta forma de protección reducía la garantía de los derechos
constitucionales al nivel de la ley (…)”9.
En igual sentido Jaime Sanín afirma:
“(...) obviamente esto no añadía nada a su fuerza, pues en virtud de esta disposición no se
elevaba el título III a una categoría superior, sino que, por el contrario, se le colocaba en una
norma de rango inferior [...] en teoría la Constitución era ley suprema, pero los jueces podían
aplicar solamente la ley, no la Constitución; así, entonces para dar efectividad práctica a los
derechos civiles y garantías sociales consagrados en la Constitución, era el caso incorporar
8 MAYA CHAVES, María José. “Discordia, reforma constitucional y Excepción de inconstitucionalidad”. En:
Revista de Estudios Sociales, Universidad de Los Andes, 2012, pág 120.
9 MAYA CHAVES, María José. Ob.Cit. pág 127.
tales disposiciones a la legislación ordinaria con base en las cuales debían producirse los
pronunciamientos judiciales. (...)”10.
El hecho de compartir la condición de exclusión (y en algunos casos de persecución),

unido a la sistemática violación de los derechos de los partidos minoritarios o de oposición,
impulsó a los liberales y a los conservadores históricos a formar una alianza estratégica
para de manera conjunta perseguir la introducción de una reforma constitucional en donde
se sintieran integrados los intereses de la Nación y no solo los del partido nacionalista. De
esta alianza surge la “Unión Republicana” en 1909 como un partido político que buscaba
abolir con las condiciones referidas a través de reformas constitucionales para acabar con
el ordenamiento que hizo posible los abusos cometidos por los gobiernos de Caro y Reyes.
Es así como producto de la Unión Republicana se impulsa la reforma constitucional

materializada en el acto legislativo 03 de 1910 mediante el cual se introducen reformas
estructurales a la forma como se configura y ejerce el poder público a partir de las ramas que
lo integran (ejecutiva, legislativa y judicial).
Los artículos 40 y 41 del referido acto legislativo consagran por primera vez en la historia
jurídica de Colombia, el control de constitucionalidad extendido bajo las siguientes cláusulas
normativas:
“Artículo 40.- En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley se aplicarán

preferencia las disposiciones constitucionales. Artículo 41.- A la Corte Suprema de Justicia
se le confía la guarda de la integridad de la Constitución. En consecuencia, además de las
facultades que le confieren ésta y las leyes, tendrá la siguiente: Decidir definitivamente sobre
la exequibilidad de los Actos Legislativos que hayan sido objetados como inconstitucionales
por el Gobierno, o sobre todas las leyes o decretos acusados ante ella por cualquier ciudadano
como inconstitucionales, previa audiencia del Procurador General de la Nación.”
Las citadas disposiciones introducen profundos cambios en el ordenamiento jurídico,
sobre todo en lo que tiene que ver con el sistema de fuentes del derecho, ya que sin hacer
una mención expresa de la condición normativa de la Constitución, es claro que la ubica
por encima de las leyes en el momento de su aplicación; generando i) un reconocimiento
implícito del principio de supremacía constitucional y ii) una habilitación para inaplicar
las leyes cuando estas sean contrarias a la Constitución, consagrando un sistema difuso de
control de constitucionalidad.
Sumado a ello, asigna la competencia funcional a la Corte Suprema de Justicia para

decidir sobre la exequibilidad de los actos reformatorios de la Constitución objetados por
el gobierno y las demandas promovidas por los ciudadanos en contra de leyes o decretos
acusados de ser inconstitucionales, configurando un sistema objetivo extendido y concentrado
de constitucionalidad lo cual se constituye en el primer referente conocido de dicho modelo
10 SANIN, Jaime. 1971. “La defensa judicial de la Constitución”. Temis. Bogotá, 1971, pág 105.
ya que este se dio aproximadamente 10 años antes de que Hans Kelsen lo propusiera como
diseño de control en la Constitución austriaca de 1920.
Las anteriores reformas posibilitan realizar un control de la ley por fuera del imperium
del Congreso, lo que permite que la configuración de determinadas mayorías coyunturales en
el parlamento no pueda hacer nugatorio los derechos ya reconocidos constitucionalmente ni
llegar a desconocerlos por parte de leyes posteriores, derogando así la presunción “pétrea” de
constitucionalidad de las leyes explicitada en el artículo 6 de la ley 153 de 1887.
Vemos como el surgimiento material del control de constitucionalidad no es una figura

que se introduce de forma inconsciente o azarosa, a contrario sensu, se corresponde con una
realidad histórica y una necesidad de controlar el poder del Presidente a través del manejo y
dominio que éste tenía sobre de las mayorías parlamentarias11.
La acción pública de inconstitucionalidad imbricada en el artículo 4112 del acto legislativo

03 de 1910, se constituye en una nueva forma de control en el ejercicio del poder público y
un mayor balance entre las ramas y órganos que lo ejercen, lo cual sirve de antecedente para
su posterior consagración, reconocimiento y desarrollo a partir de la Constitución de 199113.
2. ASPECTOS SUSTANCIALES
2.1. Aproximación conceptual y características
Bajo el imperio normativo de la Constitución de 1991, la acción de inconstitucionalidad

tiene una doble dimensión o naturaleza a saber:
i) Político - Sustancial: Ya que dicha acción se constituye en una expresión material

de la participación ciudadana dentro de un diseño democrático abierto, es decir,
que por medio de este instrumento el ciudadano funge como veedor permanente del
quehacer del poder constituido evitando así que los actos, normas y/o mecanismos
jurídicos por éste expedido, violen el poder constituyente expresado en los valores,
principios, reglas y mandatos constitucionales. Producto de lo anterior, la acción
de inconstitucionalidad se constituye en una herramienta que tiene ciudadano para
participar en la vida política del Estado.
11 Respecto de la historia, causas y efectos de la introducción del control de constitucionalidad y más

específicamente el proyecto Republicano que inspiró la reforma de 1910 ver RODRÍGUEZ Peñaranda, María Luisa.
“Minorías, acción pública de inconstitucionalidad y democracia deliberativa”. Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2005. Páginas 220-247.
12 El cual fue una reproducción del artículo 24 del proyecto presentado por Nicolás Esguerra a la Asamblea Nacional
13 La doctrina considera que Colombia creo el modelo dual y paralelo con la expedición del Acto Legislativo No.
3 de 1910. Ver VELANDIA Canosa, Eduardo Andrés. “Sistemas y Modelos de justicia constitucional en el derecho
comparado”. En METTZZETTI Luca y VELANDIA Canosa, Eduardo Andrés. Justicia Constitucional. Sistemas y
Modelos comparados. Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2017. Páginas 24-27.
Respecto de esta dimensión sostiene Rey:
“(…)La acción de inconstitucionalidad es un derecho constitucional fundamental que

legitima a cualquier ciudadano para demandar ante la Corte Constitucional actos con fuerza
de ley (llámese ley, decreto con fuerza de ley, o los actos legislativos reformatorios de la
Constitución), así como también los referendos legislativos , las consultas populares y
plebiscitos del orden nacional, con el objeto de que se declare inexequible (o inconstitucional),
a fin de restablecer la supremacía de la Constitución. Se incluye dentro del concepto la acción
de que trata el artículo 237, numeral 2 de la Constitución, por el cual se le reconoce el derecho
a un ciudadano para demandar ante el Consejo de Estado “los decretos de carácter general
dictados por el Gobierno Nacional, que no correspondan a la Corte Constitucional, cuya
inconformidad con el ordenamiento jurídico se establezca mediante confrontación directa
con la Constitución Política y que no obedezca a función propiamente administrativa (…)”14.
En igual sentido anota Esguerra:
“(…) la acción de inconstitucionalidad (…) tiene una dimensión mucho mayor y se

levanta no solo como una eficaz garantía de la supremacía constitucional sino, además, como
fundamental instrumento de defensa de los derechos y las libertades de los ciudadanos frente
a la propia ley (…)”15.
ii) Jurídico – Procesal: La acción de inconstitucionalidad adquiere también una dimensión

adjetiva, pues se erige como un mecanismo procesal para la defensa de la supremacía
constitucional permitiendo hacer justiciable a través de un órgano especializado las
violaciones que se hacen a la Carta Superior16 y restablecer así el orden dado por el
poder constituyente.
Sobre el particular sostiene Quinche:
“(…) La acción pública de inconstitucionalidad es un mecanismo procesal, de carácter

constitucional, en virtud del cual los ciudadanos pueden acudir ante la Corte Constitucional
por medio de una demanda, para solicitarle que declare la inexequibilidad de una reforma
constitucional, de una ley o de un decreto con fuerza de ley , por considerar que los mismos
son contrarios a la Constitución (…)”17.
14 REY Cantor, Ernesto. “Acción popular de inconstitucionalidad”. En: https://letrujil.files.wordpress.

com/2012/04/accion-publica-deinconstitucionalidad-ernesto-rey-cantor.pdf. Consulta realizada el 24 de
diciembre de 2017 a las 12:30am.
15 ESGUERRA Portocarrero, Juan Carlos. “La protección constitucional del ciudadano. Ed. Legis, Bogotá,
2010. Pág. 368.
16Por medio de los actos legislativos, las leyes, los decretos ley (legislativos, extraordinarios, con fuerza de
ley y autónomos constitucionales), las convocatorias a referendo constitucional o asamblea nacional constituyente,
los referendos sobre leyes y las consultas populares y plebiscitos del orden nacional, los proyectos de ley que hayan
sido objetados por el gobierno como inconstitucionales, proyectos de leyes estatutarias, tratados internacionales y
las leyes que los aprueben, así como las interpretaciones palmariamente inconstitucionales que se hagan de las leyes
y que funjan como doctrina ordinaria de la judicatura.
17 QUINCHE Ramírez, Manuel Fernando. “La acción de inconstitucionalidad”. Ed. Ibañez, Bogotá, 2016, pág. 23.
En apoyo de la misma comprensión arguye Mendieta:
“(…) La acción de inconstitucionalidad es la posibilidad que tienen algunas personas

que ostentan una calidad especial de índole política, territorial, ciudadana o popular de
acudir ante la autoridad constitucional del Estado, para que ésta determine si una ley, y en
algunos casos toda norma con fuerza material de ley, está acorde o no con los preceptos
constitucionales y, en caso negativo, para que dicha norma sea declarada inconstitucional
para su correspondiente salida del ordenamiento jurídico por carecer de validez jerárquica,
sin que necesariamente exista un interés de parte o la aplicación de la norma a un caso
concreto, con lo que se establece un control de constitucionalidad abstracto y concentrado
(…)”18.
El máximo intérprete constitucional de igual manera se ha referido a las dos dimensiones

anteriormente descritas (sustancial y procesal) así:
“(…) El objeto de la acción de inconstitucionalidad es una confrontación de carácter

jerárquico entre una norma constitucional y otra del nivel legal, cuya posible consecuencia,
en caso de encontrarse incompatibilidad entre ellas, es la declaratoria de inexequibilidad de
la segunda (…)19”.
“(…) En este sentido, la finalidad de la acción de inconstitucionalidad es la efectividad del

principio fundamental de supremacía de la Constitución, debiendo ser ésta la única motivación
del ciudadano, que en desarrollo del deber contenido en el numeral 5 del artículo 95 Superior
acude a la jurisdicción constitucional en ejercicio del derecho político a interponer acciones
públicas en defensa de la Constitución (…)20”
“(…) El sistema constitucional colombiano consagra como principal mecanismo para

el ejercicio del control de constitucionalidad abstracto la acción de inconstitucionalidad,
que otorga a todo ciudadano en ejercicio la facultad de acusar ante el máximo órgano de
la jurisdicción constitucional, normas de inferior jerarquía que se estiman contrarias al
ordenamiento superior, a fin de que sean declarados inexequibles mediante una providencia
que hace tránsito a cosa juzgada constitucional (…)”21.
A partir de la naturaleza y dimensión anteriormente expuesta sobre la acción en comento,

se puede decantar que la misma tiene las siguientes características generales:
i) Es una acción política: ya que su titularidad está en cabeza de todo ciudadano en

ejercicio de sus derechos políticos, y como fue explicado supra, se convierte en una
forma de materializar la democracia participativa.
18 MENDIETA González, David. “La acción pública de inconstitucionalidad: A propósito de los 100 años de su
vigencia en Colombia”. En: Revista Vniversitas No. 120. Universidad Javeriana, Bogotá, 2010, pág. 64.
19 Corte Constitucional. Sentencia C-241 de 2009. M.P. Nilson Pinilla Pinill
20 Corte Constitucional. Sentencia C-932 de 2004. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
21 Corte Constitucional. Sentencia C-932 de 2004. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
ii) Es una acción pública: pues no se le exige al ciudadano que tenga que demostrar un
interés subjetivo en la causa, pues la misma siempre se entenderá objetiva y no es otra
que la defensa del orden constitucional.
iii) Es autónoma y directa: no requiere agotar requisitos de procedibilidad y/o la

demostración de la inexistencia o falta de idoneidad de otros mecanismos jurídicos
mediante los cuales podría vehicularse la causa petendi.
iv) Es indesistible: Una vez incoada la acción no opera el desistimiento de la misma por
el carácter público de su naturaleza, razón por el cuál el Iudex constitucional tiene el
deber de dar impulso oficioso una vez admitida la causa sin que su trámite dependa de
la diligencia o impulsión procesal del accionante.
De lo anterior se colige la gran importancia que tiene en nuestro ordenamiento jurídico la

acción de inconstitucionalidad, pues como fue descrito, dicha acción se constituye en una de
la principales herramientas que tiene el ciudadano para participar de la vida política, de hacer
parte de una democracia material, de ser vigilante del mandato conferido a quienes hacen
parte del poder constituido; además, también se constituye en un instrumento procesal que
persigue la realización del principio de supremacía constitucional y en donde a través de la
función correctora de la justicia constitucional se evita que el poder derivado transgreda el
mandato constituyente.
2.2. Objeto de control. Acción de inconstitucionalidad frente a los actos legislativos
Aunque la acción pública de inconstitucionalidad recae sobre un conjunto de instrumentos

jurídicos que fungen como objeto de control (los cuales se explicitan en el artículo 241
superior), el propósito del presente estudio se limita al análisis de dicha acción respecto de
los actos reformatorios de la Constitución realizados por el Congreso.
Los actos legislativos se definen en el artículo 221 de la ley 5 de 199222 como normas
expedidas por el Congreso23 que tengan por objeto modificar, reformar, adicionar o derogar
los textos constitucionales. Los actos legislativos junto al referendo constitucional y la
asamblea nacional constituyente se erigen como los tres mecanismos previstos por la misma
Constitución (artículo 374) para ser reformada.
2.3. Respecto de los vicios de procedimiento en el trámite de acto legislativo
El artículo 241 superior (numeral 1), establece que el control sobre los actos legislativos
solo puede efectuarse por vicios de procedimiento en su formación. De esta disposición se
decanta del precedente constitucional en la materia dos elementos importantes respecto de su
alcance y comprensión:
a) En primer lugar, establece (por antonomasia) que dicho control no puede ser efectuado
por vicios sustanciales o de fondo, pues riñe con el ordenamiento jurídico hacer
control constitucional a una norma constitucional (como lo es un acto legislativo),
22 Ley orgánica que establece el reglamento del Congreso de la República.

23 Competencia derivada del artículo 374 constitucional y el numeral 1 del artículo 6 de la ley 5 de 1992.
ya que prima facie todas las disposiciones constitucionales se encuentran dentro del
mismo grado de jerarquía y no puede predicarse la supremacía de una sobre la otra24.
Además, si se hiciera efectivo el control mediante la declaratoria de inexequibilidad,
se estaría creando un nuevo mecanismo de reforma constitucional no establecido en el
artículo 274 superior. Entorno a este tópico la alta Corporación ha sostenido:
“(…) A la Corte Constitucional se le ha asignado el control de los Actos Legislativos,

pero únicamente por vicios de procedimiento en su formación (art. 241-1 C.P.), es decir, por
violación del trámite exigido para su aprobación por la Constitución y el Reglamento del
Congreso. El control constitucional recae entonces sobre el procedimiento de reforma y no
sobre el contenido material del acto reformatorio (…)”25.
b) En segundo lugar, el máximo intérprete constitucional ha venido construyendo

una dogmática que permite darle contenido al concepto “vicio de procedimiento”,
entendiendo que este se configura cuando existe una afectación directa de uno de
los principios sustanciales que rige el trámite legislativo, es decir, que trasgrede las
normas constitucionales u orgánicas (ley 5 de 1992) cuyo “(…) (i) cumplimiento es
presupuesto básico y necesario para la adecuada formación de la voluntad democrática
de las cámaras, (ii) están estrechamente relacionadas con la materialización de
principios y valores constitucionales, en especial del principio democrático, y (iii)
tienen una entidad tal que, al desconocerse, ocasionan un vicio de procedimiento
en la formación del acto legislativo, en la medida en que desconocen ‘los requisitos
establecidos por la propia Carta para la aprobación de dichas reformas (…)”26.
La anterior precisión resulta necesaria por cuanto (en respeto a los principios
de separación de poderes, democracia material y prevalencia del derecho
sustancial sobre las formas, entre otros), no toda irregularidad en el trámite de
un proyecto de acto legislativo configura un vicio de procedimiento; por lo tanto,
resulta importante distinguirlo de figuras como la irregularidad irrelevante27, las
irregularidadesreglamentarias28 y las irregularidades subsanables29, todas ellas no
tendrían la entidad suficiente para llevar a una declaratoria de inexequibilidad.
24 Lo cual no quiere decir que no existan disposiciones constitucionales más relevantes que otras.
25 Corte Constitucional. Sentencia C-1040 de 2005. Magistrados Ponentes: Humberto Sierra Porto, Manuel
José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Avaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas
Hernández.
26 Corte Constitucional. Sentencia C-816 de 2004. Magistrados Ponentes: Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo
Uprimny Yepes.
27 Aquella “(…) que no vulnera ningún principio ni valor constitucional, y en especial no llega a afectar el proceso
de formación de la voluntad democrática en las cámaras, ni desconoce el contenido básico institucional diseñado por la
Carta. (…). Corte Constitucional. Sentencia C-737 de 2001. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Ejemplo de ello es el
incumplimiento del plazo que tienen los ponentes para presentar el informe.
28 Aquellas derivadas de disposiciones normativas distintas a las establecidas en la Constitución y la Ley 5 de
1992 o que siendo parte de las mismas no resulten sustanciales para el trámite legislativo. (Ver Sentencias C-551 de
2003 y C-1040 de 2005).
29 Aquellas que aunque se presentan fueron saneadas dentro del trámite legislativo. Algunas de ellas obligan a
la repetición de lo actuado y en otras no resulta necesario. Respecto del particular la Corte sostiene: “(…) Es posible
que habiéndose presentado una irregularidad, la misma se sanee durante el trámite legislativo, y por consiguiente no
da lugar a un vicio de procedimiento. Tal es el caso, por ejemplo, del aval presentado por los ministros a iniciativas
parlamentarias en materias reservadas a la iniciativa del gobierno. Tal hipótesis no requiere la repetición de lo actuado.
En otros casos el saneamiento puede darse repitiendo la actuación irregular, como sería el caso de si se inicia el debate
en plenaria en el día séptimo contado a partir de la aprobación del proyecto en la respectiva comisión y, al advertirse
Habiendo contextualizado el alcance del vicio de procedimiento, resulta necesario

mencionar algunas de las principales reglas que norman el trámite de los actos legislativos:
i) Las reglas especiales fijadas en el Título XIII de la Constitución:
a) La Constitución Política podrá ser reformada por el Congreso, por una Asamblea
Constituyente o por el pueblo mediante referendo (artículo 374). b) Podrán presentar
proyectos de acto legislativo el Gobierno, diez miembros del Congreso, el veinte por
ciento de los concejales o de los diputados y los ciudadanos en un número equivalente
al menos, al cinco por ciento del censo electoral vigente. El trámite del proyecto
tendrá lugar en dos períodos ordinarios y consecutivos. Aprobado en el primero de
ellos por la mayoría de los asistentes, el proyecto será publicado por el Gobierno. En
el segundo período la aprobación requerirá el voto de la mayoría de los miembros de
cada Cámara. En este segundo período sólo podrán debatirse iniciativas presentadas
en el primero. (artículo 375). c) Los Actos Legislativos, la convocatoria a referendo, la
consulta popular o el acto de convocación de la Asamblea Constituyente, sólo podrán
ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en este
título. La acción pública contra estos actos sólo procederá dentro del año siguiente
a su promulgación, con observancia de lo dispuesto en el artículo 241 numeral 2.
(artículo 379).
ii) Las reglas especiales estipuladas en el capítulo VII, sección I del Reglamento del
Congreso tales como:
a) Los proyectos de acto legislativo podrán presentarse en la Secretaría General de las

Cámaras o en sus plenarias. b) Pueden presentar proyectos de acto legislativo: El
Gobierno Nacional. Diez (10) miembros del Congreso. Un número de ciudadanos
igual o superior al cinco por ciento (5%) del censo electoral existente en la fecha
respectiva. Un veinte (20%) por ciento de los Concejales del país. Un veinte (20%)
por ciento de los Diputados del país. c) El trámite de un proyecto de acto legislativo
tendrá lugar en dos (2) períodos ordinarios y consecutivos. Dos períodos ordinarios
de sesiones comprenden una legislatura, a saber: el primero, que comienza el 20 de
julio y termina el 16 de diciembre; y el segundo, desde el 16 de marzo hasta el 20 de
junio. d) El proyecto de acto legislativo debe ser aprobado en cada una de las Cámaras
por la mayoría simple30, en la primera vuelta; publicado por el Gobierno, requerirá
de la mayoría absoluta en la segunda vuelta. Ambos períodos no necesariamente
deben coincidir en la misma legislatura. e) En la segunda “vuelta” sólo podrán
la irregularidad, se deja sin efectos lo actuado y el debate se reinicia nuevamente el día octavo. Es claro que de no
mediar el saneamiento, se estaría ante un vicio de procedimiento (…). Sentencia C-1040 de 2005.
30 Respecto de las mayorías decisorias, el artículo 117 de la ley 5 de 1992 establece: ““Las decisiones que se
adoptan a través de los diferentes modos de votación surten sus efectos en los términos constitucionales. La mayoría
requerida, establecido el quórum decisorio, es la siguiente: 1. Mayoría simple. Las decisiones se toman por la
mayoría de los votos de los asistentes. 2. Mayoría absoluta. La decisión es adoptada por la mayoría de los votos
de los integrantes. 3. Mayoría calificada. Las decisiones se toman por los dos tercios de los votos de los asistentes
o de los miembros. 4. Mayoría especial. Representada por las tres cuartas partes de los votos de los miembros o
integrantes. (negrilla y subrayado fuera de texto)”.
debatirse iniciativas presentadas en la primera. Las negadas en este período, no

podrán ser consideradas nuevamente. El cambio o modificación del contenido de las
disposiciones, en la segunda “vuelta”, siempre que no altere la esencia de lo aprobado
inicialmente sobre la institución política que se reforma, podrá ser considerada y
debatida.
En suma, los pasos o etapas para la expedición de un acto legislativo han sido
sistematizados por el precedente constitucional conforme a la interpretación integral de las
disposiciones constitucionales y orgánicas que rigen la materia así:
“(…) Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto y siguiendo la jurisprudencia de

esta Corporación plasmada en la sentencia C-543 de 199831, reiterada con posterioridad
en la sentencia C-668 de 200432, los requisitos que deben ser observados por el Congreso
de la República para la expedición de un acto legislativo, siguiendo el orden secuencial y
progresivo de todo procedimiento de reforma constitucional, conforme a lo previsto en el
artículo 375 Superior, en las otras disposiciones de la Carta y del Reglamento que le resultan
aplicables33, son: (i) La iniciativa34; (ii) la publicación del proyecto en la Gaceta35; (iii) el
informe de ponencia36; (iv) el debate o discusión37; (v) el anuncio o aviso de votación; (vi) la
aprobación38; (vii) publicación39; (viii) sanción presidencial40; y finalmente, (ix) promulgación
(…)”41.
31 M.P. Fabio Morón Díaz.

32 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
33 La jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha señalado que cuando la Constitución Política sea reformada
por el Congreso, el trámite correspondiente no sólo debe ajustarse a lo previsto en el artículo 375 Superior, sino que,
además debe ceñirse a las normas constitucionales que regulan el procedimiento legislativo y a las deposiciones de
la Ley 5ª de 1992, “Por la cual se expide el Reglamento del Congreso; el Senado y la Cámara de Representantes”,
en cuanto sean compatibles con las previsiones de la Carta que regulan el procedimiento de reforma por la vía del
acto legislativo. Sobre la materia, entre otras, se pueden consultar las siguientes sentencias: C-222 de 1997, C-543
de 1998, C-487 de 2002, C-614 de 2002, C-668 de 2004 y C-1039 de 2004.
34 Los proyectos de acto legislativo pueden provenir del gobierno, de los miembros del Congreso en un numero
no inferior a 10, del veinte por ciento de los Concejales o Diputados, y de los ciudadanos “en un número equivalente
al menos, al cinco por ciento del censo electoral vigente”. (C.P. art. 375).
35 Dispone el artículo 157 de la Constitución, en su numeral 1°, ningún proyecto será ley sin los requisitos
siguiente: “Haber sido publicado oficialmente por el Congreso, antes de darle curso en la Comisión respectiva”.
36 Los artículos 160 Superior y 156, 157, 175 y 185 de la Ley 5ª de 1992, exigen tanto en Comisión como en
Plenaria la presentación de un informe de ponencia, en el que se resuma las distintas propuestas e iniciativas presentadas,
anexando el motivo por el cual algunas de ellas fueron rechazadas, en aras de garantizar la participación activa de los
congresistas en el debate o discusión parlamentaria. (Sobre su exigibilidad en el trámite de reforma constitucional a
través de acto legislativo, se puede consultar la sentencia C-1039 de 2004. M.P. Álvaro Tafur Galvis).
37 Dispone el artículo 94 de la Ley 5ª de 1992: “El sometimiento a discusión de cualquier proposición o proyecto
sobre cuya adopción deba resolver la respectiva Corporación, es lo que constituye el debate”. En cuanto a su exigencia
en la aprobación de leyes y de actos legislativos, se pueden consultar las sentencias C-222 de 1997 y C-473 de 2004.
38 El acto legislativo deberá aprobarse en dos períodos ordinarios y consecutivos, con el cumplimiento de las
mayorías exigidas en el artículo 375 Superior.
39 Aprobado el proyecto en el primer período, el gobierno deberá publicarlo para iniciar el trámite de la segunda
vuelta (C.P. art. 375).
40 Dispone el artículo 157 Superior, que ningún proyecto será ley sin “haber obtenido la sanción presidencial”.
Hernández.
iii) Las reglas generales referidas al proceso legislativo ordinario que no sean incompatibles
con las regulaciones constitucionales, tendrán en el trámite legislativo constituyente plena
aplicación y vigencia. Por ejemplo, aquellas referidas al proceso de votación, quórum
aprobatorio42, trámite de las sesiones, proposiciones, etc.
2.4. Respecto de los vicios competenciales en el trámite de acto legislativo
A tenor del citado numeral 1 del artículo 241 superior, el control de los actos legislativos
debe circunscribirse a los vicios de procedimiento en su formación; no obstante, la Corte
Constitucional vía precedente43 (aplicando una interpretación sistemática44 de la Carta
Política), ha decantado que el conocimiento de la posible irregularidad en el trámite
parlamentario trae consigo el connatural examen de la competencia que el constituyente
derivado tiene sobre el poder de reforma, ya que esta habilitación es de mutación pero nunca
de sustitución; es decir, el Congreso está facultado para reformar pero no para reemplazar
la Constitución por otra, ya sea derogándola o modificando los elementos esenciales de su
naturaleza e identidad.
Sin embargo, no toda modificación, cambio o transformación que a través de los actos
legislativos se hace a la Carta Fundamental implica per se sustitución45, por lo tanto, se
introduce en la doctrina constitucional el concepto de “vicio competencial” para examinar
aquellos eventos en los cuáles podría el Congreso extralimitar sus poderes de reforma. Para
tal efecto, la Corte Constitucional decantó la metodología que se expone sucintamente a
continuación.
2.4.1. El “Test de Sustitución Constitucional”
Para examinar el concepto y alcance del vicio competencial, el máximo Tribunal introdujo
el “test de sustitución”. Por medio de la sentencia C-551 de 200346 se hace una aproximación
42 Sobre el concepto de quórum y sus diferentes clases, el artículo 116 de la ley 5 de 1992 prevé: “El quórum es
el número mínimo de miembros asistentes que se requieren en las Corporaciones legislativas para poder deliberar o
decidir. Se presentan dos clases de quórum, a saber: 1. Quórum deliberatorio. Para deliberar sobre cualquier asunto
se requiere la presencia de por lo menos la cuarta parte de los miembros de la respectiva Corporación o Comisión
Permanente. 2. Quórum decisorio, que puede ser: - Ordinario. Las decisiones sólo podrán tomarse con la asistencia de
la mayoría de los integrantes de la respectiva Corporación, salvo que la Constitución determine un quórum diferente.
- Calificado. Las decisiones pueden adoptarse con la asistencia, al menos, de las dos terceras partes de los miembros
de la Corporación legislativa. - Especial. Las decisiones podrán tomarse con la asistencia de las tres cuartas partes de
los integrantes. PARÁGRAFO. Tratándose de sesiones conjuntas de las Comisiones Constitucionales Permanentes,
el quórum decisorio será el que se requiera para cada una de las Comisiones individualmente consideradas”.
43 Ver sentencias C-551 de 2003, C-1200 de 2003, C-970 de 2004, C-971 de 2004, C-1040 de 2005, C-141
de 2010, C-288 de 2012, C-1056 de 2012, C-053 de 2016, C-699 de 2016 y C-174 de 2017, entre otras.
44 Integrando al análisis del artículo 241 también lo preceptuado en los artículos 1, 114, 374 y 379 entre otros
45 “(…) En todo caso, asimilar sustitución a modificación implicaría petrificar toda la Constitución puesto
que una reforma constitucional, por definición, modifica la Constitución, la afecta y la contradice. El concepto de
sustitución alude a un fenómeno jurídico distinto consistente en que un elemento esencial definitorio de la identidad
de la Constitución es sustituido, o sea, remplazado por otro opuesto o integralmente diferente (…)”. Sentencia C-1040
de 2005. Magistrados Ponentes: Humberto Sierra Porto, Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco
Gerardo Monroy Cabra, Avaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández.
46 Por medio de la cual se hace la revisión de constitucionalidad de la Ley 796 de 2003, “Por la cual se convoca
un referendo y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional”.
dogmática a la sustitución constitucional como límite competencial al poder de reforma47,

por una parte, reitera que la competencia funcional hace es parte inescindible de un examen
integral sobre el procedimiento48, por otra, establece unos criterios marco que justifican el
estudio del vicio en comento:
“(…) a. Que el poder de reforma definido por la Constitución colombiana está sujeto
a límites competenciales. b) Que por virtud de esos límites competenciales el poder de
reforma puede reformar la constitución, pero no puede sustituirla por otra integralmente
distinta u opuesta. c) Que para establecer si una determinada reforma a la Constitución es,
en realidad, una sustitución de la misma, es preciso tener en cuenta los principios y valores
del ordenamiento constitucional que le dan su identidad. d) Que la Constitución no contiene
cláusulas pétreas ni principios intangibles y que, por consiguiente, todos sus preceptos son
susceptibles de reforma por el procedimiento previsto para ello. e) Que el poder de reforma
no puede, sin embargo, derogar, subvertir o sustituir en su integridad la Constitución. f) Que
sólo el constituyente primario tendría la posibilidad de producir una tal sustitución (…)”49.
En la sentencia C-970 de 200450 (reiterada por la C-971 del mismo año)51, la Corporación
introdujo la metodología para el ejercicio del control de constitucionalidad en relación con
cargos por sustitución de la Constitución, imbricando un test de corte silogista (por lo menos
desde su estructura) en donde se introduce el análisis de una premisa mayor, una premisa
mayor y la conclusión así52:
47 Aunque es preciso aclarar que las reglas vertidas en dicha providencia se generaron respecto del examen de
una ley que convocaba a un referendo y NO sobre un acto legislativo, sin embargo, dichas reglas fueron acuñadas
en posteriores sentencias (C-1200 de 2003, C-970 y C-971 de 2004 y C-1040 de 2005) las cuales propiamente si
examinaron la sustitución constitucional en el poder de reforma del Congreso a través de actos legislativos
48 “(…) Esta proyección de los problemas de competencia, tanto sobre los vicios de procedimiento como sobre
los vicios de contenido material, es clara, y por ello tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado, de manera
reiterada, que la competencia es un presupuesto ineludible del procedimiento, a tal punto que el procedimiento está
siempre viciado si el órgano que dicta un acto jurídico carece de competencia, por más de que su actuación, en lo que
al trámite se refiere, haya sido impecable. En tales circunstancias, no tendría sentido que la Constitución atribuyera a
la Corte el control de los vicios de procedimiento de las reformas constitucionales, pero la excluyera de verificar si los
órganos que adelantaron esa reforma tenían o no competencia para hacerlo, pues esa regulación lleva a una situación
inaceptable: así, ¿qué ocurriría si un órgano incompetente adelanta una reforma constitucional, pero con un trámite
impecable? ¿Debería la Corte Constitucional limitarse a considerar los trámites de la reforma, a pesar de la absoluta
invalidez de la reforma por carencia de competencia? ¿En qué quedaría su función de velar por “la guarda de la
integridad y supremacía de la Constitución” que le asignada el artículo 241 de la Carta? Esto muestra entonces que
si esta Corte no verifica la competencia del órgano que adelanta la reforma, no estaría verdaderamente controlando
que el procedimiento de aprobación de la reforma se hubiera hecho en debida forma (…)”. Sentencia C-551 de 2003.
49 Corte Constitucional. Sentencia C-551 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
50 M.P. Rodrigo Escobar Gil y tuvo por objeto resolver la demanda del inciso segundo del artículo 4º transitorio
del Acto Legislativo No. 03 de 2002.
51 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y cuyo objeto fue el estudio de la demanda del parágrafo transitorio del
artículo 3º del Acto Legislativo No. 01 de 2003.
52 Tabla de fuente propia la cual incorpora las consideraciones 4.1, 4.2 y 4.3. de la Sentencia C-970 de 2004.
PREMISA MAYOR PREMISA MENOR CONCLUSIÓN
Enunciar aquellos aspectos definitorios de Procede luego el examen del Al contrastar las anteriores
la identidad de la Constitución que se acto acusado, para establecer premisas con el criterio de
supone han sido sustituidos por el acto cual es su alcance jurídico, en juzgamiento que se ha
reformatorio. relación con los elementos señalado por la Corte, esto es,
definitorios identificadores de la verificación de si la
Ello permite a la Corte establecer los la Constitución, a partir de las reforma reemplaza un
parámetros normativos aplicables al cuales se han aislado los elemento definitorio
examen de constitucionalidad del acto parámetros normativos del identificador de la
acusado. control. Constitución por otro
integralmente diferente, será
Se trata de un enunciado específico, que posible determinar si se ha
no se limita a plantear los aspectos que de incurrido o no en un vicio de
manera general tiene una determinada competencia.
institución en el constitucionalismo
contemporáneo, sino la manera particular
como un elemento definitorio ha sido
configurado en la Constitución
colombiana y que, por consiguiente, hace
parte de su identidad.
Posteriormente, mediante sentencia C- 1040 de 200553, el máximo intérprete constitucional

introduce a la metodología unos subcriterios o etapas de análisis en el test de sustitución de
la siguiente manera54:
PREMISA MAYOR PREMISA MENOR CONCLUSIÓN
i) Enunciar con suma claridad iv) Establecer si ese elemento Una vez cumplida la carga
cuál es dicho elemento. esencial definitorio de la Constitución argumentativa desarrollada en los
de 1991 es irreductible a un artículo 5 pasos anteriores, la Corte,
ii) Señalar a partir de múltiples de la Constitución, - para así evitar procede a determinar si:
referentes normativos cuáles que éste sea transformado por la
son sus especificidades en la propia Corte en cláusula pétrea a vi) Dicho elemento esencial
Carta de 1991. partir de la cual efectúe un juicio de definitorio ha sido reemplazado
contradicción material-. por otro –no simplemente
(iii) Mostrar por qué es esencial modificado, afectado, vulnerado
y definitorio de la identidad de v) Verificar si la enunciación o contrariado-.
la Constitución integralmente analítica de dicho elemento esencial
considerada. definitorio no equivale a fijar límites (vii) Y si el nuevo elemento
materiales intocables por el poder de esencial definitorio es opuesto o
reforma, para así evitar que el juicio integralmente diferente, al punto
derive en un control de violación de que resulte incompatible con los
algo supuestamente intangible, lo elementos definitorios de la
cual no le compete a la Corte. identidad de la Constitución
anterior.
53 Magistrados Ponentes: Humberto Sierra Porto, Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco
Gerardo Monroy Cabra, Avaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández. Y que tuvo como objeto el estudio de la
demanda contra el Acto Legislativo No. 02 de 2004 (reelección del ex – presidente Álvaro Uribe). Esta providencia se
constituye en una sentencia Hito ya que ha sido la única (hasta la fecha) en donde la Corte declaro la inexequibilidad
por Sustitución de la Constitución respecto de unas facultades transitorias y residuales que el Congreso le había
otorgado al Consejo de Estado para reglamentar.
54 Tabla de fuente propia tomando apartes de la ratio decidendi de la sentencia C-1040 de 2005.
Resulta de valía reiterar que el test de sustitución es una técnica autónoma e independiente
a la empleada en los juicios de intangibilidad o de violación del contenido material de
la Constitución, algunas de las principales reglas ratio decidendi fijadas respecto a esta
distinción son55:
JUICIO DE JUICIO DE JUICIO DE SUSTITUCIÓN
INTANGIBILIDAD VIOLACIÓN DE
CONTENIDO
MATERIAL
i) El concepto de i) En el análisis respecto i) La insustituibilidad es distinta inclusive a la

intangibilidad es ajeno de la violación del manifestación más amplia de intangibilidad. En efecto,
al orden constitucional contenido material de la la intangibilidad impide tocar el núcleo de un principio
adoptado en la Carta Constitución se hace una fundamental o, en su sentido más amplio, afectar uno
Política de1991. revisión por vicios de de los principios definitorios de la Constitución.
sustancia o de fondo.
ii) Sus principales ii) La prohibición de sustitución impide transformar
elementos son: ii) Es una comparación o cierta Constitución en una totalmente diferente, lo cual
contraste entre la norma implica que el cambio es de tal magnitud y
a) La definición por el enjuiciada con el valor, trascendencia que la Constitución original fue
propio constituyente del principio, regla o remplazada por otra, so pretexto de reformarla.
criterio de mandato constitucional
intangibilidad. presuntamente iii) Los principios fundamentales o definitorios de una
vulnerado. Constitución son relevantes para establecer el perfil
b) La enunciación básico de dicha Constitución, pero no son intocables
constitucional de las iii) Es la manifestación en sí mismos aisladamente considerados. De ahí que la
normas intangibles. más sencilla del control intangibilidad represente una mayor rigidez de la
abstracto de Constitución que la insustituibilidad, así como la
c) La interpretación constitucionalidad. prohibición de sustituir la Constitución es un límite al
expansiva o restrictiva poder de reforma que significa una mayor rigidez que
de los textos de los la tesis de la equiparación del poder de reforma o
cuales se deduce lo revisión, que es una competencia atribuida a un
intangible por el juez órgano constituido, al poder constituyente soberano,
constitucional. que es inalienable y originario.
iv) Las diferencias fundamentales que distinguen al

juicio de sustitución de otros juicios, reside en que la
premisa mayor del juicio de sustitución no está
específicamente plasmada en un artículo de la
Constitución, sino que es toda la Constitución
entendida a la luz de los elementos esenciales que
definen su identidad. Además, en el juicio de
sustitución no se verifica si existe una contradicción
entre normas -como sucede típicamente en el control
material ordinario-, ni se registra si se presenta la
violación de un principio o regla intocable -como
sucede en el juicio de intangibilidad-, sino que
mediante el juicio de sustitución (a) se aprecia si la
reforma introduce un nuevo elemento esencial a la
Constitución, (b) se analiza si éste reemplaza al
originalmente adoptado por el constituyente y, luego,
(c) se compara el nuevo principio con el anterior para
verificar, no si son distintos, lo cual siempre ocurrirá,
sino si son opuestos o integralmente diferentes, al
punto que resulten incompatibles.
55 Tabla de fuente propia tomando apartes de las reglas ratio fijadas en sentencias C-551 de 2003, C-970 de
2004 y C-1040 de 2005.
La metodología descrita para ejecutar el test de sustitución ha sido reiterada hasta la fecha
en varias providencias56 en donde se destaca la reciente sentencia C-699 de 2016 mediante la
cual se analizó la demanda presentada contra el Acto Legislativo No. 1 de 201657 “por medio
del cual se establecen instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y
el desarrollo normativo del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción
de una paz estable y duradera”, así como la sentencia C-174 de 201758 que analiza la
constitucionalidad del Decreto Ley 121 de 2017 por el cual el Presidente de la República
hace ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 2 del acto legislativo No. 1 de 2016.
3. RÉGIMEN PROCESAL
Desde el punto de vista adjetivo, el proceso constitucional que desarrolla la acción en

estudio, se encuentra especialmente regulado en el Decreto 2076 de 199159 y el Acuerdo 05
de 199260 y del cual se destacan las siguientes características:
3.1. Titularidad y Legitimación por Activa
Como ya fue indicado en apartado anterior, la titularidad de la acción de

inconstitucionalidad, así como la legitimación en causa por activa se encuentran en cabeza
de todo nacional colombiano con ciudadanía en ejercicio, ya que se constituye en un derecho
de carácter político. Por lo tanto, son elementos indispensables para su ejercicio61:
i) Ser persona natural. Ya que por su naturaleza (pública y política), no resulta procedente
su ejercicio por parte de personas jurídicas.
ii) Ser nacional colombiano. Lo cual por antonomasia excluye que dicha acción pueda
ser presentada por extranjeros aún bajo su condición de residentes.
iii) Tener ciudadanía en ejercicio. Por lo tanto, se requiere ser mayor de 18 años, y no
haber perdido completamente del ejercicio de los derechos políticos (por ejemplo, en
caso de la renuncia a la nacionalidad colombiana).
Respecto de la suspensión de los derechos políticos mediante sentencia judicial por

pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas ya sea como
principal o accesoria a la de prisión (contempladas en nuestro ordenamiento penal), la
Corte Constitucional introdujo un notorio cambio jurisprudencial a través del Auto 241 de
56 Ver C-141 de 2010, C-288 de 2012, C-1056 de 2012, C-053 de 2016.

57 M.P. María Victoria Calle.
58 M.P. María Victoria Calle.
59 Por medio del cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la
Corte Constitucional (mediante facultades extraordinarias entregadas por el Constituyente al Presidente de la República
mediante el artículo 23 transitorio). Recientemente adicionado mediante Decreto 889 de 2017 por el Presidente de
la República por facultades conferidas en el artículo 2 del acto legislativo 01 de 201
60 Por medio del cual se establece el Reglamento Interno de la Corte Constitucional. Modificado por el Acuerdo
02 de 2015.
61 Ver sentencias C-536 de 1998, C-592 de 1998 y C-562 de 2000, entre otras.
201562 en donde estableció que los ciudadanos colombianos privados de su libertad (aún con
condena ejecutoriada) si pueden interponer acciones públicas de inconstitucionalidad y que
si bien es cierto por su condición algunos derechos políticos se encontrarían temporalmente
restringidos (por ejemplo el derecho a ser elegido en un cargo público), también es igual
de cierto que dicha restricción resulta desproporcionada cuando se extiende a ámbitos de
ejercicio de los derechos políticos que se encuentran inescindiblemente conectados con
esferas iusfundamentales como lo es el acceso a la administración de justicia.
3.2. Legitimación en causa por pasiva
Debido a la naturaleza y características sustanciales de la acción de inconstitucionalidad

estudiadas supra, ésta no se dirige en contra de ninguna persona en particular pues lo que
se enjuicia es un “acto jurídico”, y si bien es cierto que dentro del proceso constitucional
se establece que se debe comunicar al Presidente de la República o al Congreso cuando se
inicie cualquier proceso que tenga por objeto el examen de constitucionalidad de normas
dictadas por ellos (artículo 244 superior), y que tanto los comunicados como los organismos
o entidades que participaron en la elaboración de la norma enjuiciada pueden presentar
por escrito las razones que justifican la constitucionalidad de las normas sujetas a control
(artículo 11 decreto 2067 de 1991), también es igual de cierto, que ni el Presidente o el
Congreso (según sea el caso) actúan como demandados, pues el carácter público, político y
de control objetivo del ordenamiento y del ejercicio del poder hace de esta acción un caso sui
generis pues aunque ninguna persona funja como demandado, ello no es óbice para negar la
existencia de un proceso.
3.3. Jurisdicción y Competencia
La Jurisdicción respecto de la cual se ejerce la acción es para todos los casos la Jurisdicción
Constitucional, y la competencia para conocer las demandas de inconstitucionalidad en
contra de las leyes (o normas con fuerza material de ley) así como de las promovidas frente
a los actos legislativos recae funcionalmente en la Corte Constitucional tal y como lo prevé
el artículo 241 superior.
3.4. Caducidad
Respecto de la figura jurídico procesal de caducidad en el ejercicio de la acción pública

de inconstitucionalidad la Corte ha sostenido:
“(…) Si bien la jurisprudencia ha precisado que los vicios de un acto pueden clasificarse
en: vicios de competencia, vicios de forma y vicios de fondo, en la Constitución de 1991 existe
una cláusula de caducidad de las acciones públicas de inconstitucionalidad, cuando en ellas
se plantea un cargo por vicios de forma en la expedición del acto demandado, preceptuándose
que: “[l]as acciones por vicios de forma caducan en el término de un año, contado desde la
publicación del respectivo acto”, y por lo tanto la caducidad, no pesa sobre las acciones de
62 M.P. María Victoria Calle Correa.

inconstitucionalidad que plantean vicios de fondo, ni sobre las que se sustentan en un vicio de
competencia, esto es, cuando se impugna la constitucionalidad de una norma, bajo el cargo
de haberse expedido por un órgano incompetente. (…)
Cuando la acusación por incompetencia del órgano se hace valer contra actos legislativos,
por expresa y especial disposición constitucional, debe declararse la caducidad de la acción si se
presenta después de pasado un año desde la promulgación del acto. En este caso, la caducidad
opera por expreso mandato del artículo 379, que dice: [l]a acción pública contra estos actos sólo
procederá dentro del año siguiente a su promulgación, con observancia de lo dispuesto en el
artículo 241 numeral 2°. La caducidad cobija todos los vicios - tanto los vicios de forma como
los vicios de competencia - para el caso de las reformas constitucionales.(…)”63
“(…) La norma constitucional es muy clara en indicar que las acciones por vicio de
forma caducan en el término de un año, contado desde la publicación del respectivo acto.
Este término no puede ser interpretado con base en las normas legales atinentes a plazos
que se señalen en las leyes y actos oficiales, sino que debe ser aplicado de acuerdo con las
especificidades características del procedimiento constitucional, el cual está regulado por
normas superiores que fijan plazos de orden público. El texto constitucional fija un término
perentorio para instaurar la acción de inconstitucionalidad por vicios de forma, de tal manera
que una vez transcurrido ese plazo ya no es posible demandar la inconstitucionalidad de una
norma por este motivo. El Constituyente determinó que los debates constitucionales acerca
de la manera en que se aprobaron las normas debían clausurarse en un término máximo e
improrrogable muy preciso para que se pudiera demandar una norma por vicios de forma,
con lo cual le concedió prevalencia en este punto al principio de la seguridad jurídica (…)64
De las reglas precedente en cita se puede discernir que las acciones de inconstitucionalidad
promovidas en contra de las leyes (o normas con fuerza material de ley) en donde se atacan
por vicios de fondo no tienen término de caducidad; no obstante, aquellas promovidas en
contra de los actos legislativos y las leyes65 por vicios de forma o de procedimiento (en donde
se incluyen los cargos de sustitución), caducan en el término de un año contado desde la
publicación del respectivo acto (artículo 242.3 y 379 constitucionales).
3.5. Requisitos de la Demanda
3.5.1. Requisitos Generales
La acción pública de inconstitucionalidad tiene la característica de ser formal, es decir,

que debe presentarse por escrito, en duplicado, con presentación personal (con el objeto de
probar la condición de ciudadano colombiano) y a tenor del artículo 2 del Decreto 2067 de
1991 contener lo siguiente:
63 Corte Constitucional. Sentencia C-1120 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
64 Corte Constitucional. Sentencia C-801 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
65 O normas con fuerza material de ley.
i) El señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales, su transcripción

literal por cualquier medio o un ejemplar de la publicación oficial de las mismas.
ii) El señalamiento de las normas constitucionales que se consideren infringidas.
iii) Las razones por las cuales dichos textos se estiman violados.
iv) Cuando fuere el caso, el señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para
la expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado.
v) La razón por la cual la Corte es competente para conocer de la demanda.
Respecto del requisito de dar cuenta de las razones de violación de la norma que se
demanda, la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-1052 de 200166 introdujo unas
CLARIDAD CERTEZA ESPECIFICIDAD PERTINENCIA SUFICIENCIA
Seguir un hilo Significa que la Necesidad de Quiere decir que el La suficiencia

conductor en la demanda recaiga establecer si reproche formulado atiende a dos cosas:
argumentación que sobre una realmente existe por el peticionario i) que las razones
permita al lector proposición una oposición debe ser de de la demanda
comprender el jurídica real y objetiva y naturaleza estén relacionadas
contenido de su existente y no verificable entre el constitucional, es con todos los
demanda y las simplemente sobre contenido de la ley decir, fundado en la elementos de juicio
justificaciones en una deducida por y el texto de la apreciación del necesarios para
las que se basa (C- el actor, o Constitución contenido de una iniciar el estudio de
1052 de 2001). implícita (C-1052 Política. (C-1052 de norma Superior que constitucionalidad
de 2001). 2001). se expone y se y, ii) que el
Que el lector enfrenta al precepto argumento usado
pueda distinguir El cargo de la Este parámetro demandado (C-1052 por el demandante
con facilidad las violación es cierto pretende que el de 2001). sea persuasivo,
ideas expuestas, si satisface 2 cargo realizado sea hasta el punto de
las razones requisitos: i) Que efectivamente de La pertinencia sembrar una duda
esbozadas, que los la acusación inconstitucionalidad implica dos cosas: i) mínima de
razonamientos recaiga sobre una y que sus de un lado que los constitucionalidad
sean sencillamente proposición fundamentos sean cargos contrapongan sobre la norma
comprensibles (C- jurídica presente específicos normas de inferior impugnada. (C-
539 de 2001). en el determinados, categoría a las 1052 de 2001).
ordenamiento, concretos, precisos normas
sobre una norma y particulares en constitucionales y, Se deben exponer
explícita y no relación con la ii) de otro lado, que razonamientos lo
sobre otra no norma acusada. (C- los razonamientos bastante fundados
mencionada en la 539 de 2011). que se esbocen sean para que pueda
demanda, y ii) Que de orden pretender
los cargos no constitucional, por desvirtuar la
consistan en tal razón no podrán presunción de
supuestos, ser aceptados cargos constitucionalidad
conjeturas, basados en de las normas del
presunciones, argumentos legales, ordenamiento
sospechas o doctrinarios, jurídico. (C-539 de
creencias del políticos, 2011).
demandante. (C- concepciones del
539 de 2011). bien, contextuales o
de conveniencia. (C-
539 de 2011).
66 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

exigencias argumentales que el demandante debe satisfacer como requisito formal sine
quanon para la procedencia de los cargos de inconstitucionalidad, las cuales son a saber67:
3.5.2. Requisitos Especiales en la demanda contra actos legislativos por cargos de

sustitución constitucional
Además de los requisitos generales establecidos en el Decreto 2067 de 1991 y las

exigencias o estándares de carga argumental referidos con anterioridad, la demanda dirigida
en contra de actos legislativos debe satisfacer además tres (3) requisitos especiales; dicha
exigencia fue introducida desde la sentencia C-288 de 201268 (reiterada por la C-1056 de
201269) y cuyas reglas permanecen vigentes en el precedente actual sobre la materia. Los
requisitos especiales son:
3.5.3. La cualificación de la acción pública de inconstitucionalidad
Para las demandas contra actos reformatorios de la Constitución fundadas en la presunta

sustitución de la constitución, el demandante debe cumplir con un plus argumental tendiente
a demostrar: “(…) (i) que el parámetro de control está conformado por un eje definitorio de
la Constitución, construido a partir de diversos preceptos del bloque de constitucionalidad,
y no por una norma superior particular y específica, pues en este caso lo que se buscaría es
que la Corte ejerza un control material; y (ii) la norma acusada subvierte, de forma integral,
esa característica que otorga identidad de la Carta Política, de modo que el texto resultante
deba comprenderse como un nuevo orden constitucional, que sustituye al reformado (…)”70.
3.5.4. La precisión conceptual sobre el juicio de sustitución
Esta exigencia se hace para evitar que a través del ataque vía sustitución se termine
realizando un juicio material o de fondo, lo cual riñe con la misma competencia funcional
que tiene la Corte frente a esta clase de actos. En punto de discusión ha dicho la Corte:
“(…) Por su parte, la llamada precisión conceptual sobre el juicio de sustitución alude a
la ya comentada circunstancia según la cual este análisis debe diferenciarse plenamente de
un control material sobre el contenido del acto reformatorio, pues como es evidente, la Corte
no puede ejercer en estos casos un control de esta naturaleza, por al menos dos razones, una
de orden práctico y otra de carácter jurídico. La primera de ellas tiene que ver con la real
imposibilidad de adelantar ese tipo de control, pues contrario a lo que ocurre cuando a través de
esta acción se cuestiona un texto de carácter legal, en el caso de las reformas constitucionales
un control material supondría la confrontación de dos normas que en realidad tienen un
mismo nivel jerárquico-normativo, lo que de suyo resulta imposible, además de que, como
ya se mencionó, los contenidos del acto reformatorio serían por definición distintos y en tal
67 Tabla de fuente propia tomando como referentes algunas reglas ratio decidendi de las sentencias C-1052 de
2001, C-539 de 2011 y los comentarios que respecto de las misma hizo Manuel Fernando Quinche en su obra “Acción
de inconstitucionalidad” páginas 156 a 158.
68 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
69 M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
70 Sentencia C-288 de 2012.
medida opuestos a los del precedente texto constitucional. La segunda razón, de carácter
jurídico, es el hecho de que el artículo 241 expresamente excluye la posibilidad de control
material por parte de esta corporación sobre las reformas constitucionales, al restringir ese
análisis a los posibles vicios de procedimiento en su formación (…)”71.
3.5.5. La sujeción a una metodología particular para adelantar el juicio de sustitución
Es decir que el demandante tiene la obligación de utilizar la metodología del test de

sustitución, imbricando el análisis de los tres (03) componentes o criterios analíticos que
conforman la premisa mayor, los dos (02) que estructuran la premisa menor y los dos (02)
que fundan la conclusión.
3.6. Del trámite de la Demanda
3.6.1. Control de Procedibilidad
Una vez radicada la demanda, el Presidente de la corporación hará el reparto para la

sustanciación siguiendo el plan de trabajo que para tal efecto haya establecido la sala plena.
Conforme lo estipula el artículo 3 del decreto 2067 de 1991, se podrá asignar más de un
magistrado para la sustanciación de un mismo asunto.
Es posible acumular demandas que versen parcial o totalmente respecto de las normas
que se enjuician. Una vez recibida la demanda por el magistrado sustanciador, éste deberá
realizar el respectivo control de procedibilidad sobre la misma para lo cual cuenta con un
término de 10 días hábiles72.
Producto del control referido, mediante auto el magistrado sustanciador podrá73:
i) Admitir la demanda. Cuando esta cumpla con todos los requisitos establecidos en el
artículo segundo de la norma en cita y además se haya satisfecho la carga argumental
respecto del concepto de la violación.
ii) Inadmitir la demanda. Se procederá a la inadmisión cuando: a) No se cumple con

uno o varios de los requisitos formales de que trata el artículo 2 del decreto 2067 de
199174. b) no incluye las normas que deberían ser demandadas para que el fallo en sí
mismo no sea inocuo. En caso de inadmisión se concederá al demandante el término
de tres (03) días hábiles para subsanar los yerros expresamente indicados en el auto.
iii) Rechazar la demanda. Se constituye en causales de rechazo las siguientes: a) No

haber subsanado dentro del término indicado para tal efecto. b) Cuando la demanda
recaiga sobre normas amparadas por sentencia que haya hecho tránsito a cosa juzgada.
c) Cuando exista incompetencia manifiesta de la corporación respecto del asunto que
71 Sentencia C-1056 de 2012.

72 Artículo 6 del Decreto 2067 de 1991.
73 Reglado en el artículo 6 del decreto 2067 de 1991.
74 Lo cual incluye las exigencias de carga argumental para el concepto de la violación.
se demanda75. d) Cuando haya operado la caducidad en los eventos de las demandas

por vicios de forma o procedimientos contra los actos legislativos o las leyes. El auto
de rechazo será susceptible de recurso de súplica dentro de los 3 días siguientes a su
notificación76 y será resuelto por el Pleno de la Corporación sin la intervención del
magistrado que tomó la decisión objeto del recurso.
3.6.2. Traslado y fijación en lista
Conforme lo establece el artículo 7 del decreto en comento, una vez admitida la demanda,
se ordena correr traslado de la misma por 30 días al Procurador General de la Nación para que
este rinda concepto. Concomitante a ello, se ordena fijar en lista las normas acusadas por el
término de 10 días hábiles para que cualquier ciudadano las impugne o defienda.
De igual forma, en el auto admisorio se ordena comunicar al Presidente de la República

o al Congreso (según sea el caso), para que presenten por escrito77 las razones que justifiquen
la constitucionalidad de las normas enjuiciadas y que fueron dictadas por ellos, lo cuál deberá
realizarse dentro de los 10 días siguientes al recibo de dicha comunicación78.
3.6.3. Pruebas, Audiencia Pública e Invitaciones
Conforme lo prevé el artículo 10 del decreto 2067, cuando sea necesario para el
conocimiento de los trámites que antecedieron al acto enjuiciado o para establecer hechos
relevantes para adoptar la decisión, se podrá decretar las pruebas (en el auto admisorio) que
se estimen conducentes las cuales deberán ser practicadas dentro de los 10 días siguientes a
la notificación de la admisión. Para tal efecto la práctica de las pruebas podrá ser delegada en
un magistrado auxiliar.
El artículo 12 de la misma norma, establece que cualquier magistrado79 podrá proponer

que se convoque a una audiencia para que quien hubiere dictado la norma demandada (o
quien hubiese participado en su elaboración)80, así como el demandante, concurran a
responder preguntas para: i) profundizar en los argumentos expuestos por escrito o, ii) aclarar
los hechos relevantes para la toma de la decisión. La Corte en sesión (por mayoría de los
asistentes) decidirá si convoca a la audiencia pública, y en caso positivo, fijará fecha y hora
para su respectiva realización.
El inciso 4 de la disposición en cita preceptúa que excepcionalmente cuando la Corporación

considere81, podrá ser invitado quien hubiere intervenido como impugnador o defensor de las
normas sometidas a control para presentar argumentos orales en audiencia.
75 En los eventos contemplados en los literales b) y c), la Corte podrá diferir la decisión sobre estos asuntos
para la sentencia.
76 Según lo estipula el artículo 50 del decreto 2067 de 1991.
77 Si es su deseo.
78 Conforme lo establece el artículo 244 constitucional.
79 Hasta 10 días antes del vencimiento del término para decidir.
80 Por sí mismo o mediante apoderado.
81Con el objeto de contribuir al esclarecimiento de un punto concreto de naturaleza constitucional.
De igual manera, el magistrado ponente podrá invitar a expertos en las materias que se
debaten así como a organizaciones privadas y entidades públicas a que rindan concepto por
escrito sobre puntos importantes para la toma de la decisión. La Corte en sesión (por mayoría
absoluta), podrá decidir citar a dichos invitados para que intervengan en la audiencia pública
antes referida.
Resulta importante recordar que el proceso constitucional que se adelanta en contra de

los Actos Legislativos tiene un carácter rogado, es decir, que la decisión de la Corte debe
circunscribirse a los cargos estrictamente formulados en la demanda y que los intervinientes
no pueden introducir nuevos cargos. En punto de discusión anota la Corte:
“(…) Ahora bien, es preciso aclarar que este Tribunal ha reconocido que el control de
constitucionalidad que se adelanta contra los Actos Legislativos por vicios de procedimiento
en su formación (C.P. art. 241-1 y 379), tiene un carácter rogado, por virtud del cual la
competencia que le asiste a la Corte para llevar a cabo el citado juicio de inconstitucionalidad,
se restringe a los cargos efectivamente formulados por los accionantes. Así las cosas, en
tratándose de Actos Legislativos, este Tribunal carece por completo de cualquier atribución
oficiosa de control constitucional, siendo su deber estarse a las acusaciones que formal y
materialmente cumplan con las condiciones de admisibilidad establecidas en la Constitución
y en el Decreto 2067 de 1991 (…)”82
3.6.4. Fallo
Vencido el término para que el Procurador General rinda el concepto (y realizada la

audiencia pública de ser el caso), el magistrado sustanciador tendrá 30 días hábiles para
que presente el proyecto de fallo en la secretaría de la Corte para que sea remitida copia del
mismo y del expediente a los demás magistrados para su correspondiente estudio.
Una vez vencido el término anterior, la Corte dispone de 60 días hábiles para adoptar
la decisión. Entre la presentación del proyecto de fallo y su deliberación, deberá transcurrir
por lo menos 5 días hábiles. La anterior exigencia será relevada cuando: i) se trate de decidir
objeciones a proyectos de ley o, ii) se trate de casos de urgencia nacional83.
3.6.4.1. Improcedencia de Recursos y procedencia de la solicitud de nulidad del Fallo
Por explícita estipulación contenida en el artículo 49 del decreto 2067 de 2001, contra
las sentencias de la Corte Constitucional no procede recurso alguno. No obstante, el inciso
segundo de la norma en cita prevé la posibilidad de proponer la nulidad de los procesos ante
la Corte Constitucional en los siguientes términos:
Hernández.
83 Artículos 8 y 9 del decreto en cita.
“La nulidad de los procesos ante la Corte Constitucional sólo podrá ser alegada antes
de proferido el fallo. Sólo las irregularidades que impliquen violación del debido proceso
podrán servir de base para que el Pleno de la Corte anule el Proceso.”
Respecto de la posibilidad de presentar solicitud de nulidad frente a los fallos de la Corte,

la Corporación mediante el Auto 08 de 1993 comenzó a elaborar una doctrina vigente y
reiterada84 en donde haciendo una interpretación sistemática85 concluye que si es procedente
cuando exista violación manifiesta del debido proceso producida en la misma sentencia y
por lo tanto, imposible de ser deprecada con anterioridad a la notificación del fallo. Algunos
apartes contentivos de la ratio decidendi del referido Auto son:
“(…) No puede olvidarse que el juez al dictar la sentencia no solamente tiene que
observar las formas procesales consagradas en la ley, sino cumplir la Constitución. Y si es la
misma Constitución la que expresamente manda respetar la cosa juzgada constitucional, una
sentencia que sea contraria a ésta, rompe la armonía del orden jurídico, pues contradice la
propia Constitución. En este caso, como se ha dicho, el desconocimiento de la cosa juzgada
constitucional ha implicado la violación del debido proceso, y la consecuente nulidad de la
sentencia. Pero, se pregunta: Ante el texto expreso del artículo 49 del decreto 2067 de 1991,
según el cual “La nulidad de los procesos ante la Corte Constitucional sólo podrá ser alegada
antes de proferido el fallo”, ¿es admisible alegar la nulidad de la sentencia después de dictada
ésta, basándose en hechos o motivos ocurridos en la misma sentencia? La respuesta no
requiere complicadas lucubraciones. El mismo inciso segundo del artículo 49 citado, continúa
diciendo: “ Sólo las irregularidades que impliquen violación del debido proceso podrán servir
de base para que el Pleno de la Corte anule el proceso.” A la luz de esta disposición, es
posible concluír: a). La Sala Plena es competente para declarar nulo todo el proceso o parte
de él. Pues, según el principio procesal universalmente aceptado, la nulidad de un proceso
sólo comprende lo actuado con posterioridad al momento en que se presentó la causal que
la origina. b). Como la violación del procedimiento, es decir, del debido proceso, sólo se
presentó en la sentencia, al dictar ésta, la nulidad comprende solamente la misma sentencia.
Y, por lo mismo, únicamente podía ser alegada con posterioridad a ésta, como ocurrió. Nadie
podría sostener lógicamente que la nulidad de la sentencia por hechos ocurridos en ésta,
pudiera alegarse antes de dictarla. Lo anterior no significa, en manera alguna, que exista
un recurso contra las sentencias que dictan las Salas de Revisión. No, lo que sucede es que,
de conformidad con el artículo 49 mencionado, la Sala Plena tiene el deber de declarar las
nulidades que se presenten en cualquier etapa del proceso. Y la sentencia es una de ellas
(…)”86.
En posterior sentencia, la Corte insiste en que la solicitud de nulidad se trata de un

mecanismo excepcional para deprecar la palmaria y flagrante violación del debido proceso
en el trámite constitucional. Respecto del particular indicó:
84 Reiterada en Autos 05 de 1997 M.P. Carlos Gaviria Díaz, A-062 de 2000. M.P. José Gregorio Hernández,
A-091 de 2000 M.P. Antonio Barrera Carbonell. A-360 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, A-281 de 2010
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, A-155 de 2013 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Auto 241 de 2015.
M.P. María Victoria Calle Correa y A-020 de 2017 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, entre otras.
85 Pues de una herméutica restringida del artículo 49 del decreto 2067 se concluiría lo contrario.
86 Auto 08 de 1993. M.P. Jorge Arango Mejía.
“(…) Con todo, por razones de seguridad jurídica y de certeza ante el derecho, se ha
considerado que la declaratoria de nulidad de una sentencia de la Corte reviste características
particulares, puesto que “se trata de situaciones jurídicas especialísimas y excepcionales,
que tan sólo pueden provocar la nulidad del proceso cuando los fundamentos expuestos por
quien la alega muestran, de manera indudable y cierta, que las reglas procesales aplicables a
los procesos constitucionales, que no son otras que las previstas en los decretos 2067 y 2591
de 1991, han sido quebrantadas, con notoria y flagrante vulneración del debido proceso. Ella
tiene que ser significativa y trascendental, en cuanto a la decisión adoptada, es decir, debe
tener unas repercusiones sustanciales, para que la petición de nulidad pueda prosperar(…)”87
Luego, acuñando su propio precedente, la Corte al adoptar su Reglamento Interno,

imbricó en el artículo 106 del Acuerdo 02 de 2015 (modificatorio del Acuerdo 05 de 1992)
una disposición que hace alusión expresa a la posibilidad de presentar solicitud de nulidad
frente a los fallos de la Corporación así:
“Sobre las nulidades. Una vez presentada oportunamente una solicitud de nulidad y previa
comunicación a los interesados, la misma deberá ser resuelta por la Sala Plena de acuerdo con
las siguientes reglas: a. Si la nulidad se invoca con anterioridad a la sentencia, la misma podrá
ser decidida en dicha providencia o en un auto separado. Si la nulidad se refiere a aspectos
meramente de trámite se resolverá en auto. En este último caso, la decisión se adoptará en
los quince días siguientes al envío de la solicitud al magistrado ponente por la Secretaría
General. b. Si la nulidad se invoca con respecto a la sentencia, la misma será decidida en
auto separado, en el término máximo de tres meses, contado desde el envío de la solicitud
al magistrado ponente por la Secretaría General. Sin perjuicio de lo anterior, el proyecto se
deberá registrar por lo menos quince días antes de su vencimiento”.
En reciente providencia (A-020 de 2017) la Corte reafirma su precedente en los siguientes

términos:
“(…) Si bien el referido artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 establece que “contra las
sentencias de la Corte Constitucional no procede recurso alguno” y que las nulidades de los
procesos ante esta Corte solo podrán alegarse antes de proferido el fallo, “por violación al
debido proceso”, esta corporación viene aceptando la posibilidad de que se solicite nulidad
de las sentencias de revisión de tutela con posterioridad a su pronunciamiento, siempre que
la irregularidad alegada surja de la misma sentencia (…)”.88
De las anteriores referencias normativas y jurisprudenciales se puede colegir:
i) Aunque si bien es cierto, la solicitud de nulidad solo era procedente respecto de las
irregularidades durante el trámite del proceso conforme lo establece el citado artículo
49 del decreto 2067 de 1991, también es igual de cierto que la Corporación mediante
consolidada doctrina estableció reglas precedentes que permitieron estudiar la nulidad
87 Auto A-033 de 1995 M. P. José Gregorio Hernández Galindo, muchas veces reiterado.
88 Auto 020 de 2017. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
de sus propios fallos, posición que actualmente fue vertida en el artículo 106 de su
reglamento interno.
ii) Están legitimados para proponer la nulidad: el accionante, el Procurador General de la

Nación y los intervinientes en el proceso (entidades estatales, personas o instituciones
privadas y los ciudadanos que participaron con sus escritos).
iii) La solicitud de nulidad no es un recurso, segunda instancia o grado de jurisdicción; se

trata de un mecanismo excepcional89 para deprecar palmarias, ostensibles y flagrantes
violaciones del derecho iusfundamental al debido proceso producidas en el trámite del
proceso constitucional o en la misma sentencia.
iv) Si se trata de una nulidad por irregularidades en el procedimiento, la oportunidad

procesal para interponerla será en el momento de su producción o a más tardar hasta
antes de proferirse la sentencia.
v) Si la nulidad es promovida por irregularidades generadas en el fallo, la oportunidad

procesal para proponerla será dentro de los 3 días siguientes a su notificación90.
89 Resulta tan excepcional (sobre todo en fallos de constitucionalidad) que en aproximadamente 25 años de
tareas de la Corte se han producido muy pocas declaratorias de nulidad de sus fallos. Al respecto refiere Quinche:
“Como casos específicos de declaratorias de nulidad sobre sentencias de constitucionalidad pueden mencionarse el
Auto 091 de 2000, que declaró la nulidad de la sentencia C-993 de 2000 (Ambas decisiones tuvieron como ponente
al Magistrado Antonio Barrera Carbonell) por contrariedad manifiesta entre la parte motiva y la parte resolutiva
del fallo; y el Auto 062 de 2000, que declaró la nulidad de la sentencia C-642 DE 2000 (ambas decisiones tuvieron
como ponente al Magistrado José Gregorio Hernández), por haberse tomado la decisión por mayoría relativa y no
absoluta, como debió ser.” QUINCHE Ramírez, Manuel Fernando. “La acción de inconstitucionalidad”. Ed. Ibañez,
Bogotá, 2016, páginas 205 y 206.
90 Las reglas indicadas en los numerales iv) y v) fueron vertidas en la ratio decidendi del Auto 155 de 2013.
CAPÍTULO V
EL CONTROL JUDICIAL DE LAS REFORMAS

CONSTITUCIONALES: TENSIONES ENTRE EL PRINCIPIO
DEMOCRÁTICO Y LA GARANTÍA DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
Alejandro RAMELLI ARTEAGA*
1. INTRODUCCIÓN
La fundamentación, contenido, alcance y límites al control judicial sobre los textos

reformatorios de la Constitución son unos de los temas más controversiales en el derecho
comparado.
El 9 de junio de 1868 se aprobó la decimocuarta enmienda de la Constitución americana

para prohibir la esclavitud, con el propósito de revertir lo decidido por la Corte Suprema
en 1857, en el asunto Dred Scott vs. Sandford1, fallo que, entre otras causas, condujo a la
guerra de secesión. En otras tres oportunidades, mediante una enmienda constitucional se han
neutralizado algunos precedentes judiciales2.
El 24 de abril de 1973, la Corte Suprema de la India, en el caso Kesavananda Bharati

vs. State of Kerala3 sostuvo, en una decisión dividida, que la existencia de un conjunto de
principios inviolables implícitos (Basic Structure), contenidos en la Constitución de 1950, no
podían ser reformados por el Parlamento. En 1976 se aprobó una enmienda constitucional,
encaminada a evitar que los jueces constitucionales continuaran ejerciendo tal facultad,
modificación que, a su vez, fue declarada inconstitucional en 1980, en el asunto Minerva
Mills vs. Union of India, por cuanto hace parte de la estructura básica de la Carta Política,
la competencia de los jueces para dejar sin efectos una enmienda que viole los elementos
implícitos4.
* Magistrado de la Jurisdicción Especial para la Paz en Colombia “JEP”. Profesor investigador con publicaciones
en Colombia, Ecuador y México sobre temas de derechos humanos, derecho internacional humanitario, derecho penal
internacional y derecho constitucional. Profesor en varias universidades colombianas e invitado en Ecuador, México,
Panamá y España. alejandro.ramelli70@gmail.com.
1 Corte Suprema de los Estados Unidos, asunto Dred Scott vs. Sandford, sentencia del 6 de marzo de 1857, 60,
U.S., 393, 1857.
2 Amar, Akhl, America’s Constitution: A biography, Nueva York, Random House, 2006, p. 332.
3 Corte Suprema de la India, asunto Kesavaranda Bharati vs. State of Kerala, sentencia del 24 de abril de 1973,
(1973) 4 SCC 225.
4 Vicente Benítez Rojas, Constitución popular, no judicial. Una teoría democrática del control de constitucionalidad
de las reformas a la Constitución en Colombia, Bogotá, Edits. Temis-Universidad de La Sabana, 2014, p. 2.
En el año 2008, la Corte Constitucional de Turquía anuló una enmienda a la Carta Política
de 1982, mediante la cual se introducían algunas modificaciones a dos cláusulas de derechos
fundamentales: los artículos 10 (igualdad ante la ley) y 42 (derecho a la educación). El
fundamento de la decisión fue: desconocimiento del principio esencial de República laica5.
Los anteriores ejemplos evidencian la existencia de una tensión constante entre el

principio democrático - fundado en la regla de la mayoría y en la necesidad de ajustar la
Constitución a las nuevas realidades económicas, políticas y culturales de una sociedad-, y la
preservación de ciertos elementos fundantes de un Estado Social de Derecho, en especial, la
Carta de Derechos Fundamentales.
Los defensores del principio democrático sostienen que los autores de un Texto
Fundamental no pueden amarrar ad infinitum a las generaciones futuras. En palabras de
Thomas Jefferson: “la tierra pertenece a las generaciones vivientes” (the earth belongs
to the living), y por ende, “es absurdo que los muertos puedan, mediante la Constitución,
imponer su voluntad a los vivos”, reflexiones que quedaron consignadas en el artículo 28 de
la Constitución francesa de 1793: “un pueblo tiene siempre el derecho a revisar, reformar y
cambiar su Constitución. Una generación no puede someter a las generaciones futuras”.6
Agregan, en los términos clásicos de El Federalista, que: “La imperfección humana no

puede producir obras perfectas. El resultado de las deliberaciones de un cuerpo colectivo debe
participar forzosamente de los errores y prejuicios, así como del buen sentido y la sabiduría
de los individuos que lo integran”7. En palabras de Santiago Nino: las Constituciones se
asemejan a catedrales en permanente construcción.
Desde esta perspectiva, los diversos mecanismos que prevén las Constituciones actuales
para su reforma, aseguran que ciertos grupos políticos puedan canalizar, por medios pacíficos,
sus aspiraciones ideológicas. Las denominadas cláusulas pétreas carecerían de sentido, por
cuanto las mayorías terminarían por acudir a vías no institucionales, con miras a modificar,
corregir o actualizar un modelo constitucional vigente8. Adicionalmente, dicha Carta Política
no resultaría ser verdaderamente democrática, “puesto que aunque formalmente se exprese
que la soberanía está en el pueblo, se impide su reforma mediante canales institucionales
democráticos como el Congreso”.9
En la otra orilla, los defensores de la prevalencia de ciertos valores y principios esenciales

frente a las decisiones mayoritarias, en especial en materia de derechos fundamentales,
apoyan sus tesis en argumentos de diversa naturaleza:
5 Ibrahim Kaboglu, “Le contrôle jurisdictionnel des amendements constitutionnels en Turquie”, Les cahiers du
Constitutionnel, París, 2009, p. 39.
6 Gonzalo Ramírez Cleves, Los límites a la reforma constitucional y las garantías-límites del poder constituyente:
los derechos fundamentales como paradigma, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 44.
7 Alexander Hamilton, James Madison y John Jay, El Federalista, México, Fondo de Cultura Económica, 1994.
8 B. Ackerman, Constitucional Politics. Constitutional Law, The Yale Law Journal, núm. 99, 1989.
9 Vicente Benítez, Jueces y democracia: entre Ulises y los cantos de sirenas, Revista de la Facultad de Derecho
y Ciencias Políticas, 2012.
RAMELLI ARTEAGA, Alejandro
El control judicial de las reformas constitucionales: tensiones entre el principio democrático y la garantía de los derechos fundamentales 127
En algunos países, como sucede en Alemania, la existencia de cláusulas pétreas, incluso

implícitas, responde a motivos históricos. El temor del regreso a un sistema autocrático de
gobierno, amén de encontrarse ese país en 1949 con una soberanía territorial restringida,
condujo a la inclusión en la Ley Fundamental de Bonn, de un conjunto de límites al poder de
reforma constitucional. Otro tanto puede decirse de Italia con el fin de fascismo10.
Autores como Elster11 comparan los referidos límites al clásico mito de Ulises: el pueblo,
ante la incertidumbre del futuro, decide “atarse al mástil”, y preservar los elementos básicos
de un Estado Social de Derecho, ante las envestidas de las mayorías. En este símil, los
Tribunales Constituciones juegan el papel de marineros, evitando que su capitán se desate y
conduzca la nave del Estado hacia el abismo.
Un tercer argumento, apunta a que el principio democrático no puede ser comprendido en

términos meramente procedimentales. De allí que cuando un Tribunal Constitucional declara
sin efectos una enmienda contraria a ciertos principios fundantes de un Estado Social de
Derecho, no está frustrando el querer de las mayorías, sino amparando a los derechos de las
minorías.
En este contexto, el objeto de la presente escrito apunta a hacer un balance y señalar

algunos retos del ejercicio del control constitucional sobre los denominados “vicios de
competencia”, facultad que la Corte Constitucional viene ejerciendo desde la sentencia C-
551 de 2003.
2. FUNDAMENTOS DEL CONTROL CONSTITUCIONAL POR VICIOS DE

COMPETENCIA EN MATERIA DE REFORMAS A LA CARTA POLÍTICA
Uno de los mayores retos que ha asumido la Corte en la configuración del control de
constitucionalidad por vicios de competencia en materia de enmiendas a la Carta Política ha
sido justificar la existencia de tal atribución.
La dificultad ha sido doble: (i) la Constitución de 1991, a diferencia de algunos Textos

Fundamentales europeos de posguerra, no contiene cláusulas pétreas, es decir, disposiciones
que escapan al poder de reforma del constituyente derivado; y (ii) el artículo 241.1
Superior le confiere competencia al Tribunal Constitucional únicamente para: “Decidir
sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los
actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de
procedimiento en su formación”.
En Sentencia C-551 de 2003, con ocasión de la revisión de constitucionalidad de la Ley

796 de 2003, “Por la cual se convoca un referendo y se somete a consideración del pueblo
un proyecto de Reforma Constitucional”, la Corte modificó su precedente y analizó si el
10 Según el artículo 139 de la Constitución italiana: “La forma republicana no puede ser objeto de revisión
constitucional”.
11 J. Elster, Ulises y las sirenas, Estudios sobre racionalidad, precompromiso y restricciones, Barcelona, Fondo
de Cultura Económica, 1989.
Congreso de la República había excedido sus competencias al momento de aprobar una ley
que hacía parte de un proceso de reforma a la Carta Política, es decir, no se limitó, como
antaño, a verificar la validez del procedimiento surtido por el texto normativo sometido a su
examen.
El punto de partida del análisis del juez constitucional fue la clásica diferencia, creada
en su momento por Sieyes, entre poderes constituyentes originario y derivado. Así, mientras
el primero no está sujeto a límites jurídicos, y comporta, por encima de todo, un ejercicio
pleno del poder político de los asociados, el segundo se refiere a la capacidad que tienen
ciertos órganos del Estado, en ocasiones con la consulta a la ciudadanía, para modificar una
Constitución existente, pero dentro de los cauces determinados por ella.
La principal consecuencia de esta diferencia es la siguiente: el poder de reforma, que

es poder constituido, no está autorizado para derogar o sustituir la Constitución, de la cual
deriva su competencia. En consecuencia, le está vedado arrogarse funciones propias del poder
constituyente, y por ello le está prohibido llevar a cabo una sustitución de la Constitución,
no sólo por cuanto se estaría erigiendo en poder constituyente originario sino porque estaría
minando las bases de su propia competencia.
Superado el debate acerca de la fundamentación teórica del control de constitucionalidad

por vicios de competencia en materia de reformas al Texto Fundamental, la controversia
se ha centrado en los siguientes aspectos: (i) identificación y concreción de los “principios
fundantes” de la Constitución de 1991; (ii) construcción de un test que le permita al juez
constitucional establecer cuándo se está ante una enmienda válida a la Carta Política y en qué
casos se trata de una sustitución de la misma; y (iii) conclusiones.
3. IDENTIFICACIÓN Y CONCRECIÓN DE LOS “ELEMENTOS

DEFINITORIOS” DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991
El principal desafío asumido por la Corte Constitucional, desde la adopción de la sentencia

C-551 de 2003, ha sido identificar y concretar los denominados “elementos definitorios”,
“axiales” o “fundantes” de la Constitución de 1991, cuyo núcleo esencial escapa a la
competencia del constituyente derivado.
Una de las razones que explican tal grado de dificultad estriba en las numerosas, y en
ocasiones profundas, enmiendas que ha conocido el actual Texto Fundamental. A la fecha,
han sido adoptadas un total de cuarenta (40) reformas constitucionales (ver cuadro anexo):
REFORMA CONSTITUCIONAL EN EL TIEMPO

7
Serie 1
El gráfico muestra que, antes de la adopción de la sentencia C- 551 de 2003 el Congreso

de la República había aprobado quince (17) reformas constitucionales –en un lapso de 12
años- cuyo control eventual fue sólo por vicios de procedimiento, y luego de aquélla se han
expedido hasta la fecha veinticinco (23) enmiendas, esto es, un número mayor en el mismo
tiempo.
El diagnóstico pone de presente que, paradójicamente, la puesta en marcha de un control

de constitucional por vicios de competencia, amén del clásico por vicios de procedimiento,
de forma alguna ha conducido a mermar o atenuar la cantidad de reformas realizadas a la
Carta Política. Todo lo contrario: su número ha aumentado, generándose así un fenómeno de
hiperinflación constitucional y déficit legislativo, por ejemplo, en temas electorales. Además,
tal proliferación de reformas constitucionales pareciera controvertir el clásico argumento
según el cual el ejercicio del control de constitucionalidad por vicios de competencia conduce
a petrificar el texto de la Carta Política.
En relación con los temas objeto de reforma, se tiene lo siguiente:
Del total de cuarenta (40) reformas constitucionales, ocho (8) afectan directamente
cláusulas de derechos fundamentales, es decir, cerca de una cuarta parte. Tales enmiendas
han introducido ajusten, de mayor o menor calado, en temas tales como: extradición de
nacionales, límites al derecho a la propiedad privada, régimen pensional, sostenibilidad fiscal
y protección de los derechos económicos, sociales y culturales, incorporación del Estatuto de
Roma de la Corte Penal Internacional, entre otros.
Por el contrario, el grueso de las modificaciones a la Carta Política de 1991 versa sobre
temas de estructura y funcionamiento del Estado: ordenamiento territorial, sistema político,
reelección presidencial, función pública y sistema penal acusatorio, principalmente.
Una vez identificado un “eje definitorio” se deben concretar sus contenidos y alcances,
lo cual implica desentrañar sus elementos definitorios, actividad que resulta compleja, por
cuanto aquéllos suelen presentar una estructura de principio y no de regla. En otras palabras,
no se trata de normas que prevean un supuesto fáctico y una consecuencia jurídica, sino
de mandatos de optimización. De allí que sus contornos suelan ser imprecisos, abiertos,
abstractos, debiendo ser precisados recurriendo a distintas técnicas: origen y evolución
histórica del principio, aportes del derecho comparado, antecedentes de los debates en la
Asamblea Nacional Constituyente, instrumentos internacionales que hacen parte del bloque
de constitucionalidad, entre otros.
En otros países, como en Italia, la Corte Constitucional jamás ha elaborado una lista cerrada
o definitiva de aquellos principios que considera “supremos”, y por ende, inmodificables.
Con todo, ha calificado como fundamentales, los siguientes: unidad de jurisdicción del
Estado (fallo número 30 de 1971); derecho a la protección constitucional (fallos números 98
de 1965, 232 de 1989 y 349 de 2007); carácter laico del Estado (fallos números 203 de 1989,
259 de 1990, 13 de 1991, 421 de 1993 y 508 de 2000); el principio democrático (fallo número
30 de 1971); y la protección de los derechos inalienables (fallos números 183 de 1973, 170
de 1984, 232 de 1989, 73 de 2001, 348 de 2007 y 454 de 2006).12
4. EL TEST DE SUSTITUCIÓN
El reconocimiento de una competencia en cabeza de la Corte Constitucional para examinar

si el constituyente derivado desbordó su competencia para reformar la Carta Política, comporta
asumir un desafío mayor, cual es idear un método que permita: (i) alcanzar un equilibrio entre
el principio democrático (i.e.voluntad de las mayorías, necesidad de cambio y prevención
de acudir a mecanismos extraconstitucionales de reforma) y la salvaguarda de los derechos
fundamentales (los llamados, “cotos vedados” para los reformadores, en los términos de
Pedro de Vega13); (ii) determinar en qué casos se está ante una verdadera sustitución de un
eje fundamental del Texto Fundamental de 1991; y (iii) dada su racionalidad, coherencia
y transparencia, logre contrarrestar las clásicas críticas al subjetivismo de los tribunales
constitucionales en la materia.
En la sentencia fundadora de la línea jurisprudencial (C-551 de 2003), la Corte precisó

que, para determinar si una reforma constitucional es en realidad una sustitución de la
Constitución, no se puede partir de una comparación entre la disposición superior cuestionada
y un artículo de determinado tratado, porque ello equivaldría a sacar los tratados del bloque
de constitucionalidad para elevarlos a un rango supraconstitucional.
En Sentencia C- 1200 de 2003, a pesar de tratarse de un fallo inhibitorio, la Corte

consideró que la premisa mayor del juicio de sustitución debía estar conformada por una
afectación del núcleo esencial de un principio definitorio y que no podía ser una norma de la
actual Constitución.
12 Massimo Luciani, “Le contrôle de constitutionnalité des lois constitutionnelles en Italie”, Les cahiers du
Constitutionnel, París, 2009, p. 27.
13 Pedro de Vega, La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, Madrid, Tecnos, 1985.
La construcción dogmática del test de sustitución avanzó con la Sentencia C-1040

de 2005, en la cual la Corte precisó que, el juez constitucional debía realizar dos tareas
específicas al momento de enfrentar tal examen: (i) establecer cuáles son los elementos
esenciales que definen la identidad de la Constitución y (ii) analizar cómo puede una reforma
llegar a ser realmente una sustitución de la Constitución.
En Sentencia C- 303 de 2010, con ocasión del examen de una demanda de inconstitucionalidad
contra la Reforma Política de 2009, la Corte hizo una acotación importante: no toda enmienda
de la Constitución, por profunda que sea, configura necesariamente una sustitución de la
misma. De igual manera, se concretaron los tres componentes básicos del test de sustitución:
Una premisa mayor, consistente en la identificación de aquellos aspectos definitorios de la

identidad de la Constitución que se supone sustituidos por el acto reformatorio. Ello permite a
la Corte establecer los parámetros normativos aplicables al examen de constitucionalidad del
acto acusado. La premisa mayor es un enunciado específico, que no se limita a plantear los
aspectos que, de manera general, tiene una determinada institución en el constitucionalismo
contemporáneo, sino la forma particular como un elemento definitorio ha sido configurado en
la Constitución colombiana y que, por consiguiente, hace parte de su identidad.
Una premisa meno, conformada por la interpretación que la Corte realice del contenido y
alcance del acto reformatorio acusado.
Finalmente, una conclusión, que resulta de confrontar la premisa menor con la mayor,
lo cual se traduce en la adopción de un fallo de exequibilidad simple, condicionada o
inexequibilidad.
5. CONCLUSIONES
Primera: El ejercicio de un control constitucional por vicios de competencia se inscribe

en uno de los debates más álgidos e interesantes del derecho constitucional contemporáneo:
la tensión que se presenta entre, por una parte, el principio democrático (regla de la mayoría)
y la necesidad de ajustar un texto normativo a las cambiantes realidades económicas, sociales,
políticas y culturales de una sociedad, y por la otra, la exigencia de preservar la esencia de lo
que constituye uno de los mayores valores de nuestra civilización occidental: la construcción
de un Estado Social de Derecho fundado sobre el respeto por la dignidad humana y los
derechos fundamentales.
Segunda: ante la inexistencia de cláusulas pétreas o inmodificables en la Constitución

de 1991, la Corte Constitucional ha considerado, desde la sentencia C-551 de 2003 hasta
el presente, que existen ciertos “ejes definitorios”, que configuran la esencia o encarnan el
espíritu de la actual Carta Política, y que por ende, escapan al ámbito de competencia del
constituyente derivado. Tal afirmación de principio ha conducido al diseñar una metodología
que permite determinar cuándo se está en presencia de una reforma constitucional válida y
en qué supuestos se presenta una extralimitación o un desbordamiento del poder de reforma.
Tercera: el test de sustitución se estructura sobre el clásico silogismo jurídico: premisa

mayor, premisa menor y conclusión. La complejidad consiste en que, a diferencia del
control de constitucionalidad que se realiza sobre las leyes, donde la premisa mayor es una
disposición del Texto Fundamental, en este caso se trata de algo mucho más abstracto, y
en cierta medida, inaccesible: un “elemento definitorio” de la Constitución de 1991. A lo
largo de su jurisprudencia, la Corte ha venido calificando y delimitando algunos de esos
ejes fundamentales, tales como: la cláusula del Estado Social de Derecho, el principio
de separación de poderes, el principio democrático, entre otros. Se ha tratado de una
construcción casuística, con las ventajas e inconvenientes que suelen acompañar esta clase
de metodologías.
Cuarta: la vía por la cual la Corte asume el conocimiento de la validez de una reforma
constitucional –salvo el caso de los referendos constitucionales- ofrece no pocas dificultades
e incertidumbres. Por tratarse de un control rogado, y no automático, sólo puede asumir
competencia cuando un ciudadano, actuando dentro del año siguiente a la expedición de
la enmienda constitucional, logre configurar uno o varios cargos de inconstitucionalidad
por sustitución de la Constitución, lo cual exige un grado de conocimiento amplio de la
jurisprudencia de la Corte. En otras palabras, difícilmente un ciudadano lego en la materia,
puede acceder a la justicia constitucional.
Quinta: la puesta en marcha de un control de constitucionalidad por vicios de competencia

no ha comportado una reducción del número de enmiendas al Texto Fundamental.
Paradójicamente, luego de la adopción de la sentencia C-551 de 2003, el número de reformas
constitucionales, no sólo ha aumentado, sino que son las más profundas e importantes que
ha conocido la Constitución de 1991 desde su expedición (reforma política, reelección
presidencia, justicia transicional, entre otras). De allí que no haya tenido lugar el fenómeno
de “petrificación”, al que tanto aluden los especialistas en el tema.
Sexta: las principales críticas que se escuchan a la realización de un test de sustitución

son las siguientes: (i) en materia de reformas constitucionales, la Carta Política de 1991 sólo
prevé la realización de control por vicios de procedimiento; (ii) la distinción entre reformar
y sustituir la Constitución es subjetiva y política; y (iii) se trata de una tesis que conduce a
imponer la visión de la Constitución que tenga la Corte, sobre aquella del Congreso.
Séptima: el ejercicio del control de constitucionalidad por vicios de competencia exige

que los jueces apliquen el principio de autocontención (self restraint), con miras a: (i)
permitir que la Constitución, entendida como un “ser viviente”, pueda ajustarse a los cambios
sociales, políticos, económicos y culturales; (ii) evitar que las mayorías prefieran acudir a
vías extraconstitucionales para reformar, o incluso destruir, la Carta Política; y (iii) impedir
que el juicio de sustitución sea percibido por los ciudadanos como el ejercicio de un control
material, o incluso político, sobre las reformas a la Constitución.
Octava: la construcción de una dogmática sobre el control de constitucionalidad sobre

vicios de competencia es un proceso inacabado. Recientemente, dos Magistrados del Tribunal
Constitucional14 salvaron sus votos en relación con el Auto número 368 del 26 de agosto de
2015, mediante el cual se determinó la inviabilidad de decretar la suspensión provisional
de la aplicación de los artículos 14, 15, 16, 17, 18 y 19 del Acto Legislativo 2 de 2015.
Para los disidentes, la Corte sí cuenta con dicha competencia, la cual debe ser ejercida de
forma excepcional (principio del self restraint), con fundamento en lo siguiente: (i) se trata
de un corolario de la competencia de la Corte para conocer sobre vicios de competencia en
materia de reformas constitucionales; (ii) configura una aplicación de la teoría de los poderes
implícitos; y (iii) existen algunos ejemplos similares en el derecho comparado.
Novena: en un escenario hipotético, un juicio histórico sobre el ejercicio del control

de constitucionalidad sobre vicios de competencia, puede resultar agridulce: unos jueces,
activos en la defensa de los fundamentos del Estado Social de Derecho, pueden evitar que una
sociedad, sumida en un estado de crisis económica o social profunda, caiga en la tentación,
en palabras de Duverger, de abrazar un régimen político “cesarista” o autocrático; al mismo
tiempo, en otro escenario, un Tribunal, integrado por Magistrados alejados de la defensa
de los valores democráticos, puede dar al traste con reformas constitucionales progresistas
(vgr. igualdad entre parejas del mismo sexo, protección de minorías étnicas, etcétera). A
pesar de todos los riesgos, teóricos o reales, que implica contar en una democracia con
dicho instrumento de control judicial, todo parece indicar que su inexistencia comporta una
amenaza aún mayor para la preservación de aquélla.
14 Alberto Rojas Ríos y Jorge Iván Palacio Palacio.

CAPÍTULO VI
EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD SOBRE

LAS LEYES ELECTORALES
Gianluca FAMIGLIETTI*
1. INTRODUCCIÓN
Creo que para hacer funcionar correctamente una democrácia también concurre un
eficiente sistema de justicia electoral; este axioma aparece todavía más convincente teniendo
en cuenta el actual momento político-institucional italiano, una fase (por cierto muy larga)
agitada por ásperas tensiones entre los niveles institucionales y por irreconciliables conflictos
entre las fuerzas políticas.
Y precisamente, con el fin de vislumbrar un mejor horizonte, no contribuyen para nada los
mecanismos muy enredados de justicia electoral.
El italiano es un sistema de justicia electoral en cual conviven (y a menudo concurren en

sentido “antieconómico”) formas de tutela diversificadas sobre el tipo de consulta electoral y
en razón de los intereses o derechos implicados.
En toda el área europea encuentra un suficiente apoyo la idea de la natural asignación

de la justicia electoral en manos de órganos dotados de atributos como la terciedad e la
imparcialidad respecto a los sujetos controlados; esta idea nos ayuda a colmar el retraso
respecto a otras democracias electorales, donde, ya desde tiempo, es madurada incluso la
idea de la existencia de un “cuarto poder del Estado”, exactamente lo electoral. Es suficiente
mirar hacia América Latina para encontrar múltiples ejemplos en este sentido ya a partir del
siglo diecinueve.
Poniendo la atención sobre Europa, Italia permanece el único País – no de tradición

monárquica – en el cual las elecciones del Parlamento nacional son sometidas casi enteramente
a la “justicia política” de las Cámaras, mientras que para las elecciones europeas, regionales
y locales opera un sistema de tutela jurisdiccional. Es de toda evidencia como el mecanismo
de la justicia domestica parlamentaria presente hoy los tratos del anacronismo, asumiendo
siempre más a menudo las caracteristicas del privilegio corporativo para los miembros de
Asambleas electivas, siempre más distantes de los electores (estos últimos acuden a votar
* Profesor de Derecho Constitucional en el Departamento de Derecho de la Universidad de Pisa (Italia).

gianluca.famiglietti@unipi.it.
en números cada vez màs pequeños, visto que la tendencias electorales de los últimos años
celebran “lo de la abstención” como el primer partido).
Para hacer más complicada la situación, se observa que en Italia existen seis sistemas
electorales – a menudo muy diferentes entre ellos – para elegir al Parlamento Europeo,
a la Cámara de Diputados, al Senado de la República, a los Consejos Regionales1, a los
Ayuntamientos de más de quince mil habitantes y a los Ayuntamientos que están por debajo
de este límite.
Al interior de este sistema, luego, además de la diferencia entre la tutela política y la

tutela jurisdiccional, existe la ulterior complicación representada por la escasa definición de
los límites (y por lo tanto por la frecuente permeabilidad osmótica) entre la tutela asignada
a la jurisdicción ordinaria y aquella que pertenece a la jurisdicción administrativa; mientras
que las controversias sobre el procedimiento electoral pertenecen al conocimiento del juez
administrativo, aquellas relativas a la tutela de los derechos subjetivos de electorado activo y
pasivo competen al juez ordinario.
El eje principal alrededor del cual se desarrollará la presente reflexión no serà representado
por los temas más tipicos del derecho electoral, como es el tema de los limites al acceso a los
cargos electivos, así como el tema más general de la “calidad” – bajo el perfil subjetivo – de
las listas electorales; la vía principal se articulará a lo largo de un análisis acerca del nuevo y
para ciertos versos desconocido papel desempeñado por el Juez Constitucional en orden a la
definición de los sistemas electorales.
2. LAS DECISIONES SOBRE LA LEGITIMIDAD CONSTITUCIONAL DE LOS

SISTEMAS ELECTORALES: LA “TEMPORADA DE LOS REFERÉNDUMS”
Como es conocido, a la Corte Constitucional italiana no se atribuye directamente alguna

función en materia de justicia electoral. Sin embargo, hemos asistido en el pasado – aunque
de una forma un tanto esporádica – a algunas afirmaciones tendientes a preservar aquella
que podríamos definir como la “legalidad constitucional electoral”, afirmaciones hechas en
el ámbito de los juicios de legitimidad constitucional en vía incidental: por ejemplo, en la
sent. n. 6/1963 la Corte afirmó que la igualdad del voto sería comprometida por sistemas
electorales en los cuales «los sufragios dados a quien resulta luego inelegible» resultarían tener
«menor valor de aquellos dados a otros»; en otra ocasión (en el año 1975) la Corte admitió
1 Sin considerar aquellas Regiones con estatuto ordinario que han dado su propia legislación electoral,
implementando las disposiciones del art. 122, primer párrafo, de la Constitución: «El sistema de elección y los casos
de inelegibilidad y de incompatibilidad del Presidente y de los demás componentes de la Junta regional, así como de
los concejales regionales, se regulan por la ley de la Región, dentro de los principios fundamentales establecidos por
una ley de la República, que establece asimismo la duración de las órganos electivos». Cada Región también adopta
un estatuto que determina la forma de gobierno y los principios fundamentales de organización y funcionamiento
(art. 123 Const.). En las Regiones que no han adoptado su propia ley electoral (Liguria, Emilia-Romagna, Basilicata,
Molise y Piemonte), el sistema electoral se rige por la legislación nacional, un complejo de normas cuyo núcleo
fundamental está constituido por la l. n. 108/1968, la l. n. 43/1995, el art. 5 de la l. const. n. 1/1999 y finalmente la l.
n. 165/2004, que establece los principios a los que debe cumplir el poder legislativo de la Región en materia electoral.
Se han dado su propia ley electoral Abruzzo, Calabria, Campania, Lombardia, Marche, Puglia, Umbria y Toscana.
FAMIGLIETTI, Gianluca
El control de constitucionalidad sobre las leyes electorales 137
la posibilidad para los partidos políticos de designar candidatos propios «a fin de garantizar
mejor la realización de aquellas líneas programáticas que estos presentan a la elección del
cuerpo electoral», y por esto también la libertad de «indicar el orden de presentación de las
candidaturas», siempre que el elector permanezca «libre y garantizado en su manifestación
de voluntad, sea en la elección de la agrupación que concurre a las elecciones, sea en el votar
por este o aquel candidato incluido en la lista electoral, a través el voto de preferencia»,
resultando de otra manera comprometida «la libertad de voto del ciudadano».
Frente a aquellas ocasionales indicaciones, en los últimos años se debe en cambio notar
un cierto activismo de parte de la Corte Constitucional en hacer pronunciamientos en relación
a la legitimidad constitucional de las leyes electorales.
Esta reciente “tendencia electoral”, que ha culminado con la sent. n. 1/2014 que ha
declarado la inconstitucionalidad de algunas disposiciones fundamentales de la ley electoral
por el Parlamento Nacional (l. n. 270/2005) y sobre la cual volveremos en un rato, comenzó
hace una década en la temporada de los referendum electorales, con las sentencias nn. 15, 16
y 17 del año 2008.
Con estas tres decisiones la Corte – en el ámbito del juicio sobre la admisibilidad de
las peticiones de referéndum derogatorios de leyes o partes de leyes (art. 75 Const. y l. n.
352/19702) – admitió tres peticiones referendarias sobre la misma ley electoral del 2005: las
primeras dos peticiones querían derogar todas las normas que preveían la posibilidad para
las listas concurrentes a las elecciones de la Cámara de los Diputados y del Senado de unirse
entre ellas y, en consecuencia, adquirir el premio de gobernabilidad (o premio de mayoría);
con la tercera petición se quería la derogación de las candidaturas múltiples a las elecciones
de la Camara de los Diputados, es decir la posibilidad que el mismo sujeto pudiese candidarse
en más de un distrito electoral, elegiendo tras las elecciones donde resultar ganador, dejando
así la plaza libre a los segundos no-elegidos en los demás distritos.
La Corte Constitucional, en relación a las dos solicitudes referidas a la atribución del

premio de mayoría a la lista más votada, pareció en aquellas decisiones sentir el temor de ser
en cierta medida afectada por la “políticidad” del tema que tenía que examinar, expresando
la voluntad de cumplir con rigor al propio rol de juez constitucional y referiendose a la
naturaleza de “juicio” que debe asumir el control de la admisibilidad de las solicitudes de
referéndum derogatorio, llegando a subrayar que «no son relevantes en esta sede las posibles
consecuencias que dependen de los comportamientos de los sujetos políticos y del cuerpo
2 Según el art. 75: «Se convocará un referéndum popular para decidir sobre la derogación total o parcial de una
ley o de un acto con fuerza de ley cuando así lo citaran quinientos mil electores o cinco Consejos regionales. No se
admitirá el referéndum para las leyes tributarias y presupuestarias, de amnistía y de indulto, ni de autorización para la
ratificación de tratados internacionales. Tendrán derecho a participar en el referéndum todos los ciudadanos llamados
a elegir la Cámara de los Diputados. La propuesta sometida a referéndum será aprobada si hubiera participado en su
votación la mayoría de quienes tengan derecho y si se alcanzara la mayoría de los votos válidamente emitidos. La
ley determinará las modalidades de aplicación del referéndum». La ley a la que hace referencia el último apartado
de la disposición constitucional fue por cierto la ley n. 352 del año 1970, cuya aprobación hizo finalmente posible
la celebración de los primeros referéndum, entre otras cosas asignando a la Corte Constitucional el juicio sobre la
admisibilidad de las peticiones referendárias.
electoral, así como otros factores de naturaleza económica, social y cultural, extraños al campo
de las valoraciones que pertenecen al juez constitucional», llegando finalmente a precisar
que «esta Corte puede llegar solamente hasta evaluar un dato de absoluta objetividad, es
decir la permanencia de una legislación electoral aplicable, a garantía de la misma soberanía
popular, que exige la renovación periodica de los órganos representativos. Cualquier otra
consideración debe seguir las vías normales de acceso al juicio de constitucionalidad de las
leyes».
En estas ocasiones la Corte hizo emerger también algunos datos procesales importantes:
sobretodo que un referéndum derogatorio puede tener como objeto la materia electoral; que las
leyes electorales son «leyes constitucionalmente necesarias», y por lo tanto debe ser excluida
para ellas la posibilidad de una petición derogatoria total; y finalmente que los referéndum
electorales resultan en tal caso «intrínsecamente e inevitablemente “manipulativos”». Sin
embargo la Corte excluyó que hubiese podido ocuparse, en un juicio de admisibilidad,
de perfiles de constitucionalidad de la normativa electoral que saldría de la consultación
referendaria (la así llamada normativa di risulta): «Un juicio anticipado sobre la situación
normativa resultante de la ocurrida, en hipótesis, abrogación referendaria, sería relacionado
con normas futuras e inciertas, en obvia violación de las reglas del proceso constitucional
italiano, que prohíben al juez de las leyes de proceder al escrutinio de constitucionalidad sin
que la cuestión surgiese en ocasión de una concreta historia aplicativa de la norma censurada»
(sent. n.15/2008).
Pero ya en aquel momento la Corte señaló el riesgo de la incompatibilidad entre aquella

ley electoral y la Constitución invitando al legislador a poner remedio3.
Los tres referéndum sobre la ley electoral se celebraron el 21 y 22 de julio de 2009, pero
la afluencia a las urnas fue baja para todas las tres peticiones, el quórum de participación (el
50% + 1 de los que tienen derecho a votar, previsto por el art. 75 Const.) no se alcanzó y los
tres referéndum fueron declarados no validos4.
Algunos años después la Corte Constitucional volvió a pronunciarse sobre la admisibilidad

de dos nuevas peticiones referendarias siempre dirigidas contra la ley n. 270 del año 2005,
esta vez diciendo por su inadmisibilidad (sent. n. 137/2012). Las dos propuestas referendarias
se proponían el mismo objetivo, es decir la derogación de la ley n. 270, con el fin de restituir
eficacia a la legislación electoral anteriormente vigente, introducida en 1993, una hipótesis de
“renacimiento normativo” (in italiano reviviscenza). Tal objetivo – no expresamente indicado
en las peticiones, que no contenían alguna mención de la ley que querían restablecer – se
perseguía con técnicas diferentes: la primera petición proponía la abrogación total de la ley
del 2005; la segunda petición, en cambio, proponía la derogación de las más significativas
3 Así leemos en la sent. n. 16/2008: «La imposibilidad de dar, aquí, un juicio anticipado de legitimidad
constitucional no exime a esta Corte de su deber de señalar al Parlamento la necesidad de considerar cuidadosamente
los aspectos problemáticos de una legislación que no subordina la asignación del premio de mayoría al logro, aunque
a nivel regional, de un umbral mínimo de votos y/o de escaños».
4 Estos fueron los datos sobre la participación en las tres peticiones: 23,31% para las dos primeras y 23,84%
para la tercera.
disposiciones de la misma ley, configurando así, sustancialmente, un efecto derogatorio total.

La Corte rechazó las dos propuestas, retomando su constante jurisprudencia sobre el punto,
en el momento que la abrogación total de la ley electoral vigente habría determinado la
falta de una disciplina constitucionalmente necesaria, debiéndose excluir la reexpansión o la
reviviscenza de la legislación anterior.
3. LA “HIPERPOLITICIDAD” DE LA SENTENCIA N. 1 DEL AÑO 2014 Y EL

INTENTO DE “REEQUILIBRAR” OPERADO CON LA DECISIÓN SOBRE EL
PORCENTAJE DE VOTOS MÍNIMO PARA LAS ELECCIONES EUROPEAS
Es sin embargo con la decisión n. 1 del 2014 que la Corte Constitucional se ha “apropiado”
definitivamente de la materia electoral.
En consideración de la estructura del proceso constitucional italiano, por mucho tiempo

se ha debatido si la Corte Constitucional pudiese o no pronunciarse sobre la legitimidad
constitucional de la ley electoral. Probablemente en esta ruta de progresiva apropiación de
la materia electoral por parte del juez constitucional italiano algún papel lo han tenido las
decisiones de contenido similar tomadas por otros jueces constitucionales, en particular del
Tribunal Constitucional Federal alemán que se ha pronunciado sobre la legitimidad de la ley
electoral federal en dos ocasiones, en el 2008 y en el 20125.
La sent. n. 1/2014 de la Corte constitucional italiana ha declarado inconstitucionales

diversas y muy calificadas disposiciones de la ley electoral del 2005; la declaratoria de
inconstitucionalidad ha señalado, en particular, la ausencia de una barrera mínima de votos
necesaria para acceder al premio de mayoría (o de gobernabilidad) del 55% en ambas
Camaras, y el carácter fundamentalmente irracional de tal mecanismo, y finalmente el
sistema de las “listas bloqueadas” (en italiano liste bloccate) utilizado para seleccionar a los
miembros de las dos Cámaras, sin que el elector pudiese expresar la propia preferencia por
un cierto candidato, ni modificar su disposición en la lista.
La cuestión se originó por un juicio iniciado en el 2009 frente al juez de primer grado por
un ciudadano que sostenía de haber sido vulnerado en su derecho de voto en las elecciones
del 2006 y del 2008 a causa de algunas previsiones de la ley electoral del 2005.
Las excepciones de constitucionalidad, juzgadas manifiestamente infundadas por los

jueces de primera y de segunda instancia, por el contrario fueron admitidas y aceptadas por
la Corte de Casación que planteó el caso a la Corte Constitucional (auto del 17 de mayo de
2013, n. 12060).
La sent. n. 1/2014 de la Corte Constitucional es indudablemente un pronunciamineto

de carácter “hiperpolítico”, por lo tanto incluida entre aquellos que tienen una alta tasa de
políticidad constitucional.
5 Mantiene unidos los dos caminos, el alemán y el italiano, la reflexión de Delledonne, Giacomo, «Corti
costituzionali e legislazione elettorale: una comparazione italo-tedesca»: Rivista trimestrale di diritto pubblico
(2014, 1031).
Hay que añadir la falta de intervención en el juicio frente a la Corte Constitucional del
Presidente del Consejo de Ministros, que casi siempre está presente (constituyendose) en
los juicios incidentales y siempre en posición “de defensa” respecto a la ley impugnada: la
decisión de no constituirse por parte del Gobierno se puede de manera clara interpretar como
la voluntad de abandonar la ley a su destino, en cuanto considerada constitucionalmente
indefendible, favoreciendo sin duda de esta manera una intervención caducatoria por parte
de la Corte Constitucional6.
La decisión sobre la ley electoral de la Corte Constitucional italiana n. 1/2014 ha

asombrado también por el forzamiento de las reglas procesales, llevando a más de uno a
preguntarse si en esta ocasión la Corte, simplemente admitiendo la cuestión (y sin evaluar
el fondo), no había introducido un tipo de recurso directo, que el ordenamiento italiano – a
diferencia de otros – no conoce7.
La admisibilidad de la cuestión de constitucionalidad, propuesta en la vía incidental,

viene deducida, según la Corte Constitucional, «por la peculiaridad y por la importancia
constitucional del derecho objeto de valoración que impone de asegurar la tutela del derecho
inviolable del voto, prejuzgado por una normativa electoral no conforme a los principios
constitucionales, independientemente de actos aplicativos de la misma, en cuanto ya la
incertidumbre sobre el alcance del derecho constituye una lesión jurídicamente relevante. La
exigencia de garantizar el principio de constitucionalidad se hace, por lo tanto, imprescindible
para afirmar el control de legitimidad de esta Corte».
Cuanto al fondo, la Corte, afrontando el tema de los límites del respeto de las decisiones
discrecionales del legislador en la materia electoral, hace referencia expresa a la «perdurante
inercia del legislador ordinario» para someter la ley impugnada a un escrutinio de
proporcionalidad y de razonabilidad, a fin de verificar que «el equilibrio de los intereses
constitucionalmente relevantes no se haya llevado de tal forma que se determine el sacrificio
o la compresión de uno de esos de manera excesiva y por tanto incompatible con el dictado
constitucional»; el test de proporcionalidad se resuelve por la Corte de manera negativa, en la
consideración que el legítimo objetivo de facilitar la formación de una mayoría parlamentaria
se persiguió por la ley impugnada en manera de determinar una excesiva brecha entre la
composición del Parlamento y la voluntad de los ciudadanos expresada a través del voto.
En esta decisión, por muchos aspectos “histórica”, la Corte Constitucional señala

además como la Asamblea Constituyente no pretendió endurecer la materia electoral sobre
el plano normativo, constitucionalizando la opción de un determinado sistema electoral,
6 Ha observado Romboli, Roberto, «La riforma della legge elettorale ad opera della Corte costituzionale: attenti
ai limiti»: Foro italiano (2014, I, 677): «La mayor o menor “politicidad” de una decisión del juez constitucional puede
derivarse en muchos casos del objeto de la cuestión sometida al juicio de la Corte, que se enfrenta cada vez más y
debe resolver, dentro de sus diversas competencias, asuntos políticamente relevantes que quizás deberían haberse
abordado y resuelto en otros lugares. El vacío creado por la política, como se dice, por necesidad se llena por parte
de sujetos de naturaleza exclusiva o principalmente jurisdiccional».
7 Va en esta dirección el análisis de Romboli, Roberto, «La costituzionalità della legge elettorale 270/05: la
Cassazione introduce, in via giurisprudenziale, un ricorso quasi diretto alla Corte costituzionale?»: Foro italiano
(2013, I, 1836).
cuya configuración por lo tanto sigue perteneciendo a la ley ordinaria; de esa manera, la
«determinación de las fórmulas y de los sistemas electorales constituye un ámbito en el
cual se expresa con gran evidencia la politización de la decisión legislativa». El principio
constitucional de la igualdad del voto – resaltan por otra parte los jueces constitucionales –
exige que el ejercicio del electorado activo se desarrolle en condición de paridad, en cuanto
«cada voto contribuye potencialmente y con igual eficacia a la formación de los órganos
elegidos», pero «no se extiende al resultado concreto de la manifestación de voluntad del
elector, que depende exclusivamente del sistema que el legislador ordinario, no teniendo
la Constitución disposición al respecto, ha adoptado para las elecciones políticas y
administrativas».
En otras palabras, parafrasando a la Corte, podemos afirmar que si bien no existe un

modelo de sistema electoral impuesto por la Carta constitucional y aunque su determinación
constituya expresión de la amplia discrecionalidad legislativa, el sistema electoral no está
exento de control, siendo siempre censurable en sede de control de constitucionalidad lo que
resulte manifiestamente irrazonable.
Otro aspecto de especial trascendencia – afrontado por el mismo Juez constitucional

– ha sido lo de la eficacia de la declaración de inconstitucionalidad, del momento que la
declaración de inconstitucionalidad de una ley electoral (no de forma total ciertamente, pero
sí en algunos de sus tratos mayormente calificantes) habría dejado (y de hecho ha dejado)
más de una sombra sobre la legitimación constitucional de un Parlamento electo sobre la base
de una ley declarada inconstitucional por violación de principios básicos de nuestro sistema
constitucional; un Parlamento que por cierto ha paralelamente discutido un amplio diseño de
modificación de la Constitución, ademàs de haber elegido en el curso de los últimos años a
dos Presidentes de la República (en 2013 y en 2015).
Antes de abordar el tema de la eficacia de la declaraciòn de inconstitucionalidad, es

oportuno hacer una breve referencia a lo que ha ocurrido en la politica italiana después de esta
decisión: tras este pronunciamiento, el Parlamento – bajo fuerte impulso del Gobierno – ha
empezado un iter de reforma de la ley electoral política que ha culminado con la adopción de
una nueva disciplina para la elección de la sola Cámara de los Diputados, la ley n. 52 de 2015,
cuya aplicabilidad ha sido por otra parte pospuesta al primero de julio de 2016. Una nueva ley
electoral, por lo tanto, válida solo para la elección de la Cámara y además a eficacia diferida,
por la circunstancia que el Parlamento en los meses succesivos ha paralelamente examinado
y aprobado – como ya se ha recordado – un amplio proyecto de revisión constitucional,
tendiente entre otras cosas a superar el bicameralismo paritario (o perfecto) que tenemos
en Italia, incluso rindiendo el Senado no electivo. Como probablemente es conocido, el
resultado del referéndum constitucional del 4 de diciembre de 2016, afortunadamente, ha
rechazado definitivamente ese incauto proyecto de reforma constitucional, desactivando esta
nueva ley electoral. Pero sobre el destino de esta nueva (y parcial) ley electoral volveremos
más adelante.
Retomando el tema de la eficacia de la declaraciòn de incostitucionalidad de la sent.

1/2014 sobre el actual Parlamento (repito: elegido a través de una ley inconstitucional,
así como los dos Parlamentos anteriores, en 2006 y en 2008), en la motivación la Corte
asegura que, jurídicamente, el Parlamento electo sobre la base de aquella ley está en grado
de funcionar normalmente con la plenitud de sus poderes, en obsequio al principio de la
continuedad en el funcionamiento de los órganos constitucionales; aunque muy diversa
aparece la incidencia de la decisión sobre la legitimación política de aquel Parlamento. Es el
propio Tribunal Constitucional que señala que la ley impugnada no representa adecuadamente
la «voluntad de los ciudadanos expresada mediante el voto, que constituye el principal
instrumento de manifestación de la soberanía popular», y permite «una compresión ilimitada
de la representatividad de la asamblea parlamentaria», hasta «determinar una alteración del
circuito democrático definido por la Constitución, sobre la base del principio fundamental de
la igualdad de voto».
Anteriormente, la Corte Constitucional también se había ocupado de la ley que regula

la elección de los miembros del Parlamento Europeo que corresponden a Italia (la ley n.
18/19798): en particular, fueron impugnadas la disposición que prevé que la asignación de
escaños a cada uno de los cinco distritos electorales en los que está repartido el territorio
nacional esté directamente relacionada con la participación electoral, en lugar de ser
proporcional a la población residente, y la disposición que prevé un porcentaje mínimo de
votos, sin establecer ninguna medida correctiva, no permitiendo por ejemplo también a las
listas que se queden por debajo del umbral de participar a la asignación de los escaños a
través del mecanismo así llamado dei resti.
El Tribunal – refugiandose detrás de una decisión de carácter procesal – desestimó las

dos cuestiones de constitucionalidad planteadas por el juez, considerándolas exorbitantes a la
jurisdicción del juez constitucional, recayendo ambas dentro de las elecciones discrecionales
del legislador (sent. n. 271/2010).
Algunos años después, por último sobre este ascpecto, cabe señalar que a una distancia
de unos meses del “histórico” precedente de la sent. n. 1/2014, que parece haber inaugurado
un nuevo curso sobre el control de la constitucionalidad en materia electoral, el 9 de mayo de
2014 el Tribunal de Venecia planteó una cuestión de legitimidad constitucional precisamente
sobre las disposiciones de la ley electoral para el Parlamento Europeo que ya fueron objeto
de la decisión n. 271 del año 2010 «en la parte donde, con una elección manifiestamente
irrazonable, introducen para las elecciones del Parlamento Europeo una barrera para las listas
que no han alcanzado al menos el 4% de los votos válidos expresados a nivel nacional» (así
en el auto de planteamiento).
Esta cuestión sigue el mismo enfoque por el cual el Tribunal de Casación había enviado
al Tribunal Constitucional la duda sobre la ley electoral del 2005 (e indudablemente la
influencia de la grande decision de hace unos meses se percibe en la motivación del juez
8 La ley n. 18 del 24 de enero de 1979 establece un sistema electoral proporcional, con la posibilidad de expresar
hasta tres preferencias; la ley n. 10/2009 introdujo una barrera del 4% para reducir la fragmentación de la representación
entre las diversas fuerzas políticas.
veneciano9): la cuestión de hecho se deriva de una acción judicial para determinar el derecho
al voto de algunos ciudadanos electores.
Con la sentencia n. 110/2015 la Corte, a diferencia de lo que hizo con la anterior decisión
del año 2014, declara la cuestión inadmisible sobre la base de que «fuera de un asunto
electoral determinado en el que se deduce la violación de un derecho de voto específico,
no puede admitirse una acción que solicite la evaluación abstracta del contenido de este
derecho», tal como está disciplinado por las disposiciones impugnadas, «sobre la suposición
de la ilegitimidad constitucional de estas».
En la ocasión hay también que resaltar el esfuerzo cumplido por la Corte Constitucional
para marcar el perímetro del juicio en vía incidental sobre las leyes electorales, un intento
llevado a cabo justo en comparación con su “historico” precedente: la diferencia que
distingue la ley electoral para el Parlamento Europeo de la ley electoral nacional radica en
el hecho de que para la segunda «el control de los resultados electorales se quita al juez
común y es remitido por el art. 66 de la Constitución a las Cámaras a las que pertenecen los
miembros elegidos [...]. Por lo tanto, el vulnus que se pueda provocar al derecho fundamental
de voto, de parte de una ley electoral que se sospecha ser constitucionalmente ilegítima,
no podría eliminarse mediante el instrumento del juicio incidental», mientras que para la
primera (la ley electoral para el Parlamento Europeo) los eventos electorales están sujetos
a los normales recursos jurisdiccionales por disposición expresa de la ley, «en los cuales
cualquier evaluación relacionada con la protección del derecho al voto puede tener lugar y
puede ser planteada cuestión de constitucionalidad sobre las normas que la disciplinan».
4. EL ÚLTIMO ACTO (HASTA HOY) DEL “CAMINO ELECTORAL” DE LA

CORTE CONSTITUCIONAL
Y llegamos a lo que a este momento podemos considerar como el último acto del
“camino electoral” de la Corte constitucional. Quién dudaba de que la decisión de la Corte
Constitucional sobre la cuestión de la legitimidad constitucional de la barrera mínima de
votos prevista por la ley electoral europea hubiese representado la abrupta interrupción del
proceso de progresiva apropiación de los asuntos electorales por parte del Juez de la leyes
– sugiriendo que el alto nivel de politicidad logrado con la sentencia n. 1/2014 seguiría
siendo un pico inalcanzable10 – en cambio, recibió nuevas y poderosas confirmaciones en esa
dirección de la succesiva decisión sobre la constitucionalidad de la ley electoral n. 52/2015
(ya nos hemos referido a esta nueva ley electoral, que fue aprobada paralelamente al debate
sobre la reforma constitucional con la que se quería superar el bicameralismo perfecto,
9 Así como tuvieron un efecto indudable en la iniciativa del Tribunal de Venecia las dos decisiones del Tribunal
Constitucional Federal alemán de 2011 y de 2014 sobre la ley electoral alemana para el Parlamento Europeo, en
particular, precisamente sobre el perfil de la legitimidad constitucional del porcentaje mínimo de votos (antes del 5,
luego del 3%) censurado por el Tribunal de Karlsruhe.
10 Además, la diferenciación entre la admisibilidad de la cuestión sobre la ley electoral nacional y la de la ley
electoral europea, operada en la sent. n. 110/15, dio la impresión a muchos de que en la ocasión el mismo Tribunal
Constitucional había tenido la intención de admitir, por una parte, cómo la decisión de 2014 se había caracterizado
por un forzamiento de las reglas procesales y, en segundo lugar, de hacer un cierre claro hacia las futuras solicitudes
de constitucionalidad sobre las leyes electorales.
una ley inaplicada y “congelada” en espera del resultado del referéndum sobre la reforma
constitucional), la sentencia n. 35 del año 2017.
En la sentencia n. 35 de 2017 se afirma la inconstitucionalidad de la atribución del premio

de mayoria tanbién después el balotaje y la inconstitucionalidad de la presencia de los así
llamados “encabezalistas bloqueados” (en italiano capilista bloccati) que pueden candidarse
en más de un distrito electoral, eligiendo, tras las elecciones, el colegio en el que quieren
resultar ganadores de manera totalmente discrecional, así determinando qien, entre los
primeros no electos, se convierte en diputado y quien no.
Parece muy interesante lo que afirma de manera lapidaria la Corte: «la ley electoral –
que sale de la declaración de inconstitucionalidad – es susceptible de aplicación inmediata».
Esta afirmación parece pleonástica si se considera la jurisprudencia constitucional, ya que en
la doctrina de la Corte es constante la preocupación de que siempre haya una ley electoral
que permita en todo momento la renovación de las dos Camaras (ya desde la epoca de los
referendum la Corte define la ley electoral como ley constitucionalmente necesaria).
¿A quién, entonces, se dirigía esta afirmación?
Es obvio que constituye una advertencia al legislador, que no produce una ley electoral
constitucionalmente compatible desde 1993, poniendo en riesgo la gobernabilidad del País:
el escenario politico de los últimos años se ha movido hacia “grandes coaliciones” que no son
capaces – como ha demostrado la experiencia reciente – de ofrecer soluciones estructurales a
las ancestrales deficiencias del País.
Un Parlamento bicameral todavía perfecto no puede permitirse el lujo de tener dos leyes
electorales con significativas diferencias entre las dos ramas del Parlamento que se van a
elegir, dos leyes electorales además que son el producto – en vez de la actividad legislativa –
de la acción demolitoria de la Corte constitucional.
CAPÍTULO VII
LOS CAMBIOS INFORMALES DE LA CONSTITUCIÓN Y LA

ELASTICIDAD DEL TEXTO CONSTITUCIONAL
Adriano SANT’ANA PEDRA*
1. INTRODUCCIÓN
El fenómeno de la mutación constitucional no está expresamente previsto en el texto

constitucional, al contrario de lo que acontece con la revisión (o reforma) constitucional, y,
siendo así, no existen límites expresos en el texto constitucional para la realización de una
alteración informal.
Aunque la mutación constitucional sea recurrente en las constituciones, todavía se trata

de un tormentoso tema poco enfrentado por la doctrina jurídica. De allí la relevancia de la
profundización de los estudios de este fenómeno, especialmente en lo que concierne a la
cuestión de los límites y de las posibilidades de las mudanzas informales de la Constitución,
lo que se justifica ante la carencia de análisis metódico de estas limitaciones.
La hipótesis propuesta es que la mutación constitucional debe ocurrir dentro de los

límites impuestos por la fuerza normativa y por la supremacía de la propia Constitución.
A partir de allí es posible abordar la cuestión que este trabajo pretende responder, acerca
de los límites y de las posibilidades de las mutaciones constitucionales. Tales límites a
las mutaciones constitucionales son imprescindibles, pues, si por un lado, la Constitución
debe ajustarse a la realidad, por el otro, debe haber la prudencia de asegurar a supremacía
normativa de la Constitución.
Debido a la propia naturaleza de la mutación constitucional, como proceso informal de

la alteración constitucional, se impone el texto constitucional como su límite más peculiar1.
No la letra del texto, pero sí la elasticidad que ella permite. El texto normativo constituye el
punto de partida de la actividad interpretativa y también señaliza su límite.
* Doctor en Derecho Constitucional (Pontificia Universidad Católica de São Paulo - PUC/SP). Máster en
Derechos y Garantías Fundamentales (Facultad de Derecho de Vitória - FDV). Profesor de Derecho Constitucional
de la Facultad de Derecho de Vitória (FDV) en los cursos de graduación, especialización, maestría y doctorado.
Procurador Federal (Brasil).
1 Sin embargo, es posible identificar otros tipos de límites a las mutaciones constitucionales, que no se abordan
en este estudio. Cf. v.g.: PEDRA, Adriano Sant’Ana. Mutación constitucional de los derechos fundamentales y
prohibición de retroceso. In: Memoria del X Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, 2009, Lima (Peru).
Tomo 1. Lima: Idemsa, 2009, p. 395-414.
El análisis de las mutaciones constitucionales es hecho tomándose en consideración

principalmente el ordenamiento constitucional brasileño, pero sin perder de vista lo que
ocurre en otros países de América Latina.
2. LAS ALTERACIONES INFORMALES DE LA CONSTITUCIÓN
Es importante comprender que toda interpretación ocurre en un determinado contexto,

que no puede ser desconsiderado. En verdad, no hay texto sin contexto. La Constitución y la
realidad social siempre se buscan. La realidad fáctica y la realidad normativa se encuentran
en una relación de reciprocidad, y no es posible separarlas, pues se encuentran mutuamente
imbricadas.
La mutación constitucional es un proceso informal que cuida de la alteración de la

Constitución. En la mutación, la norma constitucional se modifica a pesar de la permanencia
de su texto, presuponiendo la no identificación entre la norma y el texto. El texto es compuesto
por palabras cuyos significados no son únicos y aún son cambiantes con el pasar del tiempo.
La mutación constitucional (Verfassungswandlungen) consiste en un proceso informal

de alteración de la Constitución, que no se encuentra previsto expresamente en el texto
constitucional2. Tal mudanza informal ocurre mediante el desenvolvimiento de la norma,
aunque el texto constitucional permanezca el mismo3.
El fenómeno de la mutación constitucional es una constante en la vida de los Estados y

ocurre porque la significación de la Constitución no es dada de antemano, ya que depende del
contexto en el cual es concretizado. El sentimiento constitucional presente en cada momento
vivido pasa a permear la realización de la Constitución, y la naturaleza dinámica de la
Constitución, como organismo vivo que es, permite que ella pueda acompañar la evolución
de las circunstancias sociales, políticas y económicas.
Actualmente apartada do su pasado preponderantemente político, la mutación

constitucional dejó de funcionar como una influencia del mundo fáctico sobre la Constitución
y se tornó legítima en la medida en que se mantienen en los marcos normativos establecidos
por la Constitución.
A pesar de las circunstancias fácticas integraren la concepción de la norma, esto no

significa afirmar que la Constitución deba sucumbir a las fuerzas de las circunstancias de
la realidad4. La idea de Constitución normativa exige que las normas constitucionales sean
responsables por conformar la realidad. En ese sentido, es indispensable aproximar el mundo
fáctico y el mundo normativo a fin de que no haya cualquier mitigación a la supremacía de la
Constitución, tomando en cuenta que lo fáctico no puede superar lo normativo.
2 PEDRA, Adriano Sant’Ana. A construção judicial da fidelidade partidária no Brasil. Revista Brasileira de
Estudos Constitucionais – RBEC, Belo Horizonte, ano 2, n. 6, p. 207-249, abr./jun. 2008, p. 226.
3 PEDRA, Adriano Sant’Ana. A Constituição viva: poder constituinte permanente e cláusulas pétreas. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2005, p. 154.
4 PEDRA, Adriano Sant’Ana. A importância do concreto no processo interpretativo dos direitos fundamentais.
Depoimentos – Revista de Direito da FDV, Vitória, n. 14, p. 9-12, jul./dez. 2008, p. 12.
SANT’ANA PEDRA, Adriano
Los cambios informales de la Constitución y la elasticidad del texto constitucional 147
3. LA SUPREMACÍA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIÓN
Las transformaciones de la Constitución constituyen un tema que nos lleva a establecer

ponderaciones acerca de sus necesarias limitaciones a fin de que sean aseguradas su supremacía
y su fuerza normativa y, con ellas, sean protegidos los valores de certeza y seguridad jurídica.
Se torna imperioso, así, superar antiguo entendimiento acerca de las mudanzas informales.
Laband, a pesar de resaltar y destacar la gran cantidad de cambios informales a la

Constitución afirmó la imposibilidad de controlarlos jurídicamente. En este sentido,
sostuvo que “la regla según la cual las leyes ordinarias deben estar siempre en armonía
con la Constitución y no deben ser incompatibles con ésta, constituye un postulado
de política legislativa, pero no un axioma jurídico”. Lo anterior indica que Laband
atribuía a la Constitución fuerza normativa pero no superioridad jerárquica sobre las
leyes del Parlamento5.
Es necesario, sin embargo, que sea preservado el principio de la supremacía constitucional,

que indica que la Constitución es la norma mayor del ordenamiento y que por encima de ella
ninguna norma de existencia concreta existe. Esto ocurre porque, como indica Pedro de Vega,
el reconocimiento de la existencia de las mutaciones constitucionales no pueden poner en
duda la característica de Ley Superior de la Constitución6.
El principio de la supremacía de la Constitución significa que ésta se coloca en el vértice

del sistema jurídico del país, a que confiere validad, y que todos los poderes estatales son
legítimos en la medida en que ella los reconozca y en la proporción por ella distribuidos7.
De este principio procede la jerarquía de las normas, a partir de la norma constitucional, y el
control de la constitucionalidad, que garante la compatibilidad de las normas que componen
el sistema jurídico.
Las mutaciones constitucionales pueden coexistir con el principio de la supremacía

constitucional, sin que haya detrimento de éste. Pedro de Vega8 destaca que el problema
de los límites de la mutación constitucional surge cuando la tensión entre lo fáctico y lo
normativo se convierte social, política y jurídicamente en un conflicto que pone en riesgo la
propia noción de supremacía. De allí la difícil tarea del intérprete, como anota José Horácio
Meirelles Teixeira9, que tendrá como garantía, de un lado, el respeto a la Constitución, como
expresión máxima y solemne de la soberanía nacional y, por otro, esa necesidad de constante
adaptación de sus principios y cláusulas de las supremas exigencias de la paz social, de la
justicia y del bien común.
5 URRUTIA, Ana Victoria Sánchez. Mutación constitucional y fuerza normativa de la Constitución. Una
aproximación al origen del concepto. Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, ano 20, n. 58, p. 105-
135, jan./abr. 2000, p. 110.
6 VEGA, Pedro de. La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente. Madrid: Tecnos, 1999,
p. 214-215.
7 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 45.
8 VEGA, Pedro de. La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente. Madrid: Tecnos,
1999, p. 215.
9 TEIXEIRA, José Horácio Meirelles. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991, p. 152.
Además de la supremacía, debe observarse la fuerza normativa de la Constitución. Como

recuerda Konrad Hesse10, la Constitución jurídica no significa simples pedazo de papel, tal
como lo caracteriza Lassalle. Más aún según la lección del autor alemán11, la existencia de la
Constitución es, en primer lugar, una cuestión su fuerza normativa. Y, todavía, mayor será la
disposición de reconocer los contenidos de la Constitución como obligatorios en la medida
en que el orden constitucional corresponda a las realidades de la situación histórica. Y, cuanto
más firme es la determinación de actualizar esos contenidos, mayor es la posibilidad de las
amenazas sean evitadas.
Cuanto más el contenido de una Constitución lograr corresponder a la naturaleza

singular del presente, tanto más seguro ha de ser el desenvolvimiento de su fuerza
normativa. Tal como afirmado, constituye requisito esencial de la fuerza normativa
de la Constitución que ella contemple no sólo los elementos sociales, políticos y
económicos dominantes, sino que también, principalmente, incorpore el estado
espiritual (geistige Situation) de su tiempo. Eso le habrá de asegurar, en cuanto
orden adecuado y justo, el apoyo y la defensa de la conciencia general. Se supone
igualmente indispensable que la Constitución se muestre en condiciones de adaptarse
a una eventual mudanza de esos condicionantes12.
La mutación constitucional actúa como mecanismo de aproximación entre la Constitución

y la realidad constitucional. Según Ana Victoria Sánchez Urrutia13, solamente es posible
inferirle mudanzas informales en la Constitución a partir de su concepción normativa, y
apenas desde que la concepción de la Constitución como ordenación del sistema político
y normativo pueda establecer una teoría de la Constitución que integre la mutación
constitucional como uno de sus elementos.
La mutación constitucional está vinculada a la existencia de una Constitución dotada

de fuerza normativa. La Constitución debe ser tanto normativa como dinámica. Al mismo
tiempo que la fuerza normativa de la Constitución será responsable por la conformación de
la vida en sociedad, la situación concreta conferirá dinamismo a las normas constitucionales.
De allí, como escribe Pedro de Vega14, no se trata de prevalecer el fiat jus pereat mundus,
tampoco imponer lo fáctico, pero sí encontrar la fórmula que, sin destruir ninguna, puedan
coexistir la normatividad y la dinamicidad. Esto ocurre porque, como evidencia Konrad
Hesse15, la Constitución no está desvinculada de la realidad histórica concreta de su tiempo.
Sin embargo, ella no está condicionada, simplemente, por esa realidad.
10 HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris, 1991, p. 25.
11 HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federativa da Alemanha. Trad. Luís
Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998, p. 503.
Antonio Fabris, 1991, p. 20-21.
13 URRUTIA, Ana Victoria Sánchez. Mutación constitucional y fuerza normativa de la Constitución. Una
aproximación al origen del concepto. Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, ano 20, n. 58, p. 105-
135, jan./abr. 2000, p. 106.
14 VEGA, Pedro de. La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente. Madrid: Tecnos, 1999, p. 211.
Antonio Fabris, 1991, p. 25.
De acuerdo con Konrad Hesse16, el desenvolvimiento de la fuerza normativa de la

Constitución no depende apenas de su contenido, sino que de su praxis, que se efectiva por
una interpretación adecuada, que es aquella que consigue concretizar, de forma excelente, el
sentido (Sinn) de la proposición normativa dentro de las condiciones reales dominantes en
una determinada situación.
Ya que contiene las directrices superiores de la organización política y jurídica de un

pueblo, la Constitución sólo se consolidará y producirá los resultados adecuados cuando sea
posible su amoldamiento a las nuevas realidades de la vida social.
La idea de Constitución normativa exige que las normas constitucionales sean

responsables por conformar la realidad. En ese sentido, es indispensable aproximar el mundo
fáctico y el mundo normativo a fin de que no haya cualquier mitigación a la supremacía de
la Constitución, teniendo en cuenta que lo fáctico no puede sobrepasar lo normativo. De esa
forma, se torna necesario que la mutación constitucional se atenga a los límites normativos
creados por la propia Constitución.
4. LA ELASTICIDAD DEL TEXTO
El significado de un enunciado normativo es lo que éste suscita en la mente del sujeto

conocedor. Por lo tanto, cuando se afirma que el texto posee una elasticidad de interpretación,
lo que se quiere decir es que no se puede extraer del texto aquello que él no suscita en la
mente del intérprete.
La interpretación de un texto normativo debe tener como parámetro el propio texto.

Esto ocurre porque “el contenido de la norma constitucional sólo podrá modificarse en el
interior del marco trazado por el texto”17 e os enunciados constituyen verdaderas barreras
interpretativas para el operador del Derecho18. De esa forma, si es verdad que un texto puede
tener más de un significado, también es verdad que no puede tener infinitos19.
João Maurício Adeodato20 anota que el texto de la norma es importante en su concretización,

pues asume la función de fijar los límites (Grenzfunktion) a partir de los cuales la norma será
concretizada. En ese sentido, se aproxima a la “moldura” kelseniana21, pues el texto limita la
concretización y no permite decidir en cualquier dirección. Luís Roberto Barroso22 destaca
que la interpretación evolutiva encuentra límite en el propio texto, pues la abertura del
Antonio Fabris, 1991, p. 22-23.
17 HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional. 2. ed. Trad. Pedro Cruz Villalon. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1992, p. 101.
18 TAVARES, André Ramos. Teoria da justiça constitucional. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 219.
19 CALLEJÓN, María Luisa Balaguer. Interpretación de la Constitución y ordenamiento jurídico. Madrid:
Tecnos, 1997, p. 108-109.
20 ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. 2. ed. São Paulo:
Saraiva, 2006, p. 230-231.
21 KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho. México: Porrúa, 2007.
22 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática
constitucional transformadora. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 148.
lenguaje constitucional y la polisemia de sus términos no son absolutos, debiendo estancar

delante de significados mínimos. Ante este cuadro, es posible decir que el texto desempeña
una función negativa23.
No puede haber una realidad constitucional contra constitucionem. En razón de la propia

función de la Constitución escrita, Klaus Stern anota que “no es posible pasar por encima
del derecho constitucional escrito reclamándose del derecho no escrito. En este sentido no
puede actuar una eventual mutación constitucional de manera derogadora”24. De esa forma,
cuando la realidad no es reflejo de la Constitución, llegó el momento de reformarla. Es por
esto que, para Konrad Hesse, “la problemática de la revisión constitucional comienza allí
donde terminan las posibilidades de mutación constitucional”25.
Como se ha visto en otra parte, la mutación constitucional no altera el texto de la

Constitución26, pues solamente una revisión (o reforma) constitucional puede hacerlo. Cristina
Queiroz27 enfatiza que el texto limita de modo insuperable la capacidad de construcción del
intérprete y, por eso, el proceso de revisión (o reforma) constitucional existe precisamente
para sobrepasar las restricciones constantes en el texto constitucional vigente.
Domingo García Belaunde, comentando sentencia del Tribunal Constitucional peruano,

dice que, bajo ninguna circunstancia, es posible manipular el sentido de la Constitución y
transportarla como si fuese cualquier cosa, de forma de obligarla a decir lo que no dice. [...]
No se atribuirá a una cierta palabra un sentido opuesto, violando todas las reglas de semántica
y los conceptos presentes en el diccionario28.
23 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 5. ed. Coimbra:
Almedina, 2002, p. 1202.
24 STERN, Klaus. Derecho del Estado de la Republica Federal Alemana. Trad. Javier Pérez Royo y Pedro Cruz
Villalón. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1987, p. 263.
25 HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional. 2. ed. Trad. Pedro Cruz Villalon. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1992, p. 24.
26 En ese sentido, se discrepa aquí de la comprensión del Ministro Eros Grau en el juzgamiento de la Reclamación
nº 4.335-5/AC (Supremo Tribunal Federal de Brasil, Rel. Min. Gilmar Mendes, juzgamiento no concluido hasta la
terminación de este trabajo), acerca del artículo 52, X, de la Constitución brasileña: “En la mutación constitucional,
caminamos no de un texto a una norma, por el contrario, de un texto a otro texto, que substituye al primero. De
allí que la mutación constitucional no se da simplemente por el hecho de un intérprete extraer de un mismo texto
norma diversa de la producida por otro intérprete. Eso se verifica inveteradamente, a cada instante, en razón de ser
la interpretación una prudencia. En la mutación constitucional hay más. En ella no sólo la norma es otra, sino que
el propio enunciado normativo es alterado. El ejemplo que hay en el caso es extremamente rico. Aquí pasamos, en
verdad, de un texto ‘compete privativamente al Senado Federal suspender la ejecución, en todo o en parte, de ley
declarada inconstitucional por decisión definitiva del Supremo Tribunal Federal’ a otro texto: ‘compete privativamente
al Senado Federal dar publicidad a la suspensión de la ejecución, operada por el Supremo Tribunal Federal, de ley
declarada inconstitucional, en todo o en parte, por decisión definitiva del Supremo’. Esto es precisamente lo que el
eminente Ministro Relator pretende haya ocurrido, una mutación constitucional”. Curiosamente, en el mismo voto,
algunas líneas antes, el Ministro Eros Grau decía de forma diferente: “La mutación constitucional es la transformación
del sentido del enunciado de la Constitución sin que el propio texto sea alterado en su redacción, vale decir, en su
dimensión constitucional textual”.
27 QUEIROZ, Cristina. Direitos fundamentais sociais: questões interpretativas e limites de justiciabilidade. In:
SILVA, Virgílio Afonso da (org.). Interpretação constitucional. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 174.
28 BELAUNDE, Domingo Garcia. O precedente vinculante e sua revogação pelo Tribunal Constitucional (análise
do caso Provías Nacional, Proc. Nº 3.909-2007-PA/TC). Revista Brasileira de Estudos Constitucionais – RBEC, Belo
Horizonte, ano 3, n. 11, p. 35-42, jul./set. 2009, p. 38-39.
Sin embargo, se debe resaltar que, en ciertos casos, la elasticidad del texto normativo
permite la extracción de una norma bastante distante de la letra de la Constitución, sin que
esto implique su rompimiento.
Es lo que ocurrió, por ejemplo, con el concepto de familia dado por la Constitución
brasileña de 1967/1969 (ya no está en vigor), que decía que “la familia es constituida por
el casamiento y tendrá derecho a la protección de los Poderes Públicos” (artículo 167 del
texto constitucional de 1967 y artículo 175 del texto constitucional de 1969). Dentro de
este concepto, no había la idea de protección a la situación de un hombre y una mujer
que cohabitasen como cónyuges, sin ser casados. A pesar de la literalidad del dispositivo
constitucional anteriormente citado, en su proceso de concretización, el Supremo Tribunal
Federal entendió, en la sentencia del Recurso Extraordinario RE nº 60.657/GO29 que, en
razón de las mudanzas en las concepciones culturales y sociales brasileñas, el derecho debería
también proteger la relación constituida a partir de la convivencia, bajo el mismo techo, de
hombre y mujer no casados. Se puede decir que este hiato entre el texto constitucional –
reciente en relación a estas decisiones del Supremo Tribunal Federal – y la realidad brasileña
se debía, en gran parte, al hecho del referido texto constitucional haber sido otorgado de
una manera dictatorial, y no discutido en una asamblea constituyente formada por legítimos
representantes del pueblo.
Bajo la vigencia de la actual Constitución brasileña de 1988, el Gobernador del Estado de

Rio de Janeiro propuso la Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF
nº 132/RJ (Reclamación de Incumplimiento de Precepto Fundamental), donde se pleitea el
reconocimiento de que el régimen jurídico de las uniones estables también se deba aplicar
a las uniones homoafectivas, a pesar del texto constitucional vigente establecer que, “para
efecto de la protección del Estado, es reconocida la unión estable entre el hombre y la mujer
como entidad familiar, debiendo la ley facilitar su conversión en casamiento” (artículo 226,
§ 3º). La referida ADPF todavía no ha sido juzgada por el Supremo Tribunal Federal, mas el
Abogado-General de la Unión se manifestó en el sentido de extraer de allí una norma más
allá del que está expresamente escrito en el texto constitucional:
Se puede afirmar que, a despecho de la Carta de 1988 no haber contemplado – de

modo expreso – el tratamiento jurídico de las uniones homoafectivas en el capítulo que
dedica a la familia, la evolución y la complejidad de las relaciones humanas están por
exigir al sistema jurídico respuestas adecuadas para la resolución de esas controversias,
íntimamente ligadas al pleno ejercicio de los derechos humanos fundamentales. [...]
La compresión del tema pasa, sin duda, por el análisis de los parámetros normativos
ya existentes con relación al casamiento y la unión estable y de la concretización de
los postulados constitucionales de la igualdad, de libertad y de la promoción de una
sociedad libre de preconceptos. [...] Considerando, pues, que las relaciones afectivas,
sean homo o heterosexuales, son basadas en el mismo soporte fáctico, no hay razón
– bajo pena de discriminación – para atribuirse a las mismas tratamiento jurídico
diferenciado. [...] No hay esfuerzo hermenéutico, desasistido de preconcepto, capaz
29 Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Rel. Min. Adalicio Nogueira. J. 20/11/1970. DJ 16/12/1970.
de encontrar justificativa plausible para ofrecer solución jurídica que trate de modo
diferenciado los integrantes de uniones homoafectivas. Indudablemente, constituyen
familia.
La Justicia Electoral30 ya considera como cónyuges, para efectos de la inelegibilidad

establecida en el artículo 14, § 7º, de la Constitución brasileña, las personas del mismo sexo,
bajo el fundamento de que, viviendo en estado de casadas, deben ser tratadas como si casadas
fueran, no debiendo ser despreciado el principio de la igualdad.
José Joaquim Gomes Canotilho31 reconoce que el problema más complicado es el que se
suscita cuando existe una radical mudanza de sentido de las normas constitucionales, y señala
como ejemplo admitir que en el artículo 36º/1 de la Constitución portuguesa32 están previstos
los casamientos entre personas del mismo sexo.
Como observa María Luisa Balaguer Callejón, es muy difícil establecer hasta dónde es
posible ir con la interpretación.
Cuando se trata de un texto, reinterpretado por una nueva realidad socio-política,

que ha destacado otro sentido de la letra escrita, el problema se convierte en una
cuestión de límites de la mutación, y revierte así a la cuestión general, de hasta dónde
puede llegar a forzarse un texto, sin incurrir en un exceso interpretativo33.
Por ejemplo, el artículo 55 de la Constitución Nacional argentina34 exige, para ser Senador,
que se cuente con una renta anual de dos mil pesos fuertes. Esta cantidad, que correspondería
hoy cerca de dos mil dólares por mes35, comporta una exigencia oligárquica axiológicamente
inaceptable.
Es preciso distinguir las novas lecturas que se mantienen dentro del espectro de los
significados aceptables de un texto jurídico de aquellas otras creaciones subrepticias de
nuevos preceptos, que ocurren a través de interpretaciones que sobrepasen el sentido literal
posible de los enunciados jurídicos y acaban por transformar sus “intérpretes en legisladores
sin mandato”36.
30 Tribunal Superior Electoral. Recurso Especial Electoral nº 24.564, fallo publicado en sesión, el 01/10/2004:
“Registro de candidato. Candidata al cargo de prefecto. Relación estable homosexual con la prefecta reelecta del
municipio. Inelegibilidad. Art. 14, § 7º, de la Constitución Federal. Los sujetos de una relación estable homosexual,
a semejanza de lo que ocurre con los de relación estable, de concubinato y de casamiento, se someten a la regla de
inelegibilidad prevista en el art. 14, § 7º, de la Constitución Federal”.
31 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina,
2002, p. 1213-1214.
32 In verbis: “Todos tienen el derecho de constituir familia y de contraer casamiento en condiciones de plena
igualdad”.
33 CALLEJÓN, María Luisa Balaguer. Interpretación de la Constitución y ordenamiento jurídico. Madrid:
Tecnos, 1997, p. 34.
34 In verbis: “Son requisitos para ser elegidos senador: tener la edad de treinta años, haber sido seis años ciudadano
de la Nación, disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente, y ser natural de la
provincia que lo elija, o con dos años de residencia inmediata en ella”.
35 SAGÜÉS, Néstor Pedro. La interpretación judicial de la Constitución. 2. ed. Buenos Aires: Lexis Nexis, 2006, p. 34.
36 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 132.
La interpretación constitucional debe encontrar límite en el texto de la Constitución,

que merece respeto, pues es inadmisible que el texto constitucional sea utilizado de forma
irresponsable. [...] Una cosa es interpretar, de manera sana, una norma constitucional y,
eventualmente, completarla con cuestiones menores. Otra es jugar a ser “aprendiz de brujo”,
subvirtiéndola desde adentro.37
Sin embargo, debe resaltarse que el límite para la mutación constitucional es la elasticidad
del texto constitucional como un todo, y no de un enunciado específico analizado aisladamente.
La pluralidad que compone la Constitución impide el análisis aislado de un determinado

dispositivo. Para su comprensión más esmerada, es imprescindible la interpretación sistémica.
A este respecto, Friedrich Müller explica el principio de la unidad de la Constitución:
Ese principio ordena interpretar normas constitucionales de tal manera que se evite
contradicciones con otras normas constitucionales y especialmente con decisiones
sobre principios del derecho constitucional. La “unidad de la Constitución”, en
su calidad de visión orientadora de la metódica del derecho constitucional, debe
anteponerse ante los ojos del intérprete, como punto de partida, y, sobre todo, como
representación del objetivo, la totalidad de la Constitución como un sistema de
normas. Este, por un lado, no es destituido de tensiones ni está centrado en sí, no
obstante forma, por otro lado, probablemente un todo integrado con sentido38.
Cuando existen contextos distintos de sentido y de valor, ni siquiera la letra es garante

de certeza. La argumentación “literal” de Pórcia contra la pretensión de Shylock, en “El
Mercader de Venecia”39, es una demostración clásica de esto.
5. LAS MUTACIONES INCONSTITUCIONALES
Si la alteración informal de la Constitución sobrepasar el límite referente a la elasticidad

del texto constitucional, se tiene una situación de mutación constitucional inconstitucional
(de ahora en adelante llamada simplemente mutación inconstitucional), que ocurre cuando el
resultado de la alteración informal afronta el sistema constitucional.
37 BELAUNDE, Domingo Garcia. O precedente vinculante e sua revogação pelo Tribunal Constitucional (análise
do caso Provías Nacional, Proc. Nº 3.909-2007-PA/TC). Revista Brasileira de Estudos Constitucionais – RBEC, Belo
Horizonte, ano 3, n. 11, p. 35-42, jul./set. 2009, p. 40.
38 MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho do direito constitucional. Trad. Peter Naumann. 2. ed. São Paulo:
Max Limonad, 2000, p. 84.
39 El diálogo establecido en la Escena I del Acto IV de la obra de William Shakespeare expone esta situación:
“Pórcia: – Te pertenece una libra de carne de ese mercader; la ley te la da y el tribunal te la adjudica. Shylock: –
¡Rectísimo juez! Pórcia: – Y podéis cortar esa carne de su pecho; la ley lo permite y el tribunal os lo autoriza. Shylock:
– ¡Doctísimo juez! ¡He ahí una sentencia! ¡Vamos, preparaos! Pórcia: – Detente un instante. Hay todavía alguna otra
cosa que decir. Este pagaré no te concede una gota de sangre. Las palabras formales son estas: ‘una libra de carne’.
Toma, pues, lo que te concede el documento; toma tu libra de carne. Pero si al cortarla te ocurre verter una gota de
sangre cristiana, tus tierras y tus bienes, según las leyes de Venecia, serán confiscados en beneficio del Estado.” Cf.
SHAKESPEARE, William. O mercador de Veneza. Trad. Carlos Alberto Nunes. Rio de Janeiro: Ediouro, 2000, p. 138.
Infelizmente la mutación inconstitucional es verificada en la realidad vivida en las

diversas constituciones. Un ejemplo de mutación inconstitucional evidenciado en la historia
constitucional brasileña fue la investidura del mariscal Floriano Peixoto, entonces vice-
presidente, en la Presidencia de la República, a pesar del artículo 42 de la Constitución
brasileña de 1891 prescribir que, “si en caso de vacante, por cualquier causa, de la Presidencia
o la Vice-Presidencia, no hubiere aún transcurrido dos años del período presidencial, se
procederá a una nueva elección”. A pesar del texto constitucional, el Congreso Nacional
permitió que el vice-presidente asumiese, aunque la renuncia del presidente de la República
hubiese ocurrido antes de finalizar el plazo de dos años.
En el sentido aquí adoptado, la mutación inconstitucional asume una dimensión que

abarca lo que la doctrina jurídica llama de falseamiento de la Constitución o quebrantamiento
de la Constitución. Pedro de Vega conceptúa falseamiento de la Constitución como el
“fenómeno en virtud del cual se otorga a ciertas normas constitucionales una interpretación y
un sentido distintos de los que realmente tienen”40. Carl Schmitt hace distinciones acerca del
quebrantamiento de la Constitución:
Quebrantamiento de la Constitución: Violación de prescripciones legal-

constitucionales para uno o varios casos determinados, pero a título excepcional, es
decir, bajo el supuesto de que las prescripciones quebrantadas siguen inalterables
en lo demás, y, por lo tanto, no son ni suprimidas permanentemente, ni colocadas
temporalmente fuera de vigor (suspendidas). a) Quebrantamiento inconstitucional de
la Constitución: violación a título excepcional de una prescripción legal-constitucional
sin atender al procedimiento previsto para las reformas constitucionales. b)
Quebrantamiento constitucional de la Constitución: violación a título excepcional
de una prescripción legal-constitucional para uno o varios casos concretos, cuando,
o bien es permitido dicho quebrantamiento excepcional por una ley constitucional
(por ejemplo: art. 44, párrafo 2, C. a.), o bien se observa para ello el procedimiento
prescrito para las reformas de la Constitución41.
Por eso es posible considerar que los falseamientos o quebrantamientos están

comprendidos en la concepción de mutación constitucional inconstitucional.
La mutación inconstitucional se revela por la práctica que venga a violar los límites de
modo manifiesto y perceptible o aún de modo desapercibido o poco perceptible, como el
provocado por el desuso o por la inercia.
Los efectos provocados por las mutaciones inconstitucionales varían en grado y en

profundidad, y destruyen la vida de las normas constitucionales. Pueden provocar mudanzas
temporarias o permanentes y hasta suspender los efectos de la norma constitucional, en
flagrante irrespeto a la Constitución.
40 VEGA, Pedro de. La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente. Madrid: Tecnos,
1999, p. 291.
41 SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Trad. Francisco Ayala. Madrid: Alianza, 2006, p. 115-116.
No se puede aceptar que la mutación constitucional produzca excesos y promueva

resultados conflictivos con el sistema. Así como las mudanzas formales de la Constitución
(reforma y revisión) están sujetas al control de de constitucionalidad, de la misma forma
las mudanzas informales (mutación) también son susceptibles de ser controladas. Las
mutaciones inconstitucionales representan un gran riesgo que una Constitución puede sufrir
y su depuración debe ocurrir a través de un eficiente control de constitucionalidad. El control
de la constitucionalidad “incide en las mutaciones constitucionales de la misma forma que
en los demás preceptos normativos, tanto en la inconstitucionalidad formal como en la
material”42.
Con todo, Paolo Biscaretti di Ruffia destaca que, casi siempre, las mutaciones
constitucionales “se presentan de modo que no pueden ser neutralizadas, jurisdiccionalmente,
por vicio de inconstitucionalidad”43. El gran problema se da cuando los límites de la mutación
constitucional no son respetados por el propio guardián de la Constitución. En esta hipótesis,
la pregunta que se hace es: ¿Quis custodiet custodes?
Las mutaciones que contraríen la Constitución pueden ciertamente ocurrir,

generando mutaciones inconstitucionales. En un escenario de normalidad institucional,
deberán ser rechazadas por los Poderes competentes y por la sociedad. Si así no
ocurriera, se crea una situación anómala, en que el hecho se sobrepone al derecho. La
persistencia de tal disfunción identificará la falta de normatividad de la Constitución,
una usurpación de poder o un cuadro revolucionario44.
Cuando el propio Tribunal Constitucional promueve o confirma una mutación

constitucional que excede sus límites, lo que se tiene en este caso es una anomalía. Se trata
de distorsión habida en el proceso, generada a partir de la violación de sus límites, así como
ocurre v.g. en el proceso legislativo y en el proceso de alteración formal de la Constitución,
con la elaboración de enmiendas constitucionales45. No obstante, tales anomalías son
peligrosas y deben ser combatidas.
Anna Candida da Cunha Ferraz46 también reconoce la existencia de mutaciones

constitucionales que violan la Constitución. La autora hace la distinción entre procesos
42 AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 17.
43 BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo. Direito constitucional: instituições de direito público. Trad. Maria Helena
Diniz. São Paulo: RT, 1984, p. 234.
44 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a
construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 128. V. tb. BARROSO, Luís Roberto. Mutação constitucional.
In: MOREIRA, Eduardo Ribeiro; PUGLIESE, Marcio. Vinte anos da Constituição brasileira. São Paulo: Saraiva,
2009, p. 215.
45 Véase, por ejemplo, que el Supremo Tribunal Federal decidió, en el juicio de la ADIn nº 3367-1/DF, que
“no precisa ser re-apreciada por la Cámara de Deputados expresión suprimida por el Senado Federal en texto de
proyecto que, en la redacción remaneciente, aprobada en ambas Casas del Congreso, no perdió sentido normativo”.
Cf. ADIn 3367-1/DF. Supremo Tribunal Federal, Pleno, Relator Min. Cezar Peluso. J. 13/04/2005, DJ 13/03/2006.
Cabe señalar que el texto constitucional brasileño establece que, si el proyecto de ley es modificado, debe volver a
la primera Casa (artículo 65, párrafo único).
46 FERRAZ, Anna Candida da Cunha. Processos informais de mudança da Constituição. São Paulo: Max
Limonad, 1986, p. 213-214.
manifiestamente inconstitucionales – aquellos que mudan la Constitución contra su letra o

su espíritu –, y procesos anómalos – que producen una alteración sobre la cual no se puede
fácilmente determinar si hieren, y hasta qué punto, el espíritu de la Constitución.
De hecho, habrá situaciones de difícil aferición sobre la extrapolación de los límites que se
imponen a las mutaciones constitucionales. Como reconoce Klaus Stern, “entre la mutación
constitucional admisible por vía de interpretación concretizadora mediante el desarrollo
judicial del derecho y la mutación constitucional inadmisible sólo hay un pequeño espacio”47.
No se puede olvidar que, en ciertas situaciones, el Tribunal Constitucional busca

interpretar el propio poder constituyente originario.
La posición pragmática es de que el sistema del ordenamiento, como no se

reduce a una (única) unidad jerárquica, no tiene estructura de pirámide, pero sí
estructura circular de competencias referidas mutuamente, dotadas de cohesión. Por
ejemplo, el Supremo Tribunal Federal recibe del poder constituyente originario su
competencia para determinar en última instancia el sentido normativo de las normas
constitucionales. De ese modo, sus sentencias derivan de una norma constitucional
de competencia, configurando una subordinación del STF al poder constituyente
originario. Sin embargo, como el STF puede determinar el sentido de validad de la
propia norma que le da aquella competencia, de cierto modo la validad de la norma
constitucional de competencia del STF también depende de sus sentencias (norma),
configurando una subordinación del poder constituyente originario al STF48.
José Acosta Sánchez49 trae importante ejemplo de modificación tácita de la Constitución,

llevada a cabo mediante una interpretación de su texto totalmente distinta de la intención de
los constituyentes. El Consejo Constitucional francés, en decisión proferida el 16 de julio
de 1971, reconoció la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, el
preámbulo de la Constitución de 1946 y los principios fundamentales reconocidos por las
leyes de la República, como parte de la Constitución francesa, sin que el constituyente de
1958 hubiese expresado esta voluntad. Según José Acosta Sánchez, esta decisión de 1971 es
un acontecimiento “casi revolucionario”.
En el derecho constitucional italiano, Riccardo Guastini nos enseña que la Corte

Constitucional fijó el entendimiento de que algunos puntos no son susceptibles de ser
modificados por reforma constitucional, cuyo proceso prevé una doble aprobación por parte
de las Cámaras, con mayoría calificada en la segunda votación y posibilidad de referendo
popular (artículo 138 de la Constitución italiana).
48 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 3. ed.
São Paulo: Atlas, 2001, p. 185.
49 SÁNCHEZ, José Acosta. Transformaciones de la Constitución en el siglo XX. Revista de Estudios Políticos.
n. 100. abr-jun 1998. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 1998, p. 85-86.
Según el pronunciamiento de la Corte Constitucional, la Constitución italiana

contiene algunos principios que no pueden ser subvertidos o modificados en su
contenido esencial, ni así mismo por medio de revisión constitucional (cf. Corte Cost.
nº 1.146/1988). Esto significa que hay una parte de la Constitución que, más que rígida,
está definitivamente “petrificada”, o sea, no es susceptible de sufrir modificaciones de
cualquier modo (por lo menos, de algún modo legal)50.
De esa forma, “la tesis de la mutación constitucional aboga, en último análisis, una
concepción decisionista de la jurisdicción y contribuye para la comprensión de las cortes
constitucionales como poderes constituyentes permanentes”51.
José Horácio Meirelles Teixeira52 trae un ejemplo bastante ilustrativo de la tergiversación de

la Constitución brasileña de 1946 que, en su artículo 18653, establecía la necesidad de concurso
público para la primera investidura en cargos de carrera y en otros que la ley determinase.
Tal dispositivo, no obstante reproducido en las constituciones de los Estados miembros de la
federación y en los Estatutos de los Funcionarios Públicos, fue frecuentemente violado por
leyes ordinarias, que habilitaban a servidores admitidos sin concurso y consideraban como
“aislados”, o sea, fuera de las carreras y cargos que en la realidad deberían ser de este tipo, a
fin de, con este expediente, permitieran su libre nombramiento.
Otro ejemplo de este orden que puede ser apuntado en Brasil fueron las interminables
reediciones de medidas provisorias por el presidente de la República54, que existían antes
de la Enmienda Constitucional nº 32/2001, que hacían que tales medidas dejasen de ser
“provisorias”. Se sostiene que “hubo una mutación inconstitucional, una interpretación
inconstitucional de la medida provisoria, con fundamento en la costumbre”55. En la línea de
pensamiento del Supremo Tribunal Federal, la reedición de la medida provisoria no rechazada
por el Congreso Nacional “no es dato configurador de la no ocurrencia de los requisitos de
urgencia y relevancia. Al contrario, la reedición demuestra, de cierta forma, la necesidad de
la medida y su urgencia”56. Sin embargo, Clèmerson Merlin Clève anota que el Supremo
50 GUASTINI, Riccardo. A “constitucionalização” do ordenamento jurídico e a experiência italiana. In: SOUZA

NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. A constitucionalização do direito: fundamentos teóricos e aplicações
específicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 280.
51 STRECK, Lenio Luiz; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de; LIMA, Martonio Mont’Alverne Barreto.
A nova perspectiva do Supremo Tribunal Federal sobre o controle difuso: mutação constitucional e limites da
legitimidade da jurisdição constitucional. In: AGRA, Walber de Moura; CASTRO, Celso Luiz Braga de; TAVARES,
André Ramos (Coord.). Constitucionalismo: os desafios no terceiro milênio. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 375.
52 TEIXEIRA, José Horácio Meirelles. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense Universitária,
1991, p. 147-148.
53 In verbis: “Art. 186. La primera investidura en cargo de carrera y en otros que la ley determinar se efectúa
mediante concurso, precediendo la inspección de salud”.
54 “Ha habido abuso en la utilización de esa especie normativa, no solo con la edición de innumerables medidas
provisorias, sino también con sus reediciones”. Cf. PEDRA, Adriano Sant’Ana. Possibilidade de edição de medidas
provisórias pelos municípios. Interesse Público. a. 2. n. 8. out-dez 2000. São Paulo: Notadez, 2000. p. 91.
55 FERREIRA, Daniela Câmara. Medidas provisórias e mutações inconstitucionais. In: FIGUEIREDO, Guilherme
José Purvin de; NUZZI NETO, José (org.). Temas de direito constitucional: estudos em homenagem ao advogado
público André Franco Montoro. Rio de Janeiro: ADCOAS/IBAP, 2000, p. 149.
56 ADInMc 1397, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 28.4.1997, DJU 27.6.1997. RDA 210, out/dez 1997.
Tribunal Federal elabora “un curioso concepto de urgencia (¿urgencia permanente?)”57. Y

Luís Roberto Barroso, asumiendo una postura de cierta tolerancia, escribe que situaciones
como ésta “tocan tangencialmente la línea de frontera con la inconstitucionalidad”58.
Néstor Pedro Sagüés59 escribe que, a veces, ocurre una manipulación constitucional, esto
es, la utilización de la Constitución con un interés particular. En esta hipótesis, el manipulador,
al revés de servir a la Constitución, se sirve de ella. Los mecanismos manipuladores son
muchos, dentro de los cuales el autor cita: (i) dar a las palabras de la Constitución un sentido
absurdo; (ii) interpretar aisladamente un artículo de la Constitución; (iii) realizar afirmaciones
infalibles y sin necesidad de demostración; (iv) practicar analogías improcedentes; (v) postular
algo como regla, pero no aplicarla siempre; y (vi) crear excepciones que la Constitución no
prevé. El autor argentino destaca que el tema de la manipulación constitucional no es nuevo, y
ya apareció en la interpretación del Instrument of Government inglês, de 1653. En su artículo
8º determinaba que el Parlamento solamente podría ser disuelto, sin su consentimiento,
después del lapso de cinco meses a contar del día de su primera reunión. Se interpretó que el
intervalo de tempo se refería a meses “lunares”, y no meses “solares”, como era (y todavía
es) comúnmente usado.
Las mutaciones inconstitucionales son peligrosas y deben ser objeto de preocupación.

Este tema asume especial relevancia, principalmente en razón del efecto irradiante de la
interpretación constitucional, ya que las lecturas no autorizadas de la Constitución se difunden
por todo el ordenamiento jurídico y en él causan lesiones, hasta que sean debidamente
corregidas.
No es admisible la imposición de la realidad constitucional contra constitutionem60. La

mudanza de significado de un precepto sólo puede ocurrir en el marco del sentido y de la
finalidad de la norma. En el proceso de concretización no hay la posibilidad de interpretarse
arbitrariamente. El irrespeto a los límites que se imponen a las mutaciones constitucionales
significa el abandono de una interpretación segura y esto es vedado al aplicador de la norma.
6. CONSIDERACIONES FINALES
Las consideraciones tejidas en este trabajo muestran que el estudio de la mutación

constitucional llevando en consideración la supremacía normativa de la Constitución permite
comprender su naturaleza y también delimita sus límites y sus posibilidades.
57 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Medidas provisórias. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 1999, p. 110-111.
58 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a
construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 135. V. tb. BARROSO, Luís Roberto. Mutação constitucional.
In: MOREIRA, Eduardo Ribeiro; PUGLIESE, Marcio. Vinte anos da Constituição brasileira. São Paulo: Saraiva,
2009, p. 222.
59 SAGÜÉS, Néstor Pedro. La interpretación judicial de la Constitución. 2. ed. Buenos Aires: Lexis Nexis,
2006, p. 165-172.
La Constitución, que se encuentra en el vértice del sistema jurídico a que confiere

validad, debe ser tanto normativa como dinámica. En cuanto la fuerza normativa de la
Constitución es responsable por la conformación de la vida en sociedad, la situación concreta
conferirá dinamismo a las normas constitucionales. Los procesos informales de alteración
de la Constitución no pueden generar deformaciones o subversiones traumatizantes en el
orden establecido. Las mutaciones constitucionales solamente serán consideradas legítimas
si no exorbitaren los límites procedentes de la supremacía y de la fuerza normativa de la
Constitución.
La elasticidad del texto servirá de límite para que no se extraiga del texto un significado
que no le es posible. Pero debe ser destacado que el límite es la elasticidad de todo el texto
constitucional, y no de un enunciado específico aisladamente analizado.
A lo largo de este trabajo fueron vistos ejemplos de mutaciones constitucionales en la

experiencia constitucional brasileña y extranjera. Fue posible constatar que no siempre la
mutación constitucional obedece a los límites que le son impuestos. La práctica constitucional
revela que, a veces, las limitaciones impuestas no son observadas y las mudanzas
constitucionales escapan de cualquier control.
La existencia de mutaciones inconstitucionales en nada macula el desenvolvimiento

teórico aquí construido. A pesar de las mutaciones constitucionales estén prohibidas de
sobrepasar los límites trazados en este trabajo, infelizmente no hay como negar que esto
ocurre. De la misma forma, las reformas (o revisiones) constitucionales no pueden irrespetar
los límites impuestos por el texto constitucional, mas esto infelizmente también ocurre.
La ausencia de un efectivo control se debe a la propia naturaleza de las mutaciones

constitucionales o del modo como ocurren. En algunas situaciones, los controles son
ineficaces porque predominan sobre ellos fuerzas políticas, presiones de grupos sociales
etc., de tal suerte que la mutación inconstitucional se impone y genera efectos en la vida
constitucional del Estado.
Además de eso, hay situaciones de difícil evaluación acerca de la extrapolación de los

límites que se imponen a las mutaciones constitucionales, pues entre la mutación constitucional
admisible por vía de la interpretación concretizadora y la mutación constitucional inadmisible
hay solamente un pequeño espacio.
A pesar de la experiencia constitucional que se constata, se debe insistir en los mencionados

límites para las mutaciones constitucionales, bajo pena de negarse la supremacía normativa
de la Constitución.
CAPÍTULO VIII
LOS PROBLEMAS DEL PODER LEGISLATIVO. ¿EFICIENTES

CORPORACIONES DEMOCRÁTICAS O MARIONETAS DEL
EJECUTIVO?
Eudoro ECHEVERRI QUINTANA*
Pablo ECHEVERRI CALLE**
Este trabajo pretende propiciar un sano debate acerca de la importancia del Poder
Legislativo, sin menoscabo de las críticas válidas que le son imputables, pero todo ese
panorama no puede deslegitimar la trascendencia de la institución política más cara en la
democracia.
Ese pretérito poder absoluto del Parlamento en Inglaterra nos trae a la memoria a William
Blackstone (1723-1780) cuando afirmaba: “El poder del Parlamento es absoluto y sin control;
tiene autoridad soberana e incontrolable para hacer, confirmar, ampliar, restringir, abrogar,
revocar, restablecer o interpretar cualquier ley… En verdad lo que hace el Parlamento ninguna
autoridad sobre la tierra pude deshacerlo”1. Impone recordar asimismo esa soberanía del
Parlamento Inglés en palabras de Walter Bagehot (1826-1877) al sentenciar que todo lo podía
menos convertir a un hombre en mujer o viceversa. Enorme poder que siglos antes había ya
matizado el célebre Sir Edward Coke (1552-1634), Juez de alta estatura jurídica y pionero del
control de constitucionalidad, doscientos años antes que lo hiciera John Marshall en Estados
Unidos de América, en efecto, en 1610, en el Caso Bonham´s, había sostenido: “Y aparece en
nuestros Libros, que en muchos casos el Derecho común controla las leyes del Parlamento,
y a veces debe declararlas nulas, pues cuando una ley del Parlamento es contraria al Derecho
común y la razón, contradictoria o imposible de ser cumplida, el Derecho común debe tener
autoridad sobre ella y declarar que tal ley es nula”.
* Abogado Universidad Libre. Pregrado en Derecho Administrativo de la misma Universidad. Especialista en

Derecho Constitucional Comparado de las Universidades Externado de Colombia y Autónoma de Madrid. Espe-
cialista en Derecho Penal de la Universidad Santo Tomás de Bogotá. Diplomado en "Corte Penal Internacional" de
la Universidad Pontificia Javeriana de Bogotá. Ex-Formador de Derechos Humanos de la Oficina en Colombia del
Alto Comisionado para las Derechos Humanos en Colombia. Juez y Fiscal por espacio de 28 años. Autor de varios
libros y numerosos artículos. Profesor de Especializaciones y Maestrías en Derecho Constitucional, Derecho Penal,
Casación Penal, etc., en varias Universidades del país Conferenciante en seminarios internacionales. 1 GARCÍA
CUADRADO, Antonio M. Derecho, Estado y Constitución. El estatuto científico y otros temas fundamentales de
derecho constitucional. Editorial Club Universitario. España, 2010, p. 110. https://books.google.com.co/books?i-
d=bEpWCUfAkpYC&pg=PA110&lpg=PA110&dq=William+Blackstone+y+el+parlamento&source=bl&ots=HEe-
4VGTKSg&sig=9t6f-
** Abogado de la Universidad Externado de Colombia, Magíster en Derecho Penal y Criminología del Exter-
nado, profesor de la Especialización en Derecho Procesal y Maestría en Derecho Procesal de la Universidad Libre y
miembro de la Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional.
Por ello se analiza sucintamente su relación con la democracia y, en ese orden de ideas,
se plantea la crítica de cómo el Ejecutivo ha usurpado sistemáticamente la órbita funcional
del Legislativo y cómo dicho órgano2 ha sucumbido ante factores extra-institucionales,
entregando su dignidad. Asimismo se examinan los controles de esta Rama del Poder
Público al ser de su condición desplegar el control al Presidente3 de la República o al Jefe
de Gobierno, se trate de un régimen Presidencialista o Parlamentario, a través de lo que se
conoce como “checks and balances”4. El control político, insistimos a lo largo del estudio,
es por antonomasia la solución de sus males porque obligaría al titular del Poder Ejecutivo a
cumplir con sus funciones. Las reuniones ordinarias en sus sesiones son parte de la estructura
logística que atestigua su independencia. La moción de censura es un dúctil mecanismo para
garantizar el control efectivo, echado a menudo de menos. Por último, también se deriva
de todo lo explorado que los integrantes del Poder Legislativo igualmente deban responder
políticamente ante el electorado a través de, verbigracia, mecanismos como la revocatoria
del mandato.
1. DEMOCRACIA Y PODER LEGISLATIVO
No podría concebirse, al menos en un concepto aproximado de democracia, la ausencia

física del órgano legislativo, sea cual sea su denominación, razón para genéricamente
hablarse de Democracia Parlamentaria. El pluralismo político e ideológico halla por
antonomasia el escenario ideal para su representación. Quizá no exista institución política
como ésta que reclame su vocación de legitimidad en la representatividad popular. Su origen
en el Constitucionalismo Inglés y su par, el Congreso de la Unión en el Constitucionalismo
Estadounidense, permiten que el debate y las ideas encuentren eco sonoro en esa caja
de resonancia, escenario por excelencia para debatir los grandes problemas nacionales y
establecer con un Ejecutivo circunspecto a las más agudas políticas públicas5. Preservamos
la preeminencia del Parlamento como el principal y más sustancial de los poderes del Estado,
2 En este texto hemos preferido el concepto del “Poder Legislativo” por cuanto, dependiendo de la estructura
institucional de cada Estado, el órgano encargado de cumplir dichas funciones puede denominarse Parlamento,
Congreso, Asamblea u otros. En ese sentido, es conveniente desarrollar conceptualmente el género, no la especie.
3 La hipertrofia del Poder Ejecutivo fue desarrollada con mucha claridad por la profesora ROSE-ACKERMAN,
Susan. “Hyper-Presidentialism: Separation of Powers without Checks and Balances in Argentina and the Philip-
pines”. Yale Law School Legal Scholarship Repository. Paper 4155. (Consultado el 20 de diciembre de 2016 http://
digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=5170&context=fss_papers ). El lector también puede
consultar MAINWARING, Scott & SHUGART, Matthew S. “Juan Linz, Presidentialism, and Democracy A Critical
Appraisal”. Comparative Politics, Vol. 29, No. 4 (Jul., 1997), pp. 449-471. (Consultado el 4 de enero de 2017 en
http://scholar.harvard.edu/files/levitsky/files/mainwaring_shugart.pdf ).
4 Este concepto ha sido ampliamente desarrollado por la literatura especializada anglosajona. El lector puede re-
mitirse a GREENE, Abner S. “Checks and Balances in an Era of Presidential Lawmaking”. The University of Chi-
cago Law Review. Issue 63:123. Pp. 123-196. (Consultado el 13 de enero de 2017 en http://chicagounbound.uchi-
cago.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=4805&context=uclrev ). Desde una perspectiva enfocada en el Poder Judicial,
la Universidad de Columbia publicó un texto muy interesante en el cual desarrollan la manera cómo esta Rama del
Poder Público también ha eclipsado al Poder Legislativo. Cfr. LÓPEZ-DE-SILANES, Florencio; POP-ELECHES,
Cristian; SHLEIFER, Andrei; LA PORTA, Rafael; “Judicial Checks and Balances”. University of Columbia pu-
blished paper. (Consultado el 14 de enero de 2017 en http://www.columbia.edu/~cp2124/papers/JudicialChecksFi-
nal_JPE.pdf ).
5 ECHEVERRI QUINTANA, Eudoro. Las causales del control de constitucionalidad. Edit. Legis, Bogotá, 1ª
edic., 2014.
ECHEVERRI QUINTANA, Eudoro / ECHEVERRI CALLE, Pablo
Los problemas del Poder Legislativo. ¿Eficientes corporaciones democráticas o marionetas del ejecutivo? 163
la razón deriva de su indiscutible legitimidad popular, a su estructura política, al canal de

expresión –al menos teóricamente- de todos los sectores de poder al interior de la sociedad.
Desde luego los otros poderes no son menos significativos en el cumplimiento de los
fines del Estado Social, pero la vanguardia política debe estar a cargo del Parlamento, su
protagonismo es y debe ser indiscutible. “Ahora bien, la legitimidad democrática se debe
exigir de todos los órganos del Estados a través de los cuales se expresa su poder. De este
modo si el Parlamento es el primero y más importante de los poderes del Estado se debe a
su composición, a la forma en que obtiene información y la convierte en un acto político
normativo”6. Ahora, esto no significa como erróneamente creen algunos que el rol del
Gobierno sea subsidiario y peor aún dependiente. “Pero, además del Parlamento, órgano
de deliberación y de creación de la voluntad del Estado, hace falta el gobierno, en cuanto
órgano de ejecución de dicha voluntad que asegura la gestión política de un país. Al tratarse
de un órgano que ejecuta una voluntad ajena, está claro que las exigencias de legitimidad
democrática no tienen por qué ser las mismas que las que se necesitan para la configuración del
Parlamento”. Y un par de hojas adelante en el texto citado a pié de página, Ángela Figueruelo
Burrieza, anotó: “Así las cosas, puesto que el sistema parlamentario es el Parlamento el único
órgano del Estado que tiene legitimación democrática directa, el Gobierno debe depender
de él en todo momento; esta es la única manera en que el Gobierno está legitimado como
Gobierno de la nación”7.
Justamente esa relación de lege ferenda de independencia es la que permite el control por
parte del Parlamento respecto al Ejecutivo que encarna al Gobierno de orden positivo como
es la moción de confianza o equivalente a un sólido espaldarazo o la negativa como se conoce
la moción de censura o voto de desconfianza cuya consecuencia es la dimisión del Jefe de
Gobierno.
Hay conceptos que parecieran agotados por su mal uso o vacíos de contenido debido
al manoseo de los protagonistas de la cosa pública, como ocurre por ejemplo con nociones
como pueblo, política, corrupción8, transparencia y por supuesto no escapa de ese escenario
el de Parlamento. Robert Merton en su teoría sociológica exponía, que como muchas frases
excesivamente usadas, la palabra teoría amenazaba quedar vacía de sentido. Así parece
ocurre con el Parlamento.
El Congreso de la República en los regímenes gubernativos presidenciales o el Parlamento

en los parlamentarios, tiene varias funciones medulares, la más importante para este
estudio es la del control político. En ese orden, el rol actual de la ciudadanía es capital para
estructurar un Parlamento a tono con las necesidades del siglo XXI. El compromiso político
6 FIGUERUELO BURRIEZA, Ángela. Consideraciones sobre el gobierno de legislatura en el sistema parla-

mentario español. Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita. Temas de Derecho Público N°
47. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1ª edic., agosto de 1997, p. 11 y 12.
7 FIGUERUELO BURRIEZA, Ángela. Ob. cit., p. 14.
8 Sobre la importancia del concepto de pesos y contrapesos para prevenir y sancionar los actos de corrupción,
el lector puede remitirse a LASSEN, David D & ALT, James E. “Political and Judicial Checks on Corruption: evi-
dence from American State Governments”. En Economics and Politics. Volume 20. 2008. (Consultado el 3 de enero
de 2017 en http://projects.iq.harvard.edu/gov2126/files/altlassen.pdf ).
con los problemas de la cercana entidad territorial, la ciudad y mediatamente el Estado,

son generadores de desarrollo y progreso. Esa dimensión comporta mayor responsabilidad
en la elección de los representantes del pueblo. Y aunque se reconoce por unanimidad en
los constitucionalistas la importancia del Parlamento, así también somos conscientes de su
perverso rol por culpa de sus integrantes. Compartimos así con muchos, entre ellos, Xavier
Arbós, en el sentido de destacar las virtudes del Parlamento, aunque simultáneamente
repudiarlo debido a sus malos procederes, pues “los legisladores no están a la altura del
mito del legislador. (…). Creo que es justo decir que entre los políticos se da la misma
proporción de sinvergüenzas que entre los que se dedican a las actividades privadas: en ambos
ámbitos es mayoritario el número de personas honradas, (…). La demagogia populista, sin
embargo, circula con facilidad en bares y tertulias. Como consecuencia, personas honradas
y capacitadas se resisten a entrar en política”9. Asimismo Laila Yousef Sandoval10 destacó al
respecto: “El momento en el que se ha escrito esta obra conjunta es significativo y para nada
casual: una vez más, como en toda época de crisis, el parlamento es puesto en cuestión. La
imagen del parlamentario ha perdido su componente de dignidad. ¿Qué ha ocurrido para que
una de las mayores fuentes de desafección política sea la de los ciudadanos respecto de sus
representantes?, ¿por qué las dificultades que atraviesa la política se concretan en la crisis
del parlamentarismo?, En definitiva, ¿qué tiene de significativa la institución parlamentaria
para que crisis política se traduzca en falta de legitimidad del parlamento?” Empero y en
otra orilla, internacionalmente se reafirmó la democracia como valor universal en la Cumbre
Mundial de 200511.
Igualmente hay otro problema paralelo no menos grave. Es el relativo a la injerencia

indebida del Ejecutivo en las tareas del Poder Legislativo. Al respecto, Carlos Restrepo
Piedrahita12, cuestionaba esa mala suerte política en Colombia, consistente como ya lo
dijimos en la invasión funcional sistemática del Congreso, situación vivenciada inclusive
desde la pre-república con el primer Congreso a finales de 1810.
Pero sucede que la Democracia es una categoría política difusa, ambivalente, polivalente,
bifronte, precaria, desgastada y tan esquiva que deviene inalcanzable en términos reales. Sin
embargo es lo que tenemos y hay que batallar titánicamente para conservarlo desde luego
mejorándolo. No obstante hay unos fondos o eslabones irreductibles como son el respeto por
los derechos humanos y el pluralismo político. La democracia es un tipo de cultura y necesita
constantemente un elevado monto de acción y discurso, en tal sentido la democracia es un
9 ARBÓS, Xavier. Escrito “La cultura de la democracia y la Constitución”. En el libro “La cultura de la de-
mocracia: el futuro”. Varios autores. Editorial Ariel S.A. Barcelona, 1ª edic., diciembre de 2000; 1ª reimpresión en
Colombia, mayo de 2001, Edit. Planeta Colombiana S.A., p. 69.
10 Laila Yousef Sandoval. Ideas para pensar el Parlamento en tiempos de crisis. Res Pública. Revista de Historia
de las Ideas Políticas 546. Vol. 17 Núm. 2 (2014): 543-558 http://www.saavedrafajardo.org/Archivos/_17211.pdf
11 Cumbre Mundial de 2005. Documento final de la Cumbre Mundial de 2005. Los dirigentes del mundo,
reunidos en la Sede de las Naciones Unidas en Nueva York del 14 al 16 de septiembre, acordaron adoptar medidas
sobre varios desafíos mundiales.
12 RESTREPO PIEDRAHITA, Carlos. Esquicio para una perspectiva histórica del Congreso en Colombia.
Universidad Externado de Colombia. Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita. Bogotá.
1986, p. 7, 8. Ponencia presentada al III Congreso de Derecho Constitucional del Instituto Iberoamericano de Dere-
cho Constitucional (México 1985).
diálogo, como lo destacó Amelia Valcárcel13. La democracia deliberativa sería un magnífico

escenario para el resurgimiento del Parlamento. “Muchas constituciones procuran instituir
una democracia deliberativa, esto es, un sistema en el que las decisiones políticas están
sujetas al control popular pero en el que la deliberación y el intercambio de razones juegan un
rol decisivo. En los Estados Unidos, por ejemplo, el compromiso general con la idea de una
democracia deliberativa encuentra sus primeros ecos en el “período fundacional”14. En El
Federalista, num. 10 -que constituye la contribución más extraordinaria de James Madison
al pensamiento político-, el sistema representativo es defendido como un mecanismo que
“refina y extiende la opinión pública, pasándola a través del tamiz de un cuerpo escogido
de ciudadanos, cuya sabiduría les permite discernir los verdaderos intereses del país y cuyo
patriotismo y amor a la justicia hace que tengan una menor propensión a sacrificarlos por
consideraciones parciales o temporales”. (…)”15.
2. CONTROLES DEL PODER LEGISLATIVO
El Parlamento debe tener controles al interior y al exterior de su estructura política. Es

lo que designaba en otros términos Manuel Aragón Reyes16 como la doble condición de
control parlamentario: control “por” el Parlamento y control “en” el Parlamento. Afirmó
asimismo, equivocadamente a nuestro juicio, que aunque en los regímenes presidencialistas
se procura el control parlamentario, no era posible la exigencia de la responsabilidad política.
Esa responsabilidad no tiene quizá la contundencia del régimen parlamentario, pero es de su
esencia ejercer el control al Presidente a través del peso y contrapeso “checks and balances”.
Hay otras latitudes diferentes en los convencionales controles. Por ejemplo la Constitución
Política de Colombia de 199117, instauró un procedimiento de control que llamamos nosotros
“mixto”, figura quizá poco ortodoxa, pero que con voluntad política debería funcionar
al consagrar la moción de censura a cargo de una de las Cámaras18 del Congreso de la
Republica con relación a los Ministros o Superintendentes o Directores de Departamentos
Administrativos. Control que se predicaría de manera “mediata” contra el Presidente de
la República, como acontece, guardando las proporciones constitucionales con el régimen
gubernativo semi-parlamentario o semi-presidencial de Francia.
Lucas Verdú utilizaba el término Palingenesia iuris politici, relativo a la Palingenesia de

la realidad constitucional: el rescate del principio democrático, según las voces de Pedro de
Vega García19: “para evitar que el Derecho Constitucional termine siendo la última víctima
13 VALCÁRCEL, Amelia. Escrito “Cultura y democracia. En el libro “La cultura de la democracia: el futuro”.
Varios autores. Editorial Ariel S.A. Barcelona, 1ª edic., diciembre de 2000; 1ª reimpresión en Colombia, mayo de 2001,
Edit. Planeta Colombiana S.A., p. 134.
14 SUNSTEIN, Cass. En la presentación al libro de GARGARELLA, Roberto. La justicia frente al gobierno.
Sobre el carácter contra-mayoritario del poder judicial. Editorial Ariel, S.A. Barcelona. España. 1ª edic. abril 1996.
15 Ibídem.
16 ARAGÓN REYES, Manuel. Constitución y control del poder. Introducción a una teoría constitucional del
control. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1999, p. 126.
17 Artículo 135.
18 Cámara de Representantes y Senado.
19 VEGA GARCÍA, Pedro de. Mundialización y Derecho Constitucional: para una palingenesia de la realidad
constitucional. Temas de Derecho Público. N° 50. Universidad Externado de Colombia. Instituto de Estudios Cons-
titucionales Carlos Restrepo Piedrahita. Bogotá. 1ª edic. agosto de 1998, p. 48.
del mismo, no puede ser otra que el rescate del principio democrático”. Consideramos
que podría intentarse la redención del Parlamento cuando la ciudadanía sepa elegir a sus
miembros. “La elección es la base del modelo democrático”. “Las elecciones competitivas,
en las cuales los ciudadanos escogen entre varios candidatos, son la piedra angular de las
democracias liberales”20.
El Poder Legislativo se ha ganado la reputación que tiene de ser un organismo inútil. En

Colombia no ha sido gratuita. La Monarquía ha tenido adeptos en América, recuérdese por
ejemplo a Agustín de Iturbide en México, Pedro I pionero en Brasil. También Simón Bolívar,
partidario como lo indicó en su discurso (1826) ante el Congreso Constituyente de Bolivia
al aseverar que el Presidente era como el sol en el universo y que dicha autoridad suprema
debería ser perpetua: “El Presidente de la República viene a ser en nuestra Constitución como
el Sol que, firme en su centro, da vida al Universo. Esta suprema autoridad debe ser perpetua;
porque en los sistemas sin jerarquías se necesita más que en otros, un punto fijo alrededor
del cual giren los Magistrados y los ciudadanos: los hombres y las cosas. Dadme un punto
fijo, decía un antiguo, y moveré el mundo. Para Bolivia, este punto es el Presidente vitalicio.
(…)”21. Pensamiento al respecto que materializó Bolívar en Colombia con el Decreto Orgánico
(1828), mediante el cual acabó con la Constitución Política de 1821, plasmado en el artículo
26: “El presente decreto será promulgado y obedecido por todos como ley constitucional del
Estado, hasta que reunida la representación nacional, que se convocará para el 2 de enero de
1830, dé esta la constitución de la República”22. Ejemplo que entre otros han querido emular
en Colombia, Álvaro Uribe y en Venezuela, Hugo Chávez. No en vano se conoce entonces
este fenómeno como la “Presidencia Imperial”, calificativo que el historiador estadounidense
Arthur Schlesinger, utilizaba para referirse al régimen gubernativo de EEUU como la “La
Presidencia Imperial” (23).
3. FUNCIÓN BÁSICA DEL PODER LEGISLATIVO 24
El Congreso y/o el Parlamento deberían limitarse a las tres grandes tareas que le reserva
la democracia: Fungir como control político (estimamos la más prominente), dictar las leyes
(para materializar el pluralismo ideológico y cristalizar la Constitución Política), y con
explícitos condicionamientos reformar la Constitución Política (como acaece en Europa). No
desconocemos por supuesto la notable misión de legislar (para muchos juristas la más relevante)
por ser canal de expresión de todas las formas de poder al interior de la sociedad a través
de los partidos políticos y encausar con sus distintas expresiones la Constitución Política por
20 DUVERGER, Maurice. Instituciones políticas y Derecho Constitucional. Editorial Ariel Ciencia Política,
S.A. Barcelona, 6ª edic., 4ª reimpresión 1988, p. 72.
21 DE LA ESPRIELLA, Ramiro. Las ideas políticas de Bolívar. Talleres de Publicación Cultural. Bogotá, 1ª
edic., p. 203. Mensaje del Libertador al Congreso Constituyente de Bolivia, Lima, 25 de mayo de 1826.
22 RESTREPO PIEDRAHITA, Carlos. Constituciones Políticas Nacionales de Colombia. Compilación. Insti-
tuto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2ª edic.,
1995, p. 97.
23 Puede revisarse al respecto el estudio de Anabella Busso, El paralelismo “Watergate - Sexgate”, donde anali-
zó los escándalos caso Watergate, “Irangate”, “Sexgate”, publicado en la Revista de Relaciones Internacionales Nro.
15. http://www.iri.edu.ar/revistas/revista_dvd/revistas/R15/R15-EBUS.html
24 ECHEVERRI QUINTANA, Eudoro y ECHEVERRI CALLE, Pablo. Algunos apartes tomados del estudio “Del
melodrama del fuero presidencial ¿Pasado y futuro de inaceptable impunidad?”, publicado en el libro “Colección
Latinoamérica y Derecho en Exposición”. Volumen VI. Río de Janeiro –Brasil-. 2017.
conducto de la “libertad de configuración legislativa”, entendida esta categoría jurídica por la

Corte Constitucional de Colombia, como: “En virtud de esta facultad, el legislador es autónomo
para decidir la estructura de los procedimientos judiciales, no obstante que, en ejercicio de
dicha autonomía, aquel está obligado a respetar los principios establecidos en la Carta Política.
De esta manera, aunque la libertad de configuración normativa del legislador es amplia, tiene
ciertos límites que se concretan en el respeto por los principios y fines del Estado, la vigencia de
los derechos fundamentales y la observancia de las demás normas constitucionales”25.
Empero, y a menudo echado de menos, deviene implícito como soporte de una democracia
parlamentaria el respeto de los derechos humanos por parte de los Parlamentos o Congresos al ser
los órganos políticos por antonomasia en su promoción y acatamiento en las políticas públicas
derivadas de su “reserva legal”. Ingrediente medular en su vital función. La característica
basilar derivada en el derecho internacional consistente en que: “Todos los derechos humanos
son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad
internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa,
en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso”26.
Algunos destacan cómo en forma tardía hubo preocupación para legislar sobre derechos
humanos: “No fue sino hasta la tercera ola de democratización y la caída del modelo de
bienestar a partir de los años 80 del siglo XX cuando las legislaturas recuperaron su papel de
creadores, vigilantes y agentes para el perfeccionamiento de los derechos humanos. A partir
de las democracias liberales (ya fuera en sistemas presidenciales o parlamentarios) vieron una
división más clara de poderes, las asambleas han jugado un papel fundamental en las temáticas
vinculadas a los derechos humanos”27. Aunque esos enormes vacíos deban ser remediados por
los Jueces, no deja de ser preocupante la omisión mencionada: “Ciertamente que el deterioro de
la práctica parlamentaria coloca en grave riesgo la eficacia de los derechos humanos. El Juez,
como cualquier otro órgano de poder, cubre los espacios que deja el órgano cuya vocación
garantista es primigenia. Al abandonar esa obligación el Parlamento cede, en perjuicio de la
sociedad, su capacidad para imponer el control a través del principal instrumento que es la
ley”28. La omisión en cuestión afecta desde luego los fines del Estado, afectando gravemente
el núcleo de la democracia: “IV. Incumplimiento del Legislativo. El Poder Legislativo es
también corresponsable del incumplimiento del Estado cuando las leyes no se generan
condiciones de vida digna para las personas. El legislador tiene obligación de desarrollar
una legislación que garantice la efectividad de todos los derechos, cuando no lo hace hay una
omisión y en consecuencia una restricción al ejercicio mismo de los derechos”29.
25 Corte Constitucional. Sentencia C-496 de 2015.

26 Declaración y Programa de Acción de Viena, párrafo 5. Aprobados por la Conferencia Mundial de Derechos
Humanos el 25 de junio de 1993. Los párrafos 34, 38, 39, 60, 63 y 83, dedican su atención al deber ser de las legis-
laturas de los Estados en tal sentido.
27 REYES HEREDIA Oscar De los. “La urgente reforma al Congreso y los derechos humanos”. En el libro: La
Constitución mexicana de 1917. 100 años después. Coordinadores: Vicente Fernández Fernández, Carlos Manuel
Villabella Armengol, Juan Ramírez Marín. Editorial Porrúa, México, 1ª edic., 2017, p. 82.
28 REYES HEREDIA Oscar De los. Ob. cit., p. 88.
29 RÍOS PIMNEMTEL, Óscar Fernando. “La reforma constitucional en derechos humanos y amparo, una luz
para los derechos económicos, sociales y culturales”, p. 289, 290. En el libro Cuestiones Constitucionales. Revista
Mexicana de Derecho Constitucional. Enero- Junio 2014. N° 30. Instituto de Investigaciones Jurídicas Universidad
Hemos defendido en la academia que la función más trascendente de un Parlamento es

el control político30. Así, el Ejecutivo no abusaría impunemente de su poder31, porque en
nuestro régimen gubernativo “Presidencialista” (concepto degradado del Presidencialismo),
el Presidente goza de los atributos de un autócrata. El Presidente era un sustituto del Monarca,
véase al respecto las lecturas de El Federalista. Con razón escribió el profesor Carlos
Restrepo Piedrahíta: “28. La historia colombiana de todo el siglo veinte ha sido escenario
de la progresiva hipertrofia presidencialista y voces de tan prominente autoridad intelectual
y política como las de Uribe Uribe, Lleras Camargo y López Michelsen, no han logrado
siquiera excitar levemente la espesa atmósfera de superstición que magnifica y fortalece la
magistratura ejecutiva del Estado”32.
Aunque un Parlamento decente más que normas constitucionales o legales requiere es

de una férrea voluntad política para ejercer lo que por antonomasia debe ejercitar: control
político, esa función le es inherente por naturaleza propia, no tiene que ser reconocida, basta
con practicarla austeramente con seriedad, compromiso y responsabilidad de Congresistas
que hagan honor a tan alta investidura. Estimamos que es más importante en la esfera de las
democracias participativa y representativa la institución política del Parlamento que la de la
Jefatura de Gobierno, no solo por su representación integral de la comunidad a través de los
partidos políticos que supuestamente aglutinan el pluralismo ideológico, sino porque son
quienes están legitimados para ejercer ese control político. Véase cómo la gran mayoría de
Constituciones Políticas en su parte orgánica regulan primero la labor del Parlamento y luego
se ocupan de las funciones del Presidente de la República en un régimen presidencial o las
del Jefe de Gobierno en un régimen parlamentario.
4. REUNIÓN DEL PODER LEGISLATIVO
Una condición ineluctable para garantizar la independencia del Parlamento del Ejecutivo
es a través del derecho de reunirse ordinariamente y por derecho propio. De hecho, para
imposibilitar esa cualidad, el Ejecutivo se las ingenia para limitar ese derecho hasta su
inoperancia o enervarlo haciéndolo a través de convocatoria a sesiones extraordinarias para
debatir solo los temas de su interés. En Colombia tuvimos tristes ejecutorias al respecto.
“El doctor Rafael Núñez fue en la historia colombiana del siglo XIX el más caracterizado
despreciador del Congreso. Cuando en 1885-86 se avecinaba el cambio institucional violento
de la federación a la república centralista, su opinión era que el poder legislativo no tuviera
reuniones ordinarias sino cada diez años! …”33.
Nacional Autónoma de México.

30 Puede consultarse a la Corte Constitucional de Colombia en las sentencias C-373 y C- 246 de 2004, entre
otras, sobre esa temática.
31 Un interesante estudio de Derecho comparado sobre esta materia puede consultarse en: ROSE-ACKER-
MAN, Susan; DESIERTO, Diane; and VOLOSIN, Natalia, “Leveraging Presidential Power: Separation of Pow-
ers without Checks and Balances in Argentina and the Philippines” (2010). Faculty Scholarship Series. Paper 31.
Yale University. (Consultado el 5 de enero de 2017 en http://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?ar-
ticle=1030&context=fss_papers ).
32 Restrepo Piedrahíta, Carlos (1988). “El síndrome del Presidencialismo en Colombia”. En: Temas de De-
recho Público. N° 16. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, Departamento de Derecho Público, pp. 32 y 33.
33 RESTREPO PIEDRAHITA, Carlos. Esquicio para una perspectiva histórica del Congreso en Colombia. Ob. cit., p. 19.
La Constitución de 1843 de la República de la Nueva Granada, disponía el artículo

40, que el Congreso se reuniría cada año el día 1° de marzo, aun cuando no haya sido
convocado, y sus sesiones ordinarias durarían sesenta días, prorrogables hasta noventa en
caso necesario. Añadía el precepto 41 que también se reuniría extraordinariamente, cuando
al efecto lo convocara el Poder Ejecutivo, pero en dichas reuniones sólo podría ocuparse de
los negocios que le sometiera a su consideración el Ejecutivo. Restrepo Piedrahíta aseveraba
en clase que ésta fue la primera vez que el Constituyente distinguió entre sesiones ordinarias
y extraordinarias del Parlamento. Destacamos que en el Acto Legislativo (AL) 1 de 1936 se
amplió el período de reuniones y por derecho propio al 1° de febrero al 20 de julio de cada año,
la primera duraría 90 días y la segunda 120, pero fue modificada por la reforma constitucional
de 1938 (AL 1) que redujo las sesiones ordinarias solamente a 150 días. Proyecto presentado
por el ministro de Gobierno Alberto Lleras Camargo34, quien argumentó insólitamente que
el país no resistía un Congreso por tanto tiempo y porque los parlamentarios no dejaban
trabajar. De otro lado, Herman Finer, afirmaba que la clave para saber si en un Estado el
Parlamento era o no independiente del Ejecutivo, era preguntarse si podía o no por derecho
propio reunirse.
Vivimos en el mundo la necesidad de reformar lo existente y específicamente de la

política, para que nada cambie como en Lampedusa de Gatopardo, el desafío entonces es
mejorarlo sin acabarlo. El Parlamento está inventado en el Constitucionalismo Inglés, pero
las dificultades que enfrenta en los Estados es indiscutible. Recordando a Ortega y Gasset35:
“no sabemos lo que nos pasa, y esto es precisamente lo que nos pasa, no saber lo que nos
pasa”. Pero en Colombia debemos saber que sí debemos saber lo que nos pasa en nuestra
tenaz crisis política: El “Presidencialismo” hace rato se convirtió en “Presidencialista”, el
Congreso de la República es la institución política por excelencia, encargada de retomar
el sendero y reclamar su poder. Los estudios recientes son conscientes de los problemas
políticos que padece el mundo en la democracia, un buen expositor por ejemplo es el español
Pedro de Vega García36.
Colombia atraviesa ahora por un mayúsculo aprieto, para llamarlo con indulgencia,
de colosales consecuencias. El Congreso de la República y la Corte Constitucional,
sucumbieron ante el poder avasallante del Ejecutivo encarnado por Juan Manuel Santos,
el Presidente de turno. El Congreso a través del Acto Legislativo 01 de 2016 le confirió
amplísimas facultades de Sultán o Emperador, sin control efectivo alguno, al Presidente de
la República, para expedir reformas constitucionales, leyes y decretos con fuerza de ley,
con el pretexto de concretar el Acuerdo de Paz celebrado con el grupo guerrillero de las
Farc. “Cualquier despreocupado observador ajeno al Derecho, intuiría que con la lúcida
reforma constitucional del Acto Legislativo 01 de 201637 que incorporó el “fast track” y que
recibió previsiblemente como crónica anunciada la bendición de la Corte Constitucional,
34 Luego fue Presidente. El titular a la sazón era Alfonso López Pumarejo. Figuras preclaras del Liberalismo.
35 Ortega y Gasset, José (1942). Esquema de la crisis.
36 De Vega García, Pedro (1996). “En torno a la crisis de las ideas de representación y de legitimidad en la
democracia actual”. En: Temas de Derecho Público. N° 42. 1ª ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
37 “Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y el desa-
rrollo normativo del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”.
como mecanismo veloz sin debate alguno por el Congreso de la República para aprobar
lo que le enviaba el Ejecutivo, se colarían impunemente toda clase de reformas legales y
constitucionales sin relación alguna con el Acuerdo del proceso de paz. El dictador Gustavo
Rojas Pinilla presumía de sus buenas relaciones judiciales aludiendo a la Corte Suprema de
Justicia, órgano a la sazón guardián de la Constitución Política, calificándola afectuosamente
como la Corte Amiga. Ver para creer. La historia, según Karl Marx, se repite como tragedia
y farsa. Ahora se reitera ese axioma”38. En efecto, la Corte Constitucional mediante la
sentencia C-699 de 2016 la declaró exequible.
5. REDENCIÓN DEL ROL POLÍTICO DEL PODER LEGISLATIVO
El Parlamento como institución política está inventado. Que haya motivos para mejorar
su funcionamiento, no parece exista disenso, pero conservarlo como lo más preciado en la
democracia es de una realidad irreductible y cualquier constitucionalista serio no lo pondría
en duda.
Jacques Chirac, a la sazón Presidente, propuso una reforma constitucional a través de

referéndum39 para fortalecer el Parlamento francés40, debido a la distancia entre el pueblo y
quienes tienen la vocación para representarlo y entre las causas mencionaba la disminución
de la confianza de los ciudadanos en sus dirigentes, el desequilibrio entre los poderes, la
prevalencia de los Ejecutivos, imponiéndose un nuevo equilibrio. “Con el fin de asegurarlo,
la prioridad que se impone es clara: es preciso devolver al Parlamento su verdadero lugar, un
lugar central, que le permita restaurar los lazos entre los ciudadanos y sus dirigentes. Sufrimos
de un déficit democrático. El debilitamiento del debate público nutre la desconfianza de un
gran número de nuestros ciudadanos en la clase política. El Parlamento debe volver a ser el
lugar privilegiado y natural del debate político”41.
Uno de los desafíos de los Parlamentos consiste en garantizar la intervención

efectiva de los grupos políticos minoritarios42. Pero la práctica debería ir más lejos de las
participaciones de dichos partidos o movimientos en las mesas directivas de las Cámaras y
de las Comisiones, el punto crucial sería permitirles un protagonismo eficaz en el ejercicio
de los controles políticos, más aún en el de la moción de censura. La exigencia cuántica de
mayorías determinará la fragilidad o la prosperidad de su actuación. “En conclusión, en la
38 ECHEVERRI QUINTANA, Eudoro. ¿La vigencia de la Constitución Política de Colombia a discreción

del Ejecutivo? ¿Ocaso de la Corte Constitucional o usurpación del Poder Constituyente? Apartes de una ponencia
inédita presentada y ampliada en el XIII Congreso del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, cele-
brado en Ciudad de México en febrero de 2017 y que será publicada por el Instituto Iberoamericano de Derecho
Constitucional Capítulo de Colombia.
39 Consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política.
40 Senado y por la Asamblea Nacional.
41 CHIRAC, Jacques. Reforma constitucional del Parlamento francés. Volverá a ser lugar privilegiado para el
debate político. En Revista Derecho del Estado. N° 1, enero 1997. Departamento del Derecho Público y Ciencia
Política. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, p. 36.
42 Una aproximación crítica sobre esta realidad se encuentra en LEVINSON, Daryl J. and PILDES, Richard H.,
“Separation of Parties, Not Powers” (2006). New York University Public Law and Legal Theory Working Papers.
Paper 25. (Consultado el 10 de enero de 2017 en http://lsr.nellco.org/cgi/viewcontent.cgi?article=1024&context=n-
yu_plltwp ).
fase decisoria del procedimiento de investidura, no todas las minorías salen beneficiadas por
igual. Aunque existen otros factores, como el número de fuerzas mayoritarias y minoritarias
en liza, que pueden alterar lo que a continuación se afirmará, generalmente las mayorías
exigidas es el elemento clave que permite determinar el grado de protección que disfrutan las
minorías: cuanto más elevada sea, más ventajas supondrá para los que estén en inferioridad
numérica, sin distingos de intensidad; cuanto menos elevada sea, más ventajas generará para
los que dentro de los menos tengan mayor peso cuantitativo o para aquellos que, desde una
inferioridad numérica severa, vean incrementando su número, gracias a la unión con otra
fuerzas en su misma situación”43.
6. RESPONSABILIDAD POLÍTICA DEL PODER LEGISLATIVO
En el marco del Estado Social, el Estado responde por las fallas en el servicio a través de la
acción de reparación directa44 y por las violaciones de derechos imputables a las autoridades
que encarnan su poder en el derecho internacional de los derechos humanos. Así entonces
los Parlamentos deben responder por la expedición de leyes inicuas que causan afectaciones
a la comunidad45. Pero la responsabilidad que nos ocupa en este estudio es la política. Si
la democracia es participativa, la consecuencia es la responsabilidad de sus integrantes a
través de la revocatoria del mandato. Así se predica como consecuencia obvia frente a los
elegidos popularmente. Juan Jacobo Rousseau46 hacía el símil de la soberanía popular en el
entendido que cada uno de los asociados era partícipe del mismo porcentaje de soberanía en
proporción cuantitativa. La remota democracia directa que se pierde en los tiempos greco-
romanos, constituyó el primer eslabón de la forma en que se elegía al “delegado” y de su
responsabilidad por conducto de esa clase de revocatoria.
En Colombia otra mixtura peculiar sucedió en materia de democracia con la Constitución

de 1991, tenemos la participativa47 derivada de la soberanía popular y la representativa
corolario de la soberanía nacional48. La responsabilidad del Congreso respecto a la democracia
participativa es nula, apenas opera frente a gobernadores y alcaldes, hasta ahora un simple
canto lírico, aunque creemos podría hacerse a través de una Ley Estatutaria. Con relación
a la democracia representativa, la forma de responsabilidad49 es también simbólica, en el
entendido que los miembros de cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo
y deberán actuar consultando la justicia y el bien común, pues el elegido es responsable
políticamente ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de las obligaciones
propias de su investidura.
43 REQUEJO, Paloma. Democracia parlamentaria y principio minoritario. La protección constitucional de las

minorías parlamentarias. Arial Derecho. Editorial Ariel, S.A. Barcelona. España. 1ª edic. febrero 2000, p. 118, 119.
44 Artículo 90 de la CP de Colombia.
45 Puede consultarse al respecto la sentencia C-038 de 2006 de la Corte Constitucional y la sentencia número:
25000-23-26-000-2003-00175-01 (28.741) del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección
Tercera Subsección C, 2014, Colombia.
46 En su libro El Contrato Social.
47 Preámbulo, artículos 1 y 3 de la Constitución Política.
48 Artículo 9 de la Constitución Política.
49 Artículo 133 de la Constitución Política.
Ecuador es un Estado consecuente con las consecuencias políticas de esta democracia

participativa, véase por ejemplo los artículos 6150, 10551, 10652, 14553 de la Constitución
Política. Sin embargo, hay una facultad poco usual en dicha Carta con relación al régimen
presidencial, que echamos de menos en otros regímenes como paradigmática, consiste en
que el Presidente de la República podrá disolver la Asamblea Nacional cuando a su juicio
se hubiera arrogado funciones que no le competan constitucionalmente, previo dictamen
favorable de la Corte Constitucional o si de forma reiterada e injustificada obstruye la
ejecución del Plan Nacional de Desarrollo o por grave crisis política y conmoción interna.
Facultad que nos parece equilibra prudentemente esos poderes (artículo 148). La Función
Legislativa se ejerce por la Asamblea Nacional en su estructura unicameral (artículo 118).
A su turno y en ponderación que anotábamos, la Asamblea Nacional podrá proceder al
enjuiciamiento político del Presidente o Vicepresidente de la República (artículo 12954), este
agregado tampoco parece en otras Constituciones como en Colombia. Procede asimismo
la censura de la Asamblea Nacional contra dichos dignatarios. Véase que el precepto
alude a la censura, control político característico del régimen parlamentario contra el Jefe
de Gobierno. Asimismo podrá decretar la destitución55 frente a los mismos, propio del
presidencialismo (artículo 130). La causal consistente en arrogarse funciones que no le
competan constitucionalmente, para tan extrema medida, requiere previo dictamen favorable
de la Corte Constitucional. Obsérvese que esas facultades al Tribunal Constitucional en esos
procesos de control político cruzado nos parecen pertinentes como garante constitucional.
El voto imperativo no tiene porqué ser excluyente del mandato representativo. Las
Constituciones Políticas en una mayoría patética proscriben esta clase de responsabilidad
defendida en esta ponencia, consagran y mantienen sin pudor en estos tiempos del siglo XXI
que es nulo el mandato imperativo. Como sucede con las Constituciones de Francia56, Italia57,
Alemania58, España59, entre otros Estados.
50 “Las ecuatorianas y ecuatorianos gozan de los siguientes derechos: (…). 6. Revocar el mandato que hayan
conferido a las autoridades de elección popular. (…)”.
51 “Las personas en goce de los derechos políticos podrán revocar el mandato a las autoridades de elección popular. (…)”.
52 “(…). Para la aprobación de un asunto propuesto a referéndum, consulta popular o revocatoria del mandato,
se requerirá la mayoría absoluta de los votos válidos, salvo la revocatoria de la Presidenta o Presidente de la Repú-
blica en cuyo caso se requerirá la mayoría absoluta de los sufragantes. (…)”.
53 “La Presidenta o Presidente de la República cesará en sus funciones y dejará vacante el cargo en los casos
siguientes:(…).6. Por revocatoria del mandato, de acuerdo con el procedimiento establecido en la Constitución”.
54 Sección II. Control de la acción de Gobierno. en los siguientes casos:1. Por delitos contra la seguridad del
Estado.2. Por delitos de concusión, cohecho, peculado o enriquecimiento ilícito.3. Por delitos de genocidio, tortura,
desaparición forzada de personas, secuestro u homicidio por razones políticas o de conciencia. Para iniciar el juicio
político se requerirá el dictamen de admisibilidad de la Corte Constitucional, pero no será necesario el enjuiciamien-
to penal previo.
55 Por arrogarse funciones que no le competan constitucionalmente, previo dictamen favorable de la Corte
Constitucional y por grave crisis política y conmoción interna.
56 “Artículo 27. Será nulo todo mandato imperativo. El derecho de voto de los miembros del Parlamento será
personal. La ley orgánica podrá autorizar excepcionalmente la delegación de voto. En tal caso nadie podrá recibir la
delegación de más de un mandato”.
57 “Artículo 67. Todo miembro del Parlamento representa a la Nación y ejerce sus funciones sin estar ligado a
mandato alguno”.
58 “Artículo 38. Principios electorales. (1) Los diputados del Bundestag Alemán serán elegidos por sufragio
universal, directo, libre, igual y secreto. Son los representantes del pueblo en su conjunto, no ligados a mandatos ni
instrucciones, y sujetos únicamente a su conciencia”.
59 “Artículo 67. El mandato parlamentario( ).2. Los miembros de las Cortes Generales no estarán ligados por mandato
imperativo( )”.
Una de las características del Parlamento es la de ser responsable de sus actos: “los
parlamentarios rinden cuentas al electorado acerca del desempeño de sus funciones y la
integridad de su conducta”60. La Unión Interparlamentaria61 (UIP 1889) es el organismo
político con legitimidad para establecer recomendaciones a los Parlamentos del mundo en
la búsqueda de una institución política más decente. Entre ellas están adicionalmente en el
documento citado a pie de página, se trata de la responsabilidad horizontal y vertical, la primera
incumbe a órganos reglamentarios y otros órganos de control compuestos por profesionales
que actúan en nombre del público; la segunda se refiere al control efectuado desde abajo
por la ciudadanía misma a través de diversos mecanismos como elecciones, procedimientos
de denuncia e indemnización, actividades de las organizaciones de la sociedad civil, etc.;
dimensiones que pueden combinarse, permitiendo una rendición de cuentas efectiva (p. 97,
98). Asimismo la revocación de los parlamentarios y un control eficaz del Poder Ejecutivo
(p. 129).
7. CONCLUSIONES
“Esperando a Godot” de Samuel Beckett, obra perteneciente al teatro del absurdo. Así
es la realidad con la actuación de los Parlamentos en el mundo. Hace tiempo la comunidad
mundial aguarda exultante que finalmente dicho órgano de representatividad popular haga
sin tanto ruido su trabajo político. Debe entonces el Parlamento ser fortalecido a través
de medidas audaces como la supresión de normas constitucionales que declaran nulo la
imposición del mandato imperativo.
Investigarse más si está fatalmente garantizado el trabajo parlamentario con las Cámaras
convencionales o si por le contrario debe reducirse a una sola Cámara con un número
reducido de sus miembros, respondiendo al clamor público de disminuirse a un mínimo de
representantes por entidad territorial y un número razonable proporcional por la población.
Aunque este aspecto no fue tratado en este trabajo, sí es esencial, en el entendido de hurgar las
medidas pertinentes para rescatar al Parlamento en su dimensión integral en una democracia.
Ayudaría asimismo en el fortalecimiento institucional la implementación de medidas

políticas audaces a cargo del Ejecutivo como ocurre en la Constitución de Ecuador,
consistente en que el Presidente de la República disuelva al Parlamento cuando estime se
apropie de atribuciones ajenas constitucionalmente. Aunque somos conscientes del riesgo
que pueda acarrear con un Ejecutivo desbordado.
El derecho a las reuniones ordinarias es un tema de palpitante actualidad. En resunta el

Parlamento debe ser una institución política independiente del Ejecutivo y por supuesto del
Poder Judicial, todos los días más perverso e invasivo de su competencia y prisionero del
Jefe de Gobierno.
60 El Parlamento y la Democracia en el Siglo Veintiuno. Una guía de buenas prácticas. Unión Interparlamenta-
ria 2006. Escrito y revisado por David Beetham. http://www.ipu.org/pdf/publications/democracy_sp.pdf
61 La estrategia de la UIP para 2012-2017 designada como “Mejores parlamentos para democracias más fuertes”.
Aspirar a que el Parlamento funja seriamente como actor incondicionado del control
político, quizá sea una entelequia. Devienen vigentes las palabras de Michel Foucault: “¿Qué
no se ha dicho sobre la sociedad burguesa, hipócrita, pudibunda, avara de sus placeres,
empeñada en no reconocerlos ni nombrarlos?” Por contera no hay que hacerse muchas
ilusiones, pero los idealistas cambiamos el mundo de la dialéctica con nuestras disquisiciones
inútiles.
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CAPÍTULO IX
TUTELA DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES DESDE

LA MISIÓN DEL CENTRO NACIONAL DE EDUCACIÓN SEXUAL
Ivón CALAÑA PÉREZ*

Mabel Caridad CUBELA GARCÍA**
1. PLANTEAMIENTO DEL TEMA
Los derechos humanos, como el término claramente indica, son aquellos que le asisten
a las personas naturales por el mero hecho de ser humanos. Son derechos inherentes a la
personalidad y se identifican como constitucionales debido a su inclusión en la mayoría de
las Constituciones.
La recepción de los derechos humanos en la Constitución fue un importante momento en

la evolución histórica de las garantías de los derechos humanos. En efecto, la consagración
constitucional fue y es una condición necesaria para el reconocimiento de los derechos
fundamentales. Sin embargo, no basta con el simple reconocimiento legal de estos, su
ejercicio reclama el establecimiento de condiciones, instituciones y mecanismos, que desde
el Estado, garanticen su realización efectiva, capaces de reaccionar frente a cualquier lesión
que intente restringirlos, disminuirlos o desconocerlos.1
El constitucionalismo revolucionario del siglo XVIII, específicamente la Declaración

francesa de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, estableció en el artículo 16,
que no puede existir una sociedad y una ordenación del poder de tipo constitucional sin
la garantía de los derechos, previsión que ha tenido un corolario en la generalidad de los
textos constitucionales que con mayor o menor rigor sistemático, han regulado las garantías
o mecanismos protectores de los derechos y libertades.2
En la doctrina constitucional cada vez más se enfatiza en el término de garantías

constitucionales, no para referirse a la simple plasmación jurídica del derecho, o a
* Especialista Principal del Grupo Asesor Jurídico y Relaciones Internacionales, Centro Nacional de Educación
Sexual (CENESEX), Cuba.
**Asesora Jurídica, Centro Nacional de Educación Sexual (CENESEX), Cuba.
1 Cutié Mustelier, Daniela y Méndez López, Josefina, Tribunales y tutela de los derechos humanos en Cuba.
¿Una cuestión pendiente?, Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas, 2008, p. 224.
2 Ídem.
instituciones u órganos específicos, sino a los procederes especiales para la reclamación y

defensa de los derechos de este mismo rango. Ejemplos en nuestra América pudieran ser, el
Amparo mexicano, la Tutela colombiana, el Mandado de Segurança brasilero, y otros, con
los que no solo se reclama el derecho, sino que en ocasiones propician la revisión del orden
normativo establecido. Garantías que, a su vez, habrán de permitirle al hombre no solo existir
y desarrollarse individualmente, sino como ente social, insertarse en el diseño democrático,
desarrollarlo, y a la vez preservarlo.3
El Amparo o Acción de Tutela, es un mecanismo para amparar o proteger los derechos

constitucionales de los individuos, cuando éstos resulten vulnerados por la acción o la
omisión del Estado, sus funcionarios, o de los particulares. Es, también, por tanto, un límite o
contención de la administración pública en el ejercicio de sus funciones y un instrumento de
control de la legalidad y la constitucionalidad del aparato jurídico estatal.
El Amparo protege directamente cualquiera de los derechos reconocidos expresa o

implícitamente por la Constitución y demás normas del Ordenamiento Jurídico y tratados
internacionales de los cuales el Estado es parte; de modo que puede recurrir a esta acción
quien se vea privado de ejercer o limitado en el ejercicio de su derecho. Así lo establece el
artículo 86 de la Carta Política de Colombia:
“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento
y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a
su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier
autoridad pública.”4
También es considerado como una garantía procesal añadida para el ciudadano, cuando el
órgano judicial que conoció del asunto, al aplicar la legislación vigente, vulneró sus derechos
fundamentales. Ejemplo de ello lo encontramos en el Artículo 43 (primer párrafo) de la
reforma de 1994 de la Constitución Nacional de Argentina, en el Capítulo titulado “Nuevos
derechos y garantías”:
“Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no
exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas
o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace,
con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta
Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad
de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.”5
El Amparo parte de la necesidad de que los países adopten mecanismos de protección
3 Prieto Valdés, Martha, “Las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y la Constitución de
1976”, en Matilla Correa, Andry (coordinador), La Constitución cubana de 1976: cuarenta años de vigencia, Editorial
UNIJURIS, La Habana, 2016, p. 171.
4 Ver Constitución de Colombia de 1991, Título Dos, Capítulo 4, Protección y aplicación de los Derechos,
artículo 86.
5 Ver Constitución Nacional de Argentina (reforma de 1994), Capítulo Nuevos derechos y garantías, Artículo
43, primer párrafo.
CALAÑA PÉREZ, Ivón / CUBELA GARCÍA, Mabel Caridad
Tutela de los derechos constitucionales desde la misión del Centro Nacional de Educación Sexual 181
de los derechos, haciéndose eco en el derecho internacional, desde 1948, con su presencia
en las declaraciones americanas y en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre
(artículo 8), que establecen la necesidad de que los países reconozcan en sus ordenamientos
un procedimiento sencillo y breve que ampare a los particulares contra la violación de los
derechos fundamentales.6
En Cuba, aún y cuando, la Constitución Socialista proclamada el 24 de febrero de 1976,

y sus reformas de 1992 y 2002, es prolija en derechos y libertades constitucionales, no
consideró instituciones de defensa de los derechos individuales que protege, lo que apoya la
imposibilidad de asegurar, desde el lugar del ciudadano, el cumplimiento de la ley, más allá
de la voluntad política del Estado de hacerla cumplir.7
Sin embargo, la defensa de los derechos fundamentales, en el contexto actual social y

económico de Cuba, tiene una marcada importancia, pues este exige y augura transformaciones
en el modelo de gestión económica que se reflejarán en el sector jurídico, todos amparados en
los Lineamientos de la Política Económica y Social del Partido y la Revolución, aprobados
en abril de 2011, por el IV Congreso del Partido Comunista de Cuba, razones que implican
la salvaguarda de los derechos.8
Ante esta realidad, se hace necesario instrumentar reformas constitucionales, que

instrumenten el proceso de Amparo como garantía que protege al individuo ante las
vulneraciones de sus derechos. No obstante, la propia Constitución cubana contiene los
principios y valores esenciales del Ordenamiento Jurídico por el cual el Estado y las normas
que él genera deben desarrollarse conforme al cauce constitucionalmente creado, conminados
por la obligatoriedad de sumisión a sus normas y el impedimento formal de transgresión de
sus contenidos.9De ahí que el Centro Nacional de Educación Sexual, adscrito al Ministerio
de Salud Pública de Cuba, desde su misión institucional, coadyuva al ejercicio eficaz de los
derechos humanos en Cuba y su salvaguarda ante posibles laceraciones, presentes en todos
los escenarios sociales.
2. LA PROTECCIÓN JURÍDICA DE LOS DERECHOS HUMANOS EN CUBA
Dentro de los derechos humanos que hoy se defienden en el mundo, se plantea que todas
las personas deben gozar con plenitud de los derechos consagrados como vitales para los
seres humanos, y que es deber de los Estados garantizar su protección.
6 Fernández Segado, Francisco, “Los orígenes del control de la constitucionalidad y del juicio de amparo en
el constitucionalismo mexicano de la primera mitad del siglo XIX. El impacto del voto particular de Don Mariano
Otero”, pp. 67 y ss. en González Piloto, Luisis Mariely, El amparo constitucional como garantía de los derechos,
Justicia y Derecho, revista del Tribunal Supremo Popular de la República de Cuba, publicación semestral No. 26,
año 14, junio de 2016, p.137.
7 Guanche, Julio César y Fernández Estrada, Julio, Derechos y garantías en Cuba; fundamentación y propuesta
(ponencia), SELA, 2013, p. 7.
8 González Piloto, Luisis Mariely, ob. cit., p. 141.
9 Pérez Hernández, Lissette, La Constitución en sede judicial, Justicia y Derecho, revista del Tribunal Supremo
Popular de la República de Cuba, publicación semestral No. 26, año 14, junio de 2016, p. 322.
La Constitución cubana de 1976, y sus reformas de 1992 y 2002, reconoció un amplio

conjunto de derechos y libertades a los ciudadanos e individuos. Estos derechos —a los
que no se les llama “derechos humanos”— no se presentan diferenciados entre económicos,
culturales y sociales y los civiles y políticos. Dentro del texto constitucional, se agruparon
un conjunto de derechos y libertades en el capítulo VII, bajo la denominación “Derechos,
deberes y garantías fundamentales”, en el cual se plasman todos los consagrados por la
Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, con excepción del derecho
a la vida, al reconocimiento de la personalidad jurídica y a la libertad de circulación y
emigración, que aparecen regulados en leyes específicas —Código Penal, Código Civil y
Ley de Migración, respectivamente—, entendido esto como una extensión de la Constitución
en materia de derechos humanos.10
Otros derechos importantes para el hombre, como la ciudadanía, los derechos al sufragio,
a participar en la vida política del país, a la igualdad, a la propiedad y a la herencia, a la libre
creación artística, científica e intelectual, también son reconocidos en el texto constitucional.
Unos y otros, son considerados todos, derechos fundamentales, aunque regulados en

capítulos apartes, lo que se deriva de la lectura del artículo 137 (texto reformado en 1992)11,
donde se equiparan todos los derechos contenidos en la Carta Magna, al dotarlos a todos con
la garantía de la rigidez constitucional, allí contenida.12
Otros derechos son extraíbles del cuerpo constitucional, como el derecho a un medio
ambiente sano, al deporte y a una vivienda confortable, entre otros.13
La Constitución, establece además un conjunto de principios que deben considerarse

como derechos: la igualdad, la participación y el derecho de petición. Estos principios
constitucionales, a decir de la profesora Martha Prieto Valdés14, constituyen mandatos para
el legislativo y para toda la sociedad; toda vez que la propia Carta Magna, en su artículo
66, ubicado en el Capítulo VII, “Derechos, deberes y garantías fundamentales”, establece
que “el cumplimiento de la Constitución y de las leyes es deber inexcusable de todos” y
en el artículo 10, Capítulo I, “Fundamentos políticos, sociales y económicos del Estado”,
dispone que “Todos los órganos del Estado, sus dirigentes, funcionarios y empleados, actúan
dentro de los límites de sus respectivas competencias y tienen la obligación de observar
estrictamente la legalidad socialista y velar por su respeto en la vida de toda la sociedad.”15
10 Guanche, Julio César y Fernández Estrada, Julio, ob. cit., p. 16.

11 Ver Constitución de la República de Cuba (reforma de 1992), art. 137, segundo párrafo: “Si la reforma se refiere
a la integración y facultades de la Asamblea Nacional del Poder Popular o de su Consejo de Estado o a derechos y
deberes consagrados en la Constitución, requiere, además, la ratificación por el voto favorable de la mayoría de los
ciudadanos con derecho electoral, en referendo convocado al efecto por la propia Asamblea.
12 Cutié Mustelier, Daniela y Méndez López, Josefina, ob. cit., p. 228.
13 Ídem.
14 Doctora en Ciencias Jurídicas. Profesora Titular de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana.
Vicepresidente de la Sociedad Cubana de Derecho Constitucional y Administrativo de la Unión Nacional de Juristas de Cuba.
15 Prieto Valdés, Martha, Una mirada desde y para el ordenamiento jurídico cubano; en defensa de los derechos,
Revista Anales de la Academia de Ciencias de Cuba, Vol. 3, No. 2, 2013.
3. LA ACCIÓN DE TUTELA O AMPARO EN CUBA
En el constitucionalismo más reciente es constatable la amplia y novedosa gama de

instrumentos jurídicos que conforman el sistema de garantías de los derechos humanos, que
abarca tanto la acción procesal que permite al titular del derecho acudir a los tribunales,
solicitando su protección o restablecimiento, en caso de vulneración del mismo, hasta los
más disímiles medios de protección que se establecen en dependencia de la tradición jurídica,
el desarrollo económico, político y social alcanzado y el grado de perfeccionamiento del
sistema legislativo e institucional del país.16
Las garantías jurisdiccionales son aquellos mecanismos que constituyen una forma de
protección más directa de los derechos humanos. En la generalidad de los países devienen
en la garantía de primer orden, pues la sola posibilidad de acudir a un órgano imparcial,
independiente, dotado de la necesaria fuerza coercitiva para hacer cumplir sus decisiones,
integrado por un personal capacitado capaz de aplicar los derechos fundamentales de
conformidad con su contenido constitucionalmente reconocido, puede permitir a quien ve
vulnerado un derecho humano, obtener su protección y reparación, lo que sin dudas constituye
la gran ventaja de este tipo de garantía con relación a las demás.17
La dimensión de esta garantía ha ido evolucionando a lo largo de la historia del derecho en

correspondencia con las exigencias y peculiaridades de cada país, quedando hoy conformada
por una jurisdicción ordinaria y otra especial o constitucional.
A través de las garantías jurisdiccionales generales u ordinarias (civil, penal, laboral y

administrativa) se protegen los derechos de carácter ordinario y pueden utilizarse para la
tutela de los derechos humanos. Esta vía tiene gran trascendencia, sobre todo cuando no
existen instrumentos específicos de tutela de los derechos humanos; incluso en muchos países
donde existen instrumentos específicos y directos de protección, se exige el agotamiento de la
vía judicial ordinaria para poder acudir a éstos.
El primer mecanismo de protección de los derechos humanos, es la protección judicial

ordinaria, porque son los órganos judiciales los que reúnen las condiciones precisas para
ejercer esa alta responsabilidad, es a ellos a quienes está constitucionalmente atribuida la
función jurisdiccional, esto es, la de decir el derecho que corresponda a cada uno, la misión
de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, son ellos quienes han de tutelar los derechos e intereses
legítimos entre los cuales se encuentran los derechos humanos y son en definitiva sus
sentencias y resoluciones de obligatorio cumplimiento. Por todo ello, los órganos judiciales
se convierten en la base, en el escalón principal del sistema de garantías de los derechos
humanos.18
Mientras que las garantías jurisdiccionales específicas son remedios procesales creados
exclusivamente para proteger los derechos humanos. Se distinguen por brindar de forma
16 Cutié Mustelier, Daniela y Méndez López, Josefina, ob. cit., p. 224.

17 Ídem, p. 225.
18 Ídem, p. 226.
directa, rápida y eficaz tutela a los derechos humanos reconocidos por el ordenamiento
constitucional, siendo los efectos del fallo protector esencialmente reparador, es decir, no
sólo requiere de la sanción sino que dispone la restitución al afectado en el goce de sus
derechos.19
El sistema de garantías de los derechos humanos en Cuba se caracteriza por la limitada

utilización de los mecanismos jurisdiccionales. La Constitución de 1976, y sus reformas
de 1992 y 2002, es rica en derechos y aún y cuando denomina al título VIII “Derechos,
deberes y garantías fundamentales”, no distingue nítidamente los derechos de las garantías;
existiendo una confusión terminológica entre los derechos y garantías en sentido estricto;
consignándose solamente como garantías, las condiciones materiales, para la realización de
los derechos, sin aparecer, por tanto, plasmados en este capítulo los medios o instrumentos
adecuados para una pronta y eficaz tutela de los derechos, frente a posibles atentados o
amenazas de los mismos.20
Aún y cuando la Ley No. 82 de 1997, “Ley de los Tribunales Populares”, establece
entre sus principales objetivos: “amparar la vida, la libertad, la dignidad, las relaciones
familiares, el honor y el patrimonio, y los demás derechos e intereses legítimos de los
ciudadanos” (artículo 4 inciso c.); a los tribunales les han quedado reservadas únicamente
las cuestiones de legalidad, no existiendo la jurisdicción constitucional, al quedar reducido
el subsistema de garantías jurisdiccionales a las llamadas garantías generales o medios
procesales ordinarios, o sea, los procedimientos ordinarios o comunes (civil, penal, laboral,
administrativo y económico), a través de los cuales se protegen los derechos de carácter
ordinario y de forma indirecta pueden utilizarse para la tutela de los derechos humanos;21lo
que resulta viable porque, como establecen los artículos 121 y 122 de la Constitución, los
tribunales son órganos independientes e imparciales y “los jueces, en su función de impartir
justicia, son independientes y no deben obediencia más que a la ley.”
En este sentido, los tribunales cuando determinan la norma aplicable al caso concreto,
lo cual significa, esencialmente, administrar justicia, protegen los derechos humanos. Los
jueces al fallar un caso concreto están en el deber de buscar la norma aplicable, en el caso
concreto sometido a su decisión, es decir que la interpretación y aplicación de las leyes
por los tribunales, debe siempre estar regida por la valoración y el respeto a los derechos
humanos reconocidos por el texto constitucional;22 a tenor del principio establecido en el
artículo 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, del cual Cuba es
signataria: “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales
competentes que la ampara contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos
por la Constitución y por la Ley.”23
19 Ídem.
20 Ídem.
21 Ídem, p. 225.
22 Ídem.
23 Declaración Universal de los Derechos Humanos, 1948, en González Piloto, Luisis Mariely, ob. cit., p. 146.
No obstante, aunque la regulación constitucional de las garantías judiciales de los

derechos humanos es insuficiente en Cuba, en el texto constitucional se regulan algunas vías
o mecanismos que sirven para la protección de los derechos. En tal sentido, el artículo 26,
establece la acción para reclamar y obtener la correspondiente reparación o indemnización
ante daño o perjuicio causado indebidamente por funcionario o agente del Estado, con motivo
del ejercicio de las funciones propias de sus cargos; y en consecuencia, el 63 regula el derecho
de dirigir quejas24 a las autoridades y a recibir respuesta en el término que franquea la Ley.
Con función garantista, está determinado en el artículo 127, el papel de la Fiscalía General
de la República como el órgano encargado del control y preservación de la legalidad y su
restablecimiento ante las violaciones de derechos ciudadanos.25 En este sentido, la Ley No.
83 de 1997, “Ley de la Fiscalía General de la República”, la habilitó para “actuar ante
violaciones de los derechos constitucionales y las garantías legalmente establecidas y frente
a las infracciones de la legalidad en los actos y disposiciones de organismos del Estado y
sus dependencias, las direcciones subordinadas a los órganos locales y demás entidades
económicas y sociales, exigiendo su restablecimiento” (art. 8 inciso b), al tiempo que la
facultó para restablecer la legalidad a través de resolución dictada por el fiscal actuante.26
Por otro lado, aunque la Constitución cubana de 1976 se ha considerado siempre más
como un programa que como un texto normativo de aplicabilidad inmediata –que, como
sostiene el profesor Andry Matilla Correa27, no tiene sustento expreso en ningún precepto
constitucional–,28 y de hecho, solo excepcionalmente se invoca la Constitución en los
tribunales del país, a partir de la preponderancia de la idea de tenerle más como norma
enunciadora de principios o norma de carácter programático, que como norma jurídica
plenamente operativa, ningún criterio legal impide hacerlo.29
Los preceptos constitucionales tienen fuerza prescriptiva y superior al resto del

Ordenamiento Jurídico, que tiene que ceder ante ella.
En los últimos años se ha defendido la posibilidad de su aplicación directa. Martha Prieto

ha hecho la defensa más decidida del carácter de la Constitución como norma-programa, al
plantear que: “su eficiencia puede disminuir en tanto sus principios, valores y postulados
pueden no ser instrumentados jurídicamente y en tal caso el legislador, incumpliendo
24 Ver Constitución de la República de Cuba (reforma de 1992), art. 63: “Todo ciudadano tiene derecho a dirigir
quejas y peticiones a la autoridades y a recibir la atención o respuestas pertinentes y en plazo adecuado, conforme a la ley.”
25 Ver Constitución de la República de Cuba (reforma de 1992), art. 127: “La Fiscalía General de la República,
es el órgano del Estado al que corresponde, como objetivos fundamentales, el control y la preservación de la legalidad,
sobre la base de la vigilancia del estricto cumplimiento de la Constitución, las leyes y demás disposiciones legales,
por los organismos del Estado, entidades económicas y sociales y por los ciudadanos; y la promoción y el ejercicio
de la acción penal pública en representación del Estado.”
27 Doctor en Ciencias Jurídicas. Profesor Titular Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. Presidente
de la Sociedad Cubana de Derecho Constitucional y Administrativo de la Unión Nacional de Juristas de Cuba.
28 Matilla Correa, Andry, “Unas líneas (preliminares para un libro) con motivo de los cuarenta años de vigencia
de la Constitución cubana de 1976” en Matilla Correa, Andry (coordinador), ob. cit., p. 15.
con los mandatos constitucionales provoca inaplicación, o como prefiero [decir], una
inconstitucionalidad por omisión”.30
Así es posible reivindicar la necesidad de su aplicación directa como práctica diaria de

las personas, los agentes estatales y los tribunales, considerando que de ella se desprenden
directamente derechos y deberes, cotejando el uso de todas las normas con la letra y el espíritu
de la Constitución, para hacerla prevalecer en toda circunstancia.31
En tal sentido, se establece en el artículo 62: “Ninguna de las libertades reconocidas a

los ciudadanos puede ser ejercida contra lo establecido en la Constitución y las leyes, ni
contra la existencia y fines del Estado socialista, ni contra la decisión del pueblo cubano de
construir el socialismo y el comunismo. La infracción de este principio es punible”.32
Ahora bien, el ordenamiento cubano contiene normas especiales que suplen en parte las
carencias constitucionales:
- La Ley No. 5 de 1977, “Ley de Procedimiento Penal”, en su capítulo IX denominado

del “Procedimiento de hábeas corpus” (artículos 467-478), regula el hábeas corpus
como garantía del derecho de libertad personal contra detenciones arbitrarias.
Además, determina el conocimiento de los tribunales de la jurisdicción ordinaria

penal según su propia competencia, sobre delitos cometidos que atentan contra el
ejercicio de los derechos humanos reconocidos en la Constitución y protegidos por la
legislación penal.
- La Ley No. 62 de 1987, “Código Penal”, en el Libro II Parte Especial, sanciona tipos
delictivos que describen conductas que atentan contra el derecho porque obstaculizan
el ejercicio del mismo, es decir, impiden que el titular del derecho lo ejerza de acuerdo
a su dimensión constitucional.
El Título IX, “Delitos Contra los Derechos Individuales”, regula una serie de conductas
delictivas que atentan contra algunos de los derechos fundamentales recogidos en el
capítulo VII de la Constitución, como es el caso de la libertad e la inviolabilidad
personal, la inviolabilidad del domicilio, la inviolabilidad de la correspondencia,
libertad de palabra y prensa, los derechos de reunión, asociación, queja y petición y
la libertad de cultos. También son protegidos el derecho de propiedad y la igualdad
(derecho de la no discriminación), aunque estos dos, no aparecen dentro del capítulo
VII.
El Título X, “Delitos contra los Derechos Laborales”, tutela penalmente los derechos
al trabajo y a la protección e higiene del trabajo, mientras que el capítulo V del Título
30 Prieto Valdés, Martha, “Reflexiones en torno al carácter normativo de la Constitución” en Pérez Hernández,
Lissette y Prieto Valdés, Martha, Temas de Derecho constitucional cubano, Editorial Félix Varela, La Habana, 2000,
pp. 11-12.
32 Ídem, p. 19.
III, protege el derecho a la salud. Por su parte, el Título VIII, “Delitos contra la
vida y la integridad corporal”, reconoce y tutela el derecho a la vida y el Título
XII, artículos 318-321, protege el derecho al honor; dos derechos humanos de gran
significación, que la Constitución no reconoce expresamente.
- La Ley No. 72 de 1992, “Ley Electoral”, en su título XI, “De lo ilícito de lo electoral”,
establece una serie de conductas delictivas, algunas de las cuales atentan contra este
derecho.
- La Ley No. 7 de 1977 –modificada por Decreto-Ley No. 241 de 2006–, “Ley de
Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico”, garantiza derechos
patrimoniales y familiares mediante procedimientos ordinarios y especiales, como
por ejemplo, el proceso de amparo en la posesión ante cualquier acto o actuación
proveniente de autoridades u órganos administrativos, incluso de particulares,
regulado en los artículos 393 al 424, del Capítulo II del Título IV, “De los procesos
especiales”. O el proceso sucesorio, reglamentado en el Libro Cuarto, que brinda
tutela al derecho a la herencia previsto en el artículo 24 de la Constitución.
En esta norma jurídica, también encontramos, en los artículos 690 y 691, el

procedimiento contencioso-administrativo, que abarca cualquier derecho, siempre
y cuando el titular tenga la condición de administrado y la lesión provenga de la
Administración Pública o sus agentes y legitima al lesionado, para que ante esa
jurisdicción reclame indemnización de daños y perjuicios, en aquellos casos en que
no pueda impugnar directamente el acto o la resolución lesionadora.
- La Ley No. 116 de 2013, “Código de Trabajo”, garantiza la protección de los derechos
de índole laboral. Por ejemplo, el artículo 2, sobre los principios fundamentales que
rigen el derecho de trabajo, en el inciso k), establece el derecho de los trabajadores
a promover acciones ante los órganos, autoridades e instancias competentes, para
el reconocimiento y cumplimiento de los derechos de trabajo y de seguridad social
consagrados en la legislación; y en artículo 160, determina el derecho del trabajador
a recibir del empleador la reparación de daños e indemnización de los perjuicios
sufridos por la violación de sus derechos de trabajo y por imposición indebida de
medidas disciplinarias.
- La Ley No. 59 de 1987, “Código Civil”, Capítulo IV, Sección segunda, artículos 82-
98, establece la obligación de Indemnización por daños y perjuicios. A través de él se
puede tutelar cualquier derecho siempre que la lesión resulte un daño o perjuicio para
su titular y es un medio efectivo para la restitución de los derechos.
4. PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SEXUALES EN CUBA COMO PARTE

DE LOS DERECHOS HUMANOS
Los derechos sexuales permiten a las personas el disfrute pleno de la sexualidad; entendida
esta, como define el profesor Manuel Vázquez Seijido,33como una esfera significativa de la
personalidad, que comprende todo lo relativo al sexo, la identidad de género, los roles de
género, la orientación sexual, el placer, el erotismo y la reproducción.34
En el documento Gender and Reproductive Health Glossary, de la Secretaría de la

Organización Mundial de la Salud (OMS), se propone como definición práctica que los
derechos sexuales son “derechos humanos relacionados con la salud sexual”, pudiendo
ser definidos como tal. Lo anterior inserta, a los derechos sexuales dentro del catálogo de
derechos humanos que son regulados en los instrumentos jurídicos internacionales.35
En su formulación, encontramos el derecho a no sufrir discriminación, vista desde

cualquiera de sus manifestaciones; el derecho a la libertad sexual, lo que implica la posibilidad
del individuo de expresar física y emocionalmente su sexualidad, sin que en ello medie o
influya de ningún modo violencia física o psicológica; el derecho al placer sexual, visto en
el marco de las relaciones entre las personas e incluyendo la autocomplacencia en el orden
erótico; el derecho a la autonomía, la integridad y seguridad sexuales, concretando esto en
la capacidad que poseen las personas de disfrutar y tomar decisiones sobre sus cuerpos; el
derecho a la libre asociación sexual y a formar una familia; el derecho a la información sobre
sexualidad, a la educación y a la atención de salud sexuales, de forma universal y gratuita;
y el derecho a participar en la vida pública, o sea, la posibilidad de ocupar cargos públicos e
incluso puestos de tipo político, en los cuerpos armados.36
En Cuba, se ha advertido una voluntad política del Estado en realizar diferentes

acciones en función del reconocimiento y garantía de los derechos sexuales, lográndose
mayores avances en los temas relativos al aborto, la maternidad y paternidad, prevención
de infecciones de transmisión sexual (ITS), así como en lo relativo al acceso a los servicios
de salud e información sexuales. No ha sucedido de igual modo en aquellos que abordan las
esferas de la sexualidad humana referida a la orientación sexual e identidad de género; por
lo que la ausencia de reconocimiento formal de los mismos, genera un débil diseño de las
garantías jurisdiccionales que aseguren la vía procesal para la actuación ante vulneración,
o las instituciones ante las cuales reclamar la vulneración o las condiciones materiales que
aseguren el pleno disfrute y ejercicio de tales derechos.37
33 Máster en Criminología, Subdirector del Centro Nacional de Educación Sexual (CENESEX). Profesor Asistente
de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. Miembro de la Sociedad Cubana Multidisciplinaria para
el Estudio de la Sexualidad (SOCUMES).
34 Vázquez Seijido, Manuel, “Derechos sexuales relativos a la orientación sexual y la identidad de género:
algunas reflexiones sobre sus garantías en Cuba”, en Derecho constitucional en el Caribe: género, sexualidad y raza,
Facultad de Derecho de la Universidad Interamericana de Puerto Rico, 2015, pp. 11-12.
35 Vázquez Seijido, Manuel, ob. cit., p. 11.
36 Ídem, pp. 12-13.
37 Ídem, p. 15.
El Ordenamiento Jurídico cubano no reconoce de modo expreso a los derechos sexuales

vinculados a la orientación sexual e identidad género, por lo que puede apuntarse que ante
la ausencia de regulación no hay garantía formal de los mismos. No obstante, encontramos
dos normas que regulan dos de los derechos antes referidos: la Resolución No. 126 de 2008,
emitida por el Ministerio de Salud Pública, para el tratamiento a las personas transexuales y
la Ley No. 116 de 2013, “Código de Trabajo”, que expresamente sanciona la discriminación
laboral por motivo de orientación sexual.
Además, por vía indirecta se obtienen en Cuba algunos mecanismos para la promoción
y defensa de los derechos sexuales relativos a la orientación sexual e identidad de género,
toda vez que se encuentran garantizados otros derechos humanos y por esta forma se ejerce la
defensa de los derechos sexuales.38 Resaltamos, en tal sentido, la Constitución de la República
y la Ley No. 62 de 1987, “Código Penal”.
En la Carta Magna, en el Capítulo I, “Fundamentos políticos, sociales y económicos de

Estado”, en el artículo 1, “con todos y para el bien de todos”, es un principio, que a la luz de
estos tiempos, fortalece el principio de inclusión social, de no discriminación.39
Además, en el artículo 41 se establece que “Todos los ciudadanos gozan de iguales

derechos y están sujetos a iguales deberes” y en consonancia el artículo 42, proscribe y
sanciona la discriminación por cualquier motivo lesivo a la dignidad humana. Por otro lado,
el artículo 9 de la Constitución responsabiliza al Estado a garantizar “la libertad y la dignidad
plena del hombre, el disfrute de sus derechos, el ejercicio y cumplimiento de sus deberes
y el desarrollo integral de su personalidad” – es un principio esencial del ordenamiento
jurídico, del Estado y la sociedad y, a su vez, un mandato constitucional para el Estado-, y
consecuentemente, dispone en al artículo 58 que “la libertad e inviolabilidad de las personas
están garantizadas a todos los que residen en el territorio nacional.”
Por su parte, como quedó ilustrado en el epígrafe anterior, el Código Penal cubano tipifica
como delitos aquellas conductas que atenten contra la vida y la integridad corporal de las
personas como bienes jurídicos superiores, contra los derechos individuales y contra el
normal desarrollo de las relaciones sexuales y contra la familia, la infancia y la juventud; lo
cual a todas luces garantiza el disfrute del derecho a la libertad sexual, así como el derecho
a la autonomía, la integridad y seguridad sexuales.40 Por otra parte, regula el delito contra el
derecho de igualdad, sancionando la conducta discriminadora hacia otra persona.
38 Ídem, p. 16.
39 Ver Constitución de la República de Cuba (reforma de 1992), art. 1: “Cuba es un Estado socialista de trabajadores,
independiente y soberano, organizado con todos y para el bien de todos, como república unitaria y democrática para el
disfrute de la libertad política, la justicia social, el bienestar individual y colectivo y la solidaridad humana.”
5. EL CENTRO NACIONAL DE EDUCACIÓN SEXUAL (CENESEX), COMO

ESPACIO PARA EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN CUBA
5.1. Misión y funciones del Cenesex al servicio de los ciudadanos
El Centro Nacional de Educación Sexual de Cuba (CENESEX)41, es una institución

docente, investigativa y asistencial en el área de la sexualidad humana; cuya misión consiste
en proponer y asesorar al Ministerio de Salud Pública en la elaboración de una propuesta
de política para el desarrollo de la educación y salud sexual, contribuyendo al desarrollo
de la salud sexual, la educación integral de la sexualidad, el reconocimiento y garantía de
los derechos sexuales de la población, mediante la investigación científica, la formación y
desarrollo de recursos humanos, las estrategias de comunicación social, el desarrollo local
comunitario, los servicios científico-asistenciales y de orientación jurídica a la población,
acorde al Programa Nacional de Educación y Salud Sexual (PRONESS).
Dentro de sus funciones, para garantizar el cumplimiento de la citada misión, el CENESEX

asesora al Ministerio de Salud Pública en la elaboración y ejecución del Programa Nacional
de Educación y Salud Sexual, así como en las proyecciones y relaciones que de este se
deriven con los demás Organismos de la Administración Central del Estado (OACE) y
demás entidades; propone, asesora y coordina el PRONESS, que se implementa mediante
Programas Específicos; desarrolla los recursos humanos a través de un sistema de educación
profesional permanente para el mejoramiento de la salud sexual de la población y brinda
servicios en la formación de recursos humanos a instituciones nacionales y extranjeras según
las regulaciones vigentes.
Como espacio para el ejercicio de los derechos humanos en Cuba, especialmente de los
derechos sexuales, el CENESEX dirige la Comisión Nacional de Atención Integral a Personas
Transexuales (CNAIPT) del Ministerio de Salud Pública; identifica los principales problemas
que requieren la atención de servicios de salud sexual atendiendo a la misión del CENESEX;
confecciona y actualiza la documentación que se requiera para el funcionamiento de los
servicios de la salud sexual; desarrolla la investigación científica en temas relacionados con
la sexualidad humana y generaliza sus resultados; diseña, desarrolla y evalúa servicios de
consejería, orientación y terapia sexual, así como de orientación jurídica relacionados con la
salud sexual y los derechos sexuales; diseña, produce y comercializa productos comunicativos
y comunicológicos correspondientes al PRONESS, según las regulaciones vigentes; forma
sistemáticamente como activistas y promotores(as), profesionales y no profesionales, a
diferentes actores sociales y atiende las redes sociales comunitarias y de internet que tributan
al desarrollo de una sexualidad plena y responsable.
41 El Centro Nacional de Educación Sexual (CENESEX), surge mediante la Resolución Ministerial No. 235
de 28 de diciembre de 1988, emitida por el Ministro de Salud Pública, como unidad independiente del Sistema
Nacional de Salud.
5.2. Prestación del servicio de orientación jurídica42
Si consideramos que “el no desarrollo de los derechos o la no previsión de sus

garantías, su no justiciabilidad, permite que se conviertan en una palanca de denuncia del
incumplimiento”43, justifica el surgimiento del Servicio de Orientación Jurídica en el Centro
Nacional de Educación Sexual.
Argumentando, el Servicio surge por la necesidad institucional de ofrecer respuestas

jurídicas a numerosas problemáticas identificadas en la población relacionadas con la salud
sexual, la sexualidad, el género, las identidades sexuales y expresiones de género. El actual
Ordenamiento Jurídico cubano no ofrece la cobertura que garantice el reconocimiento y
ejercicio pleno de los derechos sexuales de un modo inclusivo, careciendo de soluciones
legales ante la vulneración de los mismos. La insuficiente producción legislativa, la carencia
de acciones legales eficaces y de estructuras institucionales capaces de responder a estas
interrogantes, generaron la necesidad institucional de articular un servicio que permita
orientar, guiar y en algunos casos acompañar a las personas en los procesos legales que se
deriven de las problemáticas que encuentran relación con las áreas de trabajo institucional.
Es un servicio jurídico único, toda vez que no se tienen otros referentes en el país, y va
encaminado también a cubrir la atención legal que complementa los procesos de atención
integral a personas trans, a mujeres víctimas de violencia y a menores que han sido abusados
sexualmente o han sufrido algún tipo de violencia, así como aquellas personas que han
resultado discriminadas por motivos de género, orientación sexual, identidad o expresión de
género.
El Servicio de Orientación Jurídica actúa como especie de bisagra, conectando los

conflictos y problemáticas recibidas con la institución u órgano en cuyo ámbito de actuación
se halla la solución o parte de esta, que encuentra cauce en el Ordenamiento Jurídico cubano
actual; involucrando diferentes instancias de los Organismos de la Administración Central
del Estado y de la sociedad civil.44
5.2.1. De los núcleos temáticos
Los temas a tratados suelen derivarse de la misión o encargo social del CENESEX dentro
del Sistema de Salud Pública. Su calificación permite al/a la especialista determinar la forma
de atención, así como la ruta de solución y la orientación legal requerida, según sea el caso.
Esta acción exige del/de la especialista el dominio de conocimientos teóricos y prácticos que
le permitan calificar correctamente el hecho sometido a su valoración; para ello se auxilia,
de ser necesario, de especialistas de otras ramas del Derecho así como de profesionales de
otras disciplinas.
42 Ver Manual de Procedimiento, Grupo Asesor Jurídico y Relaciones Internacionales, Centro Nacional de
Educación Sexual, 2017.
43 Carbonell, M, “Estudio introductorio. Derechos fundamentales y justicia constitucional” en Rolla, Giancarlo,
Derechos fundamentales, Estado democrático y Justicia constitucional, UNAM, México, 2002, p. 21.
44 Vázquez Seijido, Manuel y colectivo de autores, Derechos sexuales en Cuba, Experiencias desde la praxis en
el Servicio de Orientación Jurídica del Centro Nacional de Educación Sexual, Editorial Cenesex, La Habana, 2017.
La sistematización acerca de los núcleos temáticos dota de armonía y uniformidad la

actuación del/de la especialista e igualmente resulta útil a los fines estadísticos tanto desde el
punto de vista cuantitativo como cualitativo; siendo estos: derechos sexuales y reproductivos;
discriminación por motivos de orientación sexual; discriminación por motivos de identidad
de género; acompañamiento institucional a personas trans; violencia de género y por motivos
de orientación sexual e identidad de género; y abuso sexual a menores víctimas.
Además, suelen tratarse otros temas que no guardan relación directa con la misión
institucional, como pueden ser casos sociales, problemas de vivienda, enfermedades
poco comunes que requieren una atención especial, entre otros que, si bien trascienden
la razón de ser de la Institución, son atendidos por cuestiones humanitarias debido a
que acuden al Centro en muchas ocasiones cuando han agotado las vías establecidas
para canalizar su situación, esperanzados en que al menos puedan ser escuchados.
5.2.2. De las personas que acuden al Servicio de Orientación Jurídica
El Servicio, insertado en un sistema integral que promueve el respeto al ser humano

y la inclusión social, está diseñado para la atención, orientación, acompañamiento y
tramitación de asuntos relacionados con el ejercicio y vulneración de los derechos
humanos de cualquier persona, sin distinción de edad, sexo, color de la piel, credo,
orientación sexual e identidad de género. Promueve además, quejas y peticiones de
ciudadanos cubanos o extranjeros, residentes dentro y fuera del territorio nacional,
que de alguna manera han visto lacerados sus derechos sexuales por la aplicación de
las leyes nacionales, o su interpretación por parte de los funcionarios públicos, o por
la acción u omisión de personas naturales o jurídicas en sus relaciones sociales.
Consecuentemente, solo por intereses estadísticos e investigativos y atendiendo

a las diferentes estrategias de actuación para el tratamiento y solución de los casos
sometidos al conocimiento de los asesores y asesoras que asisten a las personas durante
el Servicio de Orientación Jurídica, es que se divide el tema en cuatro grandes grupos:
personas trans; mujeres víctimas de la violencia de género; niñas, niños y adolescentes
víctimas de abuso infantil y personas LGBTI45 víctimas de discriminación por motivo
de orientación sexual e identidad de género.
Existe otro grupo de personas que no se incluyen dentro de estas categorías y cuyos
derechos vulnerados no guardan relación directa con la misión de la Institución, que
exceden el nivel de competencia del centro, pero que acuden solicitando orientación y
ayuda, debido al reconocimiento del CENESEX por parte de la ciudadanía, como un
espacio efectivo para la solución de violaciones de los derechos humanos.
5.2.2.1. Personas trans
Es utilizado este término, por considerarlo más englobador, que intenta incluir con
mayor acierto a la gran diversidad de expresiones e identidades de género.46
45 Personas Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans e Intersex.

46 Vázquez Seijido, Manuel y colectivo de autores, ob. cit., p. 9.
En principio, el Ordenamiento Jurídico cubano no prevé soluciones legales

específicas para las personas con identidades de género distintas a la norma. Hasta
la fecha, la Resolución No. 126 de 2008 del Ministerio de Salud Pública47, relativa al
funcionamiento de la Comisión Nacional de Atención Integral a Personas Transexuales
(CNAIPT)48, es la única disposición legal en Cuba dirigida a regular directamente
cuestiones relacionadas con personas trans.49
En esta norma hallan clara garantía de orden material e institucional los derechos
sexuales relativos a la libertad sexual, la autonomía, integridad y seguridad sexuales,
así como a la educación y atención de salud sexuales de forma universal y gratuita.
A través de las condiciones que crea esta disposición se asegura la posibilidad de
expresar física y emocionalmente la sexualidad tal y como desean las personas trans,
así como la evidente capacidad de decidir sobre los cambios que implican las cirugías
de reasignación sexual sobre los cuerpos.50
Y aunque no existen otras normas específicas al respecto, la vulneración de los derechos
sexuales de las personas trans, encuentran cauce en el mandato constitucional que
proscribe toda forma de discriminación que resulte lesiva a la dignidad humana, en el
artículo 42 del mismo.51
El Servicio de Orientación Jurídica va dirigido al acompañamiento y asesoría legal de
las personas trans. Por un lado, procura responder jurídicamente a las inquietudes que
surgen durante los procesos de cambio de sexo52 de las personas transexuales y por
otro lado, ofrece asesoría legal a las personas trans que desean modificar legalmente
sus nombres, así como ante cualquier lesión de sus derechos como seres humanos.53
Pretende el logro de soluciones sobre la base del entramado legal existente en Cuba,
por medio de la eficacia del principio de auto integración, mediante la búsqueda de
respuestas dentro del propio Ordenamiento Jurídico cubano, ya sea acudiendo a los
Principios Generales del Derecho o a la analogía de la Ley.54
5.2.2.2. Mujeres víctimas de la violencia de género
Este tema no goza de una efectiva regulación en el Ordenamiento Jurídico cubano. El

Código Penal vigente no regula en específico todas las formas de violencia, pues solo
47 Mediante esta misma Resolución se crea el Centro de Atención a la Salud Integral de las Personas Transexuales,
con el objetivo básico de brindar los servicios de salud integral que incluye el estudio, tratamiento, investigación
asistencial y seguimiento a las personas trans.
48 La Comisión Nacional de Atención Integral a Personas Transexuales (CNAIPT), tiene entre sus funciones
la elaboración, implementación y coordinación de la política nacional de atención integral a personas trans y su
promoción y la aprobación, de acuerdo a los criterios de elegibilidad y disponibilidad contenidos en los protocolos
de actuación para el tratamiento, la pertinencia o no de la cirugía de reasignación sexual.
52 Nomenclatura utilizada por los actuales procesos ordinarios acontecidos en sede judicial previa a su posterior
rectificación en el asiento registral correspondiente al sexo. También se han nombrado como proceso ordinario sobre
estado civil y proceso ordinario sobre rectificación de inscripción registral de nacimiento.
54 Ídem, p. 13.
reconoce una conducta como violenta cuando la acción u omisión está tipificada como
delito, como los sancionados en el Título VIII, “Delitos contra la vida y la integridad
corporal”, como Asesinato (art. 263 y 264), Homicidio (art. 262), Lesiones (art. 227,
273 y 274), Amenazas (art. 284), Coacción (art. 286) o Violación (art. 298), entre
otros, o cuando la violencia constituye elemento de cualificación del delito, como la
forma agravada del delito contra el derecho de igualdad (art. 295.2).
La función del Servicio de Orientación Jurídica en este sentido, conecta con la Dirección
de Atención a la Ciudadanía de la Fiscalía General de la República y con la Dirección General
de la Policía Nacional Revolucionaria, a través de despachos y conciliaciones, además de
otros organismos administrativos y organizaciones de la sociedad civil, como la Federación
de Mujeres Cubanas (FMC)55, que entre sus objetivos se encuentra lograr el pleno ejercicio
de la igualdad de la mujer en todos los ámbitos y niveles de la sociedad y que, a través de las
Casas de Orientación a la Mujer y la Familia, opera directamente en la protección de la mujer
víctima de violencia de género, al amparo de la Convención de las Naciones Unidas sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (CEDAW) de 197956,
vinculante para los Estados partes y que Cuba ratificó en 1980 y los principios recogidos en
la Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en Viena en 1993.57
5.2.2.3. Niñas, niños y adolescentes víctimas de abuso infantil
Entendemos como abuso infantil como toda forma de maltrato físico y/o emocional,
abuso sexual, abandono o trato negligente, explotación comercial o de otro tipo, de
la que resulte un daño real o potencial para la salud, la supervivencia, el desarrollo
o la dignidad del niño y la niña en el contexto de una relación de responsabilidad,
confianza o poder (OMS).58
Del análisis del Ordenamiento Jurídico cubano y a partir de la práctica en la gestión
del Servicio de Orientación Jurídica, se pudo constatar que la protección a la infancia
y el respeto a sus derechos, la prevención y la atención al maltrato infantil, ocupan un
lugar prioritario en la agenda política del Estado cubano. La Constitución a lo largo
de su articulado ofrece un conjunto de garantías y postulados jurídicos con respecto
55 La Federación de Mujeres Cubanas (FMC), creada en agosto de 1960, es una organización de masas que
desarrolla políticas y programas encaminados a lograr el pleno ejercicio de la igualdad de la mujer en todos los
ámbitos y niveles de la sociedad, entre otros aspectos. Se trazó como objetivo principal la incorporación de la
mujer a la sociedad y al empleo, así como al programa de cambios sociales y económicos en marcha en el país. La
organización creó las Casas de Orientación a la Mujer y la Familia en las que radican equipos multidisciplinarios,
que en la actualidad coadyuvan a la protección de la mujer víctima de violencia de género.
56 La CEDAW es el principal instrumento jurídico internacional de DDHH para la promoción y defensa de los
derechos humanos de las mujeres. Se le conoce también como la Convención de la Mujer.
57 Reconoce que los derechos humanos de las mujeres y las niñas son parte inalienable, integrante e indivisible de
los Derechos Humanos Universales. Subrayó especialmente la necesidad de la labor destinada a eliminar la violencia
contra la mujer. Como resultado, la Asamblea General de las Naciones Unidas en su 48 periodo de sesiones, aprobó
la Resolución No. 104 que proclamó la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer y la CEDAW
pasa a ser considerada un instrumento de Derechos Humanos.
58 Acosta Tieles, N, Maltrato infantil, 3ª ed., Editorial Científico-
Técnica, La Habana, 2007.
a diferentes aspectos que inciden directamente en la formación de los niños, niñas y

adolescentes y en su realización futura.59
Son innumerables las legislaciones que se pudieran mencionar y comentar que

en su articulado incluyen normas dirigidas a salvaguardar la niñez en Cuba, entre
estas cabe destacar, la Ley No. 16 de 1978, “Código de la Niñez y la Juventud”;
la Ley No. 1289 de 1975, “Código de Familia”, que regula las relaciones paterno-
filiales, la obligación de dar alimentos, Adopción, Tutela (…); la Ley No. 62 de 1987,
“Código Penal”, a través de diversas figuras jurídicas, como el delito de Abandono
de menores, incapacitados y desvalidos, delitos Contra el normal desarrollo de la
infancia y la juventud, especialmente los de Corrupción de menores, Otros actos
contrarios al normal desarrollo del menor y Venta y tráfico de menores; la Ley No.
83 de 1997, “De la Fiscalía General de la República”, que prevé entre las facultades
del Fiscal la protección de menores de edad; o la Instrucción No. 216 de 2012 del
Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, que establece de forma expresa
que “en cualquier proceso que involucre a niños, niñas y adolescentes, los tribunales
tendrán en cuenta el interés superior de los menores de edad frente a otros intereses
igualmente legítimos”60y que en materia de maltrato, contribuye a la prevención y
la solución de muchos casos en los que los menores de edad se ven inmersos en
situaciones de violencia por parte de sus familiares.61
Mediante el Servicio de Orientación Jurídica, amparado en el principio del “interés

superior del niño”, refrendado en el artículo No. 3 de la Convención Internacional
de los Derechos del Niño de 1989, de la que Cuba es signataria62, se realiza el
acompañamiento institucional al proceso legal de los casos víctima de maltrato,
ante la Policía Nacional Revolucionaria y la Fiscalía General de la República. En
coordinación con el Centro de Protección a Niñas, Niños y Adolescentes (CPNNA)63
del Ministerio del Interior, se trabaja en evitar la victimización secundaria de los
niños, niñas y adolescentes víctimas de abuso sexual y se asesoran a las víctimas y/o
familiares sobre los pasos a seguir para efectuar la denuncia o se les insta a iniciar un
proceso legal en el ámbito civil o familiar, según corresponda.

60 “SEGUNDO: Para ello ponderarán los intereses sociales e individuales y velarán por el necesario equilibrio
entre los derechos y garantías de los infantes y sus deberes”
61 En Vázquez Seijido, Manuel y colectivo de autores, ob.cit., pp. 26-27.
62 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, firmada por Cuba
el 26 de enero de 1990 y ratificada en 1991. Considerada el primer tratado universal y multilateral que considera
al niño como sujeto de derechos, vinculante para los Estados que la han ratificado. En el artículo 19, establece la
obligatoriedad de los Estados Partes de adoptar “todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas
apropiadas para proteger al niño contra toda forma de violencia, perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato
negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de
los padres, de un tutor o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.”
63 Su objetivo fundamental es la obtención del testimonio de menores de edad víctimas a través del proceso de
exploración, para evitar su revictimización durante el proceso jurídico-penal.
5.2.2.4. Personas LGBTI víctimas de discriminación por motivo de orientación

sexual e identidad de género
Igualmente encuentra cauce en el mandato constitucional del artículo 42, que proscribe
toda forma de discriminación que resulte lesiva a la dignidad humana.
El Servicio de Orientación Jurídica funciona a través de despachos dirigidos a

la Fiscalía General de la República, a la Dirección General de la Policía Nacional
Revolucionaria y demás Órganos y Organismos de la Administración Central del
Estado, en dependencia del derecho objeto de vulneración; acciones que en la práctica
del Servicio han estado dirigidos fundamentalmente a la protección de derechos en
materia laboral, penal y de familia.
5.2.3. De las formas en que se ofrece el Servicio de Orientación Jurídica
El Servicio de Orientación Jurídica es ofrecido en la Institución de diversas formas: cara a

cara, que se ofrece de manera presencial; a través del análisis Epistolar (postal o electrónico),
contentivos de quejas y solicitudes; mediante el análisis de otros escritos de corte periodístico,
trabajos investigativos y de tipo promocional o publicitario o de información contenida en
otros soportes: fotografías, videos, redes sociales, sitios web, etc. Se realiza, además la
orientación por vía telefónica, que se emplea en términos de orientación para casos puntuales
y/o urgentes, o cuyo/a usuario/a resida en una región apartada del país o fuera de este y por
último, para el año 2018 se prevé el inicio de la explotación del Sistema de Gestión del
Servicio de Orientación Jurídica del Centro Nacional de Educación Sexual (SIGESEX)64.
El SIGESEX, es un servicio de fácil acceso, que no discrimina, que permite que cualquier
persona que tenga acceso a la web, pueda denunciar o registrar un hecho de violación de
los derechos humanos, en especial de los derechos sexuales. A través del SIGESEX, los y
las especialistas del Servicio de Orientación Jurídica del CENESEX, pueden acceder a la
información de los hechos y los reportes que han hecho las personas; siendo una vía segura,
rápida, directa e interactiva, de denuncia y para la orientación a los ciudadanos y ciudadanas
y permite, que cualquier persona, víctima o no, pueda denunciar un caso de vulneración
de derechos humanos, dado que la víctima puede estar hospitalizada, recluida en un centro
penitenciario, ser incapaz físico/a o mental o menor de edad y por esa razón, no tener acceso
al Sistema de Gestión.
Permite la retroalimentación de la información, la creación de un banco de problemas con

fines estadísticos, por lo que facilita el análisis de las violaciones de los derechos humanos, en
relación a las principales materias y normas jurídicas vulneradas, grupos sociales afectados,
principales transgresores de la legalidad (públicos o particulares) y lugares de ocurrencia y el
análisis de las causas y condiciones que generan los problemas; lo que ayuda a orientar y a
trazar estrategias de trabajo para la solución de los casos y el restablecimiento de la legalidad,
así como a la prevención y rehabilitación de cualquier tipo de violación, que redunde en el
64 Presentado en el I Taller Nacional de Formación de Competencia para la Identificación, Denuncia y Registro de

Vulneración a Derechos Sexuales, que tuvo lugar en la provincia de Matanzas, Cuba, entre el 23 y el 26 de octubre del 2017.
pleno ejercicio de los derechos humanos. Esto permite conocer dónde hay que reforzar el
trabajo y hacia dónde hay que orientar las áreas de atención.
A su vez, funciona como un alerta para los operadores del Derecho (Policía, Fiscalía y
Tribunales) encargados de la persecución y enjuiciamiento oportunos de los delitos, toda
vez que aporta los elementos constitutivos del hecho, como la identificación de la víctima y
su agresor o victimario (institucional o natural), persona que realiza la denuncia, lugar del
hecho, fecha y tiempo en que ocurrió, testigos, pruebas documentales, dígase archivos de
audio, videos y de texto.
Finalmente, ayuda a crear una cultura jurídica de la ciudadanía y aumentar la confianza

en el Centro Nacional de Educación Sexual, en cuanto a la solución de los problemas y, de
esta forma, legitimar el Sistema.
5.2.4. De las acciones que se generan a partir de la atención ofrecida durante la

prestación del Servicio de Orientación Jurídica
En dependencia de las características personales de la víctima, del derecho vulnerado,

la magnitud del hecho, la trascendencia social y las consecuencias para la víctima, el
Servicio adopta diferentes acciones encaminadas al ejercicio eficaz del derecho, al
restablecimiento de la legalidad quebrantada y la sanción administrativa y/o penal de
los transgresores.
Entre estas acciones se encuentra la elaboración epistolar y de escritos razonados

dirigidos a las instituciones y organismos que deben y/o pueden interceder en el asunto;
la consulta a instituciones y organismos nacionales e internacionales, que pueden
hacerse mediante despachos, a través de correspondencia, mensajes electrónicos
o a través del auxilio de cualquiera de las variantes que ofrece la tecnología; el
acompañamiento en gestiones jurídicas ante otras instancias, relacionadas con la
misión institucional (estructuras pertenecientes al Ministerio de Justicia, los Tribunales
Populares, la Fiscalía General de la República, las distintas direcciones del Ministerio
del Interior, otras instituciones del Sistema Nacional de Salud, así como al resto de
los Organismos de la Administración Central del Estado y los Órganos del Poder
Popular); las entrevistas y citas con funcionarios de otros organismos y la realización
de talleres, charlas y acciones de sensibilización a propósito de los temas de educación
en derechos sexuales.
5.3. Principales consideraciones acerca del trabajo realizado por el Cenesex en el

control y protección de los Derechos Humanos65
El espacio que ofrece el Servicio de Orientación Jurídica del Centro Nacional de

Educación Sexual constituye un marco propicio para el desarrollo de la conciencia jurídica
de la sociedad cubana en lo que a derechos sexuales se refiere.
65 Vázquez Seijido, Manuel y colectivo de autores ob. cit.

Ha servido durante diez años para elevar la comprensión de estos derechos humanos
indisolubles de la dignidad humana y para apoyar la lucha por la igualdad entre todas las
personas, independientemente de sus identidades de género, orientaciones sexuales, edad y
color de la piel, entre otras características.
El Ordenamiento Jurídico cubano no prevé soluciones legales mediante normas de

aplicación directa para todos los casos en los que se verifique la vulneración de estos derechos,
sin embargo, en la práctica del Servicio se han accedido a mecanismos legales que ayudan a
salvar las lagunas de la norma sin desconocer la perfectibilidad de esta.
Ha servido para llamar la atención acerca de las normas cuyas interpretaciones amplias
y modificaciones posibles pueden hacer que el Ordenamiento Jurídico cubano sea todo lo
diverso e inclusivo a que se aspira.
La dinámica de atención generada a partir del desarrollo de este Servicio, ha permitido

identificar las problemáticas fundamentales en el ámbito nacional, asociadas al reconocimiento
y garantía de los derechos sexuales como derechos humanos y sus principales violaciones.
La misma ha impulsado además el desarrollo de estrategias de atención para dar solución a
los conflictos tratados, permitiendo obtener pistas y marcar pautas sobre la perfectibilidad
de los mismos, en alguna medida en correspondencia con la carencia de normas directas de
aplicación.
La información relativa a los casos recibidos, dan cuenta de un aumento considerable en

las radicaciones, evidenciando la visibilización que tanto desde el punto de vista social como
institucional el Servicio ha tenido, así como su identificación por parte de la ciudadanía como
un espacio efectivo para la solución de violaciones, y en especial, para aquellos relacionados
con actos de discriminación y violencia en razón del género, la identidad de género y
cualquiera otra vinculada a la sexualidad humana. Esto se evidencia en el análisis de las
estadísticas que se tienen del Servicio, que arrojó que durante los años 2013 y 2014 fueron
atendidos 1360 casos, en contraste con los 2198, durante los años 2015 y 2016.
6. CONCLUSIONES
Reconociendo que en el Ordenamiento Jurídico cubano no existe tribunal de garantías

constitucionales frente a las agresiones de los derechos humanos consagrados en la
Carta Magna, somos del criterio –y en tal sentido, coincidimos con la doctrina–, que es
necesario reforzar determinadas instituciones y cambiar regulaciones que en alguna medida
en la práctica administrativa y judicial, pudieran estar atentado contra la legalidad y la
constitucionalidad. Sin embargo, y coincidiendo con el profesor Yan Guzmán Hernández66,
la ausencia de garantías jurisdiccionales y las limitaciones de los controles existentes, no
deben convertirse en impedimento para que la Constitución sea aplicada directamente, así
66 Doctor en Ciencias Jurídicas. Profesor de Derecho Constitucional y Teoría del Derecho de la Facultad de
Derecho de la Universidad de La Habana.
como para que sus principios tengan una función prescriptiva en sede judicial y legislativa.67
Toda vez, que existe una voluntad política del Estado, consagrada en la propia Constitución,
encaminada a la protección de los derechos fundamentales, desde la base del cumplimiento
irrestricto de la Ley. Es por ello, que pretendemos el desarrollo y perfeccionamiento del
Servicio de Orientación Jurídica del Centro Nacional de Educación Sexual, como espacio
para el ejercicio efectivo y el amparo de los derechos humanos, en especial, los derechos
sexuales de los ciudadanos en Cuba.
7. BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA
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67 Guzmán Hernández, Yan, La Dignidad Como ‘Ley Primera De Nuestra República’ Y ‘Con Todos Y Para El
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Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, aprobada por la Asamblea
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Declaración_de_los_Derechos_del_Hombre_y_del_Ciudadano
Normas jurídicas nacionales:
Constitución de la República de 24 de febrero de 1976, editada por el Departamento de

Orientación Revolucionaria del Comité Central del Partido Comunista de Cuba, La Habana,
1976, p. 73.
Constitución de la República de 24 de febrero de 1976, modificada en 1978, 1992 y 2002,

Gaceta Oficial Extraordinaria No. 3, 31 de enero de 2003.
Ley No. 59 de 1987, “Código Civil”
Ley No. 62 de 1987, “Código Penal”
Ley No. 116 de 2013, “Código de Trabajo”
Ley No. 1289 de 1975, “Código de Familia”
Ley No. 16 de 1978, “Código de la Niñez y la Juventud”
Ley No. 5 de 1977, “Ley de Procedimiento Penal”
Ley No. 7 de 1977 –modificada por Decreto-Ley No. 241 de 2006–, “Ley de Procedimiento
Civil, Administrativo, Laboral y Económico”
Ley No. 72 de 1992, “Ley Electoral”
Ley No. 82 de 1997, “Ley de los Tribunales Populares”
Ley No. 83 de 1997, “De la Fiscalía General de la República”
Instrucción No. 216 de 2012 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular.
Manual de Procedimiento, Grupo Asesor Jurídico y Relaciones Internacionales, Centro

Nacional de Educación Sexual, 2017.
CAPÍTULO X
LA OMISIÓN DE UN EFECTIVO CONTROL DE

CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EN EL
INDULTO DE ALBERTO FUJIMORI
Maicol Andrés RODRÍGUEZ BOLAÑOZ
1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Alberto Fujimori de ascendencia japonesa, nació el 28 de julio de 1938 en Lima, estudió

en escuelas públicas en Perú y egresó como ingeniero agrónomo y magister en matemáticas.
Laboró como docente universitario y fue rector de la Universidad Nacional Agraria hasta
antes de ser Presidente de su país. Fujimori, apodado “el chino” por sus rasgos orientales, se
casó en 1974 con Susana Higuchi con la que tuvo cuatro hijos: Keiko Sofía, Hiro Alberto,
Sacha Marcela y Kenji Gerardo. Se divorció de Higashi en 1996 y después estuvo unido
sentimentalmente a la japonesa Satomi Katakoa.
Una vez asumió el poder como presidente de Perú, el señor Fujimori cometió una serie
de actos contrarios a los Derechos Humanos, lo cual, ha llevado al poder judicial a iniciar
procesos penales en su contra, unos ya han culminado con sentencia condenatoria y a su
vez, hay procesos en trámite, los cuales, se están viendo altamente afectados por el Indulto
Humanitario concedido al condenado Alberto Fujimori en diciembre de 2017, tal como lo
examinaremos más adelante, pero, es menester examinar las condenas en firme, para recalcar
su vulneración al derecho de gentes, por ser considerados Crímenes de Lesa Humanidad. En
ese orden de ideas, tenemos:
1.1. Procesos y condenas

El señor Fujimori afrontó diversos procesos en su contra y terminó siendo condenado por
estos cinco casos:
1.1.1. Por usurpación de funciones
La primera sentencia en contra se dictó el 11 de diciembre del 2007 al probarse que había
ordenado a un militar suplantar a un fiscal para allanar ilegalmente la casa de Trinidad Becerra,
esposa de su ex asesor Vladimiro Montesinos y desaparecer los llamados ‘vladivideos’.
Motivos por los cuales la judicatura peruana decidió condenarlo a 6 años de prisión por este
delito.
* Abogado Universidad del Cauca, Magíster (C) en Derecho Médico Universidad Externado de Colombia y miembro
de la Asociación Colombiana de Derecho Procesal. maicolrodriguez90@gmail.com
1.1.2. Por las masacres de Barrios Altos, La Cantuta y secuestros del Servicio de

Inteligencia del Ejército (SIE)1
El 7 de abril del 2009 se dictó la segunda sentencia y se le impuso 25 años de prisión al
ex presidente por el asesinato de 9 estudiantes y un profesor de La Cantuta y de 15 personas,
incluyendo a un niño de ocho años, en Barrios Altos. Además, se le condenó por los secuestros
del periodista Gustavo Gorriti y del empresario, Samuel Dyer, en abril de 1992.
Estos delitos enjuiciados fueron realizados por un aparato organizado de poder que
lideró por ser jefe de Estado, utilizó el poder estatal, a las Fuerzas Armadas y al Servicio de
Inteligencia Nacional, a la vez que, dirigió́ actos de impunidad de los hechos en cuestión, y
se afirmó la responsabilidad penal del acusado a título de autor mediato por dominio de un
aparato organizado de poder.
Como aspectos generales para la configuración de los crímenes de Lesa Humanidad
dentro de este proceso penal, que deberán ser tenidos en cuenta para el debido ejercicio de
los controles de constitucionalidad y convencionalidad, se tiene:
a. Los perpetradores materiales de ambos crímenes fueron los miembros del denominado
“Grupo Colina”, del Ejército peruano (un grupo de aniquilamiento especialmente
concebido para dicho fin y para otras operaciones especiales de inteligencia). Los
asesinatos los realizaron selectivamente, bajo el estigma de que las víctimas eran
terroristas, y en el “Caso La Cantuta” contaron con una lista previamente elaborada.
b. El poder político, fue utilizado para proveer al “Grupo Colina” de los recursos
necesarios para el logro de sus fines, a la vez que, se garantizó un marco de impunidad
y estímulos a sus miembros con ocasión a la violación sistemática de violación a los
Derechos Humanos. Hubo ascensos y se otorgaron felicitaciones a los integrantes del
“Grupo Colina”, así́ como favoreció la impunidad con una ley de amnistía, entre otras
prebendas.
c. En el atentado de “La Cantuta” no sólo se incrimina el delito de asesinato por alevosía,
también el delito de desaparición forzada de personas.
d. El ex presidente Fujimori no sólo conocía de la existencia del “Grupo Colina” sino
que permitía sus acciones. Ejerció el dominio del hecho al tener la facultad y la
posibilidad para decidir si se ejecutaban o no esos hechos, el ex presidente Fujimori
tuvo un control anterior, simultáneo y posterior a su ejecución.
e. En los años 1992, 1993, 1996 y 1997, se mantuvieron detenidas a numerosas personas
en las instalaciones del Servicio de Inteligencia del Ejército, entre ellos el periodista
Gorriti Ellenbogen, y el empresario Samuel Edward Dyer Ampudia. En los Sótanos
del SIE no sólo se privó de libertad a varias personas, sino que se les maltrató y, en
algunos casos, se hicieron desaparecer y se las incineró. Empero, se puntualiza que la
sentencia extraditoria no acogió esos hechos, por lo que no fueron analizados.
1 Corte Suprema De Justicia De La República. Sala penal especial. Exp. No fecha: A.V. 19-2001 7 abril 2009.
Confirmada por la Corte Suprema De Justicia De La República primera sala penal transitoria. Exp. 19-2001-09 A.V.
diciembre 30 de 2009
RODRÍGUEZ BOLAÑOZ, Maicol Andrés
La omisión de un efectivo control de constitucionalidad y convencionalidad en el indulto de Alberto Fujimori 205
Como aspectos específicos para la configuración de los crímenes de lesa humanidad, que
igualmente se deben analizar a la luz de los controles de constitucionalidad y convencionalidad,
se tiene:
1.1.2.1. Atentado en “barrios altos”2
- El día 3 de noviembre de 1991, como a las dos de la tarde, se llevó a cabo una
pollada peruana en el solar del Jirón Huanta número 840, Barrios Altos --Cercado
de Lima, con la finalidad de recaudar fondos para reparar el sistema de agua y
desagüe del predio--. La pollada era considerada por el SIE como una modalidad de
funcionamiento de Sendero Luminoso para transmitir información a sus dirigentes,
así como, para recaudar fondos para la organización, por lo que, con el conocimiento,
aprobación o aquiescencia de las altas instancias del Ejército, y del señor Fujimori
Fujimori, optaron por incursionar sorpresivamente, tildando de terroristas y lanzando
improperios a los asistentes, para luego, matar a quienes podrían estar involucrados
con esa organización terrorista, no sin antes, colocarlos en el patio y hacer una
selección de los mismos bajo la indicación de un agente encubierto.
1.1.2.2. Atentado en “la cantuta”3
- El Gobierno del señor Fujimori Fujimori, dispuso el ingreso al campus universitario
de La Cantuta de efectivos del ejercito e instauró una Base de Acción Cívica. La
misión de esa Base consistía en mantener el orden interno, restablecer y garantizar las
actividades de la Universidad, e impedir el desenvolvimiento y actividades delictivas
de las organizaciones terroristas. Ello motivó frecuentes enfrentamientos, hasta que
el día 17 de julio de 1992, miembros de la Base, vistiendo chompas negras de cuello
alto, pantalones oscuros y botas negras, cubriéndose el rostro con pasamontañas,
seleccionan a 10 estudiantes y los introducen en las camionetas. Éstas salen de la
Universidad con rumbo a la avenida Ramiro Prialé y en la zona conocida como
“Boca del Diablo”, allí se les dió la orden de victimarlos, utilizando las pistolas
ametralladoras que portaban. A continuación, proceden a enterrarlos en una fosa que
se cava al instante aprovechando las características del terreno. Es así como, en horas
de la noche de ese mismo día los integrantes del ejercito efectuaron el traslado de los
cadáveres a unas laderas del cerro muy cercana al lugar del entierro inicial, donde los
incineran, los vuelven enterrar en tres fosas y les arrojan cal.
1.1.2.3. Secuestro de Gustavo Andrés Gorriti Ellenbogen4
- El acusado Fujimori Fujimori planificó y ordenó –conjuntamente con Vladimiro

Montesinos Torres– que personal del Ejército privara de su libertad al periodista
2 Corte Interamericana De Derechos Humanos. Caso Caso Barrios Altos Vs. Perú. Sentencia de 14 de marzo
de 2001. (fondo)
3 Corte Interamericana De Derechos Humanos Caso La Cantuta Vs. Perú. Sentencia de 29 de
noviembre de 2006. (fondo, reparaciones y costas)
4 Corte Suprema De Justicia De La República. Sala penal especial. Exp. No fecha: A.V. 19-2001 7 abril 2009.
Confirmada por la Corte Suprema De Justicia De La República primera sala penal transitoria. Exp. 19-2001-09 A.V.
diciembre 30 de 2009.
Gustavo Andrés Gorriti Ellenbogen. Este hecho ocurrió el 6 de abril de 1992, como a
las tres de la madrugada, en que personal militar se presentó a su domicilio, lo detuvo
y trasladó, sin comunicación previa ni información razonada, a las instalaciones del
SIE.
1.1.2.4. Secuestro de Samuel Edward Dyer Ampudia5.
- Se atribuye al señor Fujimori Fujimori que, de uno u otro modo, dispuso o autorizó
la privación ilegal de libertad del empresario Samuel Edward Dyer Ampudia. El
citado, sin orden judicial, fue impedido de viajar a los Estados Unidos el día 27 de
julio de 1992 cuando se encontraba en el Aeropuerto Internacional “Jorge Chávez”.
Luego fue trasladado violentamente, por personal policial a los calabozos del SIE,
donde permaneció privado de libertad hasta el día 5 de agosto; fue sometido a una
investigación por el supuesto delito de terrorismo realizada a partir del treinta de julio
y hasta el tres de agosto, arrojando resultados negativos para vinculaciones terroristas.
1.1.3. Por el delito de peculado6

En el 2009, Fujimori reconoció el delito de peculado al haberse apropiado de 15 millones
de dólares de las arcas nacionales para entregarlos a su ex asesor, Vladimiro Montesinos. La
Sala le impuso 7 años y 6 meses de cárcel por este delito.
1.1.4. Por el delito de corrupción
En el 2015 recibió su cuarta condena relacionada a los delitos de corrupción, es decir, al

espionaje telefónico, pago a medios de comunicación y la compra de congresistas. El tribunal
le impuso 6 años de cárcel y el pago de una reparación civil a cada víctima de ‹chuponeo›.
1.1.5. Por los hechos de los ‘Diarios chicha’
El 8 de enero de 2015, la Cuarta Sala Penal Liquidadora sentenció a Alberto Fujimori

a 8 años de prisión por haber desviado los fondos de las Fuerzas Armadas y el Servicio
de Inteligencia Nacional, para financiar los ‘diarios chicha’ que apoyaron su segunda
reelección. Pero, tras la apelación del abogado defensor del señor Fujimori, el 16 de agosto
del 2016, la Sala Permanente de la Corte Suprema, declaró su inocencia en este caso y lo
absolvió de la pena de 8 años.
Estas condenas nos crean un panorama de violación constante y sistemática de derechos

humanos, cometidos bajo la denominada figura de la autoría mediata, tal como se indica
en el fallo de “La Cantuta” y de “Barrios Altos”, por lo cual, analizaremos ahora el indulto
concedido al condenado.
5 ibídem.
6 Corte Suprema De Justicia De La República Sala Penal Especial. Exp. No Av–23–2001 arts. 17o cpp – 34o.
4 lopj pon.: sr. San Martin Castro
2. EL IRREGULAR INDULTO HUMANITARIO CONCEDIDO
Como se ha señalado en este escrito, hubo condenas por hechos que atentaron contra el
derecho de gentes, y fueron en su momento considerados delitos de lesa humanidad, en el sub
examine, el señor Fujimori solo podía recibir una reducción de condena si el presidente en
ejercicio le otorgaba el indulto humanitario, el cual consiste en una gracia extraordinaria para
reclusos con enfermedades graves y con riesgo de empeorar por las condiciones carcelarias,
circunstancias que en el caso de marras están en entredicho.
Según el Reglamento de la Comisión de Gracias Presidenciales de 20107, dentro del

género llamado: “Gracias presidenciales” existen tres potestades para el presidente de la
república: conceder el indulto, ejercer el derecho de gracia y conmutar las penas. Además
existen tres clases de indultos: común, humanitario y excepcional. Son tres las formas de
ejercer el derecho de gracia: común, humanitario y excepcional. Y dos clases de conmutación
de la pena: común y excepcional.
Y adentrándonos aun mas en la normativa peruana, existe la Ley n° 28.760 de 2006,

artículo 2°, el cual señala que no es viable en el caso de los delitos de secuestro y extorsión
los beneficios de indulto ni de conmutación de la pena, y como se indico en precedencia, el
señor Fujimori fue condenado por el secuestro del periodista y del empresario, entre otras
personas que no se han iniciado investigaciones o se encuentran en trámite.
De acuerdo con lo prescrito por el artículo 118º inc. 21 de la Carta de 19938, el beneplácito
del indulto es potestad exclusiva del presidente de la República. Se trata, en síntesis, de
una gracia de larga data, a través de la cual la autoridad concedía el perdón a sus súbditos
condenados por algún delito.
Las anteriores líneas, son algunos de los argumentos que se solían utilizar cada vez que
la familia del condenado o él mismo, presentaban solicitud formal de otorgamiento del
beneplácito, habiendo sido condenado por los delitos arriba mencionados, pero, reiteramos
que, explícitamente, Fujimori no ha sido condenado por la concreción de delitos de lesa
humanidad. Chile autorizó la extradición en el 2007 sin avocación alguna de haber perpetrado
un crimen de naturaleza y alcance internacional. Por ello, no fue juzgado ni condenado por
crímenes de lesa humanidad, pese a lo cual, la sentencia arguyó que los delitos comunes
cometidos por él –asesinato y secuestro– debían entenderse como delitos de lesa humanidad,
afirmación que tuvo injerencia solo para la imposición de la pena máxima.
En resumen, tal y como he expuesto en las líneas anteriores, considero que el instituto
jurídico del indulto, de acuerdo con las premisas del Estado de Derecho, debe responder
a los siguientes criterios: (a) sujeción al principio de legalidad, (b) control judicial de los
7 Oficina General De Asesoría Jurídica Del Ministerio De Justicia. Reglamento de la comisión de gracias
presidenciales. Consultada el día 27 de diciembre de 2017 en http://sistemas3.minjus.gob.pe/transparencia2/rm-
0162-2010-jus-reglamento.pdf
8 Constitución Política del Perú. Consultada el día 28 de diciembre de 2017, en la pagina http://www4.congreso.
gob.pe/ntley/imagenes/constitu/cons1993.pdf
elementos reglados, (c) consecución de la Justicia material, (d) concesión acorde con los
principios y valores constitucionales, y por ultimo, una (e) indispensable motivación.
Como se seguirá exponiendo, el beneplácito del indulto ha de ser compatible con el

control de los elementos reglados establecidos por la ley. El indulto, como todo acto del
Gobierno, está sometido a los controles previstos para los actos del Poder Ejecutivo. El control
constitucional es algo innegable en un sistema de índole constitucional, que sólo debe tener
los límites que la propia Constitución establece en relación a la intimidad de las personas y
demás derechos fundamentales que correspondan al indultado y a las victimas dentro de los
procesos penales que se hayan adelantado y terminaron en sentencias condenatorias.
El control constitucional del indulto es también incuestionable, ya que es una exigencia del
Estado de derecho. Como he anticipado, aunque el indulto es discrecional en su otorgamiento
contiene elementos reglados que permiten y exigen el control constitucional. Otros aspectos
son, las dificultades prácticas de dicho control, por la poca motivación, la inexistencia de
regulación de un recurso por el interesado si se incumplen los requisitos legales o un control
judicial que no tiene doble instancia, es aquí, donde entra a jugar un papel importante el
control de convencionalidad, que si bien tampoco es claro ni definido procesalmente, imparte
un margen mas amplio al control de constitucionalidad.
Nadie discute que el Gobierno tiene un papel relevante, decisorio y exclusivo en el

otorgamiento de la gracia de indulto, pero condicionado por la legalidad y controlado por
la constitución y su órgano de cierre constitucional. Y, bajo este dogma superior, se debe
analizar el indulto con la consideración que los casos de La Cantuta y Barrios Altos son
delitos de lesa humanidad y según el derecho internacional, existe la prohibición absoluta
para los estados, la de adoptar mecanismos de impunidad –como la amnistía o el indulto–
como una forma de librar al condenado del cumplimiento de las penas impuestas.
Reitero que, los delitos de naturaleza internacional merecen el máximo desprecio de

la sociedad nacional e internacional, pues su ejercicio constituye una superlativa sanción
y forma de eludir futuros hechos comparables. Y ese fin, se ha plasmado en las condenas
a Alberto Fujimori.
En ese entendido, el indulto no puede ser producto de la mentira, así lo dejó también
en claro el Tribunal Constitucional en el Caso Crousillat9, pues la Resolución Suprema Nº
285-2009-JUS del Ministerio de Justicia, en los considerandos explicó que el indulto fue
concedido por los problemas físicos que padece el reo y que al estar en prisión, “puede
colocar en grave riesgo su vida” por su avanzada edad. Sin embargo, aquel indulto se
dejó sin efecto al haberse observado que las autoridades encargadas de tramitar el pedido
de indulto habían ocultado información sobre el real estado de salud del reo José Enrique
Crousillat. Así, pues, el indulto adolecía de vicios, por lo que procedía su anulación. Ahora
bien, en el sub examine, si el beneplácito está justificado en una enfermedad degenerativa o la
9 Sentencia Del Tribunal Constitucional, exp. N.° 03660-2010-phc/tc. Consultada el día 29 de diciembre en la

página http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/03660-2010-hc.html
edad progresada del reo y el presidente Kuczynski decidió indultar a Fujimori, en base a tan
excepcionales argumentos de prevención especial, no lo hizo con una convincente y expresa
motivación, habiendo unas serias dudas de la imparcialidad del comité médico del INPE y
falta de rigores procesales para su concesión.
Otro precedente se tiene en el año 2006, cuando en ejercicio de un serio control de

constitucionalidad el máximo tribunal consideró que no debía acatar la libertad concedida al
reo Alfredo Jalilie porque el Presidente de la República Alejandro Toledo Manrique no había
fundamentado adecuadamente el derecho de gracia concedido10. Con esto se verifica que el
Poder Judicial puede rectificar la voluntad del jefe de estado legítimamente. Se confirma así,
el carácter no discrecional y absoluto del derecho de gracia moderno y cobra importancia el
control de constitucionalidad y convencionalidad.
No cabe hablar ya, de una potestad absoluta del presidente de la república para otorgar
gracias y conceder indultos. Esta facultad, se encuentra dentro de los causes que el
constitucionalismo ha señalado como valores superiores para la sociedad: la dignidad del ser
humano y la supremacía de la Constitución y debe seguir un rigor procesal.
Según la comisión de gracias del estado peruano, toda solicitud de los internos, deben
llegar acompañadas por los documentos requeridos por los reglamentos de cada comisión, en
este caso, la de gracias humanitarias y, una vez se comprueba que no carezcan de los requisitos
previstos en ellos, pasan a ser evaluadas por cada comisión, obteniéndose como resultado de
esta etapa, la recomendación o no recomendación del caso. Sin embargo, es necesario aclarar
que la recomendación o no recomendación de cualquier comisión no determina la decisión
final del presidente cuyo criterio y punto de vista puede ser distinto que el de las comisiones.
En el caso de marras, se tiene que la recomendación de la gracia humanitaria para el señor
Fujimori Fujimori la efectuó el comité médico del INPE, cuando es contrario al deber ser,
tornando en irregular el beneplácito otorgado.
Con respecto a la figura del indulto el Tribunal Constitucional ha señalado que si bien es
cierto que se trata de una gracia presidencial que posee un alto grado de discrecionalidad esto
no significa que: “se trate de una potestad que pueda ser ejercida sin control jurisdiccional y
con la más absoluta arbitrariedad”11. Lo anterior, no significa de ninguna manera que existan
aspectos exentos de control constitucional, pues, el tribunal constitucional si se encuentra
facultado para desarrollar en su jurisprudencia criterios de evaluación y concesión de las
gracias, pero, nunca tal facultad llegaría al extremo de inaplicarla en virtud de las razones
constitucionales.
Para redondear la idea, el Tribunal plantea que el indulto no puede ser anulado de manera
administrativa (es decir de la misma forma en que se emitió, por vía de una Resolución
Suprema) sino, sólo por control de constitucionalidad (en este caso control difuso del Poder
10 ver “Jueza Declara Inaplicable A Jalilie El Derecho De Gracia Presidencial”, diario la república, martes 15
de agosto de 2006. Lima, Perú.
11 Tribunal Constitucional, Crousillat (2011, Exp. N° 03660-2010-Hc) Fundamento 3.
Judicial) y que, el criterio de anulación debe basarse en cuestiones de orden constitucional,

nunca en la revisión del criterio utilizado por el presidente de la república, pues, este se
encuentra dentro de su capacidad discrecional12.
Y, se podrá dejar en claro que este es un mecanismo de impunidad, no esta siendo una
medida de humanidad para que el condenado no muera en prisión, sino, una decisión política,
razón por la cual, podrá esperarse, por ejemplo, que Fujimori realice actividades proselitistas
o políticas, generando como en el Caso Crousillat, de un indulto fraudulento, un dispositivo
de impunidad, violatorio del derecho internacional y, por ende, revocable y con retorno a
la prisión hasta el fiel cumplimiento del resto de la pena. En razón de lo anterior, se debió
hacer un análisis exhaustivo del caso, pues ha quedado en evidencia la necesidad de que
el alto tribunal en ejercicio de su control constitucional y convencional estudie en mayor
profundidad el indulto concedido al señor Fujimori, en tanto, se debe indagar sobre el modo
o procedimiento de evaluación y trámite de las gracias presidenciales y por sobre todo, si
se trataba en realidad de un tema humanitario. Por otro lado, estimo que resulta pertinente
exigir que se motiven todas las resoluciones supremas que concedan gracias presidenciales,
de acuerdo con el carácter y el tipo de cada una de ellas.
Del control constitucional y visto a la luz de un efectivo control de convencionalidad,

se desglosa que sólo se permitiría conceder beneplácitos en forma parcial a condenados por
delitos de lesa humanidad, esto es, conmutar o reducir su pena, pues de esta forma se concilia
en la práctica la tendencia generalizada a la abolición de la pena capital con la necesidad
de mantener la sanción penal para estos criminales, todo dentro del contexto del moderno
derecho internacional y de respeto a los derechos de las Víctimas. Adicionalmente, el derecho
internacional ha reconocido la inderogabilidad de normas de ius cogens, lo cual resulta sin
duda relevante en el análisis de esta cuestión.
Por otro lado, resulta ineluctable indagarnos si ¿es una limitante del indulto
humanitario los crímenes de lesa humanidad?. Aunque a muchos les cuesta creer, los tratados
internacionales no la condicionan. La misma Corte Interamericana de Derechos Humanos no
prohíbe el indulto a los condenados por delitos de lesa humanidad. Distinto es el caso de la
amnistía, el cual en sede internacional está proscrita para este tipo de delitos. Probablemente
allí radique la confusión de la que hablamos al inicio del presente artículo.
Es innegable, que la vieja figura del indulto sigue siendo constitucional, y es además un

arma de la autoridad para cerrar brechas, curar heridas, y superar traumas de carácter social.
Es por eso que, esta gracia reposa única y exclusivamente en la figura del presidente, el que
deberá justipreciar como jefe del Estado, si es que, debe perdonar tomando en cuento los
intereses de la Nación, pero, sin olvidar que no puede sobrepasar la constitución y mucho
menos los postulados internacionales que obligan al estado en defensa y garantía de los
Derechos Humanos.
12 Tribunal Constitucional, Crousillat (2011, Exp. N° 03660-2010-Hc) Fundamento 10.

En este sentido, es menester resaltar unos aspectos de la Resolución Suprema 281-2017-

JUS que concede el indulto al señor Fujimori Fujimori, para concluir que es deficiente e
irregular por las siguientes razones:
A. revela que estamos ante un indulto express, pues la solicitud es del 11 de diciembre de

2017 y en 13 días calendario, se concedió el beneplácito.
B. no indica porqué son inaplicables al caso concreto las Leyes N° 26478 y 28760 que
prohíben el indulto y la conmutación de la pena frente a condenas por secuestro, e
independiente de la facultad presidencial de conceder gracias humanitarias, tendría
que motivar tal inaplicación.
C. no se indica que procesos penales son objeto de indulto y cuáles materia de

conmutación, vacío de motivación que puede ser causa de inseguridad jurídica.
D. El deber de reparación subsiste con la concesión del beneplácito, pero no debe ser
asumida esa carga por parte del Estado, tal como ha ocurrido en el sub lite.
E. El 18 de enero de 2013, la Comisión de Gracias Presidenciales ordenó al Instituto

Nacional Penitenciario (INPE) “no aceptar la participación de médicos tratantes
particulares como integrantes en la Junta Médica” para “garantizar la objetividad
e imparcialidad de la diligencia médica”, en referencia a la solicitud de la familia
Fujimori. Y como se observa, hay un médico tratante de vieja data, que participó en
esta nueva evaluación médica del condenado, ocasionando una seria imparcialidad en
el mismo.
F. El indulto humanitario se concede a personas que padecen enfermedades, terminales,

y no terminales cuando estas son irreversibles o degenerativas; en el caso de Fujimori,
él no cumple con ninguno de estos requisitos.
Lo anterior, nos refleja una violación fundamental al estado de Derecho, como lo es, atentar
contra la democracia y la confianza en sus instituciones, no manipular, ni usar políticamente,
el dolor de los familiares que perdieron a sus seres queridos producto de estas violaciones a
los derechos humanos, y a cambio de ello, conceder beneplácitos a estas personas que han
causado tato daño y dolor a la sociedad peruana y a la comunidad internacional.
Además, debemos tener en cuenta que, el efecto de cosa juzgada del indulto de un lado
proscribe relacionar medios impugnatorios tendientes a revisar lo ya zanjado a favor de
un condenado, y de otro lado, imposibilita una posterior persecución penal basada en los
mismos hechos, cuya consecuencia penal fue dejada sin efecto por el indulto. Es decir, el
indulto no solo elimina la pena sino también la posibilidad de volver a perseguir penalmente
a la persona por los mismos hechos.
A su vez, las resoluciones que ponen fin a un proceso judicial, que tienen la capacidad
de producir efectos de cosa juzgada pueden ser cuestionadas a través de procesos
constitucionales (amparo o hábeas corpus contra resolución judicial). De este modo, es
posible ratificar que la calidad de cosa juzgada que ostenta una resolución está sujetada a que
no atente contra derechos fundamentales u otros principios o valores de la Constitución. En

este orden de ideas, el ejercicio del poderío discrecional del indulto está sujeta al control de
constitucionalidad y, como tal, debe respetar sus límites. Así, cabe recordar que para el caso
de la gracia presidencial el Tribunal Constitucional Peruano ha establecido límites de índole
constitucional tal como lo reseñé en precedencia.
De este modo, para que un acto del poder público sea constitucionalmente válido, no
solo debe haber sido emitido conforme a las competencias propias, sino, ser respetuoso de
los derechos fundamentales, principios y valores constitucionales y convencionales. Así, por
ejemplo, resulta exigible un estándar mínimo de motivación que garantice que éste no se
haya llevado a cabo con arbitrariedad. Ello supone que si bien el indulto genera efectos de
cosa juzgada, lo cual conlleva el impedimento de ser revocado en instancias administrativas o
por el propio Presidente de la República, cabe un control jurisdiccional excepcional a efectos
de determinar la constitucionalidad del acto y en segunda medida puede ser objeto de un
control de convencionalidad en busca del respeto de las obligaciones internacionales del
estado. Naturalmente, dicho control no versa sobre la conveniencia o no del indulto, pues,
ello resulta una materia reservada a la propia discrecionalidad del Presidente de la República,
sino, sobre su constitucionalidad y convencionalidad.
Todo lo anterior, nos lleva a concluir que el indulto del señor Fujimori Fujimori ha sido
emitido de manera irregular y por ende, ha vulnerado la constitucionalidad y convencionalidad
del mismo. Por ende, sabiendo que existe un control interno que puede revertir la decisión
presidencial, ahora analizaremos si la Corte Interamericana y la Corte Penal Internacional,
pueden involucrarse en este asunto de relevancia internacional, en atención al carácter de
crímenes contra el derecho de gentes.
3. POSIBILIDAD DE ACTUACION DE LA CORTE INTERAMERICANA DE

DERECHOS HUMANOS EN EL SUB LITE
El contexto de la adopción del indulto del señor Fujimori, impide que la decisión
sea transparente e incuestionable, pues, recordemos que, el beneplácito es una potestad
constitucional discrecional del Presidente de la República, pero, debe estar regida por
principios constitucionales y normas internacionales de derechos humanos. En este sentido,
como factores de injerencia internacional se podrían establecer los siguientes tópicos: no
cumplir con requisitos legales fundamentales, como tampoco con elementos del debido
proceso legal e independencia y transparencia de la junta de evaluación técnica. Pues, la
existencia de enfermedades no terminales graves, reclamarían el traslado del sentenciado
a dependencias hospitalarias por el tiempo necesario, constituyendo una medida menos
restrictiva al derecho de las víctimas a la justicia, en tanto, el indulto otorga un perdón de la
penas, que es algo distinto a la atención medica que pueda requerir y recibir el condenado y
seguir privado de su libertad en cumplimiento de la pena establecida.
Además, la Corte Interamericana ha establecido en su jurisprudencia, que las medidas

que se deban tomar en asuntos tan relevantes para la comunidad internacional, como los
crímenes de lesa humanidad, constituyen una delicadísima ofensa a la dignidad humana y
una negación incontestable de los principios fundamentales consagrados en las Convención
Interamericana sobre Derechos Humanos13, por lo que no deben quedar impunes, por lo tanto,
deben respetar el principio de proporcionalidad, y en este caso, la decisión concedida a favor
del señor Fujimori Fujimori desconoce el mentado principio pues no se vislumbra ese juicio
entre el perdón de la pena y la gravedad de los delitos perpetrados.
En su momento, la Corte Interamericana en el año 2001, en el marco del caso Barrios

Altos14, catalogó los hechos cometidos por el ex presidente peruano como graves violaciones
a los derechos humanos y en el 200615, juzgó que los crímenes perpetrados en el caso La
Cantuta constituyen crímenes de lesa humanidad. En consecuencia, ante el presente indulto,
el Estado peruano esta contraviniendo con las disposiciones de las sentencias de la Corte
Interamericana y desconociendo sus obligaciones internacionales, como, el deber de
investigar las violaciones de los derechos humanos, sancionar a los responsables y reparar a
las víctimas16. La gracia humanitaria dada al señor Fujimori no toma en cuenta los rasgos de
los crímenes de lesa humanidad, ni el derecho a la justicia de las víctimas y sus familiares.
En este sentido, se puede inferir de los medios de comunicación peruanos e internacionales

que están llegando a la conclusión que el indulto al expresidente Alberto Fujimori pudo ser
un trato con Kenji Fujimori, hijo menor del exmandatario, para que no votara a favor de la
destitución de Pedro Pablo Kuczynski en el juicio de indignidad adelantado en su contra,
el cual, se dio una semana antes de la concesión de la gracia humanitaria a favor del señor
Fujimori17.
Con ese panorama, lo que podría efectuar la Corte Interamericana en coadyuvancia con
las partes en los casos de “Barrios Altos” y “La Cantuta”, es una supervisión a la ejecución
de la sentencias interamericanas. Como antecedente se tiene la Resolución de la CIDH del 7
de septiembre del año 2012, en la supervisión de la sentencia del caso Barrios Altos, donde
se dejó sin efecto un fallo de la Corte Suprema que había excluido la calificación del hecho
como delito de lesa humanidad y reducido la pena a los condenados del grupo Colina. El
sustento de la Corte es que disposiciones de esa naturaleza violan el derecho de las víctimas
a la protección judicial como producto de la imposibilidad de investigar, juzgar y sancionar.
En consecuencia, para la Corte Interamericana es indiferente cual sea el instrumento legal

empleado para eximir la responsabilidad penal o acabar con el cumplimiento de una condena
13 Resolución Nº 1/03 De La Comisión Interamericana De Derechos Humanos, sobre juzgamiento de crímenes

internacionales. Consultada el día 30 de diciembre de 2017 en http://www.cidh.oas.org/reso.1.03.htm
14 Corte Interamericana De Derechos Humanos Caso Barrios Altos Vs. Perú. Sentencia De 14 De Marzo De
2001 (Fondo)
15 Corte Interamericana De Derechos Humanos Caso La Cantuta Vs. Perú. Sentencia De 29 De Noviembre De
2006. (Fondo, Reparaciones Y Costas)
16 Tal como lo expresa en su comunicado de prensa 218 de 2017 la Comisión Interamericana De Derechos
Humanos del 28 de diciembre de 2017, consultada en http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2017/218.asp
17 “tiene mucho que ver con eso, porque había sido muchas las declaraciones del señor kuczynski antes de la
campaña (…) durante la campaña y hasta hace un año dentro del gobierno en contra de un posible indulto a fujimori
y en este año y medio ha llegado a un deterioro de la legitimidad, no solo del gobierno sino del congreso y en una
reciente encuesta el 67% de la población respalda el lema, ‘que se vayan todos”, indicó el exjuez Diego García Sayán
en entrevista para RCN – RADIO el día 27 de diciembre de 2017, consultada en http://www.rcnradio.com/noticias/
corte-interamericana-podria-reversar-indulto-de-fujimori-exjuez-garcia-sayan/
judicialmente impuesta por graves violaciones a Derechos Humanos. Lo que le interesa a la

Corte es si con dicha disposición (llámese amnistía, auto-amnistía, indulto, perdón, etc.) se
está violando o no el acceso a la justicia de las víctimas.
El Sistema Interamericano no ha estado separado a las llamadas cuestiones políticas, por

ejemplo en el “Caso Gustavo Carranza c. Argentina”18 la Comisión Interamericana recordó
el peligro que podría representar la aplicación de la doctrina de las cuestiones políticas
como justificación de actos arbitrarios y contrarios a la Constitución de un Estado. En
ese sentido, sostuvo que dichos actos, al menos, pueden ser judicialmente controlados en
cuanto a su conformidad extrínseca con la Constitución, es decir, si al dictarlos lo hizo el
órgano competente, si se siguió el procedimiento pertinente y si no se violó alguna norma
constitucional. Esta posición parece ser también asumida por la Corte al considerar en el
“Caso Pollo Rivera Vs. Perú”19 que incluso en los indultos se debe respetar el debido proceso.
Finalmente, si bien en el “Caso Corte Suprema de Justicia (Quintana Coello y otros)

Vs. Ecuador”20 la Corte IDH ha sostenido que las actuaciones de las autoridades estatales
están cubiertas por una presunción de comportamiento conforme a derecho (y por ello una
actuación irregular por parte de las autoridades estatales tiene que aparecer probada, a fin de
desvirtuar dicha presunción de buena fe), también ha derrotado dicha presunción mediante
elementos oficiales y extraoficiales que demuestren una desviación de las intenciones
formalmente proclamadas o declaradas por alguna autoridad estatal respecto de un acto
concreto (así, como en el “Caso Granier y otros (Radio Caracas Televisión) Vs. Venezuela”21,
podrían usarse en el presente caso las reiteradas declaraciones del Presidente en las que
mostraba su rechazo a un eventual indulto y el contexto propio de cómo se resolvió su no
vacancia en el cargo).
En atención a la regla de proporcionalidad establecida en los precedentes mencionados,

los Estados deben asegurar, en el ejercicio de su deber de persecución de esas graves
violaciones, que, las penas impuestas no se constituyan en factores de impunidad, tomando
en cuenta varios aspectos, como, las características del delito, la participación y culpabilidad
del acusado. Del mismo modo, el otorgamiento indebido de beneficios en la ejecución de la
pena, puede eventualmente conducir a una forma de impunidad, particularmente, cuando se
trate de la comisión de graves violaciones a los derechos humanos, como las ocurridas en el
presente caso22.
18 Informe Nº 30/97. Caso 10.087. Gustavo Carranza Vs Argentina 30 de septiembre de 1997. Consultada en la
pagina https://www.cidh.oas.org/annualrep/97span/argentina10.087.htm
19 Corte Interamericana De Derechos Humanos. Caso Pollo Rivera Y Otros Vs. Perú. Sentencia De 21 De Octubre
De 2016 (Fondo, Reparaciones Y Costas)
20 Corte Interamericana De Derechos Humanos. Caso De La Corte Suprema De Justicia (Quintana Coello Y
Otros) Vs. Ecuador. Sentencia De 23 De Agosto De 2013. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones Y Costas)
21 Corte Interamericana De Derechos Humanos. Caso Granier Y Otros (Radio Caracas Televisión) Vs. Venezuela
Sentencia De 22 De Junio De 2015. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones Y Costas)
22 Tomado de resolución de la corte interamericana de derechos humanos sobre el cumplimiento de la sentencia
del Caso Barrios Altos C. Perú, de 7 de septiembre de 2012.
Bajo estos postulados es que la Honorable Corte Interamericana podría intervenir en la

situación de marras, y tal como lo ha anunciado, en el mes de febrero de 2018 se hará ese
control convencional de la decisión presidencial sobre la exculpación penal de todo cargo del
señor Fujimori Fujimori. Situación que a todas luces estará en los ojos de toda la comunidad
internacional.
Ahora, revisaremos si la Honorable Corte Penal Internacional podría vincularse al debate

jurídico, en ese sentido, analizaremos la responsabilidad penal del ex presidente peruano.
4. ¿PUEDE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL HACER ALGUNA

MANIFESTACIÓN AL RESPECTO DEL INDULTO DEL SEÑOR ALBERTO
FUJIMORI?
En base a lo expuesto cabría afirmar, entonces, que la Constitución otorga al jefe del
Estado poderes militares para la Defensa Nacional que se desarrollan preeminentemente en
el plano del mando político militar. Sin embargo, la normativa constitucional no especifica
los alcances del mando militar efectivo o mando en estricto sentido que coyunturalmente éste
podría ejercer.
Justamente, el control que ejerció el acusado Fujimori Fujimori sobre los mandos
militares y policiales, se basó en juramentos de disímil índole, de prerrogativas funcionales,
de promoción institucional o de acceso a cargos y responsabilidades políticas. De esta manera
consolidó una tajante sujeción y obediencia de las FFAA y PNP a su régimen.
El sentenciado Fujimori Fujimori desde su ascensión a la Jefatura de Estado se encargó de

reestructurar varias de sus instituciones de poder. En el plano normativo, como ya se anotó,
se realizaron con la promulgación de los Decretos Legislativos número 746, 743 y 752. Lo
que permanece inmutable en todos estos cambios, es la dirección de los: Sistema de Defensa
Nacional y de Inteligencia Nacional por el presidente de la República, para así, poder ejercer
el dominio sobre esa organización de poder.
Con esa base fáctica, analicemos el indulto otorgado a la luz del derecho penal internacional,
y miremos como en el Estatuto del Tribunal Internacional de Ruanda se estableció que sí se
podía dar el indulto. Pero, hay que tomar en cuenta lo siguiente: el indulto no lo puede
conceder el presidente de la República, sino un ente con representatividad internacional. Por
lo tanto, si los hijos de Fujimori presentan una solicitud de indulto para que el presidente
Kuczynski, pueda otorgar ese beneplácito, no sería posible, porque Kuczynski representa
únicamente al Perú, y un crimen internacional ofende no solo a la nación peruana sino a
todas las naciones. Y, quien tiene que perdonar al criminal internacional sería en este caso,
todas las naciones. Por ende, al no existir un presidente de todas las naciones, se puede
establecer que únicamente el Tribunal de la Corte Penal Internacional, podría tomar esa
decisión. En tanto, pienso que el debate en sede nacional es infructuoso, dado el caso que la
Corte Interamericana no defina de fondo la situación con las supervisiones a sus sentencias.
Y en ese orden de ideas, el indulto, si se le quiere dar a Fujimori, tendría que ser concedido
por un tribunal internacional que represente a todas las naciones.
Con esta perspectiva, es menester insistir en el desarrollo o evolución de los crímenes de

lesa humanidad en el campo internacional, los cuales, siguiendo a GIL GIL, son todo atentado
contra bienes jurídicos individuales fundamentales (vida, integridad física y salud, libertad...)
cometidos, tanto en tiempo de paz como de guerra, como parte de un ataque generalizado y/o
sistemático, realizado con la participación o tolerancia del poder político de iure o de facto23.
Si se entiende, conforme a la jurisprudencia internacional, que, el crimen contra la

humanidad es de una naturaleza especial con un grado mayor de inmoralidad en su conducta
frente a delitos comunes24, requiere que, se verifique:
1. Desde el aspecto objetivo o material, la concurrencia de determinados presupuestos

que se han ido configurando y reconociendo en base al ordenamiento positivo
o consuetudinario de protección a los derechos humanos. Específicamente, los
requerimientos exigidos por los instrumentos y tribunales internacionales se han citado:
(i) a la condición del autor (órgano de poder estatal, o de una organización delictiva
que asume control de facto de un territorio25), (ii) a la naturaleza de la infracción
(actos organizados, y generalizados o sistemáticos –el término ‘generalizado’, de
orden cuantitativo, alude al número de víctimas, mientras que el adjetivo ‘sistemático’
contiene la idea de un plan metódico26), (iii) a la oportunidad de ejecución del ilícito
(situación de conflicto interno o externo)27, así como (iv) a las calidades y situación
23 GIL GIL, ALICIA: los crímenes contra la humanidad y el genocidio en el estatuto de la corte penal
internacional a la luz de “los elementos de los crímenes”. En: la nueva justicia penal supranacional, KAI AMBOS
– coordinador, editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, página 94. La decisión del dos de septiembre de mil
novecientos noventa y ocho, párrafos 565-568, dictada por la cámara I del tribunal penal internacional para Ruanda,
y recaída en el Caso Prosecutor V. Jean Paul Akayesu, caso número ictr-96-4-t, apunta en el mismo sentido desde una
perspectiva general. Anotó que los elementos esenciales de los delitos de lesa humanidad son los actos inhumanos en
naturaleza y carácter que causan gran sufrimiento o serios daños en la salud física o mental, además de ser cometidos
como parte de un ataque generalizado y sistemático y en contra de la población civil. Se trata de “...serios actos de
violencia que dañan a los seres humanos al golpear lo más esencial para ellos: su vida, su libertad, su bienestar
físico, su salud y/o su dignidad; son actos inhumanos que por su extensión y gravedad van más allá de los límites
de lo tolerable para la comunidad internacional...” [TPIY Prosecutor V. Drazen Erdemovic, It-96-22-A, Cámara De
Apelaciones, del siete de octubre de mil novecientos noventa y siete].
24 La sentencia dictada por el TPIY Prosecutor V. Dusko Tadic, Caso Número It-94-1-T, Cámara II, Del siete
de mayo de mil novecientos noventa y siete, párrafo 271
25 Sentencia TPIY Prosecutor V. Zoran Kupresckic Y Otros, Caso Número It-95-16-T, Cámara II, del catorce
de junio de dos mil, párrafos 654-655. En igual sentido, la ya citada sentencia Prosecutor V. Tadic, del siete de mayo
de mil novecientos noventa y siete, párrafo 654.
26 La sentencia Prosecutor V. Tadic ya citada consideró que el ataque debía ser generalizado o sistemático,
esto es, no era necesario la concurrencia de ambas bases. En los dos supuestos se requiere que el acto se perpetre en
seguimiento de una política, lo que excluye situaciones de comisión de actos inhumanos por su propia iniciativa o
en desarrollo de su propio plan criminal, sin el aliento o dirección de un gobierno o un grupo organizado [así, TPIR,
sentencia Prosecutor V. Akayesu, del dos de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, párrafo 580]. La sentencia
Prosecutor V. Kunarac, Cámara II, del veintidós de febrero de dos mil uno, párrafo 428, precisó que el carácter
‘generalizado’ del ataque se determinará, principalmente, a partir de la cantidad de víctimas; y, la sentencia prosecutor
V. Kunarac, Cámara De Apelación, del doce de junio de dos mil dos, párrafo 94, estableció que la calificación como
‘sistemático’ del ataque se refiere a la naturaleza organizada de los actos de violencia y a la improbabilidad de su
ocurrencia por mera coincidencia.
27 La sentencia de apelación recaída en el asunto Prosecutor V. Tadic, del dos de octubre de mil novecientos
noventa y cinco (it-94-1-ar 72), párrafo 141, consideró que el derecho internacional consuetudinario ya no requería
como condición la existencia de un lazo entre los crímenes contra la humanidad y un conflicto armado internacional;
por consiguiente, éste puede cometerse en tiempos de paz. Por lo demás, ya en la convención de mil novecientos
de las víctimas (población civil e indefensión28).
2. Desde el aspecto subjetivo, se requiere que el agente o sujeto activo conozca el contexto
amplio y general en que el acto ocurre, así como que la conducta es o será parte de
un ataque generalizado o sistemático en contra de la población civil en desarrollo de
un plan o política29. Es claro que, el Derecho Internacional consuetudinario no había
reconocido nunca como crimen contra la humanidad cualquier comisión de un acto
inhumano aislado, el acto debía ser parte de de una campaña mayor de atrocidades
cometidas contra civiles30.
Ahora bien, a partir de lo expuesto resulta evidente que los actos de asesinato y lesiones
graves, objeto de juzgamiento, en “Barrios Altos” y “La Cantuta” son también delitos contra
la humanidad. Básicamente, porque ellos se ejecutaron en el marco de una política estatal de
eliminación selectiva y sistemática de sospechosos integrantes de grupos subversivos. Esta
política, de un lado, fue diseñada, planificada y controlada desde los más altos niveles de
poder del Estado, y ejecutada por agentes públicos, lo cual, afectó a un número importante de
personas indefensas de la población civil.
Además, en las sentencias se reconoce que la participación criminal del señor Alberto
Fujimori, se ocasionó bajo la figura de la Autoría Mediata, por lo tanto, ante un eventual
control de convencionalidad de la Corte Penal Internacional en el indulto del ex presidente,
se debe tener en claro, los siguientes aspectos.
4.1. De la Autoría Mediata y su desarrollo jurisprudencial en la Corte Penal

Internacional
Por tanto, será un autor mediato aquél que se aprovecha o utiliza la actuación de otra
persona para alcanzar su objetivo delictivo. Tales supuestos tradicionalmente han sido
vinculados al empleo de la coacción sobre el intermediario material; o aprovechando el error
en que éste se encuentra; o empleando en la ejecución del delito a personas incapaces31.
sesenta y ocho sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, se hacía
referencia en su artículo 1°, literal b), a los crímenes de lesa humanidad “cometidos tanto en tiempo de guerra como
en tiempo de paz según la definición dada en el estatuto del Tribunal Militar Internacional De Nuremberg, de ocho de
agosto de mil novecientos cuarenta y cinco, y confirmada por las resoluciones de la asamblea general de las naciones
unidas 3 (1) de trece de febrero de mil novecientos cuarenta y seis y 95 (1) de once de septiembre de mil novecientos
cuarenta y seis, ...” [stse número 798/2007, del uno de octubre de dos mil siete, fundamento jurídico sexto, ordinal 3].
28 WERLE, GERHARD: tratado de derecho penal internacional, editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005,
página 365. Se protege a cualquier población civil. Ello destaca el carácter colectivo del crimen y la exclusión de
los ataques contra personas individuales y de los actos aislados de violencia. En ese sentido, sentencia Prosecutor
V. Tadic, Cámara II, del siete de mayo de 1997, párrafo 644 (it- 94-1-t). Población civil son todas aquellas personas
que no forman parte del poder organizado del que proviene la violencia.
29 Ibídem. El artículo 30° del estatuto de roma establece presupuestos subjetivos comunes, cuyo objeto es el hecho
global en sí. “el autor debe conocer, por tanto, que se está llevando a cabo un ataque (generalizado o sistemático)
contra una población civil y que su hecho represente una parte de este ataque. Por el contrario, no es preciso que el
autor conozca los detalles de la planificación o de la política del estado o de la organización”
30 GIL GIL, ALICIA: los crímenes contra la humanidad… obra en cita #25.
31 FEDERICO NICOLÁS ARANA SAGANOME. La autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder
de Claus Roxin y su aplicación en Colombia. Universidad Nacional De Colombia Facultad De Derecho Bogotá D.C.,
Colombia. 2014. Consultable en la pagina http://www.bdigital.unal.edu.co/39870/1/80244643.2014.pdf
La función adjudicada a la categoría dogmática de la autoría mediata, es, pues, la de hacer

responder al autor real de un delito que ha sido ejecutado por otra persona. Se trata, en ilación,
de una forma especial de autoría, en la que, el operador realiza el hecho punible valiéndose
de la persona interpuesta, por lo que, debe hacérsele meritorio a los efectos penales que
conciernan a dicha conducta ilícita32.
4.1.1. La autoría mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder

organizados
Fue el jurista alemán CLAUS ROXIN quien comenzó a construir las bases teóricas de
una nueva forma de autoría mediata, a la que denominó “autoría mediata por dominio de la
voluntad en aparatos de poder organizados”.
El surgimiento de este proyecto tuvo como punto de partida los casos Eichmann33 y
Staschynski34. La evaluación de estos procesos judiciales demostró que no era posible enlazar
a los procesados con las opciones clásicas de autoría mediata. Sin embargo, ROXIN constató
que ambos involucrados estuvieron integrados en un aparato de poder organizado y que
los delitos que les fueron inculpados en realidad respondían a propósitos y órdenes de los
órganos centrales de dichas estructuras, los cuales dominaban y conducían su realización. A
partir de ello, se podía sentar que el ejecutor inmediato del delito, los mandos intermedios y
el órgano central de la estructura de poder que ordenó su ejecución, poseían distintas formas
de dominar el hecho, pero que no eran excluyentes entre sí. Así, mientras el primero de ellos
tenía en sus manos el dominio de la acción, esto es, la producción material del hecho punible,
el segundo y el tercero poseían el dominio de la organización. Es decir, lo que hacía de estos
últimos, los verdaderos autores mediatos, ya que “el dominio del hecho del hombre de atrás
se basa en que puede a través del aparato que está a su disposición producir el resultado con
mayor seguridad que incluso en el supuesto de dominio mediante coacción y error, que son
reconocidos casi unánimemente como casos de autoría mediata”35
La tesis de la autoría mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados

tiene como soporte fundamental la “existencia previa de una organización estructurada”.
En tal virtud, una característica importante de esta clase de estructuras organizadas
32 La autoría mediata es una figura jurídica que desde mediados del siglo xix fue desprendida del concepto de
causalidad, sobre todo para cubrir las lagunas de punibilidad, que derivaban de que se exigiera un hecho principal
cometido culpablemente para el caso de una instigación [derecho penal parte general i el hecho punible, cuarta edición
(traducción Cancio Meliá, Manuel / Sancinetti, Marcelo A.), Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2001, Página 379].
CLAUS ROXIN. La Autoría Mediata: El Caso Fujimori. Editores Kai Ambos, Iván Fabio Meini Méndez. Editorial
Ara Editores, 2010. ISBN 9972238725, 9789972238727. N.º de páginas 269 páginas.
33 KAI AMBOS, El Caso Eichmann. Versión original publicada en W. S. Schabas (Ed.), «The Cambridge
Compa- Nion To International Criminal Law», Cup 2016. Traducción Del Inglés A Cargo De Leandro A. Dias,
Revisada Por El Autor.
34 ENRIQUE EDUARDO ALDUNATE ESQUIVEL. El autor detrás del autor. Reflexiones sobre el dominio
de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder. Revista latinoamericana de derecho penal y criminología.
2000. ROXIN, CLAUS, “Autoría Y Dominio Del Hecho En Derecho Penal”, pág. 268, traducción de la 6ª Edición
Alemana Por Joaquín Cuello Contreras Y José Luis Serrano Gonzalez De Murillo, Marcial Pons, 1998; Welzel, Das
Deutsche Strafrecht, Pág. 142ss; Bruns, Hermann “Kritik Der Lehre Vom Tatbestand”.
35 ROXIN, CLAUS: el dominio de organización como forma independiente de autoría mediata. En: rej. Revista
de estudios de la justicia – no 7 – año 2006. Página 15.
jerárquicamente y que pone de relieve su estricta verticalidad, es, pues, (i) la “asignación
de roles”. En este sentido, ROXIN ha precisado que “tampoco puede hablarse de “división
del trabajo” cuando el detentador de poder deja a órganos ejecutantes toda la realización
de su orden”36.
Es importante destacar, el que (ii) desarrollan una vida funcional que es independiente
a la de sus integrantes. El fundamento de ello no radica en un estado de ánimo especial
del nivel superior estratégico, sino en el “mecanismo funcional del aparato”37, esto es, su
“automatismo” o desarrollo de un proceso o funcionamiento por sí sólo. En consecuencia,
el hombre de atrás podrá confiar siempre en que su orden o designio criminal se van a
cumplir sin necesidad de que tenga que conocer al ejecutor inmediato. Será, pues, este
“funcionamiento automático del aparato” lo que realmente garantice el cumplimiento de
la orden38.
Y por ultimo, se tiene la identificación de las organizaciones jerárquicas que constituyen

los aparatos de poder organizado, que sirven de base a la forma de autoría mediata que se
analiza, por el Tribunal Supremo Federal Alemán como “condiciones marco”39. Es decir, de
presupuestos y requisitos funcionales, tales como: 1) el poder de mando; 2) la desvinculación
de la organización del ordenamiento jurídico; 3) la fungibilidad del ejecutor inmediato; y 4)
la elevada disponibilidad del ejecutor hacia el hecho.
Estas condiciones marco deben ser estudiadas de manera junta. No obstante, su evaluación
debe hacerse caso por caso, evitando así una visión parcial, sesgada o desnaturalizada de su
estructura y de su funcionamiento.
El tratadista CLAUS ROXIN afirma que el señor Fujimori Fujimori si bien, no ejecutó
materialmente la conducta típica, reúne los elementos personales o especiales de la autoría
exigido por el tipo legal40, cumple el resto de sus elementos constitutivos, ya que perpetró
la conducta típica a través del dominio de la voluntad de los ejecutores materiales a quienes
subordinó a sus propósitos. En el sub lite, el dominio de la voluntad se realizó por medio de
un aparato organizado de poder, cuya esencia es la fungibilidad del ejecutor, quien operó
y controló como titular de la organización. Fujimori Fujimori tenía el poder de ordenar y
conducir el sistema sobre una voluntad indeterminada.
36 Ibídem.
37 ROXIN CLAUS: voluntad de dominio de la acción mediante aparatos organizados de poder, 1985, página 402.
38 FERNÁNDEZ IBÁÑEZ, EVA: la autoría mediata en aparatos organizados de poder, editorial Comares,
Granada, 2006, página 12.
39 Al respecto véase: MEINI MENDEZ, IVÁN: el dominio de la organización en derecho penal, obra citada,
página 25. PARIONA ARANA, RAÚL: la doctrina de la “disposición al hecho”. ¿fundamento de la autoría mediata
en virtud de dominio por organización? En: Jus Doctrina & Práctica, Editorial Grijley, Lima, 2008, página 44 [nota
32]. ROXIN, CLAUS: el dominio de organización como forma independiente de autoría mediata. En rej, revista de
estudios de la justicia – número siete – año 2006, páginas 15 – 20. AMBOS, KAI: dominio por organización. Estado
de la discusión. En: aa.vv.: dogmática actual de la autoría y la participación criminal”, Editorial Idemsa, Lima, 2007,
páginas 82 – 83. Este mismo artículo también aparece publicado en Revista Derecho Penal Contemporáneo, Legis,
Bogotá, 2007. Página 28.
40 Raúl Pariona Arana. El posicionamiento de la teoría de la autoría mediata por organización en la jurisprudencia
peruana. Análisis de la fundamentación dogmática de la sentencia de la corte suprema contra alberto fujimori. Revista
oficial del poder judicial: año 4 - 5, n° 6 y n.° 7 / 2010-2011
La Fiscalía peruana, sostiene esta misma postura en sus escritos, en tanto el señor
Fujimori operó como autor mediato por dominio de la organización. En los hechos
cometidos por la organización criminal “Grupo Colina”, el condenado intervino en la
cúspide de su estructura vertical, trazó y decidió una política de Estado mediante métodos de
guerra de baja intensidad y eliminación de enemigos, cuyas órdenes se cumplieron infalible
e irreparablemente. Él tenía el dominio del hecho en relación con los ejecutores materiales
por dominio de la organización criminal, sólo él tenía la capacidad de decidir la ejecución
de las acciones delictivas, él decidía, si se llevaba a cabo o no una determinada actividad u
“operación especial”, concretada en la eliminación física de aquellos que arbitrariamente se
consideraban como “presuntos terroristas”. El señor Fujimori Fujimori sabía que sus órdenes,
por la relación de subordinación de sus miembros, se cumplirían41.
Similar calificación, de autoría mediata por dominio de la organización, mereció el

condenado y hoy indultado, respecto del secuestro del periodista Gorriti Ellenbogen y del
empresario Dyer Ampudia, ajenos por completo a actividades subversivas, lo que le es
atribuible en función del dominio que ejercía sobre los aparatos estatales de inteligencia en
función a la máxima jerarquía que ostentaba y a la predisposición de los integrantes de dicho
aparato de poder para ejecutar sus órdenes.
Con estos postulados, en tanto, la Corte Penal Internacional, también, podría manifestarse
en el asunto de marras, pasaré como ultima medida al efectivo cumplimiento del control de
constitucionalidad y convencionalidad en el indulto del señor Fujimori Fujimori.
5. DE LA APLICACIÓN DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
Entendido el mismo como el deber del las autoridades Estatales que forman parte del
Pacto de San José de darle a la norma jurídica nacional una interpretación (constitución,
ley, decreto, reglamento, etc.) que encuadre con la Convención Americana y con el corpus
iuris interamericano conformado por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la
jurisprudencia de la Corte y demás anexos e instrumentos materia de derechos humanos, pero
si llegara a haber una contradicción entre la normativa jurídica interna y los instrumentos
internacionales en materia de derechos humanos, el Estado deberá abstenerse de aplicar la
normativa interna para no provocar una violación a derechos fundamentales reconocidos
internacionalmente. Las autoridades del estado deben darle una interpretación conforme al
control de convencionalidad, con un debido proceso y competencia para hacer los ajustes
necesarios que se adecuen con el precepto internacional. 42
La Corte Interamericana reconoce el imperio de la ley de cada ordenamiento interno, pero

reconoce la obligatoriedad de cumplir con lo ratificado en la convención por parte de cada
Estado específicamente la función judicial que debe de hacer la interpretación correcta para
41 Corte Suprema De Justicia De La República. Sala penal especial. Exp. No fecha: A.V. 19-2001 7 abril 2009.
Confirmada por la Corte Suprema De Justicia De La República primera sala penal transitoria. Exp. 19-2001-09 A.V.
diciembre 30 de 2009.
42 GONZALES PABLO, REYES NATALIE, ZUÑIGA MARCELA, la doctrina del control de convencionalidad
y su aplicación en algunas experiencias nacionales, centro de estudios de justicia de las americas.2016
no violentar el derecho fundamental de ningún individuo por lo que se dice que la Función
Judicial debe aplicar un tipo de “control de convencionalidad” entre la normativa interna
en casos específicos y la CADH no solo bajo la lectura de este instrumento sino bajo una
interpretación realizada por la Corte Interamericana que funciona como su intérprete.43
El termino “Control de convencionalidad”, fue aplicado por primera vez en 2003 en el caso
“Myrna Mack Chang”, a través del voto razonado del juez Sergio García Ramírez en donde
buscó una reparación integral de los derechos violados asi como la mejor contextualización
para sus efectos44. Y dicha decisión de la corte establece que un Estado a la hora de ser
juzgado tiene que ser tomado como una integración de todas sus funciones y organismos
(legislativo, ejecutivo y judicial) porque, no se puede separar ningún organismo a nivel
internacional sin que perjudique la integración de un Estado y, dejar fuera de la obligación
de convencionalidad que trae consigo la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia.
Este mandato es muy interesante, ya que señala el carácter oficioso con el que los jueces
deben llevar a cabo el control de convencionalidad. No importa que se trate de un litigio
de derecho público o de derecho privado: la eficacia de los tratados internacionales y el
pleno cumplimiento de las obligaciones que en ellos se consignan, justifican que los jueces
tengan siempre presentes las disposiciones convencionales al resolver los litigios objeto de
su conocimiento.
El control de convencionalidad es consecuencia directa del deber de los Estados de

tomar todas las medidas que sean necesarias para que los tratados internacionales que han
firmado se apliquen cabalmente. Recordemos que el artículo 1o. de la Convención Americana
de Derechos Humanos señala que los Estados parte se comprometen a respetar los derechos
que ella establece, pero también a “garantizar” su pleno y libre ejercicio; esto significa que
el Estado tiene la obligación de respetar, pero también la de garantizar (mandato que se
contiene igualmente en nuestro artículo 1o. párrafo tercero constitucional) los derechos
previstos en los ordenamientos internacionales.
Por otro lado, el artículo 2o. de la Convención Americana establece el deber (ya también
señalado) de adoptar disposiciones de carácter interno a efecto de dotar de plena efectividad
a sus normas. El texto del artículo 2o. se refiere a “medidas legislativas o de otro carácter”; en
este último supuesto (“medidas… de otro carácter”) se encuentra la actuación de los jueces,
los cuales des-de luego juegan un papel fundamental en el cumplimiento de los mandatos de
la Convención45.
43 GOZAINI, OSVALDO, control constitucional y de convencionalidad, ediciones nueva jurídica, 2017.

44 El mismo Sergio García Ramírez vuelve sobre el tema en su voto concurrente razonado, emitido con ocasión
de la sentencia del caso Tibi vs. Ecuador, 7 de septiembre de 2004, párrafo tercero. El punto de vista de Sergio García
Ramírez es acogido por la Corte Interamericana en la sentencia “Almonacid Arellano contra Chile”, emitida el 26
de septiembre de 2006. En el párrafo 124 de dicho fallo. La Corte Interamericana sigue desarrollando el concepto
y los alcances del control de convencionalidad en su sentencia “Trabajadores cesados del Congreso” (Aguado
Alfaro y otros contra Perú), del 24 de noviembre de 2006 en el párrafo 128.
45 También encontramos una precisión parecida en el artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Ci-viles
y Políticos y 2.1 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; ambos mandatos han sido analizados y
Las líneas jurisprudenciales respectivas han atravesado al menos cuatro etapas, muy
bien sintetizadas por Víctor Bazán46. En la primera etapa la Corte refiere que el sujeto que
debe llevar a cabo el control de convencionalidad es el “Poder Judicial” (caso Almonacid
Arellano); en un segundo momento la Corte señala a “Órganos del Poder Judicial”
(caso Trabajadores Cesados del Congreso); en un tercer desarrollo ya se habla de “Jueces
y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles” (caso Cabrera
García y Montiel Flores); y finalmente se establece que el control de convencionalidad recae
en “cualquier autoridad pública y no solamente el Poder Judicial” (caso Gelman contra
Uruguay).
He tratado de esbozar en forma sintética, lo que se ha dado en llamar en los últimos

tiempos ‘control de convendonnalidad mecanismo que debe ser llevado a cabo, primero
por los cuerpos judiciales nacionales, haciendo una ‘comparación’ entre el derecho local y
el supranacional, a fin de velar por el efecto útil de los instrumentos internacionales, sea que
surja de los tratados, del ius cogens o de la jurisprudencia de la Corte IDH; y luego esa tarea
debe ser ejercida por el Tribunal regional si es que el caso llega a sus estrados.
Carl Schmitt, considera que “la protección de la Constitución involucra todos los

medios, instrumentos e instituciones que el Poder Constituyente ha estimado necesarios
para mantener a los poderes políticos dentro de los límites de sus atribuciones, lo que
permite un desarrollo armónico de sus actividades y repercute en el respeto de los derechos
fundamentales de la persona.”47
En pocas palabras, es el control de convencionalidad un mecanismo que se aplica para

verificar que una Ley, Reglamento o Acto de una Autoridad de un Estado, se adecúa a los
principios, normas y obligaciones establecidas en la Convención Americana de los Derechos
Humanos. Es decir, es una herramienta que busca el respeto y garantía de los derechos
descritos en la Convención Americana de Derechos Humanos. Y bajo este dogma, el
presidente peruano, omitió en su decisión de indulto del señor Fujimori Fujimori, desarrollar
un juicioso y efectivo control convencional de las obligaciones contraídas por Perú, en
defensa y respeto de los Derechos Humanos, tornando así en irregular el mismo, tal como se
señaló en precedencia.
De acuerdo con la aplicación en algunos países de esta figura, estos son los pasos básicos
y generales a seguir para llevar a cabo un control de convencionalidad debido, en tanto, el
Poder Judicial al ejercer un control de convencionalidad ex officio en materia de derechos
humanos, deberá realizar los siguientes pasos:
desarrollados en la observación general (OG) número 3 del Comité de Derechos Humanos de la ONU y la OG número
3 del Comité de Derechos Eco-nómicos, Sociales y Culturales de la misma Organización de las Naciones Unidas.
46 BAZÁN, VÍCTOR, “estimulando sinergias: de diálogos jurisdiccionales y con-trol de convencionalidad”, en
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), el control difuso de convencionalidad. Diálogo entre la corte interamericana
de derechos humanos y los jueces nacionales, Querétaro, Fundap, 2012, p. 18.
47 CARL SCHMITT. La defensa de la constitución. Traducida por Manuel Sánchez Sarto. Editorial labor.
España. 1931.
a. Interpretación conforme en sentido amplio, lo que significa que los jueces del país, al
igual que todas las demás autoridades del Estado, deben interpretar el orden jurídico
a la luz y conforme a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los
tratados internacionales en los cuales el Estado sea parte, favoreciendo en todo tiempo
a las personas con la protección más amplia;
b. Interpretación conforme en sentido estricto, lo que significa que cuando hay varias
interpretaciones jurídicamente válidas, los jueces deben, partiendo de la presunción
de constitucionalidad de las leyes, preferir aquella que hace a la ley acorde a los
derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales
en los que el Estado sea parte, para evitar incidir o vulnerar el contenido esencial de
estos derechos; y la,
c. Inaplicación de la ley cuando las alternativas anteriores no son posibles. Lo anterior

no afecta o rompe con la lógica de los principios de división de poderes, sino que
fortalece el papel de los jueces al ser el último recurso para asegurar la primacía y
aplicación efectiva de los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los
tratados internacionales de los cuales el Estado es parte.
En el asunto sub lite, lo que se debe realizar es el control difuso, que es llevado a cabo
por los Estados, en el ámbito de sus competencias a través de las autoridades competentes
en facultades y atribuciones. Es el caso de los servidores públicos, cuando hacen la revisión
sobre la legislación del estado que aplican o, las conductas que realizan los órganos del
estado para asegurarse que no contravengan los principios de la Convención Americana y
otros tratados y convenios internacionales.
Este tipo de control nace para obligar que los Estados miembros, sean ellos mismos,
quienes velen, observen y protejan los Derechos Internacionales a través de sus instituciones
judiciales nacionales. En otras palabras, en el control difuso cualquier juez, servidor y autoridad
publica, sin importar su competencia ni su nivel, puede analizar la constitucionalidad de la
ley que deberá aplicar y en las que se basan los actos de las autoridades responsables. Es
por ello que, primero entra un control difuso nacional y cuando éste no puede cumplirse, es
cuando entra el control difuso concentrado.
En ese entendido, es que podemos establecer que, no hay constitución sino hay control
de la constitución. Es de lógica jurídica, una forma piramidal, lo cual constituye una via para
la construcción del ius comune en las americas o un ius constitucionale, el cual presenta las
siguientes caracteristicas:
1. Es un procedimiento de congruencia entre lo interno y lo internacional, con efectos

vinculantes o no.
2. Pretende asegurar:
2.1. La proteccion de las garantias y derechos humanos

2.2. la gobernanza del principio pro persona.
2.3 La integridad del sistema internacional de proteccion de los Derechos Humanos y no

puede confinarsele en resoluciones nacionales.
2.4. La elaboración de un corpus juris y de un derecho comun de los Derechos Humanos

a escala americana con proyeccion mundial.
2.5. Evitar el desorden en la soluciones e interpretaciones de las normas sobre derechos y

libertades, y así consolidar soluciones comunes.
Ahora bien, habiendo llegado al final de este artículo, y como conclusión de todo lo
anterior, se puede establecer que los controles de constitucionalidad y convencionalidad,
poco a poco se van desplegando como una red de un ius cogens con pretensión mundial
y no solo de las américas, concretado a partir de una constelación de principios, valores y
reglas universales que se van plasmando a través de declaraciones, tratados, convenios y
jurisprudencia internacionales.
Lo anterior, permite concluir que, el indulto del señor Fujimori Fujimori no es libre de
escapar a estos controles estudiados, porque se constituyen como un limite a la arbitrariedad
del servidor público, pues siempre deben propender por la supremacía de la constitución del
estado y del respeto de la normativa internacional. Porque de lo contrario, se activarían las
injerencias de órganos internacionales, los cuales pueden, en el marco de sus competencias,
establecer unos postulados que son de obligatorio cumplimiento para los estados y por ende,
para los funcionarios públicos en su interior.
En consecuencia, puede decirse que cuando se discute sobre una autoridad que ejerció
indebidamente el control difuso o dejó de hacerlo cuando estaba obligada a ello, o que
el contenido de su respectiva decisión fue errado, se actualiza una cuestión de estricta
constitucionalidad y habría una violación directa a la constitución. Y a la par, se debe
analizar las decisiones internas, a la luz de las obligaciones internacionales que el estado
se ha comprometido a cumplir, en respeto a las garantías y derechos de la humanidad, para
mantener la armonía y/o unidad en ciertas decisiones comunes a la comunidad internacional,
por tratarse de delitos de lesa humanidad.
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• ENRIQUE EDUARDO ALDUNATE ESQUIVEL. El autor detrás del autor.

Reflexiones sobre el dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder.
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Pág. 142ss; Bruns, Hermann “Kritik Der Lehre Vom Tatbestand”.
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mediata. En: rej. Revista de estudios de la justicia – no 7 – año 2006. Página 15.
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poder, 1985, página 402.
• FERNÁNDEZ IBÁÑEZ, EVA: la autoría mediata en aparatos organizados de poder,

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Práctica, Editorial Grijley, Lima, 2008, página 44 [nota 32].
• ROXIN, CLAUS: el dominio de organización como forma independiente de autoría

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Sarto. Editorial labor. España. 1931.
CAPÍTULO XI
LA APERTURA CONSTITUCIONAL DE BOLIVIA A LOS

SISTEMAS INTERNACIONALES
María Micaela ALARCÓN GAMBARTE*
1. ANTECEDENTES Y EVOLUCIÓN
La Constitución boliviana abrogada de 2004, otorgaba primacía al derecho interno, ya

que consagraba el principio de soberanía dispuesto en el artículo 1, 2 y 41 y la supremacía
constitucional regulada en el artículo 228:
La Constitución Política del Estado es la Ley Suprema del ordenamiento jurídico nacional.
Los tribunales, jueces y autoridades la aplicarán con preferencia a las leyes, y éstas con
preferencia a cualesquiera otras resoluciones.2
Del citado texto constitucional, se deduce que los Tratados y Convenios Internacionales
eran Ley de la República, y en consecuencia, gozaban de un rango legal.
La Constitución Política del Estado abrogada, no contenía normas expresas sobre

armonización del ordenamiento interno con el Derecho Internacional, sino únicamente
disponía un régimen para introducir el Derecho Convencional, según el artículo 59.12
relativo a las atribuciones del Poder Legislativo: “12º. Aprobar los tratados, concordatos
y convenios internacionales” y el artículo 96.2 referido a las atribuciones del Presidente de
la República: “2º. Negociar y concluir tratados con naciones extranjeras; canjearlos, previa
ratificación del Congreso”.
* Abogada, Máster en Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional (UMSA), obtenida con honores
por la Universidad Mayor de San Andrés, Bolivia; doctoranda en el Programa de Doctorado en Derecho Constitucional
y Administrativo Universidad Mayor de San Andrés (UMSA) Bolivia, ex Miembro Titular de la Comisión de Reforma
de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, Miembro de la Academia Boliviana de Estudios Constitucionales,
Miembro Adjunto Extranjero de la Asociación Argentina de Justicia Constitucional.
1 Constitución Política del Estado, Artículo 1°.- I. Bolivia libre, independiente, soberana, multiétnica y
pluricultural constituida en República Unitaria, adopta para su gobierno la forma democrática representativa y
participativa, fundada en la unión y la solidaridad de todos los bolivianos. II. Es un Estado Social y Democrático
de Derecho que sostiene como valores superiores de su ordenamiento jurídico, la libertad, la igualdad y la justicia.
Artículo 2°.- La soberanía reside en el pueblo; es inalienable e imprescriptible; su ejercicio está delegado a los
poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. La independencia y coordinación de estos poderes es la base del gobierno.
Las funciones del poder público: legislativa, ejecutiva y judicial, no pueden ser reunidas en el mismo órgano. Artículo
4°.- I. El pueblo delibera y gobierna por medio de sus representantes y mediante la Asamblea Constituyente, la
iniciativa Legislativa Ciudadana y el Referéndum, establecidos por esta Constitución y normados por Ley. II. Toda
fuerza armada o reunión de personas que se atribuya la soberanía del pueblo comete delito de sedición.
2 Constitución Política del Estado de 2004, 13 de abril de 2004, Artículo 228.
Así, el procedimiento de adhesión o suscripción de Tratados Internacionales era de reenvío,

donde el Presidente de la República negociaba los Tratados Internacionales y el Congreso
Nacional ratificaba los tratados internacionales a través de una Ley.
No obstante, esa jerarquía legal de los Tratados Internacionales en materia de

Derechos Humanos, sufrió una modificación con la jurisprudencia emitida por el Tribunal
Constitucional, cuando se incorporó a través de vía jurisprudencial el concepto de “Bloque
de Constitucionalidad”3 a través de la emisión de Sentencias Constitucionales4 en las que el
Tribunal Constitucional estableció que los Tratados Internacionales tenían igual jerarquía
que la Constitución a partir de la interpretación y aplicación del artículo 35 de la norma
constitucional:
Las declaraciones derechos y garantías que proclama esta Constitución no serán

entendidos como negación de otros derechos y garantías no enunciados que nacen de la
soberanía del pueblo y de la forma Republicana de gobierno.
Dicha jurisprudencia sentó que las normas de la Constitución Política del Estado se
encuentren equiparadas a las normas contenidas en los Tratados y Convenios Internacionales
en materia de Derechos Humanos, con lo cual la supremacía constitucional no quedó
restringida sólo a las normas constitucionales.
Este cambio constitucional producido a partir de la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional, puede ser sintetizado gráficamente del siguiente modo:
3 Cabe tomar en cuenta las palabras de Pablo Luis Manili cuando analiza el caso argentino, sostiene que: Se
trata de una denominación creada en Francia a partir de una decisión adoptada por el Consejo Constitucional
en 1970 y tomada luego por el Tribunal Constitucional Español en 1982, y por la Corte Suprema de Justicia de
Panamá en 1990. De allí, el término fue tomado e introducido en la doctrina nacional [refiriéndose a la argentina]
por Bidart Campos en 1995 y luego seguida por diversos autores. En esos países se considera dentro de ese bloque
a ciertas normas que están fuera de la Constitución, pero que comparten con ésta su posición privilegiada dentro del
ordenamiento jurídico. La diferencia aparece en el tipo de normas que incorporan al bloque: en esos países ingresan
al bloque distintas normas de derecho interno, mientras que en Argentina ingresan al bloque ciertos instrumentos
internacionales de derechos humanos, es decir: esas normas no provienen de nuestro derecho, sino de una fuente
exterior como es el derecho internacional. Manili, Pablo Luis, El Bloque de Constitucionalidad. La Recepción del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Derecho Constitucional Argentino, La Ley, Buenos Aires,
2003, p.186 y 187.
4 El Tribunal Constitucional boliviano sostuvo a través diferentes fallos: Que, conforme ha establecido este
Tribunal Constitucional a través de la interpretación integradora, los tratados, convenciones y declaraciones
en materia de derechos humanos forman parte del ordenamiento jurídico del Estado como parte del bloque
de constitucionalidad, entonces se convierten también en parámetros del juicio de constitucionalidad de las
disposiciones legales impugnadas; en ese marco se pasa a someter a juicio de constitucionalidad las disposiciones
legales esgrimidas con las normas de los tratados, convenciones o declaraciones internacionales invocados, como
lesionados, por los solicitantes que se promueva el recurso (…) De la jurisdicción glosada, se deduce que el bloque
de constitucionalidad en Bolivia lo conforman, además del texto de la constitución, los tratados y las declaraciones
y convenciones internacionales en materia de derechos humanos ratificados; de lo expuesto queda claro que no todo
tratado, declaración convención o instrumento internacional es parte del bloque de constitucionalidad, sino solo
aquellos referidos a los derechos humanos; dicha comprensión es posible, como lo explica la jurisprudencia glosada,
por la cláusula abierta prevista por el artículo 35 de la CPE, ya que tal como la doctrina de otros países de la región
concibe, solo es posible aceptar a las normas internacionales dentro del bloque de constitucionalidad, cuando existe
una permisión expresa en la Constitución. Sentencias Constitucionales No. 1662/2003 de 17 de noviembre de 2003;
1420/2004 de 6 de septiembre de 2004; 790/2006 de 15 de agosto de 2006; 1494/2003 de 22 de octubre de 2003 y
1662 de 17 de noviembre de 2003.
ALARCÓN GAMBARTE, María Micaela
La apertura constitucional de Bolivia a los sistemas internacionales 231
Jerarquía emergente de la
Jerarquía conforme a la Constución
Jurisprudencia del Tribunal
Políca del Estado de 1967
Constucional
Bloque de Constucionalidad:
Constución Políca del Estado de 1967. Constución Políca del Estado de 1967 y Tratados y
Convenios Internacionales de Derechos Humanos.
Leyes y Tratados Internacionales incluidos los de

Leyes de la República
materia de Derechos Humanos.
Otras Normas Otras Normas.
*Fuente: elaboración propia.
Con la vigencia de la Constitución Política del Estado de 2009, esta jerarquía normativa
fue modificada, conforme se desprende del artículo 410, parágrafo II del nuevo texto
constitucional:
II. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de

primacía frente a cualquier otra disposición normativa. El bloque de constitucionalidad está
integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos
y las normas de Derecho Comunitario ratificados por el país. La aplicación de las normas
jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades
territoriales:
1. Constitución Política del Estado.
2. Los tratados internacionales.
3. Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de
legislación departamental, municipal e indígena.
4. Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos

correspondientes.5
5 Constitución Política del Estado, Artículo 410, parágrafo II.

Así como, lo dispuesto en el artículo 14, parágrafos I y II del texto constitucional: “Todo
ser humano tiene personalidad y capacidad jurídica con arreglo a las leyes y goza de los
derechos reconocidos por esta Constitución, sin distinción alguna” (…) “El Estado garantiza
a todas las personas y colectividades, sin discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio
de los derechos establecidos en esta Constitución, las leyes y los tratados internacionales de
derechos humanos”.
Finalmente, el artículo 257, parágrafo I de la carta constitucional que afirma: “Los tratados
internacionales ratificados forman parte del ordenamiento jurídico interno con rango de ley”.6
Las citadas normas constitucionales, permiten deducir la vigencia de la jerarquía legal

e infraconstitucional de los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos,
gráficamente del siguiente modo:
Constución Políca del Estado de 2009
Leyes nacionales, tratados internacionales incluidos

los de materia de Derechos Humanos, Estatutos
Autonómicos, Cartas Orgánicas y el resto de la
Legislación departamental, municipal e indígena.
Decretos, reglamentos y demás resoluciones

emanadas de los órganos ejecuvos
correspondientes.
Fuente: elaboración propia
Sin embargo, por otra parte, debe señalarse los artículos que determinan una jerarquía
constitucional de los Tratados y Convenios Internacionales en materia de Derechos Humanos,
como lo establece la carta constitucional:
Los tratados y convenios internacionales ratificados por la Asamblea Legislativa

Plurinacional, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los
Estados de Excepción prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados
en esta Constitución se interpretarán de conformidad con los Tratados internacionales de
derechos humanos ratificados por Bolivia.7
6 Con relación a este artículo, algunos juristas consideran que es una contradicción que establece el texto
constitucional, con lo cual recurren a diferentes métodos de interpretación para salvar esta contradicción.
7 Constitución Política del Estado, Artículo 13, parágrafo IV.
Y la disposición del artículo 410 de la norma fundamental:
La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de

integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y
las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país.8
Los citados artículos constitucionales expresan que el bloque de constitucionalidad

no sólo está conformado por la Constitución, sino que también lo integran los Tratados y
Convenios Internacionales en materia de Derechos Humanos ratificados por el Estado
boliviano, adquiriendo éstos últimos una jerarquía constitucional, como lo había establecido
jurisprudencialmente el Tribunal Constitucional en el marco de la Constitución Política del
Estado abrogada.
Siguiendo a Manili, en un caso de derecho comparado, precisa que:
(…) Existen, por lo tanto, normas que están dentro y otras que están fuera de la constitución,
pero todas ellas tienen la misma jerarquía normativa, y, en conjunto y armónicamente,
sirven de parámetro para el control de constitucionalidad de las normas inferiores. Las
normas del derecho internacional de los derechos humanos que se han incorporado al bloque
permanecen afuera de la constitución, pero en el mismo rango jerárquico: no se incluyeron
en la constitución misma, sino que en el bloque de constitucionalidad.9
Por tanto el Bloque de Constitucionalidad, gráficamente puede ser dispuesto de la siguiente

manera:
Constitución Política del Estado = Tratados y Convenios Internacionales en DDHH
*Fuente: elaboración propia
En esta misma línea de razonamiento se encuentra el “Derecho Comunitario” que se

integró al bloque de constitucionalidad según precepto constitucional:
El bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios

internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario,
ratificados por el país.10
No constituye requisito, que las normas de Derecho Comunitario versen sobre Derechos
Humanos, porque según la Constitución Política de 2009, integran directamente el bloque de
constitucionalidad.11

9 Manili, Pablo Luis, El Bloque de Constitucionalidad, Op. Cit., p. 337.
11 Señala Garrón sobre la existencia del principio de primacía del Derecho Comunitario: En el caso de la CAN,
el TJC reforzó este principio a través de la S. Volvo No. 1-IP-87, al indicar que ‘el ordenamiento jurídico de la
En este contexto, es insostenible que los Tratados Internacionales de Derechos Humanos

y el Derecho Comunitario tienen igual jerarquía en el ordenamiento jurídico boliviano, en
sujeción al artículo 256 de la carta constitucional:
Los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que hayan

sido firmados, ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado, que declaren derechos
más favorables a los contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre
ésta.
Los derechos reconocidos en la Constitución serán interpretados de acuerdo a los tratados

internacionales de derechos humanos cuando éstos prevean normas más favorables.12
De ahí, se tiene una nueva jerarquía normativa conforme a la Constitución Política del
Estado:
Tratados y Convenios Internacionales en

materia de Derechos Humanos
Constución Políca del Estado - Derecho Comunitario
Leyes nacionales, Estatutos Autonómicos, Cartas Orgánicas y

el resto de legislación departamental, municipa e indigena.
Decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de

los órganos ejecuvos correspondientes.
*Fuente: elaboración propia.
2. PREVISIÓN CONSTITUCIONAL
Conforme fue analizado en líneas precedentes, la Constitución Política del Estado,

regula el régimen de los Tratados Internacionales, a través del artículo 410, parágrafo I y
II. De lo que se infiere, dos niveles de regulación constitucional: el constitucional, referido
a los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos y el infraconstitucional y
supralegal, relativo a los Tratados Internacionales que no versan sobre derechos humanos.
integración andina prevalece en su aplicación sobre las normas internas o nacionales, por ser característica esencial
del Derecho Comunitario, como requisito básico para las construcción integracionista’. Asimismo, a través de la S.
Stauffer Chemical Company No. 1-IP-88, se consolidó el efecto directo de la normativa comunitaria andina. Garrón
Bozo, Rodrigo Javier, Derecho Comunitario, Cima, La Paz, 2004, p. 32.
12 Constitución Política del Estado, Artículo 256, parágrafo I.
a) El nivel constitucional.
La Constitución Política del Estado es la norma jurídica fundamental del ordenamiento

jurídico, es la fuente y fundamento del poder político, así como del ordenamiento jurídico
ordinario.
El Bloque de Constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenciones

Internacionales sobre Derechos Humanos y los Tratados y Convenciones Internacionales
sobre Derecho Comunitario o Derecho de Integración Regional, ratificados por el Estado.13
Conforme se desprende del artículo 172.5) de la Carta Fundamental,14 se reconoce como

atribución del Presidente del Estado la suscripción de Tratados y Convenios Internacionales
para su posterior ratificación, una vez que la Asamblea Legislativa Plurinacional, en ejercicio
de su atribución prevista en el artículo 158. 14) de la Constitución Política,15 apruebe mediante
Ley del Estado para integrarlos al ordenamiento jurídico vigente.
En materia de Derechos Humanos, al tratarse de Tratados, Convenciones, Pactos o

Declaraciones Internacionales multilaterales, previa aprobación por la Asamblea Legislativa
Plurinacional, el Estado puede adherirse a los mismos, debiendo el Presidente del Estado
realizar la respectiva ratificación; de tal forma que una vez ratificados tendrán vigencia plena,
formando parte del ordenamiento jurídico, salvando las reservas formuladas a tiempo de su
ratificación.
b) El nivel infraconstitucional y supralegal.
Este nivel jerárquico del ordenamiento jurídico está conformado por aquéllos Tratados
y Convenios Internacionales que no se refieren a los Derechos Humanos, es decir aquéllos
referidos a las materias comercial, diplomática, consular, económica, de cooperación
internacional entre otras.
En cuanto al rango de estos Tratados y Convenciones Internacionales en la jerarquía del

ordenamiento jurídico del Estado, la Constitución parece contradecirse, toda vez que en el
artículo 410.II, les reconoce el rango infraconstitucional y supralegal, es decir los posiciona
en una jerarquía inferior a la Constitución y superior a las leyes; no obstante, por otro lado,
según el artículo 257.I del texto constitucional, les otorga el rango jerárquico de Ley.16
La negociación, celebración, ratificación, entrada en vigencia, la formulación de la denuncia

o la nulidad de los Tratados y Convenciones Internacionales se rigen por la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados, no obstante la Constitución Política del Estado regula
13 Andaluz Vegacenteno, Horacio, Aplicación Judicial de la Constitución, El País, Santa Cruz de la Sierra,
2011, p. 51 y 52.
14 Constitución Política del Estado, Artículo 172.5): Dirigir la política exterior; suscribir tratados internacionales;
nombrar servidores públicos diplomáticos y consulares de acuerdo a la ley; y admitir a los funcionarios extranjeros
en general.
15 Constitución Política del Estado, Artículo 158. 14).
16 Andaluz, Horacio, Aplicación Judicial de la Constitución, Óp. Cit., p. 51, 52 y 53.
a través de sus artículos 255 al 260, las normas que ordenan la negociación, suscripción y
ratificación de los Tratados y Convenciones Internacionales en el Estado boliviano.
Además, como una forma de preservación de la soberanía e independencia del Estado, el

artículo 255.II de la Carta Fundamental, estatuye los principios rectores, que regirán el proceso
de negociación, suscripción y ratificación de los Tratados y Convenciones Internacionales:
1) Independencia e igualdad entre los estados, no intervención en asuntos internos

y solución pacífica de los conflictos; 2) Rechazo y condena a toda forma de dictadura,
colonialismo, neocolonialismo e imperialismo; 3) Defensa y promoción de los derechos
humanos, económicos, sociales, culturales y ambientales, con repudio a toda forma de
racismo y discriminación; 4) Respeto a los derechos de los pueblos indígenas originarios
campesinos; 5) Cooperación y solidaridad entre los estados y los pueblos; 6) Preservación
del patrimonio, capacidad de gestión y regulación del Estado; 7) Armonía con la naturaleza,
defensa de la biodiversidad, y prohibición de formas de apropiación privada para el uso
y explotación exclusiva de plantas, animales, microorganismos y cualquier materia viva;
8) Seguridad y soberanía alimentaria para toda la población; prohibición de importación,
producción y comercialización de organismos genéticamente modificados y elementos tóxicos
que dañen la salud y el medio ambiente; 9) Acceso de toda la población a los servicios básicos
para su bienestar y desarrollo; 10) Preservación del derecho de la población al acceso a
todos los medicamentos, principalmente los genéricos; 11) Protección y preferencias para la
producción boliviana, y fomento a las exportaciones con valor agregado.17
La Constitución, dispone la necesidad de la aprobación mediante referendo popular

vinculante, realizado de forma previa a la ratificación de los Tratados o Convenciones
Internacionales, que versen sobre los siguientes temas:
a) cuestiones limítrofes; b) integración monetaria; c) integración económica estructural,

y d) cesión de competencias institucionales a organismos internacionales o supranacionales,
en el marco de procesos de integración.18
Así mismo, la Constitución Política, prevé que cualquier Tratado o Convención

Internacional requerirá de su aprobación, mediante referendo popular, cuando: “así lo solicite
el 35% de los ciudadanos registrados en el padrón electoral, o el 35% de los representantes de
la Asamblea Legislativa Plurinacional”.19
En cuanto a la denuncia de los Tratados o Convenciones Internacionales relativos a

estas materias, la Constitución dispone que se seguirá los procedimientos establecidos en el
contenido del propio Tratado Internacional, las normas generales del Derecho Internacional,
y los procedimientos establecidos en la Constitución y la Ley para su ratificación, a cuyo

18 Se efectúa una apreciación sobre la necesidad de someter este tipo de tratados internacionales, inexcusablemente
como ordena la norma constitucional, a un referendo vinculante porque podrían afectar la soberanía e independencia
del Estado.
19 Constitución Política del Estado, Artículo 259, parágrafo I.
efecto deberá pronunciarse expresamente la Asamblea Legislativa Plurinacional, con la

finalidad de que el Presidente del Estado puedan plantearla en la instancia que corresponda.
El artículo 260, establece que para el caso concreto, de Tratados o Convenciones

Internacionales aprobadas mediante referendo popular “se requiere el pronunciamiento
mediante otro referendo antes de su denuncia por el Presidente del Estado”.
3. EL VALOR DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Conforme se desprende del artículo 6, o) de la Ley de Celebración de Tratados,
El tratado internacional constituye aquél Acuerdo Internacional, celebrado de forma

escrita entre sujetos de Derecho Internacional, que se rige de acuerdo al Derecho
Internacional. Su soporte material, puede estar plasmado en un instrumento único o en dos
o más instrumentos conexos. Generando obligaciones jurídicas de cumplimiento para los
Estados contratantes. 20
La utilización del término Tratado es aceptada en el Derecho Internacional, toda vez que
posee carácter genérico y comprende todas las formas históricas adoptadas por las normas de
derecho internacional convencional.
Señala Horacio Andaluz, que el tratado es:
Por naturaleza un acto jurídico (manifestación de voluntad que tiene por fin producir un
efecto jurídico) al que el derecho internacional exige la forma escrita.21
Con lo cual es indiferente al Derecho Internacional que el Tratado en cuestión adopte

diferentes denominaciones, toda vez que bajo cualquiera de ellas, los instrumentos constituyen
por igual acuerdo de voluntades y estos por igual generarán determinados efectos jurídicos.
Además de ser lo propio, utilizar en el articulado constitucional la sola palabra Tratado,
porque de lo contrario tendría que listarse todas y cada una de las denominaciones de Tratado.
Por su parte, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados define el término
“tratado”, como:
Un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho
internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y
cualquiera que sea su denominación particular.22
20 Ley de Celebración de Tratados, de 18 de septiembre de 2013, Artículo 6, inciso o).

21 Andaluz Vegacenteno, Horacio, “El Derecho internacional en el sistema de fuentes; propuesta de artículos
para la nueva Constitución de Bolivia” en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 15 (2009), p. 17.
22 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 23 de mayo de 1969, con entrada en vigencia el 27
de enero de 1980, Artículo 2, inciso a).
Según Jiménez de Aréchaga, un Tratado Internacional es considerado como:
Toda concordancia de voluntades entre dos o más sujetos del Derecho Internacional,
destinada a producir efectos jurídicos; es decir, a crear, modificar o extinguir un derecho.23
En este mismo sentido, Max Sorensen sostiene, que un Tratado Internacional es: “Un
acuerdo entre Estados que obliga en virtud del principio pacta sunt servanda”; y agrega que:
El tratado constituye la fuente específica de una obligación de derecho internacional

contraída voluntariamente por una persona internacional a favor de otro u otras, y que da
origen a su vez, a derechos recíprocos.24
La Constitución Política del Estado boliviano, establece que los Tratados de Derechos
Humanos y los que prohíben su limitación en los estados de excepción prevalecen en el orden
interno.25
4. PROCEDIMIENTO DE ADHESIÓN
El artículo 258 de la Constitución establece “Los procedimientos de celebración de

tratados internacionales se regularán por la ley”.
Así, la Carta Fundamental deriva al desarrollo de una ley ordinaria, la regulación del
procedimiento para la celebración de los Tratados Internacionales. En el caso específico se
promulgó la Ley de Celebración de Tratados No. 401 de 18 de septiembre de 2013.
Entre los principios que establece esta normativa para la negociación, suscripción y
ratificación de Tratados Internacionales, se encuentran los siguientes:
1) independencia e igualdad entre los Estados; 2) Rechazo y condena a toda forma

de dictadura; 3) Defensa y promoción de los derechos humanos y económicos, sociales
y culturales; 3) Respeto a los derechos de los pueblos indígena originario campesino y
otros; 4) Cooperación y solidaridad entre los Estados y los pueblos; 5) Preservación del
patrimonio; 6) Armonía con la naturaleza y defensa de la biodiversidad; 6) Seguridad y
soberanía alimentaria; 7) Acceso a los servicios básicos; 8) Preservación de la población
y acceso a los medicamentos; y 8) Protección y fomento a las exportaciones con valor
agregado. Además se reconoce los principios generales del Derecho Internacional: a)
Buena fe; b) Ex consensu advenit vinculum “Del consentimiento de las partes devienen las
obligaciones”; c) Irretroactividad de los Tratados; d) Jus Cogens “Ley para los sujetos
del Derecho Internacional”; e) Pacta sunt servanda “la palabra dada debe cumplirse”; f)
Publicidad; g) Res inter alios acta “Las convenciones entre las partes no generan derechos
ni obligaciones a terceros”; h) Reserva.26
23 Jiménez de Aréchaga, Eduardo, Curso de derecho internacional público, Montevideo, 1959, p. 98.
24 Sorensen, Max, Manual de derecho internacional público, Fondo de Cultura Económica, México, 1981, p. 200.
25 Constitución Política del Estado, Artículo 13.
26 Ley No. 401, de Celebración de Tratados, de 18 de septiembre de 2013, Artículo 4, parágrafos I y II.
Esta norma establece que el procedimiento de celebración de Tratados ante el Órgano

Ejecutivo, implica las fases de negociación, adopción, autenticación del texto, firma y reserva.
Asimismo, dicho procedimiento de forma posterior, continúa ante el Órgano Legislativo,
para la ratificación del tratado.
No obstante, la misma norma, regula además dos modalidades. Los denominados Tratados
abreviados, son aquéllos que versan sobre competencias exclusivas del Órgano Ejecutivo,
en consecuencia por las mismas materias de su competencia, no requieren ratificación por
parte del Órgano Legislativo, con lo cual, bastará la firma del Presidente para su entrada en
vigencia.27
Y Los llamados Tratados formales, son aquéllos que cumplen con las fases de negociación,
adopción y autenticación del texto, quedando perfeccionados con la firma, por lo que
requieren someterse a procedimiento de ratificación por el Órgano Legislativo.28
En cuanto al procedimiento estatuido para la celebración de Tratados formales, y sus

diferentes fases, la normativa señalada describe:
1) Negociación: esta facultad de negociación de los tratados corresponde de forma

exclusiva al Ministerio de Relaciones Exteriores, además este mismo puede requerir
el criterio de favorabilidad de otros ministerios, en el marco de las materias y
atribuciones que sean objeto de negociación. La norma también dispone, que cuando
sean Tratados, que versen sobre el patrimonio, derechos e intereses del Estado, se
requiere necesariamente una opinión consultiva previa a la Procuraduría General
del Estado, como la institución encargada de las defensa de los intereses legales del
Estado.29
2) Adopción: elaborado el contenido del texto de un determinado Tratado, el que funja

como representante del Estado boliviano ( de acuerdo al artículo 13 de la norma
estudiada, representan al Estado, la Presidenta o el Presidente del Estado, la Ministra o
el Ministro de Relaciones Exteriores, las Jefas y los Jefes de las Misiones Diplomáticas
y de las Misiones Permanentes ante Organismos Internacionales, las Jefas y los
Jefes de las Misiones Especiales y Representantes acreditados ante una Conferencia
Internacional) quien otorgará su conformidad sobre la redacción del Tratado, misma
que dará muestra de adopción. Finalmente procederá a la autenticación del Tratado
mediante su rúbrica en el mismo o firma en el acta final de conferencia internacional.30
3) Autenticación: se realizará mediante el procedimiento establecido en el propio

Tratado o de conformidad al acuerdo en que llegaron los Estados que participaron en
su elaboración. En caso de que no se regule el procedimiento, se tiene por autenticado
un Tratado Internacional, a través de la firma, firma ad referéndum o la rúbrica impresa
27 Ley No. 401, de Celebración de Tratados, de 18 de septiembre de 2013, Artículo 10.

29 Ley No. 401, de Celebración de Tratados, de 18 de septiembre de 2013, Artículo 18 parágrafos I y II.
de los representantes de los Estados involucrados en el Tratado, o en su defecto en el

acta final de la conferencia internacional.31
4) Ratificación: cuando la materia, objeto de un Tratado requiera ratificación, posterior

a su firma, se entiende que corresponde a la Ministra o Ministro de Relaciones
Exteriores la remisión del Anteproyecto de Ley de ratificación a tratamiento de la
Asamblea Legislativa Plurinacional. De forma posterior y una vez aprobada y
publicada la Ley de Ratificación, el Ministerio de Relaciones Exteriores emitirá el
instrumento de ratificación suscrito por la Presidenta o el Presidente del Estado, que
consecuentemente estará refrendado por la Ministra o el Ministro de Relaciones
Exteriores, quien finalmente tomará las medidas pertinentes para efectuar el canje o
depósito del instrumento de ratificación del Tratado respectivo.32
5) Referendo: conforme dispone la Constitución Política, requieren aprobación

mediante referendo popular vinculante, previamente a su ratificación los Tratados
Internacionales que versen sobre determinadas materias que impactan su realización
sobre la soberanía e independencia del Estado. En este caso, si el Tratado Internacional
fue aprobado por referendo, será remitido a la Asamblea Legislativa Plurinacional,
para su posterior ratificación mediante una Ley. En cambio, si el resultado del
referendo popular vinculante fue negativo, corresponde al Ministerio de Relaciones
Exteriores renegociar el Tratado o en su defecto proceder a su archivo.33
6) Reservas: los representantes del Estado boliviano podrán formular reserva en el

momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un determinado Tratado o su adhesión
al mismo. La reserva, como la aceptación de la reserva, y objeción de la misma, deben
formularse por escrito y comunicarse a los Estados contratantes por vía el Ministerio
de Relaciones Exteriores.34
5. DENUNCIA DE TRATADOS INTERNACIONALES
En relación a la Denuncia de los Tratados Internacionales anteriores a la entrada en vigencia

de la Constitución Política de 2009, significa que en cumplimiento a la Disposición Transitoria
Novena de la Constitución Política del Estado,35 aquéllos Tratados Internacionales anteriores
a su promulgación y que no la contradigan, se mantendrán vigentes en el ordenamiento
jurídico interno con rango de Ley.
Así mismo, corresponde al Órgano Ejecutivo denunciar y en su caso renegociar los Tratados
Internacionales suscritos, adheridos o ratificados por el Estado boliviano, con anterioridad al
7 de febrero de 2009 y que sean contrarios a la Constitución Política del Estado.

33 Ley No. 401, de Celebración de Tratados, de 18 de septiembre de 2013, Artículo 42, parágrafos I, II y III.
34 Ley No. 401, de Celebración de Tratados, de 18 de septiembre de 2013, Artículo 46, parágrafos I y II.
35 Constitución Política del Estado, Disposición Transitoria Novena: Los tratados internacionales anteriores a
la Constitución y que no la contradigan se mantendrán en el ordenamiento jurídico interno, con rango de ley. En el
plazo de cuatro años desde la elección del nuevo Órgano Ejecutivo, éste denunciará y, en su caso, renegociará los
tratados internacionales que sean contrarios a la Constitución.
Por lo que, transcurridos cuatro años, conforme se desprende de la Disposición Transitoria

Novena de la Constitución Política del Estado, aquéllos Tratados Internacionales identificados
como contrarios a los intereses del Estado, podrán ser renegociados y/o denunciados de
acuerdo al procedimiento estatuido en el propio Tratado Internacional o en su caso ser
demandados ante Tribunales Internacionales.
Concretamente, constituyen los Tratados Bilaterales sobre Inversiones, que deben adecuarse
al artículo 320 de la Constitución Política del Estado, dicha disposición establece que toda
inversión extranjera se someterá a la jurisdicción, a las leyes y a las autoridades bolivianas
y no se podrá invocar situación de excepción, ni apelar a reclamaciones diplomáticas para
obtener un tratamiento más favorable.
Además, la Constitución Política del Estado exige el cumplimiento de determinados

requisitos para el desempeño de la inversión en Bolivia como licencias sociales y ambientales
para que los beneficios sean recibidos por las comunidades y distritos, donde se asientan.
Con lo cual, la contradicción evidente entre varias cláusulas de los diferentes Tratados
Bilaterales de Inversión, con los preceptos constitucionales y el nuevo régimen que debe
regular las inversiones extranjeras en Bolivia, condujeron a denunciar los referidos Tratados
en cumplimiento del plazo constitucional establecido.
Así, Bolivia denunció veintidós Acuerdos Bilaterales sobre Promoción y Protección de

Inversiones, con los Estados Unidos de América, Austria, España, Suiza, Argentina, Corea,
Cuba, Países Bajos, México, Italia, Suecia, Paraguay, Francia, China, Alemania, Chile, Perú,
Ecuador y Gran Bretaña.
Principalmente, fue denunciado el 1 de mayo de 2007, el Convenio sobre Arreglo de

Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (CIADI),
vigente en la entonces República de Bolivia, desde fecha 23 de julio de 1995.
No DENOMINACIÓN DEL FECHA EFECTIVA

INSTRUMENTO DE DENUNCIA.
INTERNACIONAL. PAÍS
ANTE EL CUAL SE PLANTEA LA
DENUNCIA.
1 Acuerdo entre el Gobierno de la 22 de febrero de 2011.
República de Bolivia y el Gobierno de
la República Italiana sobre Promoción
y Protección de las Inversiones.
República Italiana
2 Tratado entre el Gobierno de la 07 de junio de 2012.
los Estados Unidos de América relativo
al Fomento y la Protección Recíproca
de la Inversión. Estados Unidos
de América.
3 Acuerdo entre la República de Bolivia República de Austria 30
y la República de Austria para la de junio de 2012.
Promoción y Protección de las
Inversiones.
4 Convenio entre el Gobierno de la 3 de julio de 2012.
República de Bolivia y el Gobierno del
Reino de Suecia sobre Promoción y
Protección Recíproca de las
Inversiones. Reino de Suecia.
5 Acuerdo entre el Gobierno de la 3 de septiembre de 2012.
la República del Paraguay sobre
Promoción y Protección de Inversiones.
República del Paraguay.
6 Acuerdo para la Promoción y la 4 de enero de 2012.
Protección Recíproca de Inversiones
entre el Reino de España y la
República de Bolivia. Reino de España
7 Convenio entre la República de Bolivia 13 de mayo de 2013 (1)
y la República Argentina para la
Promoción y Protección Recíproca de
Inversiones. República Argentina.
8 Acuerdo entre el Gobierno de la 14 de mayo de 2013 (2)
República de Bolivia y la Unión
Económica Belgo- Luxemburguesa
relativo al Fomento y Protección
Recíprocos de las Inversiones. Unión
Económica Belgo-Luxemburguesa.
9 Convenio sobre Promoción y 13 de mayo de 2013 (1)

Protección a las Inversiones entre la
República de Bolivia con la República
de Francia. República de Francia.
10 Convenio entre el Gobierno de la 13 de mayo de 2013 (1)
República de Bolivia y la República
Popular de China para la Promoción y
Protección Recíproca de Inversiones.
República Popular de China.
11 Convenio sobre Fomento y Recíproca 13 de mayo de 2013
Protección de Inversión de Capital
entre la República de Bolivia y la
República Federal de Alemania.
República Federal de Alemania.
12 Acuerdo entre la República de Bolivia 14 de mayo de 2013 (2)
y la República de Rumania para la
Inversiones. República de Rumania.
13 Acuerdo entre el Gobierno de la 13 de mayo de 2013 (1)
República de Bolivia y el Gobierno del
Reino de Dinamarca sobre la
Inversiones. Reino de Dinamarca.
14 Convenio entre el Gobierno del Reino 13 de mayo de 2013 (1)
Unido de Gran Bretaña e Irlanda del
Norte y el Gobierno de la República de
Bolivia. Reino Unido de Gran Bretaña
e Irlanda del Norte.
15 Convenio entre la República de Bolivia 07 de mayo de 2013 (1)
y la República del Ecuador para la
Inversiones. República del Ecuador.
16 Convenio entre el Gobierno de la 07 de mayo de 2013 (1)
República del Perú y el Gobierno de la
República de Bolivia sobre Promoción
y Protección Recíproca de Inversiones.
República del Perú.
17 Acuerdo entre la República de Bolivia 07 de mayo de 2013 (1)
y la República de Chile para la
Inversiones. República de Chile.
18 Acuerdo sobre Promoción y Recíproca 1 de noviembre de 2009

Protección de Inversiones entre el (4)
Reino de los Países Bajos y la
República de Bolivia. Reino de los
Países Bajos.
19 Acuerdo entre la República de Bolivia 27 de diciembre de 2006
y la Confederación Suiza. (2)
Confederación Suiza.
20 Acuerdo entre el Gobierno de la 11 de enero de 2007 (2)
la República de Corea, sobre Fomento
República de Corea.
21 Acuerdo entre la República de Bolivia 9 de julio de 2008 (2)
y la República de Cuba, sobre Fomento
República de Cuba.
22 Tratado de Libre Comercio entre la 07 de junio de 2010 (3)
República de Bolivia y los Estados
Unidos Mexicanos. Estados Unidos
Mexicanos.
*Fuente: cuadro del Ministerio de Relaciones Exteriores Estado Plurinacional de Bolivia.
(1) Fecha de recepción de la Nota de Denuncia.
(2) Fecha de despacho de la Nota de Denuncia.
(3) Fecha de vigencia del ACE No. 66, que reemplaza el ACE No. 31.
(4) Fecha según el Acuerdo.
6. CONTROL PREVIO DE CONSTITUCIONALIDAD
En este sentido, el control previo de constitucionalidad de los Tratados Internacionales, es

una atribución reconocida al Tribunal Constitucional Plurinacional, conforme se desprende
del artículo 202.9 de la Constitución Política, establecido con la finalidad de determinar
posibles incompatibilidades entre la norma internacional y la Constitución Política del
Estado, toda vez que no es permisible que un Tratado Internacional forme parte del Derecho
interno en contravención a los mandatos constitucionales.
Toda decisión y sentencia del Tribunal Constitucional Plurinacional goza por

reconocimiento constitucional de vinculatoriedad y obligatoriedad y contra ella no cabe
recurso ordinario ulterior alguno, en conformidad a lo dispuesto por el texto constitucional,36

consecuentemente las decisiones del Tribunal Constitucional Plurinacional sobre la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de un Tratado Internacional resultan incontestables
y de carácter vinculante.
El control previo de constitucionalidad de Tratados Internacionales puede iniciarse por la

Presidenta o el Presidente del Estado, en caso de tener duda fundada sobre la constitucionalidad
de un Proyecto de Tratado o alguna de sus disposiciones, por lo que lo remitirá al Tribunal
Constitucional Plurinacional.37
En el caso en que el Tratado Internacional fue negociado por el Órgano Ejecutivo, este
lo remitirá al Órgano Legislativo para su respectiva ratificación, es cuando corresponde
a la Presidenta o Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional enviar de forma
obligatoria y dentro de un plazo máximo de veinte días desde su recepción, al Tribunal
Constitucional Plurinacional para efectos de control previo de constitucionalidad, y antes
de que tales instrumentos internacionales procedan a ser ratificados; así mismo, a tiempo de
que la Presidenta o el Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional remita el Tratado
Internacional al Tribunal Constitucional Plurinacional de forma obligatoria, podrá demostrar
la duda fundada que tenga sobre su contenido.38
En cuanto al procedimiento ante el Tribunal Constitucional Plurinacional, una vez éste

admita la consulta, la Comisión de Admisión, procede a que se ponga en conocimiento
del Órgano Ejecutivo, con la finalidad de que en un plazo máximo de quince días emita
su opinión fundada sobre la consultada elevada. Vencido este plazo, con la remisión o no
de la opinión por parte del Órgano Ejecutivo, el Tribunal Constitucional Plurinacional, en
un plazo de cuarenta y cinco días emitirá la correspondiente Declaración Constitucional,
determinado la constitucionalidad o inconstitucionalidad total o parcial del proyecto de
Tratado Internacional de que se trate.39
En caso que el Tribunal Constitucional Plurinacional declare la inconstitucionalidad

de un Tratado Internacional de carácter bilateral, no se procederá a su ratificación, con lo
cual debe procederse a su renegociación, siempre que corresponda. Sobre la declaratoria
de inconstitucionalidad de alguna cláusula de un tratado multilateral, podrá ser aprobado,
empero bajo condición de formular reserva de aquéllos preceptos declarados contrarios o
incompatibles a la Constitución Política del Estado.40
En este mismo sentido, el Código Procesal Constitucional, regula que cualquier Tratado
Internacional que requiera la aprobación mediante referendo, en conformidad a los mandatos
de la Carta Fundamental, o cuando lo soliciten los ciudadanos o representantes de la
36 Constitución Política del Estado, Artículo 203: Las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional
Plurinacional son de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio, y contra ellas no cabe recurso ordinario
ulterior alguno.
37 Ley No. 254, Código Procesal Constitucional, de 5 de julio de 2012, Artículo 107, parágrafo I.
38 Ley No. 254, Código Procesal Constitucional, de 5 de julio de 2012, Artículo 107, parágrafo II.
39 Ley No. 254, Código Procesal Constitucional, de 5 de julio de 2012, Artículo 108.
40 Ley No. 254, Código Procesal Constitucional, de 5 de julio de 2012, Artículo 109.
Asamblea Legislativa Plurinacional, será elevado en consulta ante el Tribunal Constitucional

Plurinacional en el plazo de treinta días, computables desde que se conozca la propuesta de
referendo presentada por el Órgano Ejecutivo, o en su caso se haya notificado por el Órgano
Electoral la obtención de las firmas de al menos cinco por ciento del electorado, o se haya
notificado por la Asamblea Legislativa Plurinacional la obtención treinta y cinco por ciento
del total de sus miembros.41
Si el Tribunal Constitucional Plurinacional, declara la inconstitucionalidad total o parcial

del proyecto de tratado sometido a su control, no podrá ser sometido a referendo, aquéllas
disposiciones declaradas inconstitucionales.42
7. LA POSICIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN EL

ORDENAMIENTO JURÍDICO BOLIVIANO
La jerarquía normativa del ordenamiento jurídico boliviano se encuentra establecida en el

artículo 410. II de la Constitución Política del Estado, que textualmente ordena:
II. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de

integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos
y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país. La aplicación de las normas
jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades
territoriales:
1. Constitución Política del Estado.
2. Los tratados internacionales.
3. Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de
legislación departamental, municipal e indígena.
4. Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos

correspondientes.
Construir una doctrina coherente de la jerarquía normativa en el sistema jurídico boliviano

obliga a concordar esta disposición con otras normas de la misma Carta Fundamental:
Artículo 13. IV. Los tratados y convenios internacionales ratificados por la Asamblea
Legislativa Plurinacional, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su
limitación en los Estados de Excepción prevalecen en el orden interno. Los derechos y
deberes consagrados en esta Constitución se interpretarán de conformidad con los Tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por Bolivia.
41 Ley No. 254, Código Procesal Constitucional, de 5 de julio de 2012, Artículo 110, parágrafo I,
42 Ley No. 254, Código Procesal Constitucional, de 5 de julio de 2012, Artículo 110, parágrafo III.
Artículo 256. I. Los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos

humanos que hayan sido firmados, ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado,
que declaren derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, se aplicarán
de manera preferente sobre ésta. II. Los derechos reconocidos en la Constitución serán
interpretados de acuerdo a los tratados internacionales de derechos humanos cuando éstos
prevean normas más favorables.
Artículo 257. I. Los tratados internacionales ratificados forman parte del ordenamiento
jurídico interno con rango de ley.
Es importante diferenciar entre Tratados Internacionales de Derechos Humanos y Tratados

Internacionales que versan sobre otras materias, como comercial, consular o diplomática.
En cuanto a los primeros presentan una jerarquía supraconstitucional cuando prevean

normas más favorables en la protección de los Derechos Humanos y los segundos mantienen
una jerarquía infraconstitucional y legal.
En el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, pueden considerarse

Convenios, Tratados o Declaraciones de Derechos Humanos los siguientes:
• La Carta de las Naciones Unidas y la Declaración Universal de los Derechos Huma-

nos aprobadas por la Organización de Naciones Unidas;
• El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado por la Organización

de Naciones Unidas;
• El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales aprobado por

la Organización de Naciones Unidas;
• La Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio aprobada por

la Organización de Naciones Unidas, los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y sus
dos protocolos adicionales de 1977, la Convención sobre la Imprescriptibilidad de
Crímenes de Guerra y de Crímenes Internacionales;
• El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional aprobado por Naciones Unidas

en 1998;
• La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial

aprobada por la Organización de Naciones Unidas;
• La Declaración de los Derechos de los Pertenecientes a Minorías Nacionales o Ét-
nicas, Religiosas y Lingüísticas aprobada por la Organización de Naciones Unidas;
• La Convención sobre los Derechos de la Niñez de la Organización de Naciones Uni-
das;
• La Convención sobre la Diversidad Biológica de la organización de Naciones Unidas;
• La constitución del Fondo de Pueblos Indígenas para el Desarrollo de los Pueblos

Nativos de América latina y el Caribe;
• La Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Pacto de San José de Costa
Rica”, suscrito en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, ratificado me-
diante Ley No. 1430 de 11 de febrero de 1993;
• El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indíge-
nas y Tribales en Países Independientes, aprobado en la 76º Conferencia de la Organi-
zación Internacional del Trabajo, realizada el 27 de junio de 1989, ratificado por Ley
No. 1257 de 11 de julio de 1991;
• La Carta Andina Para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos, adoptada
en Guayaquil el 26 de julio de 2002;
• La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas,
aprobada el 13 de septiembre de 2007.
A estas Convenciones y Declaraciones, se suma la jurisprudencia emanada de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, que sirven de fundamento para el desarrollo del resto
del ordenamiento jurídico boliviano, a partir de la consideración de la protección de los
derechos que emanan de la protección de la dignidad de la persona humana.
8. BIBLIOGRAFÍA
Libros.
• Andaluz Vegacenteno, Horacio, “El Derecho internacional en el sistema de fuentes;

propuesta de artículos para la nueva Constitución de Bolivia” en Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano 15 (2009).
• Andaluz Vegacenteno, Horacio, Aplicación Judicial de la Constitución, El País, Santa

Cruz de la Sierra, 2011.
• Garrón Bozo, Rodrigo Javier, Derecho Comunitario, Cima, La Paz, 2004.
• Jiménez de Aréchaga, Eduardo, Curso de derecho internacional público, Montevideo,

1959.
• Manili, Pablo Luis, El Bloque de Constitucionalidad. La Recepción del Derecho Inter-

nacional de los Derechos Humanos en el Derecho Constitucional Argentino, La Ley,
Buenos Aires, 2003.
• Sorensen, Max, Manual de derecho internacional público, Fondo de Cultura Económi-

ca, México, 1981.
Normativa Nacional.
• Constitución Política del Estado de 2004, 13 de abril de 2004.
• Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia de 2009, de 7 de febrero de

2009.
• Ley Nº 401, de Celebración de Tratados, de 18 de septiembre de 2013.
• Ley Nº 254, Código Procesal Constitucional, de 5 de julio de 2012.
Normativa Internacional.
• Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 23 de mayo de 1969, con entra-
da en vigencia el 27 de enero de 1980.
TERCERA PARTE
CAPÍTULO XII
LA CREACIÓN PRETORIANA DEL DERECHO PROCESAL

CONSTITUCIONAL EN LA ACCIÓN DE TUTELA
César Andrés TIRADO PERTUZ*

Fernando LUNA SALAS**
1. INTRODUCCIÓN
El estudio del derecho procesal constitucional constituye hoy en día un tema de

gran actualidad, que cobra gran relevancia en la medida en que se amplía el margen de
acción de la constitución, es decir con el avance del proceso de constitucionalización del
derecho que vive el mundo jurídico, sobre todo después de la segunda post-guerra, y en
Colombia con la entrada en vigencia de la constitución nacional de 1991.
En este trabajo, se hace un estudio de cómo es el proceso constitucional en la

acción de tutela en Colombia, contemplada por constitución de 1991 y desarrollada
por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, desde la prospectiva del autor alemán
Peter Häberle, sobre derecho Procesal constitucional. Dicho sea de paso, entendemos
en este trabajo, al derecho Procesal Constitucional, como derecho Constitucional
“Concretizado”, tal como lo entiende dicho jurista, con algunas precisiones propias
de la adecuación de dicha doctrina a la realidad jurídica colombiana, por tal motivo,
es menester realizar un breve estudio preliminar sobre las generalidades jurídicas del
Derecho Procesal Constitucional, advirtiendo al lector que no es un estudio específico
sobre el tema, razón por la cual no se profundizara en este punto.
El estudio de la acción de tutela desde la perspectiva del derecho procesal

constitucional, tiene por objeto identificar y desarrollar las características procesales de
la acción de tutela que ha creado la Corte Constitucional en la abundante jurisprudencia
* Abogado de la Universidad de Cartagena, Especialista en Derecho de Familia, Universidad Libre de

Colombia – Sede Barranquilla. Abogado Asesor en la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior de Popayán
– Cauca. Mail: cesar.tirado@hotmail.co
** Abogado de la Universidad de Cartagena, especialista en Derecho Procesal de la Universidad Libre,
Candidato a Magister en Derecho de la Universidad de Cartagena, Profesor de las cátedras de Derecho
Procesal General, Especial y Derecho Probatorio de la Universidad de Cartagena. Coordinador y jurídico
de Proyectos de Intervención y de Cooperación Internacional sobre Victimas y Comunidades Indígenas.
Director del Semillero de Investigación “Ciencia y Proceso”, y coinvestigador del Semillero de Investigación
“Neurociencia y Derecho”, los cuales están vinculados al grupo de investigación “Filosofía del derecho,
derecho internacional y problemas jurídicos contemporáneos” de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Cartagena, Email: flunas@unicartagena.edu.co
emanada de esta institución (incluyendo autos y sentencias); lo que permitirá una mejor
comprensión y por lo tanto mejor uso jurídico de esta acción, que de lejos desde 1992, se
ha convertido en la herramienta de los colombianos para defender de manera directa sus
derechos, rayando incluso en el abuso de la misma.
Con esto de presente, tenemos como contenido temático, primero una ubicación jurídica
del derecho procesal constitucional, luego precisiones sobre la jurisdicción constitucional, y
por último trataremos las características procesales de la acción de tutela, haciendo énfasis
en aspectos como la competencia, la legitimación y procedencia, el tramite y la técnica para
fallar la acción de tutela.
2. UBICACIÓN JURÍDICA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 el derecho Colombiano entró en

la llamada “constitucionalización del derecho”, por dos razones fundamentales, la primera
de ellas es que la Carta del 91 supedita todas las actuaciones tanto de particulares como de
servidores públicos a ella (Art. 4º C.N), con lo cual cambia la concepción de la constitución
como discurso constitucional que más parecía una poesía; por una concepción de “norma
jurídica” de aplicación inmediata y directa. La otra razón esencial consistió en entregar la
soberanía al pueblo y como consecuencia de ello ofrecerles herramientas a los colombianos
para defender sus derechos por vías eficaces, como lo son, la acción de tutela (Art. 86 C.N)
o la acción popular (Art. 88 C.N). Este proceso que ya se venía dando a nivel mundial, con
las tesis de controles constitucionales a las normas y actuaciones del estado, que en estricto
sentido puede decirse nacen con la histórica decisión del famoso juez John Marshall en el caso
“Marbury Vs Madison” en los Estados Unidos de América (U.S.A), en donde combinado el
poder judicial que la constitución le reconocía a la corte suprema de U.S.A en su Art III con
la cláusula de supremacía del Art.VI de la misma constitución, creó lo que se conoce como
“judicial review” o precedente judicial; y posteriormente con las consideraciones del jurista
austriaco Hans Kelsen, en sus recomendaciones a la constitución de ese país, en 1920.
Para el Dr. NÉSTOR PEDRO SAGÜES, “el lanzamiento de Cortes y Salas

Constitucionales”, constituyen una razón del éxito del procedimiento constitucional.
Entendemos entonces que el derecho procesal constitucional nace en dos sentidos, el primero
con la constitución como norma jurídica de aplicación inmediata y como resultado de la
interpretación que de la constitución haga la respectiva Corte, Sala o Tribunal autorizado por
la constitución. De tal suerte, que es forzoso concluir que el derecho procesal constitucional
depende directamente del órgano interprete de la constitución.
Tal vez, la mejor definición que se ha creado del derecho procesal constitucional es la
del Dr. César Astudillo, quien lo define como un sistema unitario de normas de status
constitucional, dirigido a la determinación de las categorías jurídicas elementales a través
de las cuales se tutela la Constitución, cuyo empleo exclusivo por el máximo órgano de
garantía constitucional posibilita que la norma fundamental se traduzca en parámetro
concreto de enjuiciamiento para la resolución de las controversias surgidas del propio
entorno constitucional.” (César Astudillo; Doce Tesis en torno al Derecho procesal
TIRADO PERTUZ, César Andrés / LUNA SALAS, Fernando
La creación pretoriana del derecho procesal constitucional en la Acción de Tutela 255
Constitucional, publicada en la Revista Ibero Americana de Derecho Procesal Constitucional

Nº 7). Podemos concluir que el derecho procesal constitucional es el conjunto de instituciones
creadas por el intérprete de la constitución para ejecutar los derechos consagrados en
la carta fundamental.
De lo anterior, se entiende que la teoría general del proceso sufre una transformación
cualitativa, ya que el objeto no serán las instituciones plasmadas en los tradicionales códigos
y leyes, y que tenía como consecuencia la definición clásica del derecho procesal según
el cual, es derecho procesal ese mediante el cual se materializa el derecho sustancial, se
convertía en una herramienta practica en la vida de los litigantes y jueces. Por el contrario el
derecho procesal constitucional, tiene por objeto las acciones constitucionales, o mejor
la constitución misma, ya que en realidad las acciones que le permiten a los ciudadanos
una mayor participación en su relación con el estado, constituyen derechos en el concepto
de estado consagrado en el Art 1º de la Constitución. Debe aclararse en este punto, que
aunque la mayoría de las acciones llamadas constitucionales, no son creación de la carta del
91, ya que estas estaban plasmadas en la legislación o en la misma constitución y carecían
de un carácter práctico que les permitiera a los ciudadanos un verdadero ejercicio de
sus derechos, es esta una de las principales características y diferencias del estado social
y democrático de derechos y el estado liberal de derecho que venía manejando Colombia
antes de la carta del 91; en este sentido DIEGO LÓPEZ MEDIDA dirá que: “ (…) dentro del
concepto tradicional de “Estado de derecho”, los jueces entendían que su misión consistía
en aplicar las reglas y principios anunciados por los códigos y las leyes. La constitución
se expresaba en la ley, suprimiendo así la necesidad de interpretar directamente el texto
superior. Los niveles de constitucionalización del conflicto común eran, por tanto, muy bajos”
(DIEGO LÓPEZ MEDIDA; INTERPRETACION CONSTITUCIONAL, Consejo Superior
de la Judicatura, sala administrativa, escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Universidad
nacional de Colombia, Bogotá 2002).
En este sentido, la tesis de Peter Häberle por la cual el derecho procesal constitucional
es derecho constitucional “concretizado” cobra gran sentido, dejando de lado las tendencias
latinoamericanas de ubicar el derecho procesal constitucional como una rama del derecho
procesal, o más bien de la teoría general del proceso. Según Häberle, “[E]l derecho procesal
constitucional significa en dos sentidos la concretización de la constitución. De un lado, es
por sí mismo un derecho procesal concretizado y por otro, le sirve al TFCA a concretizar
la constitución.”(Peter Häberle, El Derecho Procesal Constitucional como Derecho
Constitucional Concretizado frente a la judicatura de Tribunal Federal Constitucional Alemán
(TFCA), publicado en la Revista Ibero Americana de Derecho Procesal Constitucional Nº 1).
Siguiendo la línea de Häberle, ubicar al derecho procesal constitucional como una rama
dependiente de la teoría del proceso, resulta paradójico, pues este es el resultado de la
interpretación constitucional, y nos son meros procedimientos o reglas a seguir en las
acciones constitucionales, de tal manera que “[E]s mucho más importante la preparación
de la judicatura para el derecho procesal constitucional que la “imaginación del legislador”
respecto al alcance de la jurisdiccionalidad constitucional según la Constitución, que carece
de modelo a seguir, ya que no puede prever todas las posibilidades que se dan en este ámbito
(…).” (Peter Häberle, El Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitucional

Concretizado frente a la judicatura de Tribunal Federal Constitucional Alemán (TFCA),
publicado en la Revista Ibero Americana de Derecho Procesal Constitucional Nº 1). Vemos
entonces como el problema se resuelve entendiendo que el derecho procesal constitucional,
es necesariamente resultado de una interpretación del órgano autorizado por la misma
constitución; es así como en el caso colombiano ha sido la Corte constitucional quien a
través de sus providencias crea el derecho procesal constitucional. Ahora bien, en este
punto debemos distinguir dos aspectos fundamentales; el primero en cuanto a la distinción
entre tramites constitucionales, tales como la escogencia de las tutelas a revisión, y los
procesos constitucionales, como es la revisión como tal de la tutela; y el segundo aspecto
aunado a este, es que si bien, el derecho procesal constitucional se vale de figuras de la
teoría del proceso, tales como la acumulación, reglas de competencia y reparto, legitimación
en la causa, agencia oficiosa y muchas más, no implica esto, que el derecho procesal
constitucional sea una rama del derecho procesal, toda vez que todas estas figuras
al ser interpretadas a la luz de la constitución, sufren un cambio cualitativo, ya que
como hemos dicho, varia el objeto de dichas figuras, por lo tanto hacen parte del derecho
constitucional “concretizado” para usar la terminología de Häberle.
3. LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
Históricamente las constituciones del mundo siempre han sido normas especiales que
regulan y organizan políticamente el estado, que por su importancia están por encima de la
ley, aunque se dice que estas tienen su primer uso en la época de Aristóteles, lo cierto es que
la constitución como la conocemos hoy es una creación del estado de derecho liberal, por
eso un estado constitucional debe ser teóricamente liberal; de tal suerte que el derecho
constitucional ha tenido las mismas fases que o por lo menos se ha visto desarrollado a la par
del modelo de estado, así por ejemplo en un estado de derecho como el de la carta del 86 en
Colombia, la constitución se expresaba en la ley, suprimiendo así la necesidad de interpretar
directamente la constitución y se aplicaba perfectamente el silogismo exegético del modelo
francés. Pero en un estado social de derecho donde el termino social tiene una gran incidencia
en la concepción del derecho, pues supone un cambio trascendental en la organización
socio política del estado liberal de derecho, ya que le impone a los gobernantes el deber de
garantizar la eficacia de los estándares mínimos de la vida, tales como salario, alimentación,
salud, habitación, educación, el conjunto de libertades individuales y colectivas… en fin todo
el catálogo de derechos protegido por la constitución y más exactamente hoy por el bloque de
constitucionalidad; creando así una conciencia totalmente distinta en el ciudadano, una idea
de derecho y no de caridad como sucedía en el modelo de la carta del 86; supone entonces
un replanteamiento en las condiciones del “contrato social”.
Así pues, el estado social, constitucional y democrático de derecho ejerce un control jurídico
y político de esta nueva idea de contrato social. Político, en la consagración del catálogo de
principios y derechos constitucionales fundamentales que inspiran toda la interpretación y
funcionamiento de la organización política; y jurídica, en cuanto al nuevo papel del juez, pues
que es necesario aplicar la constitución directamente, pues las condiciones de la nueva idea
de contrato social así lo exige, se desvanece buena parte de la importancia formal (validez)
del derecho y se prepondera la parte material de las normas, de tal manera que, el sentido
y alcance las normas constitucionales no pueden ser desentrañados por una interpretación
exegética, que se limita a la confrontación formal de los presupuestos objetivos de la norma;
sino que en virtud de que cada palabra de la constitución tiene una carga semántica, es decir
es un texto abierto, debe el juez constitucional llenar ese texto abierto y darle sentido y
alcance las palabras de la normas; por esta razón se dice que la Corte constitucional es
creadora de derecho en el ejercicio de interpretar la constitución.
Ahora bien, la Jurisdicción es en líneas generales es la potestad ejercida en un territorio,

por el estado o una autoridad pública para administrar justicia. Proviene del latín
jus=derecho y dicere=declara decir algo; entonces en su sentido etimológico jurisdicción
será aquella por la cual se declara el derecho. La jurisdicción constitucional, es aquella
que ejerce el juez constitucional en los términos de misma constitución, y como la Corte
Constitucional ejerce la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución en
los estrictos y precisos términos de los artículos 241 a 244 de la Constitución Política,
y estos artículos solo pueden ser entendidos en el marco de lo que entiende la corte
constitucional, entonces la jurisdicción constitucional será lo que la misma corte
establezca como tal. En Colombia también ejerce jurisdicción constitucional el Consejo
de Estado al conocer de las acciones de nulidad de inconstitucionalidad de los decretos
presidenciales cuya competencia no pertenece a la corte constitucional y excepcionalmente,
para cada caso concreto, los jueces y corporaciones que deban proferir las decisiones de tutela
o resolver acciones o recursos previstos para la aplicación de los derechos constitucionales;
sin embargo todos estos deben ceñirse a los pronunciamientos de la corte constitucional
en virtud de esta es la boca de la constitución y la constitución es norma de normas.
La Corte Constitucional, desde sus inicios definió la jurisdicción constitucional “como

función pública asignada a ciertos órganos dotados de competencias judiciales especiales
cuyo cometido consiste en asegurar la integridad y primacía de la Carta. Es la garantía
básica del Estado constitucional de derecho. Asegura que efectivamente todos los poderes
públicos sujeten sus actos (aquí quedan comprendidos entre otros las leyes, las sentencias
y los actos administrativos) a las normas, valores y principios constitucionales, de modo
que cada una de las funciones estatales sea el correcto y legítimo ejercicio de una función
constitucional. Esta jurisdicción asume como competencia especialísima la guarda de los
derechos fundamentales buscando, conforme a la expresa y reiterada intención de todos los
constituyentes, la efectividad de los mismos y su oponibilidad frente a todos los órganos del
poder público” (Corte Constitucional, Sentencia T-006 de 1992, M.P., Dr. Eduardo Cifuentes
Muñoz), así las cosas se separa la jurisdicción constitucional de todas las demás, como una
rama superior y autónoma que inspira y controla el resto del ordenamiento jurídico.
Ahora bien, en virtud de la doble naturaleza del control constitucional (concentrado y

difuso), todos los jueces son jueces constitucionales, por tanto todo autoridad jurisdiccional
debe seguir los preceptos no solo del cuerpo normativo de la constitución, sino de lo que es el
bloque de constitucionalidad, que incluye la interpretación de “la norma de normas” que hace
su intérprete autorizado (valga la redundancia), de tal manera que las “ratio decidendi” de las
sentencias de la Corte Constitucional se consideran parte de la misma constitución, y por lo
tanto al crear cualquier regla o figura de carácter procesal en este sentido será parte integral
de ese bloque de constitucionalidad, dicho en palabras de la Corte Constitucional “[E]ntre la
Constitución y la Corte Constitucional, cuando ésta interpreta aquélla, no puede interponerse
ni una hoja de papel” (Corte Constitucional, sentencia C-113 de 1993, Magistrado Ponente:
Jorge Arango Mejía.). Por otra parte, esta definición de jurisdicción constitucional, nos lleva a
entender porque las decisiones de la Corte, y las de cualquier Tribunal o Sala Constitucional,
son decisiones políticas, ya que en virtud de sus facultades, este controla las actuaciones
de las demás ramas de poder. En este sentido, la actuación de la jurisdicción constitucional
se resume al control constitucional, ya sea difuso en materia de tutela y excepción de
constitucionalidad, y concentrado en las sentencias de constitucionalidad, bien sea oficioso
en los casos expresamente señalados o por acción ciudadana y por revisión de tutelas.
4. SOBRE EL PROCEDIMIENTO CONSTITUCIONAL EN LA ACCIÓN DE

TUTELA COMO ACCIÓN CONSTITUCIONAL
La acción de tutela es el instrumento jurídico por el cual todos los colombianos pueden
proteger sus derechos fundamentales, las definiciones de la acción de tutela, han sido
muy variadas, pues todos los constitucionalistas nacionales y extranjeros desarrollan una
propia, sin embargo todos tienen como idea central que la acción de tutela es un trámite
más o menos informal para la protección y aplicación de la acción de tutela, esta idea es la
que maneja el Art. 86 de la C.N., cuando hace referencia a “un procedimiento preferente
y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus
derechos constitucionales fundamentales”; con todo la mejor definición para los fines de
este trabajo, es la que construyó la Corte Constitucional desde su primera sentencia de
tutela, en ella se dijo que: “La acción de tutela es un instrumento jurídico confiado por la
Constitución a los jueces, cuya justificación y propósito consisten en brindar a la persona
la posibilidad de acudir sin mayores requerimientos de índole formal y en la certeza de que
obtendrán oportuna resolución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de
que, en su caso, consideradas sus circunstancias específicas y a falta de otros medios, se
haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus
derechos fundamentales, logrando así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado,
consistente en garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en
la Constitución.” (Corte Constitucional, Sentencia T-001 de 1992, M.P. JOSÉ GREGORIO
HERNÁNDEZ GALINDO).
A partir de esta definición podemos concluir las características principales de la acción

de tutela. Tenemos entonces que:
 En cuanto al objeto, la acción de tutela recae sobre lo que los derechos fundamentales;
o mejor sobre el catálogo de derechos que conforme a las características dadas por la
corte constitucional, son de aplicación inmediata.
De otra parte, la acción de tutela se convierte por su objeto en el estado social de

derecho en una garantía a los asociados y en un límite al poder del estado en lo
legislativo y actuaciones administrativas; por tanto la acción de tutela se traduce en
la acción constitucional por excelencia.
 La acción de tutela es de carácter residual, característica que está contenida en el

Art. 86 de C.N., cuando dice que “Esta acción solo procederá cuando el afectado
no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, y sobre esto
solo debemos precisar que el tema del perjuicio irremediable ha sido objeto de
gran desarrollo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Sobre este punto
profundizare al desarrollar la procedencia de la acción de tutela. Sin embargo, es
importante señalar, que el carácter residual de acción de tutela, constituye una garantía
a la seguridad jurídica del estado, ya que no puede esta reemplazar sino en los casos
expresamente señalados, a la jurisdicción que ordinariamente debería conocer del
asunto, aspecto este que parece no haber sido comprendido por un gran número de
personas que hacen uso indiscriminado de ésta, desconociendo al juez natural para
conocer del asunto problemático, desnaturalizando así a la acción de tutela.
 La tercera gran características, es la inmediatez de la acción de tutela, por cuanto es

un procedimiento “preferente y sumario”. Preferente por cuanto en cuanto se presenta
en un despacho judicial, el juez debe darle prioridad a la acción constitucional, por
encima de cualquier otro trámite, audiencia o asunto, al interior de cualquier proceso;
y es sumario, ya que por mandato expreso de la Corte Constitucional, “En ningún
caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución.”.
así, las cosas el A-053 de 2002, expresó, “La Constitución Política creó la acción de
tutela como un mecanismo de protección de los derechos fundamentales para dotar
a las personas de un mecanismo expedito que posee las siguientes características:
Subsidiario, porque sólo procede si no existe otro mecanismo de defensa judicial
idóneo. Inmediato, debido a que su propósito es otorgar sin dilaciones la protección
a la que haya lugar. Sencillo, porque no exige conocimientos jurídicos para su
ejercicio. Específico, porque se creó como mecanismo especial de protección de los
derechos fundamentales y por último, es Eficaz, porque siempre exige del juez un
pronunciamiento de fondo bien para conceder o bien para negar lo solicitado. Estas
condiciones se concretan en la definición de un trámite preferente y sumario.” (Corte
Constitucional, A-053 de 2002, M.P., Dr. JAIME CORDOVA TRIVIÑO.)
4.1. Aspectos procesales de la acción de tutela
La determinación de los aspectos procesales de la Acción de Tutela en este trabajo tiene

por objeto definir, que dichos aspectos: primero son de creación de la corte constitucional,
y segundo son las herramientas para la “concretización” de la acción de Tutela; reiterando
la tesis de Häberle. Con esto en mente, a continuación mostramos un rastreo de cómo la
Corte Constitucional, ha fijado a través de sus providencias, el grueso de los aspectos más
importantes en cuanto al trámite de la acción de tutela. Reiterando nuestra posición acerca de
cómo el proceso de constitucionalización, cambia la esencia de las instituciones procesales,
ya que salen de la rama del derecho procesal y entran a hacer parte del derecho constitucional.
4.1.1. La competencia
En términos de la teoría general del derecho procesal, la competencia es la aptitud del

juez para conocer de determinado asunto, conforme a los criterios expresamente señalados
en la ley (Art. 29 y ss. C.P.C); sin embargo, en materia de acción de tutela la competencia
está determinada por la característica de garantía constitucional de la misma, por tanto la
competencia en principio en virtud del control difuso de la constitución la tienen todos los
jueces, tal como expresamente lo señala el Art. 86 de la C.N, cuando dice que “[T]oda
persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar,
(…)”, en concordancia con el decreto 2591 de 1991 que en su Art. 37 expresa que “Son
competentes para conocer de la acción de tutela, a prevención, los jueces o tribunales
con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren la
presentación de la solicitud.
El que interponga la acción de tutela deberá manifestar, bajo la gravedad del juramento,
que no ha presentado otra respecto de los mismos hechos y derechos. Al recibir la solicitud,
se le advertirá sobre las consecuencias penales del falso testimonio.
De las acciones dirigidas contra la prensa y los demás medios de comunicación serán
competentes los jueces de circuito del lugar.”.
Podemos observar entonces que solo operan en materia de tutela dos reglas mínimas de
competencia, la primera es un criterio territorial obvio, atendiendo a que en cualquier parte
donde ocurriere la violación se puede interponer la acción de tutela y en cuanto a las acciones
que se interpongan contra prensa o medios de comunicación. En tal sentido las reglas que
establece el decreto 1382 de 2002, son una mera guía ilustrativa para las oficinas de
reparto de las instalaciones judiciales y para efectos de mejorar la calidad del servicio;
en este sentido la Corte Constitucional que mediante A-124 de 2009, reiteró tajantemente su
posición sobre este asunto diciendo que “De acuerdo con la jurisprudencia constitucional,
las únicas normas que determinan la competencia en materia de tutela son el artículo 86 de
la Constitución, que señala que ésta se puede interponer ante cualquier juez, y el artículo
37 de Decreto 2591 de 1991, que establece la competencia territorial y la de las acciones
de tutela, que se dirijan contra los medios de comunicación, la cual asigna a los jueces del
circuito.
El decreto reglamentario 1382 de 2000, no puede, por su inferior jerarquía, modificar

tales disposiciones razón por la cual se ha entendido que las reglas que contiene son
simplemente de reparto, y no de competencia1. Precisamente, la Sección Primera de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado desestimó, mediante sentencia
de julio 18 de 2002, la mayoría de los cargos de nulidad contra el mencionado acto
administrativo, pues consideró que no era contrario al artículo 86 de la Constitución porque
establecía normas de reparto y no de competencia. “(Corte Constitucional A-124 de 2009
1 Auto 009A de 2004. Reiterado por los autos A. 230/06, A. 145/06, A. 146/06, A. 004/07, A. 008/07, A. 123/07,
A. 033/08, y A. 031/08, entre otros.
M.P. Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO); lo interesante de esta providencia

es constatar como la interpretación de la Corte Constitucional, puede incluso dejar sin
efectos una norma que intente regular las acciones constitucionales; incluso por encima
de la interpretación realizada por el Consejo de Estado en la sentencia de revisión del
decreto 1382 de 2002.
4.1.2. La legitimación y procedencia
La legitimación es una figura procesal por la cual una persona se hace sujeto de
un derecho, y tiene la capacidad de interponer la acción para reclamarlo en el caso de la
legitimación por activa, o es la persona a la cual se le puede reclamar por el derecho en el
caso de la legitimación por activa. En el caso de la acción de tutela, todos los ciudadanos son
titulares potenciales de la acción, en caso de que una autoridad pública o un particular en los
casos específicamente señalados, vulnere por cualquier medio sus derechos fundamentales,
o alguno en conexidad con estos; así, el inciso primero del artículo 86 de la Constitución
Política, dispone que “[T]oda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces,
en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma
o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o
la omisión de cualquier autoridad pública.”; en concordancia el artículo 10 del Decreto 2591
de 1991, establece “[L]a acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por
cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien
actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté
en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá
manifestarse en la solicitud.”
En cuanto a la legitimación por pasiva, ha señalado la corte que: “[E]n efecto, esta
Corporación, interpretando el contenido normativo de las disposiciones reseñadas, ha
sostenido que la acción de tutela procede no sólo frente a las actuaciones de las autoridades
públicas que vulneren o amenacen los derechos fundamentales, sino también frente al actuar
de los particulares cuando éstos asumen la prestación de un servicio público o detentan una
posición de autoridad desde la cual producen un desequilibrio a una relación en principio
entre iguales, específicamente en los eventos en que el particular (i) se encargue de la
prestación de un servicio público, (ii) cuando con su conducta afecte grave y directamente
el interés colectivo, y (iii) cuando el solicitante se encuentre en estado de subordinación o
indefensión respecto de quienes amenazan o lesionan sus derechos fundamentales.” (Corte
Constitucional, Sentencia T-1198 de 2005, M. P.: Dr. Rodrigo Escobar Gil.).
En este sentido, en ningún caso podrá negarse el juez a conocer la tutela, ya que como
puede colegirse de la jurisprudencia de la corte “todos los jueces de la república, son por
definición jueces constitucionales, por tanto todos son competentes para conocer la acción
de tutela”, y en ningún caso puede negarse la admisión de la tutela; sobre todo teniendo en
cuenta que la acción de tutela per-se, tiene como único requisito la especificación del hecho
o acción violatoria de los derechos fundamentales, por lo tanto puede ser incluso presentada
de manera verbal2.
4.1.3. Trámite judicial
El trámite que se le da una vez presentada la acción de tutela en el despacho judicial, no

está regulada por ninguna disposición ni legal, ni jurisprudencial, de tal manera que debe el
juez aplicar por analogía y con las connotaciones del caso, el tramite general de un proceso
civil; figuras que del Código General del Proceso, solo conservan el nombre, pues su
naturaleza, no es en ningún caso la de la teoría general del proceso. Podemos entonces
resumir el trámite la tutela en los siguientes pasos: Admisión, notificación, de ser el caso,
práctica de pruebas y dictar fallo. Sin embargo la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”,
en su esfuerzo por ilustrar a los jueces y como consecuencia de ello unificar los criterios
judiciales a través de la doctrina, plasmada en sus cursos y módulos, ha descrito el trámite de
la tutela en el despacho judicial.
En este módulo, podemos observar que la rama judicial ha determinado que en un solo
acto como es el auto admisorio, se decreten todas las actuaciones que considere necesarias
para dictar el fallo de tutela, con lo cual se demuestra como este solo acto no es de la naturaleza
de la teoría del proceso, sino más bien, de la constitucional, no solo porque las declaraciones
en dicho auto son de fondo, sino porque lo decretado en él constituyen verdaderos derechos
y garantías constitucionales cuya titularidad la ostentan las partes, los cuales devienen de la
protección y aplicación de los derechos protegidos por la acción de tutela. Desde luego, que
dirán los procesalistas que en la teoría general del proceso, el auto admisorio constituye una
garantía al derecho fundamental de contradicción y de defensa; sin embargo, no es menos
cierto que la naturaleza del auto admisorio en la acción de tutela contiene en ese solo acto,
no es una acto de mera comunicación para que se el demandado o denunciado, ejerza su
derecho a contradecir, sino que el mismo es el juez quien ejerce la defensa del derecho
fundamental, tomando las medidas necesarias para proteger de manera efectiva el derecho
supuestamente violado. También podrá decirse que en acciones como la de nulidad en el
caso de la jurisdicción contenciosa administraba, el auto admisorio contiene también algunas
disposiciones de fondo para la solución del caso planteado; pero entonces debe recordarse
que la naturaleza de la acción de nulidad, es de control de legalidad, por lo cual el juez
debe actuar de esta manera; la acción de nulidad es el antecedente histórico de la acción de
inconstitucionalidad.
Otro aspecto a considerar, está dado por la celeridad del proceso, en realidad el trámite
de la acción de tutela en virtud del principio por el cual debe ser resuelta en máximo 10
días, deben tomarse este tipo de medidas, que obedecen a la psicología jurídica de los jueces
de la república, procesalistas en su mayoría; pero en la praxis constituyen una verdadera
invención de dicho tramites. Así, por ejemplo en la acción de tutela, el juez puede decretar
2 Caso en el cual, por costumbre el secretario levanta un acta, sobre la manifestación de los hechos e identifica
el actor.
pruebas de cualquier naturaleza y de oficio en cualquier tiempo, siempre que éstas sirvan
para determinar la violación del derecho fundamental; aspecto este de lejos muy distinta a lo
ocurre con los procedimientos tradicionales. De esta manera, este tipo de medidas son una
verdadera “concretización” de los derechos fundamentales.
4.1.4. Técnica para fallar la acción de tutela
El fallo de la acción de tutela es en esencia una orden, así se desprende del texto
constitucional, al decir que “La protección consistirá en una orden para que aquel respecto
de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo.”, por lo tanto deberá el juez
analizar si existe o no la violación de los derechos fundamentales del actor. Este análisis,
exige al juez de tutela la aplicación en toda su extensión del principio Iura Novit curia3;
de tal suerte que esta labor del juez constitucional le exigirá conocer la filosofía del derecho, y
más específicamente con lo que respecta a los derechos fundamentales; además un criterio de
equidad y justicia; y sobre todo de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en virtud de la
fuerza vinculante del precedente aplicado al derecho Constitucional Colombiano en materia
de Tutela. Esto, sin perjuicio de las elementales reglas de interpretación y argumentación
de un fallo4. De allí, que en aplicación de dicho principio el juez constitucional goce de un
amplio margen de acción.
Ahora bien, no podemos decir que la sentencia de tutela de un juez promiscuo municipal,
constituya una creación de un derecho procesal constitucional; sin embargo, la aplicación de
las normas constitucionales, si constituyen una “concretización” de la constitución, y en este
sentido cualquier fallo de tutela es una manifestación del derecho procesal constitucional.
Cosa distinta sucede en las sentencias de la Corte Constitucional, quien por ser el interprete
autorizado por la constitución “crea derecho” a través de sus fallos, y su aplicación conforme
a la doctrina del precedente.
De tal suerte que, el silogismo jurídico a construir cambia radicalmente, en los

procesos constitucionales, toda vez que será el tribunal constitucional quien construyan la
premisa mayor, a partir de la interpretación de las normas constitucionales, en virtud de la
característica de vaguedad de las mismas, así pues, el juez constitucional al enfrentarse a
un determinado asunto, deberá en términos de práctica jurídica, además de hacer un
análisis de fondo, INVENTAR el procedimiento por el cual resolverá el caso, que en sí
mismo es parte integrante del fallo de tutela; un ejemplo de esto es el caso de la sentencia
T-025 de 2004, donde el Dr. Manuel José Cepeda, aplicó la figura de la “acumulación de
tutela”.
3 Significa que el juez conoce el derecho.

4 Sobre estos aspectos de argumentación Jurídica, ver: ATIENZA, Manuel. (2004) Las razones del derecho.
Teorías de la argumentación jurídica. México: Universidad Nacional Autónoma de México.
La Corte Constitucional colombiana, ha determinado en su jurisprudencia un precedente

con una fuerza vinculante inigualable en la historia del Derecho Colombiano; éste constituye
en sí mismo el núcleo básico del derecho constitucional “concretizado”; resaltando en este
punto como el derecho vuelve a sus orígenes romano-germánicos, donde jurisprudencia,
indicaba precisamente esta idea de creador del derecho. IUS, significa la voz de IOVHE, y la
palabra PRUDENTIA, que fue trasladada al latín de la Griega PROHNESIS, implicaba una
condición del Pretor, dicho sujeto había alcanzado un peldaño superior en la escala del saber
griego, justo después de la TEKNHE y antes de EPISTEME o SCIENTIA5. De esta manera
entre los romanos el precedente constituye la fuente principal del derecho, como se observa
desde la ley de las XII tablas, que expresaba que “Quod ait Praetor et lex XII Tablarum
efficere voluit (…)6” (Ulpiano y Pomponio, Ley de las XII Tablas; Tabla VII. Tomado de la
Enciclopedia Jurídica Omeba tomo XIV, DRISKILL S.A., Buenos Aires 1990.), hasta el Copus
Iuris Civile, que en su sentido original no es otra cosa que una compilación jurisprudencial de
las consideraciones de los juristas romanos más famosos ordena por Justiniano y dirigida por
el jurista Triboniano. Así mismo, el nuevo derecho basa sus doctrinas en la jurisprudencia
del juez más autorizado, que para el caso colombiano es la Corte Constitucional, que crea un
derecho procesal para la acción planteada, por el simple hecho de que no puede el legislador
establecer dicho procedimiento.
Decimos que el derecho procesal constitucional no puede ser creación del legislador
por dos razones fundamentales, la primera es consecuencia de separar al derecho procesal
constitucional de la teoría general del proceso y entenderlo como una forma de expresión de
la Constitución misma, y en tal sentido las normas de Derecho Procesal Constitucional serán
normas Constitucionales, encontramos en este aspecto un límite al poder derivado que ostenta
el congreso de la república, ya que si bien es cierto éste puede reformar la constitución, no
puede desde ningún punto de vista crear normas Constitucionales que cambien de manera
cualitativa la esencia de la Constitución, pues estas solo provienen del pueblo como titular
de la soberanía, principio este que fue entendido desde el antiguo derecho romano clásico,
que expresaba “In XII Tabulis legem ese, ut quod cumque postremum populis jussisset, id jus
ratumque esset7” (Tito Livio, Ley de las XII Tablas; Tabla XII. Tomado de la Enciclopedia
Jurídica Omeba tomo XIV, DRISKILL S.A., Buenos Aires 1990.), obviamente que no
podemos comparar la sociedad romana con la colombiana, pues la aplicación del derecho
es muy distinta, lo que es importante señalar es que desde esa época se entendía que si
bien el legislador crea una normatividad, es el pueblo quien realmente determina el
Derecho en virtud del carácter religioso del este, donde el Pretor (Sacerdote) en nombre
de Popolum Romanum lo declaraba al decir que decía IOVE en su Pretatium.
5 MERCADO, David, Aproximación al concepto de ciencia y al de ciencia jurídica. En colección de estudios

socio-jurídicos, Mario Alario D´Filipo Nº 2, Universidad de Cartagena, 1999. CARRILLO DE LA ROSA, Yezid.
Temas y problemas de la filosofía del derecho. Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 2009.
6 Lo que dice el Pretor la ley de las XII tablas quiso también que se hiciera.
7 “Si bien la ley está en las XII tablas, lo que sanciona el pueblo en última instancia es el derecho confirmado”.
De otra parte, haciendo abstracción de lo anterior, una codificación de derecho

procesal constitucional sería muy problemática, por la naturaleza del objeto a legislar.
Supongamos que el congreso de Colombia quisiera expedir una ley estatutaria, por la cual
se promulgase el nuevo código de procedimiento constitucional; dicha ley además de los
problemas de legitimidad y validez que tendría se enfrentaría al hecho de que tendría que ser
supremamente casuístico, y ni siquiera un código como el Prusiano de Federico el Grande
con 17 mil Artículos, serviría para tales fines. De esta manera, el carácter técnico de las
codificaciones constituye un obstáculo para efectivizar normas constitucionales, por ser
estas no de carácter jurídico propiamente dicho, sino que son meta- jurídicas, es decir que
trascienden al mundo del derecho, por lo cual solo pueden ser explicados a través de la “razón
práctica”. Según Kant, existe una sola razón humana que tiene una doble función, ya que
mientras la primera se ocupa de conocer como son las cosas (Ser), la segunda trata de entender
cómo deben ser las cosas o la conducta humana (deber ser). Ahora bien, la Razón Pura, como
facultad que tenemos los hombres de pensar independientemente de la experiencia, solo es
plausible en tanto nuestro objeto de conocimiento sean los objetos que se presenta en nuestra
experiencia sensorial, y en este sentido se limita la misma, ya que cuando se usa la razón
pura con la pretensión de alcanzar objetos no físicos, ni psíquicos, sino transcendentes; la
razón humana excede sus límites y da lugar a contradicciones y absurdos. De tal manera que
el carácter técnico de los códigos obedece al uso de la “razón pura”, mientras que las normas
constitucionales serian comprensibles solo a través de la “razón práctica”.
Además, la jurisdicción constitucional, que tiene como función filosófica principal

proteger y garantizar el cumplimiento de las “nuevas condiciones del contrato social”, que
suponen el Estado Social y Democrático de Derecho, es decir que se garantiza la aplicación
real de los derechos de los ciudadanos y se controla a los órganos del estado para que estos
cumplan a cabalidad con sus funciones; en este sentido la función principal de la corte
constitucional es crear un mundo psicológico a los asociados, permita mantener el status quo
del poder, entre quien manda y obedece, así la realidad constitucional está determinada
por la jurisprudencia de la corte constitucional.
Con todo, podemos afirmar que en el precedente Constitucional ya dado, no se encuentra

todo el derecho procesal constitucional en cuanto a lo que tutela se refiere, esto por dos
razones fundamentales. La primera se desprende del objeto mismo de la acción de tutela,
toda vez que el concepto de derecho fundamental, es muy variable, y depende directamente
de la interpretación que en virtud del control (que es un control político) desarrolla la corte
constitucional; por lo tanto si varia el concepto, varia necesariamente la forma de protegerlo
y aplicar; un claro ejemplo de esto puede encontrarse fácilmente en la sentencia T-760 del
2008, en la que analiza el derecho a la salud como derecho autónomo.
En segundo término, es menester aclarar que existen muchos vacíos que los jueces
constitucionales -por debajo de los magistrados del alto tribunal constitucional- que en
virtud de la naturaleza de la Acción de Tutela, deben superar muchas veces improvisando
y aplicando un pseudo procedimiento civil o penal –dependiendo el despacho-, apelando
en muchos casos al criterio de la analogía y a los principios generales del derecho (Art. 5
del C.P.C). Dicho trámite, no es desde ningún punto de vista una manifestación del derecho
procesal in genere, puesto que aunque en la mayoría de los casos el juez no lo sepa, al aplicar
normar constitucionales estas normas sufren un cambio cualitativo en la naturaleza; tal cual
se analizó en el contenido del auto admisorio de la acción de tutela.
Así las cosas la creación jurídica, en el proceso de fallar una acción de tutela con todos
sus aspectos procesales, que a su vez son creados o deben ser aplicados en los términos
del alto tribunal constitucional, es un proceso de “concretización” de derecho procesal
constitucional. Mucho más lo será, la jurisprudencia del órgano limite en materia
constitucional, pues este puede incluso crear o dejar sin efectos normas de índole
“procesal”, a través de su jurisprudencia, como ocurrió con el decreto 1382 de 2003,
que fue prácticamente derogado por el Auto 124 de 2009., o el trámite del incidente de
desacato que bien merecería un estudio más detallado en otro artículo.
6. BIBLIOGRAFÍA
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Carbonell); publicado en la Revista Ibero Americana de Derecho Procesal
Constitucional Nº 6. Editorial Porrúa, SA de CV, México.
Referencias jurisprudenciales:
Debe advertirse que no se encuentra en esta reseña, todo el acervo jurisprudencial que ha
dictado la Corte Constitucional, en cuanto a aspectos procesales específicamente se refiere.
Enunciamos aquí las más representativas para efectos de este trabajo:
Corte Constitucional, Auto 053 de 2002, M.P: Dr. JAIME CORDOVA TRIVIÑO.
Corte Constitucional, Auto 009 de 2004, M. P: Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA.
Corte Constitucional, Auto 157 de 2006, M. P: Dr. ALVARO TAFUR GALVIS.
Corte Constitucional, Auto 230 de 2006, M. P: Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO.
Corte Constitucional, Auto 064 de 2007, M. P: Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA

ESPINOSA.
Corte Constitucional, Auto 084 de 2007, M. P: Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA

ESPINOSA.
Corte Constitucional, Auto 260 de 2007, M. P: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA

PORTO.
Corte Constitucional, Auto 260A de 2007, M. P. (E): Dra. CATALINA BOTERO

MARINO.
Corte Constitucional, Auto 031 de 2008, M. P: Dr. MAURICIO GONZÁLEZ

CUERVO.
Corte Constitucional, Auto 124 de 2009 M.P: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA
PORTO.
Corte Constitucional, Sentencia SU-707 de 1996, M. P: Dr. Dr. HERNANDO

HERRERA VERGARA.
Corte Constitucional, Sentencia SU-995 de 1999, M. P: Dr. CARLOS GAVIRIA

DÍAZ.
Corte Constitucional, Sentencia T-001 de 1992, M.P: Dr. JOSE GREGORIO

HERNANDEZ GALINDO.
Corte Constitucional, Sentencia T-406 de 1992, M.P: Dr. CIRO ANGARITA BARON.
Corte Constitucional, sentencia C-113 de 1993, M.P: Dr. JORGE ARANGO MEJÍA.
Corte Constitucional, Sentencia T-1000 de 2001, M.P: Dr. RODRIGO ESCOBAR

GIL.
Corte Constitucional, Sentencia T-1086 de 2001, M.P: Dr. RODRIGO ESCOBAR

GIL.
Corte Constitucional, Sentencia T-623 de 2005, M. P: Dr. ALVARO TAFUR GALVIS.
Corte Constitucional, Sentencia T-552 de 2006, M. P: Dr. JAIME CÓRDOBA

TRIVIÑO.
Corte Constitucional, Sentencia T-542 de 2006, M. P: Dra. CLARA INÉS VARGAS

HERNÁNDEZ.
Corte Constitucional, Sentencia T-947 de 2006, M. P: Dr. MARCO GERARDO

MONROY CABRA.
CAPÍTULO XIII
O HABEAS DATA E A PROTEÇÃO DOS DIREITOS DA

PERSONALIDADE
Alinne CARDIM ALVES*
Cassiane de MELO FERNANDES**
1. INTRODUÇÃO
Os direitos da personalidade são uma categoria diferenciada e especial de direitos,

pois protegem a essência da pessoa e as suas principais características, diversamente dos
direitos obrigacionais e direitos reais.
Assim, a personalidade é um conceito básico da ordem jurídica brasileira, assim seus

direitos se estendem a todos os homens e estão contemplados também no Código Civil
de 2002 que possui onze artigos que abordam os direitos da personalidade e também
estão resguardados nos direitos constitucionais a vida, liberdade e igualdade, proteção
da honra, imagem e privacidade, fazendo-se a ressalva de que tanto o ordenamento civil
quanto os princípios constitucionais estão sempre guiados pela égide da dignidade da
pessoa humana, conforme prevê os instrumentos internacionais de garantia.
Desta forma, a proteção dos direitos da personalidade é construída com base nos
preceitos fundamentais, constantes na Constituição Federal expressos em diversos
artigos e a vida intima e privados resguardos pelo artigo 5º, inciso X e orientados pela
dignidade da pessoa humana.
Hodiernamente, com o avanço da sociedade e o modelo contemplado frente aos

avanços tecnológicos, surgem outros embates, sendo um deles o dinamismo da Internet
em ambiente de sociedade da informação e as constantes inovações tecnológicas, visto
que o desenvolvimento das tecnologias da informação e comunicação imprimiu um
novo ritmo à sociedade, emergindo a vulnerabilidade dessas fronteiras, instantaneamente
ultrapassadas pelos fluxos informacionais. Mediante notícias, publicidades,
* Mestre em Direito Constitucional pelo Centro de Pós Graduação da Instituição Toledo de Ensino – ITE/
Bauru. Especialista em Direito Constitucional pela Universitá Degli Studi di Pisa. Bacharel em Ciências Jurídicas
e Sociais pela Faculdade de Direito de Bauru/ITE. Membro da Asociación Mundial de Justicia Constitucional,
Membro Adjunto da Asociación Argentina de Justicia Constitucional e Membro da Asocianón Colombiana de
Direito Processual Constitucional Advogada e Professora. Avenida: Getúlio Vargas nº 21-51, sala 65, Jardim
Europa, Bauru -SP- CEP: 17017-383- Tel. (14) 55.14. 998654581- abbcardim@hotmail.com.
** Mestre em Direito pela Faculdade de Direito de Ribeirão Preto/SP – UNAERP. Especialista em Direito
Empresarial pela Faculdade Barretos (FB). Conciliadora do Poder Judiciário. Docente da Faculdade Barretos.
Membro da Asociación Mundial de Justicia Constitucional. Membro Adjunto da Asociación Argentina de Justicia
Constitucional e Membro da Asociación Colombiana de Direito Processual Constitucional. Advogada.
comunicações e interações nas redes sociais que povoam o ambiente virtual, usualmente
são disponibilizadas informações pessoais bastante reveladoras sobre os internautas,
sobressaindo-se aquelas que tomam a forma de dados pessoais, objeto de análise no presente
estudo.
É possível concluir que os direitos fundamentais à privacidade e à intimidade encontram,

sem dúvida, nova conformação na sociedade atual. Porém, essa conformação lhes confere a
necessidade de uma forma de proteção nova, que não alcance somente a tutela à privacidade
e intimidade até então considerados tais como a preservação da imagem e da honra, mas que
abranja, também, a proteção dos dados pessoais do indivíduo.
Assim, conta-se com o mecanismo de defesa do habeas data que tem sua previsão legal
no artigo 5º, inciso LXXII, da Constituição Federal do Brasil, para a proteção da privacidade
por meio de uma interpretação extensiva da Constituição Federal. Conforme disposto nessa,
o instituto tem uma função bem definida, a qual seria informar a um titular, se existem dados
respectivos à sua pessoa em bancos de dados, de natureza pública (não necessariamente
estatal), dando-lhe a oportunidade de corrigi-los, caso esses dados não correspondam à
realidade. Seu procedimento é previsto na Lei nº 9.507, de novembro de 1997, que “regula o
direito de acesso a informações e disciplina o rito processual do habeas data”.
1.1. Os direitos de personalidade no ordenamento jurídico brasileiro
1.1.1. O direito de personalidade
As constituições brasileiras sempre consagraram os direitos e garantias individuais1.

Merece destaque, nesta linha, a Constituição do Império, que em seu artigo 179 apontava
para uma série “Direitos Civis e Políticos dos Cidadãos Brasileiros”.
Da leitura do caput do artigo sob exame, observa-se que estão afastados de sua tutela
os escravos e estrangeiros residentes no País. É de se apontar, neste sentido, que a tutela
à personalidade, na realidade do Brasil-Império, era semelhante ao regime vivenciado em
Roma, em que havia regimes de tutela absolutamente diferentes e determinados pelo local
que o indivíduo ocupava na escala social.
Os direitos da personalidade consagrados na Carta Imperial são liberdade (caput),

inviolabilidade de domicílio (inciso VII), direitos autorais (inciso XXVI) e segredo de
correspondência (inciso XXVII), todos inscritos no artigo 179 da aludida Constituição.
A visão constitucional permite uma leitura ampliativa dos direitos da personalidade.

Assim, ou se realiza no mundo fático esta leitura, ou se assume o desrespeito pelos direitos
fundamentais. Direitos da personalidade, como possibilidade de realização psicofísica,
impele-nos a uma leitura ampliativa do conceito homem-mulher enquanto realidade gonadal.
1 Atribui-se à primeira constituição brasileira a primazia mundial na subjetivação e positivação dos direitos do
homem. Esta atribuição, contudo, é contestada em favor da Constituição belga de 1831. SILVA, José Afonso da.
Curso de Direito Constitucional Positivo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
CARDIM ALVES, Alinne / DE MELO FERNANDES, Cassiane
O habeas data e a proteção dos direitos da personalidade 271
Na Constituição de 1824, que propõe uma falsa liberdade, é de se dizer que a noção
constitucional de regra contra majoritária, reclamada pela modernidade, já estava presente.
Ainda que embrionária, a noção de direitos da personalidade já apontava para um escudo
contra o arbítrio estatal. A Constituição de 1824, que se seguiu à independência proclamada
em 1822, determinava expressamente (art. 179, XVIII) que se elaborasse o mais rápido
possível um Código Civil e um Código Criminal. Atendendo a esta determinação, surgiu
rapidamente o Código Criminal do Império em 1830. A determinação de criação de um
Código Civil, todavia, não foi atendida nos 67 anos que vigeu a carta sob exame.
Atender ao comando constitucional em parte, é criticável em vários aspectos. À época,

contudo, não se falava em mecanismos como o Mandado de Injunção. Por isto, nada se
poderia fazer diante da inércia do legislador. Ainda, hoje pouco se tem feito nesta matéria.
Conquanto tenhamos evoluído muito na discussão sobre os freios e contrapesos, a teoria da
repartição de poderes ainda não foi repensada para cumprir o espírito constitucional. Desta
forma, quando muito, o Supremo Tribunal Federal faz equiparações, caso do direito de greve
do servidor. A atuação do Poder Judiciário como legislador positivo ainda é vista como
temerária.
A Constituição Republicana de 1891 apresentava em seu Título IV, Seção II uma

“Declaração de Direitos”. No que concerne aos direitos da personalidade, é importante
porque supera a noção de status, formalmente presente na Carta Política de 1824.Com a
Carta Política de 1891, pela primeira vez em nosso país, estende-se aos estrangeiros direitos
e garantias individuais. Além disto, ressalta a liberdade dos negros, já formalizada na edição
de Lei Áurea em 13 de maio de 1888. Na Constituição de 1891, os direitos da personalidade
ganham força. O artigo 72, no seu caput, consagra a “inviolabilidade dos direitos concernentes
à liberdade, à segurança individual e à propriedade”. Nos seus parágrafos fala do sigilo
de correspondência (§18), da inviolabilidade de domicílio (§11), do direito à propriedade
industrial (§25) e do direito autoral (§26).
Na linha constitucional, chega-se à Constituição de 1934, que vigeu até 1937. Esta trouxe
algumas inovações. A primeira delas foi a presença de um “título especial para a Declaração
de Direitos, nele inscrevendo não só os direitos e garantias individuais, mas também os de
nacionalidade e os políticos. ”2 Esta metodologia foi repetida na demais Cartas, ressalvada
a de 1937. Em referência à Constituição de 1934, é de se comentar seu artigo 113, que
no caput consagrava a liberdade. Nos seus incisos, aponta ainda para: sigilo de correspondência
(inciso VIII), inviolabilidade de domicílio (inciso XVI), direito à propriedade intelectual,
abrangendo o direito às marcas e patentes e direito autoral (incisos XVIII a XX). O artigo
114, complementando o sentido do que anterior, explicita entendimento de que o rol previsto
na Constituição não é exaustivo.
Em 10 de novembro de 1937, foi outorgada outra Constituição. Consoante José Afonso da

Silva, uma Carta “ditatorial na forma, no conteúdo e na aplicação, com integral desrespeito
2 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 169.
aos direitos do homem, especialmente os concernentes às relações políticas. ”3 Importante

destacar o disposto em seu artigo 122. Neste se fala em “preservação de direitos e garantias
individuais”4. O caput faz referência à liberdade5. O inciso VI fala de “inviolabilidade do
domicílio e de correspondência, ‘salvas as exceções previstas em lei’”.6
Após a ditadura instituída em 1937, restabelece-se a ordem democrática com a

promulgação da Constituição de 1946. Seu artigo 141, que cuida de direitos e garantias
fundamentais, dispõe sobre a inviolabilidade do direito à vida e a liberdade (caput), sigilo
de correspondência (§ 6°), inviolabilidade de domicílio (§ 15), propriedade das marcas e
patentes (§§ 17 e 18) e o direito autoral (§ 19).
A Constituição de 1967, primeira do período militar que antecedeu à reabertura

democrática em que se gesta a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,
tratou dos direitos da personalidade de modo semelhante ao regime anterior, trazendo em seu
artigo 150 as seguintes disposições: vida e à liberdade (caput), correspondência e sigilo das
comunicações telegráficas e telefônicas (§ 7°), inviolabilidade de domicílio (§ 8°) e criações
industriais e artísticas (§§ 24 e 25).
De modo muito produtivo para uma Constituição denominada cidadã, a Carta brasileira
de 1988 coroa em seu artigo 5º a vitória histórica do povo brasileiro, marcado pela opressão
nos mais variados planos. As disposições protetivas deste artigo, por isto mesmo, se
irradiam em direções múltiplas, servindo de proteção contra os abusos estatais e até mesmo
de particulares. Uma proteção que se faz perene e se pretende efetiva. Perene por não se
sujeitar à possibilidade de reforma, o que é salutar em um país que em 22 anos (até fev/2016)
produziu 91 emendas. Pretensamente efetiva, porque ainda não se conseguiu implementar
as promessas da modernidade de modo destacável, daí a teoria da “constituição dirigente
adequada a países de modernidade tardia”7
Do examinado artigo 5º, pode-se destacar os direitos da personalidade essenciais: vida,

liberdade, honra, sigilo, intimidade, imagem, criação intelectual, dentre outros. A expressão
ampliativa por usada se justifica porque o regime dos direitos da personalidade não se resolve
em numerus clausus, sobretudo em um regime constitucional que assegura expressamente
(artigo 5º, §2º) a possibilidade de outros direitos desta categoria se decorrentes de princípios
ou de tratados internacionais.
É de se destacar que os direitos de cada indivíduo, sobre todas as projeções de sua

personalidade, já estão protegidos no artigo 1º, III da Constituição Republicana em vigor.
3 SILVA, Op. cit., p. 169.

4 Um dado curioso, mas explicado em si próprio, diz respeito à ampliação do regime da pena de morte (art. 122,
XIII), que seria estabelecida em lei especial.
5 A liberdade de pensamento, prevista no inciso XV, podia ser limitada através de lei. A imprensa, desde que por
lei especial, também poderia ser regulamentada.
6 Chega a ser paradoxal a previsão de “exceções previstas em lei” quando se pensa que o regime instituído em
1937 era, ele todo, e em essência, de exceção.
7 Cf.: STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica e concretização da Constituição. Revista Latino-Americana de
Estudos Constitucionais. Del Rey. Belo Horizonte, n. 1, 2003.
Ao se consagrar a dignidade da pessoa humana, tem-se que vida digna implica em se ter,
como pressuposto, o respeito a todos os aspectos físicos, psíquicos e intelectuais de cada ser
humano.
1.1.2. Conceituação atual dos direitos da personalidade
Durante muito tempo, a noção de personalidade estava associada com a possibilidade

da contração de direitos e obrigações. Na perspectiva positivista que defende Kelsen, a
capacidade abstrata para possuir direitos e contrair obrigações na ordem civil8. Caracteriza,
nesta concepção, a decorrência jurídico-normativa de um sistema posto que assegure tais
possibilidades de acordo com parâmetros que o ordenamento estatui.
Embora a perspectiva positivista seja defensável na esfera dogmática, não parece ser
este o espírito preservado na Constituição da República vigente. Por ser assim, partindo da
premissa que o direito deve ser lido a partir da Constituição, que consagra a pessoa humana,
denota-se que a personalidade se liga e se realiza no ser humano. Desta forma, ainda que se
possa abstrair eventual privação de um direito da personalidade pelo ordenamento jurídico,
esta privação não se mantém de per si. Não há meios de esta se manter, caso contrarie o
regime depreendido da dignidade.
Na linha tracejada, importante salientar a visão jusnaturalista que afirma serem os direitos
da personalidade, no chamado núcleo duro, inerentes à própria natureza humana, ocupando
posição supra-estatal. A positivação, por isto mesmo, é um meio de se garantir o exercício
dos mesmos e de assegurar coercitividade e possibilidade de exigência, e, jamais, um veículo
a partir do qual se possa negar direitos.
Serpa Lopes9 define os direitos da personalidade como sendo atributos inatos ao indivíduo.
Verdadeiras projeções biopsíquicas integrativas da pessoa humana que se constituem em
bens jurídicos assegurados e disciplinados pela ordem jurídica imperante.
A definição de Serpa Lopes parece muito produtiva, porque não parte da premissa de que
os direitos da personalidade são aqueles que a ordem jurídica estatui. Esta consideração se
apresenta válida porque não se pode deixar de considerar que os direitos em exame não se
encerram na sistemática dos numerus clausus. Ademais, existiriam antes mesmo do Estado,
porque estão na ordem de constituição dos indivíduos e é a partir da reunião destes que o
Estado é formado.
Na linha reflexiva que se percorre, tem-se que os Direitos da Personalidade são atributos
jurídicos que se convertem em projeções da Pessoa Humana. Por esta razão são reputados
direitos subjetivos privados de caráter não patrimonial. Trata-se de direitos com os quais
8 No dizer de a pessoa física (natural) como sujeito de deveres e direitos não é o ser humano cuja conduta é
o conteúdo desses deveres ou desses direitos. A pessoa física é apenas a personificação desses deveres e direitos:
concatena um conjunto de normas jurídicas que, por constituir deveres e direitos contendo a conduta de um mesmo
ser humano, regula a conduta deste ser. Cf.: KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. São Paulo:
Martins Fontes, 1995.
9 SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de direito civil. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1989, p. 205.
se visa proteger a pessoa em face de todos os demais, sendo oponíveis erga omnes. São

essenciais ao resguardo da dignidade humana. São, por esta razão, universais, absolutos,
imprescritíveis, intransmissíveis, impenhoráveis e vitalícios.
No século XIX, quando eram percorridos os primeiros passos no estudo dos direitos da
personalidade, surgiu a controvérsia acerca de como os definir. Para tanto foram consolidadas
duas posições antagônicas. De um lado, os que acreditavam tratar a personalidade de um
todo indivisível. Do outro, os que asseguravam ter a personalidade variadas projeções,
entendimento que deu corpo à chamada teoria atomista (princípio da aplicação da norma
mais favorável).
Referida teoria ganhou maior número de adeptos, principalmente porque permitia uma
tutela mais concreta destes direitos. Ao anunciá-los de forma separada, permitia a construção
paulatina do instituto, isto é, permitia que se amadurecesse a percepção jurídica no sentido
de se reconhecer os direitos inerentes à personalidade. Esta teoria oferece um diferencial em
relação à monista, porque não obrigava ao ordenamento reconhecer, de uma só vez, todos os
caracteres que se associam ao regime da personalidade.
A questão monista ou atomista, embora aparentemente resolvida, volta à cena nos dias de
hoje. Ocorre que, porém, marcada por outro enfoque. O uso indiscriminado da teoria atomista
levou a que muitos considerassem os direitos da personalidade típicos, isto é, reconhecidos
apenas se positivados.
Não parece ser este o melhor entendimento. Os direitos da personalidade, no que realizam
a dignidade da pessoa humana, são anteriores ao direito positivo. O que este faz é reconhecer
os caracteres associados à personalidade.
Como se percebe, não se trata da criação de direitos, mas de reconhecimento. Por isto
afirma-se não ser produtiva a sustentação de que direitos da personalidade são os que a ordem
positiva assegura. A previsão positiva é importante, sim, em razão da cultura jurídica que
prima pela segurança da subsunção. Esta importância, então, é conjuntural, e não estrutural.
Justifica-se enquanto tivermos aplicadores do direito envolto nos velhos dogmas positivistas.
No momento atual, é motivo de discussão, também, a noção da indivisibilidade da

personalidade. É crescente a importância conferida à necessidade de se tutelar o maior
número de projeções da pessoa humana, sobretudo seus reflexos psíquicos e intelectuais, que
marcam sua racionalidade. Tais projeções, todavia, não mais devem ser vistas como taxativas.
Ao contrário, é imprescindível que o direito proteja também aquelas não especificamente
positivadas.
A personalidade deve ser entendida como um valor ilimitado a ser tutelado. Tal
consideração não impede que o ordenamento jurídico regulamente de forma expressa suas
vertentes mais relevantes. Isto ocorrerá no empenho de se facilitar a aplicação do direito10,
mas não a constituição do mesmo.
10 Pietro Pellingieri defende a ideia da personalidade como valor indivisível. Nesta alinha assegura que a tutela
irrestrita da personalidade estaria por toda Constituição, cujo cerne é o princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Disto
Entendendo-se que a personalidade é um valor a ser preservado, resta pacificado que é

obrigação de cada membro da sociedade agir de modo a prover a todos os demais as condições
condignas de existência. Por ser assim, incluem-se entre os direitos da personalidade, neste
momento, os relativos à saúde, física e psíquica, ao trabalho e ao meio ambiente. Além disto,
com o desenvolvimento das relações interpessoais em sociedade, não há dúvidas de que
novos direitos relacionados ao desenvolvimento da personalidade serão reconhecidos no
corpo social.
Dentro do se propõe, tem-se que é preciso se promover um afastamento da noção de

direitos da personalidade da perspectiva meramente individual. Consoante Diogo de Campos
Leite11, conquanto sejam estes direitos individuais por definição, a vida social impõe uma
leitura coletiva dos mesmos.
No equilíbrio entre o individual e o social o homem se realiza. Assim, se assenta que o

direito do homem à própria vida não lhe permite dispor desta. Por uma identidade de razão,
para que ele respeite e defenda a vida de todos os demais, é preciso que preserve a sua. É do
ponto de vista da incessante busca por uma melhor convivência entre os homens (idealmente
marcada pelo respeito) que deve avançar o estudo dos direitos da personalidade.
O Código Civil de 1916, de autoria de Clóvis Beviláqua, não continha disposição expressa
sobre os direitos da personalidade. Esta lacuna é atribuída à materialidade que o diploma
parecia querer preservar.
Não obstante ao caráter notadamente materialista do Código de 1916, há artigos neste

diploma que consagram disposições que salvaguardariam direitos da personalidade. Nesta
linhagem, podem ser destacados os artigos 666, X (direito à imagem), 671, parágrafo
único (sigilo de correspondência) e 649, 650, parágrafo único, 651, parágrafo único e 658,
responsáveis pela tutela do direito moral do autor.
A doutrina vem tratando dos Direitos da Personalidade. Orlando Gomes12, por exemplo,
divide tais direitos em direitos à integridade física e direitos a integridade moral. Caio Mário
da Silva Pereira cuida do direito ao nome, direitos à integridade física, direito à vida e direitos
à integridade moral13.
O Código Civil de 2002, ao tratar dos Direitos da Personalidade, inova na ordem

infraconstitucional brasileira. A tutela oferecida por este diploma aos direitos em comento é
absolutamente nova em relação ao regime depreendido do código revogado. Uma mudança
através da qual se insere a temática em capítulo próprio.
se diz que os direitos da personalidade não se encontram tipificados em sua totalidade. Cf.: PERLINGIERI, Pietro.
Perfis do Direito Civil: Introdução ao Direito Civil Constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 153 e ss.
11 CAMPOS, Diogo Leite de. Os Direitos da Personalidade. Categoria em Reapreciação. Revista da Faculdade
de Direito Milton Campos. Belo Horizonte, v.1, n.1, 1994, p.38.
12 GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 141-160.
13 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 141-160.
A inovação no plano infraconstitucional não é exatamente uma novidade na realidade

brasileira, já que a Constituição da República Federativa de 1988 traz uma proteção que é, em
si, até mais abrangente. Nada obstante, é de se considerar o aspecto trazido pelo novo Código
Civil, já que, conquanto tenhamos um discurso que prime pela capacidade normativa dos
princípios, nossa prática ainda é marcada por regras. Desta forma, sabendo que a realidade
é esta, toda e qualquer alteração que venha para explicitar o conteúdo constitucional é bem-
vinda.
A proteção à pessoa é tendência marcante do direito atual e é este o ponto de partida para
que Tepedino formule sua concepção da “cláusula geral de tutela da personalidade”.14
Os Direitos da Personalidade, como já restou evidenciado, são inerentes à pessoa e a

necessária Dignidade que desta decorre. Disto surgem cinco marcos fundamentais: a) vida;
b) honra; c) imagem; d) nome; e, e) intimidade. Marcos que se irradiam nas mais variadas
projeções e com diversidades distintas. Diante disto, faz sentido a construção doutrinária no
sentido de que tais direitos possuem projeções nucleares, de orla e de periferia. São projeções
distintas porque podem levar a diferentes possibilidades de exercício.
Os marcos consignados são basilares porque não se pode pensar em Direitos da

Personalidade sem a consideração destes. Ocorre, contudo, que uma consideração meramente
formal não mais atende a estes preceitos. Nesta linha é de se considerar que ao pensar em
vida deve-se ter em mente uma visão ampla. Vida é vida digna, e Dignidade se realiza quando
se vivencia o respeito à integridade, física e moral.
Diante dos limites prescritos nos artigos do Código Civil, tem-se que os Direitos da
Personalidade são irrenunciáveis e intransmissíveis, conforme prevê o artigo 11 do diploma
em comento. Desta forma, não há que se falar em afastamento volitivo de tais direitos.
Pode-se, sim, falar em afastamento de sucedâneos, sobretudo patrimoniais, dos Direitos da
Personalidade, mas não o afastamento destes direitos considerados em si próprios.
Como se pode perceber, a previsão no Código Civil é importante para os Direitos da

Personalidade, mas não encerra o assunto. Considera-se a importância da previsão por
termos consciência que a prática jurídica no Brasil é marcada pela confluência de regras,
motivo pelo qual não têm aceitação pacífica os princípios. Embora pareça de bom tom
a codificação, pelas razões apostas em notas, temos por plenamente válida a proposição
doutrinária no sentido de que os Direitos da Personalidade não se encerram em uma política
fechada, como os direitos reais. Ainda assim, é de se ter por producente a reserva de um
capítulo próprio para estes direitos no Direito Civil, sobretudo porque marca a vivência de um
regime que se diferencia do anterior. Esta consagração, conquanto pudesse ser depreendida
do corpo constitucional, permite uma (re) elaboração da dogmática civilística, na qual os
Direitos da Personalidade desempenham papel fundamental.15
14 TEPEDINO, Gustavo. A tutela da personalidade no ordenamento civil constitucional positivo. In.

TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 47.
15 Apontam Diéz-Picazo e Gullón que: “La persona no es exclusivamente para el Derecho civil el titular de
derechos y obligaciones o el sujeto de relaciones juridicas. Debe contemplar y proteger sobre todo a la persona
Direitos da Personalidade, então, são o suposto para a realização da pessoa. Existem em

razão desta e se voltam à sua realização. São direitos ligados à gente, motivo pelo qual não
se pode fazer acerca deste uma leitura que limite a “realidade ôntica”.
Direitos da Personalidade são fundamentais para se entender o contexto atual.
1.1.3. O direito à privacidade e à intimidade enquanto direitos da personalidade
Vida privada e intimidade são conceitos que, ao menos no campo do direito, carregam
consigo uma grande controvérsia. Há certa dificuldade em conceituá-los, é difícil ainda
conceber se são figuras autônomas ou interdependentes. Além do mais, é desaconselhável
na opinião de alguns doutrinadores, delimitar precisamente os bens jurídicos contemplados
nessas espécies. Os aspectos da integridade moral dos direitos da personalidade tais como a
honra, a imagem, a vida privada e a intimidade sofrem, constantemente, intromissões alheias.
RODOTÀ sustenta que
“[...] ao lado da percepção, cada vez maior, dos riscos do progresso tecnológico, está a
consciência da impossibilidade de deter tal progresso, mesmo se este não se apresenta mais
com prognósticos somente positivos. ”16
Os referidos bens jurídicos, vistos de um modo global, aparecem consagrados em diversos

dispositivos legais, tanto no plano nacional quanto no âmbito internacional. No que concerne
ao plano nacional, sabe-se que o Código Civil de 1916 não disciplinou a categoria dos
direitos da personalidade, razão pela qual a Lei de Imprensa (Lei nº 5250/67) foi o primeiro
instrumento legislativo à tutelar de forma expressa, ainda que reflexamente, o direito à vida
privada e à intimidade em nosso ordenamento jurídico.
A Constituição Federal de 1988, por sua vez, garantiu o direito à vida privada e à intimidade
como direito fundamental, em seu artigo 5º, X. Ainda no direito brasileiro, o direito à vida
privada e à intimidade foi reconhecido, enquanto direito da personalidade, pelos artigos 20
e 21 do Código Civil de 2002. A inexistência de um consenso a respeito da conceituação de
direito à vida privada e à intimidade, sobretudo no âmbito internacional, parece ser reflexo
das diferenças culturais e históricas que existem entre os povos.
Como bem aponta Szaniawski,
“Enquanto que em alguns países, determinado comportamento de alguém possa constituir

grave ofensa ao respeito à vida privada de outrem, em outros, o mesmo comportamento é
tolerado como normal”.17
considerada en sí misma, a sus atributos físicos y morales, a todo lo que suponga desarrollo y desenvolvimiento
de la misma”. DIÉZ-PICAZO, Luis; GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civi. Madrid: Tecnos, 1988, p.
338. (destacou-se)
16 RODOTÀ, Stefano. A vida na sociedade da vigilância: a privacidade hoje. p. 41-42.
17 SZANIAWSKI, Elimar. Direitos da Personalidade e sua tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 289.
Essa falta de consenso reflete-se numa diversidade de tratamentos da questão. As primeiras

construções de distinção entre o direito à vida privada e o direito à intimidade remontam à
jurisprudência francesa que, em meados do século XIX, reconheceu a intimidade como uma
esfera mais restrita que o direito à vida privada, nela ninguém podendo penetrar sem expresso
consentimento.18
O Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa19 apresenta intimidade como adjetivo de

íntimo, e este, por sua vez, como algo que está muito dentro, no âmago do ser. Já privacidade,
como sinônimo de vida íntima. Talvez por esta razão há doutrinadores como Gilberto Haddad
Jabur20 que defendam ser desnecessária a discussão acerca da existência de um diferencial
entre intimidade e privacidade visto serem ambos aspectos do meio desconhecido das
pessoas, e como tal, devem ser tratados como sinônimos.
Todavia, há aqueles que advogam no sentido de que, se o constituinte se preocupou

em fixar no artigo 5º, inciso X da CF/88 ambos os termos, o fez com propósito de apontar
conceito diferenciador, pelo que, se afigura pertinente descer ao detalhamento. Assim, diz,
ALONSO21 que intimidade é tudo aquilo que se encontra no mais profundo do ser de uma
pessoa. É algo de inacessível, invisível. Já privacidade estaria situada no âmbito jurídico para
aquilo que a pessoa já tornou visível ou externo, mas que ainda assim, não o quer tornado
público, ou pelo menos, para além de seu círculo mais chegado.
Para o autor, a vida privada é a confidência, a amizade, um diário pessoal, o conselho de um

amigo. São situações que envolvem terceira ou terceiras pessoas, mas que necessariamente o
titular não deseja que se tornem de domínio público. Já o íntimo, aquilo que pertença apenas
à própria pessoa com sua consciência.
Da análise de tais conceituações, afigura-se possível retirar talvez uma terceira classificação
partindo-se da premissa de que, se íntimo é tudo aquilo que se encontra mentalmente dentro da
própria pessoa, restaria protegido de per si, pois não há (até então) como violar o pensamento
do ser humano. Melhor se afigura, então, adotar a perspectiva de que íntimo é tudo aquilo
que o sujeito guarda como estritamente pessoal, mas que divide com uma ou pouquíssimas
pessoas nos meios que lhe são mais próximos, como é o caso entre cônjuges ou familiares.22
Já o privado, poderia ser considerado como, na esteira do íntimo, o que de igual forma
pertence ao seu titular como confidencial, mas que restou externalizado a uma ou poucas
18 Conforme explica o Professor Elimar, foi no caso Rachel, julgado pelo Tribunal do Sena em 1858 que pela
primeira vez se “reconheceu a existência de uma esfera íntima, ou de um círculo mais restrito do direito à vida privada
[...], na qual ninguém pode penetrar sem expresso consentimento.” (SZANIAWSKI,. Op. cit., p. 322).
19 FERREIRA, Aurelio Buarque De Holanda. Novo Dicionário Da Lingua Portuguesa. Rio de Janeiro: Editora
Nova Fronteira, 1986, p. 961.
20 JABUR, Gilberto Haddad. Dignidade e o Rompimento de Privacidade. In MARTINS FILHO, Ives Gandra da
Silva; PEREIRA JÚNIOR, Antonio Jorge (coord.). Direito à privacidade. São Paulo: Idéias e Letras, 2005, p. 85- 106.
21 ALONSO, Feliz Ruiz. Pessoa, Intimidade e o Direito à Privacidade. In MARTINS FILHO, Ives Gandra da
Silva; PEREIRA JÚNIOR, Antonio Jorge (coord.). Direito à privacidade. São Paulo: Idéias e Letras, 2005, p. 11-35.
22 FERRARI, Graziela Maria Rigo; ROSA, Tais H. Privacidade, intimidade e proteção de dados pessoais.
Disponível em: < http://seer.uenp.edu.br/index.php/argumenta/article/viewFile/495/pdf_69>. Acesso em: 01 nov. 2015.
pessoas de círculos sociais próximos como um amigo ou grupo de amigos, o colega de

trabalho, o confessor religioso, etc. Em ambos os casos, está a se tratar de aspectos particulares
da pessoa humana, a mesma já referida como titular de direitos fundamentais recepcionados
e protegidos pela Constituição do país.
A Carta Magna de 1988 elevou ambos os aspectos ao grau de fundamental, no já

mencionado inciso X, do artigo 5º, conferindo ao titular a possibilidade de invocar ao Estado-
Juiz meios de proteção, a fim de fazer cessar qualquer ataque ou ameaça de ataque a esses
derivativos de sua personalidade assim como reparação quando efetivamente lesados. E,
enquanto tal, em não havendo um rol específico e exemplificativo das espécies de injúrias
possíveis, faz-se necessária a conjugação de conceitos esparsos, e até mesmo a conformação
com as variáveis que se apresentam naquele momento, na esteira do que se discorreu acerca
das dimensões dos direitos mediante o surgimento de novas categorias para novas situações
pela acelerada mutação da vida contemporânea.
1.1.4. A tutela constitucional dos direitos a personalidade
Os direitos da personalidade, diante de sua expressiva magnitude, mereceram também o

amplo resguardo do ordenamento constitucional. O inciso X, do artigo 5º, da Constituição
Federal reza que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas.
Pela leitura do dispositivo, verifica-se que o legislador constituinte tratou de forma autônoma
a intimidade e a vida privada. O direito à privacidade e à intimidade, pertencentes e inerentes
ao indivíduo é decorrência lógica da efetivação e implementação do princípio constitucional
da proteção da dignidade humana como instrumento fundamental, visto que tanto a vida
privada quanto a intimidade, em razão de delinear as relações subjetivas e de trato íntimo da
pessoa humana, suas relações familiares e de amizade, fazem parte de sua estrutura.
Nesse particular, importante trazer o pensamento dos constitucionalistas Luiz Alberto

David Araujo e Vidal Serrano Júnior23 para os quais:
(...) a vida social do indivíduo se divide em duas esferas: a pública e a privada. Por
privacidade, de conseguinte, deve-se entender os níveis de relacionamento social que o
indivíduo habitualmente mantém oculto ao público em geral, dentre eles: a vida familiar,
as aventuras amorosas, o lazer e o segredo dos negócios. Assim, dentro dessa esfera
teríamos demarcado o território próprio da privacidade. Entretanto, como se disse, no
território da privacidade é que se desenvolvem, por exemplo, as relações conjugais, as
relações entre pai e filho, irmãos, namorados etc., que são peculiarizadas exatamente
pela interpessoalidade. Assim, havendo mais de uma pessoa envolvida, existe, por
evidente, espaço para a violação de direitos, e é nessa porção dos relacionamentos
sociais – a chamada ‘tirania da vida privada’ – que ganha importância o conceito de
intimidade. A privacidade resguarda o indivíduo da publicidade. Entretanto, qual seria
a proteção jurídica individual em face de abusos cometidos dentro da esfera privada?
23 ARAUJO, Luiz Alberto David. NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. São Paulo:
Editora Verbatin, 2011, p. 182-183.
Exatamente o direito de intimidade. Em resumo, a conclusão que se extrai do texto

constitucional é que a vida social dos indivíduos não possui somente dois espaços,
o público e o privado, pois neste se opera nova subdivisão, entre a intimidade e a
privacidade propriamente dita. Poderíamos ilustrar a vida social como um grande
círculo, dentro do qual um menor, o da privacidade, em cujo interior seria aposto um
ainda mais constrito e impenetrável, o da intimidade. Assim, o conceito de intimidade
tem valor exatamente quando oposto ao da privacidade, pois, se se cogita da tirania
da vida privada, aduz-se exatamente à tirania da violação da intimidade, como, por
exemplo, o pai que devassa o diário da filha adolescente ou viola o sigilo das suas
comunicações.
Com o advento da vigente Constituição, mais precisamente em seu artigo 5º, incisos V,
X e XXVIII, “a”24, houve expressa proteção da imagem, ensejando, por consequência, novos
conceitos sobre o tema, subdividindo o direito de imagem relacionado à imagem-retrato e a
imagem atributo.25
No caso da imagem-atributo, os agentes danosos são os meios de comunicação, por tal,

razão a previsão do direito de resposta no inciso V, do art. 5º, da Carta de 1988. Hodiernamente,
com os meios de comunicação cada vez mais rápidos, como a internet, hoje voz, imagens
e dados são divulgados quase que instantaneamente e, não raro, de forma inescrupulosa e
desprovida de mínima ligação com a realidade, podendo-se citar como exemplo.
Portanto, não apenas os meios de comunicação tradicionalmente conhecidos (rádio

e televisão) podem violar a imagem de alguém, mas qualquer outro meio de informações
pessoais, como a internet, pois é cediço que seus sítios guardam diversos tipos de dados e os
transmitem, aleatoriamente, à sociedade; ou melhor, não só transmitem, como comercializam,
obtendo lucro sobre dados alheios.
Os meios de comunicação em massa podem facilmente divulgar uma informação

inverídica ou equivocada e, com isso, lesar a imagem-atributo de alguém, sendo obrigados,
além da concessão do direito de resposta, a indenizarem os danos causados com tal atitude.
Nesse sentido, ilustra-se com o julgado abaixo:
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL.

REPORTAGEM EM JORNAL DE CIRCULAÇÃO ESTADUAL SOBRE
OPERAÇÃO DA POLICIAL MILITAR PARA A PRISÃO DE TRAFICANTES.
24 Art.5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade,
nos termos seguintes: (...) V – é assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo, além da indenização por
dano material ou à imagem; (...) X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (...) XXVIII – são
assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem
e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas”
25 Esta dualidade de conceitos de imagens foi elabora pelo constitucionalista Luiz Alberto David Araujo que,
com o advento da Constituição de 88, enfrentou o tema primeiramente através de sua dissertação de mestrado
e, posteriormente, após críticas recebidas na defesa e outras colhidas na docência, ensejaram o livro A proteção
constitucional da própria imagem, obra consagrada sobre o tema.
UTILIZAÇÃO DA IMAGEM DO AUTOR QUE NÃO CORRESPONDE AO

CONTEÚDO DA MATÉRIA. LIBERDADE DE INFORMAÇÃO. EXCESSO.
DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO
MANTIDO. 1. A reportagem publicada pela demandada extrapolou os limites
da liberdade de expressão. Atuação ilícita da empresa jornalística, que deveria
ter preservado a imagem da parte autora, principalmente, porque o autor não tem
relação com o conteúdo da matéria jornalística, que visou o destaque de prisão de
traficantes em todo o Estado. O autor foi abordado por policiais militares apenas para
fins de averiguação de sua identidade, sendo liberado tão-logo confirmado se tratar
de pessoa desenvolvendo atividade laboral no bairro, alvo da operação policial. 2.
Fotografia do autor, juntamente com seu colega de trabalho, por ocasião da abordagem
policial, dando o entendimento ao leitor de que se tratavam dos traficantes presos.
Na imagem é possível identificar a autor. 3. Presentes os pressupostos da obrigação
de indenizar. Evidente se mostra a ocorrência de dano moral. Trata-se de dano in re
ipsa, que resta evidenciado pelas circunstâncias do fato. 4. Manutenção do valor da
indenização, fixado em R$ 10.000,00 (dez mil reais), quantia que se mostra justa para
a recomposição dos danos, não caracterizando enriquecimento ilícito por parte do
autor nem ônus demasiado à ré. Montante indenizatório fixado em conformidade com
o entendimento desta Corte para casos semelhantes. NEGADO PROVIMENTO AO
APELO E RECURSO ADESIVO. UNÂNIME”26
Apesar do inciso X do artigo 5º da Constituição Federal assegurar “o direito a indenização
pelo dano material ou dano material sofrido”, conforme já demonstrado, este não é o ideal
de proteção da vida privada e da imagem, devendo o dano ser evitado, já que muitas vezes a
reparação não será adequada ou será inócua.
Vale frisar que este direito, inerente à dignidade da pessoa, deve ser elevado ao mais alto
grau de proteção pelo Estado, a fim de se evitar danos irremediáveis ao indivíduo. Isto é, é
uma tutela que, quando colocada à frente do magistrado, este deve levar em consideração
que o bem juridicamente tutelado que está em risco é um dos direitos inatos da personalidade
humana, analisando o caso com extrema prudência e cautela.
Adriano de Cupis27 ensina que:
a necessidade de proteger a pessoa contra a arbitrária difusão de sua imagem,

deriva de uma exigência individualista, segundo a qual a pessoa deve ser árbitro
de consentir ou não na reprodução de suas próprias feições: o sentido cuidadoso da
própria individualidade cria uma exigência de prudência, de reserva.
26 Apelação Cível n.º 70038432001, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris Helena Medeiros
Nogueira, Julgado em 29/09/2010.
27 DE CUPIS, Adriano. Os Direitos da Personalidade. Campinas: Romana Jurídica, 2004, p. 140.
Robert Alexy28, contribuindo na construção do raciocínio, no sentido de que o juiz, na

apreciação de pedido de tutela jurisdicional que envolva a tutela de direitos fundamentais
em face de supostos direitos positivados pelo direito privado,“ o efeito irradiador deve
fundamentar o dever de levar em consideração a influência dos direitos fundamentais
nas normas de direito privado, quando de sua interpretação”. Com o fito de equacionar a
controvérsia, oportuno registrar, novamente a lição de Robert Alexy29, na medida em que
se apoia, em especial, na aplicação da proporcionalidade (como método da ponderação),
enfatizando o grau de importância das consequências jurídicas dos direitos em choque, isto
é, se a importância da concreção de um direito fundamental justifica a mitigação do outro.
1.1.5. A Proteção De Dados Pessoais
Com a evolução da vida em sociedade, o homem criou o direito, adquiriu o conhecimento,

desenvolveu a técnica e também o Estado como forma de moderar o convívio em conjunto.
Nesse caminho, aperfeiçoou os seus inventos de maneira que a informação pudesse alcançar
o maior número de pessoas, aumentando o acesso à informação. Assim, chegou-se à atual
sociedade da era digital.
Com o aumento das relações pessoais através da rede mundial de computadores começou
a surgir diversas situações nas quais se faz necessária a utilização do direito, tais como
transações bancárias eletronicamente, contratos eletrônicos, proteção dos dados pessoais e
outras diversas situações que acontecem no dia a dia, no qual é imprescindível a mão da
justiça para resolver.
No cenário brasileiro, um desses temas em destaque é a proteção de dados pessoais, que

ganhou força no cenário atual, inclusive com a promulgação da Lei 12.737, conhecida como
Lei Carolina Dieckmann, sancionada em 30/11/2012, promovendo alterações no Código
Penal Brasileiro, tipificando os chamados delitos ou crimes informáticos, assunto que será
abordado mais adiante30.
É salutar apresentar a lição de Sérgio Tibiriçá Amaral que:
A Internet é uma rede de redes de computadores instaladas em diferentes partes do mundo

e interconectadas entre si mediante linhas de comunicação de alta velocidade. Por ela, os
direitos ligados à manifestação do pensamento se tornam universais e pessoais. Quando
abordamos as características dos direitos fundamentais afirmamos que são universais, ou
seja, queremos dizer que são direitos para todos e para cada pessoa individualmente. A rede
permite que a totalidade das pessoas seja sujeito de manifestações.31
28 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 529.
29 Colisão de Direitos Fundamentais e Realização de Direitos Fundamentais no Estado de Direito Democrático.
Revista de Direito Administrativo, Renovar, n.º 217, p. 67-79, 1999.
30 A Lei 12.737/2012 modificou os artigos 266 e 298 e acrescentou os artigos 154-A e 154- B ao Código Penal
Brasileiro. A Lei foi promulgada ao toque de caixa, em reação ao fato da atriz global Carolina Dieckmann ter fotos
da sua vida privada veiculadas na internet.
31 AMARAL, Sérgio Tibiriçá, Parâmetros constitucionais do direito à liberdade de expressão na internet.
Tese (Doutorado em Direito) Centro de Pós Graduação, Instituição Toledo de Ensino de Bauru, Bauru, 2010. p. 265.
As diversas denúncias de violação de sigilo bancário, fiscal, vazamento de dados pessoais,

vidas privadas devassadas na sua intimidade passaram a ser cada dia mais frequentes e a
incomodar não só o cidadão comum como também as autoridades, de forma que toda a
sociedade está um processo de discussão acerca da futura lei brasileira de maior proteção aos
dados pessoais.
Mas é preciso avançar, dar garantias à sociedade e criar mecanismos de amparo. Esse
novo Direito surgiu com a necessidade de regular os avanços tecnológicos e a norma
reguladora deve abarcar a proteção e garantias fundamentais à sociedade e estar alinhada
com os desafios que estão por vir, acompanhando a evolução tecnológica.
E é nesse contexto que se insere o direito à privacidade. A Constituição Federal de 1988

estabeleceu no art. 5º um rol de direitos fundamentais garantidos a todo cidadão. Entre eles,
encontram-se diversos provimentos sobre privacidade e sobre proteção de dados, como a
inviolabilidade das comunicações e o direito ao Habeas Data. Referido artigo, em seu inciso
X, dispõe que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
Tal proteção é feita de maneira geral no âmbito da privacidade, não se tratando de um

texto específico sobre a proteção de dados. O Habeas Data, regulamentado pela Lei 9.507, em
1997, tem como objetivo assegurar um direito presente no ordenamento jurídico brasileiro.
Por meio desse instituto, o cidadão pode acessar e retificar seus dados pessoais em bancos de
dados de entidades governamentais ou de caráter público. O Habeas Data é único o instituto
brasileiro até então, que trata de dados pessoais.
O aumento do uso das tecnologias da informação e comunicação, otimizou as relações

sociais e econômicas. Com a utilização dessa tecnologia, segundo Manuel Castells32,
introduz-se uma sociedade em rede, a qual é uma nova forma de composição da sociedade,
que é caracterizada pela globalização das atividades econômicas, pela forma de organização,
entre outros fatores.
Se, de um lado, houve aperfeiçoamento dessas relações, por outro, a realidade trouxe
consequências no que tange à questão da exposição dos dados pessoais dos internautas, de
maneira instantânea, podendo causar danos à pessoa que tem seus dados expostos.
O tratamento referente à proteção de dados pessoais é uma forte tendência em diversos

ordenamentos jurídicos. Na verdade, iniciou-se como uma tendência, e passou a ser
extremamente necessário, na forma de um direito fundamental aos cidadãos.
A utilização de dados pessoais nas atividades do quotidiano não é, de per si, um problema.
A bem da verdade, ela torna possível certas empreitadas com um alto grau de eficiência,
em áreas que vão do planejamento administrativo à pesquisa de mercado. Ocorre que esta
atividade requer instrumentos que a harmonizem com os parâmetros de proteção da pessoa
32 A Sociedade em Rede. 11. ed. Traduzido por Roneide Venâncio Majer. São Paulo: Paz e Terra, 199,. v. 1.
humana ditados pelos direitos fundamentais, instrumentos aos interessados em um efetivo

controle em relação aos seus dados pessoais, garantindo o acesso, a veracidade, a segurança,
o conhecimento da finalidade para a qual serão utilizados (entre outros).33
Vislumbrou-se, com efeito, a necessidade de desenvolvimento de uma legislação

específica para proteção de dados pessoais, a partir do momento em que grande quantidade
de pessoas tiveram seus dados expostos na rede, gerando constrangimento e até mesmo danos
irreversíveis à sua imagem.
Por fim, o Brasil despertou seu olhar para o direito digital e está caminhando na
regulamentação de normas jurídicas sobre o assunto, merecendo destaque a Lei 12.737/2012
- Lei Carolina Dieckmann que trata de aspectos penais e a Lei 12.965/2014 - Marco Civil
da Internet, que estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no
Brasil.
Após a aprovação da Lei 12.965/2014 passou-se a ter uma legislação específica de

proteção aos dados pessoais e das relações digitais, o que deixa o Brasil em igualdade perante
aos organismos internacionais por agora ter em seu ordenamento uma lei que regula o tema.
O Marco Civil da Internet disciplina em diversos artigos a proteção ao direito da

personalidade, como podemos denotar nos artigos a seguir:
Art. 2o A disciplina do uso da internet no Brasil tem como fundamento o respeito à
liberdade de expressão, bem como:
I - o reconhecimento da escala mundial da rede;
II - os direitos humanos, o desenvolvimento da personalidade e o exercício da cidadania

em meios digitais;
[...]
Art. 3o A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios:
I - garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento, nos

termos da Constituição Federal;
II - proteção da privacidade;
III - proteção dos dados pessoais, na forma da lei;
Resta claro a preocupação do legislador em estabelecer parâmetros de amparo aos direitos

da personalidade na sociedade da informação, procurando desta maneira mitigar as possíveis
colisões de direitos fundamentais inerentes destas relações.
33 DONEDA, Danilo. Da Privacidade à Proteção de Dados Pessoais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 02
Referido Diploma preceitua seu preâmbulo, ‘estabelece princípios, garantias, direitos e

deveres para o uso da internet no Brasil’ e foi criada com o intuito de disciplinar a atuação
da União e de seus entes federativos nos casos pertinentes a essa matéria que, até então, não
possuía regulamentação específica.
1.1.6. O habeas data e a proteção dos direitos da personalidade
No tocante aos bancos de dados e dos direitos a ele inerentes, estes surgiram como
ferramenta para que comerciantes que pretendessem conceder empréstimo de dinheiro,
vender a prazo ou qualquer outra forma de comércio, que não tivesse o pagamento à vista
como contraprestação, pudessem fazê-lo com maior confiança ao pretenso consumidor,
reduzindo os riscos da inadimplência.
Nos dias atuais, há severas críticas a esses bancos de dados, seja pela falta de controle do
Estado, seja pela forma com que atua no interesse de grandes detentores do capital, sendo de
grande importância a transcrição das palavras de Francisco Eduardo Pizzolante34:
Essas estruturas de dominação e de exclusão atualmente empregadas dizem

respeito não à separação do indivíduo da sociedade por meio de seu envio à prisão
ou a plagas remotas, mas sim pela exclusão operada por meio da concentração
e divulgação de informações a seu respeito, sejam estas de que natureza forem, e
que, em determinados casos, quando dizem respeito a uma situação financeira não
compatível com aqueles padrões desejados para a sociedade de consumo, operam
efetiva segregação do indivíduo por meio do emprego das informações a seu respeito
constantes dos cadastros dos bancos de dados. Nesse diapasão, os bancos de dados ou
de registros de indivíduos, sejam quais forem as naturezas das informações contém e
divulgam, tornam-se o principal meio de contenção e exclusão ao menos no aspecto
privado da vida, em uma sociedade onde o controle social migra do Estado para
entidades de capital.
Em razão da veiculação de informações pessoais (CPF, endereço, situação econômico-

financeira da pessoa), temos o inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal que diz ser
inviolável, dentre outros, o sigilo de dados35. Ao fazer uma interpretação sistemática desse
dispositivo, juntamente com o inciso LXXII36 do mesmo artigo, que trata do habeas data,
pode-se concluir que os dados invioláveis são quaisquer informações constantes em banco de
dados possam violar a vida privada e a imagem do consumidor.
34 PIZZOLANTE. Francisco Eduardo O. P. e A. Habeas data e banco de dados: privacidade, personalidade e

cidadania no Brasil atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 115.
35 XII – é inviolável o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações
telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigação criminal ou instrução do processo penal.
36 LXXII – conceder-se-á habeas data:
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou
banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;
Denota-se que há previsão constitucional de inviolabilidade de informações constantes

em bancos de dados, todavia, estas informações estão disponíveis e podem ser acessadas
por qualquer interessado em saber sobre a vida privada econômica de qualquer consumidor,
afrontando, via de consequência, a proteção da dignidade humana plena.
Ademais, ressalta-se que tais informações são veiculadas na sociedade do consumo sem o
consentimento da pessoa a qual a informação diz respeito, e como se não bastasse, ainda, estes
bancos de dados lucram sobre informação alheia, violando sua privacidade e sua imagem.
Da análise dos institutos até então violados pela divulgação abusiva de dados dos
consumidores, de suma importância buscar um meio que inviabilize tal mácula, e não
apenas uma reparação pecuniária pela violação e ofensa a bens jurídicos constitucionalmente
tutelados, mas a imediata cessação da violação. Nesse caso, pode-se do habeas data.
Corroborando com esse entendimento Calmon de Passos37 que “[...] para a tutela do
direito de obter informações de caráter pessoal, isto é, informações que dizem respeito à
pessoa titular do direito à informação, ou para retificar essas, previu nossa Carta Magna o
remédio do habeas data [...]”.
De fato, o habeas data tem sua previsão legal no artigo 5º, inciso LXXII, da Constituição
Federal do Brasil. Seu procedimento é previsto na Lei nº 9.507, de novembro de 1997, que
“regula o direito de acesso a informações e disciplina o rito processual do habeas data”.
Nesse sentido, o habeas data é remédio constitucional que tem como objeto o
“asseguramento do acesso às informações pessoais do impetrante constante dos registros de
dados de entidades governamentais ou de caráter público com o fim de retificação”.38
Dessa forma, segundo o entendimento jurisprudencial vigente, se a pretensão da parte é o

acesso, por exemplo, a dado do registro negativo de crédito, “pontuação”, e esclarecimentos
acerca do sistema, dentre outros, deve impetrar habeas data, em consonância com o art. 5º,
LXXII, a e b, da Constituição Federal:
APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE

DOCUMENTOS. PRETENSÃO DE ACESSO ÀS INFORMAÇÕES CONSTANTES
EM NOME DA AUTORA NO SERASA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
FALTA DE INTERESSE DE AGIR. FEITO EXTINTO. Mostra-se inadequado o
ajuizamento de ação cautelar de exibição de documentos, quando pretende a parte
autora a obtenção de informações de caráter público constantes do bando de dados
da requerida. Hipótese que, nos termos do art. 5º, LXXII, “a”, da Constituição
Federal, recomenda o manejo de habeas data, e não de ação cautelar de exibição de
documentos. Preliminar de falta de interesse de agir acolhida. Feito extinto (art. 267,
37 PASSOS, J. J. Calmon de. Mandado de Segurança Coletivo, mandado de injunção, habeas data (Constituição
e Processo). Rio de Janeiro, Forense, 1989, p. 139.
38 BASTOS. Celso Ribeiro, MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada
em 5 de outubro de 1988. São Paulo: Saraiva, 1988-1999. p. 362.
VI, do CPC). Precedentes. PROVIMENTO DO APELO DA RÉ, PREJUDICADO O

RECURSO DA AUTORA”39.
“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO
DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS PARA FORNECIMENTO DE DADOS DO
CONSUMIDOR EM SERVIÇO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. INADEQUAÇÃO
DO PROCEDIMENTO. Não se presta a ação cautelar de exibição de documentos
para atender pretensão de fornecimento de informações existentes acerca da autora em
cadastro de serviço de proteção ao crédito. O remédio jurídico processual adequado
para tanto é o `habeas data (art. 5º, LXXII, à, da CF/88 e art. 43 do CDC). Doutrina
e precedentes jurisprudenciais. Destarte, ausente pressuposto de constituição e de
desenvolvimento válido e regular do processo, é de rigor a sua extinção, de ofício, sem
resolução de mérito, forte no art. 267, IV do CPC. Apelação prejudicada. PROCESSO
EXTINTO, DE OFÍCIO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, FORTE NO ART. 267,
IV DO CPC. APELAÇÃO PREJUDICADA”.40
Sabe-se que os grandes detentores do poder econômico (como bancos, operadores de
cartão de crédito, empresas de telefonia e grandes redes de varejo), por exemplo, se utilizam
destes bancos de dados para obterem informações econômicas de seus possíveis clientes ou
para inserirem informações, muitas vezes ilegais, irreais ou até mesmo inexatas.
Referidas informações, cadastradas e divulgadas publicamente, afrontam os direitos da

personalidade, em especial a imagem da pessoa. No entanto, dúvida que surge é se o habeas
data seria cabível para suprimir tais informações, excluindo-as dos bancos de dados.
Verifica-se que o inciso LXXII do artigo 5º da CF fala em “conhecimento de informações”

e “retificação” de dados. O artigo 7º, incisos I, II e III, da Lei nº 9.507/97 fala em “assegurar
conhecimento”, “retificação de dados” e “anotação nos assentamentos do interessado, de
contestação ou explicação sobre dado verdadeiro, mas justificável e que esteja sob pendência
judicial ou amigável”41, respectivamente.
Todavia, a doutrina é uníssona quanto ao entendimento de que também é cabível

a supressão de informações inexatas, conforme entendimento de Teresa Arruda Alvin
Wambier42, que expõe que “o objetivo do habeas data, como visto é a retificação de dados.
Esta expressão deve ser entendida amplamente para incluir a própria supressão quando se
tratar de informações pertinentes à vida íntima da pessoa. ”
39 Apelação Cível n.º 70040844821, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ana
Lúcia Carvalho Pinto Vieira Rebout, Julgado em 24/02/2011.
40 Apelação Cível n.º 70039704531, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz
Roberto Imperatore de Assis Brasil, Julgado em 16/02/2011.
41 Art. 7° Conceder-se-á habeas data:
I - para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registro ou
banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
II - para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;
III - para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas
justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável.
42 WAMBIER, Teresa Arruda Alvin (Coord.). Habeas data. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998. p. 86.
O habeas data é, portanto, o remédio constitucional que assegura às pessoas físicas e

jurídicas o conhecimento de registros concernentes aos postulantes, constantes em repartições
públicas ou particulares acessíveis ao público, para informação ou retificação de seus dados
pessoais, de modo que “todo titular tem o direito de exigir do responsável pelo tratamento
o cancelamento de seus dados pessoais armazenados de forma inexata e, assim mesmo, dos
dados incompletos que nunca deveriam ser registrados”43.
Ainda que não prevista, de forma escrita, a supressão ou cancelamento de dados

inexatos ou ilícitos utilizando-se do habeas data, esta posição vem sendo albergada pela
melhor doutrina. Kazuo Watanabe,44 sobre o tema, cita também o habeas data com um dos
instrumentos para proteger o consumidor e seus direitos fundamentais, a saber:
Uma outra consequência importante é o encorajamento da linha doutrinária, que

vem se empenhando no sentido da mudança de visão do mundo, fundamentadamente
economicística, impregnada no sistema processual pátrio, que procura privilegiar o
“ter” mais que o “ser”, fazendo com que todos os direitos, inclusive os não patrimoniais,
principalmente os pertinentes à vida, à saúde, à integridade física e mental e à
personalidade (imagem, intimidade, honra etc.), tenham uma tutela processual mais
efetiva e adequada. [...] E para a tutela de direitos não patrimoniais, o ordenamento
jurídico nosso é muito acanhado, principalmente nas relações entre particulares. Na
relação entre o particular e o poder público, conta o nosso ordenamento jurídico com
ações potenciadas, eficazes e céleres, como o mandado de segurança, habeas corpus,
ação popular e agora também o habeas data.
Com efeito, verifica-se que o habeas data possui todos os pressupostos para maximizar e
potencializar a proteção da privacidade e imagem do consumidor e proteger a violação de seus
dados, circunstância essa, via de consequência, que não está a impedir, quando necessário, a
integração de todo o sistema jurídico, visando, sempre, a máxima efetividade na solução dos
conflitos de interesses relacionados aos direitos da personalidade.
2. CONCLUSÃO
Com o crescente uso das tecnologias da informação e da comunicação, especialmente

a Internet, imprimiu-se maior dinamicidade às relações econômicas, à participação
política e às interações sociais, redesenhando as formas de ser e estar no mundo. Os
avanços tecnológicos, em especial o desenvolvimento da Internet, trouxeram à sociedade
contemporânea características peculiares até então não encontradas nos demais modelos de
sociedade que a história já registrou.
Em razão dessa evolução na comunicação por meio da utilização da Internet e redes sociais,
surgiram algumas problemáticas quanto ao uso dos dados pessoais na rede, considerando que,
ao acessar qualquer website de relacionamento ou rede social há necessidade de informar
43 ÁBALOS. María G., CANALS, Olga P. Arrabal, (Coord.) Derecho a la información, Habeas data e internet.
1 ed. Buenos Aires: Editora La Rocca. 2002, p. 389.
44 WATANABE, Kazuo. Da Cognição no Processo Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1987, p. 585.
alguns dados pessoais mediante um cadastro. Assim, ao expor os dados pessoais na Internet,
o usuário fica vulnerável quanto ao uso dessas informações depositadas.
O uso dos dados pessoais pode servir para inúmeros fins, podendo atingir de forma
negativa o usuário, no que diz respeito aos dados sensíveis, que são os dados mais
íntimos do internauta. Essa situação de vulnerabilidade pode ocorrer quando os dados são
espontaneamente disponibilizados nas interações sociais, como ocorre com publicações
feitas em sites de redes sociais; ou quando os dados são recolhidos pelo fornecedor para
permitir a abertura de contas, por exemplo, que garantirão o acesso a serviços e produtos ou,
ainda, em situações de captura indevida por meio de algum programa espião.
Uma vez amparado pelo inciso LXXII do art. 5º da CF, o Habeas Data passou a ter dois
principais objetivos: proteger o direito ao acesso e à retificação de informações pessoais
constantes de bancos de dados de caráter público e privado, sendo este, seu objetivo imediato.
Em segundo lugar, como objetivo mediato, mais abrangente e fundamentado nos princípios
constitucionais, garantir os direitos de privacidade, embasado no preceito moral.
Sendo expressão latina, o Habeas Data, “tome os dados”, como garantia constitucional,
visa proteger o direito a uma pessoa conhecer qualquer informação relativa à sua pessoa
constante de um banco de dados de registros públicos ou particulares, (não importando se
este for virtual e informatizado ou mecânico e tradicional), e, ao tomar conhecimento do
teor das informações , caso seja de seu interesse, corrigir erros ou apagar dados, na tentativa
de restaurar assim sua esfera particular de intimidade. Atrás dos institutos garantidores
encontrados na Constituição existem direitos protegidos por eles; portanto, jamais podemos
nos esquecer o caráter mediato de uma proteção constitucional que resguarda muito mais
do que um simples mandamento, protege toda uma área de interesses jurídicos. Como o
Habeas Data assegura e regula as informações relativas à pessoa constantes de bancos de
dados, caso haja dados potencialmente lesivos, esse instituto possuiria um potencial para
atuar reprimindo e prevenindo os danos causados por eles. Partindo desta hipótese, o estudo
foi direcionado para saber sua efetividade para a proteção da privacidade. O que deve ser
buscado, portanto, é uma reforma em seu conteúdo constitucional para que possa ser aplicado
não só na tutela individual específica, mas também coletivamente, atuando sobre os bancos
de dados, (sendo estes formados por conteúdo informacional pessoal e particular) em prol
dos direitos da privacidade.
CAPÍTULO XIV
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD A TRAVÉS DEL AMPARO

COLECTIVO MEXICANO FRENTE AL DERECHO A UN MEDIO
AMBIENTE SANO Y DERECHOS CONEXOS
Karla Elizabeth MARISCAL URETA*
Alfonso Jaime MARTÍNEZ LAZCANO**
1. INTRODUCCIÓN
Situaciones como la escasez de agua de calidad, el cambio climático, la crisis de

alimentos, la cuantiosa deforestación, los problemas de salud pública por contaminantes en la
atmósfera, y la alteración de los ciclos agrícolas, entre otros, son hechos que llevan a pensar
que hoy, más que en cualquier otro momento de la historia, resulta evidente la preocupación
por la defensa del derecho a un medio ambiente sano, ahora bien, traducir ese derecho del
plano subjetivo (individual) al colectivo no es tarea fácil, pues implica una óptica mucho más
extendida e integral que nos conduzca a la tutela efectiva del derecho.
Observar la perspectiva colectiva del medio ambiente sano implica, además de su

caracterización como elemento jurídico subjetivo, su configuración como objeto de
propiedad pública, ahora bien, no se trata sólo de reconocer dicha propiedad grupal sino de
hacer efectiva y garantizar la prerrogativa.
Por ello, se hace sumamente indispensable para su adecuada tutela la instrumentación de

mecanismos legales destinados de forma directa o transversal a la protección del derecho, no
obstante, ahora contamos con un gran bagaje de normas jurídicas convencionales e internas
de protección y tutela, ante escenarios que nos muestran más niveles de protección jurídicos
no disminuyen e incluso aumentan los problemas derivados del desequilibrio ecológico,
resulta urgente revisar el nivel de eficacia y efectividad del control normativo del derecho al
medio ambiente sano, desde sus raíces más incipientes como la formulación de las propias
normas, los sistemas ideados para garantizar su cumplimiento y los criterios de gobernanza
diseñados para tal fin.
* Licenciada y Doctora en Derecho por la Universidad Autónoma de Sinaloa, México, Coordinadora del Doctorado
en Ciencias del Derecho de la Universidad Autónoma de Sinaloa, integrante del Sistema Nacional de Investigadores,
CONACYT Nivel I.
** Presidente del Colegio de Abogados Procesalistas Latinoamericanos; Vicepresidente de Investigación de la
Asociación Mundial de Justicia Constitucional y miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Profesor
e investigador de la Universidad Autónoma de Chiapas. integrante del Sistema Nacional de Investigadores, CONACYT
Nivel I. alfonso.martinez@unach.mx.
En suma congruencia, el derecho debe ser tan dinámico como la realidad le exija, de
tal manera que es trascendente, para la comunidad jurídica que se dibuja desde escenarios
globales y regionales como el Sistema Interamericano, la atención a problemáticas tan
comunes para todos como la protección del Derecho Humano al medio ambiente sano, en
tanto, de alguna forma u otra, todos resentimos los efectos en las esferas públicas como
privadas, y a niveles individuales y colectivos, efectos que no sólo afectan la esfera social o
cultural de las comunidades expuestas sino además desequilibran los sistemas financieros, en
virtud de que, en muchas ocasiones, se vuelve más costoso producir, escasean los insumos,
incluso el agua, se tiene que invertir más en programas de mitigación y/o atención de desastres,
en contingencias de salud pública, además del costo de responder por el incumplimiento a
compromisos de protección nacional a nivel internacional.
Por todo lo anterior, encontrando viabilidad metodológica, pertinencia social, y urgencia

jurídica, efectuamos el análisis del juicio de amparo colectivo como un instrumento de tutela
del derecho a un medio ambiente sano en el contexto mexicano.
2. EL JUICIO DE AMPARO MEXICANO
La Constitución tiene muchas definiciones dependiendo de quien la conceptualice,

para algunos es el reflejo de los factores reales del poder, para otros un orden normativo
supremo, pero consideramos que finalmente, en lo que la gran mayoría coincide es en que es
el instrumento jurídico que le da vida al poder público y al propio Estado-nación, regulando
la función y actividad de cada uno de sus órganos y reconociendo los Derechos Humanos
como límites del ejercicio del poder, al establecer procedimientos garantes de sus normas,
entre los que distingue Bravo Melgoza:
a) Instrumentos políticos, que se traducen en la división de poderes;

b) Instrumentos sociales, que se dan con la participación de grupos sociales y de los
partidos políticos;
c) Instrumentos económicos, que consisten en la regulación de los recursos económicos
y financieros (Ley de Ingresos, Presupuesto de Egresos y la fiscalización del gasto
público); y,
d) Técnica jurídica, la cual tiene sustento en la supremacía constitucional y en el
procedimiento dificultado de reforma a la Constitución.1
Luego entonces, estos instrumentos permiten mantener el orden constitucional, es

decir, jerarquizar las normas en un sistema jurídico en donde encontramos a las de fuente
constitucional interna o externa (internacional), al frente de todas las demás.
Como estima Claude Tron:
1 BRAVO MELGOZA, Víctor Miguel, Medios de control constitucional en México y España, Tepantlato.,
México, Universidad Tepantlato, cuarta época, núm. 37, septiembre 2012, p. 32.
MARISCAL URETA, Karla Elizabeth / MARTÍNEZ LAZCANO, Alfonso Jaime
Control de constitucionalidad a través del Amparo colectivo mexicano frente al derecho a un medio ambiente sano y derechos conexos 293
Una característica que distingue a los sistemas judiciales en los Estados Democráticos
de Derecho, es precisamente el contar con medios de control constitucional que le permitan
al ciudadano defender sus derechos fundamentales frente a los actos de autoridad que los
restrinjan, transgredan o vulneren.2
La experiencia histórica nos ha revelado que hombre y gobierno necesitan establecer

límites al despliegue de autoridad y de poder, porque en muchas ocasiones se desborda; el
despotismo, el absolutismo, el centralismo, el abuso y la corrupción son algunos ejemplos
que muestran la crisis de gobernabilidad en un Estado, por lo que la defensa del orden
constitucional es tarea básica para hacer efectivos los derechos y el sistema democrático.
Ahora bien, como señalan Rodríguez y Gil Rendón, la defensa de la Constitución puede
dividirse en dos categorías fundamentales:
a) La protección de la Constitución (normalidad constitucional), que está integrada por

todos aquellos instrumentos políticos, sociales, y de técnica jurídica, que han sido
incorporados a los documentos constitucionales con la finalidad de limitar el poder y
lograr que sus titulares se sometan a las disposiciones de la Carta Fundamental.
b) La justicia constitucional (anormalidad constitucional), que tiene por objeto el
estudio de las garantías constitucionales entendidas como los medios jurídicos de
naturaleza procesal que están dirigidos a la reintegración del orden constitucional
cuando el mismo ha sido desconocido o violado por los propios órganos de poder, a
pesar de los instrumentos que integran la protección de la Constitución.3
En este orden de ideas encontramos que lo esperado como comportamiento normal

de la constitucionalidad es que todos los órganos del Estado y sus miembros respeten de
manera consciente y voluntaria los preceptos constitucionales, entre los que encontramos
los Derechos Humanos de fuente nacional e internacional, no obstante, cuando no es posible
deben emerger los instrumentos procesales para la protección de la norma suprema, como el
juicio de amparo.
Así entonces, la importante función del amparo para México, nos hace plantear un sin
número de aspectos y elementos importantes e interesantes alrededor de este juicio del
mantenimiento del orden constitucional. “Nos hemos acostumbrado a resaltar al individuo
y sus derechos, pareciere entonces, complicado u ocioso trascender en el plano de los
derechos al aspecto colectivo”.4 Sin embargo, como individuos, convivimos cotidianamente
y de manera natural en colectivo, sosteniendo derechos individuales que convergen con los
que poseemos de forma colectiva o grupal.
Cuando hablamos de la protección de los Derechos Humanos a través del juicio de
amparo es común pensar en derechos estrictamente individuales, como el derecho a la
2 CLAUDE TRON, Jean, “¿Qué hay del interés legítimo?”, Primera parte, Revista del Instituto de la Judicatura
Federal, México, núm. 33, 2012, p. 271.
3 RODRÍGUEZ, Marcos del Rosario y Gil Rendón, Raymundo, “El Juicio de Amparo a la luz de la reforma
constitucional de 2011”, Quid Iuris, México, Tribunal Estatal Electoral de Chihuahua, volumen 15, 2011, p. 38.
4 MARISCAL URETA, Karla Elizabeth, Medio ambiente sano. Derecho colectivo global, Porrúa, 2015, p. 129.
libertad o la vida, sin embargo, existen derechos colectivos como el medio ambiente sano, la
sanidad, seguridad social, que también deben ser protegidos por el amparo, en esta lógica se
ha permitido en México el amparo colectivo a través de la figura del interés legítimo. Como
personas poseemos derechos individuales y al formar parte de la colectividad adquirimos
otros que son de nosotros y además de todos los del colectivo, luego entonces, somos en el
mismo momento sujetos de derechos colectivos, pero también de derechos individuales.
El juicio de amparo se estableció en el texto constitucional5 publicado en el Diario Oficial

de la Federación del 5 de febrero de 1917, en sus artículos 103 y 107, que reformó la del 5 de
febrero de 1857. El artículo 103 determinó la procedencia del proceso de amparo, al fijar que
los tribunales federales resolverán las controversias que se susciten por leyes o actos de la
autoridad que violen las garantías individuales6, conforme a las reglas previstas en el artículo
107 de la misma Constitución.
Las reglas o principios constitucionales consagrados en el artículo 107 constitucional

para el amparo mexicano fueron conocidas como principios rectores del juicio de amparo7,
tales como: El juicio se seguirá a instancia de parte agraviada; las sentencias no tendrán
efectos generales8; en los juicios civiles o penales; el amparo procederá contra sentencias
definitivas (principio de definitividad); se podrá suplir la deficiencia de la queja en los juicios
penales; en los juicios civiles o penales sólo procederá el amparo contra la violación de las
leyes del procedimiento, cuando se afecten las partes sustanciales de él y de manera que su
infracción deje sin defensa al quejoso; en los juicios penales, la ejecución de la sentencia
definitiva sólo se suspenderá sí el quejoso otorga fianza para garantizar el posible pago de
daños y perjuicios que la suspensión ocasione, así también en materia civil.
Además de lo anterior se estimó en la Ley de Amparo anterior a 2011, que la autoridad

responsable9 será consignada a la autoridad correspondiente cuando no suspenda el acto
reclamado, debiendo hacerlo, y cuando admita fianza que resulte ilusoria o insuficiente para
suspender la ejecución del acto reclamado, siendo en éstos dos últimos casos solidaria la
responsabilidad penal y civil de la autoridad, con el que ofreciere la fianza y el que la prestare,
y que si después de concedido el amparo, la autoridad responsable insistiere en repetir el
acto reclamado o tratare de eludir la sentencia de la autoridad federal, será inmediatamente
separada de su cargo y consignada ante el juez de distrito que corresponda para que la juzgue.10
Como advertimos estas reglas enmarcaron la acción de amparo hasta antes de 2011, así la
acción de amparo sólo procedía ante la presencia del agravio personal y directo, que implica
5 Sin embargo, el juicio de amparo es creación del siglo XIX, primero en la Constitución Yucateca de 1840 y
posteriormente en la Constitución Federal de 1857 y la primera ley de amparo data de 1861.
6 Actualmente, a partir de la reforma a la Constitución de 2011, se denominan a los derechos fundamentales:
Derechos Humanos.
7 Que más que principios son reglas procesales, similares la mayoría a las de cualquier proceso ordinario.
8 Este alcance de la sentencia se le conoce también como Formula de Otero.
9 SE conoce como autoridad responsable a la que es demanda en el juicio de amparo por ser ésta a quien el
quejoso atribuye los actos u omisiones que presuntamente violan Derechos Humanos.
10 En la práctica judicial resulta inoperantes en la mayoría de los casos sanción alguna para las autoridades
responsables.
una legitimación para accionar a partir del interés jurídico, y en cuyo caso, la sentencia solo
protegerá a quién se haya ostentando como quejoso en el asunto constitucional, presupuestos
emanados de la implantación de la relatividad de la sentencia, que fue efectiva en su origen,
criterio que a la fecha ha sido superado ampliando la legitimación al interés legítimo que
permite la procedencia de la acción en aquellos que de manera indirecta pudiera afectar la
subsistencia de la conducta o acto reclamado.
Otra cuestión importante se estimó en relación a la procedencia del amparo en contra

de sentencias, laudos o resoluciones definitivas que pusieran fin a la instancia del juicio de
origen donde se presume la violación a derechos, para dar certeza a los instrumentos previstos
para el fuero común; y muy significativo y transcendente fue incluir para la tramitación del
juicio de amparo lo que se ha conocido como suplencia de la queja que permite al tribunal
competente remediar las deficiencias en las demandas de amparo en determinadas materias
para ofrecer una tutela más completa de los derechos.11
Además de lo anterior, se estimó que para la procedencia de la suspensión deberían

garantizar los quejosos los daños y perjuicios estimados al tercero o terceros, previendo
inclusive un procedimiento para la reducción del monto de garantía en casos de insolvencia
probada, asimismo, se concretaron en el cuerpo de la Ley de Amparo criterios o requisitos
para la procedencia de las dos vías que regula: amparo directo y amparo indirecta, de la
tramitación y de los efectos de la sentencia y los actos para su cumplimiento.
Ahora bien, la verdad de las cosas, es que aun a pesar de que el juicio de amparo constituyó
un instrumento importantísimo para le defensa del orden constitucional y la protección de
los derechos, necesitaba renovarse y actualizar sus contenidos para lograr hacer realidad su
función: la defensa eficiente de la Constitución.
El amparo colectivo es un medio de defensa jurisdiccional que tiene la finalidad de proteger,

en caso de violación a los Derechos Humanos, a un grupo en el cual sus integrantes pueden
estar determinados y ser identificables en cuanto a su número e identidad o ser indeterminado
el número de los afectados, en derechos que no le pertenecen a una sola persona sino que son
de naturaleza social, como pueden ser un núcleo de población, un sindicato, una población
penitenciaria o derechos que pertenecen todos, como el medio ambiente sano que afecta a un
indefinido número de personas (intereses difusos).12
Sólo 2 artículos de la Ley de Amparo se refieren al amparo colectivo: El 5º al determinar

las partes que intervienen en el proceso constitucional, en su fracción I. El quejoso, teniendo
tal carácter quien aduce ser titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo individual
o colectivo… y el artículo 73 que se refiere a la sentencia. Por lo que no hay una normativa
especial para sustanciar el juicio de amparo colectivo.
11 Figura procesal regulada en la nueva Ley e Amparo en el artículo 79.

12 MARTÍNEZ LAZCANO, Alfonso Jaime, Tutela judicial de los derechos económicos, sociales y culturales,
Ediciones Nueva Jurídicas, Bogotá, 2017, p. 35.
A pesar de que no está definido si las disposiciones de las acciones colectivas del Código
Federal de Procedimientos Civiles son supletorias del amparo colectivo, hay tribunales
colegiados que se han manifestó que no.
Acción colectiva prevista en el código federal de procedimientos civiles. Las disposiciones

relativas son inaplicables supletoriamente al juicio de amparo. De los artículos 5o., fracción
I y 73, segundo párrafo, de la Ley de Amparo, se advierte que el legislador, al emplear la
palabra “colectivo”, se refirió a aquel juicio tramitado por dos o más personas que aducen
una violación a sus derechos y que, por ende, resienten una afectación a su esfera jurídica;
sin embargo, ello no debe confundirse con la acción colectiva prevista en los artículos 578 a
584 del Código Federal de Procedimientos Civiles, ya que la figura del “amparo colectivo”
no existe así en la ley de la materia. Por tanto, las disposiciones de la legislación civil adjetiva
mencionadas son inaplicables supletoriamente al amparo, en términos del artículo 2o. de la
ley que lo rige, máxime si a la vía constitucional acudieron varios quejosos aduciendo que
promovían una acción colectiva y, posteriormente, a prevención del juzgador, señalaron que
tramitaban el juicio por su propio derecho en lo individual, ya que el amparo intentado
conjuntamente sí está previsto y regulado en la ley relativa, sin necesidad de supletoriedad
alguna.13
3. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 2011
Rodríguez y Gil Rendón, nos dicen sobre la reforma constitucional al juicio de amparo
que: Establece un cambio en la cultura jurídica mexicana sin precedente”.14 En este sentido,
no podemos asegurar a ciencia cierta si el cambio realmente es sin precedente, pero si
concordamos es que nos parece el más significativo a la fecha.
Nuestro texto constitucional a partir de la reforma de junio 2011, sostiene en el artículo

103 que el juicio de amparo procede ante los tribunales de la federación, como ya había sido
establecido, ante toda controversia que sea motivada o suscitada como sigue:
I. Por normas generales, actos u omisiones de la autoridad que violen los Derechos
Humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su protección por esta Constitución,
así como por los Tratados Internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte;
II. Por normas generales o actos de la autoridad federal que vulneren o restrinjan la
soberanía de los estados o la esfera de competencia del Distrito Federal, y
III. Por normas generales o actos de las autoridades de los Estados o del Distrito Federal
que invadan la esfera de competencia de la autoridad federal.
13 Tesis: III.2o.A.8 K (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 33, Agosto de 2016, Tomo
IV, p. 2505.
14 RODRÍGUEZ, Marcos del Rosario y Gil Rendón, Raymundo, op. cit., p. 41.
Del análisis al contenido del artículo 103 constitucional vigente, advertimos un cambio
importante, específicamente en la fracción I, en virtud de que el juicio de amparo procede
en controversias por normas generales, actos u omisiones de la autoridad que violen los
Derechos Humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su protección en la propia
Constitución, así como por los Tratados Internacionales de los que el Estado Mexicano sea
parte, incluyéndose ahora, lo que corresponde a las reformas constitucionales de fechas 06 y
10 de junio de 2011, en materia de amparo y Derechos Humanos, respectivamente, producto
del impacto de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Luego entonces, observamos como apunta Miguel Carbonell, la reforma se puede

sintetizar a la manera siguiente:
a) En vez de otorgar los derechos ahora simplemente se reconocen.

b) Se reconoce la figura de la interpretación conforme.
c) Se incorpora el principio de interpretación pro persona.
d) Se señala la obligación del Estado Mexicano (en todos sus niveles de gobierno sin
excepción), de promover, respetar, proteger y garantizar los Derechos Humanos.
e) Las obligaciones de las autoridades mexicanas en materia de Derechos Humanos
deberán cumplirse a la luz de los principios de universalidad, interdependencia,
indivisibilidad y progresividad de los derechos.
f) El Estado Mexicano, según el artículo 1 constitucional a partir de la reforma, debe
prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones de Derechos Humanos...15
Del estudio abordado por el Dr. Carbonell, rescatamos precisamente que con la reforma
se han incluido para la acción de amparo nuevos criterios como la interpretación conforme,
que radica en interpretar los preceptos constitucionales a la luz de la Convención Americana
de los Derechos Humanos y los postulados que emanan de la Corte Interamericana también
de Derechos Humanos, así como el principio pro persona, que enfatiza en aplicar la norma
que más convenga en el caso concreto, es decir, que mayor protección brinde o la que
menor perjudique, y finalmente el Control de Convencionalidad que establece la obligación
de armonizar los Derechos Humanos de fuente internacional con los de fuente nacional-
constitucional al momento de ser interpretados.
Al respecto, convenimos con Becerra Ramírez cuando afirma que:
Se viene a modificar de manera importante la recepción del derecho internacional

convencional en el sistema jurídico interno… los tratados en materia de Derechos Humanos
y aquellos que contienen Derechos Humanos adquieren una jerarquía constitucional.16
15 CARBONELL, Miguel, “La reforma constitucional en materia de Derechos Humanos”, El mundo del abogado.
Una revista actual, México, julio de 2011, pp. 130-132.
16 BECERRA RAMÍREZ, Manuel, “Notas sobre la reforma constitucional del 2011 en materia de Derechos
Humanos, desde la perspectiva del Derecho Internacional”, en Pampillo Baliño, Juan Pablo y Munive Páez, Manuel
Alexandro (coords.), Obra jurídica enciclopédica en homenaje a la Escuela Libre de Derecho en su primer centenario,
México, Porrúa, Volumen Derecho Internacional Público, 2012, p. 142.
Por ello consideramos que se establece una fusión dada entre las dos reformas
constitucionales de junio de 2011, a través del contenido de la fracción primera del artículo
103 constitucional, como nos dice Basurto17, no sólo serán objeto de acción de amparo los
Derechos Humanos reconocidos en la Constitución, sino también los que estuvieren previstos
en los Tratados Internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte. Luego entonces, los
Derechos Humanos de los tratados son hoy normas constitucionales.
Ahora bien, por cuanto al artículo 107 constitucional, se amplía el objeto de protección
del juicio de amparo, se incorpora el interés legítimo, se establecen figuras como el amparo
adhesivo, se refuerza la actividad jurisdiccional con la creación de los Plenos de Circuito,
además de sé que ampliaron las excepciones al principio de definitividad abriendo la
posibilidad para una declaratoria general de inconstitucionalidad.
Es pertinente apuntar que la Ley de Amparo publicada el 10 de enero de 1936 en el Diario

Oficial de la Federación (DOF), fue un cuerpo normativo sumamente útil para la defensa de
los postulados constitucionales. Sin embargo, como se estimó en la exposición de motivos
de la reforma para una nueva Ley de Amparo, propuesta por diversos grupos parlamentarios
en el curso del proceso legislativo, “Las inexorables transformaciones políticas, sociales y
culturales que el país ha vivido a lo largo de las últimas décadas, hace necesario armonizar
y adecuar las leyes y las instituciones a fin de garantizar que esos cambios se inscriban
dentro del marco del Estado democrático de Derecho”.
Por lo que hace a los cambios, es decir, aquellos que modifican los conceptos jurídicos
tradicionales del juicio de amparo, en apreciación de Hernández León, la reforma introdujo
lo siguiente:
1. Amplió el objeto de protección del juicio de amparo.

2. Amplió el concepto tradicional de acto reclamado y de autoridad responsable.
3. Modificó el tipo de interés que debe tener el quejoso para acudir a la vía del amparo.18
Así entonces, estas reformas permiten entre otras cuestiones abordar la protección
constitucional de derechos de orden colectivo como el medio ambiente sano a través de la
figura del interés legítimo.
A raíz de la reforma de junio de 2011 se transformó la Constitución, al pasar de una ley

suprema cerrada y relativamente estática, a ser abierta y dinámica.
Abierta porque no sólo son normas constitucionales las plasmadas en la propia Carta
Magna sino los derechos humanos que se encuentran en cualquier tratado internacional en
el que el país sea parte, a esto también se le ha denominado bloque de constitucionalidad;
17 PÉREZ BASURTO, Vicente, “Comentarios a la reforma constitucional en materia de amparo, contra las
omisiones de la autoridad que vulneren los Derechos Humanos y las garantías individuales”, en Abreu Sacramento,
José Pablo y Lelclercq, Juan Antonio (coords.), La reforma humanista, Derechos Humanos y cambio constitucional
en México, México, Konrad Adrenaver Stiftung–Miguel Ángel Porrúa-Senado de la República, 2011, p. 442.
18 HERNÁNDEZ LEÓN, Carlos, “Análisis de la reforma a la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos en materia de amparo del 06 de junio de 2011”, Jurípolis, México, Instituto Tecnológico de Monterrey,
Campus Ciudad de México, volumen 1, no. 13, 2012, pp. 18-19
dinámica a causa de que prácticamente se van incorporando a éstas los criterios

jurisprudenciales nacionales e internacionales que emite el SIDH vía casos contenciosos,
opiniones consultivas, supervisión de cumplimiento de sentencias y medidas provisionales,
los cuales son una especie de actos esencialmente legislativos.19
4. EL AMPARO COLECTIVO
Una modalidad del amparo colectivo especifico se da en materia agraria, con características
distintas del juicio de amparo en general, a partir de su creación mediante decreto de 28 de
junio de 1976, publicado en el Diario Oficial el 29 del mismo mes y año, en vigor, a los 15
días de su publicación o sea el 14 de julio de 1976, que reformó y adicionó la Ley de Amparo,
estructurando en el libro segundo el amparo en materia agraria20, se pueden enunciar de
la siguiente manera los cambios de aquella época raíz del derecho agrario colectivo: 1a.
Estatuyen un régimen procesal específico de amparo, para proteger y tutelar a los núcleos
de población ejidal o comunal y a los ejidatarios y comuneros en sus derechos agrarios. 2a.
Consignan para el juzgador la obligación de suplir la deficiencia de la queja21, tanto en la
demanda, como en la revisión. 3a. Señalan qué personas están legitimadas para interponer
la acción constitucional en nombre de un núcleo de población. 4a. Simplifican la forma de
acreditar la personalidad. 5a. Otorgan facultades al juzgador para allegarse las constancias
que justifiquen dicha personalidad. 6a. Establecen la improcedencia del desistimiento, de la
caducidad y del sobreseimiento por consentimiento. 7a. Instalan la posibilidad jurídica de
continuar el trámite de un amparo promovido por un campesino, por aquel que tenga derecho
de heredarlo. 8a. Amplían el derecho de reclamar, en cualquier tiempo22, actos que afecten
a núcleos ejidales o comunales, lo que se traduce en la prohibición de sobreseer en el juicio
con base en la causal de improcedencia, cuando el amparo se haya interpuesto por dichos
núcleos. 9a. Limitan el derecho de reclamar, en un término de 30 días, actos que causen
perjuicios a ejidatarios o comuneros. 10a. Facultan a los Jueces de primera instancia para
admitir la demanda de amparo y decretar la suspensión provisional, en los casos en que se
reclamen actos que atenten o puedan tener como efecto privar de sus derechos a un núcleo
de población. 11a. Instituyen la obligación del Juez de recabar, oficiosamente, las pruebas23
que se consideren convenientes y le dan amplias facultades para acordar las diligencias que
se estimen pertinentes y para solicitar de las autoridades los elementos probatorios idóneos,
lo que implica la prohibición de resolver en contra de los ejidatarios, comuneros o núcleos
de población por deficiencia de pruebas. 12a. Obligan a examinar los actos reclamados tal y
como aparezcan probados aun cuando sean diferentes a los invocados en la demanda. 13a.
Fijan un término de 10 días para interponer el recurso de revisión. 14a. Prohíben que se
tenga por no interpuesta la demanda o el recurso de revisión por falta de copias y, obligan a
19 MARTÍNEZ LAZCANO, Alfonso Jaime, “Impacto del Sistema Interamericano de Derechos Humanos en las
jurisdicciones nacionales.” Revista Republicana 18, Bogotá, 2015, p.29.
20 En la nueva Ley de Amparo no se contempla el Libro Segundo, sino el juicio de amparo en materia agraria
se regula con sus peculiaridades de manera general en la ley.
21 Obligación prevista en la Ley de Amparo vigente en el artículo 79, fracción IV.
22 Con la Ley de Amparo vigente el término es de siete años (artículo 17, fracción III)
23 Obligación prevista en la Ley de Amparo vigente en el artículo 75.
ordenar su expedición24. 15a. Implantan el derecho de los núcleos de población para hacer
valer su queja en cualquier tiempo. 16o. Instauran la obligación del Ministerio Público de
vigilar que se cumplan las sentencias dictadas en favor de los núcleos ejidales o comunales.
17a. Exigen la procedencia de la suspensión de oficio cuando los actos reclamados entrañan
la afectación de los bienes agrarios de núcleos de población, o bien, su sustracción del
régimen jurídico ejidal. 18a. Ordenar la no exigencia de la garantía para que surta efectos
la suspensión. 19a. Decretan la obligación del Juez de acordar las diligencias necesarias
para precisar los derechos agrarios, la naturaleza y los efectos de los actos reclamados. 20a.
Determinan la obligación de las autoridades responsables de rendir sus informes justificados,
no sólo de la manera más precisa que conduzca al conocimiento exacto de los hechos, sino
también, acompañándolos de todos los elementos y constancias para precisar los derechos
agrarios y los actos reclamados. 21a. Sujetan a término y a requisitos para rendir los informes
justificados. 22a. Crean el régimen para evitar que los ejidatarios, comuneros y núcleos de
población puedan quedar sin defensa.25
Hablar de amparo colectivo nos conduce a pensar en posibilidades de amparo para

intereses de grupo, al respecto, Ignacio Burgoa, asintió sobre el tema agrario lo siguiente:
Si desnaturalizar el amparo entraña enriquecerlo, ensanchando su procedencia y

extendiendo su teleología hasta convertirlo en un instrumento omnitutelar del régimen de
derecho, buen empleo puede darse a ese término. 26
No obstante, aunque el amparo agrario representó una excepción en la tramitación de los

juicios tradicionales; a pesar de que el devenir del amparo mexicano provocó que a finales
del siglo XX se le considerara un proceso alejado de su concepción más genuina, se había
convertido en una institución torpe, lenta y tortuosa, producto esto en gran medida de la
visión impositiva y formalista del derecho, visión la cual había marcado su proceso evolutivo
o involutivo27. Y por tanto, la reforma constituyó un proceso esperanzador y el punto final al
proceso involutivo.
Como hemos venido planteando, el juicio de amparo colectivo es una figura posible a la
luz de las reformas constitucionales en materia de derechos humanos y de amparo de junio
de 2011, en extrema vinculación con la incorporación de las acciones colectivas en 2010; y
su objeto recae en la violación a los derechos colectivos constitucionales de fuente nacional
como internacional, pero también a aquellos derechos que no siendo colectivos de origen se
manifiestan en una colectividad, conocidos como individuales homogéneos.
Entonces tenemos que al configurarse en la Ley de Amparo un esquema a partir del

interés legítimo, se puede concurrir al él no solo por la violación de un derecho subjetivo
24 Obligación prevista en la Ley de Amparo vigente en los artículos 88, 100, 110 y 177.
25 Volumen 103-108, Primera Parte, Semanario Judicial de la Federación, Pleno de la SCJN, 7ª Época, p. 13.
26 BURGOA ORIHUELA, Ignacio, El juicio de amparo, trigésima edición, México, Porrúa, 1999, p. 903.
27 VÁZQUEZ GÓMEZ, Bisogno, Francisco, “El proceso al servicio de los derechos”, Cuestiones constitucionales,
México, UNAM, Instituto de investigaciones Jurídicas, núm. 26, enero-junio 2012, pp. 407-408.
exclusivo sino de aquella que resulte de un grupo de personas que se encuentran en las
mismas circunstancias y que ven transgredidos sus derechos colectivamente, o bien, cuando
algún gobernado considere que se ha violentado su derecho y no puede acreditar un interés
jurídico, como puede suceder en el caso ambiental, cuando un gobernado estime violado su
derecho al medio ambiente porque cerca del lugar donde vive exista una obra con autorización
gubernamental que afecte los procesos bióticos28 del lugar de manera nociva.
Supuesto que es interesante en virtud de que, la acción no la ejerce una asociación

registrada o un grupo de por lo menos treinta miembros como en el caso de las acciones
colectivas, sino un gobernado (individuo) que no posee interés jurídico porque no puede
acreditar un daño o lesión directa de un derecho subjetivo, como el derecho a la salud, pero
si se sabe integrante del grupo de vecinos que por territorialidad se encuentran en la zona
afectada ambientalmente. En este orden de ideas, la controversia estriba en puntos muy finos
que expondremos a continuación, sin que sean limitativos:
a. Un gobernado vía interés legítimo es sujeto de acción en el amparo en defensa de un

derecho colectivo, aun cuando no sea el grupo en su totalidad el que promueva.
b. La acreditación del interés legítimo depende de la naturaleza del derecho vulnerado y
de que se trate de un derecho colectivo en sentido estricto o individual de incidencia
colectiva, más no difuso, en donde se pueda identificar el grupo afectado y la
afectación, para establecer la violación a los derechos humanos.
c. El amparo colectivo no es una acción colectiva ordinaria, por ello, no reviste sus
formalidades, pues aunque se puede interponer por la violación a derechos colectivos
el fin que persigue es la restitución del derecho conculcado y la preservación del orden
constitucional no la reparación del daño, es pues un control de constitucionalidad y no
de mera legalidad.
Ahora bien, por cuanto al amparo colectivo, advertimos que se encuentra fundamentado
en los artículos 103 y 107 de nuestra Constitución, asimismo se detalla en la Ley de Amparo
vigente, permitiendo la defensa por violación a derechos colectivos mediante el interés
legítimo, no obstante como se dijo, tratándose del amparo colectivo, no existen disposiciones
particulares para su tramitación, por lo cual se debe ajustar a los presupuestos normativos
generales. Así, como nos dice Burgoa29, el titular de la acción de amparo y, por ende, el
quejoso en la relación jurídico-procesal que se forme a consecuencia de su ejercicio, es el
sujeto víctima de cualquier contravención a alguna garantía constitucional, cometida por
cualquier autoridad del Estado. Y Ahora también, de cualquier violación a Derechos Humanos
contenidos en los tratados internacionales de los que México sea parte.
En este orden de ideas, no debe confundirse la legitimación con la capacidad, dicho de

Burgoa30, por capacidad, tenemos la capacidad de goce relacionada a la idea de persona
jurídica, y la capacidad de ejercicio, como la posibilidad, aptitud o facultad que tiene el
28 Concepto que se refiere a la fauna y la flora de un cierto territorio.

29 BURGOA ORIHUELA, Ignacio, op. cit., p. 320.
30 Ibidem, p. 355.
sujeto para desempeñar por sí mismo los derechos de que es titular. En el ámbito procesal, la
capacidad es la aptitud o facultad para comparecer en juicio por sí mismo o en representación
de otro.
Luego entonces, el interés legítimo, es el supuesto que permite constituir como quejoso
en el amparo a aquella persona que resulte presuntamente afectada por un acto en virtud de
la afectación a un derecho reconocido por el orden jurídico.. Es entonces quién posee interés
legítimo para interponer la acción de amparo colectivo.
Al respecto, consideramos que es en la vía del trabajo jurisdiccional, específicamente a

través de la emisión de criterios y tesis de jurisprudencia, en donde se establece con mayor
amplitud el desarrollo de conceptos como el propio amparo colectivo y el interés legítimo,
así el sistema de información de la Suprema Corte de Justicia, reporta para diciembre 2015,
un total de 341 tesis, respecto al criterio de búsqueda: Amparo Colectivo, de las cuales
exponemos las que nos parecen más significativas, desde el punto de vista que incorporan los
elementos de las reformas de junio de 2011.
La tesis identificada con el número IV.1o.A.7 K31, nos dice sobre el interés legítimo en los
juicios de amparo, que es aquel interés personal -individual o colectivo-, cualificado, actual,
real y jurídicamente relevante, que pueda traducirse, si llegara a concederse el amparo, en un
beneficio jurídico en favor del quejoso. Asimismo, se señaló, como no se hizo en la reforma
constitucional ni en el nueva Ley de Amparo, que dicho interés deberá estar garantizado
por un derecho objetivo, sin que dé lugar a un derecho subjetivo, por ello, debe haber
una afectación a la esfera jurídica del quejoso en sentido amplio, que puede ser de índole
económica, profesional, de salud pública, o de cualquier otra índole, no obstante, que éste
interés legítimo objetivo no debe confundirse con el interés simple que no supone afectación
a su esfera jurídica en algún sentido, de tal manera que con esta tesis se amplía lo plasmado
en los artículos 103 y 107 constitucionales como en la Ley de Amparo vigente.
La tesis 1a. LXXXIV/2014,32 nos revela que los derechos colectivos no pueden ser
efectivamente valorados con los esquemas tradicionales o clásicos diseñados para los derechos
individuales, resaltando que los procesos colectivos llevan inmerso un interés general, y en
suma correlación, la obligación de los juzgadores es propiciar que estos procedimientos sean
cada vez más ágiles, sencillos y flexibles en aras de que las pretensiones de la colectividad
gocen de un efectivo acceso a la justicia.
La tesis 1a. LXXXIV/2014,33 define el interés legítimo en el amparo, en tanto sostiene que
el quejoso debe acreditar que se afecta su esfera jurídica con el acatamiento de las llamadas
normas de acción, a fin de demostrar su legitimación para instar la acción de amparo, es decir,
31 Tesis IV.1o.A.7 K, Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro 4, t. II, marzo
2014, p. 1813.
32 Tesis 1a. LXXXIV/2014, Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro 4, Tomo
I, marzo 2014, p. 531.
33 Ídem.
para ser considerado sujeto legitimado debe encontrarse en una especial situación en su esfera
jurídica, y en complemento con lo vertido en la tesis IV.1o.A.7 K, ya citada con antelación
en este apartado, esa especial situación se puede determinar en una afectación a la esfera
jurídica del quejoso en sentido amplio, que puede ser de índole económica, profesional, de
salud pública, o de cualquier otra índole.
En la tesis 2a. LXXX/2013,34 nos dice que deberá acreditarse el interés legítimo
considerando que: a) exista una norma constitucional en la que se establezca o tutele algún
interés difuso en beneficio de una colectividad determinada; b) el acto reclamado transgreda
ese interés difuso, ya sea de manera individual o colectiva; y, c) el promovente pertenezca
a esa colectividad. Lo anterior, porque si el interés legítimo supone una afectación jurídica
al quejoso, éste debe demostrar su pertenencia al grupo que en específico sufrió o sufre el
agravio que se aduce en la demanda de amparo, y que en el caso de que no se demuestren los
supuestos antes comentados, la acción de Amparo será improcedente.
En la tesis 1a. CXXIII/201335, se establece una obligación para los juzgadores a efecto de
identificar y calificar la legitimidad accionada por intereses legítimos, toda vez que, se exige
que al momento de determinar la admisión o no de una demanda de amparo, se consideren
provisionalmente y cuidadosamente las relaciones jurídicas en que se insertan las personas,
a fin de determinar individualmente las posibilidades de perjuicios o privación de beneficios
que tengan una incidencia en los núcleos protectores de los derechos humanos, según el caso
de que se trate, para lo cual no sólo interesa la relación directa de la autoridad o la ley con el
quejoso (verticalmente), sino el análisis integral de la red de relaciones jurídicas en que se
encuentran las personas (horizontal).
La tesis I.9o.A.8 K 36 sostiene que la acción colectiva debe ser promovida por quien
cuenta con una legitimación derivada de la pertenencia a un grupo social determinado o
determinable, en el que sus miembros están ligados entre sí o a la contraparte, por una
relación jurídica previa, que hace que la pertenencia a ese grupo sea definida, es decir, la
acción colectiva de Amparo o Amparo Colectivo se encamina a la protección de los derechos
individuales homogéneos, o bien, a los colectivos en sentido estricto.
La tesis I.1o.A.E.36 K37 manifiesta que tratándose de normas generales de naturaleza

autoaplicativa, basta que sus efectos o consecuencias causen un agravio material en intereses
tutelados por el derecho objetivo -criterio material de lesión-. En consecuencia, tratándose de
supuestos de interés legítimo sólo se requiere constatar una afectación individual o colectiva,
a partir de una situación calificada, actual, real y jurídicamente relevante a sus intereses, que
34 Tesis 2a. LXXX/2013, Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro XXIV, Tomo
3, septiembre 2013, p. 1854.
35 Tesis 1a. CXXIII/2013, Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro XXII, Tomo
1, julio 2013, p. 559.
36 Tesis I.9o.A.8 K, Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro XIX, Tomo 3,
abril 2013, p. 1998.
37 Tesis I.1o.A.E.36 K, Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro 23, Tomo IV,
octubre 2015, p. 4015.
esté tutelada por el derecho objetivo para que, en caso de obtener el amparo, pueda traducirse
en un beneficio para el quejoso (entendido en lo individual o colectivo).
Como advertimos del análisis a las tesis anteriores, aunque algunas son todavía tesis
aisladas, se armoniza por un lado el procedimiento de acciones colectivas ordinarias con el de
la acción de amparo colectivo, además se determinan los criterios para estimar la existencia
del interés legítimo e inclusive se establecen las obligaciones de los juzgadores al respecto,
aunque éstas no se definen a nuestro juicio todavía de manera clara y concisa.
El interés legítimo es aquel que otorga la facultad para concurrir ante un órgano
jurisdiccional a solicitar la protección de un derecho que se tiene no en forma exclusiva,
sino que se comparte con una pluralidad de afectados que pueden ser determinables o
indeterminables.38
El ser los Derechos Humanos para todos sin distinción y poseer las características de
interdependencia e indivisibilidad, abre un gran parámetro para la protección judicial.
Evolución necesaria del Juicio de amparo en México. Todos tenemos el derecho humano
de impugnar las resoluciones o decisiones de las autoridades cuando consideremos que son
equivocadas. Sí, éstas también comenten errores, muchas veces involuntarios, otras tantas
por ignorancia e inclusive de manera dolosa.
Recurso sencillo, rápido y eficaz. Frente al yerro de la autoridad que representa una
arbitrariedad para que este derecho sea real en forma general debe reunir las características
de sencillo, rápido y eficaz.
Sencillo. De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española,

entre diversas acepciones la palabra sencillo significa: “que no ofrece dificultad”.
Juicio de amparo. El medio de impugnación por excelencia contra violaciones a derechos
humanos es el juicio de amparo, sea considerado recurso extraordinario o proceso en esencia
la finalidad y principio es proteger a los particulares que sufren de actos arbitrarios de la
autoridad y en algunas situaciones también por los particulares.
Cuestiones. ¿El juicio de amparo es un recurso sencillo?, ¿es obligación que el juicio de
amparo sea sencillo?, ¿es elemental para cumplir con los mandatos de la Constitución y los
tratados internacionales de derechos humanos y prevenir, investigar, sancionar y reparar las
violaciones que el juicio de amparo sea sencillo?, ¿si el juicio de amparo no es sencillo esto
permite arbitrariedades a pesar de que los jueces se percaten de violaciones a los derechos
humanos?
Respuestas. El juicio de amparo no es un recurso sencillo, es complejo. México como

Estado parte de la Convención Americana de Derechos Humanos está obligado a adecuar
las normas internas necesarias para garantizar la eficacia de los derechos y libertades que
38 Martínez Lazcano, op. cit., Tutela judicial…, p. 43.

ésta contiene, es decir, a modificar lo que sea contrario a la Convención y a crear las normas
nacionales necesarias para adecuarse a los estándares internacionales de protección de
derechos humanos e inclusive, ante la existencia de disposiciones vigentes antagónicas a la
Convención dejarlas de aplicar a través del control difuso de convencionalidad al que están
obligados todos los jueces de la república mexicana.
La Convención en el artículo 2º denominado: “Deber de Adoptar Disposiciones de

Derecho Interno” [establece:]
Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 [de la Convención]

no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados
Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a
las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren
necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.
La Convención Americana de los Derechos Humanos en el artículo 25 designado:

“Protección Judicial” [prevé]:
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención,
aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones
oficiales”.
El juicio de amparo al no ser un recurso sencillo permite prácticamente incumplir en

algunos casos con los mandatos de la Constitución y de la Convención, al exigir para su
tramitación formalidades excesivas, que en algunos procesos pueden evidenciar torpeza
procesal de la víctima de violaciones de derechos humanos o de sus abogados, pero no por
ello inferir, en base a los hechos, que no hay trasgresión a los derechos fundamentales.
Pero además, y ello grave en demasía, las tesis asiladas o jurisprudencias de los tribunales
federales, que más que certidumbre y seguridad jurídica provocan un caos por no ser
conformes los sentidos de los criterios emitidos, lo que genera una enorme diversidad de
interpretaciones para una misma situación.
Por ejemplo, que hay muchos, la Suprema Corte de Justicia de la Nación primero “dijo”
-2011- que sólo era obligatoria jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos que resulte de los casos en los que México sea parte y la demás jurisprudencia
únicamente eran criterios orientadores no vinculantes, después de no mucho, “dijo” -2014- es
obligatoria toda la jurisprudencia de las casos que conoce este tribunal americano.
De hecho existe una lucha interna entre diversas posiciones en el Poder Judicial, si se
puede decir así: la progresista, la menos actualizada y los que van de comparsa.
Una pregunta más ¿de todo ello tienen que sufrir las personas que pretenden acceder a la
“justicia”?
En este punto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha determinado:
Asimismo, la Corte ha reiterado que el derecho de toda persona a un recurso sencillo y

rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales “constituye uno de los pilares
básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una
sociedad democrática en el sentido de la Convención […]39
5. CASOS IMPORTANTES EN MÉXICO
En materia de precedentes o de análisis casuístico, nos pareció relevante consultar la base

de amparos colectivos identificados al interior del órgano judicial de la Unión, en cuya base
de datos encontramos un total de 585 expedientes bajo el rubro de amparo colectivo40, de
los cuales la gran mayoría son destinados a controversias de orden laboral, sin embargo el
siguiente caso llamó nuestra especial atención por derivar de una acción colectiva ordinaria y
por ser ésta de naturaleza ambiental, el cual exponemos brevemente a continuación:
Asunto. Trámite del juicio de amparo y solicitud y trámite del ejercicio de la facultad
de atracción. Mediante la que se resuelven los autos relativos a la Solicitud de Ejercicio de
la Facultad de Atracción 83/2013, para conocer del amparo directo 941/2012 del índice del
Tercer Tribunal Colegiado del Décimo Segundo Circuito, cuyo tema de fondo implica, entre
otras cuestiones, determinar los supuestos de legitimidad para promover una acción colectiva
difusa en términos del Código Federal de Procedimientos Civiles y del “Acuerdo General
del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal que adiciona el diverso acuerdo general que
reglamenta la organización y funcionamiento del propio Consejo, por el que se crea y regula
el registro de las asociaciones civiles a que se refiere el artículo 585, fracción II, en relación
con el 619, del Código Federal de Procedimientos Civiles”, publicado el 30 de mayo de 2012.
Antecedentes. La comunidad de Mazatlán, Sinaloa, México, con fundamento en

los artículos 588, fracción III, y 587, fracción III, del Código Federal de Procedimientos
Civiles, pretendieron ejercer una acción colectiva difusa en contra de la Junta Municipal de
Alcantarillado de Mazatlán, Sinaloa, al considerar que ésta realiza actos que contaminan el
medio ambiente a través de la planta tratadora de aguas negras “El Crestón”, la cual arroja
dichas aguas crudas (sin tratar) directamente al mar. El tribunal unitario que conoció en
apelación determinó confirmar el auto de desechamiento. Inconformes con tal sentencia, los
quejosos interpusieron el amparo directo cuya posible atracción es la que se analiza en la
presente resolución.
39 CORTE IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, Párrafo 112
40 Suprema Corte de Justicia de la Nación, http://www.cjf.gob.mx/buscador.html?cof=FORID%3A10&cx=008
481728582972907838%3Aaqkmikiniee&ie=UTF-8&q=amparos+colectivos, consultada en febrero 2016.
Conceptos de violación. En sus conceptos de violación, los recurrentes aducen, en

esencia, lo siguiente: En su primer concepto, señalan que en la resolución reclamada la
autoridad responsable violó en su perjuicio los principios de congruencia y exhaustividad de
las sentencias, así como los derechos contenidos en los artículos 14 y 16 constitucionales,
ya que la autoridad no estudió los argumentos que tenían como finalidad demostrar que
cuando se trata del ejercicio de una acción colectiva difusa para la protección del medio
ambiente, la legitimación para presentar una demanda la tiene uno sólo de los ciudadanos que
habitan en el medio ambiente que se está dañando, pues las reglas de las acciones colectivas
contenidas en el Código Federal de Procedimientos Civiles distinguen entre los requisitos
de la demanda, legitimación procesal y legitimación en la causa, cuando se trata de acciones
colectivas difusas y cuando se trata de acciones colectivas en sentido estricto o individuales
homogéneas.
En este sentido, los recurrentes sostienen que cuando se intenta una acción colectiva
difusa en protección del medio ambiente no es necesario que los actores constituyan una
asociación civil, como lo establecen los artículos 619 y 620 del Código referido.
En su segundo concepto de violación los recurrentes aducen que la autoridad responsable

violó los artículos 583, 585, 587, 588, 589, 590 y 591 del Código Federal de Procedimientos
Civiles, porque confundió la legitimación activa en la causa con la legitimación activa en el
proceso, pues no distinguió entre ellas y, por lo tanto, confundió la oportunidad procesal en
la que pueden o deben estudiarse tales conceptos.
Desde esa óptica, alegan que la legitimación activa en la causa, no es un presupuesto

procesal tal como lo alega la autoridad responsable, por lo tanto, ésta no puede examinarse en
cualquier tiempo por la autoridad, sino que es una condición para obtener sentencia favorable,
así que debe revisarse cuando se dicta la sentencia de fondo considerando las particularidades
propias de la acción colectiva difusa, que son muy diferentes a las acciones normales.
Asimismo, los recurrentes afirman que la demanda sólo puede desecharse en el momento
de la certificación a que se refiere el artículo 591 del Código Federal de Procedimientos
Civiles, es decir, contrario al estudio que realizó la autoridad responsable, el cumplimiento
de los requisitos que establece el artículo referido, respecto de la legitimación activa en la
causa, únicamente se puede realizar hasta que el juez efectúe la certificación a que se refiere
tal precepto; así que, desde su perspectiva, la autoridad no puede modificar el procedimiento
establecido y menos aún bajo el argumento de que resultaría ocioso continuar con un proceso,
tal como lo hizo.
Análisis interpretativo del órgano judicial. Ante la interposición del amparo colectivo
en cita, el órgano judicial habrá de ocuparse de dar respuesta a las siguientes interrogantes:
¿Quiénes son los sujetos legitimados para interponer una acción colectiva difusa?, si para la
promoción de una acción colectiva difusa, ¿debe exigirse el requisito de treinta miembros de
una comunidad registrados ante el Consejo de la Judicatura Federal o bien, en razón de que
el derecho a protegerse no puede ser dividido y la colectividad no puede ser determinada, tal
requisito no resulta aplicable?, cuestiones que aún se están dirimiendo por el órgano juzgador.
No obstante, el artículo 585 de Código Federal de Procedimientos Civiles, establece que

tienen legitimación activa para ejercitar las acciones colectivas, los siguientes:
I. La Procuraduría Federal de Protección al Consumidor, la Procuraduría Federal de

Protección al Ambiente, la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los
Usuarios de Servicios Financieros y la Comisión Federal de Competencia;
II. El representante común de la colectividad conformada por al menos treinta miembros;
III. Las asociaciones civiles sin fines de lucro legalmente constituidas al menos un año
previo al momento de presentar la acción, cuyo objeto social incluya la promoción o
defensa de los derechos e intereses de la materia de que se trate y que cumplan con los
requisitos establecidos en este Código, y
IV. El Procurador General de la República.
Decisión. Ejercer la facultad de atracción para conocer del juicio de amparo directo
941/2012, del índice del Tercer Tribunal Colegiado del Décimo Segundo Circuito, ya que se
está en presencia de un asunto de interés y trascendencia, cuya resolución tendrá un impacto
en el ámbito procesal civil federal en lo concerniente a la promoción de acciones colectivas.
Ahora bien, como ya expusimos, el asunto ha recorrido un vasto camino desde la acción
colectiva ordinaria hasta el amparo vía interés legítimo, y derivando en la facultad de
atracción, no obstante, el expediente relativo no ha sido aún conclusivo en su análisis y
habrá que esperar a verificar el último criterio judicial que puede en el caso de atender a
los conceptos de violación de la parte quejosa abrir un punto de oportunidad para aquellos
intereses colectivos derivados de difusos que no pueden cumplir con el requisito de al menos
30 miembros. Pensemos, por ejemplo, en comunidades pequeñas, en las que igual que en
otras mucho más grandes, se puede estar vulnerando el derecho al medio ambiente con el
mismo impacto general y que aún permanecen en estado de indefensión. 41
6. MEDIO AMBIENTE SANO Y AMPARO COLECTIVO
El acceso a la justicia para la protección del derecho al medio ambiente sano, adecuado
o ecológicamente equilibrado mantiene implícita la posibilidad de obtener una solución
jurídica pronta y expedita de un conflicto de naturaleza ambiental, en donde lo que se busque
es restituir el derecho conculcado. Ahora bien, como nos dice Herrera Torres, el acceso a la
justicia en general puede presentar barreras u obstáculos, como el costo y el tiempo del litigio
en el caso de demandas y la fuerza de los litigantes, así como sus diferentes capacidades
económicas y técnicas para reclamar justicia, y la capacidad de la organización de los propios
litigantes. 42
41 MARISCAL URETA, Karla Elizabeth, op. cit., pp. 162-164.

42 HERRERA TORRES, Sergio Eduardo, “Acceso a la justicia ambiental”, en Carmona Lara, María del Carmen
et. al., 20 años de procuración de justicia ambiental en México. Un homenaje a la creación de Procuraduría Federal de
Sin embargo, también se dice que el acceso a la justicia ambiental puede presentar algunas
complicaciones adicionales, por la complejidad científico-técnica de los casos ambientales
y los intereses en juego que pueden ser sociales, económicos o políticos.43 Aunado a esto,
el derecho a un medio ambiente sano se ha considerado complejo porque sirve de pauta
para otros derechos, es decir, se encuentra enlazado a derechos como el derecho a la salud,
a la alimentación, a la vida, al patrimonio artístico y cultural, a los derechos de los pueblos
indígenas u originarios, entre otros.
Pero además de ello, porque la tutela judicial efectiva del derecho a un medio ambiente
sano radica en preservar el equilibrio ecológico que amenaza o violenta al medio ambiente y
lo puede convertir en insano para el ser humano tanto en la esfera individual como colectiva.
Hecho que es difícil acreditar o bien, salvaguardar a través de la suspensión.
Por ello para el caso específico de la protección colectiva del derecho al medio ambiente
sano como Derecho Humano mediante mecanismos de control constitucional como el juicio
de amparo colectivo no es suficiente con permitir la procedencia de la acción de amparo
vía interés legítimo, en consecuencia, se debe legislar sobre las figuras y principios de
procedimiento que permitan la defensa efectiva de dicho Derecho Humano.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 14, detalla que todas
las personas son iguales ante los tribunales, las Cortes de Justicia y que tendrán derecho a
ser oídas públicamente con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación.
Como se dijo el artículo 25 de la Convención Americana de los Derechos Humanos exige

no sólo una adecuada regulación en la materia, sino el garantizar un acceso efectivo y rápido
a un recurso jurídico. Ahora bien, Herrera Torres apunta que el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos determina como contenido sustantivo mínimo del derecho de acceso a la
justicia, el siguiente:
• Acceso a la jurisdicción.
• A un juez competente, imparcial y predeterminado por la ley.
• A la tutela judicial efectiva.
• A un juicio justo.
• A la igualdad ante la Ley y los tribunales de justicia.
• A la no discriminación por motivo de raza, nacionalidad, condición social, seco,
ideología política o religión.
• A la presunción de inocencia.
• Irretroactividad de la ley penal.
• Responsabilidad penal individual.
• Derecho a la defensa y asistencia letrada.
Protección al Ambiente, México, SEMARNAT–PROFEPA-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2012, p. 110.

43 Ídem.
• A comunicarse con su defensor en forma confidencial, sin demora y sin censura.

• Disponer del tiempo necesario y de los medios adecuados para su defensa.
• A ser informado de manera inmediata y comprensible de sus derechos.
• A conocer los motivos de la detención y la autoridad que lo ordena.
• A ser juzgado dentro de un plazo razonable.
• A no ser juzgado dos veces por el mismo delito.
• A no ser encarcelado por el incumplimiento de deudas o de obligaciones contractuales.
• A no ser obligado a declarar, ni a confesarse culpable.
• A un intérprete o traductor.
• A la protección contra todo tipo de detención ilegal.
• Al habeas corpus o al amparo.
• A un recurso efectivo ante tribunales superiores competentes, independientes e
imparciales.
• A que en un proceso penal se asegure que la libertad será reconocida y respetada por
regla general y la prisión preventiva constituya una medida de excepción.
• A la no aplicación de la pena de muerte.
• Indemnización por error judicial.
• Prohibición y protección efectiva contra la tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanas o degradantes.
• Prohibición y protección efectiva contra las ejecuciones sumarias o arbitrarias.
• En caso de detención en el extranjero a la notificación consular inmediata. 44
En este orden de ideas, el derecho fundamental de acceso a un medio de control

constitucional jurisdiccional que sirva de protección a los derechos fundamentales de las
personas, reconoce el derecho de toda persona a un recurso rápido y sencillo o a cualquier
otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que pueda ampararle contra
actos que violen sus derechos fundamentales establecidos tanto en las Convenciones o Pactos
Internacionales, como en la Ley o la Constitución.
Luego entonces, como manifiesta la Dra. Figueruelo:
Las mayores críticas al derecho se han efectuado a su objeto y contenido ya que la

Constitución establece que la finalidad del derecho es obtener la tutela efectiva en el ejercicio
de los derechos e intereses legítimos45.

En muchas ocasiones, aún a pesar de que los textos constitucionales reconocen los
intereses legítimos para accionar, las reglas de procedimiento asfixian de alguna manera las
posibilidades de obtener justicia y una tutela judicial efectiva, como bien se le llama en
España.
44 Ibídem, pp. 188-189.

45 FIGUERUELO BURRIEZA, Ángela, “Crisis de la justicia y tutela judicial efectiva”, UIS. Revista de la
Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Sinaloa, México, nueva época, núm. 8, 2005, p. 58.
En consecuencia, consideramos que la expedición de leyes y reformas de protección en

materia de derechos humanos, debe exigir del Estado no sólo el reconocimiento de dichos
derechos, sino también el establecimiento y continua supervisión de las garantías específicas
que puedan restituir sus derechos cuando se vean vulnerados. En congruencia, las normas
procesales deben interpretarse teniendo presente el fin perseguido por el legislador al
establecerlas, evitando cualquier exceso formalista que convierta a tales normas en meros
obstáculos procesales que impidan el acceso a la justicia. 46 Y a la vez deben ser concretas para
la defensa de las pretensiones tanto de derechos individuales como de derechos colectivos.
En este sentido, como señala Muñoz Barrelt47, la tutela efectiva de los intereses
ambientales se ha desprendido del concepto de la responsabilidad ambiental, que se estudia
como la integración de tres áreas del derecho: la responsabilidad civil, la responsabilidad
penal y la responsabilidad administrativa. No obstante, en la vulneración del derecho al
medio ambiente sano, pueden verse trastocadas garantías constitucionales esenciales como la
violación directa a Derechos Humanos de fuente nacional y/o internacional, la violación a los
derechos de las comunidades indígenas, del derecho a una educación en valores ecológicos,
del derecho a la salud, de acceso al agua, del derecho a decidir sobre la rectoría y planeación
respecto de los bienes ambientales, y del derecho de propiedad originaria de los recursos
naturales, entre otros.
Así entonces, la tutela jurídica y judicial de los derechos fundamentales, en palabras de

Mazzarense, se confirma como: “condición necesaria para un orden social y para una justicia
que se preocupen, el uno y la otra, por contener y reglamentar el arbitrio del poder”.48 Sobre
todo cuando en su ejercicio se trastoque la esfera de derechos individuales y colectivos del
gobernado.
Finalmente, Rubio Escobar, manifiesta que “la efectividad del amparo no solamente debe
medirse en relación con los efectos de la sentencia sino también con su tramitación en cuanto
a la agilidad y prontitud; las medidas cautelares como la suspensión para preservar la materia
del juicio y además la ejecución del fallo”.49 A este respecto, consideramos que, tratándose
del derecho a un medio ambiente sano, se debe colocar especial cuidado en virtud de la
vulnerabilidad de su objeto de tutela.
Por ello, el juicio de amparo colectivo además de consagrarse a nivel normativo como un
medio abierto a la legitimación de intereses individuales y colectivos, debe ser en la operación,
46 VÁZQUEZ GÓMEZ, Bisogno, Francisco, op. cit., p. 455.

47 MUÑOZ BARRELT, Jorge, “Los beneficios de la jurisdicción ambiental”, Derecho ambiental y ecología,
México, Año 5, núm. 28, diciembre 2008-noviembre 2009, p. 12.
48 MAZZARENSE, Tecla, “Otra vez acerca de razonamiento judicial y derechos fundamentales. Apuntes para
una posición políticamente incorrecta”, en Suprema Corte de Justicia de la Nación, Interpretación jurisprudencial.
Memorias del II Simposio Internacional de Jurisprudencia, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2011,
p. 205.
49 RUBIO ESCOBAR, René, “El principio de efectividad del juicio de amparo en el marco de la reforma
constitucional”, Revista del Instituto de la Judicatura Federal, México, Instituto de la Judicatura Federal, Poder
Judicial de la Federación, núm. 32, 2011, p. 218.
un mecanismo de control constitucional efectivo y eficiente, es decir, que responda a su

doble función a cabalidad: preservar el orden constitucional y restituir en el goce del derecho
conculcado, solo así podremos hablar de un juicio de amparo al servicio de los derechos.
Ahora bien, en términos de estadística, para el caso del amparo colectivo, la Suprema
Corte de Justicia de la Nación50, en su base de datos hasta febrero 2016, respecto de los
casos presentados, menos del 5% son expedientes fundamentados en asuntos de naturaleza
ambiental, y pocos han tenido realmente éxito, lo cual nos revela, que aún hay mucho por
hacer en términos de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, porque estás estadísticas
nos parecen un reflejo de la complejidad del sistema de justicia, de factores que involucran
aspectos socio-económicos y de la falta de destrezas jurídicas provocadas en muchas
ocasiones por el desconocimiento de la materia en los litigios de naturaleza ambiental tanto
en acciones colectivas como en amparos colectivos.
En este sentido consideramos que la defensa del derecho a un medio ambiente sano
requiere de formas integrales de tutela y procuración de justicia en relación la efectividad y
cumplimiento de la norma ambiental.
Al respecto, conviene precisar que la defensa de los derechos colectivos medio ambientales
solo es posible cuando construimos esquemas de tutela integral y establecemos criterios
y reformas armonizadas que en extrema concordancia articulen una estrategia eficaz, por
ello, sobre el amparo colectivo ambiental, creemos que la Ley de Amparo es muy tibia para
reglamentar su tratamiento, pues efectivamente por un lado abre la legitimación al concepto
de interés legítimo, pero en el resto de los apartados no establece ninguna disposición
específica que le de viabilidad a ésta figura.
Lo anterior, nos coloca en el riesgo de acumular procesos sin tutela efectiva y le maximiza
el trabajo a la Corte para emitir criterios al respecto, que esclarezcan el camino procesal más
idóneo para el amparo colectivo.
7. CONCLUSIONES
Primera. El derecho a un medio ambiente sano es un Derecho Humano que se estructura a

partir de una reciente evolución de fuente internacional, el cual se establece expresamente en
nuestra Constitución, pero sin precisar sus características o sus elementos, lo cual, tampoco
se observa en la legislación ambiental mexicana, incluida la Ley General del Equilibrio
Ecológico, pues las normativas ambientales no abordan la composición del derecho de
manera clara ni tampoco llegan a definirlo, lo que dificulta su defensa.
Segunda. Los procesos o acciones colectivas son los instrumentos procesales viables para
el tratamiento jurídico del derecho a un medio ambiente sano en su ámbito colectivo, sin
embargo, el mecanismo contemplado para el caso de México a partir de la reforma de 2010 al
50 Buscador jurídico, Amparo Colectivo, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación,https://www.scjn.

gob.mx/buscador/Paginas/Expedientes.aspx?k=amparo%20colectivo#k=amparo%20colectivo%20consumidor,
enero 2015.
artículo 17 constitucional y sus derivaciones, ha quedado lejos de ser un mecanismo puntual

y eficaz, en virtud de que no es un procedimiento ampliamente recurrido ni tampoco ha
solucionado problemáticas de manera sustancial. Además de que su estructura no está diseñada
propiamente para proteger bienes ambientales. Por ello estimamos que el procedimiento
para tramitar acciones colectivas debe ser modificado para ampliar el rango de protección,
particularmente, en las materias sobre las cuales procede, los requisitos para la demanda, el
capítulo de la prueba, los efectos de la sentencia y su relación con el procedimiento derivado
de la Ley de Responsabilidad Ambiental.
Tercera. Las reformas a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos del 06
y 10 de junio de 2011 tanto en materia de Derechos Humanos como del juicio de amparo, en
correlación con la reforma de 2010 para la inclusión de las acciones colectivas, representan
un importante avance para la tutela de los derechos colectivos, no obstante, dichas reformas
no son aún suficientes.
Cuarta. La inclusión del interés legítimo en el procedimiento de amparo mexicano para

le defensa efectiva de derechos colectivos, permite el acceso a la justicia de los portadores
de derechos colectivos, no obstante, aún no establece en relación a la tutela específica de
derechos colectivos, aspectos relativos a la suspensión, la presentación en los requisitos de la
demanda, las pruebas y su valoración, el recurso de queja, entre otras, en las que se incluyan
previsiones especiales para la tramitación de amparos colectivos, las que habrán de nutrirse
de la experiencia práctica y los criterios del órgano judicial competente.
CAPÍTULO XV
EXCEPCIÓN DE INCONVENCIONALIDAD COMO

MECANISMO DE PROTECCIÓN DE DERECHOS POLÍTICOS:
CASO GUSTAVO PETRO VS COLOMBIA
William Felipe HURTADO QUINTERO*
1. INTRODUCCIÓN
La apertura de los ordenamientos jurídicos de la actualidad hacia el

neocostitucionalismo ha permitido la configuración de Estados Constitucionales de
Derecho que procuran el reconocimiento y garantía de Derechos Humanos consagrados
en convenios de orden internacional a través de instituciones jurídicas como el bloque
de constitucionalidad, otorgándole un estatus constitucional en el ordenamiento interno.
De otro lado, es finalidad esencial del Estado Constitucional afianzar la estructura
constitucional y defender el proceso de constitucionalización del sistema jurídico en
general.
Colombia se encuentra en el listado de países que han adoptado en su Constitución

varios de los postulados del neoconstitucionalismo y por ende, avanza hacia la
consolidación material de cada uno de los elementos definitorios propuestos por Ricardo
Guastini y Celestino Del Arenal, que arrastran el fenómeno de la constitucionalización
del ordenamiento jurídico, reconociéndose a sí misma como un Estado Constitucional
de Derecho. De este modo, la Constitución Política de 1991 contiene cláusulas que
buscan respaldar las siguientes condiciones1: (i) Existencia de una Constitución Rígida,
(ii) garantía jurisdiccional de la Constitución, (iii) aplicación directa de la Constitución,
(iv) fuerza vinculante de la Constitución, (v) sobreinterpretación de la Constitución,
(vi) interpretación conforme a la Constitución e (vii) influencia de la Constitución en el
debate político y por último, (viii) la circularidad e integración normativa2.
* Universidad del Cauca, Colombia. felipequintero@unicauca.edu.co. Abogado de la Universidad Libre

de Colombia con formación de Maestría en Derecho Constitucional de la misma casa de estudios; Director
Regional del capítulo Cauca de la Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional; Docente en el
área de Derecho Público en la Universidad del Cauca y Director del Grupo de Estudio en Derecho Constitucional
y DDHH “Rafael Uribe Uribe”.
1 GUASTINI, Ricardo. La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso Italiano. Editorial
Trottra, 2005.
2 DEL ARENAL, Celestino. En ACOSTA ALVARADO, Paola Andrea. Diálogo judicial y constitucionalismo
multinivel: el caso interamericano. Editorial Universidad Externado. Bogotá D.C., 2015.
Estos presupuestos han permitido el robustecimiento del monismo jurídico3 en el

relacionamiento entre el Derecho Interno y el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, especialmente el derivado del Sistema Interamericano de Derechos Humanos,
pues con la ratificación de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de
San José – en adelante CADH – mediante Ley 16 de 1972 y la posterior promulgación de
la Constitución de 1991, se han fortalecido los instrumentos locales e internacionales de
defensa de los Derechos Humanos consagrados en esta carta internacional, posicionando así
las diferentes esferas prácticas del denominado control de convencionalidad. Sin embargo, a
pesar de los avances se presentan situaciones de conflicto entre el sistema local y el sistema
interamericano que desestabilizan la seguridad jurídica convencional y las bases conceptuales
del propio Estado Constitucional de Derecho.
Esta dificultad se presenta en materia de Derechos Políticos, específicamente los

derivados del sufragio pasivo, cuya regulación en el ordenamiento legal colombiano dista
del alcance establecido por la CADH en lo que corresponde a su restricción, ya que la Ley
colombiana permite que éstos sean restringidos por autoridades de talla administrativa como
la Procuraduría General de la Nación o la Contraloría General de la República, mientras que
el Pacto de San José sólo permite la restricción de Derechos Políticos a título de sanción
cuando ésta emana de una sentencia penal condenatoria proferida por autoridad competente.
El propósito de esta ponencia es identificar las variables de inconvencionalidad en

materia de restricción de Derechos Políticos en Colombia y luego representarlas a partir del
caso Gustavo Petro Urrego vs el Estado Colombiano por la sanción de inhabilidad política
impuesta por la Procuraduría General de la Nación en el año 2013 y así evaluar los riesgos
jurídicos por violación directa de la CADH y el precedente interamericano, destacando la
importancia de la excepción de inconvencionalidad como manifestación de control difuso
de convencionalidad, a la hora de brindar una protección efectiva de los Derechos Políticos.
2. BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD: CIRCULARIDAD E INTEGRACIÓN

NORMATIVA
En el subtítulo anterior se hizo referencia a la implementación de los elementos definitorios

del Estado Constitucional de Derecho en la Constitución Política de Colombia de 1991,
tanto los propuestos por el tratadista italiano Ricardo Guastini como la condición adicional
referida por el profesor Celestino Del Arenal. Todos los elementos cobran especial relevancia
en el debate jurídico contemporáneo, pero por ocuparse el presente trabajo de un asunto
integración de disposiciones normativas internacionales a la estructura constitucional local,
es preciso ocuparse del elemento que lo hace posible, a saber: la circularidad e integración
de premisas normativas.
3 "Los autores que defienden la doctrina monista sostienen que existe una unidad esencial de todos los
ordenamientos jurídicos". ACEVEDO, Domingo. Relación entre el derecho internacional y el derecho interno. Revista
IIDH, volumen 16, en Biblioteca virtual Universidad Nacional Autónoma de México. En http://www.juridicas.unam.
mx/publica/librev/rev/iidh/cont/16/dtr/dtr8.pdf
HURTADO QUINTERO, William Felipe
Excepción de inconvencionalidad como mecanismo de protección de derechos políticos: 317
Caso Gustavo Petro vs Colombia
Se refiere al diálogo jurídico que sostienen las normas de alcance nacional en relación
con las normas de plano internacional. Como ya se ha mencionado, el neoconstitucionalismo
propende por una protección efectiva de los Derechos Humanos, es por eso que los Estados
Constitucionales, por medio del bloque de constitucionalidad, se adhieren a sistemas
internacionales de promoción y protección de Derechos Humanos, convirtiendo las cartas
internacionales sobre la materia, en norma de alcance constitucional.
“La interacción entre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos –

DIDH- y el Derecho Constitucional, es el escenario en el que aparece el control de
convencionalidad y tiene especial importancia debido a que la protección de los
derechos fundamentales y humanos es uno de los propósitos esenciales del Estado
constitucional y a su vez la fuente que originó el DIDH”4
En Colombia se hace evidente un monismo jurídico5 frente al Derecho Internacional

de los Derechos Humanos. En este sentido, basta con revisar lo dispuesto en el artículo
936 de la Constitución para concluir que nuestro ordenamiento jurídico se unifica a nivel
constitucional con aquellos tratados o convenios internacionales que regulan los Derechos
Humanos, cuando éstos han sido ratificados por el Congreso de la República, estableciendo
de esta manera el Bloque de Constitucionalidad, definido “como aquella unidad jurídica
compuesta por normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto
constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes,
por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por
mandato de la propia Constitución”7.
Otro aspecto de especial importancia respecto al bloque de constitucionalidad frente

a los convenios internacionales de Derecho Humanos dispuesto en el prenombrado
artículo, es su inciso segundo, por el cual se trasciende del concepto de constitucionalidad
otorgado a estas normatividades internacionales para asignarles una connotación de
supraconstitucionalidad, lo cual se sustenta en la siguiente afirmación normativa: “Los
derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. Esto quiere
decir que dichas normas de carácter internacional sobre Derechos Humanos, no sólo son
parte integral de la Constitución, sino que a su vez, sirven de criterio de interpretación para
la aplicación de la misma, en pocas palabras, frente a derechos y deberes, son normas de
naturaleza supraconstitucional, puesto que al ser un factor que subordina a la constitución
4 SUAREZ OSMA, Ingrid. Control de convencionalidad y autoprecedente interamericano. Editorial Ibañez.

Bogotá D.C., 2015.
5 "Los autores que defienden la doctrina monista sostienen que existe una unidad esencial de todos los
ordenamientos jurídicos". ACEVEDO, Domingo. Relación entre el derecho internacional y el derecho interno. Revista
IIDH, volumen 16, en Biblioteca virtual Universidad Nacional Autónoma de México. En http://www.juridicas.unam.
mx/publica/librev/rev/iidh/cont/16/dtr/dtr8.pdf
6 "Artículo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos
humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y
deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia
7 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-067 de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
en materia de interpretación, holísticamente, fija parámetros y ello es propio de normas que

tienen una jerarquía superior.
Es por este tipo de razones que algunos autores han afirmado que la teoría del bloque de
constitucionalidad, más que la adopción de cartas internacionales, persigue su jerarquización
en nuestro sistema jurídico interno para dotarlas de eficacia jurídica.
“Respecto al concepto de bloque de constitucionalidad se debe aceptar que en

Colombia, esto no nació para integrar la legislación interna con la internacional, sino
con el fin de organizar la normatividad internacional en el sentido jerárquico. Teniendo
en sus orígenes el bloque de constitucionalidad, una sujeción a la ley”8
El bloque de constitucionalidad persigue entonces un mayor nivel de protección

frente a las garantías fundamentales, en el entendido de que no sólo da fuerza vinculante a
disposiciones de orden internacional, sino que genera la viabilidad de un eventual diálogo
judicial entre sistemas de protección local e internacional.
“Esto reglamenta una interacción-integración porque logra que el sistema jurídico

se adhiera a sistemas supranacionales para la protección de derechos fundamentales, e
igualmente genera la integración absoluta, pues tal adaptación del a legislación interna
a las condiciones que materialmente comprueban validez y protección de los derechos
en el sentido escrito a nivel internacional hacen que el Estado colombiano vincule al
derecho de producción interno, tal prerrogativa, obteniendo agrupar la legislación en
un contexto de protección multinivel”9
Por tanto, para integrar un postulado reconocido en una carta internacional de Derecho
Humanos, se deben presentar las siguientes circunstancias: (i) que dicho tratado o convenio
haya sido ratificado por el Congreso de la República a través de un instrumento legislativo y
(ii) que verse sobre Derechos Humanos. Esto permitirá (i) la dotación de efectos jurídicos a
la disposición internacional por incorporarse al texto constitucional local y (ii) la generación
de un diálogo multinivel entre sistemas locales e internacionales de protección de Derechos
Humanos.
3. CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: ASPECTOS GENERALES
Se considera que el control de convencionalidad se ubica en el plano del Derecho

Internacional de los Derechos Humanos y consiste en la adecuación del ordenamiento
jurídico local respecto de los postulados de un instrumento internacional de Derechos
Humanos ratificado por el Estado, postura totalmente cobijada a la luz del ya desarrollado
bloque de constitucionalidad.
8 OLANO GARCÍA, Hernán. El bloque de constitucionalidad en Colombia. En: Estudios constitucionales,

volumen I. España, 2003. Pág. 232.
9 HOYOS ROJAS, Luis Miguel. El bloque de constitucionalidad y su función integradora en el ordenamiento
jurídico colombiano. Gaceta jurídica, número 3, Universidad de Santander. Colombia, 2008. Pág. 129.
“Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención

Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a
ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención
no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que
desde un inicio carecen de efectos jurídicos (…) En otras palabras, el Poder Judicial
debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas
internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos
Humanos”10
Para el caso Colombiano, el principal instrumento internacional es la Convención

Americana sobre Derechos Humanos de la OEA, la cual fue ratificada mediante Ley 16 de
1972 y por tanto, se incorpora a la Constitución Política de 1991 teniendo prevalencia en el
ordenamiento interno. Lo anterior lleva a que los operadores locales deban ejercer, paralelo
al control de constitucionalidad, un control de convencionalidad que coteje la normatividad
interna con las disposiciones convencionales, dando prioridad a estas últimas y garantizando
los deberes de respeto y adopción consagrados en los artículo 1 y 2 de la referida Convención.
El alcance del control de convencionalidad no se mira exclusivamente respecto de

las disposiciones normativas contempladas en la CADH, sino que involucra también el
precedente jurisprudencial derivado de las sentencias proferidas por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en su calidad de intérprete máximo de la Convención.
“Es importante recalcar que por la naturaleza propia de los fallos de la Corte IDH,
éstos gozan no sólo de una eficacia inter partes, sino además de unos efectos reflejos o
irradiadores del orden internacional de los Derechos Humanos en el orden nacional”11
Lo que profundiza Diana Patricia Hernández en los siguientes términos:
“En los términos del artículo 68 de la Convención, las sentencias de la Corte IDH
obligan a los Estados en todo caso en que sean partes, Pero además de esos efectos
directos inter partes, las sentencias, especialmente de incompatibilidad, tienen efectos
generales o erga omnes, de modo que obligan a otros Estados, así no hayan sido
parte dentro del caso de responsabilidad internacional resuelto, en virtud del efecto
irradiador que la doctrina les predica, e incluso de carácter de norma de ius cogens con
el que se califica la protección de los Derechos Humanos”12
Reconociendo sus esferas de aplicación y asumiendo la postura del maestro Eduardo

Andrés Velandia Canosa13, se reconoce que este control de convencionalidad también
10 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Sentencia Almonacid Arellano vs. Estado de

Chile. 2006
11 LONDOÑO LÁZARO, María. El cumplimiento de la sentencias de la Corte Interamericana: dilemas y retos.
Comisión andina de juristas. Perú, 2006. Pág. 129.
12 HERNANDEZ CASTAÑO, Diana Patricia. Legitimidad democrática de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el control de convencionalidad. Editorial Universidad Externado de Colombia. Colombia, 2014. Pág.
84-85.
13 VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés. Derecho procesal constitucional transnacional. El proceso ante la
Corte interamericana de Derechos Humanos. En: Derecho procesal constitucional. VC Editores. Tomo V, Bogotá, 2014.
tiene dos modalidades: (i) la concentrada y (ii) la difusa; la primera a cargo de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, y la segunda bajo la batuta de todos los operadores
judiciales del Estado colombiano.
El control difuso de convencionalidad podrá ser ejercido por (i) la Corte Constitucional
en el marco del control abstracto de constitucionalidad o (ii) por cualquier juez o autoridad en
el estudio de casos concretos. Cuando el control difuso de convencionalidad es ejercido por
cualquier autoridad para la resolución de conflictos concretos, se le denominará excepción
de inconvencionalidad
4. EXCEPCIÓN DE INCONVENCIONALIDAD EN COLOMBIA
La excepción de inconvencionalidad se circunscribe dentro del modelo de control difuso

de constitucionalidad, lo que implica que su ejercicio se verá reflejado en el sistema jurídico
interno, siendo un mecanismo diseñado para órganos y autoridades de orden local, que les
permite aplicar preferentemente las disposiciones jurídicas que se desprenden de la CADH
frente a mandatos normativos locales que se contraponen a dicha regulación interamericana.14
Salvo el caso que sirve de ilustración para el desarrollo de este trabajo en relación con los
Derechos Políticos del exalcalde de Bogotá D.C. Gustavo Francisco Petro Urrego, son pocos
los ejemplos de aplicación de la excepción de inconvencionalidad en Colombia y por ende,
su reconocimiento jurídico ha partido más de la academia que de la regulación positiva o el
desarrollo jurisprudencial.
La naturaleza y contenido de la excepción de inconvencionalidad se desprende de la

interpretación sistemática que se hace de la denominada excepción de inconstitucionalidad,
a partir de postulados transnacionales. Así, en el texto “Excepción de inconvencionalidad en
el ordenamiento jurídico colombiano” señalé que esta herramienta jurídica goza de cuatro
características15, a saber: (i) competencia in genere, (ii) aplicación oficiosa o a solicitud de
parte, (iii) condiciones objetivas y (iv) efectos inter partes.
4.1. Competencia in genere
Hace referencia a que cualquier autoridad, sea judicial, administrativa o particular, está
legitimada para ejercer el control difuso de convencionalidad. Al respecto, es común escuchar
que la excepción sólo puede ser presentada ante los jueces, bajo una errada interpretación que
se trae del sistema español con la “cuestión de inconstitucionalidad”16, pero es importante
14 MORA, Jorge Andrés. La excepción de inconvencionalidad y su aplicación en los procesos judiciales. En:
Revista Electrónica de la Facultad de Derecho. Edición 6, Costa Rica, 2014. Pág. 9
15 HURTADO QUINTERO, William Felipe. Excepción de inconvencionalidad en el ordenamiento jurídico
colombiano. En: Justicia convencional: neoprocesalismo internacional. Ediciones Nueva Jurídica y Universidad de
Valencia. Bogotá D.C., 2017. Pág. 131.
16 "La cuestión de constitucionalidad se configura en el artículo 163 de la Constitución Española, como una
facultad del juez ordinario"cualquier juez o magistrado con independencia de la instancia en la cual desempeñe sus
funciones- de plantear, ante el Tribunal Constitucional, las dudas de constitucionalidad que tenga sobre una ley o
norma con rango de ley siempre y cuando se cumplan, simultáneamente, los dos requisitos siguientes: que se trate
de una norma aplicable al caso que deba resolver este juez en su instancia y que de la validez de esta norma dependa
aclarar que este sistema es basilarmente distinto al colombiano, ya que en él impera de

forma global el modelo concentrado. La Corte Constitucional en sentencia C-122 de 2011
con el Dr. Juan Carlos Henao como magistrado ponente, fue clara cuando precisó que “… el
control por vía de excepción lo puede realizar cualquier, autoridad administrativa e incluso
particulares que tengan que aplicar una norma jurídica en un caso en concreto…”17.
4.2. Aplicación oficiosa o a solicitud de parte
Como se está ante presupuestos jurídicos de rango constitucional a consecuencia de la

integración normativa, la aplicación de la excepción no debe ser rogada obligatoriamente,
lo que abre las puertas para que la autoridad encargada de aplicar la norma, al identificar un
quebranto de la misma respecto de la Convención, pueda inaplicarla sin perjuicio de que la
parte afectada no lo haya solicitado. Además, el que sus efectos sean aplicables sólo para las
partes, representa un plus facultativo de la autoridad para hacer uso del control por vía de
excepción, dado que su decisión no tiene un impacto generalizado.
Dice Quiroga Natale:
“(…) la aplicación de la excepción no requiere de petitum expreso (ni siquiera

cuando ésta se aplica en el escenario del proceso judicial y/o administrativo), ya que
como se ha anotado, a pesar de que la misma se materializa y tiene efectos en el caso
en concreto, su ámbito y político se extiende a la protección del derecho objetivo
sustancial y al control de los poderes públicos, (…)”18
4.3. Tiene condiciones objetivas de aplicación
Existen dos condiciones objetivas para que pueda operar el mecanismo de la excepción,
éstas son, por una parte: (i) que la contradicción entre la norma y la constitución sea clara
y evidente, que para el caso en particular no exija un desgaste racional para identificarla,
condición objetiva sobre la cual se refirió el Dr. José Gregorio Hernández en sentencia T-063
de 1995, manifestando:
“Si bien es cierto cabe la excepción de inconstitucionalidad en todo caso de

manifiesta contradicción entre las disposiciones constitucionales y las leyes u otras
normas, con el fin de obtener la efectiva prevalencia de la Carta Política mediante
su aplicación preferente (artículo 4º C.P.), ello tan sólo es posible cuando surge
una oposición evidente, esto es, una verdadera e insoslayable incompatibilidad
entre dos mandatos, uno de los cuales -el inferior- tiene que ceder ante el precepto
constitucional”19.
el fallo del proceso" CASTELLA ANDREU, Josep. La intervención de las partes del juicio A QUO en la cuestión de
inconstitucionalidad. En: http://historico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/trcons/cont/4/est/est11.pdf
17 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-122 de 2011. M. Po. Juan Carlos Henao.
18 QUIROGA NATALE, Edgar Andrés. "Derecho procesal constitucional y excepción de inconstitucionalidad
en Colombia". En: "Derecho procesal constitucional". VC Editores. Tomo V, Bogotá, 2014
19 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-063 de 1995. M. Po. José Gregorio Hernández.
De otro lado, (ii) que la norma llamada a ser inaplicada sea una reproducción de otra
que haya sido desvirtuada por el tribunal competente por su inconstitucionalidad. Esta
afirmación se encuentra reproducida casi que de forma literal en la sentencia de la Corte
Constitucional con nomenclatura T-685 de 2003, obrando como magistrado ponente el Dr.
Eduardo Montealegre:
“[…] que la norma que fue derogada corresponda a la reproducción de una

declarada inexequible por la Corte Constitucional, en cuyo caso se verificaría la
violación del artículo 243 de la Carta.”20
Otra condición objetiva hace referencia a la no existencia de una decisión definitiva

sobre la constitucionalidad de la norma, cuestión que se extrae después de hacer lectura del
Auto 015 de 2003 de la Corte Constitucional proyectado por el entonces magistrado Marco
Gerardo Monroy Cabra, la cual dicta lo siguiente:
“El juez puede aplicar válidamente la excepción de inconstitucionalidad en el caso

concreto sin que para esto sea obstáculo las competencias de Corte Constitucional y
Consejo de Estado para estudiar la constitucionalidad de una norma, con efectos erga
omnes. Una vez exista pronunciamiento definitivo de estas corporaciones en lo de
su competencia, y no antes, los jueces no pueden seguir aplicando la excepción de
inconstitucionalidad en los casos concretos”21
Sin embargo, esta última no goza de carácter absoluto, pues es sabido que el mero
ejercicio del control de constitucionalidad no garantiza su integralidad respecto de la
convencionalidad. Es por eso, como se observará en otro subtitulo, que actualmente existen
posiciones encontradas entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado frente al ejercicio
del control difuso de convencionalidad, pues el máximo tribunal constitucional considera
que éste no es obligatorio y el Estado sólo debe acatar los mandatos interamericanos cuando
se le obliga en sede judicial transnacional por parte de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos22, mientras que el Consejo de Estado opina que corresponde a una obligación
Estatal garantizar el cumplimiento de la CADH de forma oficiosa23.
4.4. Sus efectos son inter partes
La aplicación de la excepción de inconvencionalidad exhibe el ejercicio de un control

de convencionalidad concreto y no abstracto. Al respecto dice la Corte Constitucional en
sentencia C-600 de 1998, con ponencia del Dr. José Gregorio Hernández refiriéndose a la
figura matriz de excepción de inconstitucionalidad:
“La hipótesis del artículo 4 de la Constitución carece justamente de la nota de la

generalidad, puesto que la definición acerca de si existe o no la incompatibilidad entre
20 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-685 de 2003. M. Po. Eduardo Montealegre.

21 CORTE CONSTITUCIONAL. Auto 015 de 2003. Magistrado que proyectó: Gerardo Monroy Cabra.
22 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-500 de 2014. M. Po. Mauricio González.
23 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia en Proceso de radicación 110010325000201400360 00. M. Po. César Palomino Cortés.
la norma inferior y las fundamentales debe producirse en el caso específico, singular,

concreto, y en relación con las personas involucradas en el mismo, sin que pueda
exceder ese marco jurídico preciso. Se habla entonces de un efecto inter partes, o
circunscrito a quienes tienen interés en el caso. Y la norma inaplicada no se afecta en
su vigencia general (…)”24
De este modo, en Colombia las autoridades judiciales, administrativas y particulares

pueden omitir la aplicación de disposiciones normativas vigentes cuando se encuentren ante
un contradicción entre éstas y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que por
motivos del bloque de constitucionalidad forma parte integral de Constitución Política de
1991, de la misma forma que se le faculta cuando la contrariedad se denota respecto de
los clausulados constitucionales de base con fundamento en artículo 4 de la misma Carta
Política. Esto quiere decir que a la excepción de inconvencionalidad le son aplicables los
cuatro criterios característicos de la excepción de inconstitucionalidad.
Este aspecto lo explica el maestro Rey Cantor con claridad en su obra “El control de
convencionalidad de las leyes”, así:
“La incompatibilidad normativa genera un conflicto que el juez interno resuelve,

según lo preceptuado por la Constitución, las leyes o la jurisprudencia, en especial
la constitucional […] todo juez nacional tiene competencia para aplicar el control de
convencionalidad […] Es una especia de control de convencionalidad difuso”25
5. DERECHOS POLÍTICOS EN LA CONVENCIÓN AMERICANA DE

DERECHOS HUMANOS
Los Derechos Políticos constituyen el cimiento de las sociedades democráticas, pues en

ellos se condensan los elementos de la soberanía popular y el rol del ser humano como sujeto
político. La participación ciudadana en la vida política no sólo es un derecho, sino un deber,
del cual se desprende el reconocimiento y amparo de los demás derechos26, de modo que los
Derechos de orden político son considerados inherentes y fundamentales.
“Los Derechos Políticos son Derechos Humanos de importancia fundamental

dentro del sistema interamericano que se relacionan estrechamente con otros derechos
consagrados en la Convención Americana, como la libertad de expresión, la libertad
de reunión y la libertad de asociación y que, en conjunto, hacen posible el juego
democrático”27
24 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-600 de 1998. M. Po. José Gregorio Hernández.

25 REY CANTOR, Ernesto. Control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos. Editorial Porrúa,
2008, México.
26 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe sobre la Democracia y Derechos
Humanos en Venezuela, 2009.
27 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe sobre la Situación de los Derechos
Humanos en Haití, 1990.
La CADH consagra los Derechos Políticos en su Artículo 23, abordando su garantía

(participación política, sufragio activo y pasivo, y acceso a la función pública) y lo relativo
a su restricción:
“Artículo 23. Derechos Políticos: 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los
siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos
públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar
y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e
igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores,
y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas
de su país. 2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades
a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad,
residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez
competente, en proceso penal”
Si bien es cierto los derechos políticos contemplan diversas esferas, por la temática
propuesta es necesario matizar su alcance en lo relacionado con el sufragio, que en términos
constitucionales se le conoce como el derecho a elegir (sufragio activo) y ser elegido (sufragio
pasivo).
En general, los derechos políticos son garantías individuales, pero su ejercicio impacta
integralmente el funcionamiento de la sociedad y las instituciones del Estado. El derecho
a elegir y ser elegido no es la excepción, pues su legitimidad se asocia al rol democrático
que cumplen los individuos en la sociedad y dan forma a la democracia representativa28; sin
embargo, éstos no son absolutos y pueden limitarse, atendiendo los principios de juridicidad,
necesidad y proporcionalidad. Dicha posibilidad de restricción está regulada en la CADH en
su Artículo 23.2 cuando afirma que “La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos
y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad,
nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez
competente, en proceso penal”, aspectos que se concatenan con los principios mencionados y
que resultan plenamente aplicables a los Estados que han ratificado el Pacto de San José, entre
ellos Colombia. En este sentido, es menester reconocer que la libertad configurativa que tiene
el legislador en el ordenamiento jurídico interno frente a la restricción de derechos políticos
no puede exceder los presupuestos fijados por la norma convencional interamericana.
6. RESTRICCIÓN DE DERECHOS POLÍTICOS EN EL ORDENAMIENTO

JURÍDICO COLOMBIANO: REGULACIÓN INCONVENCIONAL
La Constitución Política de 1991 establece siete manifestaciones de derechos políticos29,

así: (i) derecho al sufragio: elegir y ser elegido; (ii) tomar parte en elecciones, plebiscitos,
referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática; (iii) constituir
28 CORTE INTERAMETICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos
Mexicanos, 2008.
29 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. Artículo 40.
partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna, así como formar parte
de ellos y difundir sus ideas libremente; (iv) revocar el mandato de mandatarios electos
popularmente conforme a la legislación; (v) tener iniciativa en las corporaciones públicas;
(vi) interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley; y (vii) acceder
al desempeño de funciones y cargos públicos. Estos derechos se reconocen como derechos
fundamentales.
El ordenamiento jurídico colombiano otorga un estatus de derechos relativos a estas

garantías políticas, y en ese orden de ideas, incorpora premisas normativas que permiten su
limitación en diferentes escenarios. En este trabajo se abordarán las disposiciones que permiten
la restricción de derechos políticos y que resultan contrarias a la CADH, específicamente la
inhabilidad política derivada de sanción disciplinaria impuesta por la Procuraduría General
de la Nación30.
La labor disciplinaria desempeñada por la Procuraduría General de la Nación en relación

con la posibilidad que ésta tiene de destituir e inhabilitar políticamente funcionarios públicos
se desprende esencialmente de (i) los artículos 277 y 278 de la Constitución Política de 1991
y (ii) la Ley 734 de 2002 o Código Disciplinario Único.
Sobre las funciones del Procurador General de la Nación, dice el numeral 6 del artículo
277 de la Constitución de 1991:
“Artículo 277. El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus

delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: (…) 6. Ejercer vigilancia
superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive
las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las
investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la
Ley (…)”
Por su parte, reza el numeral 1 del artículo 278:
“Artículo 278. El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las

siguientes funciones: 1. Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión
motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las siguientes faltas: infringir
de manera manifiesta la Constitución o la ley; derivar evidente e indebido provecho
patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones; obstaculizar, en forma
grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa
o jurisdiccional; obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de
las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los
hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo (…)”
30 La Constitución Política señala otras vías de restricción de derechos políticos no asociadas la función de la
Procuraduría General de la Nación, entre ellas la comisión de delitos (artículo 122) y en razón de la nacionalidad o
la edad (artículos 172, 177 y 191). De otro lado contempla la posibilidad de suspender la ciudadanía (artículo 98).
De las prenombradas normas constitucionales se puede extraer que la Procuraduría ejerce

poder disciplinario frente a servidores públicos, bien sea de carrera, libre nombramiento
remoción, electos popularmente, entre otros. De otro lado, se indica que el resultado de la
acción disciplinario puede derivar en sanciones, las cuales serán establecidas por la legislación,
sin embargo, prevé que una de las diferentes sanciones puede ser la desvinculación del cargo
o destitución.
Ahora bien, considerando que el texto constitucional remite al aparto legal para determinar
cuáles son las sanciones que la Procuraduría puede imponer, es relevante citar lo que sobre el
particular se desarrolla en el Código Disciplinario Único. Esta norma establece los siguientes
tipos de sanción31: (i) destitución e inhabilidad política, (ii) suspensión en el ejercicio del
cargo, (iii) multa y (iv) amonestación escrita.
En relación con la limitación de derechos políticos destacan las sanciones de destitución

e inhabilidad, al igual que la suspensión en el ejercicio del cargo, ya que implican la
imposibilidad de ejercer la función pública por un tiempo determinado. Sobre la definición y
alcance de las sanciones, dispone el artículo 45 de la Ley 734 de 2002:
“Artículo 45. Definición de las sanciones. 1. La destitución e inhabilidad general

implica: a) La terminación de la relación del servidor público con la administración,
sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección, o b)
La desvinculación del cargo, (…), o c) La terminación del contrato de trabajo y, d) En
todos los casos anteriores, la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier
cargo o función, por el término señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o
carrera.
2. La suspensión implica la separación del ejercicio del cargo en cuyo desempeño

se originó la falta disciplinaria y la inhabilidad especial, la imposibilidad de ejercer
la función pública, en cualquier cargo distinto de aquel, por el término señalado en el
fallo (…)”
La misma norma contempla que la inhabilidad política puede ascender a veinte años, y
cuando se trate de faltas que involucren un detrimento patrimonial al Estado, puede llegar a
ser permanente32.
La existencia de elementos que restrinjan el ejercicio de los derechos políticos reconocidos
31 "Artículo 44. Clases de sanciones. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones:
1. Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima.
2. Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas.
3. Suspensión, para las faltas graves culposas.
4. Multa, para las faltas leves dolosas.
5. Amonestación escrita, para las faltas leves culposas."
32 "Artículo 46. La inhabilidad general será de diez a veinte años; la inhabilidad especial no será inferior a
treinta días ni superior a doce meses; pero cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado la inhabilidad
será permanente”
por la Constitución y Cartas de Derechos Humanos no resulta contrario a los principios

democráticos, sin embargo, se observó que a la luz de la CADH dicha libertad configurativa
no es ilimitada y cuenta con unos alcances muy definidos, especialmente para aquellos casos
en que el impedimento político es impuesto a título de sanción. De este modo, corresponde
determinar si la regulación sobre la materia en Colombia se ajusta a las directrices del
Sistema Interamericano de Promoción y Protección de Derechos Humanos, y para lograr
dicha objetivo se requiere identificar las condiciones de validez de las medidas de restricción
de derechos políticos.
“La previsión y aplicación de requisitos para ejercitar los derechos

políticos no constituyen, per se, una restricción indebida a los derechos
políticos. Esos derechos no son absolutos y pueden estar sujetos a limitaciones.
Su reglamentación debe observar los principios de legalidad, necesidad y
proporcionalidad en una sociedad democrática. La observancia del principio
de legalidad exige que el Estado defina de manera precisa, mediante una
ley, los requisitos para que los ciudadanos puedan participar en la contienda
electoral, y que estipule claramente el procedimiento electoral que antecede
a las elecciones. De acuerdo al artículo 23.2 de la Convención se puede
reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a las que se refiere
el inciso 1 de dicho artículo, exclusivamente por las razones establecidas
en ese inciso. La restricción debe encontrase prevista en una ley, no ser
discriminatoria, basarse en criterios razonables, atender a un propósito útil y
oportuno que la torne necesaria para satisfacer un interés público imperativo,
y ser proporcional a ese objetivo”33
De acuerdo con esto, los derechos políticos sólo pueden ser limitados bajo el estricto
acatamiento del principio de legalidad –juridicidad-34 y debe perseguir una finalidad avalada
por la CADH35. A continuación se analizará cada una de las condiciones analógicamente
con las disposiciones de derecho local que regulan la limitación de derechos políticos en
Colombia.
6.1. Frente al principio de juridicidad
Hace referencia al soporte jurídico que tiene la medida restrictiva, el cual no sólo debe
motivarse desde el derecho interno, sino que debe capitular los elementos jurídicos que
sobre la materia ofrece el Sistema Interamericano de Promoción y Protección de Derechos
Humanos. En ese orden de ideas, aunque existe una aparente legitimidad formal de las
33 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Sentencia caso Yatama vs Nicaragua, 2005.

34 “El principio de la juridicidad se refiere de manera contundente a la aplicación razonada y jerárquica de los
grandes principios jurídicos como la justicia y la equidad, los cuales no solo los podemos encontrar en el ámbito
constitucional, sino que nos llevan hacia un ámbito supraconstitucional, circunstancia que orilla ineludiblemente a
hablar del control de convencionalidad y referido específicamente a la congruencia que debe existir entre las normas
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y leyes, actos y resoluciones de un país miembro" ARVIZU
GALVÁN, Israel. Principio de legalidad vs. Principio de juridicidad. En: Revista Letras Jurídicas No. 35, México,
2017. Pág. 23.
35
facultades de la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones que limitan el

ejercicio de los derechos políticos, ésta dista abiertamente de los postulados acogidos por
la CADH en su artículo 23.2, puesto que no guarda congruencia con los requisitos que la
disposición establece, a saber: (i) que se trate de una condena, (ii) impuesta en proceso penal
(iii) por un juez competente.
Sobre la Procuraduría General de la Nación en relación con estos requisitos, se puede

aseverar:
- En la estructura Estatal, la Procuraduría General de la Nación representa la suprema

dirección del Ministerio Público36 y pertenece a los denominados organismos de
control, con plena autonomía administrativa y por ende, no se equipara con una
autoridad de orden judicial, lo que desdibuja la condición de juez competente definida
en la CADH.
- Los procesos adelantados por la Procuraduría General de la Nación en contra de

funcionarios públicos y que pueden derivar en sanciones de inhabilidad política, no
son de naturaleza judicial, a contrario sensu, son de naturaleza disciplinaria y las
decisiones se reflejan en actos administrativos y no providencias judiciales.
- El acto administrativo por medio del cual la Procuraduría restringe el ejercicio de

los derechos políticos de una persona, al no ser providencia judicial producida en el
marco de un proceso penal, no acarrea una condena37, sino una sanción disciplinaria.
De acuerdo con lo anterior, la regulación interna que habilita las medidas de restricción de
derechos políticos por parte de la Procuraduría General de Nación no cumple con el requisito
de juridicidad al apartarse del tenor normativo de la CADH.
6.2. Frente a la finalidad de la medida
Se refiere a “que la causa que se invoque para justificar la restricción sea de aquellas
permitidas por la Convención Americana, previstas en disposiciones específicas que se
incluyen en determinados derechos”38, y aunque la CADH no establece explícitamente
finalidades avalen la restricción de derechos políticos, en su artículo 23 se mencionan
algunas razones por las cuales pueden regular las garantías generadas por éstos, entre esas
razones están la edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental
o aquellos casos donde hay condena penal, por cuanto se puede concluir que la finalidad de
la medida debe ser proporcional y coherente con las obligaciones adquiridas ante el Sistema
Interamericano de Promoción y Protección de Derechos Humanos.
36 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. Artículo 275.

37 Se entiende por condena una "Sanción fijada previamente por la ley para quien comete un delito, también
especificado por la ley". Diccionario enciclopédico de Derecho usual. Editorial Heliasta, España, 1982.
38 CORTE INTERAMETICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos
Mexicanos, 2008.
Respecto de la finalidad de las medidas restrictivas de derechos políticos en Colombia,

se puede afirmar:
- Es claro que los derechos políticos no son absolutos y bien puede el Estado Colombiano
incorporar en su ordenamiento jurídico medidas que los limiten cuando se presentan
determinadas circunstancias.
- La regulación constitucional y legal en Colombia tiene medidas que restringen los

derechos políticos que se ajustan a las razones acogidas por la CADH, como es el caso
de la exigencia de determinada edad para ejercer el derecho al sufragio, la suspensión
de la ciudadanía, entre otras; sin embargo, en lo que se refiere a la inhabilidad política
impuesta por vía de sanción a cargo del Ministerio Público, no guarda coherencia por
no tratarse de una autoridad judicial, ni mucho menos impuesta mediante condena en
un proceso de carácter penal.
Sobre estas exigencias existen diferentes decisiones de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos que acreditan la inconvencionalidad de este tipo de medidas, tales como:
Caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos, caso Yatama vs. Nicaragua y caso
López Mendoza vs. Venezuela.
En el caso López Mendoza vs. Venezuela se abordó directamente la prohibición de

restringir derechos políticos mediante sanciones impuestas por autoridades no judiciales:
“El artículo 23.2 de la Convención determina cuáles son las causales que permiten
restringir los derechos reconocidos en el artículo 23.1, así como, en su caso, los
requisitos que deben cumplirse para que proceda tal restricción. En el presente caso,
que se refiere a una restricción impuesta por vía de sanción, debería tratarse de una
‘condena, por juez competente, en proceso penal’. Ninguno de esos requisitos se ha
cumplido, pues el órgano que impuso dichas sanciones no era un ‘juez competente’,
no hubo ‘condena’ y las sanciones no se aplicaron como resultado de un “proceso
penal”, en el que tendrían que haberse respetado las garantías judiciales consagradas
en el artículo 8 de la Convención Americana”
Considerando que para el caso de Leopoldo López Mendoza la sanción fue impuesta por
la Contraloría General de la República de Venezuela y no por una autoridad judicial, se puede
emplear un esquema de interpretación analógica39 para concluir que las normas que habilitan
la limitación de derechos políticos en Colombia por parte de la Procuraduría General de
la Nación, son abiertamente inconvencionales y sobre ellas puede recaer la excepción de
inconvencionalidad bajo la doctrina del control de convencionalidad.
39 "Permite trasladar la solución jurídicamente prevista para un caso, a otro caso distinto, no regulado por el
ordenamiento jurídico, pero que es semejante al primero, tiene una concepción tradicional, según la cual es permitido
colmar lagunas con base en la identidad de la razón (la aplicación analógica)" ANCHONDO, Víctor Emilio. Métodos
de interpretación jurídica. Instituto de investigaciones jurídicas de la UNAM. En: http://historico.juridicas.unam.mx/
publica/librev/rev/qdiuris/cont/16/cnt/cnt4.pdf
7. CASO GUSTAVO PETRO VS. COLOMBIA: INHABILIDAD POLÍTICA

IMPUESTA POR LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Colombia se encuentra en el centro del debate jurídico respecto de la regulación que su

ordenamiento jurídico incorpora en materia de restricción de derechos políticos, puntualmente
la que habilita a los órganos de control –como es el caso de la Procuraduría- para limitar el
derecho al sufragio a través de la figura jurídica de la inhabilidad política.
El caso que ha levantado la polémica sobre el tema en relación con el Sistema Interamericano
de Promoción y Protección de Derechos Humanos, es el expediente del exalcalde del Distrito
Capital de Bogotá, Gustavo Francisco Petro Urrego, quien fue inhabilitado para ejercer
funciones públicas mediante sanción impuesta por la Procuraduría en el año 2013. En el
presente capítulo se revisarán las circunstancias fácticas y las consecuencias jurídicas que
hasta ahora se han ocasionado.
7.1. Relatoría Fáctica
Los siguientes fueron los hechos relevantes y de impacto jurídico:
7.1.1. Sanción
El 9 de diciembre de 2013, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la

Nación expidió un acto administrativo por medio del cual destituyó e inhabilitó por un
período de quince (15) años, por haber incurrido –a juicio del Ministerio Público- en las
faltas disciplinarias de desconocimiento de las normas de contratación estatal en etapa
precontractual, contratar sin el lleno de requisito de ley y por ejercer las potestades que su
empleo o función le concedan para una finalidad distinta a la prevista en la norma, las cuales
están consagradas en los numerales 31, 37 y 60 del artículo 48 del Código Disciplinario
Único. El disciplinado recurrió la decisión a través de recurso de reposición dirigido a la
autoridad que profirió el acto administrativo, sin embargo, la sanción fue confirmada el 13
de enero de 2014.
La referida sanción fue suspendida por orden de tutela del Tribunal Administrativo
de Cundinamarca, pero en sede de impugnación la decisión fue revocada por el Consejo
de Estado, quien consideró que el actor contaba con el medio de control de Nulidad y
Restablecimiento del Derechos para alegar su pretensión. Finalmente, el 19 de marzo de
2014, el Presidente de la Republica Juan Manuel Santos Calderón, mediante Decreto 570 de
2014 ejecutó la decisión de la Procuraduría y destituyó al Alcalde Mayor.
7.1.2. Medidas cautelares de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
El entonces Alcalde de Bogotá D.C., a través del Colectivo de Abogados José Alvear
Restrepo, presentó ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos – en adelante
CIDH- una solicitud de medidas cautelares el día 28 de octubre de 2013 cuando aún estaba
en curso el proceso disciplinario, por el desconocimiento de los derechos a la integridad
personal, a las garantías judiciales y los derechos políticos, todos contemplados en el Pacto
de San José. Con posterioridad, el 20 de enero de 2014, la defensa de Gustavo Petro presentó
un nuevo informe a la CIDH con la novedad de la sanción de destitución e inhabilidad

ratificada por la Procuraduría.
El 18 de marzo de 2014 la CIDH mediante Resolución No. 5 de 2014 solicitó al Estado

Colombiano la adopción de medida cautelar frente a Gustavo Petro, requiriendo dejar sin
efectos el acto administrativo del 09 de diciembre de 2013 por medio del cual el mandatario
fue destituido e inhabilitado40. Pese a lo anterior, el Jefe de estado procedió con la ejecución
del acto administrativo y soslayó la solicitud de medidas cautelares.
El 21 de abril de 2014, la sala civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá,
dando respuesta a Acción de Tutela presentada por un ciudadano que consideró vulnerado
su Derecho al Sufragio Activo, amparó los derechos políticos del ciudadano y del Alcalde
en virtud de las medidas cautelares solicitadas por la CIDH y ordenó al Presidente acatar la
medida cautelar 374-13 y por ende, dejar sin efectos los actos administrativos que le resulten
en contravía y como medida de protección efectiva, la restitución en el cargo de Gustavo
Petro.
7.1.3. Nulidad y Restablecimiento del Derecho ante el Consejo de Estado
El ciudadano Gustavo Petro presentó medio de control de Nulidad y Restablecimiento

del Derecho ante el Consejo de Estado, pretendiendo la nulidad de los actos administrativos
proferidos por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación el 9 de diciembre
del 2013 y el 13 de enero del 2014, así como la restitución en el cargo y la anulación de los
registros disciplinarios provocados por dicha decisión.
El 13 de mayo de 2014, el Consejo de Estado, en el marco del proceso de Nulidad y

Restablecimiento del Derecho decretó medida cautelar de suspensión provisional de los
administrativos disciplinarios que dieron lugar a la destitución e inhabilidad política41.
Con fundamento en dicha medida cautelar, los derechos políticos del exmandatario fueron
protegidos hasta el 15 de noviembre de 2017 cuando la Sala Plena de lo contencioso
administrativo del Consejo de Estado, en ejercicio de control difuso de convencionalidad,
decidió:
“Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1. Decisión de única

instancia proferida por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación,
de fecha 9 de diciembre del 2013, mediante la cual se impuso sanción de destitución
e inhabilidad general por el término de 15 años al señor Gustavo Francisco Petro
Urrego. 2. Decisión del 13 de enero del 2014, proferida por la Sala Disciplinaria de
la Procuraduría General de la Nación, que resolvió no reponer y en consecuencia
confirmar el fallo de única instancia del 9 de diciembre del 2013”42
40 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Resolución 5/2014. Medida cautela 374-

13. En: http://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/2014/mc374-13-es.pdf
41 CONSEJO DE ESTADO. Auto del 13 de mayo de 2014. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Expediente 11001-
03-25-000-2014-00360-00(1131-14).
42 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 15 de noviembre de 2017. M.P. César Palomino Cortés. Expediente
110010325000201400360 00(1131-2014)
Lo anterior, sin perjuicio de otras medidas tendientes a resarcir el daño ocasionado.
7.1.4. Aplicación de la excepción de inconvencionalidad por parte del Consejo de

Estado
Cabe resaltar que previo al pronunciamiento final por parte del Consejo de Estado, el 25
de octubre de 2017 la CIDH aprobó informe sobre el Caso Gustavo Petro, el cual resultó
desfavorable a los intereses del Estado. El referido documento incluyó, entre otras, las
siguientes recomendaciones43: (i) Dejar sin efectos los actos administrativos sancionatorios
que impusieron inhabilidad política a Gustavo Petro y (ii) adecuar la Constitución Política de
1991 y el Código Disciplinario Único que contemplan la posibilidad de imponer sanciones
de inhabilidad a cargo de la Procuraduría General de la Nación y ajustarla a la CADH.
El debate que se suscita en las consideraciones de la sentencia proferida por el Consejo

de Estado refleja un claro reconocimiento de la circularidad normativa y la obligación de
realizar un control de convencionalidad sobre el ordenamiento jurídico local en el estudio
de casos concretos, teniendo como pauta los parámetros del Sistema Interamericano de
Promoción y Protección de Derechos Humanos. Esta circunstancia se refleja en la siguiente
consideración del Consejo de Estado sobre la sanción impuesta al accionante por parte de
una autoridad administrativa:
“De acuerdo con los pronunciamientos mencionados, es claro que para la Corte
IDH los derechos políticos son derechos humanos, pero no absolutos, que pueden
ser restringidos por las condiciones señaladas en el artículo 23.2 de la CADH,
restricciones que en cada Estado Parte deben cumplir los requisitos de legalidad,
finalidad, necesidad y proporcionalidad, como han sido explicados por la Corte, y
que cuando se trata de la restricción por vía de una sanción, ella no puede ser distinta
a la que imponga un juez penal, mediante una condena dictada dentro de un proceso
penal”44
Se puede observar que el Consejo de Estado no sólo fundamento su decisión en el texto

de la CADH, sino que tomó como referencia pronunciamientos de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos como intérprete última del Pacto de San José. Dicho análisis le permitió
tomar la decisión de dejar sin efectos los actos administrativos demandados y como decisión
adicional, exhortar al órgano legislativo para ajustar el ordenamiento jurídico en materia
disciplinaria con los postulados del sistema interamericano.
7.1.5. Elementos de la excepción de inconvencionalidad en el fallo del Consejo de

Estado.
Los siguientes elementos permiten identificar que el fallo del Consejo de Estado incorpora
la aplicación de la excepción de inconvencionalidad:
43 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe caso Gustavo Petro vs. Colombia.
25 de octubre de 2017.
44 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 15 de noviembre de 2017. M.P. César Palomino Cortés. Expediente
110010325000201400360 00(1131-2014)
7.1.6. Efectos inter partes
La decisión del máximo tribunal de lo contencioso administrativo no aplicó las

disposiciones de la ley 734 de 2002 sobre las facultades de la Procuraduría para inhabilitar
políticamente funcionarios públicos y en su lugar aplicó directamente el contenido del artículo
23.2 de la CADH, el cual dispone que los derechos políticos sólo pueden restringirse a título
de sanción cuando ésta emana de una condena proferida por autoridad judicial competente
en proceso penal. Las disposiciones inaplicadas continúan vigentes y los efectos del fallo
únicamente se extienden a las partes del proceso.
7.1.7. Competencia in genere
Por tratarse de un control difuso de convencionalidad, el Consejo de Estado pudo aplicar

la excepción de inconvencionalidad en este caso concreto, ya que su competencia no recae
exclusivamente en las autoridades interamericanas, por el contrario, todas las autoridades –
sean judiciales o no- están legitimadas para ejercerlo.
7.1.8. Aplicación rogada u oficiosa
En el caso objeto de estudio la aplicación de la excepción de inconvencionalidad fue

producto de una solicitud de parte, la cual estaba consignada en el medio de control propuesto
por la defensa del exalcalde, sin embargo, se puede hablar de una pretensión multilateral ,en
el entendido de que la CIDH por conducto de medida cautelar y de informe sobre el estado
de vulneración de Derechos Humanos del ciudadano Gustavo Petro, exhortó para que se
apliquen directamente las disposiciones convencionales.
7.1.9. Condición objetiva
Se cumple la primera de las condiciones objetivas, pues la contradicción entre las

normas locales con lo dispuesto en el artículo 23.2 de la CADH es totalmente evidente.
Mientras la norma convencional establece que la restricción de derechos políticos por vía
de sanción exige de una condena emanada de sentencia judicial, la Constitución y el Código
disciplinario Único permiten que dicha determinación sea tomada por una autoridad de
carácter administrativo, como lo es el Procurador General de la Nación.
Existen posturas que no comparten la aplicación de la excepción de inconvencionalidad

en este caso concreto, para lo cual argumentan que existe un pronunciamiento de fondo y
definitivo por parte de la Corte Constitucional respecto de la exequibilidad del artículo 44 de
la Ley 734 de 2002 que avala la destitución e inhabilidad política como sanción disciplinaria.
En el estudio de constitucionalidad de la prenombrada norma, el Tribunal Constitucional
“concluyó que los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos solo
pueden obligar al Estado colombiano cuando éste ha sido parte en el respectivo proceso”45,
postura que se aparta del concepto integral que guarda el Consejo de Estado sobre el alcance
del control de convencionalidad, en el cual no sólo incluye la CADH, sino las interpretaciones
45 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-500 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo.

que de la misma ofrece la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sus sentencias.
Las posiciones encontradas entre estas corporaciones no demeritan el cumplimiento de las

condiciones objetivas, pues es sabido que el control de convencionalidad no sólo tiene como
parámetro activo el Pacto de San José, sino todas las fuentes que involucran el desarrollo de
dicha carta interamericana.
“Los efectos del Control de Convencionalidad difuso en los ordenamientos

jurídicos internos han sido de diferente naturaleza de cómo se confronta la norma
convencional, la cual entendemos se refiere un control compuesto, como ya habíamos
anotado, por la CADH, los tratados que la desarrollan, amplían o complementan y las
sentencias de la Corte IDH frente a las normas internas, incluida la Constitución”46
El caso del exalcalde de Bogotá D.C., cuyo litigio estratégico ha involucrado acciones
tanto de justicia local como trasnacional, sirve de plataforma para reconocer en la excepción
de inconvencionalidad una institución jurídica efectiva para la defensa de Derechos
Humanos contemplados en la CADH y que no son garantizados en el ordenamiento jurídico
colombiano, tal y como sucede con los denominados derechos políticos. Su aplicación goza
de legitimidad jurídica y desde el punto de vista del litigio estratégico, puede considerarse
como un verdadero mecanismo de prevención de litigios internacionales.
46 CASTRO BUITRAGO, Carlos Eduardo. La génesis del control de convencionalidad: ejercicio del control de
convencionalidad difuso por parte del Consejo de Estado Colombiano 2006-2014. En: El control de convencionalidad,
Revista JUS Público 17. Universidad Católica de Colombia, Bogotá D.C., 2016. Pág. 27.
CAPÍTULO XVI
EL RECURSO CONSTITUCIONAL DE HABEAS CORPUS EN

ECUADOR
Milton Eduardo RIOFRIO*
1. PLANTEAMIENTO GENERAL
Mediante la investigación realizada sobre la Garantía Constitucional de Hábeas

Corpus, la presente investigación busca conseguir un análisis sobre su procedimiento,
utilización con la finalidad de poder determinar factores característicos de esta institución
jurídica y su aplicación en la República Ecuatoriana.
Realizar un análisis histórico de su origen, evolución finalidad y demás características,

que han permito tener un avance al Habeas Corpus a lo largo de la historia de la
humanidad, y como se establece en los ordenamientos a nivel mundial en la actualidad.
Establecer un estudio de la forma en la cual se encuentra conceptualizada, la

institución jurídica del Habeas Corpus en la legislación interna ecuatoriana y su ámbito
de aplicación.
2. EL ORIGEN DE HABEAS CORPUS
El Origen del Hábeas Corpus proviene de dos voces latinas que quiere decir “que
tenga el cuerpo”, su origen no es tan claro se dice que sus inicios se dan en Inglaterra
en el año 1640, en las actas que garantizaban la libertad individual a la persona que se
encontraba ilegalmente presa, permitiéndoles acudir a la High Court of Justice. (Alta
Corte de Justicia).
Por otra parte varios tratadistas no han podido establecer con exactitud cual es el
origen verdadero del habeas corpus, por cuanto tratadistas como Domingo Garcia
Belaunde, sostiene que el orígen se encuentra en Grecia, en la antigüedad griega el
Habeas Corpus ha estado históricamente referido a la libertad personal o física, y a los
medios de cómo ésta debe ser protegida. La idea misma de libertad es muy antigua,
y en lo que respecta a Occidente, aparece por vez primera en la cultura griega, cuyos
políticos, historiadores, literatos y filósofos, hicieron de ella algo fundamental para el
desarrollo de las ciudades 1.
* Presidente de la Asociación Ecuatoriana de Derecho Procesal Constitucional, miembro de la Asociación

Mundial de Justicia Constitucional y profesor Universitario mryees.ect@hotmail.com..
El jurista Enrique Echeverria, dentro sus investigaciones, manifiesta que el Habeas corpus
tuvo su creaciòn en la antigua Roma y se hablaba de ese recurso tan importantisimo que se
convertiría para nuestra legislaciòn las instituciones principales de la cual aun mantenemos.
Ya en la edad media, se tiene como origen del habeas corpus, la tradiciòn aglosajona, que
especificiamente se remotan a la epoca del rey Juan sin tierra, quien expidio la famosa Carta
Magna el 15 de Junio de 1215.
No existe certeza cientifica la cual permita establecer cual es el verdadero origen de lo que
hoy conocemos como la garantia jurisdiccional de habeas corpus.
La eficacia del habeas corpus proviene de siglos atrás los cuales garantizan el derecho
humano a la libertad siendo tan eficaz que ha sido adopatado por muchas culturas.
La finalidad del Habeas Corpus es garantizar uno de los derechos mas fundamentales que
tiene el ser humanos despues del derecho a la vida, como es el derecho de libertad.
Pero al hacer referencia al derecho de libertad, nos estamos refiriendonos al derecho a la

libertad persona,el derecho a libre movilidad.
Los Tratadistas no todos tienen un mismo concepto de lo que es habeas corpus unos lo
consideran como un derecho, o un recurso y tambien como una garantia jurisdiccional ,de
acuerdo a la legislaciòn en la cual se encuntre estabelcida, por cuanto si se encuentra en una
constituciòn puede ser un derecho constitucional, o en otras puede ser considerado como una
garantia de carácter jurisdiciònal, como tambien puede ser considerado como un recurso,
dependiendo de la ley en la cual se encuentre establecido.
El Habeas Corpus asegura su funcionamiento no solo en un momento de detenciòn, sino

tambien para la restituciòn de la libertad, por autoridades, asì como para las detenciones
hechas por otras personas2.
Este mecanismo de protección constitucional es clara, por cuanto ya sea como recurso,
derecho o garantia, tiene como fundamento que una corte o juez, revise la situaciuòn juridica
de un ser humano que ha perdido su libertad y tiende a recuperar la libertad, cuando la misma
se encuntre alejada de derecho.
El Habeas Corpus se clasifica de acuerdo a su naturaleza se tratar de un habeas corpus

preventivo o un habeas corpus correctivo.
El Habeas Corpus preventivo tiene como finalidad prevenir actos que violen un derecho
constituciònal diferente al de la libertad, pese a estar privado de la libertad legalmente,
podria verse afectado en derechos, como la integridad física, la integridad sexual e inclusive
el derecho fundamental a la vida.
1 Garcia, Domingo. Los Origenes del Habeas Corpus, tomado de Dialnet. Los Origenes Del Habeas Corpus.
5144010. pdf. p. 48.
2 Mata, David. El Habeas Corpus Correctivo como Mecanismo de Control. Ediciones Nueva Juridica, Panama.
2015. p. 206.
RIOFRIO, Milton Eduardo
El recurso constitucional de habeas corpus en Ecuador 337
El Habeas Corpus correctivo, es el que tiene relaciòn con la restitución de un derecho

fundamental que ha sido vulnerado, por parte de una autoridad publica, que puede ser por
medio de una detenciòn ilegal.
En el primer caso se trata de prevenir la vulneraciòn de un derecho fundamental y en

el segundo se trata de corregir la vulneraciòn ya efectuada por parte de las autoridades o
funcionarios del estado.
La acciòn de Habeas Corpus tiene caracteristicas especificas que a pesar de que las
legislaciones sean diferentes las caracteristicas son propias y nadie las puede modificar.
El Habeas corpus tiene que ser tramitado de manera rapida e incluso cuando se presenta
un habeas corpus, el juez o tribunal que lo tramita, tiene que dejar de lado la tramitaciòn de
los demas procesos ordinarios, y otorgar la prioridad necesaria para la tramitaciòn de esta
acción.
El Habeas Corpus en varias legislaciónes, para presentacion de un habeas corpus, no se

requiere el cumplimiento de requisitos legales o formales, sino que se requiere la presentaciòn
del pedido para que esta grantia jurisdicional se aplice. Inlcuso hay legislaciónes que
estabelcen que el pedido de habeas corpus puede se presentado de manera verbal; y que el
funcionario de la corte o tribunal, proceda a transcribir esta petición.
El Habeas Corpus es jurisdiciónal por cuanto no existe otra autoridad que puede realizar
su tramitación y posterior ejecución, ningùna autoridad se podra negar a su petición.
3. EL HABEAS CORPUS EN EUROPA Y AMÉRICA
El Habeas Corpus como se lo habia mencionado tiene una gran evolucion al expandirse
en las legislaciones a nivel casi mundial.En la legislaciòn Española se encuentra reconocido
con rango constitucional, en el artículo 17 numeral 4 que establece; la ley regulará un
procedimiento de «habeas corpus» para producir la inmediata puesta a disposición judicial
de toda persona detenida ilegalmente. Asi mismo, por ley se determinará el plazo máximo de
duración de la prisión provisional3.
En Inglaterra se le conoce como «high prerogative writ» y es considerado un importante

remedio en relación con acciones públicas o privadas para proteger la libertad individual.
En la actualidad, es usado como medio de asegurar el control judicial del Ejecutivo,
fundamentalmente en caso de extradición e imigración4.
Los países del continente europeo, influenciados por Francia, han acogido en sus textos
los derechos de libertad pero no han implementado en sus respectivas constituciones un
proceso eficaz como el Habeas Corpus anglosajón5.
3 Constituciòn española. Publicada el 29 de diciembre de 1978.

4 GARCIA, Domingo. El Habeas Corpus America Latina tomado deDialnet-ElHabeasCorpusEnAmericaLat
ina-27464.pdf. p. 107.
5 GARCIA, Domingo. El Habeas Corpus America Latina tomado deDialnet-ElHabeasCorpusEnAmericaLat
ina-27464.pdf., p. 107.
En América su aplicación, ha sido la base para todas las normativas americanas, con
excepción de estados Unidos, que han adoptado el sistema de comon law, pero esto no ha
sido impedimento para también adoptar el habeas corpus desde sus primeras legislaciones.
En los Estados Unidos de Norteamérica el documento de gran trascendencia en lo

que respecta a las libertades, es la famosa Declaración de Derechos formulada por los
representantes del buen pueblo de Virginia (the good peop!e of Virginia) el 12 de junio de
17766, en él ya se establecía a la aplicación del habeas corpus.
Incluso durante la propaganda realizada por parte de Hamilton, Jay y otros para la
aprobación de la Constitución de Estados Unidos en el Federalista, en el número LXXXIV,
se manifiesta; el privilegio del recurso de habeas corpus no se suspenderá, excepto cuando
la seguridad publica lo requiera, en los casos de rebelión o invasión7.
En la República de Bolivia se encuentra en el artículo 125 que determina: Acción

de Libertad. Toda persona que considere que su vida está en peligro, que es ilegalmente
perseguida, o que es indebidamente procesada o privada de libertad personal, podrá interponer
Acción de Libertad y acudir, de manera oral o escrita, por sí o por cualquiera a su nombre y
sin ninguna formalidad procesal, ante cualquier juez o tribunal competente en materia penal,
y solicitará que se guarde tutela a su vida, cese la persecución indebida, se restablezcan las
formalidades legales o se restituya su derecho a la libertad8.
En Colombia establece el recurso de Habeas Corpus en su Carta Magna en el artículo

30 que dispone; Quien estuviere privado de su libertad, y creyere estarlo ilegalmente, tiene
derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por sí o por interpuesta
persona, el Habeas Corpus, el cual debe resolverse en el término de treinta y seis horas9.
En la República de Perú, el Habeas Corpues se encuentra recongido en el artìculo 200

numeral 1 de la Constitución nacional, que menciona Artículo 200°.- Acciones de Garantía
Constitucional Son garantías constitucionales: 1. La Acción de Hábeas Corpus, que procede
ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera
o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos10.
En la Constitución de la Republica del Ecuadaor en el artículo 89 se establece la garantia

cosntitucional de habeas corpus, y estipula; La acción de hábeas corpus tiene por objeto
recuperar la libertad de quien se encuentre privado de ella de forma ilegal, arbitraria o
ilegítima, por orden de autoridad pública o de cualquier persona, así como proteger la vida y
la integridad física de las personas privadas de libertad.
Inmediatamente de interpuesta la acción, la jueza o juez convocará a una audiencia que

deberá realizarse en las veinticuatro horas siguientes, en la que se deberá presentar la orden
6 GARCIA, Domingo. Publicación citada. p. 109.

7 Hamilton alexander y otros. El Federalista. Fondo de Cultura Econocmia. México, 1994. p. 107.
8 Constituciòn política del Estado Plurinacional de Bolivia Publicada el 07 de febrero de 2009.
9 Constituciòn política de Colombia. Publicada en el año de 1991.
10 Constituciòn política de Peruú. Publicada en el año de 1993.
de detención con las formalidades de ley y las justificaciones de hecho y de derecho que
sustenten la medida.
La jueza o juez ordenará la comparecencia de la persona privada de libertad, de la

autoridad a cuya orden se encuentre la persona detenida, de la defensora o defensor público
y de quien la haya dispuesto o provocado, según el caso.
De ser necesario, la audiencia se realizará en el lugar donde ocurra la privación de libertad.

La jueza o juez resolverá dentro de las veinticuatro horas siguientes a la finalización de la
audiencia.
En caso de privación ilegítima o arbitraria, se dispondrá la libertad. La resolución que

ordene la libertad se cumplirá de forma inmediata.
Cuando se verificare cualquier forma de tortura, trato inhumano, cruel o degradante se

dispondrá la libertad de la víctima, su atención integral y especializada, y la imposición de
medidas alternativas a la privación de la libertad cuando fuera aplicable.
Cuando la orden de privación de la libertad haya sido dispuesta en un proceso penal, el

recurso se interpondrá ante la Corte Provincial de Justicia11.
4. EL HABEAS CORPUS EN LA CONSTITUCIÓN ECUATORIANA
La Acción de Constitucional de Hábeas Corpus en el Ecuador no es reciente por cuanto

es una institución jurídica que ha sido adoptada desde sus inicios en la vida republicana del
Ecuador.
El Estado ecuatoriano hizo constar desde sus primeras Constituciones el derecho de

toda persona a no ser privado ilegalmente de su libertad. Sin embargo, solo a través de la
Constitución de 1929 se introduce el Hábeas Corpus como un mecanismo para proteger este
derecho.
Esta Constitución no señalaba que autoridad es competente para tramitar este recurso. Por
este motivo se limitó su aplicación hasta 1933, mediante decreto Legislativo, se expidió la
Ley de Derecho de Hábeas Corpus que determinaba como autoridades competentes para su
conocimiento a el presidente del Concejo Municipal, el presidente del Consejo Provincial, el
presidente del Consejo de Estado.
Desde 1945, debido al carácter progresivo de avance de los derechos ciudadanos

consagrados en el ejercicio constitucional ecuatoriano, ha estado presente en todas las
Constituciones posteriores, por cuanto siempre se ha respetado esta garantía para defender
la libertad de los ciudadanos tanto en tiempo de paz, de gobiernos tiranos como en tiempos
de guerra.
11 Constituciòn de la República de Ecuador Publicada en el Registro Oficial el 20 de octubre del 2008.

Su más importante cambio durante su evolución es el haber pasado de ser un recurso

para convertirse en una acción de primera importancia para precautelar la libertad y la
integridad física de una persona detenida. La aplicación de esta garantía en nuestro país hasta
la Constitución de 1998 se dio solamente contra actos de autoridades, pues si la detención era
obra de un particular bastaba la denuncia ante un juez de la jurisdicción, o ante la autoridad
policial.
El solo reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales no es suficiente

si no va acompañado de garantías que aseguren la efectividad del libre ejercicio de estos
derechos.
El Hábeas Corpus al ser garantía constitucional de protección a los derechos humanos,

su regulación debe constituir un compromiso de los poderes públicos ante los ciudadanos y
por lo tanto, un proceso especial y preferente, por el que se debe solicitar del órgano judicial
competente el restablecimiento del derecho constitucional a la libertad, vulnerado por la
comisión de cualquier detención ilegal que pueda ser dispuesta por persona no encuadrada
dentro del poder judicial. Esto implica que toda persona que fuere objeto de privación o
restricción de su libertad, o se viere amenazada en su seguridad personal, con violación de
las garantías constitucionales, tiene derecho a que un juez competente con jurisdicción en
el lugar donde se hubiere ejecutado el acto causante de la solicitud, o donde se encontrara
la persona agraviada, presente una acción de Hábeas Corpus, a fin de restituir su libertad,
su pretensión es establecer medios eficaces y rápidos para los eventuales supuestos de
detenciones no justificadas legalmente, o que transcurran en condiciones ilegales.
El estado ecuatoriano a partir del año 2008, cuenta con una nueva Carta Magna, y a
partir del año 2009, se promulgo la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, la cual norma de manera formal, los procedimiento a seguir en la aplicación
de garantías constitucionales como el habeas data, habeas corpus, acción de protección
(Acción de Amparo) entre otras.
Se trata de un código procesal constitucional, como lo mencionan varios tratadistas el

nomen juris es importante, y sería más adecuado que hubiera recibido esta denominación,
pero por el contrario fue establecida como la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional.
Esta normativa procedimental establece en su artículo 43 y siguientes la forma mediante

la cual debe de tramitarse el recurso de habeas corpus y al respecto menciona, en qué casos
y bajo qué circunstancias debe ser presentada la acción constitucional y refiere:
Art. 43.- Objeto.- La acción de hábeas corpus tiene por objeto proteger la libertad, la vida,
la integridad física y otros derechos conexos de la persona privada o restringida de libertad,
por autoridad pública o por cualquier persona, tales como:
1. A no ser privada de la libertad en forma ilegal, arbitraria o ilegítima, protección

que incluye la garantía de que la detención se haga siempre por mandato escrito y
motivado de juez competente, a excepción de los casos de flagrancia;
2. A no ser exiliada forzosamente, desterrada o expatriada del territorio nacional;
3. A no ser desaparecida forzosamente;
4. A no ser torturada, tratada en forma cruel, inhumana o degradante;
5. A que, en caso de ser una persona extranjera, incluso antes de haber solicitado refugio
o asilo político, no ser expulsada y devuelta al país donde teme persecución o donde
peligre su vida, su libertad, su integridad y su seguridad;
6. A no ser detenida por deudas, excepto en el caso de pensiones alimenticias;
7. A la inmediata excarcelación de la persona procesada o condenada, cuya libertad haya

sido ordenada por una jueza o juez;
8. A la inmediata excarcelación de la persona procesada cuando haya caducado la prisión

preventiva por haber transcurrido seis meses en los delitos sancionados con prisión y
de un año en los delitos sancionados con reclusión;
9. A no ser incomunicada, o sometida a tratamientos vejatorios de su dignidad humana;
10. A ser puesta a disposición del juez o tribunal competente inmediatamente y no más
tarde de las veinticuatro horas siguientes a su detención12.
Como se puede apreciar la normativa relacionada a la garantía jurisdiccional del Habeas

Corpus, establece la protección no solo de carácter general a la privación arbitraria, ilegal
o ilegitima de la libertad y la libre movilidad sino que barca mucho más allá, al tutelar la
no exiliación, desaparición forzada, tortura, extradición, expulsión, prisión por deudas,
inmediata excarcelación, comunicación y ser puesto a disposición de un juez, son una gama
de protección de derechos fundamentales que se tutelan en la acción de Habeas Corpus, tales
como el derecho a la vida, a la integridad, a la comunicación más del derecho a la libertad.
Sin duda alguna el Ecuador es uno de los países que han evolucionado el ámbito de
protección de derechos, a través de la aplicación del habeas corpus, de manera preventiva y
correctiva.
5. BIBLIOGRAFIA
 CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DE ECUADOR. Publicada en el Registro

Oficial el 20 de octubre del 2008.
 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA.

Publicada el 07 de febrero de 2009
12 Ley Organica de Garantias Jurisdicionales y Control Constitucional, Suplemento Registro Oficial Nª 52 del
22 de Octubre de 2009.
 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. Publicada en el año de 1991.
 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE PERU. Publicada en el año de 1993.
 CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. Publicada el 29 de diciembre de 1978
 GARCIA, DOMINGO. El Habeas Corpus America Latina tomado dedialnet-elhabea

scorpusenamericalatina-27464.pdf. P. 107.
 HAMILTON ALEXANDER Y OTROS. El Federalista. Fondo de Cultura Econocmia.

México, 1994. p. 107.
 LEY ORGANICA DE GARANTIAS JURISDICIONALES Y CONTROL

CONSTITUCIONAL, Suplemento Registro Oficial Nª 52 del 22 de Octubre de 2009.
CAPÍTULO XVII
LA EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA POR LA UTILIZACIÓN DEL

NEURODERECHO EN PROCESOS POR RESPONSABILIDAD
MÉDICA
El amparo de los derechos a la intimidad y del debido proceso del demandado
José LÓPEZ OLIVA*
1. INTRODUCCIÓN
El neuroderecho es el estudio integral de la conformación fisiológica del cerebro

humano, y de las conexiones existentes entre las neuronas que lo conforman; dicha
conformación y conexiones deben ser tenidas en cuenta para el análisis de la conducta
humana, en la presente investigación, de las partes involucradas en un proceso por
responsabilidad médica. El término neuroderecho es de reciente incorporación en
el vocabulario técnico utilizado en el derecho procesal general, incluido el procesal
constitucional, en razón del impacto positivo y negativo de las neurociencias. Estas
disciplinas integran un conjunto de áreas de carácter científico, que relacionan, analizan
y estudian la estructura del sistema nervioso del ser humano.
El respeto de la autonomía de la voluntad del paciente, la objeción de conciencia del

prestador en salud, la decisión intuitiva de un procedimiento de urgencia, entre otros,
pueden ser estudiados desde el neuroderecho, ante todo, al analizar el comportamiento
culposo generador del daño al paciente; en este sentido, el neuroderecho puede realizar
aportes relevantes al hacer el análisis del actuar negligente, imperito, imprudente e
inobservante de los protocolos médicos utilizados por parte del facultativo.
Los citados hechos que generan el comportamiento culposo del prestador del servicio
de salud pueden ser analizados a través del neuroderecho. La relación íntima existente
entre el médico, con las normas reglas y principios que lo gobiernan, pueden generar
tensiones entre el entendimiento o comprensión de la norma y su aplicación; todo,
* Profesor e investigador, conferencista a nivel nacional e internacional. Doctor en Bioética médica – derecho
de la responsabilidad y daño indemnizable de la Universidad Militar Nueva Granada; con pasantía de investigación
doctoral en la Universidad Nacional Autónoma de México UNAM. Becario del programa de Alta formación
doctoral en ciencias jurídicas de la Universidad Ca Foscari de Venecia-Italia. Candidato a doctor en Derecho de la
Universidad de Salamanca – España. Magister en Derecho de la Universidad de los Andes. Especializado en Derecho
Comercial de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín, Derecho Penal y Probatorio de la Universidad del
Rosario. Este capítulo de libro es un producto del proyecto “El precedente vinculante de los fallos proferidos por la
CIDH en la responsabilidad médica en Colombia (2012 – 2015)”; acta CJPE011-008, realizado para la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad de San Buenaventura, Sede Bogotá. joselopezoliva@hotmail.com
dependiendo del concepto que tenga el facultativo de libertad, autonomía de la voluntad,

no maleficencia, entre otros, y a su vez entienda las consecuencias jurídicas de una errada
interpretación legal o convencional que lesione los derechos del paciente.
La libertad de decisión del paciente y las reacciones emocionales del prestador en salud
en la realización de un procedimiento médico están regulados por normas sustanciales y
procesales que son comprendidas por los involucrados en la relación entre el facultativo y el
usuario del servicio en salud. La trasgresión de la norma puede generar una responsabilidad
jurídica para las partes: la interrupción del embarazo no autorizado por la ley, la realización
de un procedimiento de legrado para extraer al nasciturus por mera liberalidad del facultativo,
entre otros, son conductas que pueden contravenir las normas con la consecuente imposición
de una pena como juicio de reproche ejemplarizante.
En un proceso judicial se trata de buscar la certeza de los hechos que generaron un daño
al paciente; con el propósito de llegar a la citada certeza, existen medios de prueba que son
practicados en el juicio, como el interrogatorio del médico, del paciente o del testigo de quien
se indaga acerca del hecho que produjo el daño. Sin embargo, quienes deponen en calidad
de testigos o de partes, pueden faltar a la verdad con el propósito de evitar la responsabilidad
jurídica propia o de un tercero, o en su defecto, endilgar responsabilidades a terceros a través
de la delación. En este sentido, se presenta el siguiente problema de investigación:
¿Qué implicaciones tienen los instrumentos que permiten identificar la veracidad de lo

manifestado por el médico, el paciente o por un testigo en el interrogatorio surtido en un
proceso judicial por responsabilidad médica?
La hipótesis o respuesta a la pregunta-problema presentada es que instrumentos como

el polígrafo que permite identificar si el interrogado está faltando a la verdad, lesionan
los derechos fundamentales del procesado, hecho que genera la exclusión de la prueba al
ser considerada ilícita. El citado instrumento está integrado por dispositivos médicos que
identifican y muestran los cambios en el organismo de quien absuelve un interrogatorio,
al momento de ser indagado. La excesiva sudoración, el aumento del ritmo cardiaco, la
alteración en la presión arterial, entre otros, pueden ser señales de engaño por parte del
preguntado, es decir, él sufre alteraciones en su actividad cerebral por el citado artificio.
Para demostrar la hipótesis presentada este escrito se desarrolla de la siguiente manera:

en principio, (1) se presenta el concepto de neuroderecho y sus implicaciones en el derecho
procesal constitucional, para en seguida (2) hacer referencia a la utilización del polígrafo, su
importancia, y las disciplinas involucradas en su uso, y así continuar con (3) el análisis del
citado dispositivo en Colombia, y (4) y analizar la vulneración de los derechos fundamentales
del procesado; posteriormente, (5) se hace alusión a los límites de la investigación científica,
para culminar con (6) el análisis relacionado con el daño producido al paciente, y los
perjuicios generados por el mismo. Finalmente (7) se presentan las conclusiones o hallazgos
de esta investigación.
El presente escrito, es el resultado de un trabajo exploratorio de revisión en el que se

analiza, integra y sistematiza la investigación bibliográfica, mediante la compilación de los
LÓPEZ OLIVA, José
La exclusión de la prueba por la utilización del neuroderecho en procesos por responsabilidad médica 345
documentos estudiados acerca del tema objeto de investigación. Este capítulo de libro es
un producto del proyecto denominado “El precedente vinculante de los fallos proferidos
por la CIDH en la responsabilidad médica en Colombia (2012 – 2015)”; acta CJPE011-
008, realizado para la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad de San
Buenaventura, Sede Bogotá.
2. EL NEURODERECHO Y SUS IMPLICACIONES EN EL DERECHO

PROCESAL
A continuación, se presenta el concepto de neuroderecho y sus implicaciones para el

derecho procesal general, incluido el procesal constitucional que dirime conflictos derivados,
por ejemplo, del contrato médico. Lo anterior, porque en la prestación del servicio médico,
se pueden vulnerar los derechos del paciente constituyéndose en víctima de un hecho médico
generador de perjuicios, y, por tanto, él tiene la posibilidad de iniciar un proceso en la
jurisdicción ordinaria civil, de lo contencioso administrativa e inclusive en la jurisdicción
internacional1.
2.1. El concepto de neuroderecho y el amparo de los derechos humanos
El neuroderecho estudia la conformación compleja y fisiológica del cerebro humano, así

como las conexiones existentes entre sus neuronas, situación que genera la íntima relación
con la denominada neurociencia2; estos conceptos son valorados y tenidos en cuenta para
explicar y posteriormente juzgar la conducta del ser humano, incluidos, para los efectos
del presente escrito, a los involucrados en un proceso judicial surtido en Colombia o en la
Jurisdicción Interamericana de Derechos Humanos, por ejemplo. Cabe anotar, que esta es
una disciplina naciente que sin duda genera controversia cuando es aplicada en los procesos
judiciales3.
1 Los procesos por responsabilidad internacional por mala praxis médica, pueden cursar en la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (CoIDH) con sede en la ciudad de San José de Costa Rica, que está conformada por jueces que
buscan interpretar las normas reglas y principios que consagra la Convención Americana de Derechos Humanos, con
el propósito de concretar la voluntad de los Estados miembros del Sistema Interamericano de Derechos Humanos; a su
vez, los citados operadores de justicia direccionan el ordenamiento jurídico a la garantía de los valores consagrados en
la Convención, que crea el Sistema Interamericano compuesto por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos CoIDH.
2 En cuanto a la neurociencia, se realiza esta importante reflexión: “La pregunta por la naturaleza de las
sensaciones, de la capacidad de moverse, de hablar, reír o llorar es secular en el hombre. La relación de estos fenómenos
con el sistema nervioso ha sufrido vaivenes históricos hasta la emergencia de un cuerpo de doctrina enfocado al
esclarecimiento de la estructura y función del sistema nervioso: la Neurociencia. Hoy estamos en plena revolución de
este campo del saber, pues la Neurociencia moderna es el resultado de la convergencia de varias tradiciones científicas:
la Anatomía, la Embriología, la Fisiología, la Bioquímica, la Farmacología, la Psicología y la Neurología. Otras
disciplinas científicas más modernas, incluyendo las ciencias de la Computación o la Bioingeniería se han sumado
al reto de comprender el sistema nervioso y las conductas que de él emanan. El carácter interdisciplinario es singular
y propio de la Neurociencia entre otras ciencias y está en la base de su extraordinaria pujanza y atractivo. Siguiendo
este esquema conceptual, presento a continuación los hitos fundamentales en la evolución de este campo del saber”.
Cavada, C. (Web 1). Historia de la Neurociencia. Madrid: Universidad Autónoma de Madrid. Extraído 28/02/2017
desde http://www.senc.es/docs/Historia_de_La_Neurociencia_CC.pdf
3 Periódico Portafolio (Web 2) ¿Neuroderecho? Jurídica Lexbase Colombia. Publicación del 23/04/2012
Es importante resaltar, que el neuroderecho no debe ser confundido con las teorías del
doctrinante, médico y criminólogo italiano Cesare Lombroso, quien hace referencia
[…] al criminal nato, identificable por sus características físicas, sobre

todo las del cráneo. El cráneo es la estructura ósea externa, mientras que la
neurociencia se ocupa de la interna, especialmente de los lóbulos frontales.
Hoy, no hay que acudir a la autopsia para encontrar deformaciones o
irregularidades en los componentes del cerebro, ya que basta una imagen de
una resonancia magnética para ver su contorno con gran precisión.4.
La citada Resonancia nuclear magnética5 es utilizada de forma recurrente en la prestación

del servicio médico con el objetivo de salvaguardar el derecho del paciente a la salud. La
salud del paciente es un derecho fundamental que el Estado debe proteger, porque en la
prestación de este servicio se involucran los derechos a la vida e integridad física y mental del
usuario del servicio médico. El paciente puede ser el que está por nacer o la madre gestante
del niño que considera que la vida inicia desde el instante de la concepción, y, por lo tanto,
demanda que su hijo debe ser atendido desde esta etapa. Por esta razón, el Estado tiene la
obligación de estructurar un sistema de amparo legal efectivo, por el carácter fundamental y
humano que involucra el derecho a la vida del paciente6.
2.2. El neuroderecho y el conocimiento del derecho fundamental a la salud
El derecho fundamental a la vida consagrado en la Constitución Política de Colombia

(art. 11), debe ser protegido por el Estado, porque en la prestación del servicio de salud se
pueden generar daños al paciente; usuario del servicio médico que no es perfecto, y, por lo
tanto, su naturaleza biológica puede verse alterada7.
4 Periódico Portafolio (Web 2. Op. cit

5 “La Resonancia Magnética es una de las técnicas de diagnóstico por imagen más inocuas y modernas. Su
funcionamiento se basa en ondas de radio que interaccionan con los átomos del cuerpo mientras están sometidos a
un potente imán que rodea al paciente. El campo magnético del imán fuerza a los átomos de hidrógeno de los tejidos
a alinearse en una dirección. Entonces las ondas de radio que se envían hacia los átomos de hidrógeno resuenan. La
máquina registra estas señales, que se almacenan para ser procesadas por un ordenador. Los distintos tipos de tejidos
del cuerpo devuelven señales específicas. La RMN permite obtener imágenes de gran precisión de distintas partes del
cuerpo…Es de destacar que la RMN no utiliza rayos X ni elementos radiactivos, por lo que no tiene efectos nocivos
para el cuerpo. La duración de la prueba es de unos 30 a 60 minutos. Está supervisada en todo momento por un
técnico especializado. Esta persona se encarga también de asegurarse que el paciente no tiene ni lleva ningún objeto
metálico, como marcapasos, prótesis metálicas, reloj, gafas, etc. Hay que tener en cuenta que los objetos metálicos
pueden interferir con el potente imán utilizado con esta máquina”. Adserá, A. Imagen por resonancia magnética
nuclear: RMN. 2009. Extraído 28/02/2014 desde http://www.enciclopediasalud.com/categorias/cuerpo-humano/
articulos/imagen-por-resonancia-magnetica-nuclear-rmn
6 Adicionalmente es importante afirmar lo siguiente: “De hecho, ya la expresión “persona” refiere
fundamentalmente esta “dignidad”, o valor especial, que se halla en seres concretos y determinados, susceptibles de
nombre propio de forma característica, como recuerda Tomás de Aquino, y tal como glosan las agudas reflexiones
o análisis a este respecto” Forment, E. Id a Tomás. Pamplona: Ed. Fundación Gratis Date. 1998; Velásquez, O.
Constitucional y legalmente, el nasciturus es persona y titular del derecho a la vida. Bogotá: Revista Persona y
Bioética Vol. 10 No.1. 2006.
7 López, N. Informes de avances científicos de relevancia ética ACRE. Presentación. España: Cuadernos de
Bioética. 2011.
LÓPEZ OLIVA, José
Es decir, un médico gineco-obstetra de acuerdo a su percepción de ser humano puede

interrumpir el embarazo de la paciente, con el argumento de la búsqueda del hombre o
mujer perfectos, aspecto que está lejos de ser una justificación de interrupción del embarazo
de acuerdo a la normatividad colombiana. Entonces, ¿Por qué razón el prestador en salud
actúa contrariando las normas? El neuroderecho8 y el uso del polígrafo pueden ser unas
herramientas útiles para encontrar la respuesta, pero a su vez, es factible la vulneración de los
derechos humanos del procesado.
FIGURA 1. Cerebro humano9
Por un lado, el paciente tiene derecho a manifestar su voluntad en atención al principio de

autonomía e, igualmente, a que no le sean vulnerados sus derechos; por otro lado, el médico
está en presencia de un paciente que tiene un conocimiento preconcebido de acuerdo a la
información clara, veraz, suficiente y oportuna suministrada por el facultativo; es decir, el
usuario en salud conoce, infiere y acepta las consecuencias de la decisión, porque existe una
identidad entre el paciente y su cerebro10.
8 En el neuroderecho, es relevante el estudio de las neuronas. “Una propiedad fundamental de las neuronas es su
capacidad para producir impulsos eléctricos y codificar la información que reciben y transmiten mediante cambios
en la frecuencia de disparo de dichos impulsos. La frecuencia de disparo de potenciales de acción es fundamental
para determinar la cantidad de neurotransmisor que libera una neurona, porque determina la cantidad de calcio
que entra a través de canales de calcio sensibles al voltaje en la membrana plasmática. Por ello, hemos estudiado
cómo la liberación sináptica y la extrasináptica dependen de la frecuencia de disparo de la neurona. La liberación
de serotonina a partir de terminales sinápticas es muy difícil de analizar en neuronas in situ dentro del Sistema
Nervioso, porque las terminales sinápticas se encuentran en ramificaciones axonales lejanas al soma y sus efectos son
difíciles de localizar”. Trueta, Citlali, Cercós & Montserrat. Regulación de la liberación de serotonina en distintos
compartimientos neuronales. Salud mental, 35(5), 435-443. 2012. Extraído 09/03/2017 desde http://www.scielo.org.
mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0185-33252012000500011&lng=es&tlng=es.
9 Imagen extraída 26/02/2014 desde http://www.taringa.net/posts/ciencia-educacion/17141438/Misterios-del-
cerebro-sin-explicacion-cientifica.html. (Web 4).
10 El profesor Van Weezel es profesor de Derecho Penal Pontificia Universidad Católica de Chile. El citado
profesor manifiesta lo siguiente: “En un caso de asesinato en el estado de Maharashtra (India), en junio de 2008,
el juez aludió de forma explícita el resultado de un escáner cerebral como prueba de que el cerebro del sospechoso
poseía “un conocimiento experimental acerca del crimen que sólo el asesino podía poseer”, y le condenó a cadena
perpetua (State v. Sharma, No. 508/07 (Court of Sessions Judge, Pune, 12 de junio de 2008, India). Lo que ese juez
tuvo a la vista fue una “imagen por resonancia magnética funcional” o IRMf. Las imágenes del cerebro generadas a
El Estado organiza y regula el servicio de salud, no obstante, en la relación existente

entre el médico y el paciente se puede generar un daño que produce perjuicios de naturaleza
patrimonial o extrapatrimonial. El perjuicio moral, analizado más adelante, hace parte del
citado perjuicio extrapatrimonial o inmaterial y está relacionado con el sufrimiento, la
angustia, consternación y abatimiento de la víctima, que puede generar alteraciones mentales
en el paciente, quien narra su historia en los contextos judiciales o extrajudiciales, a través de
fragmentos organizados acerca de los hechos que le generaron un daño11.
Dicho daño que genera perjuicios al paciente es analizado por el neuroderecho, porque al
existir una acción generadora de daños hay una reacción del sistema normativo, que ordena
la imposición de sanciones a quien es capaz de entender la norma instituida y la consecuencia
producida; es decir, el prestador en salud tiene la plena libertad de obedecer o trasgredir la
norma establecida12. A su vez, en el interrogatorio de parte efectuado al prestador en salud
se busca la confesión del procesado, partiendo del fundamento de que esta herramienta es
útil para esclarecer los hechos de la demanda y para que sean generadas las consecuencias
jurídicas pertinentes para el inculpado, o para los terceros involucrados en los hechos que son
objeto de la investigación13.
3. EL NEURODERECHO, EL USO DEL POLÍGRAFO Y EL INDICIO GRAVE

DE AUSENCIA DE VERACIDAD
El polígrafo es un instrumento que combina esencialmente los dispositivos médicos

necesarios para examinar los cambios que ocurren en el cuerpo de una persona, en el caso
objeto de este escrito, del médico, del paciente o de los terceros que son interrogados acerca
de los hechos que produjeron el daño en la prestación médica14. El facultativo puede ser
preguntado por el evento adverso15 presentado en la ejecución del contrato de servicios
través del IRMf se elaboran a partir de la medición de las diferencias entre las propiedades magnéticas de la sangre
cuando ésta fluye por las distintas regiones cerebrales. Su uso está ligado a lo que se denomina “teoría modular” del
cerebro, según la cual distintos tipos de actividad están asociados a diferentes regiones del cerebro, principalmente
de la corteza cerebral. El IMRf no mide la actividad neuronal directamente, sino que utiliza el flujo sanguíneo como
una medida indirecta de dicha actividad. Cuando en la actualidad se habla del potencial de las investigaciones
neurocientíficas en el ámbito jurídico, se está pensando en este tipo de pruebas. Las promesas son impresionantes”.
Van, I. Derecho y neurociencias Consecuencias de los avances neurocientíficos para la imputación jurídica. Santiago
de Chile: Instituto de Chile. 2014.
11 Bruner. Making Stories. Law, Literature, Life, Cambridge, Mass, London. 2002.
12 Demicheli & Cortina. Todo lo que se diga a favor de la importancia de la educación es poco. España y Estados
Unidos.2011. Extraído 28/02/2014 desde http://fundacioninternationalstudies.org/.
13 Corte Constitucional de Colombia. Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 2015, no 2, p. 105-137.
14 En este sentido, se observa el diálogo existente entre las disciplinas médica y jurídica. “De modo que, lejos de
contradecir –y mucho menos “eliminar”– a las disciplinas, el enfoque ‘de la Complejidad’ lo que hace es nutrirse de ellas
para realimentarlas posteriormente con sus propias elaboraciones. Lo mismo realizan otros saberes transdisciplinarios
como la Bioética Global y el Holismo Ambientalista. Otra cuestión importante es distinguir entre disciplina y enfoque
disciplinario. La transdisciplinariedad no elimina las disciplinas, pero sí pone fin al predominio de los enfoques
disciplinarios, es decir, a la pretensión exagerada que supone que desde la perspectiva de una disciplina aislada se
puede aportar un conocimiento totalizador sobre el mundo”. Sotolongo & Delgado. La revolución contemporánea
del saber y la complejidad social. Hacia unas ciencias sociales de nuevo tipo. Argentina: Red de bibliotecas virtuales
de ciencias sociales de América Latina y del Caribe CLACSO. 2006.
15 El daño al paciente, es generado por el denominado evento adverso. El evento adverso está relacionado con […]
las lesiones o complicaciones involuntarias que ocurren durante la atención en salud, los cuales son más atribuibles a
LÓPEZ OLIVA, José
médicos, y mientras esto ocurre el “examinador”, es decir, quien opera el polígrafo, observa
principalmente el ritmo cardiaco, la presión arterial y todo lo relacionado con la actividad
electro-cutánea del interrogado; todo, es monitoreado para identificar los niveles de todo tipo
de señales sensoriales. Así, las fluctuaciones u oscilaciones pueden indicar que el interrogado
está faltando a la verdad, situación que está sujeta a la interpretación del verificador16.
FIGURA 2 Polígrafo (Caraballo, J, 2011)
El estudio “científico” y filosófico del comportamiento del ser humano se ha convertido en

uno de los temas más recurrentes y populares; este aspecto es investigado a partir del campo
médico y jurídico. La actividad de las neuronas17 es estudiada en la actualidad con el objetivo
de determinar las causas de la conducta del ser humano en una situación determinada, por
ejemplo, cuando él es interrogado en un proceso judicial.
Los primeros experimentos de Freeman y colaboradores, basados en

estudios anteriores (Adrián 1947) pretendían examinar la actividad de
ésta que a la enfermedad subyacente y que pueden conducir a la muerte, la incapacidad o al deterioro en el estado de
salud del paciente, a la demora del alta, a la prolongación del tiempo de estancia hospitalizado y al incremento de los
costos de no-calidad. Por extensión, también aplicamos este concepto (señala la norma) a situaciones relacionadas con
procesos no asistenciales que potencialmente pueden incidir en la ocurrencia de las situaciones arriba mencionadas”.
Ministerio de Protección Social. Resolución número 1446 del 8 de mayo de 2006, “Por la cual se define el Sistema
de Información para la Calidad y se adoptan los indicadores de monitoria del Sistema Obligatorio de Garantía de
Calidad de la Atención en Salud”. 2006.
16 López, G. Análisis del uso de detectores de mentiras. Argentina: El Cid Editor apuntes. 2009.
17 La neurona es una “Unidad morfológica y funcional del tejido nervioso altamente especializada y sin capacidad
de reproducirse. Cada neurona está formada por un cuerpo celular o soma, unas prolongaciones citoplasmáticas
denominadas dendritas y una prolongación axial, el axón. Las funciones del soma se relacionan con el mantenimiento
metabólico y el crecimiento de la propia célula. Las dendritas constituyen la parte neuronal especializada en la recepción
de la excitación: reciben una señal, la transforman en un impulso nervioso y la conducen hasta el axón; éste es el
responsable de la conducción de la excitación en dirección opuesta a la zona dendrítrica, es decir, hasta el extremo
terminal del axón. Las neuronas se pueden clasificar en motoras o sensitivas; las motoras o eferentes conducen el
impulso nervioso desde el encéfalo hasta los músculos, lugar donde la corriente nerviosa se traduce en movimiento,
y las sensitivas o aferentes que conducen el impulso desde la periferia al sistema nervioso central y permiten la
relación del organismo con el ambiente exterior”. Brouchoud, V. Grupo Doctissimo, Francia: Lagardère Active. 2000.
neuronas aisladas en el bulbo olfatorio de animales de experimentación

(conejos) —que habían sido ya entrenados a discriminar olores— cuando se
les sometía a los estímulos. El resultado fue poco concluyente. Las respuestas
de las neuronas eran muy variables, de forma que diferentes medidas
del mismo estímulo a lo largo del tiempo diferían tanto como las medidas
debidas a distintos estímulos, sin que fuese posible mostrar pauta alguna de
organización neural a ese nivel (Freeman 1978). Sin embargo, aparecía una
relación estadística entre las pautas espaciotemporales de la actividad neural
en la superficie del bulbo y las células mitrales de su interior. De acuerdo con
el propio Adrián (1947), se podía pensar que ciertos grupos de neuronas se
activaban coordinada y selectivamente durante la inhalación del animal. Una
idea trabajada luego por Lancet y colaboradores (1982).
[…]Se detectó la existencia de unas pautas de actividad relacionadas

con cada inhalación. La clasificación de los olores no podía seguir pautas
temporales en la medida en que el tiempo transcurrido en una inhalación
era demasiado breve como para soportar la discriminación de varios olores.
Pero en cada inhalación (una décima de segundo) se establecía una pauta
espacial de actividad que resultaba ser particular y única para cada sujeto y,
además, cambiaba de forma cada vez que se incorporaba por aprendizaje la
discriminación de un nuevo olor18.
En concordancia, los procesos judiciales, en donde se involucran los derechos de los

pacientes, pueden ser analizados a partir de una aproximación neurocientífica; este acercamiento
es importante realizarlo desde dos orbitas: por un lado, desde el neuroderecho y, por otro lado,
con las investigaciones efectuadas y que se centran en tres aspectos fundamentales: en primer
lugar, en lo relacionado con la validez epistemológica de las imágenes neuronales, que se
ven afectadas por factores tanto individuales como generales, es decir, en el contexto en que
se desarrollan; en segundo término, los aspectos jurídicos constitucionales relacionados con
los derechos a la intimidad, a guardar silencio y a la exclusión de la prueba por su ilicitud;
por último, un aspecto fundamental es el valor probatorio de la información obtenida por
medio de instrumentos técnicos, que lesionan la autonomía, la privacidad y la dignidad del
ser humano19.
3.1. Antecedentes del uso del polígrafo y la vulneración del habeas data
El denominado detector de mentiras nace en 1902, cuando el escoses James Mackenzie

inventa un instrumento capaz de identificar y medir las respuestas de naturaleza cardiovascular
a sus pacientes; lo anterior, por medio de la valoración o toma del pulso y la presión arterial,
situación que podía vulnerar los derechos fundamentales del interrogado como las garantías
al habeas data, a la intimidad y al debido proceso.
18 Cela & Marty. Caos Y Consciencia. Una Introducción Al Pensamiento de Walter J. Freeman. Giséle.
Universidad de las Islas Baleares: Psicothema, Vol. 7, ne 3. pp. 679-684 ISSN 0214 – 9915. 1995.
19 Van, I. Derecho y neurociencias Consecuencias de los avances neurocientíficos para la imputación jurídica.
Santiago de Chile: Instituto de Chile. 2014.
LÓPEZ OLIVA, José
Los resultados de las citadas valoraciones eran graficados de acuerdo a los protocolos de
la época. Con posterioridad, en 1921, Jhon Larson establece cuatro variables al momento
de la utilización del citado detector: el ritmo cardiaco, el ritmo respiratorio, la presión de
la sangre, así como la respuesta galvánica o eléctrica de la piel20. Este tipo de datos son
estimados como no comportamentales por la Ley 1581 del 2012, y, a su vez, considerados de
especial protección constitucional y convencional.
3.2. Las tensiones generadas por la utilización del polígrafo
Para establecer la verdad sobre los hechos que generaron un daño al paciente el polígrafo
puede ser uno de los procedimientos más adecuados y exactos, de todos los instrumentos
disponibles actualmente para los procesos judiciales. Sin embargo, en Colombia esta práctica
es considerada poco confiable y recurrentemente transgresora de los derechos fundamentales
de los involucrados en un proceso: el prestador en salud demandado, el paciente en su
condición de víctima o el testigo que narra los hechos objeto de la investigación judicial. Por
un lado, hay quienes señalan que el polígrafo es un instrumento o procedimiento alternativo
que genera un nivel de confianza y precisión; por otro lado, se indica que con su utilización
pueden verse transgredidos los derechos humanos de las personas. Además, se reitera que
[…] es importante incidir en que esta precisión es todavía excesivamente

limitada para la aceptación de la evidencia poligráfica en los tribunales. Como
mucho, la prueba del polígrafo podría emplearse sólo para indicar a la policía
dónde buscar evidencia más sólida que incrimine o exculpe al sospechoso...
Pero en ningún caso debería ser admisible el propio resultado del polígrafo
en el juicio, dadas sus elevadas tasas de error y la arbitrariedad existente
en la administración de la prueba. Desgraciadamente, el Nacional Research
Council observa que las esperanzas de incrementar la validez del polígrafo
son escasas, dadas sus debilidades básicas21.
20 Adicionalmente, se indica en el citado documento que con el transcurso del tiempo el instrumento “fue mejorado
por Leonard Keeler entre 1930 y 1940, Keeler era un agente del Departamento de Policía Berkeley (California),
quien creó el polígrafo de tres canales que imprimía sus resultados en papel, adoptando este el nombre de “Pacto
Keeler Polígrafo”. La herramienta del polígrafo consta de 4 componentes que son los que registran las reacciones
de la persona examinada: Bandas Neumos: Son las que Miden las variaciones de la respiración cuando se mienten.
Canal Cardiovascular: Al mentir mide las variaciones de la presión arterial. G.S.R: Al mentir mide las variaciones de
conductancia de nuestra piel (Electrodérmico). Procesador Polígrafo (Data Pac): Es la central física del instrumento,
cuenta con conectores de alta calidad de grado médico. Sensores Movimiento (Cuatro): Están ubicados en la silla,
brazos y pies, miden cualquier movimiento no autorizado o manipulación durante la prueba. Gráficos Continuos: El
software da unos gráficos los cuales se evalúan numéricamente. Concluyendo si mintió o no a la pregunta”. Sanabria,
H. Informe de ponencia para primer debate al proyecto de ley 048 de 2012 Cámara. Comisión primera constitucional,
Cámara de Representantes, Congreso de la República de Colombia. 2012.
21 Para ampliar este tema Cfr. (Ovejero, 2012, p. 121). “El instrumento del polígrafo ha experimentado un cambio
dramático en la década pasada. Por muchos años, los polígrafos eran esos instrumentos que usted ve en las películas
con las pequeñas agujas con líneas en una sola tira del papel del movimiento en sentido vertical. Éstos se llaman los
polígrafos análogos. Hoy, la mayoría de las pruebas del polígrafo se administran con la Digital Equipment. El papel
del movimiento en sentido vertical se ha substituido por algoritmos sofisticados”. López, G. Análisis del uso de
detectores de mentiras. Argentina: El Cid Editor apuntes 2009; Masip & Alonso. Verdades, mentiras y su detección:
Aproximaciones verbales y psicofisiológicass. 2006.
En suma, el polígrafo es una herramienta que tiene como objetivo detectar la falsedad de
los hechos declarados por la persona al ser interrogada. Esta práctica no es nueva, porque en
las culturas antiguas de la zona del oeste de África las tribus utilizaban un huevo de pájaro
que era entregado de mano en mano, al momento que era practicado el interrogatorio a las
personas involucradas en un conflicto. La persona a quien se le rompía el huevo del ave, una
vez esta estaba en circulación, era considerada responsable de las conductas investigadas; lo
anterior, porque se infería que el nerviosismo en la persona denotaba la responsabilidad del
hecho indagado.
3.3. Los protocolos del uso del polígrafo y la vulneración de los derechos humanos
del procesado
El polígrafo o también denominado de manera anti-técnica “detector de mentiras”, estudia

las variables psicofisiológicas existentes en el engaño, que son evaluadas a través del uso del
citado dispositivo. No obstante, la utilización del nombrado elemento genera tensiones desde
el punto de vista ético y jurídico, relacionado con la vulneración de los derechos humanos
del poligrafista, es decir, quien se somete al uso de esta técnica. El profesional experto en
psicología forense tiene múltiples tareas al momento de ejecutar la evaluación a través del
polígrafo, destinado al prestador en salud, al paciente o al testigo que narra los hechos médicos
generadores del daño al usuario del servicio médico. Estos son algunos de los protocolos para
la utilización de este elemento o herramienta con fines jurídicos:
• Preparar el tema acerca del cual se realizarán las preguntas, en este caso, al prestador
en salud investigado en un proceso por responsabilidad médica.
• Estructurar las preguntas interrogativas o asertivas.
• Planear las preguntas asertivas afirmativas que se le realizarán al interrogado, en

calidad de demandado, denunciado, demandante, denunciante o el testigo de los
hechos dañosos22 que le generaron perjuicios al paciente.
22 En los estrados judiciales, el prestador en salud puede faltar a la verdad cuando es interrogado por la contraparte
o por el operador de justicia. “Este análisis esquemático de las principales situaciones que típicamente pueden ocurrir
en los contextos judiciales muestra que las buenas narraciones pueden ser falsas y que las narraciones verdaderas
pueden ser sin embargo malas narraciones. No es fácil establecer si, en la práctica, y en todos los sistemas procesales,
las buenas narraciones desplazan a las narraciones verdaderas, como dice Twining.161 Probablemente tienden a
preferirse las buenas narraciones, incluso si son falsas, más que las narraciones verdaderas, especialmente cuando los
relatos verdaderos son narrativamente defectuosos. Sin embargo, esta preferencia puede variar, dependiendo del tipo
de juzgador (jurado o juez profesional), y ciertamente dependiendo del tipo de contexto en que la story judicial sea
relatada. Un reportero puede preferir un buen relato sin preocuparse mucho acerca de su veracidad, mientras que un
juez puede preferir el relato verdadero, incluso si es narrativamente pobre. En todo caso, el problema que nos preocupa
se refiere al tipo de narración que debe ser preferido como fundamento para una decisión judicial. Si compartimos el
supuesto que hay una diferencia entre un proceso judicial y un concurso literario, podemos inclinarnos a creer que
solo las narraciones verdaderas entregan una reconstrucción precisa de los hechos en cuestión. Las buenas narraciones
que incluyen enunciados falsos o infundados llevarían probablemente a una decisión defectuosa, imprecisa y no
confiable. Esta es la razón principal que explica por qué sostener que “el razonamiento narrativo, aunque necesario,
es inherentemente defectuoso”162 puede ser quizás un poco radical, pero apunta sustancialmente en una dirección
correcta, al menos cuando se refiere a las aproximaciones narrativistas más extremas al problema de la decisión
judicial acerca de los hechos”. Taruffo, M. Narrativas judiciales. Revista de derecho (Valdivia), 20(1), 231-270. 2007.
LÓPEZ OLIVA, José
• Identificar las variables que se pueden presentar en el interrogado, por ejemplo, la

cultura en que se ha desarrollado, sus creencias religiosas, hábitos y demás dogmas
que permitan identificar, una vez interrogado, un criterio sesgado en sus respuestas.
• Algunos temas que son examinados en la práctica de la prueba a través del

interrogatorio a las partes, al testigo o al perito, pueden generar reacciones específicas
que son interpretadas de manera errada, o son catalogadas como engañosas. Por lo
anterior, el diseño de la pregunta a realizar al interviniente en un proceso judicial
afecta la manera en que la persona procesa toda la información, y cómo él o ella
responde a todos los interrogantes23.
• En el interrogatorio realizado al paciente se debe utilizar vocabulario sencillo, que

no conlleve a respuestas que pueden tornarse confusas o equivocadas; esta situación
entorpecería la búsqueda de la verdad acerca de los hechos investigados.
Es importante resaltar en este punto que al interrogado no se le deben vulnerar

sus derechos, por ejemplo, a la salud física y mental; es decir, hay que evitar que con la
utilización del dispositivo denominado polígrafo se causen daños al paciente; lo anterior,
porque, en principio, se trata de un aparato con dispositivos eléctricos y, además, se tiene la
percepción de que el interrogado puede ser coaccionado para responder las preguntas. Esta
situación ocasiona la transgresión a la libertad y a la espontaneidad, principalmente, cuando
son utilizados métodos o fármacos24 que lesionan la salud mental del paciente.
En este orden de ideas, el constreñimiento ilegal al paciente, al médico y al testigo cuando

ellos deponen dentro del proceso debe ser prevenido y sancionado por el Estado, al que, en su
condición de “social de derecho”, le corresponde velar por las garantías de las personas; esto,
tanto en procesos judiciales como en procedimientos extrajudiciales que traten de establecer
la responsabilidad del médico y de su equipo en salud25.
3.4. Las preguntas realizadas a las partes del proceso
El prestador en salud, potencial victimario en la relación entre el médico y el paciente,

puede ser interrogado en un proceso judicial. Al tratarse de personas que desconocen los
términos jurídicos26 las preguntas deben ser claras, sencillas y de fácil comprensión para
Extraído 08/03/2014 desde http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-09502007000100010&ln

g=es&tlng=es. 10.4067/S0718-09502007000100010.
23 López, G. Análisis del uso de detectores de mentiras. Argentina: El Cid Editor apuntes 2009.
24 “La Farmacología, comenzó al final del siglo XIX cuando Claude Bernard, Paul Ehrlich y John Langley
demostraron que los fármacos interaccionan con receptores específicos en las células. Este descubrimiento constituye
la base del estudio moderno de la transmisión química sináptica y de la Neurofarmacología actual”. Cavada, C. (Web
1). Historia de la Neurociencia. Madrid: Universidad Autónoma de Madrid. 2017. Extraído 28/02/2017 desde http://
www.senc.es/docs/Historia_de_La_Neurociencia_CC.pdf.
25 Los fallos proferidos por los jueces de la CoIDH, generan un precedente vinculante que obliga al juez nacional
a aplicar la ratio decidendi proferida por la citada Corte, en procesos donde se discuta concretamente la aplicación
o no de la técnica de fecundación in vitro.
26 A menos que el demandante sea un profesional del derecho o que el medico tenga también la calidad de
abogado. Es importante señalar, que “Dos universidades importantes de los Estados Unidos, la de Wisconsin en
los interrogados. Sin embargo, las partes en la práctica del interrogatorio pueden faltar a la
verdad en el ejercicio de los derechos de acción, de contradicción y de defensa. Además, el
profesional en salud o el paciente tienen la posibilidad de utilizar estrategias al ser interrogados;
por ejemplo, maniobras relacionadas con la disminución de la respuesta fisiológica utilizando
las denominadas “preguntas control”27.
A través de este tipo de preguntas se trata de indagar acerca del hecho generador del daño
y sus posibles causas, efectuando la misma pregunta al indagado, pero, con una redacción
diferente a la formulada inicialmente. Las nombradas “preguntas de control”, se utilizan con
el objetivo de comprobar la veracidad de las respuestas del médico, del paciente demandante
en el proceso judicial o de un tercero. En cuanto a la disminución de la respuesta fisiológica
el médico indagado en un proceso judicial, por ejemplo, tiene la posibilidad, una vez sea
sometido al polígrafo, de reducir el nivel de ansiedad con la ingesta de medicamentos; de esta
manera, logra que sea más complejo para el examinador diferenciar entre las respuestas que
faltan a la verdad, y las que se ajustan a la realidad del hecho dañoso.
FIGURA 3 Áreas del cerebro28
3.5. Las disciplinas involucradas con el uso del polígrafo
En el análisis que se realiza una vez utilizado el polígrafo intervienen varias disciplinas;
así, el esfuerzo interpretativo para la búsqueda de la veracidad de las respuestas realizadas
por el médico o el paciente requiere del diálogo de saberes, entre los siguientes campos:
Madison y Vanderbilt, ya empezaron a ofrecer grados conjuntos de medicina y de derecho. Gracias a este programa,
se pueden obtener los dos títulos en apenas 7 años”. Cfr. Periódico Portafolio (Web 2) ¿Neuroderecho? Jurídica
Lexbase Colombia. 2017. Publicación del 23/04/2012.
27 Muñoz, J. Evaluación de la Credibilidad mediante Indicadores Psicofisiológicos, Conductuales y Verbales.
España: Colegio Oficial de Psicólogos de Madrid. 2004.
28 Imagen extraída de la publicación realizada por la Facultad de ciencias, neurobioquímica de la Universidad
Javeriana de Colombia. 2013.
LÓPEZ OLIVA, José
el médico, el jurídico, el criminológico, y el campo psicológico, entre otros; estas áreas

abordan un problema o situación con el propósito de esclarecer los hechos que están siendo
investigados29 por las ciencias jurídicas y médicas, incluido el neuroderecho, referenciado en
la parte inicial del presente texto.
Igualmente, la neuroética básica y aplicada realiza aportes significativos en las

investigaciones realizadas, acerca del comportamiento del ser humano cuando es interrogado
en un proceso judicial. Por lo tanto,
Neuroética básica es comprender quiénes somos, cómo pensamos

y sentimos, qué nos motiva, por qué hacemos, reaccionamos, por qué
desarrollamos las estructuras sociales y culturales. Conocer la organización
funcional de nuestros cerebros, su evolución y creaciones nos ayudará a
comprender nuestra identidad personal, nuestros deseos y proyectos, nuestros
pensamientos y juicios éticos y estéticos. Neuroética aplicada: analizar las
implicaciones, oportunidades y riesgos que conllevan las investigaciones en
reurociencia, neuroimágen, naurofarmacología, mejoramiento cerebral30.
Por consiguiente, el diálogo de saberes entre el derecho, la medicina y la psiquiatría

beneficia la investigación de los comportamientos cotidianos del profesional de la salud,
cuando es interrogado en un proceso judicial o extrajudicial31. El objetivo del interrogatorio
al prestador en salud es identificar sus conocimientos técnicos y científicos en el campo en
que se desarrolla, pero, también, el propósito es indagar acerca de sus valores, principios
y creencias que pueden ser determinadores de la causa del daño galénico. Ciertamente, en
la actualidad, el profesional de la medicina y el hombre común son receptores activos de
los avances científicos y técnicos, incluidos los adelantos efectuados en torno al uso del
polígrafo.
Así las cosas, el profesional de la medicina demanda ser parte de la discusión en

las investigaciones científicas, de su factibilidad, de su necesidad y del análisis de las
consecuencias en la vida social de todo tipo de exploraciones científicas en general32;
principalmente, son relevantes las discusiones relacionadas con el uso de dispositivos que
coadyuvan en la búsqueda de la verdad.
29 “Por otra parte, la interdisciplina la comprendemos como aquel esfuerzo indagatorio, también convergente,
entre varias disciplinas –y, por lo mismo, en ese sentido, presupone la multidisciplinariedad– pero que persigue el
objetivo de obtener “cuotas de saber” acerca de un objeto de estudio nuevo, diferente a los objetos de estudio que
pudieran estar previamente delimitados disciplinaria o incluso multidisciplinariamente. La Ingeniería Genética y la
Inteligencia Artificial, entre otras, se ofrecen como ejemplos de la interdisciplina. Sotolongo & Delgado. La revolución
contemporánea del saber y la complejidad social. Hacia unas ciencias sociales de nuevo tipo. Argentina: Red de
bibliotecas virtuales de ciencias sociales de América Latina y del Caribe CLACSO. 2006.
30 García, E. Conferencia neurociencia y neuroética. República Dominicana: Fundación Global democracia y
desarrollo. 2013.
31 Antes del proceso, el médico involucrado en hechos que le hayan generado daño al paciente, puede ser
interrogada a través de la denominada prueba extrajudicial, que se efectúa ante un juez de la República.
32 Sotolongo & Delgado. La revolución contemporánea del saber y la complejidad social. Hacia unas ciencias
sociales de nuevo tipo. Argentina: Red de bibliotecas virtuales de ciencias sociales de América Latina y del Caribe
CLACSO. 2006.
4. EL USO DEL POLÍGRAFO EN COLOMBIA: LA ADMISIÓN O LA

EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA
La admisión del uso de dispositivos en procesos judiciales es poco frecuente en las Cortes
que hacen parte de la rama jurisdiccional del poder público, incluidas las altas corporaciones
colombianas. En lo que concierne a Estados Unidos, Nuevo México es el único Estado
del país norteamericano que admite los resultados del examen del polígrafo, siempre que
previamente haya sido admitida la utilización de este recurso por parte de los involucrados
en el proceso judicial; adicionalmente, en este Estado se requiere el aval del juez a cargo del
proceso para la práctica de esta herramienta porque, de lo contrario, la prueba será excluida33
Asimismo, la discusión principal que genera el uso del polígrafo se centra en la exactitud
o inexactitud de las respuestas evaluadas por esta herramienta jurídica, que depende de las
características personales del interrogado; es perfectamente viable que la persona interrogada
sea un “experto” en faltar a la verdad en los procesos judiciales34, evento que dificulta la
efectividad del uso del polígrafo que tiene como finalidad: detectar las inconsistencias en que
incurre el interrogado. Por lo anterior, se hace necesario el apoyo de otras disciplinas como
la psicología y la psiquiatría, por ejemplo, que hacen más efectiva la tarea de la búsqueda
de la verdad material y procesal. En el caso de la psicología esta es considerada una de las
disciplinas más relevantes para el desarrollo de la neurociencia, porque
es la que tiene la más larga tradición. Aunque toda la tradición filosófica

occidental, desde los griegos hasta la actualidad, se ha preguntado por la
naturaleza de la mente y el comportamiento humanos, el estudio científico
de la conducta mediante la observación no se inició hasta la segunda mitad
del siglo XIX. Charles Darwin (1809-1882), con sus investigaciones sobre la
evolución de las especies, abrió el camino para la Psicología Experimental,
que se ocupa de estudiar la conducta en el laboratorio, y la Etología, que
estudia la conducta en el medio natural. Darwin incluyó la conducta entre los
33 Este proceso puede cursar en el Sistema interamericano de derechos humanos está compuesto por la Comisión
interamericana de derechos humanos (CIDH) y la Corte interamericana de derechos humanos (CoIDH), que está
integrada por jueces quienes profieren fallos generadores de precedentes vinculantes para los países miembros del
Sistema, que son estudiados de forma insuficiente en áreas como el derecho de daños derivados de la prestación en
salud, hecho que justifica la ejecución de este proyecto por su necesidad y pertinencia. López, G. Análisis del uso de
detectores de mentiras. Argentina: El Cid Editor apuntes. 2009.
34 Por esta razón, existen Instituciones que avalan el uso del polígrafo; es el caso de las compañías de vigilancia
privada, donde el riesgo de contratar personal no idóneo, puede ser significativo. En este sentido, […] existe una
norma para el caso de las personas que se vinculan o se encuentran vinculados a una empresa que presta servicios
de vigilancia y seguridad privada, pues de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 105 de la Resolución 2852 del 8
de agosto de 2006, modificada por la Resolución 2417 del 26 de junio de 2008, expedida por la Superintendencia de
Vigilancia y Seguridad Privada, ¿Los servicios de vigilancia y seguridad privada podrán implementar en los procesos
de selección de personal propio, el examen psicofisiológico de polígrafo, luego desde el punto de vista normativo, sería
este el único sector de la producción, autorizado para aplicar a sus candidatos, dichas pruebas, teniendo en cuenta en
todo caso, que su realización, necesariamente deberá ser adelantada por personal idóneo, y se deberá contar con la
autorización expresa de la persona a examinar. Por último, la normatividad laboral no contiene alguna disposición que
prohíba o que permita la aplicación de este tipo de pruebas, siempre y cuando se guarden los lineamientos señalados”.
Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada de Colombia. Respuesta 13984 de 26 de junio de 2012, dirigida
a la Comisión primera constitucional, Cámara de Representantes, Congreso de la República de Colombia. 2012.
LÓPEZ OLIVA, José
rasgos heredados susceptibles de evolución. Por ejemplo, observó que muchas

especies presentan reacciones semejantes cuando se les somete a estrés, como
dilatación de las pupilas, aumento de la frecuencia cardíaca y piloerección.
Él concluyó que estas semejanzas indican que esas especies evolucionaron
a partir de un antepasado común que poseía el mismo repertorio funcional.
Además, las observaciones de Darwin implican que es posible relacionar los
resultados de estudiar la conducta o el sistema nervioso de los animales con la
conducta y el sistema nervioso humanos.35
Por lo anteriormente expuesto, es relevante que el examinado tenga la plena confianza en

la efectividad de la utilización del polígrafo; sin embargo, este dispositivo puede discriminar
o diferenciar lo manifestado de forma verdadera o falsa, situación que generaría la exclusión
de la prueba obtenida por medio del interrogatorio a las partes o a un tercero. Asimismo, tal
como se indicó con anterioridad, el polígrafo no está exento de cometer errores y de presentar
fallas técnicas o humanas en su utilización, y, de ser así, se evidencia la clara vulneración de
los derechos humanos y fundamentales del examinado.36
Asimismo, es relevante señalar que en la actualidad el polígrafo es utilizado en sesenta y

ocho (68) países del mundo, incluidos diez y seis (16) de América Latina. Dicho instrumento
es utilizado primordialmente en: a) las agencias de seguridad de los Estados; b) en los procesos
de selección de personal; c) así como en investigaciones de naturaleza privada, entre otros. Se
presenta a continuación un estudio realizado en cuatro países, incluido Colombia, en los que
se hace uso del polígrafo para algunas actuaciones judiciales.
35 Cavada, C. (Web 1). Historia de la Neurociencia. Madrid: Universidad Autónoma de Madrid.2017. Extraído
28/02/2017 desde http://www.senc.es/docs/Historia_de_La_Neurociencia_CC.pdf.
36 Ovejero, A Fundamentos de psicología jurídica e investigación criminal. España: Ediciones Universidad de
Salamanca. 2012.
País Aplicabilidad Jurisprudencia
ALEMANIA Puestos de Trabajo, El Tribunal Constitucional de Alemania ha

Organismos de indicado de forma recurrente que el polígrafo
Seguridad, Prueba lesiona, el amparo a la personalidad del
Judicial involucrado en un proceso y es salvaguardado por
el artículo 1° párrafo 2 de la Ley fundamental, que
señala los límites a la pesquisa o investigación de
la verdad en el proceso Penal.
COSTA RICA Laboral, Organismos de Expediente No. 01-000327-0639-LA, RES: 2004-

Seguridad 00483, La Sala Segunda de la Corte Suprema de
Justicia manifestó que “En primer lugar, no existe
ninguna disposición legal que autorice ese sistema
como medio probatorio en poder de los
empleadores”.
ESTADOS Laboral, Prueba Judicial “La Corte Suprema de Estados Unidos ha

UNIDOS (Mediante acuerdo entre manifestado que deben realizarse las advertencias
fiscal y acusado) antes de realizar un examen de polígrafo. Este
requisito es suficiente para admitir una confesión
realizada luego del examen”.
COLOMBIA Laboral Corte Suprema de Justicia, Proceso 26470, Sala de

Casación Penal, aprobado mediante acta 214 del 1°
de agosto de 2008, “descalificó como prueba el
denominado polígrafo ya que su diagnóstico se refiere
a la credibilidad del interrogado y no a la aprobación
de los hechos, elementos o circunstancias de la
conducta investigada”.
TABLA 1 países que hacen uso del polígrafo37.
5. EL POLÍGRAFO Y LA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES DEL INTERROGADO
Se reitera, que la utilización del polígrafo en procesos judiciales y extrajudiciales puede

vulnerar los derechos humanos y fundamentales de las personas involucradas en un proceso
judicial. La libertad, la dignidad humana y el debido proceso38 son derechos inherentes de
las personas que no pueden ser transgredidos por el operador judicial, con la utilización
37 Sanabria, H. Informe de ponencia para primer debate al proyecto de ley 048 de 2012 Cámara. Comisión
primera constitucional, Cámara de Representantes, Congreso de la República de Colombia. 2012.
38 Es importante señalar que “[…] el juez actúa en nombre del Estado como director del proceso, lo que implica
que en ejercicio de su función para establecer la realidad fáctica de los hechos que se debaten ante la jurisdicción, se
encuentre investido de la potestad de formular interrogatorio a las partes, tendiente a esclarecer la realidad, con la que
deben ser consecuentes las sentencias, no solo en lo formal, sino con la verdad material, haciendo efectiva la garantía
constitucional establecida en el artículo 228 de la Carta para la prevalencia del derecho sustancial, sin menoscabo
del debido proceso”. Cfr. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-599-99. Demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 208 (parcial) del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 21 de la Ley 794 de
LÓPEZ OLIVA, José
de dispositivos cuestionados por su grado de certeza y efectividad. A través del dispositivo

denominado polígrafo se pretende una aproximación a la verdad de los hechos médicos
generadores de un daño, que son investigados en un proceso contencioso tutelado por un
juez de la República; el juez tiene tres propósitos fundamentales: garantizar los derechos a la
verdad, a la justicia y a la reparación integral de los perjuicios ocasionados al paciente, que
es considerado una víctima del daño antijurídico causado, por ejemplo, por un prestador en
salud.
Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia colombiana ha considerado que los derechos
de las personas son vulnerados con la utilización de este tipo de dispositivos, al señalar que
el polígrafo
[…] contribuye a afianzar más el fin que los medios, debido al dramático
proceso de instrumentalización a que se somete a la persona, de quien se
extraen mediciones tomadas del monitoreo de las reacciones del sistema
nervioso autónomo, para convertir al propio individuo en instrumento de
corroboración de una verdad a la que debe llegar la administración de justicia
con absoluto respeto a la dignidad humana. En suma, todas esas razones
llevan a la Sala a colegir que el polígrafo no es admisible como medio de
prueba en el contexto de la teleología de la investigación penal y por esa razón
se abstiene de desarrollar el segundo punto relacionado con su confiabilidad,
que es de carácter técnico-científico, enfatizando que los motivos que llevan a
descartar su uso dentro del proceso penal nada tienen que ver con su empleo
en otras áreas, como ocurre con los procesos de selección de personal39.
El anterior argumento es considerado válido en lo concerniente a la protección de los

derechos del indagado o del interrogado. Empero, es un error negar que entre la mente y
el cuerpo no existe una verdadera interconexión, es decir, no existe la exclusión entre a)
la mente y el cuerpo humano; b) lo mental y lo físico; c) el materialismo y el dualismo; d)
la independencia entre el cuerpo y la mente y e) del espíritu y la carne; esto comporta el
errado supuesto de que estos términos son excluyentes. En efecto, el estado consciente del
ser humano es subjetivo, de naturaleza privada y cualitativa y, a la vez, sin rasgos físicos y
biológicos, que son de gran relevancia para el normal funcionamiento del cerebro; una vez
dirimido este conflicto
[…] a saber, que lo mental y lo físico, concebidos de manera simplista, se

excluyen mutuamente, entonces disponemos, creo, de una solución al viejo
problema de la relación mente-cuerpo. Hela aquí: todos nuestros estados
mentales están causados por procesos neurobiológicos que tienen lugar en el
cerebro, realizándose en él como rasgos suyos de orden superior o sistémico40.
2003. Referencia: expediente D-7592. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Bogotá, D. C., veinte (20) de agosto de dos mil
nueve (2009). 1999.
39 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso 2647, de agosto 1 de 2008. M.P. Sigifredo
Espinosa Pérez. 2008.
40 Rationality in Ac¬tion, MIT Press. (trad. cast.: Razones para actuar, Barcelona, Círculo de Lectores, 2000.
En: Libertad y neurobiología, libre albedrío y neurobiología. 2001.
En suma, quien depone en calidad de parte o testigo lo que hace es repetir la historia de los
hechos que generaron un daño al paciente; la historia narrada en el despacho judicial puede
ser falsa o verdadera, pero, con la expresa prohibición en Colombia de dispositivos como
el polígrafo es más sencillo para el deponente faltar a la verdad. Por esta situación, serían
vulnerados los derechos de la víctima a la verdad, a la justicia y a la reparación integral de los
perjuicios generados por el daño galénico. Así las cosas, al realizar la respectiva ponderación
de los derechos prima la protección de las garantías del indagado, sobre los derechos del
sujeto pasivo de la acción, citados con anterioridad en este párrafo.
6. LOS LÍMITES A LA INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA
Existe el anti-cientifismo con tendencias alarmistas que se opone a la práctica y el uso del
polígrafo o comúnmente denominado “detector de mentiras”. Lo anterior, porque se generan
interrogantes en la investigación científica relacionados con los límites de esta cuando es
involucrado el cerebro humano, a través de la búsqueda de la verdad con la utilización de
métodos no convencionales. Los citados límites los impone la denominada “ética de la
neurociencia” que indaga acerca de las operaciones morales del cerebro, es decir, identifica
los móviles o motivaciones de la conducta humana41, que puede ser comprobada a través del
uso del polígrafo.
6.1. Los límites a la investigación científica en aras de la protección de los derechos

constitucionales del procesado
Por lo anteriormente señalado, nace la denominada Neuroética, a la que se hizo alusión

con anterioridad, que surge en 1992 con el objetivo de comprender el sentir del ser humano
en su integridad física y psíquica. Asimismo, la Neuroética investiga la conducta humana,
sus causas y consecuencias, además, estudia los contextos sociales, culturales y la vida en
sociedad; por consiguiente, la ética y la moral individual influencia de forma positiva o
negativa el comportamiento del hombre.
Finalmente, la Neuroética es una disciplina que propende por la imposición de límites a

la investigación científica y analiza los riesgos que le son inherentes; estos riesgos involucran
caros derechos del ser humano, como la dignidad, la intimidad y la libertad42.
41 Demicheli & Cortina. Todo lo que se diga a favor de la importancia de la educación es poco. España y Estados
Unidos. Extraído 28/02/2017 desde http://fundacioninternationalstudies.org/ 2017.
42 En este punto, es relevante establecer lo siguiente: “[…] es inconstitucional el interrogatorio de parte en cuanto
desconoce el mandato 33 de la Carta, según el cual, nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo, el artículo 8°
de la Convención Americana de Derechos Humanos, aprobada por Colombia por medio de la Ley 16 de 1972, cuya
observancia se impone por disposición del artículo 93 de la Carta, estatuyó ese fuero para acusaciones delictivas.
Por tanto, afirma que no se desconoce que dentro del proceso civil y en desarrollo de la diligencia de interrogatorio
de parte, el preguntado pueda abstenerse de responder sobre hechos que impliquen responsabilidad penal, propia o
de sus parientes dentro los grados especificados”. • Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-599-99.
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 208 (parcial) del Código de Procedimiento Civil, modificado
por el artículo 21 de la Ley 794 de 2003. Referencia: expediente D-7592. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Bogotá, D. C.,
veinte (20) de agosto de dos mil nueve (2009). 1999.
LÓPEZ OLIVA, José
7. EL DAÑO PRODUCIDO AL PACIENTE Y LA BÚSQUEDA DE

LA VERDAD, LA JUSTICIA Y LA REPARACIÓN INTEGRAL DE LOS
PERJUICIOS CAUSADOS
Uno de los usuarios del servicio de salud más propensos a sufrir lesiones en la prestación
del servicio médico es la madre gestante, por un inadecuado diagnóstico médico por parte
del facultativo especialista en radiología o ginecología. Es relevante señalar, que la mujer
al ser informada acerca de su estado de embarazo, puede presentar diversas reacciones,
por ejemplo, es factible que experimente alegría opacada por la incertidumbre, el miedo,
la situación de frustración, el enfado recurrente, es decir, una mixtura de conductas que
involucra sentimientos diversos.
Es evidente que el estado de embarazo es percibido como un acontecimiento novedoso

que demanda un proceso de adaptación del organismo y, concretamente, de la mente de la
gestante43. Por ende, esta condición genera alteraciones en su función cerebral44.
Además, la madre gestante debe ser informada de acuerdo a los protocolos establecidos
por la Institución, con el objetivo de tomar las decisiones pertinentes de acuerdo a su
estado de salud, y la condición médica del que está por nacer. De no seguir los protocolos
médicos la madre gestante puede sufrir daños que producen perjuicios patrimoniales o
extrapatrimoniales, en los que se incluyen los perjuicios psicológicos y psiquiátricos que
generan conductas violentas, posteriores a la ocurrencia del daño médico.
7.1. Los perjuicios generados por el daño médico
Tanto el paciente como el prestador en salud al ser interrogados deben manifestar la verdad
de los hechos que generaron el daño. Sin embargo, la verdad está relacionada con el grado
de conocimiento de los involucrados en el proceso, de acuerdo al contexto al que pertenecen,
es decir, tanto el médico como el paciente narran los hechos desde su realidad empírica, y
a partir de sus pretensiones; para el caso del médico, él busca ser absuelto, contrario a la
pretensión del paciente que demanda la verdad y la reparación del perjuicio producido por el
daño en la prestación del servicio. En este orden de ideas, cada
[…] historia busca es crear un mundo fantástico donde no se trata de un

asunto de verdad empírica y solamente cabe pensar en una verdad “interna”
a ese universo fantástico. El contexto judicial es un contexto en que la verdad
empírica es necesaria; una novela es un contexto en el cual la “verdad
43 López, N. Como cambia el cerebro. Un aborto inducido. España: Cuadernos de bioética. XXIII. 2012/2.
44 La profesora Natalia López, en el informe ACRE No, 9, relacionado con cómo cambia el cerebro un aborto
inducido” señala lo siguiente: “Los trastornos o las complicaciones psiquiátricas son enormemente complejos. Estas
alteraciones aparecen como un desenlace precipitado, o por lo menos favorecido, por algo que ha ocurrido previamente.
Los tipos del desenlace son muy diversos. Pueden ser una emoción negativa y ansiedad, trastornos afectivos como
la depresión, problemas de conducta como abuso de sustancias, reactivación de trastornos psiquiátricos existentes
previamente, intento de suicidio o suicidio consumado y la aparición de un nuevo trastorno psiquiátrico” (López, N,
2012). Igualmente, “Cuestiones como la voluntad, la consciencia y el deseo vuelven a tener un lugar de primer orden
en el mundo de la actividad del cerebro estudiada por los neurofisiólogos”. • Cela & Marty. Caos Y Consciencia.
Una Introducción Al Pensamiento de Walter J. Freeman. Giséle. Universidad de las Islas Baleares: Psicothema,
1995. Vol. 7, ne 3. pp. 679-684 ISSN 0214 – 9915. 1995.
narrativa” es simplemente algo que pertenece al mundo fantástico creado

por el novelista. Grisham, al igual que muchos otros novelistas, mezcla los
contextos usando también enunciados que son empíricamente verdaderos,
pero lo hace solo como un recurso literario; de todas formas, un concepto
diferente de verdad está operando: es la verdad “interna” a la historia ficticia
del Broker45.
Cuando se generan lesiones corporales y mentales al paciente se demanda el pago de los

perjuicios ocasionados por el daño, que son probados, entre otros, con la narración escrita
o verbal realizada por la víctima, para que esta sea reconocida y valorada por el juez. El
operador de la justicia debe inferir que la cuantificación de los perjuicios demandados por
el paciente, son fundamentados en la verdad soportada por las pruebas allegadas al proceso.
Así las cosas, se analizarán, en principio, los perjuicios materiales y posteriormente los
extrapatrimoniales o también denominados inmateriales, causados a la víctima.
7.1.1. Perjuicios materiales: daño emergente y lucro cesante
El uso del polígrafo en el proceso judicial permite establecer si los perjuicios demandados
por el paciente concuerdan con la realidad. En general, el polígrafo es el instrumento más
exacto disponible en la actualidad, sin embargo, esta práctica es restringida en los tribunales
judiciales de Colombia. El citado dispositivo es comúnmente utilizado para buscar la
evidencia que incrimine a un sospechoso; sin embargo, esta evidencia puede ser excluida
por no seguir los conductos o protocolos regulares por parte de la autoridad estatal, que
utiliza dispositivos tecnológicos como el polígrafo. Por esta situación, es escasa la esperanza
de utilizar con validez el uso del polígrafo, por la vulneración de derechos constitucional y
convencionalmente amparados, además, de sus debilidades básicas46.
A su vez, el ámbito jurídico no regula totalmente la actividad o comportamiento humano,

sino que establece posiciones en torno a una conducta que puede lesionar los derechos de las
personas, incluidos los pacientes que sufren de alguna discapacidad47. En cambio, el ámbito
de la ética del médico, “[…] instaura su reinado sobre todas las acciones humanas, ya que la
exigencia de una valoración ética, tanto jurídica como moral, no puede por menos de hacerse
45 Taruffo, M. Narrativas judiciales. Revista de derecho (Valdivia), 20(1), 231-270. Extraído 08/03/2017 desde
http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-09502007000100010&lng=es&tlng=es. 10.4067/
S0718-09502007000100010. 2007.
46 Masip & Alonso. Verdades, mentiras y su detección: Aproximaciones verbales y psicofisiológicass. 2006.
47 “La discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con
deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad,
en igualdad de condiciones con las demás, f) Reconociendo la importancia que revisten los principios y las directrices
de política que figuran en el Programa de Acción Mundial para los Impedidos y en las Normas Uniformes sobre la
Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad como factor en la promoción, la formulación y la
evaluación de normas, planes, programas y medidas a nivel nacional, regional e internacional destinados a dar una
mayor igualdad de oportunidades a las personas con discapacidad, g) Destacando la importancia de incorporar las
cuestiones relativas a la discapacidad como parte integrante de las estrategias pertinentes de desarrollo sostenible,
h) Reconociendo también que la discriminación contra cualquier persona por razón de su discapacidad constituye
una vulneración de la dignidad y el valor inherentes del ser humano, i) Reconociendo además la diversidad de las
personas con discapacidad”. Organización de las Naciones Unidas. Convención sobre los derechos de las personas
con discapacidad. New York (USA). 2006.
LÓPEZ OLIVA, José
sentir, por lo que, hay que considerar el carácter integral o totalitario del sistema ético, tanto
en su forma de derecho como de moral”48.
En este orden de ideas, el paciente está llamado a obrar en derecho, pero a partir de la
ética, por ejemplo, al demandar el pago de la indemnización del daño emergente producido
por el evento adverso galénico: por una parte, el daño emergente está relacionado con todas
las erogaciones o gastos que ha sufrido la víctima, como consecuencia de una mala práctica
médica. Por otra parte, el lucro cesante hace referencia a lo dejado de percibir por la víctima
del daño médico sanitario, como resultado de la negligencia médica generadora de perjuicios
de este tipo.
7.1.2. Perjuicios inmateriales o extrapatrimoniales
El paciente cuando es víctima de un daño galénico tienen la obligación de probar los

perjuicios morales y los perjuicios a la salud o fisiológicos, entre otros. Estos perjuicios
puede ser objeto de control de veracidad a través del uso del polígrafo, pero, se insiste,
que los resultados de este instrumento “[…] son alterables disminuyendo la respuesta
fisiológica a preguntas relevantes, aumentando la respuesta fisiológica a preguntas control y
disminuyendo la reactividad fisiológica”49.
7.1.3. Perjuicios morales
La víctima del daño médico-sanitario puede sufrir constantes angustias y padecimientos,

generados por el evento adverso productor de este perjuicio. No obstante, con el objetivo de
elevar el monto de la indemnización a favor del paciente se pueden narrar historias suspicaces
que
“[…] abren la puerta a la vaguedad, la variabilidad y la manipulación en

la reconstrucción de los hechos, dependiendo del punto de vista, los intereses
y los propósitos de los sujetos que cuentan las historias en un determinado
momento y contexto. Esto es cierto en general, pero especialmente en el
contexto judicial. Como veremos más adelante, un procedimiento judicial no
48 Hay profesionales de la medicina que consideran lo siguiente: “Es un compromiso ético: si no se lee, no se está
aplicando el mejor conocimiento al paciente, y es en todos los niveles del proceso clínico; por ejemplo, a los pacientes
oncológicos hay que darles malas noticias con base en la clinimetría; no se le puede decir: me parece que usted si se
deja operar le puede suceder esto o aquello o es posible que su resultado sea bueno o malo. Esas palabras ya tienen
que desaparecer; ya hay un elemento numérico, calculado por investigación clínica, que siendo probabilístico es la
medida de la incertidumbre y es la más exacta aproximación a la verdad”. Rubiano, J. Clinimetría: un imperativo
moral del cirujano moderno Conferencia: Rafael Casas Morales 2012. rev. colomb. cir. [online]. 2012, vol.27, n.4.
ISSN 2011-7582. Bogotá. 2012. ; De Cupis, A. El Daño, Teoría General de la Responsabilidad civil. Traducción de
la segunda edición italiana por Ángel Martinez Sarrión. Barcelona: Editorial Bosch S.A. 1975.
49 En concordancia, es relevante la siguiente reflexión: “[…] que todo esto se puede comprobar y, por lo tanto,
que podemos localizar las zonas precisas y diversas en el cerebro en las que se produce el pensamiento sobre la
justicia y la toma de decisiones basadas en normas: ¿qué podríamos deducir de esto? Y, sobre todo, ¿de qué modo
incide esto en el debate entre teóricos puros y sociólogos?”. Van, I. Derecho y neurociencias Consecuencias de
los avances neurocientíficos para la imputación jurídica. Santiago de Chile: Instituto de Chile. 2014; Muñoz, J.
Evaluación de la Credibilidad mediante Indicadores Psicofisiológicos, Conductuales y Verbales. España: Colegio
Oficial de Psicólogos de Madrid. 2004.
incluye solo una narrativa o story-telling: es una situación compleja en la que

varias “historias” son construidas y contadas por diferentes sujetos, desde
diferentes puntos de vista y de maneras distintas. Particularmente serios son
los peligros de errores, relatos incompletos, manipulaciones y reconstrucciones
incorrectas de los hechos, que pueden llevar a malos entendidos y errores
dramáticos en la decisión final de un caso”50.
El juez es quien debe evitar cometer errores que pueden vulnerar el derecho a la justicia.
Es él quien dirige el interrogatorio de parte a la víctima del daño médico, con el objetivo de
establecer el perjuicio moral sufrido por ella; es el juez en razón de sus facultades legales y
constitucionales quien interpreta la norma, dirige el proceso judicial, aplica las sanciones en
caso de falsedades, ordena la práctica de pruebas de oficio y aprecia de manera integral los
indicios.
Sin embargo, al juez le está vedado realizar preguntas que impliquen una responsabilidad
penal al interrogado. Por ende, “[…] si la parte que está interrogando apunta a implicaciones
de tal naturaleza, así el cuestionamiento sea conducente, pertinente y útil, el juez, deberá
intervenir para informar al absolvente que no está obligado a responder, hallándose
constitucionalmente exonerado de decir la verdad”51 .
7.1.4. Perjuicios a la salud o fisiológicos
Si bien es cierto el derecho fundamental a la salud no está consagrado expresamente en

la Constitución política de Colombia, la jurisprudencia lo ha establecido como tal, es decir,
como un derecho cardinal que se debe salvaguardar por parte del Estado. Cuando se lesionan
los derechos del paciente en la prestación médica él puede sufrir alteraciones anatómicas,
orgánicas o funcionales que alteran su salud e integridad física o psíquica, todo, en su calidad
de usuario del servicio en salud52.
50 Taruffo, M. Narrativas judiciales. Revista de derecho (Valdivia), 20(1), 231-270. Extraído 08/03/2014 desde
http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-09502007000100010&lng=es&tlng=es. 10.4067/
S0718-09502007000100010. 2007.
51 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-599-09. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo
208 (parcial) del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 21 de la Ley 794 de 2003. Referencia:
expediente D-7592. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Bogotá, D. C., veinte (20) de agosto de dos mil nueve, 2009.
52 “Se está en presencia de un nuevo sistema clasificatorio del daño que acepta la existencia de tres modalidades
del mismo: los patrimoniales, los morales y el biológico. Diferenciándose el biológico en cuanto al moral en la
medida en que el primero es la lesión en sí misma considerada, y otra diferente, son los sufrimientos, el dolor y los
afectos que de dicha lesión se pueden derivar, lo que constituiría el efecto o daño moral; sin embargo, ambos hacen
parte del daño no patrimonial, esto es, no susceptible de contenido económico” (Gil, p.10) “Desde esa perspectiva, se
insiste, el daño a la salud comprende toda la órbita psicofísica del sujeto. En consecuencia, la tipología del perjuicio
inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico
o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté
comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una
valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración
grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho
al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el
proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento
esta Corporación” (Consejo de Estado de Colombia, 2011). “El daño puede generar incapacidades en el paciente,
tales como paraplejias o cuadriplejias. Los Estados Partes reafirman el derecho inherente a la vida de todos los seres
humanos y adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar el goce efectivo de ese derecho por las personas con
LÓPEZ OLIVA, José
En este orden de ideas, el perjuicio a la salud alcanza y altera el ámbito psicofísico

del paciente de acuerdo a la información negativa generada por el hecho dañoso. Dicha
información,
[…] se construye, no se procesa. Sólo conocemos los constructos formados

por la interacción cooperativa de las neuronas en nuestros sistemas sensoriales
y motores bajo el bombardeo de los datos sensoriales, de tal manera que los
primeros pasos en la tarea del conocimiento se llevan a cabo activamente —a
partir de la actividad interna del cerebro— y no pasivamente53.
La citada información negativa creada por el hecho médico generador de un daño puede
originar perjuicios psicológicos o psiquiátricos, donde el paciente, en el último caso, se
obliga a ingerir medicamentos; las medicinas son prescritas por un médico psiquiatra con el
propósito, por ejemplo, de elevar los niveles de serotonina en el cerebro alterados por el hecho
médico sanitario generador del daño. La serotonina es un conjunto de neurotransmisores
localizados en el sistema nervioso central, que son fundamentales en la variación de la
conducta del ser humano en sociedad, el manejo de las
[…] emociones y una gran cantidad de funciones fisiológicas. La función de

los sistemas serotonérgicos se ha conservado a lo largo de la escala evolutiva
y, en general, números pequeños de neuronas inervan prácticamente todo el
Sistema Nervioso. Estas neuronas son capaces de ejercer múltiples efectos,
dependiendo de si liberan serotonina de pozas sinápticas, que ejercen efectos
rápidos y locales o de pozas extrasinápticas en la periferia de las sinapsis, el
axon, el cuerpo celular o las dendritas, con lo que se producen efectos lentos
y difusos, característicos de los estados de ánimo. La liberación de serotonina
en las terminales sinápticas es producida por la exocitosis de vesículas
claras pequeñas y se activa con impulsos sencillos o a baja frecuencia.
La estimulación con trenes de impulsos a frecuencias crecientes produce
facilitación y depresión sináptica. En contraste, la liberación a partir del soma
es producida por la exocitosis de vesículas de núcleo denso y requiere de la
estimulación a frecuencias altas, la activación de canales de calcio tipo L y de
la liberación de calcio de los depósitos intracelulares. La serotonina liberada
por las terminales sinápticas activa de manera inmediata autorreceptores
en las propias terminales que la liberaron, disminuyendo la excitabilidad
subsiguiente y, por lo tanto, la frecuencia de disparo y la liberación de manera
localizada. La regulación diferencial de la liberación en cada compartimiento
celular permite que la misma neurona produzca diferentes tipos de efectos
dependiendo de la frecuencia de disparo54.
discapacidad en igualdad de condiciones con las demás. El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas
con discapacidad como parte de la diversidad y de la condición humanas; lo que supone también el derecho a nacer
diferente”. Organización de las Naciones Unidas. Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad.
New York (USA). 2006.
53 Cela & Marty. Caos Y Consciencia. Una Introducción Al Pensamiento de Walter J. Freeman. Giséle.
Universidad de las Islas Baleares: Psicothema, 1995. Vol. 7, ne 3. pp. 679-684 ISSN 0214 – 9915. 1995.
54 Trueta, Citlali, Cercós & Montserrat (Web 3). Regulación de la liberación de serotonina en distintos
compartimientos neuronales. Salud mental, 35(5), 435-443. Extraído 09/03/2017 desde http://www.scielo.org.mx/
scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0185-33252012000500011&lng=es&tlng=es. 2012.
Así las cosas, el paciente puede sufrir alteraciones en su sistema nervioso una vez
ocurrido el daño ocasionado por una mala praxis médica, que eleva el nivel de excitabilidad
en su comportamiento, es decir, la víctima sufre un perjuicio psicológico. Este es un perjuicio
que debe ser probado a través de peritos psiquiatras que establecen el trauma producido al
paciente; una vez identificado el trauma el juez procede a emparejar y valorar el monto de la
indemnización a imponer al prestador en salud, a favor del paciente que es víctima de este
tipo de perjuicio extrapatrimonial.
FIGURA 455 FIGURA 556
55 “[…] muestra un par de neuronas de Retzius formando una sinapsis en cultivo”. Trueta, Citlali, Cercós &
Montserrat (Web 3). Regulación de la liberación de serotonina en distintos compartimientos neuronales. Salud mental,
35(5), 435-443. Extraído 09/03/2017 desde http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0185-
33252012000500011&lng=es&tlng=es. 2012.
56 “[…] El balance entre la facilitación y la depresión cambia dependiendo de la frecuencia de disparo (Trueta
y De-Miguel, en preparación), pero en cualquier caso, un tren de diez impulsos produce la liberación de únicamente
unas decenas de vesículas de serotonina”. Trueta, Citlali, Cercós & Montserrat (Web 3). Regulación de la liberación
de serotonina en distintos compartimientos neuronales. Salud mental, 35(5), 435-443. Extraído 09/03/2017 desde
http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0185-33252012000500011&lng=es&tlng=es. 2012.
LÓPEZ OLIVA, José
7.1.5. Perjuicio relacionado con la pérdida de la oportunidad
La madre gestante a quien se le suministra una inadecuada o errada información acerca

del proceso de gestación o de las condiciones del nasciturus, puede ser una víctima del daño
galénico. Tal como se señaló con anterioridad, el daño antijurídico sufrido por la madre puede
conducir a una afectación psicofísica de la paciente, generando el denominado “perjuicio a
la salud” como una categoría autónoma, independiente de los demás perjuicios patrimoniales
o extrapatrimoniales. Lo mismo ocurre con el perjuicio relacionado con la pérdida de la
oportunidad, en este caso, de concebir, gestar, o tener un hijo, por la inadecuada y negligente
asesoría del profesional en salud.
Por lo anterior, se reitera que al paciente se le debe garantizar el derecho a la reparación

efectiva y objetiva de los perjuicios generados, por mala praxis médica que lesiona el derecho
constitucional y a la vez fundamental a la salud57. Los padres del niño, por ejemplo, pueden
iniciar acciones por diagnósticos preconceptivos o prenatales errados, o por el hecho de no
informar acerca de las malformaciones genéticas presentadas en el ser humano que está por
nacer.
En conclusión, por un lado, el hecho de informar a los padres del que está por nacer de
manera inadecuada, o el abstenerse de hacerlo genera que ellos pierdan la oportunidad de
tener un hijo; por otro lado, el hecho de informar de manera errada acerca del estado de salud
del nasciturus generaría la pérdida de la posibilidad de acogerse a la despenalización parcial
del delito de aborto, hecho que, según la doctrina foránea, genera un daño que produce
perjuicios inmateriales, que deben ser reparados.
8. CONCLUSIONES
En la investigación realizada se encontró que el neuroderecho es el estudio de las

conexiones existentes entre las neuronas, que permite identificar las causas del comportamiento
humano, en este caso, del prestador del servicio médico y del paciente. Se estableció que
el comportamiento errado del prestador en salud puede generar daños al paciente, con el
consecuente inicio de un proceso judicial.
Asimismo, se identificó que las neurociencias están compuestas por un conjunto de

saberes científicos que analizan, investigan y realizan aportes significativos en lo atinente al
sistema nervioso central. Este sistema puede alterarse al momento de deponer en calidad de
testigo o de parte en un proceso judicial por responsabilidad médica, derivada de una mala
praxis galénica.
Se estableció, igualmente, que la neurociencia hace aportes relevantes para el estudio

del comportamiento del prestador en salud y también del paciente, cuando son interrogados
por parte del juez. Así, el proceso judicial propende por la búsqueda de la verdad, de la
justicia y de la reparación integral de la víctima, y para ello existen medios de prueba como el
57 Consejo de Estado de Colombia. Sala de lo Contencioso administrativo, Sección tercera, Expediente:

0512331000200700139 01. CP. Enrique Gil Botero. Bogotá D.C., 14 de septiembre de 2011. 2011.
interrogatorio de parte, de testigos o de peritos expertos en temas relacionados con el derecho

médico-sanitario.
No obstante, uno de los hallazgos más relevantes en la investigación realizada, está

relacionado con los dispositivos que pueden ser utilizados al momento de surtirse el
interrogatorio de parte o a los testigos. Se encontró que el polígrafo es una herramienta
que permitiría establecer la veracidad de los hechos generadores de un daño médico. Sin
embargo, en Colombia no es permitida la utilización del citado dispositivo en los procesos
judiciales que cursen por responsabilidad médica, porque al utilizarse se pueden vulnerar
los derechos fundamentales de los interrogados, es decir, la prueba sería excluida por ser
considerada ilícita.
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CUARTA PARTE
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
TRANSNACIONAL Y CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD
CAPÍTULO XVIII
JUSTICIA TRANSICIONAL Y CONTROL DE

CONVENCIONALIDAD: POSICIÓN JURISPRUDENCIAL DE
LA CORTE INTERAMERICANA FRENTE A LA VERDAD, LA
JUSTICIA Y LA REPARACIÓN
Juliana SÁNCHEZ VALLEJO*
1. INTRODUCCIÓN
La búsqueda de soluciones a las violaciones a los derechos humanos ha sido una

preocupación reiterativa desde el siglo XX. Claramente la conciencia mundial frente a las
consecuencias -humanas, sociales, políticas y económicas- de las constantes guerras en las
que se ha visto inmerso el ser humano ha crecido exponencialmente, en especial, tras el
período de las guerras mundiales en las que se vio la necesidad de crear mecanismos que
permitieran no solo superar la honda crisis social que se vivía sino también reconstruir las
sociedades y más allá de eso el valor de las personas como sujetos de derechos que deben ser
respetados sin importar las diferencias que pueden existir entre unos y otros.
De esta forma, la justicia transicional se iría consolidando como instrumento útil para
aquellos Estados que han necesitado superar contextos de graves y masivas violaciones a los
derechos humanos, para lo cual han replicado herramientas judiciales y extrajudiciales. No
obstante, al examinar los diversos contextos donde ha sido aplicada la justicia transicional se
ha podido encontrar que no siempre la misma se ha utilizado con el propósito de fortalecer la
sociedad, superar los errores del pasado, evitando caer en los mismos, por el contrario, ha sido
tomada como herramienta para librar de responsabilidades a los principales perpetradores
de violaciones a los derechos humanos, llevando a que quienes se encuentran en principal
situación de vulnerabilidad -es decir, la víctimas- queden sin recursos a los que acudir para
lograr la reivindicación de sus derechos.
En este sentido, no puede dejarse de lado que el verdadero propósito de la justicia

transicional no es simplemente pasar de página en la historia de un Estado, olvidando lo
* Abogada, especialista en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Universidad Externado

de Colombia. Candidata a magíster en Derecho Procesal Constitucional, Universidad Nacional de Lomas de Zamora,
Argentina. Miembro de la Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional y directora del capítulo Quindío.
Miembro Honorario del Centro Iberoamericano de Investigaciones Jurídicas y Sociales. Docente investigadora de la
Universidad La Gran Colombia Seccional Armenia y coordinadora del grupo de investigación en Derecho, Estado y
Ciudadanía. Email: sanchezvaljuliana@miugca.edu.co
sucedido como si de amnesia se tratara. No. Por el contrario, se trata de la flexibilización

de los mecanismos ordinarios con miras al fortalecimiento de la sociedad y por supuesto, la
mirada debe estar puesta tanto en las víctimas como en los victimarios.
El continente americano no ha sido ajeno a procesos transicionales, en medio de los

cuales se han aplicado mecanismos que dentro de la doctrina son considerados hoy por
hoy herramientas propias de la justicia transicional. Sin embargo, existen experiencias que
muestran aplicaciones parcializadas, es decir, que olvidaron a las víctimas y su resarcimiento
y se enfocaron únicamente en dejar los errores en el pasado, aunque ello implicara exonerar
completamente de responsabilidad a los perpetradores de violaciones a los derechos humanos.
Como consecuencia de lo anterior, las víctimas dentro de procesos de transición han

tenido que recorrer un largo camino en sede interna, la cual no proporcionó ninguna respuesta
efectiva a pesar del paso de los años. Por tanto, éstas han tenido que acudir al Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, desde donde la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (en adelante la Corte o el Tribunal) ha venido a analizar los principales elementos
de la justicia transicional en relación con las víctimas, es decir, verdad, justicia y reparación.
A partir del anterior contexto, se buscará plantear en las siguientes páginas los resultados
de una investigación que buscaba responder ¿cuál ha sido la postura jurisprudencial que ha
tenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos frente a los principales componentes
de la justicia transicional? Para el desarrollo del problema jurídico antes mencionado se
establecerá el concepto y la relevancia de la justicia transicional, posteriormente se describirán
los principales elementos de la justicia transicional en relación con las víctimas, desde donde
se considerará, además, el rol que ha tenido el control de convencionalidad en el análisis de
dichos componentes por parte de la Corte Interamericana y finalmente se analizará el impacto
que ha tenido la posición jurisprudencial de este tribunal internacional en los ordenamientos
internos de los Estados americanos.
2. JUSTICIA TRANSICIONAL
Adentrarse en el estudio de la justicia transicional implica hallar una serie de encuentros y
desencuentros frente a qué significa la misma, cuál es su origen, su finalidad, sus mecanismos
de aplicación y su efectividad. Desde una perspectiva institucional, la Organización de
Naciones Unidas a través de su Secretario General, en un importante reporte del año 2004
indicó que la justicia transicional puede ser entendida como: “toda la variedad de procesos y
mecanismos asociados con los intentos de una sociedad por resolver los problemas derivados
de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los responsables rindan cuentas de sus
actos, servir a la justicia y lograr la reconciliación. Tales mecanismos pueden ser judiciales o
extrajudiciales y tener distintos niveles de participación internacional (o carecer por completo
de ella) así como abarcar el enjuiciamiento de personas, el resarcimiento, la búsqueda de la
verdad, la reforma institucional, la investigación de antecedentes, la remoción del cargo o
combinaciones de todos ellos”1.
1 Informe del Secretario General “El Estado de derecho y la justicia de transición en las sociedades que sufren
o han sufrido conflictos”. S/2004/616, August 23, 2004.
SÁNCHEZ VALLEJO, Juliana
Justicia Transicional y Control de Convencionalidad: Posición Jurisprudencial de la 377
Corte Interamericana Frente a la Verdad, la Justicia y la Reparación
El concepto antes planteado ha permitido no solo un mayor entendimiento de la

temática, sino también una profundización en la misma. Dentro de la doctrina, además, se
ha considerado que el componente “transicional” se deriva del contexto dentro de los cuales
se ha aplicado: “El concepto se ocupa de la justicia en sociedades en transición, sea luego
del conflicto o durante un conflicto en curso; supone una serie de medidas que pueden ser de
naturaleza judicial o no judicial. Su éxito depende del grado en que contribuya a la verdadera
reconciliación y a la consolidación de la democracia y del sistema judicial interno”2.
Asimismo, se trata de un concepto que encuentra una estrecha relación con los procesos de
construcción y mantenimiento de la paz, Paul Van Zyl lo plantea en los siguientes términos:
“La justicia transicional se entiende como el esfuerzo por construir paz sostenible tras un
período de conflicto, violencia masiva o violación sistemática de los derechos humanos. El
objetivo de la justicia transicional implica llevar a juicio a los perpetradores, revelar la verdad
acerca de crímenes pasados, brindar reparaciones a las víctimas, reformar las instituciones
abusivas y promover la reconciliación”3.
De igual manera, se asocia a procesos de transformación política, Rutti Teitel indica

en este sentido que “la justicia transicional puede definirse como la concepción de justicia
asociada con períodos de cambio político4, caracterizados por respuestas legales que tienen el
objetivo de enfrentar los crímenes cometidos por regímenes represores anteriores5”.6
Por otro lado, frente al origen del concepto suele vincularse como primeros referentes el
período de las Guerras Mundiales, sin embargo, su consolidación es relativamente reciente,
la mayoría de la doctrina coincide al señalar “el período de finales de los ochenta y mediados
de los noventa como aquel en el que empezaba a surgir el campo”7 principalmente en los
países del cono sur de América8. Ahora bien, conviene señalar que se trata de un concepto
2 Ambos, Kai. El marco jurídico de la justicia transicional. En “Justicia de transición: Informes de América
Latina, Alemania, Italia y España”. Konrad Adenauer Stiftung. 2009.
3 Van Zyl, Paul. Promoviendo la justicia transicional en sociedades post conflicto. En Justicia Transicional:
Manual para América Latina. ICTJ. 2011.
4 Véase Guillermo O’Donnell y Philippe C. Schmitter, Transitions From Authoritarian Rule: Tentative Conclusions
About Uncertain Democracies 6 (1998) (en el cual definen la transición como el intervalo entre un régimen político
y otro).
5 Véase Transitional Justice: How Emerging Democracies Reckon With Former Regimes (Neil J. Kritz ed.,
1997) que contiene una recopilación útil.
6 Teitel, Ruti. Genealogía de la justicia transicional. En Justicia Transicional: Manual para América Latina.
ICTJ. 2011.
7 Arthur, Paige. Cómo las “transiciones” reconfiguraron los derechos humanos: una historia conceptual de la
justicia transicional. En Justicia Transicional: Manual para América Latina. ICTJ. 2011.
8 Ahora bien, esto no significa que no puedan encontrarse antecedentes incluso antiguos, en este sentido, Paige
Arthur manifiesta: “(…) Por dónde comenzar una historia del campo de la justicia transicional no es una cuestión fácil
de resolver. Se nos vienen a la mente los juicios, que sentaron precedente, realizados por los aliados a los criminales
de guerra nazis en Núremberg, o las políticas de derechos humanos del presidente argentino Alfonsín después de que
la junta militar acabara. Pero las medidas que nosotros asociamos con la justicia transicional, ciertamente, no son
nada nuevo. En Stay the Hand of Vengeance, Gary Bass repasa una historia de tribunales de crímenes de guerra de
por lo menos doscientos años de antigüedad. En Closing the Books: Transitional Justice in Historical Perspective,
Jon Elster ha escrito sobre juicios y purgas de hace más de dos mil años, durante las revueltas políticas en la antigua
Atenas (…)”. Arthur, Paige. Cómo las “transiciones” reconfiguraron los derechos humanos: una historia conceptual
de la justicia transicional. En Justicia Transicional: Manual para América Latina. ICTJ. 2011.
que, de acuerdo con Ruti Teitel9 ha atravesado tres etapas de desarrollo: 1. Su origen, que
se remonta a la Primera Guerra Mundial, y expansión (internacionalismo) tras la Segunda
Guerra Mundial. 2. Una fase de auge local, presentada en el periodo de la posguerra fría a
partir de “la ola de transiciones hacia la democracia y modernización que comenzó en 1989”
y 3. Una fase de “estado estable, de la justicia transicional, está asociada con las condiciones
contemporáneas de conflicto persistente que echan las bases para establecer como normal un
derecho de la violencia”.
Ahora bien, en relación con su finalidad, en la doctrina se ha encontrado que la aplicación

de la justicia transicional ha buscado “la recuperación de tradiciones e instituciones
interrumpidas”10, lo que supondría que el éxito de esta se basa en la existencia de una
institucionalidad, es decir, de un Estado que, en general, se encuentre consolidado. Además,
es una respuesta al ejercicio abusivo del poder, al déficit de justicia y a la inestabilidad
política11. Para De Greiff, el componente de la justicia está orientado esencialmente a cumplir
con el “deber jurídico de perseguir crímenes internacionales”12. Estos elementos de análisis,
de acuerdo con Kai Ambos, son aplicables en cualquier proceso de transición, de allí que
concuerde con Uprimny, al decir -a modo de juego de palabras- que la “justicia de transición
trata de la justicia en la transición”13, significando que no es aplicable únicamente en contextos
de tránsito “dictadura-democracia” sino “que también abarca situaciones de procesos de paz
dentro de un conflicto en curso y/o de una democracia formal”14.
Descendiendo a los principales elementos a considerar respecto de las victimas en

contextos de transición, deben destacarse la verdad, la justicia y la reparación como puntos
relevantes a tratar en el presente escrito. Previamente se indicaron las diversas finalidades a
las que tiende la justicia transicional, todas ellas, se encuentran directamente relacionadas
con los elementos mencionados. Así, pues, se realizará una breve descripción de cada
componente, desde la teoría general existente al respecto y posteriormente, en el siguiente
capítulo se ahondará en su visión desde la jurisprudencia interamericana.
2.1. Verdad
Independientemente de las consideraciones filosóficas a las que pueda llevar el estudio de

la verdad, desde la perspectiva del derecho internacional se ha reconocido desde hace varias
décadas la importancia que esta tiene para las víctimas de graves violaciones a los derechos
humanos15, en especial tratándose del ilícito de la desaparición forzosa.
9 Teitel, Ruti. Genealogía de la justicia transicional. En Justicia Transicional: Manual para América Latina.
ICTJ. 2011..
10 De Greiff, Pablo. Algunas reflexiones acerca del desarrollo de la Justicia Transicional. Disponible en: http://
corteidh.or.cr/tablas/r29408.pdf..
11 Ibidem.
12 Ibidem.
14 Ibidem.
15 La doctrina reconoce el Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo
a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I) como primer instrumento
internacional en consagrar el derecho a la verdad.
Desde la Organización de Naciones Unidas se han realizado estudios y resoluciones16

que tienden a recabar en la imperiosa necesidad de que los Estados garanticen el derecho a
la verdad a las víctimas e incluso más allá: a la sociedad. De esta forma, Louis Joinet plantea
que “no se trata sólo del derecho individual que toda víctima o sus familiares tienen a saber
lo que ocurrió, que es el derecho a la verdad. El derecho a saber es también un derecho
colectivo que hunde sus raíces en la historia, para evitar que puedan reproducirse en el futuro
las violaciones. Como contrapartida, al Estado le incumbe, el ‘deber de recordar’, a fin de
protegerse contra esas tergiversaciones de la historia que llevan por nombre revisionismo y
negacionismo; en efecto, el conocimiento por un pueblo de la historia de su opresión forma
parte de su patrimonio y debe por ello conservarse. Tales son los principales objetivos del
derecho a saber como derecho colectivo.”17
Por otro lado, desde los sistemas regionales de protección de los derechos humanos
también se ha tratado el tema directa o indirectamente. Es así como, debe reconocerse que en
el Sistema Interamericano se ha estudiado y reconocido de manera más específica el derecho
a la verdad. Por su parte, “ni el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ni la Comisión
Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos se han referido explícitamente a la cuestión
del derecho a la verdad. No obstante, ambos órganos regionales de protección de derechos
humanos han abordado la cuestión del derecho de las familias a conocer la suerte corrida por
sus seres queridos”18.
Verdad y justicia transicional están íntimamente ligadas, pues esta última implica
que sea dada a conocer la verdad sobre lo sucedido. Esta finalidad puede cumplirse vía
judicial o extrajudicial, desde donde se puede reconstruir la realidad de múltiples casos que
juntos permitirán construir la memoria histórica, es decir, se garantiza la verdad desde las
dimensiones individual y colectiva.
La vía judicial como mecanismo de garantía del derecho a la verdad va de la mano con el
deber de los Estados de investigar, juzgar y sancionar a los responsables de las violaciones
a los derechos humanos para lo cual debe disponer de su aparato estatal. Por otro lado, los
mecanismos extrajudiciales pueden ser definidos por el mismo Estado, no obstante, el medio
más frecuente es la conformación de una Comisión de la Verdad, el cual ha sido ampliamente
16 En este sentido, pueden verse entre otros: Resolución No. 65/196 “Proclamación del 24 de marzo como Día
Internacional para el Derecho a la Verdad en relación con las Violaciones Graves de los Derechos Humanos y para la
Dignidad de las Víctimas”, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 27 de diciembre de 2010;
Resolución No. 2005/66, “El derecho a la verdad”, de 20 de abril de 2005 de la antigua Comisión de Derechos Humanos
de las Naciones Unidas; Resolución Nos. 9/11, “El derecho a la verdad”, de 24 de septiembre de 2008; Resolución
AG/RES. 2662 (XLI-O/11), “El Derecho a la Verdad”, adoptada por la Asamblea General de la Organización de los
Estados Americanos, el 7 de junio de 2011; Informe del Relator Especial sobre la independencia de los magistrados
y abogados, Leandro Despouy. “Administración de Justicia y derecho a la verdad” y Grupo de trabajo sobre las
desapariciones forzadas o involuntarias de las Naciones Unidas. “Comentario General sobre el derecho a la verdad
en relación con las desapariciones forzadas”.
17 Informe final revisado acerca de la cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos
humanos (derechos civiles y políticos) preparado por el Sr. L. Joinet de conformidad con la resolución 1996/119 de
la Subcomisión, documento de las Naciones Unidas E/CN.4/ Sub.2/1997/20/Rev.1 de 2 de octubre de 1997, párr. 17.
18 Comisión colombiana de juristas. Derecho a la verdad y derecho internacional. Bogotá, 2012.
recomendado por las Naciones Unidas19 y aplicado en múltiples casos, estimándose que para
el año 2005 existían cerca de 40 alrededor del mundo20. En general, estas han tenido un efecto
positivo al “contribuir a refutar las mentiras oficiales y los mitos relativos a las violaciones
de los derechos humanos”21.
Pese a que hoy en día la conformación de una Comisión de la Verdad sea vista como un
medio en apariencia efectivo para la reconstrucción de la memoria histórica, debe tenerse
en cuenta que se requieren condiciones mínimas para poder investigar en circunstancias
imparciales, pues, por ejemplo, si existen normas que impiden auscultar determinado grupo
de personas, probablemente los resultados que presente no logren evidenciar la realidad de lo
sucedido. Es por lo anterior que Paul Van Zyl afirmó en el caso de la Comisión de la Verdad
de Sierra Leona que el que “haya logrado algunos resultados se puede atribuir en parte al
hecho de que no se haya respetado la amnistía general incluida en el acuerdo y a que se haya
creado la Corte Especial de Sierra Leona para enjuiciar a quienes cargaban con la mayor
responsabilidad por las violaciones de los derechos humanos. Si esto no hubiera sucedido,
la Comisión habría funcionado en un clima de absoluta impunidad y habría sido vista como
un intento inadecuado por disfrazar o compensar este hecho, por parte de los signatarios del
Acuerdo de Paz de Lomé”22.
2.2. Justicia
Los estudios sobre la justicia transicional han llevado al análisis del concepto de justicia
desde nuevas y controversiales posturas, pues lleva consigo “una idea de responsabilidad y
equidad (fairness) en la protección y vindicación de derechos y la prevención y castigo de
infracciones. Justicia implica consideración de los derechos del acusado, de los intereses
de las víctimas y del bienestar de la sociedad a largo plazo. Es un concepto arraigado en
todas las culturas y tradiciones nacionales y, aunque su administración implica usualmente
mecanismos judiciales formales, son igualmente relevantes mecanismos tradicionales de
resolución de conflictos”23. Desde esta perspectiva, el concepto de justicia va más allá
de los juicios penales y debe incluir otros mecanismos. No obstante, lo anterior, diversas
investigaciones demuestran que en su mayoría las víctimas ven realizada esta dimensión de
19 Osuna Patiño, Néstor y Páez Ramírez, Manuel. Fundamento convencional y alcance de los derechos de las
víctimas de graves violaciones a los derechos humanos. Universidad Externado de Colombia.
20 Comisión de Derechos Humanos. Estudio sobre el derecho a la verdad. Informe de la Oficina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Documento E/CN.4/2006/91, 9 de enero de
2006, párr. 50.
21 Al respecto Van Zyl también menciona que: “Las comisiones brindan a las víctimas una voz en el discurso
público y los testimonios de estas pueden. El testimonio de las víctimas en Sudáfrica ha hecho imposible negar que la
tortura era tolerada oficialmente y que se dio de manera extendida y sistemática. Las comisiones de Chile y Argentina
refutaron la mentira según la cual los opositores al régimen militar habían huido de esos países o se habían escondido
y lograron establecer que los opositores habían sido “desaparecidos” y asesinados por miembros de las fuerzas de
seguridad como parte de una política oficial. Darles una voz oficial a las víctimas también puede ayudar a reducir sus
sentimientos de indignación e ira”. Van Zyl, Paul. Promoviendo la justicia transicional en sociedades post conflicto.
En Justicia Transicional: Manual para América Latina. ICTJ. 2011.
la justicia transicional a través de la persecución penal, en especial si hay un alto grado de

victimización24.
Ahora bien, el principal obstáculo para la realización de la justicia se encuentra en las

amnistías y mecanismos similares que limiten o restrinjan la investigación penal, de donde
surge la pregunta ¿son las amnistías un mecanismo válido y compatible con los escenarios
de violaciones a los derechos humanos? Como no podía ser de otra forma -tratándose de
un estudio en derecho- no hay una única respuesta al cuestionamiento, dependerá de las
condiciones en las que se dé la amnistía, pues no basta con que exista la amnistía sino
que además, “debe ser acompañada de mecanismos alternativos que permitan el completo
y público establecimiento de la verdad y el reconocimiento por los responsables de sus
conductas criminales”25, justamente cuando los Estados obvian alguno de estos aspectos han
tenido problemas al enfrentar juicios de responsabilidad internacional por la no observancia
de los derechos de las víctimas, en América abundan ejemplos al respecto: El Salvador,
Brasil, Chile y Uruguay son tan solo algunos.
El uso de las amnistías ciertamente genera opiniones divididas26, hay quienes las ven
como un medio para la pacificación, la reconciliación y la construcción de una democracia
(tal como en su momento fue vista la amnistía en Uruguay, que fue aprobada dos veces por
el pueblo), mientras que otros sectores las ven como un obstáculo para la justicia y, por ende,
para la democracia.
En el derecho internacional no se ha rechazado de plano la posibilidad de introducir

amnistías como medio que coadyuve a los procesos de “peace building”, tal como puede verse
en el Protocolo II de las Convenciones de Ginebra. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que
allí se refiere a amnistías no respecto de cualquier delito sino sobre infracciones menores o
delitos propiamente políticos como la rebelión y la sedición, por tanto, no busca la impunidad
de graves violaciones a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario27.
Ahora bien, la presencia de amnistías no significa que se ha de eliminar el deber de

investigar, juzgar y sancionar a los responsables de crímenes internacionales, pues
justamente este ha sido el cimiento de los primeros antecedentes de la justicia transicional
-remitiéndonos al periodo de las Guerras Mundiales-, que al día de hoy hace parte del jus
cogens, de allí que en el Estatuto de la Corte Penal Internacional se propenda por castigar
crímenes de tal magnitud28. En consecuencia ¿en qué punto tienen cabida las amnistías?
24 Al respecto Kai Ambos indica que: “De acuerdo con Kiza, Rathgeber y Rohne (nota 5), p. 97, cuadro 18, el
79% de las víctimas entrevistadas en Afganistán, Bosnia y Herzegovina, Camboya, Croacia, República Democrática
del Congo, Israel, Kosovo, la antigua República Yugoslava de Macedonia, los territorios palestinos, Filipinas y
Sudán deseaban la persecución de los autores. El 68% de los entrevistados querían que los autores fueran juzgados y
sentenciados a la pena de muerte (el 4%), a la prisión (el 36%) o a una sanción monetaria (el 45%)”.
25 Memorándum Promotion of National Unity and Reconciliation Bill (“Carta para la Promoción de la Unidad
Nacional y la Reconciliación”) de 1995, ‹www.doj.gov.za/trc/legal/b30_95.htm›, p. 230...
26 Cantón, Santiago. Leyes de amnistía. En Justicia Transicional: Manual para América Latina. ICTJ. 2011.
27 Méndez, Juan. Responsabilización por los abusos del pasado. En Justicia Transicional: Manual para América
Latina. ICTJ. 2011.
28 Artículos 6 a 8 de la CPI.
Pues bien, no puede olvidarse que “el interés justicia ha de ser complementado con los
derechos de las víctimas de los crímenes internacionales nucleares (…); estos derechos van
mucho más allá de la persecución penal e incluyen, además del derecho a la justicia, los
derechos a la verdad y reparación en sentido amplio (…). Por otro lado, otra consecuencia
del concepto amplio de justicia es que deben ser desarrolladas y aplicadas alternativas a la
persecución penal (…), en particular comisiones de la verdad (efectivas) (...). Sin embargo,
las medidas alternativas, en general, solo pueden complementar y no sustituir a la justicia
penal (…). Para eso, deben ofrecer una vía alternativa seria para afrontar el pasado y, como
tal, deben tomar en consideración efectivamente el interés de las víctimas (…). En última
instancia, la admisibilidad de limitaciones al interés de justicia depende del resultado de
un complejo proceso de ponderación de los intereses en conflicto que es llevado a cabo a
través de un test de proporcionalidad de tres niveles (...). Este test conduce, en su tercera fase
de la proporcionalidad stricto sensu, a algunas importantes limitaciones (ratione materiae
y personae) y exigencias (especialmente, alguna forma de responsabilidad) que deben ser
tenidas en cuenta para evaluar la admisibilidad de las medidas de exención (…). De ello se
sigue un enfoque bifurcado en cuanto a la admisibilidad de amnistías (...): Por un lado, las
amnistías absolutas (blanket amnesties) son generalmente inadmisibles (enfoque estricto),
dado que su objetivo primario es sepultar por completo crímenes pasados a través de prohibir
toda investigación (...); por el otro, las amnistías condicionales (“responsables”) son, en
principio, admisibles (enfoque flexible), dado que —a diferencia de las amnistías generales—
no eximen automáticamente de castigo a los autores, sino que condicionan la exención a
la ejecución de ciertos actos o concesiones por el beneficiario; por ejemplo, a la promesa
incondicional de deponer las armas, la satisfacción de legítimas exigencias de las víctimas,
en particular, una completa revelación de los hechos, el reconocimiento de responsabilidad
y el arrepentimiento (...) otras exenciones plenas (autoamnistías absolutas, amnistías
condicionales sin una Comisión de la Verdad) no pasarán el test de complementariedad (…).
En caso de exenciones parciales —por ejemplo, una atenuación considerable del castigo a
cambio de desmovilización y cooperación plena— la admisibilidad en el sentido del artículo
17 depende de la medida en que el respectivo proceso satisfaga el interés de justicia —por
ejemplo, empleando mecanismos alternativos de justicia, en particular una CVR efectiva y/o
sanciones no punitivas”29.
A partir de lo anterior, es claro que las amnistías no son admisibles en todos los casos, es
más, en muchas circunstancias se han convertido en un factor que promueve la impunidad,
por ello, durante la II Conferencia Mundial de Derechos Humanos (1993) se exhortó a
los Estados a “derogar la legislación que favorezca la impunidad de los responsables de
violaciones graves de los derechos humanos, (...) y sancionar esas violaciones (...)”30.
¿Qué debe entonces hacer un Estado ante un escenario donde se hallan crímenes
internacionales o graves violaciones a los derechos humanos? De acuerdo con Juan Méndez,
quien ha sido relator especial en Naciones Unidas, el Estado debe tomar las medidas necesarias
30 Naciones Unidas, Declaración y Programa de Acción de Viena (1993), parte II, párr. 60.
para investigar, juzgar y sancionar a los perpetradores de los crímenes, separándolos de los
cargos de autoridad -si es que los ocupan-. Además, deben garantizar el derecho a la verdad
en favor de las víctimas, ofreciéndoles las reparaciones a que haya lugar31. Para Méndez, un
punto que no puede olvidarse es que la selectividad es inevitable, pues “ningún sistema de
justicia en el mundo pretende que se sancione a todos y cada uno de los casos de conducta
anti normativa”32, por tanto, la selectividad podrá ser vista con buenos ojos “siempre y
cuando las reglas sean claras y no discriminen sobre la base de una categoría prohibida”, por
supuesto, también deberán ser “razonables y claras para el público y no sujetas a cambios
para favorecer las necesidades políticas del momento o para aliviar presiones sobre los líderes
democráticos”.
2.3. Reparación
Sin duda, una vez se encuentra la responsabilidad internacional del Estado, quienes
son víctimas del hecho dañino deben ser reparadas, ahora bien, ¿qué debe entenderse por
reparación? De acuerdo con Pablo de Greiff, “el término se emplea en un sentido amplio
para referirse a todas aquellas medidas que se pueden adoptar para resarcir los diversos tipos
de daño que puedan haber sufrido las víctimas como consecuencia de ciertos crímenes33”34.
La reparación trae consigo una serie de retos que todo Estado debe afrontar para lograr tal
objetivo, entre ellos, determinar los criterios para que una persona sea considerada víctima,
tras lo cual habrá que identificarlas, estableciendo las medidas que habrán de implementarse
respecto de ellas, en consideración a los recursos (o la falta de estos) que posea el Estado.
Según la doctrina propia del derecho internacional, la reparación incluye medidas de
restitución, rehabilitación, compensación, satisfacción y garantías de no repetición35.
Vale agregar que las medidas para resarcir los daños pueden darse a través de distintos
mecanismos, el más usual o tradicional, de acuerdo con Cristian Correa es el de la adjudicación
judicial, a través del cual “las víctimas demandan a tribunales la obtención de una reparación
a la totalidad de los daños y sufrimiento padecidos”36, esto supondrá, como es lógico, que la
víctima deberá tener un rol activo en el proceso, a fin de que se acceda a sus pretensiones.
El segundo mecanismo, es el de la reparación administrativa, es decir, la implementación

de políticas o programas de reparación de violaciones a los derechos humanos, que no
deberán ser meramente pecuniarias, sino que deberán tener una base “en el reconocimiento
de los crímenes cometidos, el reconocimiento de la responsabilidad estatal en ellos, el
31 Méndez, Juan. Responsabilización por los abusos del pasado. En Justicia Transicional: Manual para América
Latina. ICTJ. 2011.
32 Ibidem.
33 Véanse los textos de Falk (cap. 13) y Carrillo (cap. 14) en The Handbook of Reparations, Pablo de Greiff, ed.
ICTJ (Oxford: Oxford University Press, 2006). Véanse también los artículos que aparecen en State Responsibility
and the Individual: Reparation in Instances of Grave Violations of Human Rights, Albrecht Randelzhofer y Christian
Tomuschat, eds. (La Haya: Martinus Nijhoff Publishers, 1999).
34 De Greiff, Pablo. Justicia y reparaciones. En Justicia Transicional: Manual para América Latina. ICTJ. 2011.
35 Ibidem.
36 Correa, Cristián. Programas de reparación para violaciones masivas de derechos humanos: lecciones de las
experiencias de Argentina, Chile y Perú. En Justicia Transicional: Manual para América Latina. ICTJ. 2011.
esfuerzo por llegar a todas las víctimas a través de acciones que reparen, en lo máximo
posible, las secuelas del daño, y en garantizar que estas violaciones no volverán a cometerse.
Esto se traduce, normalmente, en políticas de verdad, justicia, reparación y garantías de no
repetición. Ellas se apoyan unas a otras, pues difícilmente las víctimas se sentirán reparadas
mediante la entrega de bienes materiales si no hay un reconocimiento de los hechos, de las
responsabilidades o si no se modifican las estructuras que las hicieron posibles”37.
De esta forma, es posible evidenciar diferencias sustanciales38 en la reparación judicial

y la reparación administrativa, entre ellas: la iniciativa de quien proviene la medida, en el
primer caso, la iniciativa proviene de la víctima (quien busca su resarcimiento), mientras que,
en el segundo caso, es el Estado quien propende por la reparación. Asimismo, la cobertura y el
monto varía, en un proceso judicial se analizará el caso concreto de acuerdo con cada víctima,
en el segundo, si bien hay una cobertura mucho más amplia, los montos son usualmente más
reducidos (aunque se complementan con otros tipos de medidas). Finalmente, la carga de la
prueba difiere entre uno y otro mecanismo. En el ámbito judicial la víctima tendrá un alto
nivel probatorio, que de no cumplirlo no podrá alcanzar la reparación solicitada. Contrario
sensu, en el trámite administrativo, el Estado plantea los criterios y elementos sumarios
que se requieren para ser incluidos en el registro que se lleva de las víctimas, lo cual, en
comparación con el sistema judicial, implicará un umbral probatorio bajo.
3. JURISPRUDENCIA INTERAMERICANA
Descendiendo al Sistema Interamericano, este no ha sido ajeno al estudio de las violaciones

a los derechos humanos en contextos de transición. Ahora bien, es necesario aclarar que la
Corte no hace directa referencia al término “justicia transicional”, sin embargo, sí ha evaluado
los deberes de los Estados frente a las víctimas en sus sentencias, planteando importantes
contribuciones respecto de las implicaciones de la verdad, la justicia y la reparación, lo
que ha favorecido los estudios que existen hoy en día sobre la justicia transicional. Así, por
ejemplo, Van Zyl señala que “la justicia transicional implica enjuiciar a los perpetradores,
revelar la verdad acerca de crímenes pasados, brindar reparaciones a las víctimas, reformar
las instituciones abusivas y promover la reconciliación (…) Esta definición de justicia
transicional se deriva en gran parte de la articulación por parte de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos de las obligaciones legales de un Estado después de un período de graves
violaciones de los derechos humanos, como lo hizo en el caso Velásquez Rodríguez”39.
Aunque la Corte en múltiples casos ha hecho referencia a la verdad, la justicia y la

reparación, existe un común denominador en los asuntos donde se han examinado tales
aspectos en contextos de transición. En todos ellos la Corte ha tenido que valorar la alegada
violación a los artículos 1 (Obligación de respetar los derechos), 2 (Deber de adoptar
disposiciones de derecho interno), 4 (Derecho a la vida), 5 (Derecho a la integridad personal),
8 (Garantías judiciales) y 25 (Protección judicial). Además, se caracterizan por tratarse en
37 Ibidem.
38 Ibidem.
su mayoría de desapariciones forzosas o ejecuciones extrajudiciales dentro de contextos

de honda violencia con periodos de transición en donde se aplicaron medidas tales como
amnistías, autoamnistías o reducciones ostensibles de las penas, precisamente por ello, en
la mayoría de los casos se ha ejercido el control de convencionalidad por parte de la Corte.
Cuando se habla de autoamnistías, estas pueden ser entendidas como aquellas “expedidas
a favor de quienes ejercen la autoridad y por éstos mismos”, y difieren de las amnistías,
dado que estas “resultan de un proceso de pacificación con sustento democrático y alcances
razonables, que excluyen la persecución de conductas realizadas por miembros de los diversos
grupos en contienda, pero dejan abierta la posibilidad de sancionar hechos gravísimos, que
ninguno de aquéllos aprueba o reconoce como adecuados”40.
De esta forma, el análisis de un contexto generalizado de violación a los derechos humanos

que no ha podido ser reivindicado por causa de la presencia de leyes de autoamnistía ha
llevado a que la Corte profundice en las implicaciones de los artículos 1.1. y 2 dentro de las
situaciones antes descritas. En su análisis la Corte se ha pronunciado respecto a la verdad,
justicia y reparación -incluso desde sus primeras sentencias- a partir del desarrollo del deber
de investigar, juzgar y sancionar a los responsables de los crímenes internacionales y más
adelante -dentro de los contextos de transición- con el deber de adecuar el ordenamiento
interno conforme a los parámetros de la Convención (lo cual lleva consigo el ejercicio del
control de convencionalidad). Es por ello que indica “137. Desde su primera sentencia esta
Corte ha destacado la importancia del deber estatal de investigar y sancionar las violaciones
de derechos humanos. La obligación de investigar y, en su caso, enjuiciar y sancionar,
adquiere particular importancia ante la gravedad de los delitos cometidos y la naturaleza
de los derechos lesionados, especialmente en vista de que la prohibición de la desaparición
forzada de personas y su correlativo deber de investigarla y sancionar a sus responsables han
alcanzado desde hace mucho carácter de jus cogens.”41
Así, pues, a continuación, se desarrollarán algunos de los principales casos en los que la
Corte ha estudiado contextos de transición:
• Caso Barrios Altos vs Perú42 (2001)
La Corte antes de esta sentencia había tratado sucintamente la problemática que supone
la presencia de amnistías o autoamnistías para la consecución del deber de investigar, juzgar
y sancionar a los responsables de violaciones a los derechos humanos, punto que es esencial
para lograr la realización de los derechos de las victimas a la verdad, la justicia y la reparación,
así puede verse en la Sentencia sobre reparaciones del Caso Castillo Páez (1998) y en la
Sentencia acerca de reparaciones del Caso Loayza Tamayo (1998). Sin embargo, es con esta
40 Voto concurrente del juez Sergio García Ramírez en la sentencia del caso Barrios Altos Vs. Perú.
41 Corte IDH. Caso Gomes Lund y otros (“Guerrilha do Araguaia”) Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C No. 219.
42 Este caso analiza hechos ocurridos el 3 de noviembre de 1991. La Corte encontró responsable al Estado del
Perú por la muerte y lesiones de un grupo de personas por parte de agentes militares, así como la falta de investigación
y sanción de los responsables de los hechos.
sentencia que este Tribunal marca un antes y un después dentro del Sistema Interamericano
al afirmar que tales normas no pueden permitirse a la luz de la Convención, exponiéndolo en
los siguientes términos:
“(…) 41. Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de
amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes
de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los
responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la
tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones
forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos
por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. (…)
44. Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de

autoamnistía y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las mencionadas
leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo
para la investigación de los hechos que constituyen este caso ni para la identificación
y el castigo de los responsables, ni puedan tener igual o similar impacto respecto de
otros casos de violación de los derechos consagrados en la Convención Americana
acontecidos en el Perú. (…)”.
Aunque para la época el término “control de convencionalidad” aún no se había

consolidado en la jurisprudencia de la Corte, su ejercicio es claro43 , en la medida que se
dispone que las leyes de autoamnistía son incompatibles con la Convención y al haberse
incorporado al ordenamiento, el Estado incumplió la obligación de adecuar el derecho interno
consagrada en el artículo 2 de la misma.
De igual manera, la Corte encontró la violación de los artículos 8 y 25 en concordancia

con los artículos 1.1 y 2 de la Convención, puesto que “las leyes de autoamnistía conducen
a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad, por lo que son
manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención Americana.
Este tipo de leyes impide la identificación de los individuos responsables de violaciones a
derechos humanos, ya que se obstaculiza la investigación y el acceso a la justicia e impide
a las víctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparación correspondiente”.
De este extracto es claro ver que mientras no sea posible investigar, no se podrá conocer la
verdad de los acaecido, se vetará la opción de sancionar a los responsables y no sería factible
resarcir a las víctimas.
Por otro lado, en la sentencia de interpretación de este caso, la Corte precisa un aspecto
que generaría un precedente interamericano importante sobre el control de convencionalidad
frente a las leyes de amnistía y es que la decisión de erradicar las autoamnistías, despojándolas
de toda validez jurídica, no se generaba con un mero efecto inter partes, referido solo al caso
concreto -Barrios Altos-, sino que iba más allá, teniendo efectos generales o erga omnes
43 De allí que el juez García Ramírez indique en escritos posteriores que el ejercicio del control de convencionalidad
ha estado presente de manera constante en la jurisprudencia, aunque no se hubiese dado aún tal nombre.
para cualquier otra investigación que se viera obstaculizada por las leyes de amnistía en el
Perú, lo cual se traducía en la eliminación de dicha norma del ordenamiento, sobre todo
teniendo en cuenta que según la normatividad peruana la decisión de la Corte hacía parte del
ordenamiento interno, por tanto, fue la Corte misma quien eliminó -por vía directa- las leyes
de amnistía del Perú. Esto, por supuesto, generó un hondo impacto pues fueron reabiertos un
sinnúmero de casos, archivados muchos años atrás. Además, representó un triunfo para los
derechos humanos, que, no obstante, entró en conflicto con los defensores de la seguridad
jurídica, dado que cientos de personas cuyos procesos habían sido archivados décadas atrás
estaban siendo juzgados en su vejez por los crímenes de su juventud, cuando en apariencia
ya existía una decisión frente a los mismos.
Fue esta la consecuencia que trajo el que la Corte hubiese considerado que “la promulgación
de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un Estado parte en la
Convención constituye per se una violación de ésta y genera responsabilidad internacional
del Estado. En consecuencia, dada la naturaleza de la violación constituida por las leyes de
amnistía No. 26479 y No. 26492, lo resuelto en la sentencia de fondo en el caso Barrios Altos
tiene efectos generales, y en esos términos debe ser resuelto el interrogante formulado en la
demanda de interpretación presentada por la Comisión”.
• La Cantuta Vs Perú44 (2006)

Se trata de un caso similar al de Barrios Altos Vs. Perú, de igual relevancia dado que la
Corte reafirma su jurisprudencia en materia de leyes de amnistía. El Tribunal pudo constatar
que por los hechos objeto de litigio se iniciaron en su momento investigaciones tanto en el fuero
común como en el militar, lo que llevó a que se condenaran a algunos de los denunciados. Sin
embargo, el 14 de junio de 1995 el Congreso aprobó la Ley No. 26479, mediante la cual se
concedía amnistía al personal militar, policial o civil involucrado en violaciones de derechos
humanos cometidas desde mayo de 1980 hasta la fecha de promulgación de la ley efectuada
el mismo día. Esto, por supuesto, generó un clima de impunidad que fue perpetuado hasta
que fue proferida la Sentencia del caso Barrios Altos Vs. Perú en el 2001, año desde el que
se comienzan a sentir sus efectos, al punto en que la Corte afirmó que: “188. (...) [L]as partes
no han aportado información que indique que desde la Sentencia de la Corte en el caso
Barrios Altos y desde dicha decisión del CSJM, las leyes de amnistía hayan sido aplicadas
en las investigaciones y procesos penales abiertos desde el año 2001, o que hayan impedido
la apertura de otras investigaciones o procesos, en relación con los hechos del presente caso
o de otros casos en el Perú”.
Ahora bien, es necesario distinguir dos momentos dentro del análisis que realiza la Corte
respecto del incumplimiento del artículo 2. Una vez el Tribunal constata la existencia de una
ley de amnistía que lleva a que los responsables de violaciones a los derechos humanos no
puedan ser investigados, juzgados y sancionados, entiende que desde el momento en que se
44 El caso se refiere a la responsabilidad internacional del Estado por la desaparición forzada y ejecución
extrajudicial de diez personas por parte de agentes militares, así como por la falta de investigación y sanción de los
responsables, de hechos presentados el 22 de mayo de 1991, en la Universidad Nacional Enrique Guzmán y Valle-
La Cantuta.
profirió se presentó una violación a la CADH. ¿Podría el Estado exonerarse de responsabilidad

por haber expedido dicha norma si en el futuro la elimina? No, no podría, porque ¿quién
puede cambiar un hecho que efectivamente ocurrió? Al ser una circunstancia inamovible la
Corte encontrará responsable al Estado por haber expedido la norma. Ahora bien, si el Estado
no ha hecho nada para eliminar tal disposición, será responsable no solo por haberla expedido
sino también por no haber adecuado su ordenamiento interno con posterioridad, es decir,
habría dos momentos en los que se vulneraría el artículo 2 de la CADH.
El caso La Cantuta Vs. Perú resulta interesante puesto que se encontró que el Estado
había adecuado su ordenamiento interno tras la sentencia Barrios Altos, y, por tanto, solo
habría incumplido el artículo 2 en un primer momento:
“189. (...) [L]a Corte concluye que, durante el período en que las leyes de amnistía
fueron aplicadas en el presente caso (...), el Estado incumplió su obligación de adecuar
su derecho interno a la Convención contenida en el artículo 2 de la misma, en relación
con los artículos 4, 5, 7, 8.1, 25 y 1.1 del mismo tratado, en perjuicio de los familiares.
A su vez, no ha sido demostrado que, posteriormente y en la actualidad, el Estado haya
incumplido con dichas obligaciones contenidas en el artículo 2 de la Convención, por
haber adoptado medidas pertinentes para suprimir los efectos que en algún momento
pudieron generar las leyes de amnistía, declaradas incompatibles ab initio con la
Convención en el caso Barrios Altos. Tal como fue señalado (...), dicha decisión se
revistió de efectos generales. En consecuencia, dichas “leyes” no han podido generar
efectos, no los tienen en el presente ni podrán generarlos en el futuro (…)”
Por otro lado, frente al control de convencionalidad, ¿qué implica este para un Estado? la
Corte precisó en esta sentencia que el contenido del artículo 2 conlleva a “i) la supresión de las
normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en
la Convención o que desconozcan los derechos allí reconocidos u obstaculicen su ejercicio, y
ii) la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia
de dichas garantías45. El Tribunal ha entendido que la obligación de la primera vertiente
se incumple mientras la norma o práctica violatoria de la Convención se mantenga en el
ordenamiento jurídico46 y, por ende, se satisface con la modificación47, la derogación, o de
algún modo anulación48, o la reforma49 de las normas o prácticas que tengan esos alcances,
según corresponda”.
En cuanto al derecho a la verdad, puede apreciarse el importante rol que cumplen las
Comisiones de la Verdad dentro de los procesos de construcción de la memoria histórica.
Es así que el análisis de contexto que realiza la Corte se basa en muchas de las conclusiones
45 Cfr. Caso Almonacid Arrellano y otros, supra nota 6, párr. 118; Caso Ximenes Lopes, supra nota 6, párr. 83,
y Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros). Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No.
73, párr. 85.
46 Cfr. Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros), supra nota 142, párrs. 87 a 90.
47 Cfr. Caso Fermín Ramírez, supra nota 128, párrs. 96 a 98, y Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros.
Sentencia de 21 de junio de 2002. Serie C No. 94, párr. 113.
48 Cfr. Caso Caesar. Sentencia de 11 de marzo de 2005. Serie C No. 123, párrs. 91, 93 y 94.
49 Cfr. Caso Almonacid Arrellano y otros, supra nota 6, párr. 118, y Caso Raxcacó Reyes, supra nota 128, párr. 87.
que la Comisión de la Verdad y Reconciliación del Perú estableció frente a las violaciones
a los derechos humanos entre 1989 y 1992, entre ellas, que la práctica de ejecuciones
extrajudiciales se extendieron al territorio nacional, volviéndose “más selectivas y se
practicaron en combinación con otras formas de eliminación de personas sospechosas de
participar, colaborar o simpatizar con las organizaciones subversivas, como la práctica de
desaparición forzada de persona”. Además, “los miembros de las Fuerzas Armadas son
aquellos a quienes se les atribuye la mayor proporción (más del 60%) de las víctimas de
desaparición forzada causada por agentes estatales”50.
• La Rochela Vs Colombia51 (2007)

Se trata de una providencia interesante pues la Corte entra a analizar hasta cierto punto
no una autoamnistía, pero si medidas de atenuación de la pena en este caso para quienes
han participado dentro del escenario del conflicto armado colombiano dentro de grupos
paramilitares. De esta forma, revisa la ley 975 de 2005, como parte del marco normativo
referente al proceso de desmovilización de los grupos paramilitares y el correlativo
otorgamiento de beneficios penales. Aunque la Corte no prohibió el uso de este tipo de
mecanismos ni manifestó que fueran incompatibles con la Convención, sí precisa algunos
elementos que no pueden obviarse en este tipo de procesos:
“190. (…) [L]a Corte observa que la aplicación de la Ley de Justicia y Paz se
encuentra en una primera etapa de actos procesales relacionados con la recepción de
versiones libres de algunas personas desmovilizadas. En una segunda etapa futura se
determinará si los desmovilizados que se han postulado cumplen o no los requisitos
de elegibilidad para acceder a los beneficios respectivos. (…)
192. Dado que existe incertidumbre sobre el contenido y alcance preciso de la

Ley 975, que se encuentran en desarrollo los primeros actos del procedimiento penal
especial que podría permitir la concesión de beneficios penales para personas que
han sido señaladas de tener alguna vinculación con los hechos de la masacre de La
Rochela, que aún no existen decisiones judiciales al respecto, y dadas las solicitudes
de las partes (…), la Corte estima oportuno indicar a continuación, con base en su
jurisprudencia, algunos aspectos sobre principios, garantías y deberes que debe
observar la aplicación del referido marco jurídico de desmovilización. Asimismo, es
necesario indicar que los funcionarios y autoridades tienen el deber de garantizar que
la normativa interna y su aplicación se adecúen a la Convención Americana.
50 Informe Final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación, 2003, Tomo VI, “Patrones en la Perpetración
de los Crímenes y Violaciones a los Derechos Humanos”, págs. 79 a 81...
51 El caso se refiere a la responsabilidad internacional del Estado por la falta de investigación de la ejecución
extrajudicial de doce personas, y las lesiones de tres, por parte de grupos paramilitares, así como la falta de investigación
y sanción de los responsables de los hechos. En este caso la Corte encontró que “el Estado permitió la colaboración
y participación de particulares en la realización de ciertas funciones (tales como patrullaje militar de zonas de orden
público, utilizando armas de uso privativo de las fuerzas armadas o en desarrollo de actividades de inteligencia
militar), que por lo general son de competencia exclusiva del Estado y donde éste adquiere una especial función de
garante. En consecuencia, el Estado es directamente responsable, tanto por acción como por omisión, de todo lo que
hagan estos particulares en ejercicio de dichas funciones, más aún si se tiene en cuenta que los particulares no están
sometidos al escrutinio estricto que pesa sobre un funcionario público respecto al ejercicio de sus funciones. (…)”.
193. Para que el Estado satisfaga el deber de garantizar adecuadamente diversos

derechos protegidos en la Convención, entre ellos el derecho de acceso a la justicia y
el conocimiento y acceso a la verdad, es necesario que cumpla su deber de investigar,
juzgar y, en su caso, sancionar y reparar las graves violaciones a los derechos humanos.
Para alcanzar ese fin el Estado debe observar el debido proceso y garantizar, entre
otros, el principio de plazo razonable, el principio del contradictorio, el principio de
proporcionalidad de la pena, los recursos efectivos y el cumplimiento de la sentencia.
194. Los Estados tienen el deber de iniciar ex officio, sin dilación y con debida
diligencia, una investigación seria, imparcial y efectiva, tendiente a establecer
plenamente las responsabilidades por las violaciones. Para asegurar este fin es
necesario, inter alia, que exista un sistema eficaz de protección de operadores de
justicia, testigos, víctimas y sus familiares. (…) En tal sentido, son inadmisibles las
disposiciones que impidan la investigación y eventual sanción de los responsables de
estas graves violaciones.
195. En casos de graves violaciones a los derechos humanos, las obligaciones

positivas inherentes al derecho a la verdad exigen la adopción de los diseños
institucionales que permitan que este derecho se realice en la forma más idónea,
participativa y completa posible y no enfrente obstáculos legales o prácticos que lo
hagan ilusorio.
En relación con el derecho a la verdad, la Corte recordó que esta tiene dos dimensiones.
Desde la esfera individual debe garantizar “que las víctimas y sus familiares conozcan las
causas y los responsables de la violación a sus derechos humanos”52, preferiblemente a través
de una investigación judicial, seria e imparcial53, donde las víctimas “puedan formular sus
pretensiones y presentar elementos probatorios y que éstos sean analizados de forma completa
y seria por las autoridades antes de que se resuelva sobre hechos, responsabilidades, penas y
reparaciones”54. Por otro lado, desde la dimensión colectiva, en esta sentencia la Corte reitera
que “la satisfacción de la dimensión colectiva del derecho a la verdad exige la determinación
procesal de la más completa verdad histórica posible, lo cual incluye la determinación
judicial de los patrones de actuación conjunta y de todas las personas que de diversas formas
participaron en dichas violaciones y sus correspondientes responsabilidades”.
En relación con las medidas de reparación, la Corte destacó que “el Estado tiene el
deber ineludible de reparar de forma directa y principal aquellas violaciones de derechos
humanos de las cuales es responsable, según los estándares de atribución de responsabilidad
internacional y de reparación establecidos en la jurisprudencia de esta Corte”, para ello,
debe evitar poner a las victimas cargas procesales excesivas que impidan su reparación.
En este mismo sentido, hizo referencia a las medidas tomadas a través de la jurisdicción
52 Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de
noviembre de 2003. Serie C No. 101.
53 Ibidem.
54 Corte IDH. Caso de la Masacre de La Rochela Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
11 de mayo de 2007. Serie C No. 163.
contencioso-administrativa para reparar a las víctimas, indicando que la reparación va más

allá de las medidas de compensación, por tanto, al no existir una reparación integral en el
caso analizado, la Corte se pronuncia en los siguientes términos:
“216. (…) [E]l Estado otorgó indemnizaciones a nivel interno en el ámbito

de procesos contencioso-administrativos y acuerdos conciliatorios refrendados
judicialmente. Al respecto, la Corte observa que las decisiones adoptadas por
los tribunales contencioso-administrativos no contienen una manifestación de
responsabilidad estatal por la violación de derechos como la vida y la integridad
personal, entre otros derechos consagrados en la Convención. De igual manera, no
contiene aspectos relativos a la rehabilitación, la verdad, la justicia y el rescate de la
memoria histórica, así como tampoco medidas de garantía de no repetición. (…)
218. Para establecer la responsabilidad internacional del Estado con motivo

de la violación a los derechos humanos consagrados en los artículos 8.1 y 25 de la
Convención Americana, un aspecto sustancial de la controversia ante la Corte no es
si en el ámbito interno se emitieron sentencias o se llegó a acuerdos conciliatorios
por responsabilidad administrativa o civil de un órgano estatal, en relación con las
violaciones cometidas en perjuicio de las víctimas de violaciones a los derechos
humanos o sus familiares, sino si los procesos internos permitieron que se garantizara
un pleno acceso a la justicia conforme a los estándares previstos en la Convención
Americana.
220. La Corte ha señalado que en casos de violaciones de derechos humanos el

deber de reparar es propio del Estado, por lo que, si bien las víctimas o sus familiares
deben tener amplias oportunidades también en la búsqueda de una justa compensación
en el derecho interno, este deber no puede descansar exclusivamente en su iniciativa
procesal o en la aportación privada de elementos probatorios. De tal manera, en los
términos de la obligación de reparación integral que surge como consecuencia de una
violación de la Convención (…), el proceso contencioso administrativo no constituye
per se un recurso efectivo y adecuado para reparar en forma integral esa violación.
221. Una reparación integral y adecuada, en el marco de la Convención, exige medidas
de rehabilitación, satisfacción, y garantías de no repetición. La Corte ha indicado que
recursos como la acción de reparación directa o la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho tiene unos alcances mínimos y unas condiciones de acceso no apropiadas
para los fines de reparación que la Convención Americana establece. La Corte indicó
que es la producción de un daño antijurídico y no la responsabilidad del Estado ante
el incumplimiento de estándares y obligaciones en materia de derechos humanos lo
que decreta en su sentencia una autoridad judicial en lo contencioso administrativo.
222. En el presente caso, la Corte valora los resultados alcanzados en dichos
procesos contencioso-administrativos, que incluyen algunos aspectos que abarcan
las reparaciones por conceptos de daño material e inmaterial. Estos aspectos serán
tomados en cuenta al momento de fijar las reparaciones pertinentes por las violaciones
a la Convención declaradas en la presente Sentencia. (…)”.
• GELMAN VS URUGUAY (2011)
El caso Gelman Vs. Uruguay ha sido especialmente relevante, por muchos aspectos,
entre ellos, afronta el debate entre la prevalencia de los derechos humanos sobre las
decisiones democráticas, desarrolla el control de convencionalidad y su ejercicio por todas
las autoridades estatales y más aún, se trata de un caso en el que podría considerar que existió
una “protección a la dimensión colectiva de la verdad” cuando ordena al Estado, a petición de
los representantes de las víctimas, garantizar a todos los ciudadanos el acceso a los archivos
públicos, de forma que “todo el pueblo uruguayo pueda conocer la verdad de los hechos
ocurridos durante la época del terrorismo de Estado”55.
• El Mozote Vs El Salvador (2012)56
La novedad que representa este caso es el análisis que realiza la Corte de las condiciones
en las que debe darse la verdad, la justicia y la reparación dentro del contexto de un conflicto
armado no internacional. Al respecto, habría que aclarar que a pesar de que la Corte no
puede declarar las infracciones al Derecho Internacional Humanitario, esta ha entendido
que no puede dejar de lado los instrumentos internacionales que son aplicables cuando el
Estado se encuentra en un conflicto no internacional, circunstancia desde la cual examinará
el respeto y garantía de los derechos humanos. Dado lo anterior, la Corte estableció el alcance
de las normas de la CADH en el conflicto salvadoreño partiendo de tratados tales como los
Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 y en particular el artículo 3 común a los
cuatro convenios, el Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a
la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional del 8 de
junio de 1977 y el derecho internacional humanitario consuetudinario, “como instrumentos
complementarios y habida consideración de su especificidad en la materia”.
Por tanto, la Corte encontró que:
286. (…) [E]n el Derecho Internacional Humanitario una obligación de los Estados
de investigar y juzgar crímenes de guerra. Por esta razón, “las personas sospechosas
o acusadas de haber cometido crímenes de guerra, o que estén condenadas por ello”
no podrán estar cubiertas por una amnistía. Por consiguiente, puede entenderse que
el artículo 6.5 del Protocolo II adicional está referido a amnistías amplias respecto de
quienes hayan participado en el conflicto armado no internacional o se encuentren
privados de libertad por razones relacionadas con el conflicto armado, siempre que no
se trate de hechos que, como los del presente caso, cabrían en la categoría de crímenes
de guerra e, incluso, en la de crímenes contra la humanidad.
En dicho Acuerdo no se hizo alusión a amnistía alguna, sino que se estableció
55 Osuna Patiño, Néstor y Páez Ramírez, Manuel. Fundamento convencional y alcance de los derechos de las
víctimas de graves violaciones a los derechos humanos. Universidad Externado de Colombia.
56 El caso se refiere a la responsabilidad internacional del Estado por un operativo militar efectuados entre
el 11 y el 13 de diciembre de 1981, en siete localidades del norte del Departamento de Morazán, en las cuales
aproximadamente un millar de personas habrían perdido la vida, así como por la falta de investigación de los hechos
y sanción a los responsables.
claramente en su Capítulo I (“Fuerza Armada”), punto 5, una cláusula denominada

“Superación de la Impunidad”.
288. De lo antes descrito se colige que la lógica del proceso político entre las partes
en conflicto, que llevó al cese de las hostilidades en El Salvador, imponía la obligación
a cargo del Estado de investigar y sancionar a través de “la actuación ejemplarizante”
de los tribunales de justicia ordinarios al menos las graves violaciones de derechos
humanos que estableciera la Comisión de la Verdad, de modo tal que no quedaran
impunes y se evitara su repetición.
296. Por el otro lado, la Ley de Amnistía General para la Consolidación de la

Paz ha tenido como consecuencia la instauración y perpetuación de una situación de
impunidad debido a la falta de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento
y sanción de los responsables de los hechos, incumpliendo asimismo los artículos
1.1 y 2 de la Convención Americana, referida esta última norma a la obligación de
adecuar su derecho interno a lo previsto en ella. Dada su manifiesta incompatibilidad
con la Convención Americana, las disposiciones de la Ley de Amnistía General para
la Consolidación de la Paz que impiden la investigación y sanción de las graves
violaciones a los derechos humanos sucedidas en el presente caso carecen de efectos
jurídicos y, en consecuencia, no pueden seguir representando un obstáculo para la
investigación de los hechos del presente caso y la identificación, juzgamiento y el
castigo de los responsables, ni pueden tener igual o similar impacto respecto de otros
casos de graves violaciones de derechos humanos reconocidos en la Convención
Americana que puedan haber ocurrido durante el conflicto armado en El Salvador”.
Lo anterior muestra la complejidad de un proceso transicional, pues aunque en principio

los Acuerdos de Paz del Salvador pretendían superar contextos de violencia sin que ello
implicara borrar las violaciones a los derechos humanos, relegándolas a la impunidad,
lo cierto es que posteriormente, el desarrollo legislativo llevó a esto, por tanto, el Estado
obstaculizó uno de los aspectos más importantes dentro de cualquier proceso de transición
que se espera sea exitoso: la garantía de los derechos de las víctimas.
Respecto al deber de investigar, la Corte recalcó que “248. El deber de investigar es una
obligación de medios y no de resultado, que debe ser asumida por el Estado como un deber
jurídico propio y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa, o
como una mera gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de las
víctimas, de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios. 249. De igual
modo, dicho deber impone la remoción de todo obstáculo de jure y de facto que impida la
investigación y juzgamiento de los hechos y, en su caso, la sanción de todos los responsables
de las violaciones declaradas, así como la búsqueda de la verdad. (…)”.
No sobra agregar que este deber de investigar no es de iniciativa privada, es decir, las
graves violaciones a los derechos humanos deben ser investigados oficiosamente por el
Estado, en consecuencia, se trata de un deber que no puede ser trasladado a las víctimas.
4. CONCLUSIONES
La justicia transicional ha atravesado un proceso de consolidación desde la década de los

ochenta. Ha sido entendida como una serie de mecanismos -judiciales y extrajudiciales- que
permiten a los Estados afrontar escenarios de graves y masivas violaciones a los derechos
humanos. Se trata entonces de un medio que permite superar circunstancias desfavorables
haciendo tránsito ya sea de dictadura a una democracia o de conflictos a la construcción de
paz.
La justicia transicional está centrada en las víctimas y el restablecimiento de sus derechos,

para lo cual se abordan tres ejes estructurantes: verdad, justicia y reparación.
La Corte Interamericana ha desarrollado importantes aspectos en relación con los

derechos a la verdad, justicia y reparación de las víctimas de graves violaciones a los
derechos humanos. Su aporte se enriquece, además, cuando ha analizado estos elementos en
escenarios de transición, desde donde ha profundizado en la incompatibilidad de las leyes de
amnistía y el ejercicio del control de convencionalidad.
Ahora bien, a pesar de que la Convención Americana de Derechos Humanos no trae

de manera explícita los términos “justicia transicional”, ha establecido el significado de la
verdad, justicia y reparación para las víctimas, a partir de la interpretación que ha realizado
de los artículos 1, 2, 8 y 25 de la CADH.
En este sentido, ha explicado respecto al derecho a la verdad, que tiene dos dimensiones:
una individual, que puede ser alcanzada de manera eficiente a través de las investigaciones
judiciales que deben ser iniciadas ex officio por el Estado; y una dimensión colectiva que
implica que la sociedad tiene el derecho a conocer su pasado y a construir su memoria
histórica, para lo cual juegan un rol importante las Comisiones de la Verdad.
La realización de la justicia tiene un papel fundamental para la Corte, implicará la

necesidad de investigar, juzgar y sancionar a los responsables de graves violaciones a
los derechos humanos. Por tanto, se hace indispensable evitar establecer obstáculos para
la consecución de este fin o, en su defecto, la remoción de estos. Desde esta esfera, se ha
examinado la incompatibilidad de las leyes de autoamnistía en el contexto interamericano.
Así, el estándar interamericano frente a las leyes de amnistía se ha ido consolidando

con el cumplimiento de sentencias tales como Barrios Altos Vs. Perú, La Cantuta Vs. Perú,
Gomes Lund Vs. Brasil, Almonacid Arellano Vs. Chile, El Mozote Vs. El Salvador, entre
otras.
Los estándares en esta materia se pueden sintetizar en los siguientes aspectos: los Estados
tienen el deber de respetar y garantizar los derechos establecidos en la Convención conforme
a los parámetros establecidos en los artículos 1 y 2 de la CADH, por tanto, deben superar
aquellos obstáculos que dentro del derecho interno les impidan el cumplimiento de sus
obligaciones internacionales, en especial si generan impunidad frente a graves violaciones a
los derechos humanos.
El Estado tiene la obligación de adecuar su derecho interno conforme a los parámetros

de la convención, por ende, debe ejercer un control de convencionalidad sobre aquellas
disposiciones que puedan ser contrarias a la Convención. En el caso de las amnistías y
autoamnistías, las mismas se encuentran proscritas en la medida que impiden la investigación,
juzgamiento y sanción de los responsables de graves violaciones a los derechos humanos y,
por ende, significan una negación de los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y
reparación.
Ahora bien, en cuanto al mecanismo que debe emplear cada Estado para modificar
su ordenamiento interno conforme a los parámetros de la Convención, la Corte no
especifica un camino en concreto, sino que deja la puerta abierta para que cada Estado
tome la mejor opción conforme a su ordenamiento interno. Esta postura si bien
puede parecer ambigua resulta racional si se consideran las múltiples variantes que
existen entre los ordenamientos internos de cada Estado Parte de la Convención. Si
se compara, pueden verse grandes diferencias entre la actitud tomada por Perú tras el
fallo del caso Barrios Altos y la de Uruguay tras la sentencia del caso Gelman. En el
primer caso, Perú optó por no realizar ninguna medida legislativa al considerar que
la decisión de la Corte de invalidar y dejar sin efectos jurídicos las leyes de amnistía
entraban por vía directa al ordenamiento jurídico y, por lo mismo, los organismos
jurisdiccionales reabrieron las investigaciones a que hubo lugar. Por otro lado, en el
caso de Uruguay, el Estado consideró que el proceso de adecuación legislativa era
mucho más complejo57, no solamente promulgó una ley y un decreto que buscaban
remover los obstáculos que representaba la ley de amnistía, sino que además, la
Suprema Corte de Justicia había declarado la inconstitucionalidad de la ley 18.831
-de amnistía-, no obstante, con la dificultad que tal declaratoria solo tenía efectos inter
partes, es decir, en el caso concreto que había sido sometido a la Suprema Corte, lo
cual significaba que si bien el Estado había realizado un esfuerzo significativo para
dar cumplimiento a la sentencia interamericana para ese momento “aún no era posible
medir el efecto real que estas decisiones han tenido en relación con la reapertura de las
investigaciones archivadas, ni en relación con el avance de aquellas que puedan estar
afectadas por alguna de las eximentes de responsabilidad”58.
Como colofón de lo anterior, las normas de autoamnistía no producen efectos jurídicos
según la Corte, es decir, ni para el pasado, presente o futuro. Más allá de eso, será cada Estado
el que deberá establecer las medidas pertinentes para que esa carencia de efectos sea realidad,
ya sea que implique una reforma legislativa, una nulidad, una derogación, una sentencia de
inconstitucionalidad, entre otros mecanismos. Claro está, la determinación de la invalidez de
estas normas no se aplica únicamente al caso concreto del que conoce la Corte sino desciende
a todos aquellos casos que se hayan visto obstaculizados por la misma. Esto es factible puesto
que la fuente de la violación a los derechos humanos se trata de una norma de alcance general
(ley), por tanto, la decisión interamericana debe tener el mismo alcance. Esta decisión no solo
genera que el Estado debe cumplir con sus obligaciones internacionales, sino que, además,
57 Así puede verse en la Resolución de Supervisión de cumplimiento de la sentencia del caso Gelman Vs. Uruguay.
58 Ibidem.
lleva a que el mismo propenda porque las graves violaciones a los derechos humanos puedan
ser resueltas en sede interna.
Finalmente, en relación con la reparación, el Tribunal interamericano ha sido claro

respecto a los componentes de la reparación integral, no tratándose solo de una mera
compensación, sino que la misma debe ir unida a medidas de satisfacción, garantías de
no repetición, restitución y rehabilitación. Desde el Sistema Interamericano no basta con
que las víctimas hayan recibido un dinero como compensación al daño que les ha sido
causado, sino que también debe ofrecérseles otros medios para superarlo, de manera que, si
el Estado no propende por ello en sede interna, podrá la Corte, en función del principio de
complementariedad con el cual funciona, entrar a juzgar qué otras acciones deberá tomar el
Estado con el fin de reparar a las víctimas.
CAPÍTULO XIX
LA INCIDENCIA DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

(CCV) EN LA JUSTICIA TRANSICIONAL IMPLEMENTADA
EN COLOMBIA*
Jaime CUBIDES CÁRDENAS**
Paula Andrea BARRETO CIFUENTES***
Antonio FAJARDO RICO****
1. INTRODUCCIÓN
Los Derechos Humanos1 son definidos generalmente como “aquellos derechos

inherentes a todos los seres humanos sin importar su nacionalidad, lugar de nacimiento,
sexo, origen étnico, color, religión, lengua o cualquier otro status.”2 Desde esta
perspectiva, se crea el Control de Convencionalidad, el cual es un mecanismo que tiene
* Capítulo de libro que expone resultados de investigación del proyecto titulado “Desafíos contemporáneos
para la protección de Derechos Humanos en escenarios de posconflicto desde enfoques interdisciplinarios”,
que forma parte de la línea de investigación Fundamentación e implementación de los Derechos Humanos, del
grupo de investigación Persona, Instituciones y Exigencias de Justicia, reconocido y categorizado como Tipo
A1 por COLCIENCIAS y registrado con el código COL0120899, vinculado al Centro de Investigaciones Socio
jurídicas (CISJUC), adscrito y financiado por la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Colombia.
** Abogado y especialista en Derecho Público de la Universidad Autónoma de Colombia, especialista y
Magister en Docencia e Investigación con énfasis en las ciencias jurídicas de la Universidad Sergio Arboleda
y Magister en Derecho de la misma casa de estudios, estudiante de Doctorado en Derecho en la línea de
investigación de Derecho Constitucional de la Universidad de Buenos Aires- Argentina. Docente Investigador
y Líder del grupo de investigación Persona, Instituciones y Exigencias de Justicia de la Universidad Católica
de Colombia. Contacto: jacubides@ucatolica.edu.co.
*** Estudiante de Derecho. Auxiliar de Investigación del Grupo de Investigación “Persona, Instituciones
y Exigencias de Justicia” e integrante del Semillero de Investigación “Observatorio de Justicia Constitucional
y Derechos Humanos” de la Universidad Católica de Colombia. Contacto: pabarreto04@ucatolica.edu.co.
**** Abogado de la Universidad de la Amazonia y Administrador de Empresas de la Universidad Nacional
Abierta y a Distancia UNAD, especialista en gerencia del talento humano de la Universidad de la Amazonia,
Maestrante en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Universidad Católica de Colombia.
Investigador del Grupo de investigación Observatorio Ambiental y de Paz de la Universidad de la Amazonia.
Contacto: gerencia@fajardomurciaabogados.com.
1 La importancia de los Derechos Humanos radica en que “Una de las realidades que más aflige a la
humanidad es la constante presencia de conductas por las cuales una persona en contra de otra, vulnera
gravemente sus derechos fundamentales (…).” Cubides Cárdenas, Jaime Alfonso y Barreto Cifuentes, Paula
Andrea, “Positivización del ordenamiento convencional interamericano en Colombia, en Eduardo, Velandia
(Dir. Científico), Derecho Procesal Constitucional: Codificación Procesal Constitucional, Bogotá, Colombia:
Ediciones Nueva Jurídica, 2017, p. 674.
2 Vivas Barrera, Tania Giovanna, Pulido Ortiz, Fabio Enrique y Cubides Cárdenas, Jaime Alfonso,
“Perspectivas actuales para el estudio de los Derechos Humanos desde sus dimensiones”, Revista Logos, n°
5, 2013, p. 99.
como propósito la protección de los Derechos Humanos; creado por el Sistema Interamericano
de Derechos Humanos, el cual se consolidó formalmente en 1969, pero con raíces teóricas
establecidas desde 19483.
La importancia de este instrumento radica se evidencia específicamente en los Estados

que se han acogido a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, debido a que la
legislación interna de cada uno de estos Estados debe ir acorde con la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, so pena de verse en la obligación en ciertos
casos de modificar la misma, para que así sea compatible con la interpretación directa y
efectiva que le da la Corte IDH a la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Desde esta perspectiva, se evidencia en el país de Colombia la adherencia que este ha

adoptado a los parámetros de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, encontrando
que ya existe precedente jurisprudencial como base de las obligaciones internacionales que
ha adquirido dicho Estado, al ser condenado en diferentes casos por la Corte IDH.
En concordancia, actualmente se presenta un tema de gran relevancia para dicho país:

el proceso de paz entre el Gobierno de Colombia y las Fuerzas Armadas Revolucionarias
de Colombia (FARC), el cual se ha llevado a cabo a través del acuerdo de paz para una paz
estable y duradera, teniendo como principal medio la justicia transicional, que incluye tres
principales elementos: verdad, justicia y reparación.
A partir de esta contextualización suscita, se presenta la posible incidencia del Control
de Convencionalidad en la justicia transicional que se pretende implementar en Colombia,
debido a que este proceso de paz debe ir acorde con las obligaciones internacionales de
dicho Estado, y, sobre todo, ir acorde con los fallos emitidos por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en donde, se involucra la importancia del Control de Convencionalidad.
En consecuencia, el presente capítulo se desprende a partir de la siguiente pregunta

de investigación: ¿Cuáles son los posibles escenarios de la incidencia del Control de
Convencionalidad en la justicia transicional aplicada en el proceso de paz entre el Gobierno
colombiano y las FARC?
3 “En 1948 se aprueba la Carta de la Organización de los Estados Americanos por 21 países (actualmente son 35
miembros), 32 en el seno de la IX Conferencia Interamericana celebrada en Bogotá. En esa misma reunión se aprobó la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, primer documento internacional con una proclamación
general de derechos, ya que se anticipó varios meses a la Declaración Universal. La Convención Americana de Derechos
Humanos (en adelante CADH) fue suscrita en San José, Costa Rica, en 1969, entrando en vigor en 1978; instrumento
que debe complementarse con sus protocolos adicionales. El sistema se integra por la Comisión Interamericana, cuya
sede se encuentra en Washington, D.C., si bien la Comisión se estableció en 1959, inició funciones al año siguiente;
y la Corte Interamericana, radicada en San José, Costa Rica, comenzando sus actividades en 1979. Hasta la fecha, de
los 35 países que integran la OEA, 24 han ratificado la CADH (con la denuncia de Trinidad y Tobago, una infructuosa
separación del Perú, y una recomendación de denuncia por la Sala Constitucional de Venezuela); 34 mientras 21 países
han aceptado la competencia contenciosa de la Corte Interamericana, lo que representa que más de 500 millones de
personas están bajo su jurisdicción. Esta dimensión supranacional configura una especie de “amparo internacional”
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, “Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad: El nuevo paradigma
para el juez mexicano”, Estudios Constitucionales, 9.2, 2011, p. 542.
CUBIDES CÁRDENAS, Jaime / BARRETO CIFUENTES, Paula Andrea / FAJARDO RICO, Antonio
La incidencia del Control de Convencionalidad (CCV) en la justicia transicional implementada en Colombia 399
La justicia transicional es un concepto de gran importancia en la actualidad para el país

de Colombia, debido al proceso de paz por el cual está atravesando el mismo. Desde esta
perspectiva, en el presente título se pretende llevar a cabo un estudio sucinto relativo a la
definición de este concepto, sus elementos y sus principales características, con el propósito
de evidenciar su trascendencia y la complejidad que conlleva implementar este tipo de
justicia en un proceso de paz4.
Por lo cual, una de las definiciones más acertadas que se pretenden evidenciar en el
presente capítulo es la siguiente:
(…) una herramienta para la reconciliación y la construcción de paz consistente

en diferentes mecanismos judiciales y extrajudiciales excepcionales y transitorios
orientados a la investigación, juzgamiento y sanción de los principales perpetradores
de graves violaciones a los derechos humanos cometidas en el marco de un conflicto
armado, y que incluye además el derecho de las víctimas a conocer la verdad, a una
reparación por daño físico y moral, a la memoria y, sobre todo, a la garantía de no
repetición.5
Ahora bien, se pueden deducir diferentes características a partir de dicha definición,

en primer lugar, es una herramienta en la cual se inmiscuyen mecanismos tanto judiciales
como extrajudiciales, y lo más importante cada uno de ellos tiene un propósito en común:
salvaguardar los derechos de las víctimas. Estas dos características son fundamentales para
las definiciones que se presentarán a lo largo del presente capítulo, debido a que este se
encuentra dirigido especialmente hacia estas dos características. Específicamente, los
principales elementos de la justicia transicional son
i) un compendio de mecanismos judiciales y extrajudiciales excepcionales y transitorios;

ii) se provee en el tránsito de una sociedad autoritaria a una sociedad democrática o
a la finalización de un conflicto armado; iii) su finalidad es garantizar los derechos a
la justicia, la verdad, la reparación integral a las víctimas y la no repetición.6 (Ibarra,
2016, p. 242)
Sin embargo, se encuentra que existen diferentes debates y problemas7 en torno a la justicia
4 (…) la finalidad misma del Estado es fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida,
la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz. Cubides Cárdenas, Jaime
Alfonso, Grandas Ferrand, Angélica María y González Garcete, Juan Marcelino, “Constitucionalismo multinivel
(CM): El nuevo paradigma en la protección de los derechos fundamentales”, en Oscar, Agudelo (Ed.), Perspectivas
del constitucionalismo, Bogotá, Colombia: Universidad Católica de Colombia, 2015, p. 46..
5 Ibarra Padilla, Adelaida María, “Justicia transicional: la relación Derecho Poder en los momentos de transición”,
Revista de Derecho, n° 45, 2016, p. 243.
6 Ibid.
7 “La justicia transicional, en opinión de Uprimny hace referencia a un problema muy antiguo, relativo a lo que
debe hacer una sociedad frente al legado causado por graves atentados contra la dignidad humana, una vez se sale de
una guerra civil o de un régimen tiránico y se debe responder frente al castigo para los responsables y a la consecuente
reparación del tejido social dañado, intentando de esta forma favorecer la reconciliación.” Díaz Colorado, Fernando,
transicional, principalmente en relación con las víctimas8 y la comunidad internacional9 en

general, problema que será tratado en el siguiente subtítulo del presente capítulo.
Es importante destacar que la justicia transicional necesariamente debe incluir una parte
de “impunidad”10,
(…) esta impunidad, entendida en los términos del sistema transaccional tradicional
punitivo de justicia, significa que, para algunos de los crímenes cometidos en el
período violento, no se aplicará la misma pena contemplada en los códigos y, además,
que los criminales podrán ser sujetos de otro tipo de favorabilidades jurídicas.11
Desde otra perspectiva, se encuentra que los únicos intervinientes en la justicia transicional
no son solo víctimas, victimarios y Estado, ya que, también se inmiscuye la sociedad en
general, esto, debido a los crímenes que tienen característica de lesa humanidad y porque esta
misma sociedad tiene el derecho y el deber ya sea de aceptar o de rechazar los términos del
acuerdo, debido a que es la llamada a legitimarlos.12
3. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD (CCV)
Para empezar, es importante destacar que el Control de Convencionalidad aparece con la

necesidad de crear un nuevo mecanismo que proteja los Derechos Humanos, en relación con
“La justicia transicional y la justicia restaurativa frente a las necesidades de las víctimas”, Umbral Científico, n° 12,
2008, p. 119.
8 “Kritz considera que las políticas de reparación tienen tres objetivos: (1) constituir una ayuda económica a la
pérdida que ha sufrido la víctima, (2) hacer un reconocimiento oficial por parte de la nación del sufrimiento de sus
víctimas y (3) ser un recurso disuasivo para que, en el futuro, el Estado o los grupos que causaron la violencia no
incurran en esas conductas dado el costo económico de tales abusos.” Gamboa Tapias, Camila de, “Justicia transicional:
dilemas y remedios para lidiar con el pasado”, Revista Estudios Socio-Jurídicos, 7, n° Esp, 2005, p. 32.
9 “(…) como lo señalan Uprimny y Saffon, no hay que olvidar que en los actuales momentos los procesos de
Justicia Transicional, deben contemplar las recomendaciones jurídicas impuestas por la legislación internacional
y en el caso presente frente a las disposiciones de la Corte Penal Internacional, fundamentalmente en lo atinente
a la individualización de los actores que cometieron crímenes de lesa humanidad y a las exigencias para proteger
los derechos de las víctimas, mediante la búsqueda de la verdad y la reparación como elemento fundamental para
alcanzar la reconciliación.” Díaz Colorado, Fernando, “La justicia transicional y la justicia restaurativa frente a las
necesidades de las víctimas”, Umbral Científico, n° 12, 2008, p. 119.
10 “Otro debate significativo se ha dado en torno a la posibilidad de sustituir la justicia transicional con un
esquema de justicia restaurativa, centrado en amplias reparaciones para las víctimas y en la atenuación de las penas
para los victimarios. Autores como Uprimny (2009) y Uribe de Hincapié (2007) han señalado los límites de este
enfoque, porque podría convertirse en un argumento oportunista que abre paso a la impunidad, y además no asegura
una reparación efectiva para los derechos vulnerados de las víctimas. Según lo denuncian estos autores, detrás de todo
este fenómeno se esconde el objetivo de minimizar el alcance punitivo del castigo.” Rodríguez Rodríguez, Carolina,
“Postconflicto y justicia transicional en Colombia: balance de nuestra experiencia”, Hallazgos, 8, n° 15, 2011, p. 145.
11 Herrera Jaramillo, Carlos José y Torres Pacheco, Silvana, “Reconciliación y justicia transicional: Opciones
de justicia, verdad reparación y perdón”, Papel Político, n° 18, 2005, p. 86.
12 Herrera Jaramillo, Carlos José y Torres Pacheco, Silvana, “Reconciliación y justicia transicional: Opciones
de justicia, verdad reparación y perdón”, Papel Político, n° 18, 2005, p. 88.
el cumplimiento13 de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos14.

Desde esta perspectiva, se evidencia que el Control de Convencionalidad no es únicamente
llevar a cabo una comparación entre las normas internas y la Convención Americana de
Derechos Humanos, debido a que el juez local debe conocer tanto la jurisprudencia
interamericana como el corpus iuris del Sistema Interamericano de Derechos Humanos15.
Principalmente, el Control de Convencionalidad “es una creación jurisprudencial, es

decir pretoriana, hecha por el Consejo Constitucional en 1975 y ratificada por el Consejo de
Estado Francés en 1989, expuesta en diferentes fallos insignias o sentencias hitos o “leading
case”, reconocidos en distintas latitudes desde la década de los setenta.16 En concordancia,
los principales elementos del Control de Convencionalidad son: “i) las obligaciones
internacionales deben ser cumplidas de buena fe; (ii) no es posible alegar el derecho interno
para incumplirlas, conforme el art. 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los
tratados”17.
La importancia del Control de Convencionalidad radica en que es viable su contribución

a la aplicación armónica, ordenada y coherente del derecho de un Estado, incluyendo tanto
fuentes internas18 como internacionales19. En síntesis, el Control de Convencionalidad es el
“ejercicio o mecanismo de comparación20 entre el derecho interno y el derecho supranacional
por los tribunales nacionales, o bien por la Corte Interamericana en el caso concreto”21.
13 “La función que ejerce el control de convencionalidad como sistema complementario, debe ser llevada a cabo
en cada uno de los cuerpos judiciales internos o autoridades, con el fin de evitar que sus decisiones infrinjan las reglas
establecidas por la Corte IDH.” Cubides Cárdenas, Jaime Alfonso, Sánchez Baquero, Mayra Nathalia y Pérez Sua,
Claudia Paola, “El nuevo control difuso de convencionalidad como mecanismo para la protección de los Derechos
Humanos”, Revista del Observatorio de Derechos Humanos, n° 10, 2013, p. 51.
14 Cubides Cárdenas, Jaime Alfonso, Chacón Triana, Nathalia y Martínez Lazcano, Alfonso Jaime, “El control
de convencionalidad (CCV): retos y pugnas. Una explicación taxonómica”, Academia & Derecho, n° 11, 2016, p. 62.
15 Martínez Lazcano, Alfonso Jaime y Cubides Cárdenas, Jaime Alfonso, “Influencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos y del Control de Convencionalidad (CCV): Análisis de dos casos paradigmáticos”, Eficacia del
Sistema Interamericano de Derechos Humanos, Colombia, Universidad Católica de Colombia, Jus Público, 2015, p. 97.
16 Cubides Cárdenas, Jaime Alfonso, “El origen del Control de Convencionalidad (CCV) y sus implicaciones
para los Estados que reconocen el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH)”, Ambiente Jurídico, n°
15, 2013, p. 108.
17 Sagüés, Néstor Pedro, “Obligaciones internacionales y control de convencionalidad”, Estudios Constitucionales,
n° 8.1, 2010, p. 120.
18 La Corte Interamericana de Derechos Humanos a través de sus “patrones hermenéuticos generales imponga su
observación por aquellos para pugnar porque los actos internos se conformen a los compromisos internacionalmente
asumidos por el Estado” Bazán, Víctor, “El control de convencionalidad: incógnitas, desafíos y perspectivas”, Justicia
constitucional y derechos fundamentales, 2012, p. 28.
19 Bazán, Víctor, “Control de convencionalidad, aperturas dialógicas e influencias jurisdiccionales recíprocas”,
Revista europea de derechos fundamentales, n° 18, 2011, p. 67.
20 “Ser llevado a cabo, primero por los cuerpos judiciales domésticos, haciendo una ‘comparación’ entre el
derecho local y el supranacional, a fin de velar por el efecto útil de los instrumentos internacionales, sea que surja de
los tratados, del ius cogens o de la jurisprudencia de la Corte IDH; y luego esa tarea debe ser ejercida por el Tribunal
regional si es que el caso llega a sus estrados” Hitters, Juan Carlos, “Control de constitucionalidad y control de
convencionalidad. Comparación (Criterios fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos)”, Estudios
Constitucionales, n° 7.2, 2009, p. 124.
21 Ventura Robles, Manuel, “El Control de convencionalidad y el impacto de las reparaciones emitidas por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos”, Revista do Instituto Brasileiro de Direitos Humanos, n° 13.13, 2016, p. 201.
El Control de Convencionalidad es un mecanismo idóneo y de gran eficacia, esto se

evidencia en cuanto los jueces de los tribunales regionales, europeo e interamericano de
derechos humanos, han logrado una recíproca y enriquecedora solución de casos difíciles22,
esto se debe en gran medida debido a que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
sus pronunciamientos realiza una verdadera interpretación23 de los derechos que integra la
Convención Americana de Derechos Humanos24, a partir de la cual condena a un Estado por
vulnerar los mismos y de ser necesario dicho Estado debe modificar sus normas internas.25
Esta situación se presenta en la medida en que el reconocimiento y protección de los

Derechos Humanos condicionan la validez de toda actuación estatal, por lo cual la aplicación
de una norma jurídica que pueda poner en riesgo el ejercicio de un Derecho Humano debe
incluir indiscutiblemente una interpretación que respete el principio de presunción de
constitucionalidad de las leyes, así como los principios de certeza y seguridad jurídica.26
Sin embargo, cabe aclarar que el Derecho no es estático, por lo cual, pueden llegar a
existir dificultades en la aplicación del Control de Convencionalidad cuando la opinión
e interpretación de las normas convencionales por parte de los tribunales sea variada y
disgregada.27
Desde esta perspectiva, específicamente en el caso colombiano “el ejercicio del control de
convencionalidad aparece como una actividad que el Estado colombiano difícilmente podrá
evadir, salvo que se arriesgue voluntariamente a una nueva declaratoria de responsabilidad
internacional por violación de la Convención.”28 Es importante destacar que tanto el control
de constitucionalidad como el control de convencionalidad “están orientados a garantizar los
contenidos de la Constitución Política y de la Convención Americana de Derechos Humanos;
adicionalmente, reafirman el principio de primacía que subyace a ambos instrumentos”29
22 Vivas Barrera, Tania Giovanna y Cubides Cárdenas, Jaime Alfonso, “Diálogo judicial trasnacional en la
implementación de las sentencias de la Corte Interamericana.” Entramado, n° 8, 2012, p. 188.
23 “Resulta una garantía judicial que cada vez se torna mucho más eficaz y eficiente en aras de darle pleno
reconocimiento y protección de los derechos.” López Hernández, Natividad del Carmen. El control de convencionalidad
frente a los derechos de las víctimas en el marco de la justicia transicional en Colombia, BS thesis, Universidad
Militar Nueva Granada, 2016, p. 32.
24 En este punto, es necesario aclarar la figura del plazo razonable reparativo, que (…) es el que determina la
Corte IDH para el Estado miembro que ha sido hallado responsable de transgredir la CADH; así, es obligado a reparar
a las víctimas en un plazo razonable (…). Ver más Cubides Cárdenas, Jaime Alfonso, Castro Buitrago, Carlos Eduardo
y Barreto Cifuentes, Paula Andrea, “El plazo razonable a la luz de los estándares de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos”, en Jaime, Cubides (Ed.), Desafíos contemporáneos de la protección de los
derechos humanos en el Sistema Interamericano, Bogotá, Colombia: Universidad Católica de Colombia, 2017, p. 23.
25 Amaya, Jorge Alejandro, “Tensiones entre decisiones de los órganos del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos y el derecho interno de los Estados en materia de derechos políticos”, LEX, n° 14.18, 2016, p. 12.
26 Rosario Rodríguez, Marcos del, “La aplicación por parte de las autoridades administrativas del control difuso
de constitucionalidad y convencionalidad”, Cuestiones Constitucionales, n° 33, 2015, p 20.
27 Pereyra Zabala, Gastón, “El control de convencionalidad en el sistema interamericano de derechos humanos”,
Revista de derecho, n° 6, 2011, p. 174.
28 Quinche Ramírez, Manuel Fernando, “El control de convencionalidad y el sistema colombiano”, Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, n° 12, 2009, p. 189.
29 Monar Espinosa, Yeny Fernanda, El Sistema Interamericano de Derechos Humanos y las decisiones de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Un bloque que goza de fuerza vinculante, BS thesis, Universidad
Militar Nueva Granada, 2016, p. 40.
4. JUSTICIA TRANSICIONAL Y CCV
Las víctimas juegan un papel fundamental a la hora de implementar y establecer

una justicia transicional, debido a que el mayor esfuerzo que se debe hacer se encuentra
directamente relacionado con el mejoramiento de sus condiciones y calidad de vida, por lo
cual
Sólo el reconocimiento del papel central de las víctimas30 en la transición permite

la construcción de un nuevo pacto social (Lefranc, 2007, p. 14). Por ello, urge la
reconstrucción comprensiva del proceso histórico asociado al conflicto, como un
relato colectivo que intente ponderar la influencia del pasado en la configuración del
presente y en el diseño de posibles escenarios futuros.31
Lo cual se evidencia en gran parte con el acceso que tengan las mismas a la verdad,
dependiendo principalmente de la disposición de los victimarios a confesar plenamente
(…) su participación individual o colectiva en actos violatorios de los derechos

humanos y del derecho internacional humanitario, lo que constituye de por sí su
compromiso fundamental con la justicia colombiana para hacerse acreedores a la pena
alternativa en la perspectiva de la justicia transicional.32
En principio, la justicia transicional es entendida como un instrumento netamente nacional,

debido a que se ven involucrados directamente únicamente tres actores: el Estado, las víctimas
y los victimarios. Sin embargo, es importante destacar que la justicia transicional requiere
de ciertas medidas internacionales33 para darle validez y legitimidad34 a los acuerdos que se
30 “La reparación y restauración también se encuentran en un estado precario. No hay un reconocimiento de las
víctimas, ni en el sentido estadístico ni en el social. En primer lugar, no se cuenta con un consolidado departamental
ni nacional, que permita establecer quiénes son las víctimas, cuántas son o donde están, ni cuales fueron los modos
o agentes de la victimización. En segunda instancia, no se ha dado un proceso de reconocimiento social debido a
la ausencia de estrategias verdaderamente inclusivas, diseñadas por el Estado o por la sociedad civil.” Rodríguez
Rodríguez, Carolina, “Postconflicto y justicia transicional en Colombia: balance de nuestra experiencia”, Hallazgos,
8, n° 15, 2011, p. 146.
31 Rodríguez Rodríguez, Carolina, “Postconflicto y justicia transicional en Colombia: balance de nuestra
experiencia”, Hallazgos, 8, n° 15, 2011, p. 144.
32González Chavarría, Alexander, “Justicia transicional y reparación a las víctimas en Colombia”, Revista
Mexicana de Sociología, 72, n° 4, 2010, p. 646.
33 “En primer lugar, en la transición han jugado un papel central la comunidad internacional y los organismos
internacionales (Organización de Naciones Unidas [ONU], Organización de Estados Americanos [OEA], y las
Organizaciones No Gubernamentales [ONG]) que pueden actuar como entes asesores y/o garantes de una transición
justa. Además, estos organismos están en capacidad de ayudar financieramente y con personal experimentado en esta
clase de procesos. Otro aspecto esencial en un proceso de transición es el carácter democrático que debe tener tal
proceso como proyecto político para lidiar seriamente con el pasado, y el rol que deben asumir los gobiernos de la
transición para crear legal y políticamente espacios de participación democrática.” Gamboa Tapias, Camila de, “Justicia
transicional: dilemas y remedios para lidiar con el pasado”, Revista Estudios Socio-Jurídicos, 7, n° Esp, 2005, p. 33.
34 “En Colombia, esencialmente, el centro del debate ha girado en torno a modelos aplicados de seguridad
nacional y procesos de paz, junto con leyes de amnistía, que por consenso internacional es sabido, son nulas de manera
absoluta, junto con las disposiciones de indultos y prescripción, siempre que pretendan impedir la investigación,
procesamiento, y sanción de los implicados en graves violaciones de derechos humanos, por ello se ha concluido que,
aquellas deben ser inamnistiables e imprescriptibles, ante en imperativo de cumplir con los estándares internacionales
que exigen la aplicación y desarrollo de un marco normativo, que en todo caso, debe garantizar la protección de los
llevarán a cabo en relación con esta. Desde esta perspectiva, se inmiscuye la importancia del
Control de Convencionalidad en la implementación de la justicia transicional en determinado
país, más aún en un país como Colombia, en donde el mismo se ha comprometido con
diferentes tratados y convenios internacionales.
Tabla 1. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos relacionada

con la justicia transicional.
Caso Velásquez Rodríguez Vs Honduras. La Corte dispuso que el Estado debiera

1987 pagar por concepto de indemnización del
daño material y del daño inmaterial,
continuar investigando efectivamente los
hechos del caso, identificar a los
responsables tanto materiales como
intelectuales, así como a los eventuales
encubridores, y sancionarlos administrativa
y penalmente y ordena reconocer
públicamente su responsabilidad.
Caso Godínez Cruz Vs Honduras. 1987 La Corte únicamente ordena el pago de la
indemnización por los daños ocasionados a
los familiares.
Caso Bamaca Velásquez Vs Guatemala. La Corte decide que el Estado debe
2000 investigar los hechos que generaron las
violaciones de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y de la
Convención Interamericana para Prevenir y
Sancionar la Tortura, identificar y sancionar
a los responsables, así como divulgar
públicamente los resultados de la respectiva
investigación, realizar un acto público de
reconocimiento de su responsabilidad en
relación con los hechos de este caso y de
desagravio a las víctimas así adoptar las
medidas legislativas y de cualquier otra
índole necesarias para adecuar el
ordenamiento jurídico a las normas
internacionales de derechos humanos y de
derecho humanitario, y de igual forma
establece el pago por concepto de daño
inmaterial y material.
derechos humanos de las víctimas, muy especialmente, el derecho a la verdad, justicia, y reparación, junto con las
exigencias de medidas de no repetición.” Palacios Valencia, Yennesit, “Justicia transicional y responsabilidad del
Estado: A propósito del Estado colombiano y el proceso de paz”, Revista Direito e Práxis, 7, n°15, 2016, p. 415.
Myrna Mack Chang Vs Guatemala. 2003 La Corte ordenó investigar efectivamente

los hechos con el fin de identificar, juzgar y
sancionar a todos los autores materiales e
intelectuales, remover todos los obstáculos
y mecanismos de hecho y derecho que
mantienen en la impunidad el caso, otorgar
las garantías de seguridad suficientes a las
autoridades judiciales, fiscales, testigos,
operadores de justicia y a los familiares,
realizar un acto público de reconocimiento
de su responsabilidad, incluir dentro d elos
cursos de formación de los miembros de las
Fuerzas Armadas y de la policía, y de
organismos de seguridad, capacitación en
materia de Derechos Humanos y Derecho
Internacional Humanitario, establece una
beca de estudios, con el nombre de la
víctima, darle el nombre de Myrna Mack
Chang a una calle o plaza reconocida en la
Ciudad de Guatemala y colocar en el lugar
donde falleció, o en sus inmediaciones, una
placa destacada en su memoria y el pago por
reparación integral a los daños causados.
Colombia como en el de los 19 La Corte decretó dar al Estado un plazo
Comerciantes. 2004 razonable para investigar efectivamente los
hechos con el fin de identificar, juzgar y
sancionar a todos los autores materiales e
intelectuales de las violaciones cometidas
en perjuicio de los 19 comerciantes y
determinar con certeza lo ocurrido con los
restos de las víctimas, erigir un monumento
y poner una placa en memoria de las
víctimas, realizar un acto público de
reconocimiento de su responsabilidad
internacional, brindar tratamiento médico y
psicológico requerido por los familiares de
las víctimas, garantizar la vida, integridad y
seguridad de las personas que rindieron
declaración ante el Tribunal y sus familias,
indemnizar los ingresos dejados de percibir

por cada una de las 19 víctimas, los gastos
en que incurrieron los familiares de las
víctimas con el fin de indagar el paradero de
estos y el daño inmaterial.
Pueblo Bello Vs Colombia. 2006 La Corte ordenó al Estado realizar la
investigación para determinar la
responsabilidad de todos los partícipes en la
masacre. Para la Corte era fundamental que
el Estado colombiano determinara los
responsables por acción o por omisión del
incumplimiento de la obligación estatal de
garantizar los derechos violados, buscar e
identificar a las víctimas desaparecidas,
garantizar que las entidades oficiales
correspondientes hicieran uso de las normas
internacionales como parte de su
instrumental para efectos de la búsqueda e
identificación de personas desaparecidas o
privadas de la vida. Finalmente, la Corte
ordenó entre otras reparaciones, proveer un
tratamiento médico o psicológico, realizar
actos de disculpa pública y reconocimiento
de responsabilidad internacional, la
construcción de un monumento para
recordar a las víctimas, pagar las cantidades
fijadas por concepto de daño material y
daño inmaterial.
Fuente: Elaboración propia a partir de Uyabán Ampudla, Elkin Fernando, “Análisis de

la justicia transicional en el marco de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso
Colombia”, (tesis de pregrado) Bogotá, Colombia: Universidad Católica de Colombia, s.f.,
p. 15.
La importancia de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

radica en la legitimidad convencional que se le debe brindar a la legislación interna que
pretende implementar una justicia transicional en determinado país. A partir de esto, se
evidenciaron algunos ejemplos del precedente jurisprudencial que se debe tener en cuenta a
la hora de legislar en relación con el tema anteriormente mencionado.
En concordancia, se evidencia que el Control de Convencionalidad es de gran importancia

a la hora de evaluar las normas internas que incluyen la justicia transicional, debido a que si las
mismas se encuentran conforme a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, automáticamente se legitima; sin embargo, si por el contrario se evidencia que

las mismas no se encuentran conformes a dicha jurisprudencia, es necesario reevaluar dicha
legislación y en algunos casos modificarla.
Esto se debe en gran medida a que
(…) la facultad de amnistiar o indultar a quienes hayan cometido crímenes de guerra o

de lesa humanidad o, en general, hayan vulnerado gravemente los derechos humanos
o el derecho internacional humanitario, tiene claros límites derivados del propio
derecho internacional humanitario. En efecto, en períodos de transición no se pueden
simplemente anular las obligaciones internacionales del Estado. En estos casos, como
lo ha señalado la Comisión Interamericana, lo que resulta prudente es “compatibilizar
el recurso a la concesión de amnistías e indultos a favor de personas que se han alzado
en armas contra el Estado, con la obligación de éste de esclarecer, castigar y reparar
violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario” (CIDH,
2004, párr. 25).35
5. CONCLUSIONES
Las dos características principales de la justicia transicional que cobran importancia para
el presente capítulo son tanto los mecanismos judiciales y extrajudiciales como la protección
de los derechos de las víctimas.
En primer lugar, los mecanismos que se deben utilizar para implementar una justicia
transicional próspera, eficaz y legítima deben ir en concordancia con los mecanismos legales
tanto nacional como internacionalmente, y que los mismos se encuentren dentro de los
parámetros convencionales. Es indispensable tener en cuenta el Control de Convencionalidad
para llevar a cabo dicha tarea, debido a que como se evidenció en la anterior tabla, cada etapa
del proceso es de vital importancia para que los respectivos procesos que se inmiscuyan en la
implementación de esta justicia sean legítimos internacionalmente.
Ahora bien, las víctimas son los principales actores a la hora de evidenciar la importancia
del Control de Convencionalidad en la justicia transicional, esto, en cuanto los Derechos
Humanos evaluados desde el ámbito interamericano son fundamentales en cuanto a la
interpretación que se le da a la Convención Americana de Derechos Humanos, como se
mencionó en el título anterior, en relación con la interpretación directa y real de los mismos.
35 Botero Marino, Catalina y Restrepo Saldarriaga, Esteban, “Estándares internacionales y procesos de transición
en Colombia”, en Rodrigo, Uprimmy (Ed.), ¿Justicia transicional sin transición?, Bogotá, Colombia: DeJuSticia,
2006, p. 55.
CAPÍTULO XX
ALCANCES Y APLICACIÓN DE LOS FALLOS DE LA CORTE

INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Patricio MARANIELLO*
1. INTRODUCCION
Un nuevo análisis jurídico ha surgido, producto de la incorporación de los

instrumentos internacionales directamente a los sistemas jurídicos internos que ha
transformado los sistemas de fuentes nacionales, pasando de ser fuente dualista a fuente
monista.
A ello se aduna que los Tratados Internacionales tienen la misma jerarquía que las
constituciones, como por ejemplo se encuentra regulado en Argentina. Ello sucedió
a partir del caso “Ekmedjian” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN)
del año 19921 y su posterior regulación constitucional en el artículo 75 inc. 22, donde
describe al Tratado Internacional de Derechos Humanos con jerarquía constitucional
(TIJC), mientras que el resto de los tratados internacionales tienen Jerarquía Supralegal
(TIJSL).
Si bien en un inicio, tuvo un camino sin muchos sobresaltos, en los últimos tiempos
se ha cuestionado el grado de superioridad o de cumplimiento que deben tener en los
países las decisiones de organismos internacionales de Derechos Humanos (ej. Comisión
y la Corte Interamericana de Derechos Humanos).
Al respecto, debemos tener en cuenta que los fallos de los tribunales de justicia
internos son última instancia y hacen cosa juzgada, sin embargo, ello se vio cuestionado
ante las decisiones de los organismos internacionales de derechos humanos. Como
consecuencia de ello, se nos presenta el siguiente interrogante ¿La Corte IDH podría
revocar una sentencia de última instancia de justicia interna de los estados miembros?
En caso afirmativo, ¿sería correcto entonces, que la Corte IDH sea una cuarta instancia
judicial y, modifique una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada?
Ello fue planteado en Argentina, el 14 de febrero de 2017 en el fallo de la Corte

Suprema de Justicia de la Nación “Ministerio de Relaciones Internacionales y Culto”,
donde ha delineado con trazos fuertes su posición ante la problemática articulada.
* Juez Federal Civil y Comercial de la Capital Federal de la República Argentina. Presidente de la Asociación
Argentina de Justicia Constitucional. Vicepresidente de la Asociación Mundial de Justicia Constitucional.
1 Fallos 315:1492.
2. FALLO DE LA CSJN IN RE: “MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES

Y CULTO”
El 25 de septiembre de 2001 la Corte Suprema confirmó la sentencia de la Sala H de la

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que había hecho lugar a la demanda de daños
y perjuicios promovida por el ex presidente Carlos Saúl Menem contra Editorial Perfil S.A.,
Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico (en adelante, causa “Menem”)2.
Entendió que la difusión de ciertas notas periodísticas vinculadas con la presunta

existencia de un hijo no reconocido de Menem había lesionado en forma ilegítima su derecho
a la intimidad, tutelado, entre otras normas, por el art. 19 de la Constitución Nacional y
por los arts. 17, párrafos 1° y 2 ° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y
11, párrafos 2 ° y 30, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante,
CADH), y confirmó la condena pecuniaria dispuesta por la Cámara, reduciendo los montos
de condena.
El 15 de noviembre de 2001, Jorge Fontevecchia, Héctor D’Amico y Horacio Verbitsky

sometieron el caso al Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos en el
entendimiento de que la sentencia de la Corte Suprema había vulnerado el derecho a la
libertad de pensamiento y de expresión (art. 13 de la CADH), por lo que solicitaron que se
declarara la responsabilidad internacional del Estado Argentino.
Posteriormente, el 29 de noviembre de 2011 la Corte Interamericana de Derechos

Humanos (Corte IDH), declaró que el Estado Argentino había violado el derecho a la libertad
de expresión de los peticionantes (art. 13, CADH). Afirmó allí que la sentencia constituía per
se una forma de reparación (parte resolutiva, pta. 1 de la sentencia “Fontevecchia y otros v.
Argentina”, p. 40) y, adicionalmente, dispuso que el Estado argentino debía:
a. Dejar sin efecto la condena civil impuesta a Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico.
La Dirección General de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores
y Culto de la Nación remitió a la Corte Suprema un oficio en el que se hace saber
el pedido formulado por la Secretaria de Derechos Humanos de la Nación para que
el Tribunal cumpla, en lo que corresponda y de conformidad con su competencia,
la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso
“Fontevecchia y D’ Amico vs. Argentina”3.
b. Publicar un resumen oficial de su sentencia elaborado por la Corte Suprema, por una
sola vez, en el Diario Oficial y en un diario de amplia circulación nacional, así como
publicar la sentencia completa de la Corte Interamericana en la página del Centro de
Información Judicial de la Corte Suprema;
c. Entregar las sumas reconocidas en dicho fallo, comprensivas del reintegro de los
2 CSJN in re: “Menem, Carlos Saúl cl Editorial Perfil S.A. y otros s/daños y perjuicios sumario”. Fallos: 324: 2895.
3 Corte IDH in re: “Fontevecchia y D’ Amico vs. Argentina”, en fecha 29 de noviembre de 2011 (fs. 37 del
expte. 6439/2012.
MARANIELLO, Patricio
Alcances y aplicación de los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 411
montos de condena oportunamente fijados en la sentencia de la Corte Suprema de

Justicia, como de los correspondientes a las reparaciones admitidas en su decisión
internacional (daño material, gastos derivados del trámite del proceso interno como
del procedimiento internacional).
En cuanto al punto “b” la medida fue cumplimentada mediante la publicación en el Centro

de Información Judicial y la página de jurisprudencia del Máximo Tribunal.
En relación con el punto “c”, la Corte dijo que las obligaciones allí impuestas se encontraban
fuera del alcance de las actuaciones labradas, toda vez que no resulta necesaria la intervención
judicial para que el Estado argentino proceda voluntariamente a su cumplimiento, de acuerdo
con la distribución constitucional de competencias entre los distintos poderes del Estado.
Pero lo que ha sido materia de debate y desarrollo del caso en cuestión fue el punto
“a”. En relación con ello, la Corte no cumplió con dicho punto por los fundamentos que se
desarrollaron en los considerandos que se transcribirán a continuación:
1. Considerando 6: “…se encuentra fuera de discusión que las sentencias de la Corte

Interamericana, dictadas en procesos contenciosos contra el Estado argentino son,
en principio, de cumplimiento obligatorio para este (art. 68.1, CADH4)5. Dicha
obligatoriedad, sin embargo, alcanza únicamente a las sentencias dictadas por el
tribunal internacional dentro del marco de sus potestades remediales. En efecto, es
con ese alcance que el Estado Argentino se ha obligado internacionalmente a acatar
las decisiones de la Corte Interamericana…”.
2. Considerando 8: “…Las obligaciones internacionales asumidas por nuestro país,

deben tenerse en consideración los principios estructurales del sistema interamericano
de protección de derechos humanos, el que se autodefine como subsidiario. Así, se
afirma que la CADH crea “una protección internacional, de naturaleza convencional
coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados
americanos” (Preámbulo CADH). Esta subsidiariedad se manifiesta, entre otras, en
la exigencia convencional de agotamiento de los recursos internos en forma previa
al acceso al sistema regional (cfr. arts. 46.1. a y 61.2 CADH) y en el principio de
que la Corte Interamericana no actúa como una instancia más en los casos tratados
por las Cortes nacionales. La Corte Interamericana no constituye entonces una
“cuarta instancia” que revisa o anula decisiones jurisdiccionales estatales, sino
que, siguiendo los principios estructurales recordados, es subsidiaria, coadyuvante y
complementaria (véase, entre otros, Corte IDH, caso “Perozo y otros v. Venezuela”,
sentencia de 28 de enero de 2009, Serie C, núm. 195, párr. 64) …”.
3. Considerando 9: “…El mismo Tribunal internacional ha sostenido que “la Corte

Interamericana no tiene el carácter de tribunal de apelación o de casación de los
organismos jurisdiccionales de carácter nacional; sólo puede en este caso, señalar
4 Art. 68. 1. Los Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo
caso en que sean partes.
5 Conf. doctrina de Fallos: 327:5668, voto de la jueza Highton de Nolasco, considerando 6°.
las violaciones procesales de los derechos consagrados en la Convención que hayan

perjudicado a (…) afectado en este asunto, pero carece de competencia para subsanar
dichas violaciones en el ámbito interno [...]” (Corte IDH, caso “Genie Lacayo”,
sentencia del ‘29 de enero de 1997, Serie C, núm. 30, párr. 94).
Por su parte, también la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha enfatizado

estos principios al manifestar que la protección internacional que otorgan los
órganos de supervisión de la Convención es de carácter subsidiario y que no puede
hacer las veces de un tribunal de alzada para examinar supuestos errores de derecho
o de hecho que puedan haber cometido los tribunales nacionales (conf. Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, Informe 39/96. Caso 11.673. Argentina, 15 de
octubre de 1996, puntos 48 y 51) …”.
4. Considerando 13: “…la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de

su derecho o libertad conculcados. Dispondrá, asimismo, si ello fuera procedente,
que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado
la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte
lesionada.” (art. 63.1, CADH6) En consecuencia, el tenor literal de la norma no
contempla la posibilidad de que la Corte Interamericana disponga que se deje sin
efecto una sentencia dictada en sede nacional…”.
3. ANALISIS DEL CASO
De modo inicial podemos decir que dicho fallo nos lleva a considerar, por un lado, que
lo establecido por la Corte IDH es de cumplimiento obligatorio para nuestro país, según se
encuentra establecido en el artículo 68.1. de CADH, pero los alcances de dicha decisión lo
tendrán en el ámbito internacional, a través de comunicaciones y determinaciones, siempre a
través de vías estatales con el Gobierno Argentino y no jurisdiccional, con lo cual no alcanza
ello a dejar sin efecto una sentencia de nuestro país.
Los Tribunales Internacionales de Derechos Humanos tienen la función de ayudar y

colaborar con los Estados Miembros en contra de violaciones de los Derechos establecidos
en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, razón por la cual estos tribunales
tienen un carácter coadyuvante o subsidiario.
Y no puede considerarse que la Corte IDH sea una cuarta instancia de revisión y
nulificación de las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgadas en sus respectivos
Estados Miembros.
Tal consideración también fue sostenida por la Corte Europea de Derechos Humanos en
los casos “Schenk v. Switzerland”, 10862/84, sentencia del 12 de julio de 1988; “Tautkus v.
Lithuania”, 29474/09, sentencia del 27 de noviembre de 2012; entre otros.
6 Art. 63. 1. Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la
Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá, asimismo,
si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración
de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada.
Si consideramos que la Corte IDH no constituye una cuarta instancia, no tiene atribuciones,
ni modificatorias, ni nulificatorias de las sentencias de última instancia pasadas en autoridad
de cosas juzgada interna por parte de los Estados Miembros de ese organismo Internacional.
Se debe considerar además que, si transformamos a la Corte IDH en cuarta instancia,

estamos suprimiendo el carácter de supremo y cabeza del Poder Judicial que ostenta la Corte
Suprema conforme surge del arto 1087 de la Constitución Nacional8. Si se deja sin efecto
una sentencia de la Corte Suprema Argentina, pasada en autoridad de cosa juzgada, además
de convertir a la Corte IDH en cuarta instancia judicial interna de nuestro país, implicaría
además privar el carácter de órgano supremo al Poder Judicial argentino y sustituirlo por un
tribunal internacional, sin sustento en ningún artículo de la CADH y alterando flagrantemente
el artículo 108 de nuestra Constitución Nacional.
Podría si imponerle obligaciones al Estado Argentino de notificación y de una

indemnización a las víctimas que, según la Corte IDH, han sufrido el incumplimiento de
los derechos regulados en la CADH. Aunque, como hemos dicho, en este último aspecto
no se debe desarrollar a través de una ejecución de sentencia en el orden interno sino por
conducto del gobierno argentino y no por vía jurisdiccional. Los tribunales internacionales
carecen de potestades absolutas e ilimitadas, son órganos con competencia limitada de la
manera prescripta en los instrumentos que los han constituido, y carecen de una jurisdicción
inherente e inalterable para seleccionar los remedios que quieran.9
3.1. Margen de apreciación Nacional
El margen de apreciación nacional fue una creación del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos con su doctrina desarrollada a partir de los casos “Lawless v. Ireland”10; “Handyside
v. The United Kingdom”11, y expresada más recientemente en el caso “Lautsi and Others v.
Italy”12.
Dicha doctrina de la Comisión Europea de Derechos Humanos -luego adoptada por la

Corte Europea de Derechos Humanos-, fue recogida también por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (conf. OC-4/84 Serie A, N°4, del 19 de enero de 1984). Su esencia es
garantizar, ciertamente, la existencia de la autonomía estatal, por la cual cada Estado tiene
7 Artículo 108.- El Poder Judicial de la Nación será ejercido por una Corte Suprema de Justicia, y por los demás
tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Nación.
8 Fallos: 256:114; 289:193; 318:986; 319:1973; 328:2429; 329:3235, 5913; 330:49, 251; 338:1575; entre
muchos otros.
9 CHITTHARANJAN Félix Amerasinghe, “Jurisdiction of International Tribunals”, Kluwer Law International,
La Haya, 2003, p. 389.
10 En este caso la Comisión Europea de Derechos Humanos (en adelante CEDH) indico que el Estado tenía
un cierto margen de apreciación en cuanto a las acciones que debía tomar para proteger la vida de la nación (Caso
Lawness c. Irlanda, sentencia del15 de noviembre de 1960). Es en el año de 1971 cuando el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (TEDH) utiliza por primera vez la expresión “margen nacional de apreciaci6n”, en el Caso De
Wilde, Ooms et Versyp contra Bélgica, en el cual indica que la medida de detención contra grupo de vagabundos
no vulnero el art. 8.2 de la CEDH toda vez que el Estado pudo tener razones valederas y necesarias para defender el
arden y prevenir las infracciones. penales contra la moral, la salud y la reputación de los otros.
11 Es en este caso donde se aplicó por primera vez esta doctrina sobre libertad de expresión (TEDH in re:
“Handyside c. Reino Unido”, del 7 de diciembre de 1976).
12 Corte IDH: “Lautsi and Others v. Italy”, sentencia del 18 de marzo de 2011.
reservado un margen de decisión en la introducción al ámbito interno de las normas que

provienen del ámbito internacional.13
En nuestro país, el art. 27 de la Carta Magna prescribe “el Gobierno federal está obligado
a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de
tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en
esta Constitución”. Estos principios se traducen en el modo en que deben ser interpretadas
las obligaciones internacionales asumidas por el Estado argentino y estableciendo una esfera
de reserva soberana, delimitada por los principios de derecho público establecidos en la
Constitución Nacional, a los cuales los tratados internacionales deben ajustarse y con los
cuales deben guardar conformidad.14
Esta comprensión del art. 27, lejos de haber sido alterada por la reforma de 1994, ha
sido reafirmada con ella. Así lo ha entendido el constituyente argentino cuando al otorgar
jerarquía constitucional a la CADH -entre otros tratados internacionales sobre derechos
humanos- ha establecido expresamente que sus normas “no derogan artículo alguno de
la primera parte de esta Constitución”, reafirmando la plena vigencia de los principios de
derecho público establecidos en la norma fundamental como valladar infranqueable para los
tratados internacionales15.
La esfera de reserva soberana establecida por el constituyente en el citado arto 27, ha

determinado, la Corte Suprema de Justicia lo ha considerado como un “margen de apreciación
nacional”, delimitada por “los principios de derecho público establecidos en la Constitución
Nacional”16, a los cuales los tratados internacionales -y con mayor razón aun la interpretación
que de tales tratados se realice- deben ajustarse y con los cuales deben guardar conformidad.
3.2. Fórmula Argentina
En el considerando 18 del fallo en análisis se establece que:
“…Esta interpretación es reflejo de una fuerte tradición en la práctica constitucional

argentina expresada, por ejemplo, en la denominada “fórmula argentina” -sostenida en la
Conferencia de Paz de La Haya de 1907 por los delegados Roque Sáenz Peña, Luis María
Drago y Carlos Rodríguez Larreta- mediante la cual se excluían de los tratados de arbitraje
obligatorio las cuestiones que afectaban a la Constitución de cada país.
Esta fórmula “ha nacido de los términos y del espíritu de nuestra Constitución, los que
no podían ser desvirtuados por ningún tratado sin exponerse a caer en nulidad” (Carlos
Saavedra Lamas, “En torno a la Constitución que nos rige”, Academia Nacional de Derecho
y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1957, p. 21). En el mismo sentido se expresó Joaquín V.
13 DELMAS-MARTYMIREILLE, Marge nationale d’ appréciation et internationalisation du droit. Réflexions

sur la validité formelle d’un droit común en gestation, en AAVV, Variations autour d’un droit commun. Travaux
préparatoires, París, 2001, pp. 79 ss. y passim.
14 Doctrina de Fallos: 316:1669; entre otros.
15 Fallos: 317:1282.
16 CSJN in re: “Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad”, causa N° 17.768, de fecha 14 de
junio de 2005. Voto en disidencia del Dr. Fayt. Seguido por el considerando 5 del voto de Rosatti del fallo en análisis.
González al sostener que “[u]n tratado no puede alterar la supremacía de la Constitución

Nacional, cambiar la forma de gobierno, suprimir una provincia o incorporar otras nuevas,
limitar atribuciones expresamente conferidas a los poderes de gobierno, desintegrar social
o políticamente al territorio; restringir los derechos civiles, políticos y sociales reconocidos
por la Constitución a los habitantes del país, ni las prerrogativas acordadas a los extranjeros
ni suprimir o disminuir en forma alguna las garantías constitucionales creadas para hacerlos
efectivos [...] En cuanto la Constitución Nacional sea lo que es, el arto 27 tiene para la
Nación significado singular en el derecho internacional. La regla invariable de conducta, el
respeto a la integridad moral y política de las Naciones contratantes” (Joaquín V. González,
Senado de la Nación, Diario de Sesiones, sesión del 26 de agosto de 1909, volumen IX, pág.
52).
4. RESOLUCIÓN DE SUPERVISION DE CUMPLIMIENTO DE LA SETENCIA

DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
El 21 de agosto de 2017 la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)

realizó una audiencia pública sobre el cumplimiento de su sentencia en el caso “Fontevecchia
y D’Amico vs. Argentina”, en la cual había determinado que el Estado argentino violó el
derecho a la libertad de expresión de dos periodistas.
La audiencia fue solicitada por el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS)

-organización no gubernamental argentina- que representaba a las víctimas, con sustento
en que la sentencia de la CSJN ponía en riesgo la eficacia del sistema interamericano para
la protección y reparación efectiva de las víctimas de violaciones de los derechos humanos.
En la audiencia, los representantes del Estado dijeron que no se cumpliría la medida
dispuesta por la Corte IDH de dejar sin efecto la condena contra los periodistas porque así
fue decidido por la Corte en un contexto de separación de poderes.
La Comisión Interamericana destacó en la audiencia pública de supervisión de

cumplimiento que “[u]n elemento esencial de la restitución en este caso es, sin duda,
eliminar la atribución de responsabilidad civil a las víctimas; la decisión que impuso esta
responsabilidad ulterior es incompatible con la Convención”. También expuso las razones
por las cuales consideraba que “la decisión de la Suprema Corte Argentina es un grave
obstáculo para el cumplimiento de la Sentencia de la Corte Interamericana, cuyas implicancias
trascienden al caso”. Al respecto sostuvo, entre otros argumentos, que “el desconocimiento
por parte del máximo tribunal argentino de la competencia de la Corte Interamericana en
este caso, vulnera el derecho de las víctimas […], dado que no ha cesado la violación en su
perjuicio, [y …] también genera un efecto sistémico regresivo más general para Argentina,
en tanto desconoce la exhaustiva ponderación realizada por la Corte Interamericana” en la
Sentencia del presente caso en materia de libertad de expresión y derecho a la vida privada
de funcionarios públicos electivos. Solicitó a la Corte que declare que la posición del Estado
sobre el cumplimiento de la reparación ordenada no resulta consistente con la Sentencia
que expidió este tribunal internacional en este caso, ni con su práctica, ni con los principios
básicos que regulan la responsabilidad internacional del Estado
Luego la Corte IDH dictó el 18 de octubre de 2017 la resolución de supervisión de

cumplimiento del caso “Fontevecchia D’ Amico vs. Argentina”, resaltando que la obligación
de cumplir lo dispuesto en sus decisiones corresponde a un principio básico del derecho sobre
la responsabilidad internacional del Estado, respaldado por la jurisprudencia internacional,
según el cual los Estados deben cumplir sus obligaciones convencionales internacionales de
buena fe (pacta sunt servanda) y no pueden por razones de orden interno dejar de asumir la
responsabilidad internacional ya establecida17.
La Corte IDH ha sostenido reiteradamente tal obligatoriedad cuando en dos casos contra
Venezuela (casos Apitz Barberay otros y López Mendoza), el Estado sostuvo que no daría
cumplimiento a las Sentencias con base en que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia de ese país emitió decisiones en el 2008 y 2011 que declaraban la “inejecutabilidad”
de tales Sentencias de la Corte Interamericana. Este Tribunal ha afirmado que aun cuando
exista una decisión del tribunal de más alta jerarquía en el ordenamiento jurídico nacional
declarando tal “inejecutabilidad”, ello no puede oponerse como una justificación para el
incumplimiento de lo dispuesto por este Tribunal internacional18.
La decisión de la Corte Suprema que se atribuye competencias que no le corresponden

(supra Considerando 6) implica una clara contravención de los principios de Derecho
Internacional y las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos asumidas
por ese Estado (supra Considerandos 12 a 14). No le corresponde a dicho tribunal interno
determinar cuándo una Sentencia de este Tribunal internacional es obligatoria, pues su
obligatoriedad surge de la ratificación de la Convención Americana por parte de Argentina y
del reconocimiento que realizó de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana19.
Esta Corte IDH ya ha establecido que la determinación de la obligatoriedad de uno de sus

fallos no puede quedar al arbitrio de un órgano del Estado, especialmente de aquel que generó
la violación a derechos humanos, tal como en el presente caso, cuya violación se configuró
por una decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, puesto que sería inadmisible
subordinar el mecanismo de protección previsto en la Convención Americana a restricciones
que hagan inoperante la función del Tribunal. Ello tornaría incierto el acceso a la justicia que
es parte del sistema tutelar de los derechos humanos consagrado en la Convención20.
17 Cfr. Responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención (arts. 1 y
2 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-14/94 de 9 de diciembre de 1994. Serie
A No. 14, párr. 35; Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 17 de noviembre de 1999, Considerando 4, y Caso López Lone y
otros Vs. Honduras. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos de 25 de mayo de 2017, Considerando 15.
18 Cfr. Caso Apitz Barbera y Otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) Vs. Venezuela.
Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 23
de noviembre de 2012, Considerando 39, y Caso López Mendoza Vs. Venezuela. Supervisión de Cumplimiento de
Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 20 de noviembre de 2015, Considerando 8.
19 Argentina es Estado Parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos desde el 5 de septiembre
de 1984 y reconoció la competencia contenciosa de este Tribunal en esa misma fecha.
20 Mutatis Mutandi, Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Competencia. Sentencia de 28 de noviembre de
2003. Serie C No. 104, párr. 128.
Se recuerda que el principio de complementariedad o subsidiariedad implica que la

responsabilidad estatal bajo la Convención Americana sólo puede ser exigida en el ámbito
internacional después de que el Estado haya tenido la oportunidad de declarar la violación y
reparar el daño ocasionado por sus propios medios en el ámbito nacional. De tal manera, el
Estado es el principal garante de los derechos humanos de la personas, de forma que, si se
produce un acto violatorio de dichos derechos, es el propio Estado quien tiene el deber de
resolver el asunto en el ámbito interno y, en su caso, reparar, antes de tener que responder
ante instancias internacionales como el Sistema Interamericano, lo cual deriva del carácter
subsidiario que reviste el proceso internacional frente a los sistemas nacionales de garantías
de los derechos humanos21.
Este principio también ha sido utilizado por la Corte IDH a la hora de evaluar cuáles
reparaciones es necesario ordenar, al tomar en cuenta medidas que previamente se hubieren
dispuesto en el ámbito interno para reparar la violación, conforme a criterios objetivos y
razonables22. En el presente caso, precisamente porque la violación no se resolvió ni se reparó
en el ámbito interno, las víctimas activaron los mecanismos de protección internacional, los
cuales no pretenden sustituir a las jurisdicciones nacionales, sino complementarlas en la
protección de derechos humanos23.
Finalmente, aclaró que su decisión anterior de fecha 29 de noviembre de 2011, no
implicaba que esta Corte Suprema tuviese la necesidad jurídica de revocar su sentencia del 25
de septiembre de 2001 registrada en Fallos: 324:2895.24 Y sugirió, asimismo, que el Estado
Argentino podía cumplir con la manda contenida en el punto dispositivo del párrafo 137 de
su sentencia anterior, mediante “algún otro tipo de acto jurídico, diferente la revisión de la
sentencia” como, por ejemplo, la realización de una “anotación indicando que esa sentencia
fue declarada violatoria de la Convención Americana por la Corte Interamericana” (párrafo
21)
5. RESOLUCIÓN 4015/17 DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

NACIÓN
El 5 de diciembre de 2017 la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la Resolución

Nro. 4017, estableció que la aclaración de la Corte IDH es plenamente consistente con los
argumentos desarrollados por ese Tribunal para fundar su pronunciamiento de fecha 14 de
febrero de 2017, en el que se decidió la improcedencia de revocar una de sus sentencias
pasada en autoridad de cosa juzgada (Fallos: 340:47).
21 Cfr.Caso Acevedo Jaramillo y otros Vs. Perú. Interpretación de la Sentencia de Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C No. 157, párr. 66; Caso Gelman
Vs. Uruguay, supra nota 25, Considerando 70, y Caso Duque Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de febrero de 2016. Serie C No. 310, párr. 128.
22 Cfr. Caso Cepeda Vargas Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 26 de mayo de 2010. Serie C No. 213, párrs. 139, 140 y 246, y Caso Rodríguez Vera y otros (Desaparecidos del
Palacio de Justicia) Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 14 de
noviembre de 2014. Serie C No. 287, párr. 595.
23 Cfr. Caso Duque Vs. Colombia, supra nota 59, párr. 128, y Caso Andrade Salmón Vs. Bolivia. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de diciembre de 2016. Serie C No. 330, párr. 93.
24 Párrafos 16 35.
Y toda vez que esta Corte Suprema consideraba que la anotación sugerida por la Corte
Interamericana no vulneraba los principios de derecho público establecidos en la Constitución
Nacional (artículo 27), resultaba adecuado acceder lo sugerido.
Por ello, se resolvió, en forma muy novedosa y dando cumplimiento con lo ordenado por
la Corte IDH -sin dejar sin efecto la sentencia de la CSJN-, que se asentase junto a la decisión
registrada en Fallos: 324: 2895 la siguiente leyenda:
“Esta sentencia fue declarada incompatible con la Convención Americana sobre

Derechos Humanos por la Corte Interamericana (sentencia del 29 de noviembre de 2011)”.
6. ALCANCES Y EFECTOS DE LOS FALLOS DE LA CORTE

INTERAMERICANA EN EL ORDEN INTERNO
La Argentina a partir del caso “Ekmedjian” de 1992 ha pasado de ser dualista a monista,
confirmado todo ello en la incorporación del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional
en la reforma de 1994. Este monismo no es un monismo automático, teniendo en cuenta
sobre todo frente a las interpretaciones expansivas de los tratados que ha realizado en muchas
ocasiones la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La Corte Suprema de Justicia en el caso “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto”,
al igual que ha ocurrido en lo resuelto en el precedente “Cantos”25 y sus antecedentes26,
resolvió que está fuera de discusión que las sentencias de la Corte Interamericana son en
principio de cumplimiento obligatorio. Aunque esto no inhibe al tribunal de aplicación, de su
facultad de verificar si lo resuelto se encuentra sostenido en los términos del Tratado, a los
cuales califica de “marco de sus potestades remediales.27
Además “el mecanismo restitutivo… de dejar sin efecto la sentencia de esta Corte pasada
en autoridad de cosa juzgada”, “no se encuentra previsto por el texto convencional” y que esto
es fundamental para la aplicación de las reglas de la Convención de Viena pues “determina
los límites de la competencia remedial de los tribunales internacionales que es… limitada
de la manera prescrita en los instrumentos que los han constituido”. Resulta pues admisible
tanto que “se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcado”, como se
lo reparen en la medida de lo posible incluida una “justa indemnización” pero esto no incluye
la caducidad de la “sentencia dictada en sede nacional”. 28
Además, debemos tener en cuenta que la protección internacional dada por la CADH es
de naturaleza convencional complementaria o coadyuvante, y subsidiaria29. El primer caso
25 CSJN in re: “Cantos” del 21 de agosto de 2003. Fallos 326-2968.

26 Fallos 319:1790; 320:479 y 321:532.
27 Considerando 6º.
28 Considerando mayoritario 13.
29 La propia Corte IDH lo ha explicado del siguiente modo: “Al respecto, el tribunal reitera que la jurisdicción
internacional tiene carácter subsidiario, coadyuvante y complementario, debido a lo cual no desempeña funciones
de tribunal de ‘cuarta instancia’. La Corte no es un tribunal de alzada o de apelación para dirimir los desacuerdos
entre las partes sobre algunos alcances de la valoración de prueba o de la aplicación del derecho interno en
aspectos que no estén directamente relacionados con el cumplimiento de obligaciones internacionales de derechos
humanos. Es por ello por lo que ha sostenido que, en principio, ‘corresponde a los tribunales del Estado el examen
encuentra sus fundamentos en el propio Preámbulo de la Convención. Y en lo que respecta a

la subsidiaridad surge de “la exigencia del tratado de agotamiento de los recursos internos en
forma previa al acceso al sistema regional. (Artículo 46. 1. A y 61. 2, CADH).
Si permitimos que la Corte IDH derogue una sentencia del Máximo Tribunal de Justicia
de Argentina, estaremos, sin duda alguna, constituyendo a la Corte Internacional en una
“cuarta instancia”, con facultades de revisar o anular decisiones jurisdiccionales estatales.
Es por ello por lo que no es “una instancia revisora o casatoria de decisiones jurisdiccionales
estatales30, pues no reconoce continuidad con el desarrollado ante la Corte pues son diferentes
sus elementos fundamentales, tales como las partes y la prueba31.
En términos de la Convención Americana de Derechos Humanos, se trata tan sólo de
analizar si se ha dado cumplimiento al marco obligacional general de los arts. 1.1 y 2º en
referencia a alguna obligación, en especial, de los derechos protegidos y promovidos en
dicho sistema. Es decir, la tarea de la Corte IDH se centra en el cumplimiento de los derechos
allí reconocidos, cuya interpretación resulta de seguimiento o regla obligatoria para los
estados partes.
Y justamente el análisis desarrollado por la Corte IDH en el caso “Fontevecchia”
sobre la libertad de expresión y de prensa, será tomado y seguido por la Corte de Justicia
Argentina, pues en el caso “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto” no se discute dicha
interpretación, al contrario, se establece su coincidencia y su seguimiento. Vemos aquí una
convergencia en la interpretación realizada por la Corte IDH y la CSJN en relación con los
derechos regulados por la CADH.
Pero existe una divergencia en la revocación de la sentencia del máximo tribunal de
justicia de la Nación, pasada en autoridad de cosa juzgada material, formal, constitucional y
convencional. Sin dejar de lado la responsabilidad por parte del Estado en indemnizaciones
justas e integrales que les corresponde a las víctimas, la discusión se centra en la posibilidad de
dejar sin efecto un fallo y qué Tribunal es última instancia en la interpretación constitucional
y convencional.
La posibilidad de dejar sin efecto una cosa ya juzgada en el orden interno, resulta un rol
que solo les compete a los máximos tribunales de justicia de la Nación, y no a la Corte IDH,
pues esta última no es una cuarta instancia revisora ni modificatoria, sino complementaria y,
coadyuvante a los tribunales internos en protección de las convenciones internacionales de
derechos humanos.
Con relación a ello, justamente la Corte IDH dictó el 18 de octubre de 2017 la resolución
de supervisión de cumplimiento del caso “Fontevecchia D’ Amico vs. Argentina”, aclarando
que no se deja sin efecto la sentencia del caso “Menem” de la CSJN, sino que tan solo
considera que esta sentencia resulta incompatible con la Convención Americana sobre
Derechos Humanos por la Corte Interamericana. Ello se debe a que la compatibilidad de
de los hechos y las pruebas presentadas en las causas particulares’ (Corte IDH, caso ‘Atala Riffo y niñas c. Chile’,
sentencia de 24/02/2012).
30 Considerando 7, voto coadyuvante.
31 Considerando 11, voto mayoritario.
todas las decisiones judiciales de los estados partes de la CADH es de exclusiva función de
la Corte IDH y no de la CSJN.
Pues la CSJN es última instancia judicial y sus decisiones revisten el carácter de cosa
jugada constitucional y convencional, pero tan solo en el examen de compatibilidad con
la CADH, la última instancia pertenece a la Corte IDH. El fundamento constitucional de
lo expresado precedentemente lo encontramos en los artículos 27 y 31, reafirmando la
plena vigencia de los referidos principios de derecho público “establecidos en la norma
fundamental y en el artículo 75 inc. 22 de la reforma constitucional de 1994 al establecer que
los tratados con jerarquía constitucional “no derogan artículo alguno de la primera parte de
esta constitución”, como valladar infranqueable para los tratados internacionales32
En el voto del Ministro Rosatti agrega una definición que refuerza el carácter supremo de
la Corte en materia de interpretación del derecho público argentino, dentro de un espíritu de
“diálogo jurisprudencial” que procure “mantener la convergencia decisional entre los órganos
con competencia para dirimir conflictos en los ámbitos nacional e internacional, reconociendo
a la CIDH como último intérprete de la Convención y a la Corte Suprema de Justicia como
último intérprete de la Constitución Nacional”.
Ello así, la Corte IDH no tiene facultades para dejar sin efecto, ni pedir que se deje sin
efecto una sentencia del Máximo Tribunal de Justicia de un Estado Parte pasado en autoridad
de cosa juzgada material y formal. Tan solo puede exigir a los Estados perdidosos -por
violación de algún derecho convencional-, una justa, total e integral indemnización por los
daños ocasiones, y dejar sentado en las sentencias locales que dicha decisión, fue violatoria
de la Convención Americana de Derechos Humanos.
7. LA NECESIDAD DE UNA LEY QUE REGULE LA EJECUCIÓN
INTERNA DE LAS SENTENCIAS DE LA CORTE IDH
Es de nuestra plena convicción la implementación por parte de Argentina (y de todos los
Estados Partes de la CADH) de una ley que permita establecer un procedimiento de ejecución
de las sentencias de la Corte IDH.
La solución brindada en algunos países europeos ha sido incorporar los efectos de las
sentencias internacionales al orden interno vía recurso de revisión de las sentencias pasadas
en autoridad de cosa juzgada. Ello nos parece una opción claramente viable: otorga seguridad
jurídica en términos constitucionales y convencionales33. El fundamento debe buscarse en la
concreción del efecto útil de las disposiciones del PSJCR. Con ello pueden acaso evitarse
tensiones tales como la sucedida en el caso “Derecho, René”34.
32 Cita de Fallos 317:1282 Cafés La Virginia. Considerando 19 voto mayoritario, y 5/6 voto coadyuvante.
33 GUTIERREZ COLANTUONO, Pablo: “La dimensión dinámica y abierta de los derechos humanos, la
Constitución Nacional y las Administraciones Publicas”, LL diario del 18 de enero de 2018.
34 CS, 29/11/2011, “Derecho, René J. s/ incidente de prescripción de la acción penal”, causa 24.079. Ver en
especial los votos disidentes de los jueces Argibay y Fayt.
Al respecto, la Corte IDH recuerda que corresponde al Estado asegurar que no se torne
ilusoria la efectividad del Sistema Interamericano al someter a las víctimas a un complejo
proceso a nivel internacional, para que después del mismo, quede al arbitrio de órganos del
Estado cuándo deben ser cumplidas las reparaciones ordenadas para subsanar la violación en
su perjuicio. La ejecución de las Sentencias de la Corte Interamericana es parte fundamental
del derecho de acceso a la justicia internacional35. Lo contrario supone la negación misma de
este derecho para víctimas de violaciones de derechos humanos que se encuentran amparadas
por una sentencia de la Corte Interamericana36.
La regulación normativa debe respetar el ordenamiento jurídico interno, ser subsidiaria y
revestir cierta gravedad. En dicha normativa se debería facultar al Poder Ejecutivo a atender
los efectos de una sentencia, sin revocar un acto de otro Poder. Es el caso de solventar la
reparación económica del daño infringido por la sentencia nacional que, según la Corte IDH,
haya incumplido los compromisos internacionales.
Luis F. Lozano propone establecer para esas sentencias, un recurso de revisión, a la
manera del que existe para las condenas penales, dotando de esta competencia revisora a
la única clase de autoridad nacional apta para recibirla, la judicial. El procedimiento de
revisión debería dar ocasión a que quien se viera perjudicado con ella pudiese exponer sus
defensas. Entre ellas el examen de cuáles serían los efectos suprimibles a fin de dar plenitud
al derecho de quien ha denunciado la violación ante la CIDH, distinguiéndolos de aquellos
que no impacten sobre esos derechos. Por ejemplo, derecho de un perito a percibir honorarios
de una parte distinta de quien ha acudido a la tutela del sistema interamericano. Otra parte
necesariamente será el Estado Federal. Como principio, porque es el obligado, también, por
el pronunciamiento de la Corte IDH y, asimismo, en la medida en que le tocara asumir el
deber de solventar créditos del beneficiario de la sentencia que se estima en pugna con el
Pacto Interamericano.37
7.1. Perú
Luego de una serie de reglamentos ineficaces el 5 de julio de 2002, se dictó la Ley

27775, norma que regula el procedimiento de ejecución de sentencias. El ordenamiento […]
establece dos tipos de procedimientos, el primero para la ejecución del fallo que ordena el
pago de una suma determinada, y el segundo, para la entrega de sumas por determinar
Es importante destacar que la mencionada norma recoge el trámite para fijar la
responsabilidad patrimonial y el monto indemnizatorio no calculado por daños y perjuicios,
consecuentemente regulando las modalidades de pago. Sin embargo, a pesar de que la ley
es sumamente clara, el problema radica en que en el Perú existen otras normas, recogidas en
distintos códigos, reglamentos y decretos vigentes, que hacen que el ordenamiento sea muy
complejo, por lo que la coordinación entre instituciones se vuelve complicada.
35 Cfr. Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Competencia, supra nota 41, párrs. 82 y 83, y Caso Supervisión
conjunta de 11 casos Vs. Guatemala. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos de 21 de agosto de 2014, Considerando 14.
36 Cfr. Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Competencia, supra nota 41, párrs. 82 y 83.
37 LOZANO, Luis Francisco: “El cumplimiento de la condena de la Corte Interamericana a dejar sin efecto un
fallo nacional”, LL –diario- del 24/12/2017.
7.2. Colombia
La Comisión Intersectorial Permanente para los Derechos Humanos y el Derecho

Internacional Humanitario es la institución más relevante en Colombia para los derechos
humanos, en materia de asuntos internacionales. Fue creada en el 2000 mediante Decreto No.
321, siendo presidida por el vicepresidente de la República y con las facultades de participar
en los procesos internacionales del Estado, así como coordinar el cumplimiento de las
sentencias de la Corte IDH. Con el paso de los años los procedimientos han ido mejorando,
y han facultado a la mencionada Comisión para ordenar a diferentes entidades estatales el
cumplimiento efectivo de una medida de reparación.
A partir de la creación de esta dependencia, la práctica colombiana ha creado un rubro

presupuestal para el cumplimiento de las sentencias; se realiza un seguimiento interno de
cumplimiento, editan y distribuyen las publicaciones y realizan los actos de reconocimiento
público de responsabilidad y las capacitaciones al funcionariado estatal. Vale recalcar que
en Colombia se enseña que […] cuando [se está] en presencia de una reparación a víctimas,
es obligación para el Estado tener una actitud comprensiva y dirigida principalmente a las
necesidades de ellas. La cual debe obviamente estar enmarcada dentro de un trato digno
a personas que han sido violentadas por la institucionalidad y que por tanto han perdido
la confianza en el Estado. Con la conciencia de la importancia que adquiere este nuevo
acercamiento y del cuidado que debe tenerse para no generar una segunda victimización.38
7.3. Guatemala
En el caso guatemalteco, la solución que se ha brindado para el cumplimiento de las

sentencias y resoluciones de organismos internacionales es probablemente la más sencilla
entre los Estados que han reconocido la jurisdicción contenciosa de la Corte.
El decreto 512 del Congreso de la República estableció entre las funciones de la

Procuraduría General de la Nación:
Promover la oportuna ejecución de las sentencias que se dicten en los juicios (incluye
organismos internacionales de los que Guatemala sea parte; -Pacto de San José, Corte
Interamericana de Derechos Humanos, etc.-). Lo que se ha hecho en distintos casos en los
que se ha ordenado más que una reparación monetaria, es que la Procuraduría General de la
Nación pone en conocimiento de la Corte Suprema de Justicia de Guatemala la decisión de la
Corte IDH para su cumplimiento, la misma que dicta la “ejecución de sentencia”, ordenando
así investigaciones y procedimientos que respeten las debidas garantías.
7.4. Ecuador
En Ecuador se dictó el Decreto Ejecutivo 131730 que en su Anexo 1 le confiere al

Ministerio de Justicia y Derechos Humanos la responsabilidad de coordinar la ejecución de
38 Bravo Rubio, Diana: “El cumplimiento de los fallos de la Corte IDH, buenas prácticas del caso Colombia”
Comité Editorial Del Ministerio De Relaciones Exteriores, Colombia, 2009.
sentencias, medidas cautelares, medidas provisionales, acuerdos amistosos, recomendaciones

y resoluciones originados en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y en el
Sistema Universal de Derechos Humanos, y demás obligaciones surgidas por compromisos
internacionales en esta materia.
7.5. España
En España, se ha dictado la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la

Ley Orgánica 6/1985, de 01 de julio, donde se regula la ejecución de sentencias del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, cuyo artículo 5º bis determina:
“….Se podrá interponer recurso de revisión ante el Tribunal Supremo contra
una resolución judicial firme, con arreglo a las normas procesales de cada orden
jurisdiccional, cuando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos haya declarado que
dicha resolución ha sido dictada en violación de alguno de los derechos reconocidos
en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades
Fundamentales y sus Protocolos, siempre que la violación, por su naturaleza y
gravedad, entrañe efectos que persistan y no puedan cesar de ningún otro modo que
no sea mediante esta revisión….”.
8. A MODO DE REFLEXIÓN FINAL
Luego de la transformación generalizada que ha vivido el sistema de fuentes en el derecho
público, se ha pasado de un dualismo extremo a un monismo moderado, donde el derecho
internacional ha tenido una importancia significativa dentro del ordenamiento interno de los
Estados, hasta el punto de tomar a los instrumentos internacionales de derechos humanos con
un rango superior a todas las normas internas, incluso a la propia constitución.
Sin embargo, no es un monismo automático, pues tanto la ejecución como los efectos de
los fallos de la Corte IDH tienen que ser aplicados internamente por los Estados Partes.
Por su lado, la Corte Suprema de Justicia de Argentina, en el caso “Ministerio de
Relaciones Exteriores y Culto” resolvió que, si bien está fuera de discusión que las sentencias
de la Corte Interamericana son en principio de cumplimiento obligatorio, ello no inhibe al
tribunal de aplicación de su facultad de verificar si lo resuelto se encuentra sostenido en los
términos del Tratado que lo regula.
En ese entendimiento, debemos tener en cuenta que los fallos de la Corte IDH tienen
efecto complementarios o coadyuvantes39, subsidiaria40 y remediales. No pueden dejar sin
efecto sentencias del Máximo Tribunal de Justicia de un país, pues dicha decisión ha pasado
a ser cosa juzgada formal y material.
Está fuera de duda que el Tribunal Internacional no puede revocar un acto interno de una
de las naciones vinculadas por la CADH, ni judicial ni de otra especie. Su misión se ciñe a
39 El primer caso encuentra sus fundamentos en el propio Preámbulo de la Convención Americana de Derechos
Humanos.
40 Y en lo que respecta la subsidiaridad surge de “la exigencia del tratado de agotamiento de los recursos internos
en forma previa al acceso al sistema regional. (Artículo 46. 1. A y 61. 2, CADH).
establecer si el acto (o la omisión) importa un incumplimiento al tratado y si así lo encontrase,

se deberá garantizar al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcado; establecer la
indemnización correspondiente y todo acto que lleve a una reparación integral a la víctima.
Resulta claro, que la Corte IDH no constituye una cuarta instancia, por lo tanto, no
tiene facultades para derogar o nulificar una sentencia del Máximo Tribunal de Justicia de
Argentina, es decir, no es “una instancia revisora o casatoria de decisiones jurisdiccionales
estatales41, pues no reconoce continuidad con el desarrollado ante la Corte pues son diferentes
sus elementos fundamentales, tales como las partes y la prueba42.
El fundamento constitucional de lo expresado precedentemente lo encontramos en los
artículos 27 y 31 de la Constitución Nacional, reafirmando la plena vigencia de los referidos
principios de derecho público establecidos en la norma fundamental y en el artículo 75
inc. 22 de la reforma constitucional de 1994 al establecer que los tratados con jerarquía
constitucional “no derogan artículo alguno de la primera parte de esta constitución”, como
valladar infranqueable para los tratados internacionales.43
La Corte IDH, dictó el 18 de octubre de 2017 la Resolución de cumplimiento del caso
“Fontevecchia D’ Amico vs. Argentina”, aclarando que su decisión anterior de fecha 29
de noviembre de 2011, no implicaba que la Corte Suprema Argentina tuviese la necesidad
jurídica de revocar su sentencia del 25 de septiembre de 2001 registrada en Fallos: 324:2895.44
Y sugirió, asimismo, que el Estado Argentino podía cumplir con la manda contenida en el
punto dispositivo del párrafo 137 de su sentencia anterior, mediante “algún otro tipo de acto
jurídico, diferente de la revisión de la sentencia”.
Luego la Corte Suprema de Justicia el 5 de diciembre de 2017 dictó la Resolución Nro.

4017, y siguiendo lo establecido por la Corte IDH, realizó una “anotación indicando que esa
sentencia fue declarada violatoria de la Convención Americana por la Corte Interamericana”
(párrafo 21).
Al respecto, debemos decir que no existe un órgano superior a otro, pues considerar
que la Corte de Justicia o la Corte IDH, tienen un rango superior es poner la discusión en
caminos sin rumbos. Lo correcto es decir que ambos tienen funciones diferentes, por un lado,
la interpretación y respeto de la Convención Interamericana y por otro lado la protección del
derecho público argentino.
Ninguno tiene facultades para nulificar la decisión del otro órgano, con motivo de
establecer el alcance y el contenido de una decisión internacional o nacional. Pero sí debe
existir, como lo señalara el juez de la Corte Rosatti45 en el caso mencionado, un espíritu de
“diálogo jurisprudencial” que procure mantener la convergencia decisional entre los órganos
con competencia para dirimir conflictos en los ámbitos nacional e internacional, reconociendo
41 Considerando 7, voto coadyuvante.

42 Considerando 11, voto mayoritario.
43 Cita de Fallos 317:1282 Cafés La Virginia). (Considerando 19 voto mayoritario, y 5/6 voto coadyuvante.
44 párrafos 16 35.
45 Voto del juez de la Corte Suprema de Justicia Dr. Rosatti en el caso: “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto”.
a la Corte IDH como último intérprete de la Convención y a la Corte Suprema de Justicia

como último intérprete de la Constitución Nacional”.
Es por todo ello, que en definitiva los jueces nacionales no deben entrar en un ámbito de
tensiones con los órganos internacionales, sino de convergencias bajo la regla de la buena fe
y la protección de los principios del derecho internacional y constitucional. Quizás el camino
sea el diálogo jurisprudencial o una ley nacional que regule la ejecución de las sentencias
de la Corte IDH, pero siempre teniendo en cuenta que nuestro horizonte será la protección
irrestricta de los derechos humanos.

CAPÍTULO XXI
LA APLICACIÓN DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

EN RECIENTES SENTENCIAS DE LA SALA
CONSTITUCIONAL DE COSTA RICA
Haideer MIRANDA BONILLA*
1. INTRODUCCIÓN
En el presente estudio se analiza el impacto que ha tenido el control de convencionalidad

en recientes sentencias de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de
Costa Rica –en adelante Sala Constitucional–1. Para ello en primer lugar se analizará
la influencia de la jurisprudencia de algunas Cortes o Tribunales Constitucionales
de América Latina en la formalización del control de convencionalidad por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos –en adelante Corte IDH–. Posteriormente, se
estudiará como desde sus primeras sentencias la Sala Constitucional ha realizado un
adecuado control de convencionalidad, incluso con anterioridad a que se emitiera la
sentencia Almonacid Arellano vs. Chile (2006).
Por otra parte, se analizara la implementación que ha recibido recientemente en

la jurisprudencia constitucional el control de convencionalidad, sus características,
el modelo adoptado en el ordenamiento jurídico, así como el análisis de una serie de
resoluciones en los que ha sido utilizado de forma adecuada, las cuales se encuentran
* Doctor en Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales por la Facultad de Derecho de la Universidad

de Pisa Italia aprobando su tesis Doctoral con mención de sobresaliente cum laude. Especialista en Justicia
Constitucional y Tutela Jurisdiccional de los Derechos por la Universidad de Pisa. Máster en Estudios Avanzados
de Derecho Europeo y Transnacional, Especialista en Estudios Internacionales por la Universidad de Trento,
Italia. Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica. Ha realizado pasantías
profesionales en la Corte Constitucional Italiana, el Tribunal Constitucional Español, en la Corte Constitucional
Colombiana, en la Suprema Corte de la Nación de México y en la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
así como estancias académicas en el Centro de Derecho Público Comparado “Manuel García Pelayo” y en
el Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas”, ambos de la Universidad Carlos III de Madrid,
en el Centro di Studi Costituzionali Comparati de la Universidad de Génova, en el Departamento de Derecho
Constitucional de la Universidad de Sevilla y en el Dipartimento di Diritto Pubblico, Universidad de Pisa, Italia.
Letrado de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Coordinador de la Maestría en Derecho
Comunitario y Derechos Humanos de la Facultad de Derechos de la Universidad de Costa Rica (UCR) www.
derechocomunitario.ucr.ac.cr. Profesor de la Facultad de Derecho (UCR) y miembro de la Asociación Mundial
de Justicia Constitucional.
Las opiniones y comentarios contenidos en este artículo no representan necesariamente el criterio oficial
de las instituciones en las que el autor labora.
1 Cfr. MIRANDA BONILLA Haideer. Derechos Fundamentales en América Latina. Ed. Jurídica
Continental, San José, Costa Rica, 2015.
referidas a cuatro temáticas en particular: a) La violación al deber de probidad como causal

de retiro de credenciales de los diputados; b) Casos de discriminación por orientación sexual;
c) La carga de la prueba en casos de tortura o trato inhumanos y degradantes por funcionarios
penitenciarios; d) La no extradición de una persona a un país que no cumple con suficientes
garantías judiciales.
2. LA INFLUENCIA DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN LA

FORMALIZACIÓN DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD POR LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
El control de convencionalidad tiene dos manifestaciones: una de carácter concentrado

que ejerce la Corte Interamericana de Derechos Humanos – en adelante Corte IDH–, y otra
de carácter difuso que ejercen los jueces a nivel nacional2.
2 Sobre el control “concentrado y difuso” de convencionalidad desarrollado por la Corte Interamericana de

Derechos Humanos -en adelante Corte IDH- existe una vasta bibliografía entre la que se puede citar: ALBANESE,
Susana (coord.). El control de convencionalidad. Ed. Ediar, Buenos Aires, 2008. Castilla Karlos. El Control de
Convencionalidad. Un nuevo debate en México a partir del caso Radilla Pacheco, en Anuario Mexicano de Derecho
Internacional, vol XI, 2011, pp. 593 – 624. BAZÁN Victor y NASH Claudio. Justicia constitucional y derechos
fundamentales: el control de convencionalidad. Ed. Konrad Adenauer de Alemania 2012. ID. La vinculación entre
el control de convencionalidad y la responsabilidad internacional del Estado por la violación de los derechos
humanos, p. 713 – 741. En VELANDIA CANOSA Eduardo Andrés (Coord). Derecho Procesal Constitucional. Ed.
VC Editores. Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional, Universidad Santo Tomás de Aquino,
Seccional Tunja, 2015. CARBONELL Miguel. Introducción general al control de convencionalidad. Ed. Porrúa,
México D.F., 2013. FERRER MAC – GREGOR Eduardo (coord.). El control difuso de convencionalidad. Diálogo
entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los jueces nacionales. Ed. Fundap, México, 2012. ID. El
control difuso de convencionalidad en el Estado Constitucional, en Fix Zamudio, Héctor y Valadés Diego (coord.),
Formación y Perspectivas del Estado en México. Ed. UNAM – El Colegio Nacional, México, 2010, pp. 155 – 188.
GONZÁLEZ ESPINOZA, Olger Ignacio. Acerca del “control de convencionalidad” por parte de los operadores
de Justicia (nacionales e internacionales) en situaciones de justicia transicional, p. 215 – 271. En Revista del
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, volumen 56, julio – diciembre de 2012, San José. HITTERS, Juan
Carlos. Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparación (Criterios fijados por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos) en Estudios Constitucionales, Santiago, Centro de Estudios Constitucionales de
Chile/Universidad de Talca, Año 7, No. 2, 2009, pp. 109-128. JINESTA LOBO Ernesto. Control de convencionalidad
ejercido por los Tribunales y Salas Constitucionales, p. 269 – 288. En FERRER MAC – GREGOR Eduardo (coord.).
El control difuso de convencionalidad. Diálogo entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los jueces
nacionales. Ed. Fundap, México, 2012. MIRANDA BONILLA HAIDEER. El control de convencionalidad como
mecanismo de diálogo jurisprudencial en América Latina. En Revista IUS Doctrina, número 12, Facultad de Derecho
Universidad de Costa Rica, 2015. ID. El control de convencionalidad en el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos. En Sant’anna Legal Studies Stals Research Paper 4/2016, http://www.stals.sssup.it/files/haideer.pdf
QUINCHE RAMÍREZ Manuel Fernando. El control de convencionalidad. Ed. Temis, Bogotá – Colombia, 2017.
REY CANTOR, Ernesto. Control de Convencionalidad de las leyes y derecho humanos. Ed. Porrúa, México, 2008.
SAGUES Néstor Pedro. Obligaciones internacionales y control de convencionalidad. en Estudios Constitucionales,
Santiago, Centro de Estudios Constitucionales de Chile/Universidad de Talca, Año 8, No. 2, 2009, pp. 117-135. SAIZ
ARNAIZ, Alejandro y FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (coords.), Control de Convencionalidad, Interpretación
Conforme y Diálogo. Jurisprudencial, Una Visión desde América Latina y Europa. Ed. Porrúa, México, 2012.
VELANDIA CANOSA Eduardo Andrés. Derecho Constitucional Convencionalizado, p. 367 – 384. En ID, MIRANDA
BONILLA Haideer, OROZCO SOLANO Víctor. Los principios cardinales del derecho constitucional. Ed. Nueva
Jurídica, Bogotá, 2017. VENTURA ROBLES Manuel. El control de convencionalidad en la jurisprudencia de la
Corte interamericana de Derechos Humanos. En Estudios sobre el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
Tomo II. Ed. Corte IDH y IIDH, San José, 2011, pp. 385 – 416.
MIRANDA BONILLA, Haideer
La Aplicación del Control de Convencionalidad en recientes sentencias de la Sala Constitucional de Costa Rica 429
En la sentencia Almonacid Arellano vs. Chile, la totalidad de jueces de la Corte IDH

reconocieron formalmente, por primera vez, la doctrina del control de convencionalidad
al establecer: “La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos
al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el
ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como
la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están
sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la
Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y
que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe
ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas
que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también
la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la
Convención Americana. En esta misma línea de ideas, esta Corte ha establecido que “según
el derecho internacional las obligaciones que éste impone deben ser cumplidas de buena
fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno” Esta regla ha sido
codificada en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de
1969”3.
Esta sentencia se inscribe en la línea jurisprudencial de la Corte IDH de considerar las

leyes de amnistía incompatibles con la Convención Americana y por lo tanto privas de
efectos jurídicos en el ordenamiento jurídico interno4. En la sentencia Almonacid Arellano se
declaró que el decreto de ley, el cual perdonaba crímenes de lesa humanidad, en el período de
1973 a 1979 de la dictadura militar de Augusto Pinochet, era incompatible con la Convención
Americana.
En la formalización de esa doctrina, la jurisdicción interamericana recurre al método

comparado al que tal y como ella misma afirma “paulatinamente ha ido reconociendo cada
vez más importancia en sus decisiones”5, pues analiza como la jurisprudencia de diferentes
Cortes, Salas o Tribunales Constitucionales, o Cortes Supremas en América Latina han
venido desde años atrás implementando el control de convencionalidad. Así, en la sentencia
Cabrera García y Montiel Flores, los jueces interamericanos señalaron:
3 Corte IDH. Caso Almonacid Arellano vs. Chile. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costa.
Sentencia del 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 124.
4 Sobre la inconvencionalidad de las leyes de amnistía existe una vasta jurisprudencia de la Corte IDH dentro de
la que se puede citar: Caso Barrios Altos vs. Perú. Fondo. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C, No. 75; Caso
Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de
septiembre de 2006. Serie C, No. 154; Caso La Cantuta vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de
noviembre de 2006. Serie C, No. 162; Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010, Serie C, No. 219; Caso Gelman
Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011 Serie C, No. 221.
5 Alguno ejemplos de la utilización del derecho comparado por parte de la Corte de San José se pueden ver en
las sentencias Heliodoro Portugal vs. Panamá y Tiu Tojín vs. Guatemala tuvo en cuenta sentencias de tribunales
internos de Bolivia, Colombia, México, Panamá, Perú, y Venezuela sobre la imprescriptibilidad de delitos permanentes
como la desaparición forzada. Además, en la sentencia Atala Riffo y Niñas Vs. Chile utilizó pronunciamientos de
Tribunales Constitucionales y de su homóloga la Corte Europea de Derechos Humanos para reconocer la orientación
sexual como una categoría protegida por la Convención Americana.
“Así, por ejemplo, tribunales de la más alta jerarquía en la región se han referido y han
aplicado el control de convencionalidad teniendo en cuenta interpretaciones efectuadas por
la Corte Interamericana. La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa
Rica ha señalado que: debe advertirse que si la Corte Interamericana de Derechos Humanos
es el órgano natural para interpretar la Convención Americana sobre Derechos Humanos
[…], la fuerza de su decisión al interpretar la convención y enjuiciar leyes nacionales a
la luz de esta normativa, ya sea en caso contencioso o en una mera consulta, tendrá –de
principio- el mismo valor de la norma interpretada.
Por su parte, el Tribunal Constitucional de Bolivia ha señalado que: En efecto, el Pacto

de San José de Costa Rica, como norma componente del bloque de constitucionalidad,
est[á] constituido por tres partes esenciales, estrictamente vinculadas entre sí: la primera,
conformada por el preámbulo, la segunda denominada dogmática y la tercera referente
a la parte orgánica. Precisamente, el Capítulo VIII de este instrumento regula a la
C[orte] Interamericana de Derechos Humanos, en consecuencia, siguiendo un criterio de
interpretación constitucional “sistémico”, debe establecerse que este órgano y por ende las
decisiones que de él emanan, forman parte también de este bloque de constitucionalidad.
Esto es así por dos razones jurídicas concretas a saber: 1) El objeto de la competencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos; y, 2) La aplicación de la doctrina del efecto
útil de las sentencias que versan sobre Derechos Humanos.
Asimismo, la Suprema Corte de Justicia de República Dominicana ha establecido que:

en consecuencia, es de carácter vinculante para el Estado dominicano, y, por ende, para el
Poder Judicial, no sólo la normativa de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
sino sus interpretaciones dadas por los órganos jurisdiccionales, creados como medios de
protección, conforme el artículo 33 de ésta, que le atribuye competencia para conocer de los
asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados
partes.
De otro lado, el Tribunal Constitucional del Perú ha afirmado que: La vinculatoriedad

de las sentencias de la C[orte Interamericana] no se agota en su parte resolutiva (la cual,
ciertamente, alcanza sólo al Estado que es parte en el proceso), sino que se extiende a
su fundamentación o ratio decidendi, con el agregado de que, por imperio de la [Cuarta
Disposición Final y Transitoria (CDFT)] de la Constitución y el artículo V del Título
Preliminar del [Código Procesal Constitucional], en dicho ámbito la sentencia resulta
vinculante para todo poder público nacional, incluso en aquellos casos en los que el Estado
peruano no haya sido parte en el proceso. En efecto, la capacidad interpretativa y aplicativa
de la Convención que tiene la C[orte Interamericana], reconocida en el artículo 62.3 de
dicho tratado, aunada al mandato de la CDFT de la Constitución, hace que la interpretación
de las disposiciones de la Convención que se realiza en todo proceso, sea vinculante para
todos los poderes públicos internos, incluyendo, desde luego, a este Tribunal.
Dicho Tribunal también ha establecido que: se desprende la vinculación directa entre la

Corte Interamericana de Derechos Humanos y este Tribunal Constitucional; vinculación que
tiene una doble vertiente: por un lado, reparadora, pues interpretado el derecho fundamental
vulnerado a la luz de las decisiones de la Corte, queda optimizada la posibilidad de

dispensársele una adecuada y eficaz protección; y, por otro, preventiva, pues mediante su
observancia se evitan las nefastas consecuencias institucionales que acarrean las sentencias
condenatorias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para la seguridad jurídica
del Estado peruano.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina ha referido que las decisiones de

la Corte Interamericana “resulta[n] de cumplimiento obligatorio para el Estado Argentino
(art. 68.1, CADH)”, por lo cual dicha Corte ha establecido que “en principio, debe
subordinar el contenido de sus decisiones a las de dicho tribunal internacional”. Igualmente,
dicha Corte Suprema estableció “que la interpretación de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos” ya que se “trata de una insoslayable pauta de interpretación para
los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia,
también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las
obligaciones asumidas por el Estado argentino en el Sistema Interamericano de Protección
de los Derechos Humanos”
Además, la Corte Constitucional de Colombia ha señalado que en virtud de que

la Constitución colombiana señala que los derechos y deberes constitucionales deben
interpretarse “de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia”, se deriva “que la jurisprudencia de las instancias internacionales,
encargadas de interpretar esos tratados, constituye un criterio hermenéutico relevante para
establecer el sentido de las normas constitucionales sobre derechos fundamentales”6.
Lo anterior demuestra cómo diversas Cortes o Tribunales Constitucionales y Cortes

Supremas de la región, desde tiempo atrás, han venido ejerciendo además del control de
constitucionalidad de la normativa interna un efectivo control de convencionalidad, al conceder
un valor privilegiado en la jerarquía de las fuentes o en su interpretación a la Convención
Americana o utilizar en sus sentencias la jurisprudencia de la Corte IDH, claro ejemplo del
proceso de “constitucionalización del derecho internacional de los derechos humanos”7 o en
palabras de VELANDIA CANOSA de un “derecho constitucional convencionalizado”8.
3. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA

SALA CONSTITUCIONAL DE COSTA RICA (1989 – 2006)
En el ordenamiento jurídico de Costa Rica el control de constitucionalidad de las normas

tiene un carácter concentrado y es ejercido por la Sala Constitucional de la Corte Suprema
6 Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costa.
Sentencia del 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220, párr. 1.
7 Cfr. ALBANESE Susana. La internacionalización del derecho constitucional y la constitucionalización del
derecho internacional. En ALBANESE, Susana (coord.). El control de convencionalidad. Ed. Ediar, Buenos Aires, 2008.
8 VELANDIA CANOSA Eduardo Andrés. Derecho Constitucional Convencionalizado, p. 367 – 384. En ID,
MIRANDA BONILLA Haideer y OROZCO SOLANO Víctor. Los principios cardinales del derecho constitucional.
Ed. Nueva Jurídica, Bogotá, 2017.
de Justicia. Ese órgano especializado fue creado con la reforma que se llevó a cabo en el mes
de mayo de 1989 de los artículos 10 y 48 de la Constitución. Posteriormente, se promulgó
la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en el cual se desarrollan los diferentes procesos
constitucionales, competencias y funciones dentro de las que se destacan conocer en forma
exclusiva, los recursos de amparo, hábeas corpus, ejercer el control de la constitucionalidad
de las normas a través del conocimiento de acciones de inconstitucionalidad, consultas de
constitucionalidad y consultas judiciales de constitucionalidad y resolver los conflictos de
competencia entre los poderes del Estado9.
El parámetro del control de constitucionalidad se encuentra establecido en el artículo 1

de la Ley de la Jurisdicción Constitucional , la cual determina: “La presente ley tiene como
fin regular la jurisdicción constitucional, cuyo objeto es garantizar la supremacía de las
normas y principios constitucionales y del Derecho Internacional o Comunitario vigente en
la República, su uniforme interpretación y aplicación, así como los derechos y libertades
fundamentales consagrados en la Constitución o en los instrumentos internacionales de
derechos humanos vigentes en Costa Rica”. Ese parámetro con fundamento en la fuerza
normativa de la Constitución debe ser aplicado no solo por la jurisdicción constitucional, sino
por los jueces ordinarios, así como por todas las autoridades estatales.
Por su parte, la Sala Constitucional desde sus primeros años de funciones ha mostrado
particular atención en la utilización de los instrumentos que conforman el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos (DIDH) reconociendo que no solamente tienen un valor similar
a la Constitución, sino que, en la medida que otorguen mayores derechos o garantías a las
personas, priman sobre la norma fundamental10. Además, los jueces constitucionales han
establecido un carácter obligatorio a las opiniones consultivas y sentencias de la Corte IDH
con independencia de que el país haya sido parte o no en el proceso11. En este sentido se han
declarado inconstitucionalidad normativa interna por ser contraria a criterios interpretativos
desarrollados en opiniones consultivas.
En la sentencia número 2313-1995 determinó “si la Corte Interamericana de Derechos

Humanos es el órgano natural para interpretar la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), la fuerza de su decisión al interpretar
la Convención y enjuiciar leyes nacionales a la luz de esa normativa, ya sea en un caso
contencioso o en un mera opinión consultiva, tendrán en principio el mismo valor de la
norma interpretada”12. Dicha resolución resalta la importancia de que no sólo se cumpla
con lo dispuesto en el texto de la Convención Americana, sino en los criterios interpretativos
que son los que le dan vida a ésta. Esa construcción realizada a nivel constitucional fue
reconocida posteriormente por la Corte IDH en la sentencia de supervisión de cumplimiento
9 Sobre el modelo de justicia constitucional costarricense se puede consultar: JINESTA LOBO Ernesto. Derecho
Procesal Constitucional. Ed. Guayacán, 2015. HERNÁNDEZ VALLE Rubén. Derecho Procesal Constitucional. Ed.
Juricentro, San José, 2014. ROCAFORT PIZA, Rodolfo. La Justicia Constitucional en Costa Rica. Ed. Investigaciones
Jurídicas, Primera Edición, 2004.
10 Sala Constitucional. Sentencias número 3435-1992, 5759-1993 y 2313-1995.
11 Sala Constitucional. Sentencias número 2312- 1995, 1682, 3043 y 4276 todas del 2007.
12 Sala Constitucional. Sentencia número 9685-2000.
en el caso Gelman de marzo de 2013 en la que realizó la distinción entre los efectos directos
e indirectos de las sentencias convencionales.
En la sentencia número 9685-2000 se refirió al contenido de la noción instrumentos

internacionales de derechos humanos del artículo 7 de la Constitución determinando: “En
este sentido hay que rescatar la referencia específica que hoy la Constitución hace de los
“instrumentos internacionales”, significando que no solamente convenciones, tratados
o acuerdos, formalmente suscritos y aprobados conforme al trámite constitucional, sino
cualquier otro instrumento que tenga la naturaleza propia de la protección de los Derechos
Humanos, aunque no haya sufrido ese trámite, tiene vigencia y es aplicable en el país”.
Además, en la sentencia número 7247-2006 indicó que “los instrumentos internacionales de
derechos humanos integran el parámetro de control de constitucionalidad”.
Ello demuestra, en primer lugar, como la jurisprudencia constitucional les ha otorgado un

valor “supraconstitucional” a los tratados internacionales de derechos humanos, en la medida
en que brinde un mayor ámbito de protección al que ofrece la Constitución13. En segundo plano,
el valor privilegiado que le ha reconocido a la Convención Americana y a la jurisprudencia de
la Corte IDH, y en tercer lugar, como desde sus primeros años ha venido ejerciendo un control
de convencionalidad, al declarar, en diferentes oportunidades, la inconstitucionalidad de una
norma nacional por ser contraria al parámetro de convencionalidad, incluso con fundamento
en lo dispuesto en una Opinión Consultiva. Ello con fundamento en el artículo 2 de la Ley
de la Jurisdicción Constitucional que integra al parámetro de constitucionalidad los tratados
internacionales en derechos humanos.
3.1. Las características del control de convencionalidad en la jurisprudencia

constitucional
Por otra parte, la Sala Constitucional ha incorporado, formalmente, en recientes

sentencias las características que informan el control de convencionalidad en sede nacional
que fue formalizado por la Corte IDH utilizando algunas de sus sentencias y criterios
jurisprudenciales. Así, en la sentencia número 3441-2013 determinó:
“(…) El control de convencionalidad es una construcción pretoriana de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos cuyo propósito fundamental es lograr la “supremacía
convencional” en todos los ordenamientos jurídicos nacionales o locales del denominado
“parámetro de convencionalidad”, conformado por las declaraciones y convenciones en la
materia del Sistema Interamericano de protección de los Derechos Humanos, las sentencias
vertidas por esa Corte regional y sus opiniones consultivas. Constituye una revolución jurídica
en cuanto le impone a los jueces y Tribunales nacionales, en especial, a los Constitucionales,
la obligación de consolidar el “Estado convencional de Derecho”, anulando y expulsando
del sistema jurídico nacional respectivo toda norma que confronte, irremediablemente, el
“bloque de convencionalidad”. De esta doctrina, cabe resaltar dos cuestiones relevantes,
13 ARMIJO SANCHO Gilbert. La tutela supraconstitucional de los derechos humanos en Costa Rica, p. 39 – 62.
En Revista Ius et Praxis, vol. 9, núm. 1, 2003 Universidad de Talca, Chile.
que son las siguientes: a) El control de convencionalidad debe ser ejercido, incluso, de
oficio, aunque las partes intervinientes no lo hayan instado o requerido y b) al ejercer el
control de convencionalidad, los jueces y Tribunales Constitucionales, gozan del “margen de
apreciación nacional”, sea como un todo que tiene plenitud hermética, para poder concluir
si una norma nacional infringe o no el parámetro de convencionalidad; consecuentemente,
no pueden hacerse análisis aislados como si el ordenamiento jurídico estuviere constituido
por compartimentos estancos o segmentados. Cabe destacar que el margen de apreciación
nacional es un concepto jurídico indeterminado que permite la convergencia y armonización
del derecho nacional y del interamericano, estableciendo un umbral de convergencia que
permite superar la relatividad de las tradiciones jurídicas nacionales”14.
En este sentido, resaltó una de las características principales del control de

convencionalidad, como es el hecho que debe de ser ejercido de oficio por las autoridades
nacionales, así como la utilización de la doctrina del margen de apreciación nacional con que
cuentan los jueces y las Cortes Constitucionales para determinar si una norma nacional es
contraria al parámetro de convencionalidad.
Asimismo, en la sentencia número 6120-2013 dispuso:
“ (…) se han incorporado a nuestro ordenamiento jurídico, normas provenientes

del Derecho Internacional Público, lo cual ha expandido el “marco normativo” no solo
para las partes procesales, sino también para los operadores jurídicos…Esto nos lleva al
tema del “control de convencionalidad”, el cual no resulta ajeno a nuestro sistema, pues
de una u otra forma este Tribunal lo ha ido implementando en forma paulatina durante
los últimos años, de manera que puede afirmarse con certeza que la jurisprudencia
constitucional se encuentra fundada no sólo en el reconocimiento de los derechos
constitucionales, sino en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. En este
sentido, la línea jurisprudencial del Tribunal y la normativa internacional incorporada a
nuestro ordenamiento o promulgada por el Congreso, ha elevado a pauta hermenéutica,
el principio del interés superior del menor, el cual debe orientar toda la labor no solo de
los tribunales nacionales, sino también de la Administración Pública y proyectarse sobre
aquellas actividades de los sujetos privados que sean de interés público. En el caso de los
tribunales nacionales, el control de convencionalidad les permite mantener “un diálogo”
constante entre los sistemas nacionales de protección de derechos humanos y los sistemas
internacionales. En el caso de la jurisdicción de familia, los jueces de la República, deben
ejercer ese “control de convencionalidad” y aplicar las normas y principios contenidos en
los instrumentos internacionales de derechos humanos, para que se pueda hacer efectivo el
principio universal según el cual la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales
y los niños deben recibir la protección y la asistencia necesarias para lograr un adecuado
desarrollo de su personalidad, de manera que posteriormente puedan asumir plenamente sus
responsabilidades en la comunidad, como individuos independientes, imbuidos del espíritu
de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad”15.

Lo anterior evidencia cómo la Sala Constitucional ha reconocido en su jurisprudencia el

deber del juez nacional de llevar a cabo un control de convencionalidad, lo cual conlleva en
primer lugar la aplicación directa de la Convención Americana. Por otra parte, en aquellos
supuestos donde exista un conflicto entre la norma nacional y el parámetro de convencionalidad
el juez nacional debe realizar una interpretación convencionalmente conforme16. Esta
temática formalizada en la sentencia Radilla Pacheco por la Corte IDH pretende que las
autoridades nacionales escojan entre las múltiples interpretaciones que le puedan dar a
una norma, incluida la Constitución, aquella que respete la Convención Americana y los
criterios interpretativos convencionales en vez de declarar la inconstitucionalidad de la
normativa. Con ello, el Estado sortearía el riesgo de incurrir en responsabilidad internacional
y lo más importante, se prevendrían o remediarían en sede interna las violaciones a los
derechos fundamentales17. En aquellos supuestos donde el conflicto normativo no pueda ser
solucionado vía interpretativa, el juez ordinario tiene la posibilidad de plantear una consulta
judicial ante la Sala Constitucional de conformidad con el artículo 101 de la Ley de la
Jurisdicción Constitucional la cual se configura en la praxis como una “consulta judicial de
convencionalidad”.
El juez ordinario debe aplicar de forma directa la Convención Americana y en aquellos

casos donde existe un conflicto entre la norma nacional y el parámetro de convencional debe
llevar a cabo una interpretación conforme a la Convención Americana. En los casos límite
donde ese conflicto no es superable vía interpretativa el juez ordinario puede formular una
consulta judicial de convencionalidad ante la Sala Constitucional a fin de que esta determine
a través de una resolución fundamentada, si existe un conflicto normativo que amerite la
expulsión de la norma interna de nuestro ordenamiento o si este puede ser superable vía
interpretativa a través de la técnica de la interpretación convencionalmente conforme18.
El mecanismo de la desaplicación de la norma nacional por ser inconvencional al que un

sector de la doctrina nacional es favorable19 tiene un carácter muy limitado -inter partes- y
únicamente para el caso en concreto, lo cual conlleva el riesgo de que un mismo caso sea
resuelto de forma diferente y que la normativa siga vigente en nuestro ordenamiento hasta
tanto no se pronuncie la jurisdicción constitucional quién es la única facultada para expulsar
una norma del ordenamiento jurídico. Al respecto, en la sentencia número 16141-2013, la
Sala Constitucional determinó:
16 La interpretación conforme a la Convención Americana se convierte en un instrumento que puede impulsar o

favorecer la implementación con una mayor intensidad del control de convencionalidad, pues las autoridades nacionales
tienen la obligación de escoger ente las múltiples interpretaciones, aquella que respete no solo el texto de la Convención
Americana, sino los criterios interpretativos desarrollados en su jurisprudencia por la Corte IDH. En MIRANDA
BONILLA Haideer. La interpretación conforme a la Convención Americana de Derechos Humanos, op cit. p. 7.
17 BAZAN Victor. La vinculación entre el control de convencionalidad y la responsabilidad
internacional del Estado por la violación de los derechos humanos, op. cit. 713 – 741.
18 MIRANDA BONILLA Haideer. La interpretación conforme a la Convención Americana de Derechos Humanos,
p. 62 – 92. En Revista Costarricense de Derecho Internacional, número V, II semestre del 2016, San José, Costa Rica.
19 CHINCHILLA CALDERÓN Rosaura. El control de convencionalidad como mecanismo para combatir la
discriminación jurídica por orientación, identidad y expresión de género en Costa Rica, pp. 197 – 216. En GONZÁLEZ
ÁLVAREZ Daniel y LLOBET RODRÍGUEZ Javier (coord.) Derecho Penal y Constitución. Libro en memoria del
Dr. Luis Paulino Mora Mora, Tomo I, Editorial Corte Suprema de Justicia, Asociación de Ciencias Penales de Costa
Rica, Maestría en Ciencias Penales de la Universidad de Costa Rica.
“(…) En este sentido, la autoridad para conocer de las infracciones a las normas
constitucionales, como las convencionales de derechos humanos, debe ser ejercida por la
jurisdicción constitucional, porque se complementan unas y otras, naturalmente se atraen
(doctrina que se evidencia en la sentencia de la Sala Constitucional No. 1995-2313), y,
en consecuencia, los mismos mecanismos que tienen los jueces para elevar consultas de
constitucionalidad, pueden utilizarse para las consultas por convencionalidad (según los
criterios señalados en la sentencia de la Sala Constitucional No. 1995-1185). En estos casos,
los artículos 102 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, transmutan para
dar cabida al control de convencionalidad cuando la norma de derecho nacional se opone al
corpus iuris interamericano u otros compromisos internacionales de derechos fundamentales.
Esta transformación de las normas de la Ley de la Jurisdicción Constitucional no proviene
de una decisión en el vacío, sino en atención a lo sostenido por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en el caso Trabajadores Cesados del Congreso, que impone este
control a los jueces, y en consecuencia el Estado, debe actuar conforme”. (Lo subrayado no
corresponde al original).
Además se indicó en lo que interesa:
“(…) En este sentido, la necesidad de contar con pronunciamientos judiciales

congruentes y uniformes dentro de nuestro ordenamiento jurídico, y la de darle contenido a
los pronunciamientos dictados por el intérprete principal de la Convención Americana, es
que esta Sala decide resolver de esta manera, reiterando el reconocimiento de la autoridad
máxima, que es, la Corte Interamericana cuando interpreta la Convención Americana de
Derechos Humanos. Así, el juez estará legitimado para consultarle a la Sala cuando tuviere
dudas fundadas sobre la convencionalidad de una norma o acto que deba aplicar, o de
un acto, conducta u omisión que deba juzgar en un caso sometido a su conocimiento. En
consecuencia, si la controversia proviene de una disposición de un tratado internacional, de
las leyes o reglamentos, y éstos deben ser aplicados por el juzgador, si se determina de oficio
alguna controversia, le corresponde elevar la consulta y resolverlas la Sala Constitucional.
El juez debe hacer control de convencionalidad indirecto y abstracto, en el sentido de que,
mediante un ejercicio intelectual, compara el texto de las normas del orden doméstico frente
al internacional, sean disposiciones legislativas, administrativas o de cualquier otro carácter,
para determinar si existen incongruencias relevantes. El principio de jerarquía de las fuentes
del derecho, la exigibilidad directa e inmediata de la Constitución Política, y el carácter
supralegal de los tratados internacionales, permite que mediante los diferentes procesos que
contiene la jurisdicción constitucional, poner de manifiesto la obligación de compatibilizar
el ordenamiento jurídico con las disposiciones que gozan de mayor potencia y resistencia, de
ahí, que es la vía jurisdiccional para eliminar las incongruencias de las normas cuyos efectos
sean contrarios a esas disposiciones. Si la nulidad proviene de la incompatibilidad con la
Constitución Política o un tratado internacional de Derechos Humanos (auto-aplicable o
self-executing), la misma debe ser declarada por la Sala Constitucional, para que sus efectos
sean permanentes y duraderos en el ordenamiento jurídico nacional”.
En este sentido, la Sala Constitucional ha precisado que el control de convencionalidad

en nuestro ordenamiento jurídico tiene un carácter “concentrado”, pues no se permite al juez
ordinario la desaplicación de la norma por considerar que es inconvencional, sino que debe
presentar consulta judicial de “convencionalidad”. Esa tesis coincide con lo expuesto por la
Corte Costituzionale en las sentencias números 348 y 349 del 2007 en las que determinó que
cuando juez ordinario tiene serias dudas sobre la inconvencionalidad de normativa interna
que no es superable en vía interpretativa no puede desaplicarla sino que tiene la obligación
de presentar la cuestión incidental ante ella20. Nótese que la Corte IDH ha reiterado en su
jurisprudencia que la Convención Americana no impone un modelo específico para realizar
un control de constitucionalidad y convencionalidad21, motivo por el cual la determinación
del modelo de convencionalidad en sede nacional es decisión discrecional de los Estados.
4. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN RECIENTES SENTENCIAS

DE LA SALA CONSTITUCIONAL (2010 – 2017)
En el presente apéndice se estudiarán algunas sentencias en donde la jurisdicción

constitucional ha llevado a cabo un adecuado y efectivo control de convencionalidad.
4.1. La violación al deber de probidad como causal de retiro de credenciales de los

diputados
En la sentencia número 11352-2010 la Sala Constitucional ordenó a la Asamblea

Legislativa reformar –dentro de un plazo de 36 meses– la Constitución Política y el
Reglamento de la institución de manera que se incluyera la violación al deber de probidad
como causal de retiro de credenciales de los diputados. Al respecto en la motivación del
voto se indicó en lo que interesa: “Ha quedado demostrado que el Derecho Internacional
le impone al Estado de Costa Rica el deber de garantizar el principio de probidad en el
ejercicio de la función pública. No obstante, por una omisión constitucional, a los diputados
no se les puede sancionar cuando, en el ejercicio de su cargo, violan dicho principio; a
diferencia de lo que ocurre con todos los otros funcionarios públicos, quienes sí están sujetos
a sanciones específicas. Lo anterior constituye un claro incumplimiento de una obligación
que imponen los Tratados Internacionales al Estado de Costa Rica a causa de una omisión
constitucional”. Nótese que ese deber de probidad se deriva de lo dispuesto en la Convención
de las Naciones Unidas contra la Corrupción y de la Convención Interamericana contra la
Corrupción que han sido suscritas por nuestro país, así como en la Ley contra la Corrupción y
el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley No. 8422 del 6 de octubre de 2004. Esa
sentencia es de gran interés pues no solo estableció la inconstitucionalidad por omisión en
cuestión, sino que a través de una sentencia exhortativa se ordenó a la Asamblea Legislativa
a que en un plazo máximo de 36 meses cumpliera con lo ordenado indicando:
20 En la sentencia número 348-2007 la Corte Constitucional indicó: “Il giudice comune non ha, dunque, il potere
di disapplicare la norma legislativa ordinaria ritenuta in contrasto con una norma della Convenzione Europea dei
Diritti Umani (CEDU), poiché l’asserita incompatibilità tra le due si presenta come una questione di legittimità
costituzionale, per eventuale violazione dell’art. 117, primo comma della Costituzione, di esclusiva competenza del
giudice delle leggi”.
21 Corte IDH. Caso Liakat Ali Alibux Vs. Suriname. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 30 de enero de 2014, Serie C No. 276, párr. 124.
“(…) el Tribunal Constitucional ejerce una función preventiva ante eventuales

responsabilidades internacionales que se le pueden exigir al Estado costarricense,
por no cumplir con las obligaciones internacionales que se derivan de un instrumento
internacional. En este sentido, el Tribunal Constitucional se convierte en un garante del
cumplimiento de las obligaciones que el Estado de Costa Rica ha asumido en los tratados
internacionales y, por consiguiente, cuando constata alguna vulneración a éstas, no tiene
otra alternativa que declarar la norma inconstitucional, si se trata de un precepto legal o de
inferior rango (artículo 73 inciso d de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) o de darle
un plazo a la Asamblea Legislativa para que actúe como poder reformador si la violación
está residenciada en la Carta Fundamental, sea por acción o por omisión. Por otra parte, si
el Estado de Costa Rica está sujeto al Derecho Internacional, no cabe duda de que debe de
actuar conforme a sus principios, preceptos y costumbres, dentro de los cuales está el ajustar
su legislación interna (incluida la Constitución Política) a ese Derecho. Se trata de casos
excepcionalísimos, a aquellos en los que la Sala Constitucional constata una violación
evidente y manifiesta al Derecho Internacional a causa de una omisión constitucional. Frente
a ello, hay dos alternativas. La primera, que el Tribunal se limite a señalar la violación. La
segunda, que la Sala Constitucional señale el quebranto al Derecho Internacional y, a su
vez, le fije un plazo razonable a la Asamblea Legislativa para que, actuando como poder
reformador, ajuste la Carta Fundamental al Derecho Internacional. Esta segunda postura
tiene varias ventajas. En primer lugar, tal y como se indicó atrás, el Tribunal Constitucional
actúa de forma preventiva, evitando que el Estado de Costa Rica sea expuesto algún tipo
de responsabilidad en las Instancias Internacionales por incumplir con sus obligaciones
internacionales. La segunda, le impone al Estado de Costa Rica actuar conforme con el
Derecho Internacional. Por último, es aceptada por la doctrina mayoritaria del Derecho
Procesal Constitucional y por la jurisprudencia de los Tribunales Constitucionales (véanse la
postura del Tribunal Federal Constitucional alemán, la de la Corte Constitucional italiana y
la de la Sala Constitucional) la competencia que tienen estos órganos jurisdiccionales para
dictar sentencias estimatorias exhortativas, como en el presente caso”.
No obstante lo anterior, a la fecha la sentencia no ha sido cumplida por la Asamblea

Legislativa en detrimento de las obligaciones internacionales y convencionales que nuestro
país ha aceptado y reconocido.
4.2. Casos de discriminación por orientación sexual
En recientes resoluciones la jurisdicción constitucional ha tutelado una serie de casos

de discriminación por orientación sexual. Al respecto, en la sentencia número 13800-2011
la Sala Constitucional declaró inconstitucional por violación al principio de igualdad y
no discriminación la frase del artículo 66 del Reglamento Técnico Penitenciario, Decreto
Ejecutivo número 33876-J que establecía lo siguiente: “que sea de distinto sexo al suyo” pues
ello prohibía la visita íntima penitenciaria a parejas del mismo sexo. En la motivación de la
sentencia se indicó:
“Este Tribunal ha reconocido ampliamente que un principio jurídico fundamental

contenido en la Constitución Política de nuestro país es el respeto a la dignidad de
todo ser humano y, en consecuencia, la prohibición absoluta de realizar cualquier

tipo de discriminación contraria a esa dignidad. Pero ¿qué implica ese principio?, en
palabras simples, implica dar un trato igual a iguales y desigual a desiguales, por lo
que es constitucional reconocer diferencias entre personas o grupos de ellas, claro está,
siempre y cuando, exista una diferenciación justificada de forma razonable y objetiva.
Por lo tanto, la dignidad humana no puede violentarse a través de normas legales que no
respeten el derecho inalienable que tiene cada persona a la diversidad, tal como sucede
con la norma que se impugna en la presente acción, la cual establece una prohibición
contraria a la dignidad humana, desprovista de una justificación objetiva, pues se
basa en criterios de orientación sexual, discriminando ilegítimamente a quienes tienen
preferencias distintas de las de la mayoría, cuyos derechos o intereses en nada se ven
afectados por la libre expresión de la libertad de aquellos. Tomando en cuenta que la
norma tiene como fin el permitir el contacto de con el mundo exterior con el objeto
de consentir la libertad sexual de los internos, la diferencia de trato no se encuentra
justificada, toda vez que los privados de libertad con una orientación sexual hacia
personas del mismo sexo, se encuentran en la misma situación fáctica de los privados de
libertad con una orientación heterosexual, situación que resulta contraria no solamente
al derecho de igualdad, sino también al derecho que tienen los privados de libertad de
ejercer su derecho a comunicase con el mundo exterior por medio de la visita íntima”.
Posteriormente, en la sentencia número 12703-2014, la Sala Constitucional declaró con

lugar un recurso de amparo y ordenó a la Junta Directiva del Colegio de Abogados extender a
la pareja del recurrente el carné para el ingreso y uso de las instalaciones de esa corporación
profesional y, en caso de presentar las gestiones concretas, tramitar lo correspondiente para
que pueda incluirlo como beneficiario de la póliza de vida y asegurado en las pólizas de los
seguros voluntarios. En la motivación de la resolución se indica el carácter vinculante del
control de convencionalidad y que en criterio de la mayoría de los jueces constitucional
resultan aplicables las consideraciones vertidas en el caso Atala Riffo vs. Chile por la Corte
IDH, en cuanto a la prohibición de discriminar en razón de la orientación sexual. En igual
sentido se emitió la sentencia número 6058-2015 en contra del Colegio de Médico y Cirujanos.
4.3. La carga de la prueba en casos de tortura o tratos inhumanos y degradantes de

personas bajo custodia estatal
En los recursos de hábeas corpus donde los privados de libertad aleguen tortura o maltrato
por parte de funcionarios penitenciarios o estatales se ha determinado que la carga de la
prueba recae sobre éstos. Sobre el tema es de gran importancia lo dispuesto en el voto número
2014-7274 en el que se indicó:
“III. SOBRE LA CARGA DE LA PRUEBA EN CASOS DE MALTRATO DE

PERSONAS BAJO CUSTODIA ESTATAL. La Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha tenido oportunidad de conocer de situaciones similares a las que ahora
afronta la Sala y ha establecido que cuando se dan o alegan lesiones o maltrato sistemáticos
en detenidos bajo custodia estatal, la carga probatoria le corresponde al Estado. Dicho
Tribunal ha establecido que el Estado es responsable, en su condición de garante de los
derechos consagrados en la Convención, de la observancia del derecho a la integridad
personal de todo individuo que se halla bajo su custodia (Caso López Alvarez), por lo que
-en consecuencia- recae en el Estado la obligación de proveer una explicación satisfactoria
y convincente que permita desvirtuar las alegaciones sobre su responsabilidad (Caso
Juan Humberto Sánchez).- Asimismo, ha establecido que “una de las condiciones para
garantizar efectivamente los derechos a la vida, a la integridad y a la libertad personales
es el cumplimiento del deber de investigar las afectaciones a los mismos, que se deriva
del artículo 1.1 de la Convención en conjunto con el derecho sustantivo que debe ser
amparado, protegido o garantizado. La obligación de investigar constituye un medio
para garantizar los derechos protegidos en los artículos 4,5 y 7 de la Convención, y su
incumplimiento acarrea la responsabilidad internacional del Estado”. (Caso Velásquez
Rodríguez Honduras; Kawas Fernández vs. Honduras; Campo Algodonero vs México;
Fernández Ortega y otro vs México). En la misma línea, la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos ha establecido que aun cuanto la aplicación de tortura o tratos crueles
inhumanos o degradantes no haya sido denunciada ante las autoridades competentes, en
todo caso en que existan indicios de su ocurrencia el Estado deberá iniciar de oficio y de
inmediato una investigación.
IV. De conformidad con la misma jurisprudencia citada, ese deber de investigación efectiva
debe hacerse en forma diligente para evitar la impunidad y así como evitar que los hechos
se repitan, de manera que una vez que las autoridades estatales han tenido conocimiento del
hecho, deben actuar de oficio y sin dilación, para efectuar una investigación, seria, imparcial
y efectiva por todos los medios legales disponibles y orientada a determinar la verdad, y
eventual castigo de los autores responsables de los hechos. En ese contexto, las sanciones
administrativas o penales tienen un rol importante para crear la clase de competencia y
cultura institucional adecuada para frenar patrones sistemáticos de abuso a los derechos
fundamentales, los cuales no se podrían evitar si las personas responsables continúan en sus
cargos con posiciones de autoridad que pueden generar impunidad y crear las condiciones
para que los factores que inciden en el contexto de violencia persistan o se agraven.
V.- También es absolutamente claro que la situación particular de una persona privada
de libertad, limita y dificulta su actuación y acceso a elementos probatorios que respalden
su denuncia, en ésta sede de tutela constitucional y en tal sentido, la regla según la cual
corresponde al accionante probar todos los hechos en que fundamenta su acción de
amparo, debe aplicarse de manera flexible porque en la situación de vulnerabilidad en que
se encuentra, éste sólo debe probar aquellos hechos que le sea posible demostrar desde
su situación particular y por el contrario, como se indicó supra, la jurisprudencia de la
Corte Interamericana exige que sean las autoridades responsables de los detenidos los que
desvirtúen en forma fehaciente los hechos denunciados. Estas circunstancias demuestran que
estamos en este caso frente a un claro desequilibrio de las posiciones procesales, que debe
corregirse desplazando la carga de la prueba, con el fin de no impedir el equitativo ejercicio
y acceso a la justicia y el descubrimiento de la verdad”22. (Lo subrayado no corresponde al
original).
22 Sentencias números 2015-12947, 2015-18824 y 2016-11363.

Con fundamento en lo anterior, las autoridades penitenciarias tienen la obligación de

desvirtuar con las pruebas correspondientes la versión alegada por la parte recurrente que
denuncie que sufrió actos agresión física, maltrato o tortura por parte de funcionarios
penitenciarios. Además, esa tesis jurisprudencial evidencia como la jurisdicción constitucional
utiliza jurisprudencia de la Corte IDH, lo cual la hace partícipe y ser un actor privilegiado
del fenómeno denominado “diálogo judicial o jurisprudencial” en el ámbito de esa tutela
multinivel de los derechos humanos23.
4.4. La no extradición de una persona a un país que no cumple con suficientes

garantías judiciales
Al respecto, en la sentencia 11568-2015 la Sala Constitucional declaró con lugar un

recurso de habeas corpus interpuesto por un ciudadano venezolano residente en nuestro país
en contra de quien se tramitaba un proceso de extradición en el cual no se respetaron las
garantías del debido proceso y el derecho de defensa. En tal sentido en la motivación de la
sentencia se indicó:
“No obstante en el trámite del proceso extraditorio que se analiza, no hacen las
autoridades recurridas la diferencia si la persona a extraditar no ha sido juzgada. No le dan
el tratamiento distinto al reclamado que ya ha sido juzgado y condenado por los tribunales
del Estado requirente, en cuyo caso basta acompañar certificación literal de la sentencia
ejecutoriada, y al reclamado que no ha sido juzgado, dando por cumplidos los requisitos de
la extradición sin verificar si el expediente aportado por el Estados solicitante, contiene o no
las pruebas y documentos para dar las garantías procesales. En efecto, la posición que asume
el tribunal penal recurrido, que tramita la extradición, se limita a corroborar cuáles son los
hechos por los que se le viene investigando al extraditable, cuál es el tipo penal aplicable
y cuál sería su eventual sanción, haciendo total omisión de la verificación de la prueba o
los indicios comprobados que contiene el expediente. Sobre este particular, a criterio de
esta Sala, tal posición contraviene lo dispuesto en los artículos 37 y 39 constitucionales,
porque la extradición, en el caso particular en que el amparado extraditable no ha sido
juzgado en el país requirente, para ser concedida, debe contar con la prueba o los indicios
mínimos razonables, que consten al expediente. Es una exigencia mínima para legitimar el
ejercicio de la privación de libertad con el fin de acatar la petición del país requirente. En
este asunto, la decisión de extradición que se analiza omite verificar si el Estado solicitante
aportó la documentación probatoria idónea para sustentar la entrega de la persona al Estado
requirente, tal y como lo dispone la normativa que regula el trámite de extradición contenida
en el Art. 11.1.a de la Convención Interamericana sobre Extradición, en relación con el 9.c.
2 de la Ley de Extradición, que es la número 4795 de 16 de julio de 1971.
23 Cfr. MIRANDA BONILLA Haideer. Diálogo judicial interamericano (entre constitucionalidad

convencionalidad). Ed. Nueva Jurídica, Bogotá, Colombia, 2016. ID. La utilización de precedentes constitucionales
extranjeros por la Sala Constitucional. En Revista Judicial Corte Suprema de Justicia, número 120, enero 2017,
San José.
Además, se indicó en lo que interesa:
“Así las cosas, al quedar fehacientemente demostrado en este asunto, que el extraditable
no ha sido juzgado ni condenado por los tribunales del Estado requirente y, tal y como ya
se explicó, no basta para garantizar el debido proceso al amparado, la sola comprobación
de la solicitud formal de la extradición por parte del Estado requirente, así como tampoco
es suficiente determinar cuáles son los hechos por los que se le viene investigando, cuál
es el tipo penal aplicable y cuál sería su eventual sanción, resulta imperativo constatar
por parte de la autoridad penal, en los casos en que el extraditable no ha sido juzgado
y condenado por el Estado requirente, que se haya aportado al expediente elementos de
prueba o indicios, suficientes e idóneos, que justifiquen la retención del extraditado para
someterse a la pretensión represiva del Estado requirente. Esto es, no puede eludirse el
examen de la comprobación de la prueba o indicio suficiente contra el amparado, para que
se le prive de su libertad y se le someta a un enjuiciamiento, donde lo que se cuestiona es la
perseguibilidad y no la punibilidad”.
Con fundamento en lo anterior la jurisdicción constitucional determinó que en el proceso

de extradición que se seguía en contra del amparado se vulneraron las garantías del debido
proceso y que la privación de libertad que ordenó la jurisdicción penal que tramitaba ese
proceso fue ilegítima y por ende ordenó su inmediata libertad.
En la presente resolución son de particular interés las razones adicionales del Magistrado
Cruz Castro quien estimó que el Estado venezolano presenta serias debilidades jurídico-
políticas para asegurarle al amparado un enjuiciamiento que cumpla con las garantías
básicas de un debido proceso, esto conforme a las normas constitucionales y el derecho
internacional de los derechos humanos, lo cual se ve reforzado con el hecho que denunciaron
la competencia contenciosa de la Corte IDH y la falta de independencia judicial24. Al
respecto, para fundamentar esa afirmación el juez constitucional indicó:
“1. El hecho que Venezuela haya denunciado la Convención Americana de Derechos

Humanos, constituye una amenaza grave al respeto efectivo de los derechos fundamentales.
Un país que adopta una política que reduce los instrumentos que tutelan derechos
fundamentales, tanto en su dimensión individual como social, no brinda las garantías
y la confianza que requiere un proceso de extradición. Enviar a un ciudadano a un país
que ha denunciado una Convención que tutela de derechos fundamentales, no brinda la
confianza suficiente para admitir que el ciudadano que se entrega a otra jurisdicción, será
tratado conforme a las garantías básicas que merece cualquier ciudadano, no importa su
nacionalidad. Estimo que esta denuncia del Pacto de San José abre una serie de interrogantes
que no me brindan una razonable convicción en el sentido que este ciudadano sometido a
este proceso de extradición, se le dará el reconocimiento efectivo de todas sus garantías
24 BREWER CARIAS Allan. El rol del juez constitucional en Venezuela en la demolición del Estado de
Derecho. En http://allanbrewercarias.com/. ID El golpe a la democracia dado por la Sala Constitucional. Ed. Jurídica
Venezolana, 2014. El juez constitucional al servicio del autoritarismo y la ilegitima mutación de la Constitución: el
caso de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela (1999 – 2009). En Revista de Derecho
Administrativo, número 21, 2009, España.
judiciales en un sentido amplio. El poder penal requiere la vigencia efectiva del derecho
internacional de los derechos humanos, lo que no se aprecia en este caso. Por eso el informe
del Consejo Económico y Social (E/c.12/Ven./CO3) del 19 de junio señala su preocupación
por dicha denuncia, porque puede afectar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales.
2. El segundo punto es de gran relevancia, es el tema de la independencia de la

judicatura; diversos informes señalan una debilidad notable de la independencia de la
judicatura, situación que nuevamente no asegura el respeto de los derechos fundamentales
de una persona sometida a un procedimiento de extradición, en las condiciones del caso
que se examina. Sobre este aspecto, en el mismo informe supra citado, en un lenguaje
diplomático, señala que el “….El Comité está preocupado por la información sobre la falta
de aplicación del procedimiento legalmente establecido para la designación y destitución
de jueces, así como por el gran número de jueces que se encuentran asignados a cargos de
forma provisional, quienes no gozan de estabilidad en sus funciones, lo cual puede afectar
significativamente su independencia……”; estimo que jueces provisionales, no aseguran, de
ninguna forma, la independencia de la judicatura, lo que incide directamente en la vigencia
de las garantías del debido proceso para el amparado cuando se remita a Venezuela. Esta
independencia de los jueces es una garantía fundamental para asegurar la vigencia de un
estado constitucional y los derechos fundamentales de la persona sometida a enjuiciamiento.
Si no hay independencia de los jueces, las garantias básicas de los ciudadanos, se debilitan
y el poder represivo se convierte en un instrumento descontrolado. Sobre esta debilidad
estructural en el sistema de garantías, también se refiere la OMCT, que es una coalición
de organizaciones no gubernamentales venezolanas, instituciones académicas y sociedad
civil organizada, que en su informe de junio de 2015, señala que según información
contenida en la página “…oficial del Tribunal Supremo de Justicia, durante el año 2014 la
Comisión Judicial del TSJ ha continuado decidiendo la designación de jueces en los distintos
Tribunales del país, que se encuentran casi en su totalidad en situación de provisionalidad
o que son elegidos de forma temporal, itinerante y/o accidental para conocer de una causa
específica. En particular, en los meses de enero a agosto de ese mismo año se designaron,
nombraron alrededor de mil ciento once jueces, de los cuales sólo veintidós son titulares.
Según cifras suministradas por representantes del Estado venezolano ante la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, en fecha 17 de marzo del 2015 , el sesenta y seis por
ciento de la totalidad de los jueces del Poder Judicial son de carácter provisorio. Los jueces
provisionales no tienen ninguna estabilidad laboral, siguiendo la línea jurisprudencial
de la Sala Político Administrativa como de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Justicia, acorde con el Decreto de reorganización del Poder Judicial, que sostiene que
los jueces provisorios son de libre nombramiento y remoción….”(ver página 3 y 4 del
informe) En igual sentido se puede citar el informe de la CIDH del 2014, páginas 519 y
siguientes, señalando que la provisionalidad también ocurre con los fiscales del Ministerio
Público, es decir, que jueces y fiscales en el proceso penal, no gozan de la estabilidad y la
independencia que se requiere como garantía elemental que sustenta el debido proceso en
un estado de Derecho. Jueces provisionales, fiscales provisionales, sometidos a la dirección
y nombramiento de una autoridad política, pueden convertirse en “delegados del poder”
pero no para juzguen conforme a los hechos, sino para que lo hagan según “voluntades
políticas” que convierten el aparato judicial y la fiscalía, en una estructura que tiende un
buen manto para ocultar la arbitrariedad y el abuso de poder. En el informe recién citado se
mencionan las declaraciones de Gabriela Kanul, en las que expresó su preocupación por la
“..interferencia del poder político en el poder judicial y el incremento de los incidentes que
vulneran los derechos humanos de los jueces y fiscales venezolanos…” (ver página 520 del
informe)
En estas condiciones, el proceso de extradición posee vicios esenciales de orden

jurídico político. El amparado no enfrenta condiciones satisfactorias que aseguren que
el Estado venezolano posee las condiciones para asegurar que ciudadano sometido a
este proceso de extradición, enfrenta una acción represiva que responda a garantías
básicas como la independencia de jueces y fiscales, que tenga la tutela debida del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, al haber denunciado la Convención
Americana de Derechos Humanos. No hay debido proceso si juzgan jueces nombrados sin
estabilidad, si acusan fiscales provisionales, sin garantías que aseguren su independencia
en tutela de los derechos fundamentales y la vigencia de un juicio justo. La división
de poderes que es la condición política básica que sustenta el propio enjuiciamiento
penal, no existe bajo los supuestos que he reseñado. No hay condiciones elementales que
aseguren el equilibrio, la ponderación y los controles que requiere la actividad represiva
del estado, razón por la que agrego estos argumentos para considerar que la privación
de libertad bajo el mandato y voluntad del estado requirente, no es legítima en este caso,
sino que contiene elementos que me demuestran que no hay condiciones institucionales
que aseguren la defensa efectiva y los derechos fundamentales del amparado”.
5. CONCLUSIONES
El control de convencionalidad tiene dos manifestaciones: una de carácter concentrado
que ejerce la Corte IDH, y otra de carácter difuso que ejercen los jueces a nivel nacional.
En este sentido, se reconoce la existencia de un control de convencionalidad en sede
internacional y otro en sede nacional. En el plano nacional es de gran interés su aplicación
por las jurisdicciones constitucionales de la región.
Al respecto, la Sala Constitucional desde sus primeros años de funciones ha ejercido un
efectivo control de convencionalidad. Lo anterior, se evidencia en el valor “supraconstitucional”
que le ha reconocido a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, en la medida en
que brinden un mayor ámbito de protección al que ofrece la Constitución25. Además de ese
valor privilegiado extendido a la Convención Americana y a la jurisprudencia de la Corte
IDH declarando en varias oportunidades la inconstitucionalidad de una norma nacional por
ser contraria al parámetro de convencionalidad, incluso con fundamento en lo dispuesto en
una opinión consultiva a las cuales les ha otorgado un carácter vinculante reconociendo.
Lo anterior demuestra como la jurisdicción constitucional ha realizado un “control de
convencionalidad preventivo”, término incorporado y utilizado recientemente por la propia
Corte IDH en la opinión consultiva OC-2226.
25 ARMIJO SANCHO Gilbert. La tutela supraconstitucional de los derechos humanos en Costa Rica, p. 39 – 62.
En Revista Ius et Praxis, vol. 9, núm. 1, 2003 Universidad de Talca, Chile.
26 CORTE IDH. Opinión Consultiva OC-22/16 del 26 de febrero de 2016 solicitada por la República de Panamá.
Titularidad de Derechos de las Personas Jurídicas en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (Interpretación
y alcance del artículo 1.2, en relación con los artículos 1.1, 8, 11.2, 13, 16, 21, 24, 25, 29, 30, 44, 46 y 62.3 de la
Nótese además que tales criterios interpretativos fueron tomados en cuenta por la Corte
IDH en la formalización del control de convencionalidad en el fallo Almonacid Arellano
vs. Chile y en las posteriores sentencias en las que se ha perfeccionado ese instituto. Al
respecto, en la sentencia Cabrera García y Montiel Flores vs. México se indicó: “Así, por
ejemplo, tribunales de la más alta jerarquía en la región se han referido y han aplicado el
control de convencionalidad teniendo en cuenta interpretaciones efectuadas por la Corte
Interamericana. La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica ha
señalado que: debe advertirse que si la Corte Interamericana de Derechos Humanos es el
órgano natural para interpretar la Convención Americana sobre Derechos Humanos […],
la fuerza de su decisión al interpretar la convención y enjuiciar leyes nacionales a la luz de
esta normativa, ya sea en caso contencioso o en una mera consulta, tendrá –de principio- el
mismo valor de la norma interpretada”.
Por otra parte, con posterioridad a la formalización del control de convencionalidad

en sede nacional por parte de la Corte IDH la jurisdicción constitucional costarricense ha
implementado en su jurisprudencia sus características y ha elegido un modelo de control
concentrado que impide la desaplicación al juez ordinario. Al respecto, en la sentencia número
16141-2013, la Sala Constitucional indicó: “(…) En este sentido, la autoridad para conocer
de las infracciones a las normas constitucionales, como las convencionales de derechos
humanos, debe ser ejercida por la jurisdicción constitucional, porque se complementan
unas y otras, naturalmente se atraen (doctrina que se evidencia en la sentencia de la Sala
Constitucional No. 1995-2313), y, en consecuencia, los mismos mecanismos que tienen los
jueces para elevar consultas de constitucionalidad, pueden utilizarse para las consultas por
convencionalidad (según los criterios señalados en la sentencia de la Sala Constitucional
No. 1995-1185). En estos casos, los artículos 102 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción
Constitucional, transmutan para dar cabida al control de convencionalidad cuando la
norma de derecho nacional se opone al corpus iuris interamericano u otros compromisos
internacionales de derechos fundamentales. Esta transformación de las normas de la Ley
de la Jurisdicción Constitucional no proviene de una decisión en el vacío, sino en atención
a lo sostenido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Trabajadores
Cesados del Congreso, que impone este control a los jueces, y en consecuencia el Estado,
debe actuar conforme”. Con fundamento en lo anterior cuando el juez nacional tiene dudas
razonables sobre la convencionalidad de una norma que debe aplicar en un caso concreto debe
suspender su tramitación y presentar una consulta de constitucionalidad –convencionalidad–
ante la Sala Constitucional.
El presente análisis evidenció cómo la Sala Constitucional ha ejercido en algunas recientes

sentencias un adecuado control de convencionalidad, en particular en las siguientes temáticas:
a) La violación al deber de probidad como causal de retiro de credenciales de los diputados; b)
Casos de discriminación por orientación sexual; c) La carga de la prueba en casos de tortura
o trato inhumanos y degradantes por funcionarios penitenciarios; d) La no extradición de
una persona a un país que no cumple con suficientes garantías judiciales. Lo anterior ha sido
Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como del artículo 8.1.a y b del Protocolo de San Salvador),
párr. 26.
llevado a cabo en algunos de los casos sin citar expresamente la jurisprudencia de la Corte
IDH, sin embargo, se reconoce el criterio interpretativo de convencionalidad. No obstante
esa interacción no es ajena a conflictos o desacuerdos, tal y como aconteció en la sentencia
número 1692-2016 donde la Sala Constitucional declaró la inconstitucionalidad del decreto
ejecutivo que implementaba la fecundación in vitro en nuestro ordenamiento. En tal sentido,
lo importante es que estas diferencias no desencadenen en una guerra entre jurisdicciones,
sino que exista una sana retroalimentación a fin de garantizar una efectiva protección27.
6. BIBLIOGRAFÍA
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MIRANDA BONILLA Haideer. Derechos Fundamentales en América Latina. Ed.

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27 Sobre el tema se puede consultar el interesante estudio de PÉREZ SALAZAR Gonzalo. Algunas notas
sobre el diálogo judicial entre la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, pp. 241 – 256. En ID (Coordinador). VI Congreso Internacional de Derecho Procesal & IV
Congreso de Derecho Administrativo. Homenaje al Prof. Carlos Ayala Corao. Universidad Monteávila, Caracas, 2017.
- El control de convencionalidad como mecanismo de diálogo jurisprudencial

en América Latina. En Revista IUS Doctrina, número 12, Facultad de Derecho
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Colección de la Asociación Mundial de Justicia Constitucional, número 17. Editorial
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- La utilización de precedentes extranjeros por la Sala Constitucional. En Revista

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- El control de convencionalidad en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

En Sant’anna Legal Studies Stals Research Paper 4/2016, http://www.stals.sssup.it/
files/haideer.pdf
PÉREZ SALAZAR Gonzalo. Algunas notas sobre el diálogo judicial entre la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, pp. 241 – 256. En ID (Coordinador). VI Congreso Internacional de Derecho
Procesal & IV Congreso de Derecho Administrativo. Homenaje al Prof. Carlos Ayala Corao.
Universidad Monteávila, Caracas, 2017.
QUINCHE RAMÍREZ Manuel Fernando. El control de convencionalidad. Ed. Temis,

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REY CANTOR, Ernesto. Control de Convencionalidad de las leyes y derecho humanos.

Ed. Porrúa, México, 2008.
SAGÜES Néstor Pedro. Obligaciones internacionales y control de convencionalidad.

en Estudios Constitucionales, Santiago, Centro de Estudios Constitucionales de Chile/
Universidad de Talca, Año 8, No. 2, 2009, pp. 117-135.
VELANDIA CANOSA Eduardo Andrés (Coord). Derecho Procesal Constitucional.

Ed. VC Editores. Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional, Universidad
Santo Tomás de Aquino, Seccional Tunja, 2015.
- Derecho Constitucional Convencionalizado, p. 367 – 384. En ID, MIRANDA

BONILLA Haideer, OROZCO SOLANO Víctor. Los principios cardinales del
derecho constitucional. Ed. Nueva Jurídica, Bogotá, 2017.
VENTURA ROBLES Manuel. El control de convencionalidad en la jurisprudencia de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos. En Estudios sobre el Sistema Interamericano
de Derechos Humanos. Tomo II. Ed. Corte IDH y IIDH, San José, 2011, pp. 385 – 416.
CAPÍTULO XXIV
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN AMÉRICA LATINA. UNA

MIRADA DESDE EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD*
Andrés Fernando RUÍZ HERNÁNDEZ**
En materia procesal penal uno de los temas que mayor conflicto despierta en el
ámbito práctico es la prisión provisional como medida cautelar personal en la medida
en que entre esta institución procesal y los postulados principialistas de la mayoría de
las constituciones políticas de América Latina se generan tensiones que están llamadas
a resolverse vía aplicación de contenidos constitucionales, empero, la realidad actual
de un contexto globalizado, también en el mundo jurídico, obliga a observar nuestra
realidad ya no solo desde la vista de las cartas políticas de cada país individualmente
considerado sino desde una vista regional con lo cual necesario se hace analizar cómo
la figura del control de convencionalidad ha empezado a generar criterios que obligan
a restringir el uso indiscriminado de la prisión preventiva y a aplicarla, como es su real
naturaleza, bajo lineamientos de la mayor residualidad, excepcionalidad y absoluta y
probada necesidad.
Así, se tiene que el sistema interamericano de derechos humanos ha impactado en

los ordenamientos jurídicos de América Latina, principalmente a través de la actividad
judicial, en aras de lograr que principios elementales del derecho penal liberal como la
presunción de inocencia y la libertad cuenten con nuevas formas de efectivización real
como una obligación de los Estados, a la par que se erige como un estadio de control
del ejercicio de la acción penal por parte de los países miembros de este sistema de
protección de los derechos humanos.
* El presente artículo hace parte del trabajo de investigación “CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

Y PRIVACIÓN CAUTELAR DE LA LIBERTAD. EL IMPACTO DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE
DERECHOS HUMANOS EN LA POLÍTICA CRIMINAL DE AMÉRICA LATINA: REFERENCIA AL CASO
COLOMBIANO.” Desarrollado por el autor para la comunidad académica de Perú.
** Abogado U.P.T.C. Tunja, Especialista en Derecho Constitucional – Universidad Nacional de Colombia,
Especialista en Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales en el Derecho Penal y Procesal Penal
– Universidad de Castilla – La Mancha (España), Magister en Derecho Comercial – Universidad Externado
de Colombia, Magister en Derecho Penal – Universidad Libre, Candidato a Doctor en Derecho Público –
Universidad Santo Tomás - Tunja. Docente universitario pregrado y postgrado. Juez 22 Penal Municipal de
Bogotá D.C. con Función de Control de Garantías de la República de Colombia. Contacto afrh80@yahoo.com.
1. TRATAMIENTO NORMATIVO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN AMÉRICA

LATINA
1.1. Tradición jurídica y Neo-constitucionalismo
América Latina en su conjunto, como excelsa defensora de una tradición jurídica

continental europea, ha tenido una evolución jurídica similar entre los diferentes países con
lo cual puede mencionarse que en la corta vida republicana de la mayoría de las naciones que
la conforman1 ha sido característica común de los ordenamientos jurídicos de estos Estados
el respeto pleno por la legalidad entendida la misma como “Ley” en sentido estricto, esto, en
la medida en que las constituciones se limitaban a ser postulados eminentemente políticos
enunciativos del ámbito deontológico del Estado como organización y carentes por completo
de valor normativo alguno por lo cual la supremacía constitucional como “norma de normas”
no era susceptible de efectivización ni de ser justiciable2.
Lo anterior comportó que dentro de los procesos de formación de los juristas de América
Latina sólo se concediera importancia a la Ley como tal, pero muy poca – o ninguna –
relevancia a las constituciones de los Estados, con lo cual los estatutos procesales penales
de la región establecían exigencias normativas para que fuese procedente la imposición
de medidas cautelares sobre las personas procesadas,siendo la más representativa de
ellas la prisión preventiva, pero sin ningún tipo de soporte principialista que orientara la
interpretación y aplicación de dicha institución procesal con lo cual la limitación de los
ejercicios hermenéuticos y de valoración en la actividad judicial permitió la cotidianidad de
las detenciones cautelares producto de la aplicación “irracional” de la Ley bajo la tradicional
fórmula silogística desde antiguo aplicada.
Esta situación varió sustancialmente cuando producto del constitucionalismo de la

segunda postguerra y atendiendo la discusión entre Kelsen y Schmit1 se desarrolla el control
constitucional de las leyes en nuestro mundo jurídico2 lo que demandaba indefectiblemente
que las constituciones cobraran valor normativo; así, el periodo de renovación constitucional
comprendido en la región entre 1978 y 20083 permitió: i). Que las cláusulas constitucionales,
en general, tuvieran valor normativo4, ii). La consagración de toda una serie de derechos
2 HERRERA, Carlos Miguel. “La polémica Schmitt-Kelsen sobre el guardián de la Constitución” En “Revista
de estudios políticos” Nº 86. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. España. 1994. ISSN 0048-
7694 PÁG 195-228.
3 Recuérdese que en el mundo jurídico anglosajón-norteamericano la fuente del control de constitucionalidad
de la Ley tiene su origen reconocido en la sentencia Marbury vs Madison si bien en ese contexto realmente el primer
antecedente de control abstracto de constitucionalidad se dio en la sentencia del caso Bonham en 1606 donde el Juez
Edward Coke propuso la supremacía del common law sobre actos del parlamento y de la corona. Al respecto véase
QUIROGA NATALE, Edgar Andrés. “Derecho y Justicia Constitucional Multinivel”. Tesis Postdoctoral del autor
citado. Universidad de Bolonia (Italia). 2017. Pág. 172.
3 GARCÍA VILLEGAS, Mauricio. “CONSTITUCIONALISMO ASPIRACIONAL: DERECHO, DEMOCRACIA
Y CAMBIO SOCIAL EN AMÉRICA LATINA” en revista “Análisis Político”, [S.1.], v. 25, n. 75, p. 89-110, mayo
2012. ISSN 0121-4705. Disponible en https://revistas.unal.edu.co/index.php/anpol/article/view/43508. Fecha de
acceso: 10 dic 2017. Expone el autor como las más relevantes: Brasil en 1988, Colombia en 1991, Paraguay en 1992,
Perú en 1993, Ecuador en 1998, Venezuela en 1999, Ecuador de nuevo en 2008 y Bolivia en 2009.
4 Colombia en su artículo 4º constitucional de forma expresa expone el valor normativo de las cláusulas
constitucionales y su supremacía sobre otras formas normativas con lo cual, de contera, nace para este país la figura
RUÍZ HERNÁNDEZ, Andrés Fernando
La prisión preventiva en América Latina. Una mirada desde el control de convencionalidad 485
perfectamente susceptibles de ser justiciables5 y iii). La exaltación de una serie de principios

y valores que en su conjunto conforman el ámbito aspiracional de esa nueva dogmática
constitucional junto con una nueva conceptualización de cómo debían ser interpretadas
dichas constituciones6; esto a su vez, se tradujo en el hecho que en materia de restricción de
derechos, en virtud de medidas cautelares personales en desarrollo de los procesos penales,
las autoridades judiciales competentes, en sus respectivos países, se vieran abocados a
poder contar con un margen de actuación mucho más amplio en la medida en que ya no
solo dependían del tenor inflexible de la Ley sino que debían armonizar la misma con los
valores y principios que iluminan a las nuevas constituciones a partir del agotamiento de las
cargas argumentativas que sus decisiones judiciales, ya no solo penales sino constitucionales,
demandaban.
La anterior transición constitucional demandó, a su vez, la actualización de los estatutos

penales y procesales penales en virtud, justamente, de la necesidad de “constitucionalización”7
de los mismos con lo cual los derechos y garantías propios de modelos punitivos de corte
liberal como la presunción de inocencia o la excepcionalidad en la restricción de la libertad
contaron con la posibilidad de tener control judicial o, lo que es igual, la posibilidad de
contar con una tutela judicial efectiva; así, los sistemas judiciales de la región se vieron
abocados a dar aplicación a elementos propios del derecho constitucional8 con el fin de
de control de constitucionalidad conocida como “excepción de inconstitucionalidad”; en Perú dicho valor normativo
se consagra en el artículo 51 de la Constitución Política de 1993; en Ecuador, en materia de vigencia de derechos y
garantías constitucionales, el artículo 18 de la Constitución de 1998 ya consagraba dicho valor normativo (Al respecto
ver TRUJILLO VÁSQUEZ, Julio César. “La fuerza normativa de la Constitución ecuatoriana actual”. Foro: revista
de derecho. 3 (II Semestre, 2004): 89-108. Universidad Andina Simón Bolívar (UASB). Quito. 2004. ISSN 1390-
2466) y la Constitución Política de 2008 consagra el título IX a la supremacía de la Constitución para, en el cuerpo
del artículo 424, expresamente dar la Constitución Política el valor de norma suprema; en Chile el artículo 6º de la
Constitución de 1980, etc.
5 Argentina tiene la acción de amparo en el artículo 43 de su Constitución Política desde el año de 1994 con
la reforma de ese año; en Colombia está consagrada bajo la denominación de “acción de tutela” en el artículo 86
superior; en Perú está consagrada de forma expresa en el artículo 200 numeral 2º bajo el mismo nomen iuris que en
Argentina: Acción de amparo; en Ecuador, en la Constitución Política de 2008 la “acción de protección” se consagra
en el artículo 88, etc. Lo anterior, sin perjuicio de hacer cita del Hábeas Corpus como acción o mecanismo de
protección exclusivo del derecho de libertad.
6 Se hace referencia a la incorporación de formas de superación de tensiones entre principios o de justificación
de medidas que puedan afectar derechos y garantías fundamentales, constitucionales o superiores como lo son el test
de ponderación, el de proporcionalidad, el de razonabilidad, etc. Al respecto véase, entre otros, ALEXY, Robert. “El
concepto y la validez del Derecho” (J. Malem Seña, trad.), Barcelona, Gedisa, 1997. ALEXY, Robert. “Teoría de la
argumentación jurídica” (M. Atienza e I. Espejo, trad.), Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
2007. ALEXY, Robert. “Teoría de los derechos fundamentales” (C. Bernal Pulido, trad.), Madrid, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 2007.
7 RUÍZ HERNÁNDEZ, Andrés Fernando. “1991-2011: Reflexiones sobre 20 años de constitucionalización del
derecho penal en Colombia” capítulo de libro en “Estado y Derecho en clave constitucional”. Universidad Pedagógica
y Tecnológica de Colombia. Tunja. 2012. ISBN 978-958-44-9886-1.
8 En el caso colombiano hubo una manifestación expresa de lo manifestado: el sistema penal oral acusatorio fue
introducido en el ordenamiento jurídico colombiano a través del acto legislativo 03 de 2002 que modificó el artículo
250 constitucional y a través del cual se introdujo la figura del juez de control de garantías; dicha reforma constitucional
dio lugar a la expedición del actual Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004). Con ocasión de la modificación
constitucional mencionada, la Corte Constitucional en sentencia de análisis transversal de constitucionalidad de la
Ley 906 de 2004, la sentencia C-591 de 2005, expuso que el juez de control de garantías no puede entenderse que
depende jerárquicamente de la Corte Suprema de Justicia dejando en claro que ello no es producto del arbitrio del
legislador sino producto de la naturaleza de la función que entran a desarrollar en el marco del proceso penal; así, si
generar escenarios de garantía en aquellos eventos en los que se avizorara el compromiso de

algún derecho fundamental.
1.2. Los aportes de la jurisprudencia al desarrollo constitucional de la institución

de la prisión preventiva
Sumado a lo anterior, el desarrollo jurisprudencial de los tribunales constitucionales acerca

de cuáles son las formas legítimas de poder afectar o limitar derechos constitucionalmente
consagrados generó aportes de gran valía en pro de que el ámbito de protección de los
mismos abandonara su tradicional concepción formal y se generaran espacios reales para
ello como lo ha sido el hecho de, sumado a las exigencias formales de la Ley, exigir que en
el marco del proceso penal, máxima expresión de la restricción de derechos constitucionales,
se desarrollaran de forma concreta pruebas de constitucionalidad de las medidas que en
desarrollo del proceso afectan dichos derechos. Por ejemplo, en el caso colombiano, la Corte
Constitucional ha sido contundente en una postura jurisprudencial suficientemente pacífica
y reiterada consistente en que además de acreditar las exigencias de Ley para afectar un
derecho constitucional como el de libertad, la representación del ente persecutor denominado
fiscalía, está en la obligación de demostrar la constitucionalidad, para el caso concreto, de
la medida que limita o afecta el derecho constitucional so pena de que en sede de control de
constitucionalidad pierda todo efecto jurídico dicha restricción de derechos9; así, en tratándose
de prisión preventiva, la Corte Constitucional exige que se agote el test de proporcionalidad
para acreditar que de forma efectiva la imposición de la prisión preventiva no es desaforada,
desigual o, como su mismo nombre lo indicó, desproporcionada frente a la vigencia de otras
garantías, particularmente, la presunción de inocencia.
2. EL ABUSO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA PESE A LAS RESTRICCIONES

CONSTITUCIONALES Y CONVENCIONALES
2.1. Prisión preventiva y bloque de constitucionalidad
Todo lo hasta acá expuesto implicó, en teoría, que de forma efectiva se deberían abandonar
las prácticas nocivas para los derechos tales como la superficialidad en las exigencias
probatorias y argumentativas que avalaban restricción de derechos, como ocurre con la
libertad cuando hay prisión preventiva; que la presunción de inocencia contaría realmente con
el hecho de que al procesado se le tratara como inocente hasta que su responsabilidad penal no
bien formalmente se denominan jueces penal de control de garantías su real espectro funcional es preminentemente
constitucional más que penal.
9 Al respecto véase Corte Constitucional. Sentencia C-774 de 2001. En esta providencia la Corte establece que la
imposición de prisión preventiva (En Colombia denominada medida de aseguramiento de detención preventiva) sólo
con base en las exigencias de Ley si bien comporta la legalidad de la medida a la vez implica la inconstitucionalidad
de la misma toda vez que debe demostrarse en el caso concreto que la medida a aplicar, pese a lo que se establece
normativamente, es proporcional; en caso de que la medida sea solo legal mas no constitucional queda abierta la
posibilidad de que vía recurso de amparo (denominada en Colombia acción de tutela) se restablezca de la vulneración
directa en que el ente acusador estaría incurriendo la vigencia del derecho de libertad y de debido proceso. No está
de más mencionar que esta sentencia es control de constitucionalidad abstracto del anterior estatuto procesal penal
(Ley 600 de 2000) toda vez que en virtud de la implementación del sistema penal oral acusatorio se expidió en el
año 2004 el actual Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004).
quedara acreditada y con que se buscaría en tiempos razonables definir la situación jurídica
del procesado; desafortunadamente, pese a las transiciones constitucionales y normativas,
a la implementación e impulso de nuevos instrumentos concretos de control constitucional
de esas medidas, al desarrollo que la jurisprudencia, especialmente constitucional1011, ha
efectuado al respecto, etc. la prisión preventiva es una de las formas de más fácil procedencia
para afectar derechos constitucionales en general, y derecho de libertad en particular.
En virtud de todo este cambio acerca de la constitucionalización del derecho, en especial,

del derecho penal, América Latina no fue ajena a un debate global acerca de la globalización
del derecho vía desarrollo de ordenamientos jurídicos supranacionales o supraconstitucionales
lo cual comportó, de entrada, un debate acerca de qué pasaría con la soberanía como elemento
configurante básico de los Estados. Este debate fue superado en gran medida con la adopción
de la figura del bloque de constitucionalidad por medio del cual se entiende, de forma muy
general, que la Constitución no es solo el texto expedido o avalado por el constituyente
primario sino todo aquel ordenamiento de derecho interno12 o de derecho internacional13 que
guardara la posibilidad de maximizar ámbitos de protección de derechos; así, por esta vía,
infinidad de tratados internacionales y otros instrumentos de derecho internacional público
se entiende hacen un solo conjunto normativo con la Constitución, un solo bloque, y por
ende sus cláusulas son mandatorias y vinculantes de cara al valor normativo y supremo de las
cláusulas constitucionales y sus contenidos sirven, igualmente, para efectuar y desarrollar el
control abstracto de constitucionalidad de las leyes.
2.2. Bloque de constitucionalidad y Sistema Interamericano de Derechos

Humanos. Una diferencia sustantiva
Así, en el contexto del control de constitucionalidad tanto concreto14 como abstracto15
y de cara a la interacción con el bloque de constitucionalidad antes mencionado ha tomado
fuerza en la región en los últimos años una mixtura entre las figuras antes enunciadas: la
posibilidad de elevar rangos de control más allá de las fronteras jurídicas de cada Estado
10 DEL RIO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En
“Anuario de Derecho Penal”. 2008. Disponible en http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2008_04.
pdf fecha de consulta 14 de diciembre de 2017.
11 RUIZ HERNÁNDEZ, Andrés Fernando. “El control constitucional de la medida de aseguramiento de
detención preventiva” capítulo de libro “Estudios de Derecho Procesal Constitucional”. Ed. VC Editores. Bogotá.
2011. ISBN 978-958-99462-0-6.
12 Bloque de constitucionalidad en sentido lato hace referencia al bloque normativo de derecho interno de un
Estado que se da entre el texto constitucional y un compendio de normas de la más alta jerarquía como las leyes
estatutarias y/o orgánicas. Un muy adecuado acercamiento al tema se puede apreciar en UPRIMNY, Rodrigo. “El
bloque de constitucionalidad en Colombia. Un análisis jurisprudencial y un ensayo de sistematización doctrinal”.
Disponible en https://www.dejusticia.org/wp-content/uploads/2017/04/fi_name_recurso_46.pdf. Fecha de consulta:
11 de diciembre de 2017.
13 Bloque de constitucionalidad en sentido estricto (strictu sensu) que hace referencia a los tratados internacionales
que versen sobre derechos humanos aprobados y ratificados y que no sean susceptibles de suspensión en vigencia de
estados excepcionales. Al respecto UPRIMNY, Rodrigo. Ob. Cit.
14 Control concreto entendido como análisis constitucional en casos particulares en donde
la decisión judicial cuenta con alcances exclusivos para las partes (efectos inter-partes por
regla general) como en el caso de la acción de amparo de Perú o acción de tutela en Colombia.
15 Control abstracto entendido como control de constitucionalidad de las leyes. Por regla
general este tipo de control es concentrado y cuenta con efectos erga-omnes.
partiendo de la conexión entre la norma de normas de cada uno individualmente considerado

con un compendio normativo “superior” en común y frente a la posibilidad de tener una
autoridad judicial capaz de comprometer la responsabilidad de los Estados miembros.
Estamos hablando del sistema interamericano de derechos humanos o, lo que es igual, la
dinámica funcional-institucional que se da entre la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos y Corte Interamericana de Derechos Humanos bajo la esfera normativa de la
Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica. En efecto,
el concepto tradicional de bloque de constitucionalidad strictu sensu parte de entender como
una unidad las normas constitucionales con las de aquellos instrumentos internacionales
ya antes enunciados; empero, el sistema interamericano de derechos humanos tiene una
particularidad que amplifica el efecto sustantivo del ordenamiento jurídico interamericano:
la existencia de autoridad judicial interamericana.
Con todo, no es igual que dichos instrumentos internacionales deban ser valorados,
interpretados y entendidos como bloque con la Constitución Política de cada país por parte
de la correspondiente autoridad judicial constitucional de cierre, a que esas actividades
se desarrollen por una autoridad judicial propia del sistema contenido en el instrumento
internacional mismo; efectivamente, son muy pocos los sistemas que cuentan con su propio
esquema de justicia y dentro de los cuales los dos más representativos son, en primer lugar,
el que deriva del Convenio Europeo de Derechos Humanos adoptado por el Consejo Europeo
y cuyo órgano de justicia es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos más conocido como
Tribunal de Estrasburgo y, en segundo término, el que deviene de la Convención Americana
de Derechos Humanos cuyo órgano de justicia es dual como ya se mencionó conformado
por la Comisión y la Corte. Bajo ese entendido, se parte del deber por parte de los Estados
miembros de acatar las decisiones que esos sistemas de justicia dispongan.
La anterior contextualización se considera necesaria en la medida en que si bien la mayoría

de constituciones latinoamericanas propendían por el respeto, vigencia y maximización
de los principios y derechos en ellas consagradas respaldadas por una carta de derechos
“supranacional” como la contenida en la Convención Americana de Derechos Humanos la
realidad es que la medida cautelar personal de la prisión preventiva sigue siendo la primera
alternativa de la que se echa mano en desarrollo de los procesos penales en la medida en
que los estatutos procesales penales normativamente están diseñados para permitir amplios
escenarios de utilización de esta figura de forma primordial y, en no pocas ocasiones, con
fines distintos a los constitucional y convencionalmente establecidos.
En efecto, si bien lo enunciado es un fenómeno recurrente en toda América Latina el

caso colombiano es emblemático en la medida en que so pretexto del desarrollo de una
política criminal que permita al Estado ofrecer una respuesta del aparato punitivo tanto al
crimen organizado como a la delincuencia informal se presenta una contradicción entre los
postulados principialistas constitucionales y el desarrollo normativo penal y procesal penal
tal como se aborda el tema a continuación.
3. EVOLUCIÓN NORMATIVA DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN COLOMBIA

3.1. La prisión preventiva en los estatutos procesales penales posteriores a la
Constitución Política de 1991
Así, debe recordarse que con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991
que cumplía con las características reseñadas al inicio de este escrito se expidió el Decreto
2700 de 199116 como estatuto procesal penal, entre otras razones, con ocasión de que la
naciente carta política creo un órgano nuevo encargado del ejercicio de la acción penal: la
Fiscalía General de la Nación con lo cual se requería de una normatividad que diera lugar
al desarrollo efectivo del ámbito funcional de dicha entidad; en dicho estatuto si bien se
hablaba de una pluralidad de alternativas como modalidades de medida de aseguramiento
(conminación, caución, prohibición de salir del país, detención domiciliaria y detención
preventiva) a renglón seguido se establecía que en los casos de competencia de los jueces
regionales la única modalidad admitida era la detención preventiva.17
Lo anterior permite identificar que en vigencia de dicho estatuto el solo factor de

competencia funcional era causa eficiente habilitante de la modalidad de medida cautelar
personal más gravosa para la vigencia del derecho de libertad: la detención preventiva. Esta
regla normativa constituía un serio atentado al principio de presunción de inocencia en la
medida en que tan solo por la competencia18 del Juez del caso (justicia regional) ya debía
operar per se la restricción del derecho de libertad.
Posteriormente, se expide la Ley 600 de 2000 que en materia de prisión preventiva

fue el mayor retroceso de la normatividad colombiana en materia de garantía efectiva del
derecho constitucional de libertad comprometido en desarrollo del proceso penal; en efecto,
esta norma eliminó las alternativas o modalidades de medida de aseguramiento que existían
desde el Decreto 2700 de 1991 para consagrar una sola clase de medida cautelar personal: la
detención preventiva.19 Esta situación derivó que en no pocos casos se optara en desarrollo de
16 Es necesario aclarar que por expreso mandato del artículo 150 constitucional referente a las leyes y competencias
del congreso en el numeral 2º se le encarga al legislativo de la expedición de los códigos, sin embargo, este Código
de Procedimiento Penal se expidió por decreto en virtud de que así estaba dispuesto por el artículo 5º, literal “a”
transitorio de la misma Constitución referente a las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República
para expedir las normas de organización y funcionamiento de la Fiscalía General de la nación así como las normas
del procedimiento penal.
17 Decreto 2700 de 1991. Artículo 388. “Requisitos sustanciales. Son medidas de aseguramiento para los
imputables, la conminación, la caución, la prohibición de salir del país, la detención domiciliaria y la detención
preventiva, las cuales se aplicarán cuando contra del sindicado resultare por lo menos un indicio grave de
responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso.
En los delitos de competencia de los jueces regionales sólo procede como medida de aseguramiento, la detención
preventiva.”
18 Pese al señalamiento efectuado debe mencionarse que en los diversos análisis efectuados a dicha norma en
sede de control abstracto de constitucionalidad la Corte siempre declaró exequible la norma (Corte Constitucional,
Sentencias C-150 de 1993, C-106 de 1994 y C-774 de 2001) tan solo en su último pronunciamiento exigió al fiscal
no solo cumplir con las exigencias de ley sino con el agotamiento del test de proporcionalidad so pena de someter
su decisión de detención preventiva a control constitucional concreto vía acción de tutela (Corte Constitucional.
Sentencia C-774 de 2001).
19 Ley 600 de 2000. Artículo 356: Requisitos. Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los
imputables la detención preventiva….
las actuaciones penales por encarcelar para investigar en lugar de investigar para encarcelar
y generó en el ente persecutor la cultura de la privación de la libertad como regla general.
Finalmente, con la reforma constitucional que dio paso al sistema procesal de tendencia
acusatoria20 se expide la Ley 906 de 2004 que a diferencia de los estatutos antes mencionados
indica estar en perfecta alineación con los postulados principialistas constitucionales y
consagra no solo una serie de principios rectores de todo el procedimiento sino principios
especiales del régimen de la libertad y su restricción. Efectivamente, los artículos 295 y 296
establecen, el primero de ellos, la regla hermenéutica bajo la cual la interpretación de las
normas que restrinjan el derecho de libertad debe hacerse de forma restrictiva y su aplicación
de forma excepcional y bajo lineamientos de necesidad, adecuación, proporcionalidad y
razonabilidad y el segundo los fines mismos de la medida de aseguramiento (cualquiera
que sea su modalidad) que guardan plena identidad con los fines cautelares reseñados en
el artículo 250 constitucional modificado aunando que no bastó con su enumeración en
esta norma sino que son desarrollados de forma individual21 en el mismo cuerpo legal para
establecer de forma individual sus propios requisitos; aunado a ello se consagra todo un
abanico de opciones o modalidades de medida cautelar personal divididas entre privativas y
no privativas de la libertad22 y en donde se cuenta con norma expresa de los eventos en los
cuales procede la prisión preventiva.23
3.2. La prisión preventiva en Colombia como política criminal
Pese a lo anterior se tiene que la dinámica normativa bajo la cual se expresa la

implementación de la política criminal en Colombia, bajo la égida de la libertad de
configuración legislativa, se consideró que un sistema procesal que concedía rebajas de pena
por aceptación de cargos, en acatamiento de los lineamientos de justicia premial propia del
sistema procesal de tendencia acusatoria, era materialmente injusto frente a la gravedad de
algunas conductas con lo cual se expidieron normas como la Ley 1098 de 2006 que en su
artículo 199 establecía que en tratándose de determinados delitos24 en los cuales la víctima
era una persona menor de edad25 si hubiere mérito para imponer medida de aseguramiento
la misma sería únicamente la detención preventiva en establecimiento carcelario lo cual
significó, en la práctica, que pese a todo lo formalmente garantista del nuevo estatuto procesal
penal bastaba alegar la minoría de edad de la víctima para que nuevamente fuese la prisión
preventiva la regla general en esta clase de actuaciones; así mismo, se expide la Ley 1121
de 2006 que en su artículo 26 excluye determinados beneficios entre los cuales se cuenta la
imposibilidad de sustituir la prisión por prisión domiciliaria con lo cual ya no es la condición
subjetiva de la edad de la víctima sino el nomen iuris de la conducta investigada la que se
20 Ver pie de página Nº 11.

21 En efecto, los fines de la medida de aseguramiento enunciados en el artículo 296 se desarrollan de forma
individual en los artículos 309 (obstrucción a la justicia), 310 (peligro para la comunidad), 311 (peligro para la
víctima) y 312 (no comparecencia).
22 Ley 906 de 2004. Artículo 307. Medidas de aseguramiento.
23 Ley 906 de 2004. Artículo 313. Procedencia de la detención preventiva.
24 Homicidio doloso, lesiones personales dolosas, delitos contra la libertad, integridad o formación sexuales y
secuestro.
25 Ley 27 de 1977. La mayoría de edad en Colombia se da a los 18 años.
erige como causa de la primacía de la prisión preventiva como manifestación de medida

cautelar personal en el ordenamiento jurídico colombiano.
4. TRATAMIENTO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL ACERCA DE LA

RESIDUALIDAD Y EXCEPCIONALIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN
COLOMBIA
Las consecuencias de lo antes anotado se manifiestan en el hecho de que en Colombia

la tercera parte de la población carcelaria está conformada por personas procesadas o
investigadas producto del abuso de la figura de la prisión preventiva. En efecto, de la totalidad
de personas internas en centros carcelarios y penitenciarios en Colombia el 32.3%26, que
equivale a 38.356 personas, tiene la calidad de investigados y el restante 67.7% equivalente
a 80.569 personas, son condenados, es decir, de cada 3 personas privadas de la libertad en
Colombia 1 de ellas mantiene vigente su presunción de inocencia.
Aunado a ello, el uso indiscriminado de la figura de la detención preventiva intramural

en la tasa mencionada complica aún más el escenario carcelario en Colombia en la
medida en que la capacidad de población reclusa es de 78.418 internos y en la actualidad
hay 118.925 lo que significa que hay una sobrepoblación reclusa de 40.507 o, lo que es
igual, un hacinamiento de 51.7%27 lo que ha dado lugar al desarrollo de condiciones que
atentan contra las más elementales manifestaciones de la dignidad humana y que han sido
jurisprudencialmente constitutivas de tratos crueles, inhumanos e indignos que han llevado
a la Corte Constitucional a declarar en dos momentos diferentes28 el “estado de cosas
inconstitucionales” en las prisiones del país.
4.1. La residualidad y excepcionalidad de la prisión preventiva en la jurisprudencia

de la Corte Constitucional
Con base en lo expuesto, se ha pretendido desde la jurisprudencia, especialmente

constitucional, dar un desarrollo material y efectivo a demandada excepcionalidad y
residualidad de la procedencia de la prisión preventiva; así, grosso modo, pueden citarse
sentencias desde la C-774 de 2001 como fundante de las exigencias de constitucionalidad de
la detención preventiva hasta, en el marco del control de constitucionalidad de la Ley 906
den 2004, las sentencias C-318 de 2008, C-425 de 2008, C-904 de 2008, C-1198 de 2008,
C-121 de 2012, C-695 de 2013, C-231 de 2016, C-469 de 2016 y C-221 de 2017 en donde
la Corte insiste en que se acredite la constitucionalidad de la medida solicitada vía juicio
de proporcionalidad, sea esta prisión preventiva o no; que se demuestre la urgencia de la
medida y el riesgo futuro de acuerdo a los fines constitucionales de la medida así como la
26 Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC). Oficina Asesora de Planeación y Grupo Estadística.
Informe Estadístico 2017 Nº 1º. Pág. 35. Disponible en http://www.inpec.gov.co/portal/page/portal/Inpec/Institucion/
Estad%EDsticas/Estadisticas/Informes%20y%20Boletines%20Estad%EDsticos/1%20INFORME%20ENERO%20
2017.pdf.
27 Ibídem. Pág. 28.
28 Véase Corte Constitucional de Colombia. Sentencias T-153 de 1998 y T-388 de 2013. Igualmente se sugiere
consultar las sentencias T-762 de 2015 y más recientemente la T-197 de 2017.
constitucionalidad de contar con un término de duración definido en la Ley vigente aún en

segunda instancia a efectos de salvaguardar en su máximo posible la vigencia del principio
de presunción de inocencia, etc.
Así mismo, el exhorto efectuado por la Corte Constitucional al legislativo en la Sentencia

C-390 de 2014 dio lugar a la expedición de la Ley 1760 de 2015 que determinó como término
máximo de vigencia de la figura de la prisión preventiva el término de un año ante la falta de
regulación en ese sentido que traía el Código de Procedimiento Penal desde su expedición con
la posibilidad de duplicar dicho término en eventos determinados29; así mismo, ante el hecho
de que los funcionarios judiciales no estaban acatando los mandatos jurisprudenciales antes
anotados pese a que las sentencias que se emiten en control abstracto de constitucionalidad
son de obligatorio cumplimiento, tienen efectos erga omnes e impiden la reproducción del
aparte normativo declarado inexequible hasta tanto no se produzca una reforma en ese sentido
en el cuerpo clausular constitucional de acuerdo al artículo 243 superior, en el sentido de
priorizar el cumplimiento de los fines constitucionales de la institución procesal de la medida
de aseguramiento con las modalidades de medidas que en menor medida afectaran el derecho
de libertad dieron lugar a que normativamente se estableciera una carga específica para quien
representa al estado en el ejercicio de la acción penal: sólo puede presentar petición de prisión
preventiva cuando previamente se pruebe la insuficiencia de la demás modalidades menos
restrictivas de la libertad y de cara a la materialización de los fines constitucionalmente
legítimos de la medida misma.
Con todo, otro aporte de esta Ley 1760 de 2015 en el desarrollo de los contenidos y
postulados garantistas de origen constitucional se efectuó en el sentido que la calificación
jurídica de la conducta investigada no es per se forma de presumir o probar la configuración y
acreditación de alguno o algunos de los fines constitucionales de la medida de aseguramiento
con lo cual se realizó un aporte de gran valía en defensa efectiva del principio de presunción
de inocencia.
Posteriormente se expide la Ley 1786 de julio 1º de 2016 que da unos pasos atrás en dicho
sentido garantista cuando adiciona una clase de delitos30 respecto de los cuales es factible la
duplicación de los términos de duración de la prisión preventiva a la par que aplazó en un año
más la entrada en vigencia de la regulación que la Ley 1760 de 2015 consagraba en punto de
las causales de libertad.
29 Sólo es posible duplicar el término de vigencia de la prisión preventiva cuando la competencia funcional para
conocer del caso sea de los jueces penales del circuito especializados, cuando sean 3 o más las personas procesadas
o cuando se trataré de actos de corrupción en los términos de la Ley 1474 de 2011. Ley 1760 de 2015 Artículo 1º.
30 Se hace referencia a los delitos del Título IV del Libro II del Código Penal (Ley 599 de 2000), es decir, los
delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales. Ley 1786 de 2016.
5. CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Y CONTROL DE

CONVENCIONALIDAD: SU IMPACTO EN EL TRATAMIENTO DE LA PRISIÓN
PREVENTIVA
En el marco del derecho internacional público se tiene que el principio pacta sunt servanda
implica el compromiso serio y de buena fe de dar cumplimiento a las obligaciones que un
Estado adquiere con otro u otros o con organismos internacionales, empero, no es común
que aunado a dicho principio una de las obligaciones de los Estados consista en acomodar,
desarrollar o cuando menos armonizar su ordenamiento jurídico interno con los términos del
correspondiente instrumento internacional del que se trate.
Pues bien, la Convención Americana de Derechos Humanos cuenta con una cláusula que
se ha erigido como la puerta de acceso de la figura del “Control de Convencionalidad”; en
efecto, el artículo 2º de la Convención menciona:
“Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno
Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1º no

estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados
Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales
y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter
que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.” (Negrilla y
subrayado fuera de texto).
Con dicha cláusula se tiene que un gran marco de acción que tiene la Corte frente a
las obligaciones de los Estados parte de la Convención se da en el contexto que dicha
responsabilidad por vulneración de los derechos humanos no solo es por acción sino,
igualmente, por omisión y es recurrente que los ordenamientos jurídicos internos de los
Estados parte no hayan desarrollado en todo o en parte el total del clausulado de la Convención
como se exige en el artículo 2º trascrito lo que ha dado lugar a que, en no pocas ocasiones, la
Corte Interamericana demande ante las omisiones mencionadas una respuesta activa de las
autoridades judiciales y administrativas de los Estados miembros en defensa de las garantías
y de los derechos convencionalmente estipulados; así, por ejemplo, en el año 200831 la Corte
hace un llamado a los jueces de los Estados parte de la Convención para que “ex officio”
así como realizan control de constitucionalidad entre sus respectivas constituciones y las
normas jurídicas de derecho interno realicen un “control de convencionalidad” a efectuarse
entre los términos de la Convención y las normas de sus respectivos ordenamientos jurídicos
habilitando así a las autoridades judiciales de los Estados miembros a la interpretación y
aplicación directa de las cláusulas convencionales que en mejor y mayor medida optimicen
la vigencia de los derechos consagrados en dicho instrumento internacional.
31 CIDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) contra Perú. Sentencia de 24 de
noviembre de 2006.
Este criterio habilitante del control de convencionalidad es reiterado posteriormente en un

fallo contra Panamá32 en el cual la Corte reclama de los jueces de los Estados parte el deber
de la defensa del efecto útil de los instrumentos internacionales contra las normas de derecho
interno que impidan la configuración de dicho efecto.
Así, en el marco propio de la defensa de los derechos humanos si bien se tiene que en el
sistema interamericano de justicia se debate exclusivamente la responsabilidad de los Estados
por violación de dicha clase de derechos, ello no es óbice para que la Corte Interamericana
dé el ejemplo y exponga la línea bajo la cual se debe, en cumplimiento del mencionado
artículo 2º convencional, dar efectividad a los derechos convencionalmente consagrados
no solo definiendo la responsabilidad del Estado enjuiciado sino, si es del caso, ordenar
modificaciones a sus ordenamientos jurídicos internos tanto a nivel constitucional33 como
legal34 o dejando sin efectos normas jurídicas de un Estado35 ante la incompatibilidad con la
Convención.
Lo anterior es de la mayor relevancia en la medida en que habilitado como está el

poder judicial de cada estado miembro para echar mano de la Convención en aras de dar
garantía efectiva a los derechos allí consagrados debe mencionarse que al interior del sistema
interamericano de derechos humanos no sólo el texto de la Convención y los términos tanto
motivos como resolutivos de los fallos de la Corte Interamericana pueden ser lineamientos del
control de convencionalidad sino que igualmente toda expresión del sistema interamericano
puede ser tomado como elemento hermenéutico de aplicación sustantiva de la Convención.
En punto de la prisión preventiva la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha
emitido dos informes36, el último de este año 2017, en el cual denuncia cuáles son los factores
advertidos en América Latina que han mantenido el uso indiscriminado de la figura de la
prisión preventiva y que permiten ver que en el caso colombiano si bien casi la totalidad
de advertencias de la Comisión se dan puede considerarse ha habido avances leves pero en
dirección correcta en la política criminal que este país tiene referente a la prisión preventiva.
Así, si bien el informe de 2017 es extenso por la manifiesta pluralidad de aristas que
aborda en el análisis, se tiene que la Comisión Interamericana en punto de política criminal
reseña especialmente medidas tanto legislativas como judiciales referentes a la prisión
preventiva en donde respecto de las primeras se pronuncia sobre los términos de duración
de la detención preventiva, la imposición de mayores requisitos para decretar la misma y
la configuración de procesos abreviados o inmediatos entre otros en tanto que respecto de
las medidas judiciales referencia el desarrollo y los avances jurisprudenciales así como los
desafíos a los funcionarios judiciales, punto este sobre el que en especial versa el ámbito de
control de convencionalidad al que se ha venido haciendo referencia.
32 CIDH. Caso Heliodoro Portugal contra Panamá. Sentencia de enero 27 de 2009.

33 CIDH. Caso “La última tentación de Cristo” contra Chile. Sentencia de febrero 5 de 2001. Punto resolutivo No. 4.
34 CIDH. Caso Castillo Petruzzi y otros contra Perú. Sentencia de mayo 30 de 1999. Punto resolutivo No. 14.
35 CIDH. Caso Gelman contra Uruguay. Sentencia de febrero 24 de 2011. Punto resolutivo 11.
36 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 1º informe sobre Prisión Preventiva. Abril 30 de 2013 y
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre medidas dirigidas a reducir el uso de la prisión
preventiva en las Américas. Julio 3 de 2017.
En efecto, como se ha venido anotando, un avance en punto de la delimitación legislativa

de los términos de duración de la medida se dieron en el caso colombiano con la expedición
de la Ley 1760 de 2015 toda vez que, en el contexto del análisis convencional realizado,
dicha delimitación temporal de la duración de la institución procesal de la medida cautelar
personal de la prisión preventiva no es cosa distinta que la materialización del plazo
razonable consagrado como principio rector del artículo 8º de la Convención en punto
de las garantías judiciales; debe decirse en este momento que la línea jurisprudencial que
maneja el órgano de cierre jurisdiccional colombiano en materia constitucional – la Corte
Constitucional – guarda sincronía con el trasfondo delimitativo en términos temporales
de la prisión preventiva consagrado en la Ley citada toda vez que por medio de sentencia
C-221 de 2017 estableció que el término de duración de la prisión provisional no finaliza
con la expedición del fallo de primera instancia sino que, por contrario, sigue corriendo aún
en vigencia de la segunda instancia en la medida en que la supresión de la presunción de
inocencia no se da con la expedición del fallo de primera instancia sino con la ejecutoria del
fallo que reconoce responsabilidad penal de la persona procesada independientemente de
que este se dé en primera o segunda instancia; así, entonces, el sentido del pronunciamiento
jurisprudencial citado se da en el entendido de mantener de forma efectiva la vigencia de la
presunción de inocencia en sintonía con el derecho de libertad y el plazo razonable, se insiste,
como manifestaciones del derecho a las garantías judiciales del artículo 8º convencional.
En la misma línea la aclaración normativa de la Ley 1760 respecto de la necesidad de

probar la insuficiencia de las medidas no privativas para habilitar el decreto de la prisión
preventiva comporta en la realidad la obligación para fiscales y representantes de víctimas37
de realizar de forma sustantiva, que no teórica, el test de proporcionalidad caso por caso
y acorde con los lineamientos fácticos de los mismos y las condiciones subjetivas de las
personas procesadas38.
Finalmente respecto de la sede legislativa debe enunciarse que la expedición de normas

como la Ley 1826 de 2017 que consagra el procedimiento abreviado y la figura del acusador
privado buscan dar materialidad al principio de plazo razonable ya no solo en punto de la
duración de la prisión preventiva sino de proceso en su totalidad como forma de permitir
una rápida y responsable definición de la situación jurídica de las personas procesadas en los
delitos de mayor ocurrencia en la realidad social colombiana.
En punto judicial, debe decirse que aún con bastante antelación a los términos del
informe de la Comisión, la Corte Constitucional de Colombia ha mantenido de forma
37 Corte Constitucional. Sentencia C-209 de 2007. En el marco del proceso penal colombiano se consideró por
parte de la Corte que no solo la fiscalía como titular de la acción penal cuenta con legitimidad por activa para la
solicitud de la imposición de medida de aseguramiento, sino que la misma situación se hace predicable de la víctima
o su representante judicial. Esta sentencia fue base misma de la modificación normativa que en este sentido introdujo
el artículo 59 de la Ley 1453 de 2011 al artículo 306 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal) referente
a la solicitud de imposición de medida de aseguramiento.
38 El ámbito subjetivo es necesario analizarlo de cara a determinar, en el contexto del ordenamiento jurídico
colombiano, si respecto de la persona del procesado se da alguna situación que avale la sustitución de la detención
preventiva intramural por detención preventiva domiciliaria como en los eventos de ser cabeza de familia o sufrir
grave enfermedad, etc.
pacífica y reiterada por años una línea jurisprudencial acerca de los términos bajo los cuales
la procedencia del decreto de la prisión preventiva no sólo debe cumplir requisitos de Ley
sino de constitucionalidad también.
La situación que demanda explicación en este punto es por qué si la dinámica legislativa
y judicial en Colombia se acompasa con lo sugerido por la Comisión en su informe de 2017
sobre prisión preventiva hay tantas personas privadas de la libertad en este país en virtud de
la figura de la detención preventiva. La respuesta indefectiblemente nos devuelve al inicio
de este escrito: la formación de quienes son autoridad judicial. De allí, justamente, que sea el
segundo ítem de las recomendaciones judiciales la que cobre mayor relevancia: los desafíos
de los funcionarios judiciales.
En efecto, ni las medidas legislativas ni los desarrollos jurisprudenciales son soluciones

adecuadas para conjurar la grave crisis que representa el abuso de la figura de la prisión
preventiva si no se cuenta con funcionarios judiciales adecuadamente formados respecto del
valor de los derechos constitucionales y convencionales por lo cual el verdadero desafío que
plantea el control de convencionalidad en punto de la institución de la prisión preventiva es
la necesidad de aprehensión de los términos de la Convención así como de la jurisprudencia
que la desarrolla y aplica para dar lugar, más que en el ámbito teórico – normativo en la
realidad judicial de América Latina, a una verdadera excepcionalidad y residualidad en el
uso de la prisión provisional. Así urge, en consecuencia, un cambio en la mentalidad de
los funcionarios judiciales latinos, con especial referencia al caso colombiano, acerca de la
necesidad de hacer realidad el “garantismo convencional”.
A modo de conclusión, entonces, el tímido desarrollo del control de convencionalidad y la

tensión que aún se da entre Convención Americana de Derechos Humanos y ordenamientos
jurídicos internos de los Estados miembros es un factor determinante para que las autoridades
judiciales den continuidad a la dinámica histórica de sus instituciones procesales, como
fenómeno transversal en la América Latina, de permitir el indiscriminado uso de la
prisión preventiva generando factores de afectación plural de derechos constitucionales y
convencionales máxime cuando la tendencia general de los estatutos procesales penales
es de generar criterios de política criminal en contravía de los postulados garantistas que
axiológicamente están consagrados en los principios y derechos de las Constituciones y de la
misma Convención Americana de Derechos Humanos.
Apropiado sería, entonces, que desde los órganos encargados del control de
constitucionalidad en los diversos países de América Latina se desarrollara un impulso a la
cultura del control de convencionalidad al dejar de ser visto como un desafío a la soberanía
jurídica y judicial de los Estados y ser tomado como una dimensión normativa conglobante
con los respectivos ordenamientos jurídicos de derecho interno que permita maximizar
la vigencia de los derechos y garantías que se ven comprometidos con la aplicación de la
institución procesal de la prisión preventiva y, por esta vía, materializar la plurimentada
residualidad y excepcionalidad de esta institución procesal que en la práctica, actualmente, se
erige como la mayor amenaza, vía política criminal, a la presunción de inocencia y el derecho
de libertad pese a su acérrima defensa que en teoría se hace de los mismos.
CAPÍTULO XXIII
ATUAÇÃO DO SISTEMA INTERAMERICANO E JUSTIÇA

DE TRANSIÇÃO: CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE
NA SENTENÇA DA CORTE IDH DO CASO GOMES LUND VS.
BRASIL
Sérgio TIBIRIÇÁ AMARAL*

Aléxia DOMENE EUGENIO**
1. INTRODUÇÃO
A Lei da Anistia (Lei 6.683/1979) que ainda vige no Brasil é um problema que traz
à discussão uma temática muito atual, que é a justiça de transição. Foi feita uma análise
sobre o controle de convencionalidade dentro do Sistema Interamericano de Direitos
Humanos, em especial diante de um dos maiores desafios para a Justiça do Brasil, que é
o não cumprimento de uma sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos por
estar em desacordo com uma decisão prolatada pelo Supremo Tribunal Federal.
Uma decisão do tribunal supremo brasileiro permite, dentro do ordenamento pátrio,

que persista uma anistia para os crimes ocorridos durante a Ditadura Militar ocorrida
entre os anos de 1964 e 1985, contrariando a decisão da Corte IDH e também indo
no sentido contrário a vários precedentes internacionais sobre leis de anistia. Bem, o
sistema regional de proteção utilizado pelas pessoas dos países signatários do Pacto
de San José (1969) e da Organização dos Estados Americanos (Carta de 1948) tem um
caráter complementar, mas quando acionado deve ser respeitado.
Justamente, o objetivo dos dois órgãos do Sistema (a Comissão e a Corte IDH)

é responsabilizar os Estados-membros por violações de direitos humanos, sendo
justamente o que ocorreu na condenação brasileira objeto deste estudo. Outros Estados
* Doutor e Mestre em Sistema Constitucional de Garantias pela Instituição Toledo de Ensino – ITE de Bauru.
Professor do Mestrado e Doutorado da mesma instituição. Mestre em Direito das Relações Sociais pela Unimar.
Especialista em interesses difusos pela Escola Superior do Ministério Público-SP. Coordenador da Faculdade
de Direito de Presidente Prudente / FDPP da Associação Educacional Toledo e professor titular da disciplina de
Teoria Geral do Estado e Direito Internacional e Direitos Humanos da FDPP. Membro da Asociacion Colombiana
de Derecho Procesal Constitucional. Membro da Associação Mundial de Justiça Constitucional. Membro da
Associação Brasileira de Justiça Constitucional. coord.direito@toledoprudente.edu.br.
** Advogada. Especialista em Direito Constitucional pela Faculdade Internacional Signorelli – FISIG.
Especializanda em Direito Civil e Processo Civil pela Faculdade de Direito de Presidente Prudente / FDPP da
Associação Educacional Toledo. Professora Assistente na disciplina de Direito Administrativo e Professora
Assistente no Grupo de Estudos sobre Direitos Humanos e Tribunais Internacionais e Preparatórios para
Competições Jurídicas Acadêmicas da FDPP. alexiadomene@gmail.com.
condenados nos mesmos moldes em razão de violações durante regimes de ditadura e leis
de anistia buscaram soluções para efetivar as sentenças, em especial pelo entendimento já
pacificado de que os crimes de tortura e outros de alta gravidade não podem ser passíveis de
indulto, perdão ou anistia.
Abordou-se, assim, o funcionamento e competências do Sistema Interamericano de
Direitos Humanos, que foi criado pela Carta da OEA, na Conferência de Bogotá, de 30
de março a 2 de maio de 19481. Dos 35 Estados-membros da Organização, somente 25
ratificaram a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José, de 1969), que
entrou em vigor em 1978, ao atingir o número mínimo de ratificações. Desses 25, 22 países
aceitaram a competência da Corte Interamericana, mas todos estão sujeitos ao trabalho da
Comissão2.
Com isso, tornou-se possível verificar a relevância da atuação dos órgãos internacionais
de proteção de direitos humanos nos assuntos que envolvem violação de direitos, bem como
as decisões sobre a tentativa dos Estados de impedir que haja investigação
e punição aos responsáveis por crimes cometidos durante períodos de ditadura, como
no caso do Brasil, condenado pela Corte IDH no caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do
Araguaia”), e que também será analisado neste trabalho.
2. O TRABALHO DA COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS
HUMANOS
O organismo não jurisdicional chamado de Comissão Interamericana de Direitos
Humanos é órgão da Organização dos Estados Americanos que entre as suas atribuições
realiza atividades investigativas, faz “recomendações” e também realiza um juízo de
admissibilidade, foi o primeiro órgão a se manifestar no caso de Justiça de Transição
envolvendo o Brasil, o caso Gomes Lund Vs. Brasil.
As finalidades desse órgão que tem sede em Washington, nos Estados Unidos, são “a
promoção dos direitos humanos”, na interpretação do parágrafo 23, que estabelece “certas
atribuições da Comissão Interamericana de Direitos Humanos3. Portanto, nos termos do
artigo 106 da Carta da OEA:
haverá uma Comissão Interamericana de Direitos Humanos que terá por principal função
promover o respeito e a defesa dos direitos humanos e servir como órgão consultivo da
Organização em tal matéria. Uma Convenção Interamericana sobre direitos humanos
estabelecerá a estrutura, a competência e as normas de funcionamento da referida Comissão,
bem como as dos outros órgãos encarregados de tal matéria.
1 Na mesma Conferência se aprovou a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem.

2 Dados de assinatura, ratificação, depósito da Convenção Americana, e dados de aceitação da competência da
Corte. Disponível em: http://www.cidh.org/basicos/portugues/d.Convencao_Americana_Ratif..htm.
3 Corte Interamericana de Direitos Humanos – Opinión Consultiva OC-13/94, del 9 de diciembre de 1994.
Responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la convención (arts. 1 y 2 convención
americana sobre derechos humanos).
TIBIRIÇÁ AMARAL, Sérgio / DOMENE EUGENIO, Aléxia
Atuação do Sistema Interamericano e justiça de transição: controle de convencionalidade 463
na sentença da Corte IDH do caso Gomes Lund vs. Brasil
A Comissão, portanto, possui dupla vinculação, pois esta se submete aos regulamentos
dos dois principais tratados do Sistema: a Carta da OEA e a Convenção. E, exercendo as
competências então definidas, esse órgão fez a apreciação da denúncia do caso envolvendo
o Estado e o governo brasileiro e a Lei da Anistia, que foi apresentado em 07 de agosto de
1995, até a sua admissibilidade em 06 de março de 20014.
No caso do controle de convencionalidade, a própria Comissão pode exercer um controle

não jurídico, sendo exemplo o caso Maria da Penha Vs. Brasil (caso 12.051), quando o
Estado brasileiro modificou sua legislação penal num acordo para adequar às normas internas
aos tratados de direitos humanos, conforme prevê o art. 2 da Convenção (“os Estados Partes
comprometem-se a adotar, de acordo com as suas normas constitucionais e com as disposições
desta Convenção, as medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessárias”). Não
foi, contudo, o que ocorreu durante a apreciação do caso também denominado “Guerrilha do
Araguaia”.
Há duas sessões ordinárias ao ano (art. 14, 1, Regulamento da Comissão), em que a

Comissão se reúne para desenvolver suas atividades, mas os “comissionados” podem
convocar sessões extraordinárias se for necessário, ou ainda pode realizar visitas in loco aos
Estados (art. 39, Regulamento da Comissão), a fim de averiguar aspectos referentes a casos
específicos em trâmite ou para elaborar relatórios sobre a situação geral dos direitos humanos
nos países visitados. As visitas visam levantar dados, investigar as questões denunciadas,
sendo que, com relação ao Brasil, os comissionados visitaram o estado do Pará, a fim de
investigar o desaparecimento dos guerrilheiros no confronto com o Exército do Brasil. Há
outras importantes funções, como divulgação e encontros com grupos com o fim de difundir
informação, além de diversas relatorias, que se dedicam a temas relevantes, produzindo
informes sobre eles.
A maior parte da doutrina considera que a Comissão é um órgão não jurisdicional de

solução de conflitos, atuando de forma prévia ao julgamento da Corte e em outras matérias
relevantes que não possuem cunho jurisdicional, muito embora outros afirmem que seja um
órgão quase-jurisdicional, como o caso de Ernesto Rey Cantor5.
Hector Fix-Zamudio explica que a Comissão faz a “instrução e a investigação das

violações dos direitos humanos”6, antes do julgamento na Corte. Além disso, há dispositivos
na Convenção Americana que indicam uma atuação nesse sentido, como o artigo 41.b, que
estabelece entre as funções da Comissão:
formular recomendações aos governos dos Estados membros, quando o considerar

conveniente, no sentido de que adotem medidas progressivas em prol dos direitos humanos
4 Caso n° 11.552 (“Guerrilha do Araguia” Gomes Lund e Outros vs. Brasil). Relatório de Admissibilidade.
Disponível em: https://www.cidh.oas.org/annualrep/2000port/11552.htm
5 REY CANTOR, Ernesto. Acesso Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Bogotá: Colômbia, 2010. p. 18.
6 FIX-ZAMUDIO, Héctor. Reflexões comparativas sobre los sistema interamericano y europeo de protección
de los derechos humanos <in> Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Cultura y Sistemas Jurídicos
Comparados, (Méndez Silva – coordenador). Cidade do México: Instituto de Investigações Jurídicas, 2008. p. 203.
no âmbito de suas leis internas e seus preceitos constitucionais, bem como disposições
apropriadas para promover o devido respeito a esses direitos;
Também os artigos 50 e 51 da Convenção trazem disposições que a Comissão pode
formular proposições e recomendações, fixando prazo para cumprimento dessas medidas
pelo Estado e enfim decidindo se o Estado tomou tais medidas.
Assim, o procedimento instaurado perante a Comissão para preservar um direito não
tem um julgamento, e por consequência não termina com uma sentença, mas sim com uma
Recomendação, a qual tem caráter vinculante e que também é outorgado aos informes.
3. ORGANIZAÇÃO E COMPETÊNCIAS DA CORTE INTERAMERICANA DE
DIREITOS HUMANOS
A Corte Interamericana de Direitos Humanos é um órgão jurisdicional autônomo, com

sede em San José da Costa Rica, tendo sido criado pelo Pacto de San José em 1969 para
aplicar e interpretar a Convenção Americana de Direitos Humanos além de outros tratados de
direitos humanos. Juntamente com a Comissão Interamericana de Direitos Humanos forma
o Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos (SIPDH). A Corte possui um
Estatuto, que traz sua competência, funções, estrutura e composição, bem como possui um
Regulamento, que descreve o procedimento perante a Corte.
A sua organização está disposta no art. 52 e seguintes da Convenção. A Corte é composta

por sete juízes, nacionais dos Estados-membros da OEA, eleitos a título pessoal entre juristas
da mais alta autoridade moral, de reconhecida competência em matéria de direitos humanos,
que reúnam as condições requeridas para o exercício das mais elevadas funções judiciais.
Não deve haver dois juízes da mesma nacionalidade. A eleição dos juízes se dará por meio
de votação secreta, pelo voto da maioria absoluta, na Assembleia Geral da OEA, a partir de
uma lista de candidatos proposta pelos Estados-membros, conforme o art.53. Os magistrados
terão mandato de seis anos e só poderão ser reeleitos uma vez. O mandato de três dos juízes
designados na primeira eleição expirará ao cabo de três anos. Imediatamente depois da
referida eleição, determinar-se-ão por sorteio, na Assembleia Geral, os nomes desses três
juízes. Caso ocorra a extinção do mandato por alguma hipótese anormal, como morte,
renúncia, incapacidade permanente, ou remoção dos juízes, as vagas serão ocupadas por
outro juiz eleito para substituir o que perdeu o mandato, completando o período deste (vide
art. 54). O quorum para as deliberações da Corte é constituído por cinco juízes (art. 56) e as
decisões serão tomadas pela maioria dos juízes presentes. Em caso de empate, o Presidente
terá o voto de qualidade7.
Os idiomas oficiais da Corte são os mesmos adotados pela OEA, ou seja, o espanhol,
português, inglês e o francês. Os idiomas de trabalho serão os que a Corte escolha a cada ano.
No entanto, para um caso especial, faculta-se aceitar também como idioma de trabalho o de
uma das partes, sempre que seja língua oficial8.
7 No Estatuto da Corte Interamericana de Direitos Humanos, o art. 23 dispõe sobre o quorum para deliberação
e sobre o desempate pelo Presidente.
8 Art. 20 do Regulamento da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Com relação à atuação da Corte Interamericana de Direitos Humanos, ela tem competência
consultiva e contenciosa, como estipula também o art. 2 do Estatuto da Corte Interamericana
de Direitos Humanos, o qual declara que a Corte exerce função jurisdicional e consultiva.
Sobre tais funções, segundo Thomas Buergenthal, citado por Piovesan e outros9:
A Convenção Americana investe a corte Interamericana em duas atribuições distintas. Uma

envolve o poder de adjudicar disputas relativas à denúncia de que um Estado – parte violou
a Convenção. Ao realizar tal atribuição, a Corte exerce a chamada jurisdição contenciosa.
A outra atribuição da Corte é a de interpretar a Convenção Americana e determinados
tratados de direitos humanos, em procedimentos que não envolvem a adjudicação para fins
específicos. Esta é a jurisdição consultiva da Corte Interamericana.
Sua função jurisdicional é regida pelas disposições dos artigos 61, 62, e 63 da Convenção.
E sua função consultiva se rege pelas disposições do artigo 64 da Convenção.
Tratando da competência contenciosa, o art. 61 da Convenção estabelece que somente

aos Estados-partes e a Comissão Interamericana têm direito de submeter um caso à decisão
da Corte, enquanto o artigo 62 da Convenção traz que a competência é para: “I – Interpretar
disposições incorporadas pela Comissão Americana; II – Aplicar a Convenção”.
Portanto, a Corte pode conhecer qualquer caso relativo interpretação ou aplicação

das disposições do Pacto de San José que chegue ao seu conhecimento por uma demanda
iniciada na Comissão, sempre que os Estados-partes tenham reconhecido ou reconheçam sua
jurisdição e competência, por declaração expressa ou ainda uma declaração especial.
Na sentença será declarada a responsabilidade internacional do Estado, e,

consequentemente, serão formuladas as recomendações correspondentes ao Estado, para
que no prazo de três meses aceite a decisão e faça as reparações integrais em favor das
vítimas e/ou seus familiares pelos danos causados, sujeitando-se no futuro a supervisão do
cumprimento da sentença pela própria Corte.
Tais formas de reparação podem ser as seguintes:

1) Restituição do direito violado – podemos observar, por exemplo, no caso de discussão
sobre propriedade de povos originários, a Corte determina a restituição das terras que
lhes pertencem (Caso da Comunidade Indígena Yakye Axa Vs. Paraguai, par. 211;
Caso do Povo Saramaka Vs. Suriname, par. 194; entre outros);
2) Indenização, seja por danos materiais em dano emergente e lucro cesante; ou por
danos imateriais – situação mais frequente nas condenações, quando o direito não
pode ser restituído in natura, como o direito à vida (por exemplo, no Caso Damião
Ximenes Lopes vs. Brasil, par. 220);
9 GOMES, Luiz Flávio; PIOVESAN, Flavia; TRINDADE, Antônio Augusto Cançado; DULITZKY, Ariel E.;
GALLI, Maria Beatriz; MELO, Mônica de; PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos; KRSTICEVIC, Viviana. O
sistema interamericano de proteção dos direitos humanos e o direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2000. p. 220.
3) Medidas satisfativas – que incluem a publicação da sentença, a realização de ato de

reconhecimento de responsabilidade;
4) Medidas de reabilitação – que geralmente impõem a obrigação de prestar assistência

médica e psicológica gratuita aos familiares das vítimas (Caso Gomes Lund e outros
vs. Brasil, par. 265);
5) Medidas de não repetição – em especial a adequação do direito interno e criação de

mecanismos de prevenção (Caso Gomes Lund e outros vs. Brasil, par. 281 e seguintes);
6) Reparação por dano ao projeto de vida (Caso Gelman Vs. Uruguai, par. 294).
Ernesto Ray Cantor10 revela que as sentenças apresentam peculiaridades e afirma que
por vezes são necessárias medidas cautelares, antes das decisões de mérito, quando diante
de situações emergenciais que necessitam de atuação prévia. Assim, os argumentos jurídicos
ordenam reparações integrais que correspondem a determinar que o Estado faça reparações
para as vítimas ou familiares, como indenizações por danos materiais emergentes e lucros
cessantes, danos imateriais, medidas satisfativas como pagamento de multas, de reabilitação
com devolução de bens, tratamentos psicológicos, e adequação da sua legislação nacional.
Mas, além de todas as medidas aqui referidas, a realização do controle de convencionalidade

pela Corte é de extrema importância. Isso ficou claro na sentença do caso Gomes Lund Vs.
Brasil, um dos precedentes que envolveu apreciação da matéria sobre justiça de transição e
leis de anistia.
4. OS PRINCÍPIOS E FONTES DO SISTEMA INTERAMERICANO DE

PROTEÇÃO
Com a incorporação de um bloco de constitucionalidade aos diferentes ordenamentos

jurídicos, os Estados membros da Organização dos Estados Americanos deverão cumprir
aos tratados assinados no âmbito da OEA e tomar medidas de adequação da sua legislação
interna. Os direitos humanos são exigências que todas as pessoas podem pleitear pelo fato de
serem humanos, sendo inerente a eles uma vida com dignidade.
Inicialmente, discorre-se sobre o nascimento do controle de convencionalidade, levando

em conta a construção doutrinária e jurisprudencial feita por meio dos princípios e de algumas
das fontes do Direito Internacional dos Direitos Humanos.
A Corte IDH, como ressalta Nestor Pedro Sagúes11, importou o modelo europeu, e o
aperfeiçoou. Inicialmente, na década de 70, o Conselho Constitucional da França na decisão
10 REY CANTOR, Ernesto. Acesso Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Bogotá: Colômbia, 2010. p. 27.
11 SAGÜÉS, Néstor Pedro. El “control de convencionalidad” em el sistema interamericano, y sus anticipios
em el âmbito de los derechos econômicos-sociales. Concordancias y diferencias com el sistema europeo. Biblioteca
jurídica virtual del instituto de investigaciones jurídicas de la UNAM. Disponível em: http://biblio.juridicas.unam.
mx/libros/7/3063/16.pdf.
74-54 DC12 fez um importante precedente ao se utilizar da ideia de convencionalidade (fala

em dois controles distintos), mesmo se julgando incompetente para apreciar preventivamente
as leis diante dos tratados ratificados pela República francesa no âmbito da Convenção
Europeia de Direitos Humanos, quando a Europa ainda estava no processo de unificação que
iria culminar com o Tratado de Maastrich (Tratado da União Europeia).
No entanto, há de se ressaltar que a União Europeia é um modelo totalmente diferente

de tudo que existia até então. Os “blocos” BENELUX, EURATON, Comunidade Europeia
do Carvão e do Aço e Comunidade Econômica Europeia buscaram um modelo de integração
que criou o Direito Comunitário, com caráter supralegal, no qual existem regramentos e
diretivas. Dentro dessas normas superiores, a criação de um controle foi, sem dúvida, mais
fácil, pois o processo de integração exigia essa harmonização.
Com base em tratados, a Corte Interamericana buscou construir essa mesmo superioridade
dos tratados de direitos humanos diante das normas internas, embora não houvesse nas
Américas um processo de integração semelhante entre os países.
A grande contribuição do controle de convencionalidade é mesmo da Corte IDH, mas com

participação fundamental da Comissão, que dentro das suas alegações construiu importantes
argumentos sobre a supremacia dos tratados na defesa dos direitos humanos e da necessidade
das normas internas se adequarem a esses tratados.
As fontes, segundo Adelina Loiano13 são o Estatuto14 e o Regulamento Interno da Corte

Interamericana15 junto com a Convenção Americana dos Direitos Humanos e ainda as regras
emanadas ou contidas na jurisprudência da Corte.
Os princípios são importantes para o entendimento, pois são vetores que alcançam o
ordenamento jurídico dos membros da OEA. Eduardo Andrés Velandia Canosa16 ressalta que
os princípios também estão disseminados no Pacto de São José da Costa Rica.
Como visto, não se pode acessar diretamente a Corte, que pede uma petição ou, no
dizer de Ernesto Ray Cantor17, uma estimulação externa, uma etapa de solução pacífica não
jurisdicional, que é justamente feita pela Comissão, que vai também analisar os princípios,
entre eles o esgotamento dos recursos internos, a complementariedade, a vedação ao
retrocesso e o princípio pro homine.
12 Conselho Constitucional da França. Decisão 74-54 DC. Disponível em: http://www.conseil-constitutionnel.

fr/conseil-constitutionnel/root/bank_mm/anglais/a7454dc.pdf.
13 LOIANO, Adelina. El proceso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos <in> MANILI, Pablo
Luis (Director). Tratado de Derecho Procesal Constitucional, Tomo III, Buenos Aires: La Ley, 2010. p. 786.
14 Resolução n. 488, adotada pela Assembléia Geral da Organização dos Estados Americanos, no período de
sessões de celebrado em La Paz, Bolívia, em outubro de 1979.
15 Promulgado na LXXXII Período Ordinário de Sessões da Corte, promulgado de 19 a 31 de janeiro de 2009.
16 VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés. La Justicia Constitucional y sua modelo transnacional <in> Derecho
Procesal Constitucional, Tomo III, Volumen I, Bogotá: VC Editores Ltda, 2012. p. 88
17 CANTOR, Ernesto Rey. Acesso Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Bogotá: Colômbia, 2010. p. 33.
O esgotamento dos recursos internos, ou seja, esgotamento das vias nacionais, previsto no
art. 46.1, “a” da Convenção, é requisito de admissibilidade de uma petição ou comunicação
a ser analisada pela Comissão e ao mesmo tempo princípio que orienta a ação da Comissão.
Este princípio nos remete à obrigação do Estado ao aderir à Convenção, de que os direitos
humanos e garantias devem inicialmente ser protegidos dentro do âmbito doméstico, o que
faz afirmar que existe também o princípio da complementariedade ou suplementariedade da
jurisdição internacional.
No entanto, como fica patente na leitura do referido artigo 46, o esgotamento não
é absoluto, havendo exceções previstas no art. 46.2, que são: “a” se não existir o devido
processo legal na legislação interna; “b” não se houver permitido o acesso aos recursos
da jurisdição interna, ou houver sido impedido de esgotá-los; e “c” se houve demora
injustificada na decisão sobre o caso. Afastando-se a exigência do esgotamento em razão da
deficiência do Estado em fornecer ou apreciar os recursos acionados.
Sendo um requisito de admissibilidade, caso seja acolhida, a petição não terá continuidade
no Sistema, contudo, raramente os Estados conseguem que tal exceção preliminar seja
acolhida, em face de demora injustificada ou impedimento de acesso aos recursos. No caso
“Guerrilha do Araguaia”, o Brasil tentou utilizar-se do argumento que não haviam sido
esgotados os recursos internos, citando inclusive a Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental nº 153, mediante a qual o Supremo Tribunal Federal iria se manifestar sobre
a Lei de Anistia nº 6.683/79, o qual não foi aceito pela Comissão, e depois também foi
rechaçado pela Corte ao apreciá-lo18.
Em situação raríssima e excepcional, um Estado teve o caso contra ele processado,

admitido pela Comissão e enviado à Corte, mas não foi condenado, que é o caso Nogueira de
Carvalho e outro vs. Brasil.
Caso haja dificuldade no exercício desses recursos ou injustiça na sua apreciação, deve
haver uma ação internacional. Mas, reiteramos, aplica-se o princípio da complementariedade,
acionando-se o Sistema Interamericano apenas no caso de haver falha, vício ou necessidade
de correção da atuação estatal.
Há ainda na Comissão, e no Sistema em geral, o princípio da proibição de retrocesso. Este

princípio é um direito declarado e aceito como universal ou inerente ao homem, não podendo
dele ser subtraído. O artigo 4.3 da Convenção é claro ao tratar da vedação ao retrocesso em
termos de vida e pena de morte: “Não se pode restabelecer pena de morte nos Estados que a
hajam abolido”. É que o filósofo Norberto Bobbio, na obra “A Era dos Direitos” chama de
progresso moral da humanidade, aquilo que se caracteriza por uma decisão de não retrocesso.
Nenhum documento do Sistema violou essa proibição de subtrair direitos, ao contrário,

sempre foram acrescidos ao corpus iuris interamericano novos direitos e garantias. Por
18 Corte IDH. Caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil. Sentença de 24 de novembro
de 2010. Serie C, n. 219. parrs. 32-42.
exemplo, vemos que aqueles direitos trazidos nos documentos da Carta da OEA e da
Declaração Americana foram reiterados na Convenção Americana e aperfeiçoados nos
tratados regionais específicos advindos nos anos seguintes.
Outro importante princípio norteador dos julgamentos e pareceres é o princípio pro

homine, ou seja, em prol da humanidade. Tal princípio indica que, havendo conflito entre uma
norma interna e outra internacional, ou entre duas normas de mesma origem, prevalecerá a
mais favorável ao ser humano. Sempre a mais benéfica. Justamente, ao lermos o artigo 29,
“a” e “b”, vemos que nenhuma disposição da Convenção poderá ser limitada pelas normas
dos Estados-parte, há uma proibição de restrição.
No Brasil, temos como exemplo a proibição da prisão civil do depositário infiel que
está prevista como possibilidade no art. 5º, inciso LXVII, da Constituição Federal do Brasil,
confrontando com o art. 7.7 da Convenção Americana, o qual prevê apenas a prisão civil
do devedor de obrigação alimentar. Dessa forma, a Convenção é a norma mais benéfica, e
deve prevalecer. Foi o que ocorreu no Brasil, vedando-se a prisão do depositário infiel em
decisão do Supremo Tribunal Federal, de 3 de dezembro de 2008, no Recurso Extraordinário
466.343-SP – possível afirmar que se revestiu de forma de controle de convencionalidade.
5. JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO
O direito processual transnacional corresponde a instrumentos de acesso à justiça, para

assegurar o referido princípio, que como já vimos, no continente americano o trajeto começa
pela Comissão Interamericana e passando, em alguns casos, pela Corte, órgão previsto no
Pacto de San José. Para Valério de Oliveira Mazzuoli19 (2014, p.7), a Convenção “é o grande
codex dos direitos civis e políticos no Continente Americano e o tratado de diretos humanos
mais utilizado – academicamente e no foro – nos países interamericanos, principalmente os
latinos”.
Dentro do recorte escolhido, entretanto, há necessidade saber o que é justiça de

transição, e ainda entender o que Comissão (também tratada como CIDH), que é uma das
entidades autônomas do Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos20, entende
sobre a temática, já que faz um tipo de juízo de admissibilidade. Também necessário, saber
sobre a jurisprudência da Corte que é quem tem a jurisdição nos julgamentos contenciosos,
ou seja, dizer o que é o direito nos casos concretos levados aos Sistema – isso porque, em
tese, os Estados-partes reconhecem como obrigatória de pleno direito a sua competência
assinando o Pacto, segundo o art. 62 da Convenção.
Esse reconhecimento, como explica Carlos M. Ayala Corao21, pode correr quando os
Estados depositam seus instrumentos de ratificação ou adesão, que pode se dar em qualquer
19 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de direitos humanos. São Paulo: Método, 2014. p. 7.
20 Foi criada em 1959 mediante a Resolução VIII da Quinta Reunião de Consulta de Ministros das Relações
Exteriores.
21 AYALA CORAO, Carlos M. Las modalidades de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. In: FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y ZALDÍVAR LELO DE LARREA, Arturo (coordinadores). La
ciência Del derecho procesal constitucional, Tomo IX, Madrid: Marcial Pons/UNAM IIJ xd la UNAN, 2008. p. 293.
momento visto que alguns membros da OEA, ainda não reconheceram a competência. O
Brasil faz parte da Convenção por meio da promulgação feita pelo decreto 678, reconhecendo
a competência contenciosa da Corte Interamericana dos Direitos Humanos em 1998, através
do Decreto Legislativo 89, estando sujeito aos deveres da Convenção Americana como
explicam Valério de Oliveira Mazzuoli e Luiz Flávio Gomes22.
A justiça de transição está conceituada como um conjunto de abordagens, mecanismos

(judiciais e não judiciais) e outras estratégias para enfrentar o legado de violência em
massa do passado e desrespeito aos direitos humanos. A finalidade ocorre para atribuir
responsabilidades, para exigir a efetividade do direito à memória e à verdade, para fortalecer
as instituições com valores democráticos e garantir a não repetição das atrocidades23.
No tocante a uma necessidade de reparação das vítimas e atendimento de suas
reivindicações, a chamada justiça de transição sofreu influência das organizações dos direitos
humanos e dos diversos tratados de direitos humanos da OEA e tratados que compõem o
sistema da ONU, incluindo os tratados de direito humanitário.
Surge a concepção de justiça de transição como um novo campo multidisciplinar baseado

nos pilares de justiça, verdade, reparação e reformulação das instituições. Consolidando-se
no final dos anos 80 e no princípio dos anos 90, vem como resposta às mudanças políticas e
às demandas por justiça e verdade em países latino-americanos e da Europa oriental.
Fica claro que não há um único modelo para o processo de justiça de transição, devido
as peculiaridades dos Estados. A justiça de transição é produto de experiências históricas de
cada país.
O que podemos extrair da leitura de casos da Corte Interamericana, como o próprio

caso Gomes Lund vs. Brasil, caso Barrios Altos vs. Peru, caso Almonacid Arellano y otros
Vs. Chile, é que a transição é uma transformação política e jurídica, em que ocorre uma
democratização combinada com o consenso em torno da necessidade de se lidar com o
passado e as violações ocorridas.
Dessa forma, cada sociedade tem a necessidade de encontrar um caminho específico a

fim de lidar com o legado de violência do passado e violações de diversos tipos dos direitos
humanos. Há necessidade de se implementar mecanismos que garantam a efetividade do
direito à memória e à verdade, bem como conceder indenizações aos vitimados pelos atos
do Estado.
No entanto, de modo bastante estruturado, a doutrina menciona24 quatro obrigações do

Estado: a) adotar medidas razoáveis para prevenir violações de direitos humanos; b) oferecer
mecanismos e instrumentos que permitam a elucidação de situações de violência; c) dispor
22 GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Comentários à convenção americana sobre direitos
humanos: Pacto de San José da Costa Rica. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 7.
23 Conselho de Segurança da ONU - UN Security Council - The rule of law and transitional justice in conflict
and post-conflict societies. Report Secretary-General-S/2004/616.
24 BICKFORD, Louis. ‘Transitional Justice,’ in The Encyclopedia of Genocide and Crimes against Humanity.
ed. Dinah Shelton, Detroit: Macmillan Reference USA, 2004, v.3, p. 1045-1047.
de um aparato legal que possibilite a responsabilização dos agentes que tenham praticado as
violações; e d) garantir a reparação das vítimas, por meio de ações que visem a reparação
material e simbólica e também de acordo com a sistematização que a Corte IDH faz desde
1988, no julgamento do primeiro caso contencioso, o caso Velásquez Rodríguez v. Honduras.
A base para a justiça de transição, portanto, está em um conjunto declaratório de tratados,

convenções e protocolos, o qual se deve chamar como “Corpus Iuris Convencional”, de
acordo com Jaime Alfonso Cubides Cárdenas e Paula Andrea Barreto Cifuentes25, derivado
do latim, visto que corpus se refere a uma soma de diversas partes, bem como na língua
espanhola a palavra cuerpo significa o conjunto em geral. Além disso, qualquer tratado sobre
direitos humanos se converte em um fator normativo para o Corpus, à luz da interpretação
judicial.
6. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE
Já observamos que as competências da Corte IDH estão previstas no artigo 62 da

Convenção, que determina expressamente o dever de aplicar o Pacto de São José da Costa
Rica e interpretá-lo, incluindo o dever de invalidar normas referentes às chamadas “auto-
anistias”. Logo, o tribunal das Américas pode conhecer qualquer demanda por violação de
direitos humanos ou fatos e atos internacionalmente ilícitos e ainda interpretar as disposições
incorporadas pelo Pacto, bem como determinar a revogação de normas que não são
compatíveis com a Convenção e que violem o jus cogens, por exemplo.
Tal atuação em face de normas internas dos Estados reflete o controle de convencionalidade
realizado pela Corte.
O controle de convencionalidade surge como um instrumento efetivo de justiça, o mais

importante, mas que como revela Eduardo Andrés Velandia Canosa26 é um direito processual
constitucional transnacional, onde estão lado a lado o direito constitucional processual e o
direito processual constitucional.
É o que explica Manuel Ventura Robles, juiz da Corte IDH, citado por Eduardo Andrés
Velandia Canosa e Diana Johanna Beltrán Grandes27:
Los órganos de supervisión de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

pueden y deben, en el contexto de casos concretos de violaciones de derechos humanos,
25 CUBIDES CÁRDEAS, Jaime Alfonso; BARRETO CIFUENTES, Paula Andrea. Positivización del
ordenamiento convencional interamericano em Colombia. In: Derecho Procesal Constitucional – Codificación
Procesal Constitucional Derecho Comparado. Organizador – Eduardo Andrés Velandia Canosa, Bogotá: Uniservidad
La Gran Colombia, Asocíacion Colombiana de Derecho Procesal Constitucional y Asociación Mundial de Justicia
Constitucional (Ediciones Nova Jurídica), 2017. p. 663.
26 VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés. Derecho procesal constitucional transnacional. El proceso ante
la Corte Interamericana de Derechos Humanos. In: Derecho Procesal Constitucional, Bogotá: VC Editores Ltda,
2014. p. 87.
27 VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés; BELTRÁN GRANDE, Diana Johanna. La Justicia Constitucional
y su modelo transnacional. In: Derecho Procesal Constitucional, Tomo III, Volumen I. Bogotá: VC Editores Ltda,
2012 p, 117.
determinar la compatibilidad o no con la Convención Americana de cualquier acto u omisión

por parte de cualquier poder u órgano o agente del Estado, inclusive leyes nacionales y
sentencias de tribunales nacionales. Manuel Ventura Robles, juez de la Corte IDH.
O referido controle de convencionalidade é a denominação da função da Corte, no

exercício de sua competência, em virtude da qual se realiza uma confrontação entre a
Convenção e uma disposição do direito interno.
A Corte IDH já determinou que todos os juízes e tribunais ao aplicar o direito interno
devem realizar o controle de convencionalidade com relação à Convenção Interamericana,
como fica claro no julgamento Almonacid Arellano vs. Chile28, de 2006, que declarou a
invalidade do decreto de anistia chileno29, a Lei n. 2.191 de 1978, que se referia ao perdão
dos crimes cometidos durante a ditradura de Augusto Pinochet, entre 1973 a 1978.
A Corte completa sua posição no mesmo ano, no julgamento do caso Trabajadores Cesados
del Congreso vs. Peru, quando afirma que esse reconhecimento pode ocorrer de ofício30:
“los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad,
sino también “de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención
Americana”.
Além destes, as sentenças pioneiras no controle de convencionalidade, que não tratam

especificamente de leis de anistia são Genie Lacayo vs. Nicarágua, “A Última Tentación de
Cristo” (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile, Myrna Mack Chang vs. Guatemala, entre outras
decisões em que a Corte se manifestou pela incompatibilidade de leis internas.
O controle concentrado é feito pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, sendo

tratado na sua jurisprudência de forma explícita, embora a definição do alcance e abrangência
tenha sido esclarecida pelo juiz Sergio Garcia Ramires, que comparou o trabalho da Corte
àquele desempenhado pelas cortes constitucionais no seu voto em apartado do julgamento do
caso Tibi vs. Equador, de 7 de setembro de 200431. Mas esse trabalho, segundo Sergio Garcia
Ramirez, tem a função de conciliar a atividade judicial nacional com a ordem internacional
reconhecida pela Convenção, fundadora da jurisdição interamericana e que foi aceita pelos
Estados-partes dentro do seu Poder Soberano.
Portanto, defende-se que as espécies normativas primárias previstas no artigo 59 da

Constituição Federal do Brasil podem ser confrontadas na Corte. Essa possibilidade tem
28 O caso Almonacid Arellano vs. Chile é considerado o leading case no que tange a inconvencionalidade das
leis de anistia.
29 Corte IDH. Caso Almonacid Arellano e outros vs. Chile. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C,
n. 154. par. 145.
30 Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Peru. Sentencia de 24 de
noviembre de 2006. Serie C, n. 158. par. 128.
31 Voto concurrente razonado del Juez Sergio Garcia Ramirez a la sentencia de la Corte Interamericana De
Derechos Humanos en el caso Tibi vs. Ecuador, del 7 de septiembre de 2004 Serie C, n.. 114.
fundamento normativo no artigo 2 da Convenção32, segundo a qual os Estados-Partes tem o

dever de adotar em suas disposições de direito interno a citada convenção, assim disposto no
referido artigo do documento de 1969:
Artigo 2. Dever de adotar disposições de direito interno
Se o exercício dos direitos e liberdades mencionados no artigo 1 ainda não estiver

garantido por disposições legislativas ou de outra natureza, os Estados Partes comprometem-
se a adotar, de acordo com as suas normas constitucionais e com as disposições desta
Convenção, as medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessárias para tornar
efetivos tais direitos e liberdades.
O controle de convencionalidade é um mecanismo de proteção processual transnacional

que é exercido pela Corte nas hipóteses nas quais o direito interno brasileiro seja incompatível
com o Pacto, com o objetivo de garantir a supremacia da citada Convenção, mediante um
exame de confrontação normativo.
A dita obrigação de respeito e garantia, portanto, ultrapassa as fronteiras e autoridades

nacionais, bem como as legislações dos Estados-partes, que devem aplicar, sem dúvida,
ainda que tenha como consequência a revogação de normas internas, incluindo dispositivos
constitucionais, como ficou claro na sentença do caso “A Última Tentação de Cristo” (Olmedo
Bustos e outros) Vs. Chile33.
Esse tipo de controle se concretiza com uma sentença proferida pelo tribunal localizado
na Costa Rica, que determine a modificação, revogação, anulação ou reformas de normas
ou mesmo políticas executivas internas, visando proteger os direitos humanos. Portanto, em
tese, em nosso entendimento o campo material no Brasil são leis ou atos normativos em nível
federal, embora em outros países, como na Colômbia se aceite espécies normativas estaduais
e municipais34.
O controle de convencionalidade pode ser realizado por mais de uma vida, sendo um
controle dual. Pode ser um controle concentrado ou controle difuso, sendo que o concentrado
é feito na Corte IDH e o difuso, a cargo os juízes de qualquer jurisdição em nível interno,
incluindo, no caso do Brasil, o Supremo Tribunal Federal. Talvez, a melhor classificação seria
dividir em controle de convencionalidade interno, que poderia ser difuso ou concentrado e
internacional, que seria concentrado na Corte.
32 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Coletânea de direito internacional, Convenção Americana Sobre Direitos
Humanos (1969). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 736.
33 Corte IDH. Caso “A Última Tentação de Cristo” (Olmedo Bustos e outros) Vs. Chile. Sentença de 5 de
fevereiro de 2001. Serie C, n. 73. par. 97.
y su modelo transnacional. In: Derecho Procesal Constitucional, Tomo III, Volumen I, 2012, p, 118. Ao abordar o
controle feito pela Constituição da Colômbia, os dois autores aceitam que o controle de convencionalidade atinja
também outras espécies normativas além das federais: “acto legislativo, ley, decreto ley, decreto legislativo, decreto
reglamento, ordenanzas departamentales, decretos expedidos por el governador departamental, acuerdos municipales
o decretos emanados del alcalde municipal”.
O julgamento que marca esse entendimento que se trata de uma obrigação, de um dever
previsível no Pacto, é no caso Almonacid Arellano e outros vs. Chile, quando a Corte IDH
declarou que o Judiciário chileno aplicou uma norma que teve como efeito acabar com
as investigações relativas à execução do senhor Arellano, tendo como consequência a
impunidade dos responsáveis pelo crime. Na decisão, os juízes interamericanos afirmaram
que mesmo com os equívocos do Poder Legislativo do Chile de legislar contrariamente à
Convenção ao editar a norma de anistia, o Judiciário teria a obrigação de tornar a norma
inválida por não ser compatível com o Pacto.
Também já vimos que, no caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Peru, a Corte
estabeleceu que os juízes e órgãos em todos os níveis tem a obrigação de exercer de ofício
um controle de convencionalidade entre as normas internas e a Convenção, dentro das suas
competências, o que reforça ainda mais o dever dos órgãos judiciais internos em realizar
controle de convencionalidade.
Há outros julgamentos que consolidaram esse entendimento como Manuel Cepeda

Vargas vs. Colombia, Cabrera García e Montiel Flores Vs. México, El Amparo vs. Venezuela,
Caballero Delgado vs. Colômbia, Castilllo Pàez vs. Peru, Suarez Romero vs. Equador,
Castillo Petruzzi e outros vs. Colômbia, “Barrios Altos” vs. Peru, Periódico “La Nacion” vs.
Costa Rica, Caesar vs. Trinidad e Tobago, Fermin Ramírez vs. Guatemala, Raxcacó Reys vs.
Guatemala.
Por controle concentrado ou via de ação deve se entender aquele processo transnacional
apresentado diante da Corte. Será denominado como via de ação, uma vez que deve existir
uma provocação externa, que coloque em movimento a jurisdição americana, ao qual
geralmente corresponde ao Informe apresentado pela Comissão diante da Corte. As sentenças
proferidas no exercício desse controle gozam de efeito vinculante, pois devem ser acolhidas
por todos os Estados-partes.
Por outro lado, o controle difuso na Corte é denominado via incidental ou de exceção. É
o que se apresenta nos processos internos, como aconteceu no Brasil com a prisão civil por
dívida, a qual o Supremo Tribunal Federal entendeu a prevalência das normas da Convenção
sobre o Código Civil. Portanto, se trata de um controle concreto, que pode se apresentar em
processos civis, penais, administrativos ou constitucionais35.
Essa decisão foi seguida pela doutrina e também pela própria Corte, que reafirmou que
existe responsabilidade internacional do Estado pela elaboração e aplicação de leis violadoras
da Convenção, como está expresso nos artigos 1 e 2 da Convenção, e como ficou claro nas
manifestações da Corte: na Opinião Consultiva 14/94, no caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua
e também no caso “A Última Tentação de Cristo” (Olmedo Bustos e outros) vs. Chile.
Vejamos este último caso trazido: Olmedo Bustos e outros procuraram a Corte devido a
35 FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (Coord.). El control difuso de convencionalidade.FUNDAP: Santiago

de Querétaro, 2012. p. 2-12.
uma censura envolvendo o Conselho de Qualificação Cinematográfica do Chile, que vetou a

exibição do filme “A Última Tentação de Cristo”, que, segundo o órgão, atentava contra os
dogmas religiosos do país, que é confessional católico. Na Justiça do Chile, a censura prévia
à exibição do filme foi confirmada.
Por isso, as vítimas e prejudicados, como Ciro Colombara López que perdeu seu
emprego na Universidade Católica do Chile, acionaram a Comissão e Chile não adotou
as recomendações, não revertendo as decisões internas. O caso foi enviado para a Corte
Interamericana, e por fim o Chile acabou sendo condenado com base em violação do artigo
13, combinado com o artigo 1.1 (Aplicação dos Direitos e Deveres) e artigo 2 (Obrigação
de adequar a legislação interna) da Convenção. Como reparação dos danos, o Chile deveria
retirar a e censura prévia, que viola o Estado Democrático de Direitos, e permitir a exibição
do filme, o que configura o controle de convencionalidade sobre a regra que estipula a censura
no direito interno do Chile.
No caso do Brasil, a temática do controle fica patente no caso Gomes Lund e Outros
(“Guerrilha do Araguaia”), que pede a revogação da Lei de Anistia (Lei 6.683/1979), que
foi considerada recepcionada pelo Supremo Tribunal Federal, ou seja, compatível com a
Constituição Federal, o que demonstra uma contrariedade ao entendimento reiterado da
Corte sobre leis de anistia.
7. CASO GOMES LUND VS. BRASIL
No Relatório de Admissibilidade n. 33/01, a Comissão Interamericana declarou

admissível o caso n. 11.552, com relação à suposta violação dos artigos 4, 8, 12, 13 e 25, em
concordância com o artigo 1.1, todos do Pacto de San José, bem como os artigos I, XXV e
XXVI da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem.
Este caso teve origem na petição apresentada dia 7 de agosto de 1995, pelo Centro pela
Justiça e o Direito Internacional (CEJIL) e pela Human Rigths Watch/Américas, em nomes
das pessoas desparecidas e seus familiares no contexto da Guerrilha do Araguaia.
Em 26 de março de 2009, em conformidade com o disposto nos artigos 51 e 61 da

Convenção, a Comissão Interamericana submeteu à Corte esta demanda contra o Brasil:
a Comissão decidiu submeter o caso à jurisdição da Corte, considerando que representava

“uma oportunidade importante para consolidar a jurisprudência interamericana sobre as
leis de anistia com relação aos desaparecimentos forçados e à execução extrajudicial e a
consequente obrigação dos Estados de dar a conhecer a verdade à sociedade e investigar,
processar e punir graves violações de direitos humanos”. 36
Desde 2006, quando invalidou a Lei n. 2.191 do Chile, que anistiava os crimes durante o
governo ditatorial de Augusto Pinochet, a Corte IDH já tinha entendimento que esses tipos
36 Vide nota 20 supra. Caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) Vs. Brasil. par. 1.
de crimes de tortura e desaparecimento forçado, devido à sua natureza, não poderiam ser
alvo de indulto, graça ou perdão. Operou-se no caso um controle de convencionalidade numa
questão ocorrida durante um período denominado Justiça de Transição, tema trabalhado nos
tópicos anteriores.
Para exercer os seus poderes inerentes de tutela judicial internacional de direitos

humanos, a Corte poderá estabelecer seu livre convencimento sobre o reconhecimento de
responsabilidade internacional do Estado demandado, nos termos da Convenção. Para tanto,
a Corte IDH deve fazer análise dos casos concretos37.
Mas essa jurisdição supranacional, de acordo com Pablo Dario Villalba Bernié38 se deve
dar uma amplitude no tocante ao conteúdo, que advém da transcendência de que adquiriu nos
últimos anos o controle de convencionalidade, já são só limitada a questão interpretativa e
de aplicação dos precedentes jurisprudenciais da Corte IDH, mas com ampliação para todo
o direito processual.
E a sentença no Caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) Vs. Brasil em

seus pontos resolutivos39, decidiu, por unanimidade que as disposições da Lei da Anistia
são inválidas e precisam ser revogadas, pois impossibilitam a punição de torturadores e
assassinos, que praticaram crimes que não prescrevem e não podem ser anistiados.
Pela sentença ficou claro o reconhecimento dos fatos e a aceitação de responsabilidade

pelo Estado, bem como ficou reconhecido os esforços brasileiros e a boa-fé durante o período
de Justiça de Transição, mas que se mostraram ineficazes quanto a todas essas violações,
visto que os responsáveis permaneceram impunes. Isso consta inclusive no livro-relatório
da Comissão Especial sobre Mortos - CEMDP40, segundo o qual na transição, se “oficializou
o reconhecimento histórico de que estes brasileiros [...] morreram lutando como opositores
políticos de um regime que havia nascido violando a constitucionalidade democrática erguida
em 1946”41.
Mas, há outras opiniões doutrinárias contrárias que defendem que a Lei da Anistia é uma
borracha que apaga o passado e serve de base para construção da democracia.
Em nível interno, por exemplo, há um julgamento do Supremo Tribunal Federal contrário

à decisão de revogação Lei da Anistia, que ao contrário, fala sobre sua importância no
37 Corte IDH. Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) Vs. Venezuela. Sentença de 5 de julho de 2006.
Série C, n. 150, par. 39; Caso Baldeón García Vs. Peru. Sentença de 6 de Abril de 2006. Série C, n. 147, par. 38; Caso
Acevedo Jaramillo e outros Vs. Peru. Sentença de 7 de fevereiro de 2006, Série C, n. 144, par 173; e Caso Blanco
Romero e outros Vs. Venezuela. Sentença de 28de novembro de 2005. Série C, n. 138, par. 55.
38 VILLALBA BERNIÉ, Pablo Darío. Contenido del derecho procesal constitucional. Deveria incluir la
jurisdicción constitucional supranacional y el juicio político? In: Derecho Procesal Constitucional (Eduardo Andrés
Velandia Canosa, Coord.). VC Editores Ltda/Universidad Santo Tomás de Aquino (Tunja). Bogotá, 2015. p. 159.
39 Vide nota 20 supra. Caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) Vs. Brasil. par. 325.3.
40 Criada pela Lei n. 9.1140/95.
41 Brasil. Secretaria Especial dos Direitos Humanos. Comissão Especial sobre Mortos e Desaparecidos Políticos.
Direito à verdade e à memória. Brasília, 2007. p. 30. Disponível em: http://www.sdh.gov.br/assuntos/mortos-e-
desaparecidos-politicos/pdfs/livro-direito-a-memoria-e-a-verdade.
contexto de reconstrução democrática. O Supremo, na Arguição de Descumprimento de

Preceito Fundamental (ADPF) nº 153, conheceu a validade da lei de anistia, surgindo desde
então um confronto da justiça interna com a justiça internacional.
Em razão disso, até 2017, o Brasil ainda não cumpriu esta parte da sentença da Corte
IDH, que se refere à incompatibilidade da anistia com a Convenção:
325. [...]
3. As disposições da Lei de Anistia brasileira que impedem a investigação e sanção

de graves violações de direitos humanos são incompatíveis com a Convenção Americana,
carecem de efeitos jurídicos e não podem seguir representando um obstáculo para a
investigação dos fatos do presente caso, nem para a identificação e punição dos responsáveis,
e tampouco podem ter igual ou semelhante impacto a respeito de outros casos de graves
violações de direitos humanos consagrados na Convenção Americana ocorridos no Brasil.
(Grifo nosso)
Na sequência, no parágrafo 325.4-7 da sentença, há uma determinação de invalidar

a Lei da Anistia brasileira, que deve ser declarada não recepcionada, e a Corte declarou,
especialmente:
4. O Estado é responsável pelo desaparecimento forçado e, portanto, pela violação

dos direitos ao reconhecimento da personalidade jurídica, à vida, à integridade pessoal e
à liberdade pessoal, estabelecidos nos artigos 3, 4, 5 e 7 da Convenção Americana sobre
Direitos Humanos, em relação com o artigo 1.1 desse instrumento [...]. (Grifo nosso)
O desaparecimento forçado de pessoas ocorrido no regime militar viola o direito à

integridade pessoal, pois desrespeita a integridade psíquica e moral dos familiares, que tem
a certeza de suas mortes, mas estão privados de seus corpos, como está na sentença: “a
privação do acesso à verdade dos fatos sobre o destino de um desaparecido constitui uma
forma de tratamento cruel e desumano para os familiares próximos”42, sendo dever do Estado
democrático reconhecer tal fato e proporcionar aos familiares uma rápida e eficaz reparação.
Nesse sentido, Fernando G. Jayme43 diz que uma das violações “mais frequentes nestes
regimes é a prática do desaparecimento de pessoas (...)”. A atuação das autoridades e da
jurisdição interna dos estados são incapazes de evitar ou apresentar uma solução adequada,
no sentido de julgar os responsáveis por tais atos hediondos, compele as vítimas ou seus
familiares a recorrerem à proteção supletiva e complementar do sistema interamericano dos
direitos humanos, que tem na Corte seu órgão soberano.
Desde o julgamento do caso Gomez Palomino Vs. Peru, de 2005, a Corte utilizou outros
tratados da OEA para invalidar normas. No caso foi usado a Convenção Interamericana
43 JAYME, Fernando G. Direitos humanos e sua efetivação pela Corte Interamericana de
direitos humanos. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 124.
sobre o Desaparecimento Forçado de Pessoas, aprovada em Belém do Pará em 1994. E como

corrobora Valério de Oliveira Mazzuoli44, o caso Gudiel Álvarez e outros (Diário Militar)
Vs. Guatemala, de 2011 serviu para a Corte reforçar o entendimento, que devem ser usados
como parâmetros outros tratados, como as Convenções sobre Desaparecimento Forçado e
para Prevenir e Punir a Tortura.
O Caso Gomes Lund também gerou a violação ao direito à liberdade de expressão,

conforme entendimento da Corte45, que se trata da “liberdade de buscar, receber e difundir
informações e idéias de qualquer natureza”, sendo direito de qualquer cidadão o acesso às
informações sob o domínio do Estado, ressalvadas as restrições autorizadas pela Convenção.
Assim, para a Corte, nos países democráticos deve vigorar o “princípio da máxima
divulgação”, e prevalecer “a presunção de que toda informação é acessível, sujeita a um
sistema de exceções”46.
Para a Corte, a investigação dos fatos é uma forma de reparar a violação sofrida, o que
infelizmente não ocorreu, já que, como já dito, a Ação Ordinária proposta com o intuito
de obter acesso aos documentos oficiais atinentes as ações militares perpetradas contra
a Guerrilha do Araguaia apresentou demora excessiva, violando os artigos 8.1 e 13 da
Convenção47.
No que diz respeito aos documentos considerados secretos ou confidenciais pelo Brasil,
a Corte relembrou que, em se tratando de violações de direitos humanos, o Estado não
pode se negar a oferecer as informações solicitadas, independentemente de o documento
ser considerado por ele secreto ou confidencial, seja por interesse público ou segurança
nacional48.
Por fim, a Corte condenou o Brasil pela violação dos arts. 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 13 e 25 da

Convenção, confirmando os pedidos da Comissão, que pediam a condenação do Brasil a
pagar indenização pelos danos materiais, imateriais sofridos e restituição das custas e gastos
processuais em âmbito interno e perante o Sistema Interamericano, assim como: “tipificar
o delito de desaparecimento forçado de pessoas em conformidade com os parâmetros
interamericanos”, “realizar um ato público de reconhecimento de responsabilidade
internacional a respeito dos fatos do presente caso”, “oferecer o tratamento médico e
psicológico ou psiquiátrico que as vítimas requeiram”, “realizar todos os esforços para
determinar o paradeiro das vítimas desaparecidas e, se for o caso, identificar e entregar os
restos mortais a seus familiares”, “conduzir eficazmente, perante a jurisdição ordinária, a
investigação penal dos fatos do presente caso a fim de esclarecê-los”.
44 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis, 4. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2016. p. 68.
47 Vide nota 20 supra. Caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) Vs. Brasil. Parágrafos 184 a 185,
201, 220 a 225.
Além de publicar a sentença em conformidade com o determinado pela Corte IDH, o

Estado brasileiro editou a Lei 12.528/11, criando a Comissão da Verdade e a Lei 12.527/11
atinente ao acesso à informação.
A Comissão da Verdade analisou e esclareceu algumas das violações de direitos humanos

ocorridas no período de 18 de setembro de 1946 até a promulgação da Constituição de 1988,
“a fim de efetivar o direito à memória e à verdade histórica e promover a reconciliação
nacional”, conforme dispõe o artigo 1º da referida Lei. O prazo legal de duração dos trabalhos
da Comissão foi de dois anos, com um relatório de conclusões e recomendações pertinentes,
que pode ser encontrado e obtido no seguinte link: http://cnv.memoriasreveladas.gov.br.
O trabalho da referida comissão apurou as graves violações ocorridas na ditadura militar

para estabelecer responsabilidades no âmbito civil e revelação da verdadeira história.
Com relação à Lei de Acesso à Informação, esta veio para salientar o disposto na
Constituição de 1988 e na Convenção Americana, de modo que, conforme artigo 21 da
aludida Lei, “não poderá ser negado acesso à informação necessária à tutela judicial ou
administrativa de direitos fundamentais”, e nem poderão ser objeto de restrição de acesso as
“informações ou documentos” que tratem de violações de direitos humanos praticadas por
autoridades públicas ou a mando delas.
Mas, o Brasil ainda persiste respeitando a decisão do Supremo Tribunal Federal no

tocante a aplicação da Lei da Anistia, não realizando quaisquer investigações penais sobre os
crimes praticados na ditadura, fato este que pode gerar outras condenações perante a Corte
Interamericana.
A Lei da Anistia, como já dito, foi objeto de Arguição de Descumprimento de Preceito

Fundamental (ADPF) nº 153, a qual foi proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil, “objetivando a declaração de não-recebimento, pela Constituição do
Brasil de 1988, do disposto no § 1º do artigo 1º da Lei n. 6.683, de 19 de dezembro de 1979”.
A tese era da não recepção, pois se trata de uma norma anterior à Constituição Federal de
1988, ou seja, elaborada quando da vigência da Carta de 1969 – editada no período ditatorial.
Tal Ação foi julgada em 29 de abril de 2010, anos depois da denúncia feita pela Comissão
a Corte IDH, sendo que o Supremo Tribunal Federal, por 7 (sete) votos a favor e 2 (dois)
votos contra, considerou recepcionado o disposto no § 1º do artigo 1º da Lei n. 6.683, de 19
de dezembro de 1979 pela norma suprema brasileira. Portanto, o Brasil ainda não acatou a
decisão de controle e invalidação da Lei da Anistia, e mais, ainda declarou-a compatível a
Constituição Federal de 1988, uma constituição democrática e denominada de constituição-
cidadã, sendo uma conduta incoerente.
Entretanto, muito embora ainda sejam nítidas algumas resistências, como a ADPF nº
153, diante de outros atos do governo brasileiro, como a concessão de indenizações, criação
da Comissão da Verdade, criação da Lei de Acesso à Informação, busca pelas vítimas
desaparecidas e nunca encontradas e identificadas, entre outros aspectos, espera-se pelo
cumprimento total do disposto na sentença do Caso Guerrilha do Araguaia.
8. CONCLUSÕES
O Sistema Interamericano funciona como órgão jurisdicional de proteção complementar

aos direitos humanos nos países da OEA, haja vista ser necessário, de regra, que sejam
esgotados os recursos internos, embora haja exceções previstas na própria Convenção. Os
órgãos que compõem esse sistema integrado são a Comissão e a Corte Interamericana, que
juntos, exercem atribuições e competências próprias que permitem a fiscalização e controle
do cumprimento do corpus iuris interamericano: o Pacto de San José e os demais tratados
do sistema.
Entre as funções exercidas, em especial pela Corte IDH, está a realização do controle de
convencionalidade, que consiste na análise de compatibilidade entre as normas internas do
Estado-parte da Convenção e este tratado.
O dito exame de compatibilidade deve ser feito sobre todos os atos normativos ou não,
bem como as sentenças proferidas pelo Judiciário, tomando como parâmetro a Convenção
e seus Protocolos Adicionais, além da jurisprudência da Corte IDH, que é o órgão que tem
autoridade para interpretar as disposições nos casos contenciosos que são levados para sua
apreciação.
O Brasil, até 2017, fez uma opção por um modelo de justiça de transição que se afasta
do processo penal e do enfoque punitivo dos autores dos crimes cometidos durante a
Ditadura Militar. A Lei de Anistia n° 6.683/79 foi considerada recepcionada pelo Supremo
Tribunal Federal na ADPF nº 153 e essa interpretação veda a responsabilização criminal
dos violadores. Devido a esse entendimento da corte suprema, não existem precedentes
de julgamentos penais dos agentes do Estado que foram autores de tortura, homicídios,
sequestros, desaparecimentos forçados e outros crimes contra a humanidade praticados sob
o regime ditatorial.
Essa responsabilização penal por todos os atos cometidos é defendida por organizações
humanitárias, e devido à sentença da Corte IDH e ao seu posicionamento reiterado (desde o
caso Almonacid Arellano vs. Chile) é considerada primordial para diminuir o sentimento de
injustiça. Segundo esta posição, a investigação e punição dos responsáveis seria uma forma
de lidar com o passado, consolidar a democracia e fortalecer uma cultura de respeito aos
direitos humanos.
Muito embora a punição continue sendo um elemento-chave no dentro da estrutura do

cumprimento de sentença e dessa justiça de transição, em países marcados pela anistia, que
gera impunidade, como o Brasil, é preciso buscar outras maneiras de lidar com o legado de
graves violações de direitos humanos. Logo, apesar da desobediência da sentença da Corte
IDH, balizada no julgamento do Supremo, o Estado brasileiro, nesse aspecto, vem cumprindo
o que determinou a Corte IDH na condenação.
O Brasil promoveu as reparações financeiras, que vêm sendo integralmente cumpridas

pelo Estado; nas abordagens da justiça de transição criou a Comissão da Verdade e fez
outras ações, entre as quais: a) a abertura de vários arquivos do período; b) a atuação da
Comissão Especial de Mortos Desaparecidos (Lei 9.140/95), que tem um acervo importante
sobre vítimas e sobre as atrocidades sofridas; c) o trabalho da Comissão de Anistia, no
âmbito do Ministério da Justiça (Lei 10.559/02), que também reúne relevante material; d)
a publicação do livro Direito à Memória e à Verdade, lançado pela Secretaria Especial de
Direitos Humanos da Presidência da República em 2007; e, mais recentemente, em 2009,
e) a criação do Centro de Referência das Lutas Políticas no Brasil, denominado Memórias
Reveladas, institucionalizado pela Casa Civil da Presidência da República e implantado no
Arquivo Nacional; e f) a instituição, por Decreto Presidencial, do 3º Programa Nacional de
Direito Humanos – PNDH (Instituído pelo Decreto Presidencial nº 7.037/09 e disponível em
http://portal.mj.gov.br/sedh/pndh3/pndh3.pdf).
Assim, vemos que há necessidade da adoção de diversas estratégias para alcançar a

efetividade dos direitos das vítimas e da sociedade na justiça de transição, sendo de vital
importância para o sistema de justiça local e para a comunidade internacional cumprir a
decisão da Corte no caso Gomes Lund Vs. Brasil. A Lei de Anistia brasileira é inconvencional
segundo os parâmetros da Corte IDH, e o Brasil, sujeitando-se à jurisdição desse tribunal,
precisa acatar e cumprir a determinação, abandonando o confronto iniciado com a decisão da
ADPF nº 153 que foi na contramão da posição da Corte Interamericana.
CAPÍTULO XXII
BREVES CONSIDERACIONES A PROPÓSITO DEL EXAMEN

DE LA CONVENCIONALIDAD. LUCES, SOMBRAS Y AGENDA
PENDIENTE
Jorge Isaac TORRES MANRIQUE*
I. INTRODUCCIÓN
El sistema interamericano de protección de Derechos Humanos constituye un

sistema internacional acordado por los Estados del sistema interamericano con el objeto
de establecer estándares mínimos comunes en materia de respeto, garantía y adecuación
de los ordenamientos jurídicos nacionales fijados convencionalmente en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. Los Estados-Parte asimismo han acordado el
establecimiento de un sistema de control del cumplimiento de dichos estándares por
medio de dos organismos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Esta última constituye una jurisdicción
vinculante para los Estados Parte, cuyas sentencias constituyen obligaciones de
resultado, las cuales no son objeto de recurso alguno. Dicha jurisdicción mantiene la
supervigilancia del cumplimiento de los fallos hasta que el respectivo Estado Parte
cumple con todas las medidas de reparación determinadas por la Corte. Éste es el objeto
y fin del sistema interamericano de derechos humanos.1
* Consultor jurídico. Abogado por la UCSM (Arequipa). Doctorados en Derecho y Administración, y

Maestrías en Derecho Empresarial y Derecho Penal, por la UNFV (Lima). Docente afiliado a la WorldWide
Legal Consulting de la California Silicon Valley School of the Law, SFO (USA). Articulista e investigador
del Instituto Latinoamericano de Investigación y Capacitación Jurídica Latin-Iuris (México). Columnista de la
Asociación Civil El-terno.com (Lima). Distinguished Lawyer of Perú, for Law Integration Integração Jurídica
(Brasil). Miembro del Comité Científico Internacional del Instituto Jurídico Internacional de Torino (Italia).
Miembro extranjero de la Asociación Argentina de Justicia Constitucional (Argentina). Miembro, par académico
evaluador, corresponsal e investigador externo adscrito al Instituto Vasco de Derecho Procesal (País Vasco).
Par académico evaluador de la Revista Misión Jurídica, de la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca
(Colombia). Par académico evaluador del libro colectivo internacional sobre Ciberterrorismo (México).
Investigador Externo de la Universidad Global (Honduras). Miembro asociado de E-Justicia Latinoamérica
(Argentina). Autor de libros en derecho constitucional y procesal constitucional, publicados en impreso en:
Perú, Colombia, Chile y Paraguay. Ex Coordinador General, coautor, traductor, prologador y presentador de
cinco libros jurídicos colectivos internacionales. Autor de más de medio centenar de artículos y ensayos en
materia jurídica y management, en publicaciones físicas y virtuales, en importantes medios de más de veinte
países. Ponente nacional e internacional. kimblellmen@outlook.com.
Entonces, el desarrollo de dicho Sistema hace que se consolide el alcance y jurisdicción

con la vigencia (nunca tan visible) del Derecho Convencional. Vale decir, a propósito, que
este último se encuentra en una fase de saludable protagonismo y trascendencia, ampliando
la visión del Derecho Constitucional, legitimándolo, en el orbe entero.
Empero, ello comporta analizar los alcances del control o examen de la convencionalidad,
los efectos que se producen al respecto, así como, el acatamiento interno y externo por el
Estado.
En ese sentido, abordamos el desarrollo de la presente entrega, a efectos de poder

desentrañarlos, analizando la voluntad de su acatamiento, las consecuencias que se generan,
finalizando con derroteros para lo correspondiente.
2. ACERCA DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS

HUMANOS
En primer término, señalamos que la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la

Constitución Política peruana, respecto de la interpretación de los derechos fundamentales,
preconiza: “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución
reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos
y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el
Perú”.
Seguidamente, se tiene que la Convención Americana sobre Derechos Humanos

(conocida también como Pacto de San José de Costa Rica) y que forma parte del Sistema
Interamericano de Promoción y Protección de los Derechos Humanos; se encuentra ratificada
por el Estado peruano en fecha 07/12/78. Y al igual que dicho Estado, más de veinte países
la han firmado, a saber: A la fecha, veinticinco naciones se han adherido a la Convención:
Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Dominica, Ecuador,
El Salvador, Granada, Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá,
Paraguay, Perú, República Dominicana, Surinam, Trinidad y Tobago, Uruguay, entre otros.
Consecuentemente, dichos Estados se someten a la interpretación de los derechos y a las

libertades que la Constitución Política reconoce, de conformidad a lo estatuído en el texto de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
A su vez, el Inc. 1., del Art. 1., de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
acerca de la obligación de respetar los derechos, señala: “Los Estados Partes en esta
Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción(…)”.
1 NOGUEIRA ALCALÁ. Humberto. El control de convencionalidad y el diálogo interjurisdiccional entre

tribunales nacionales y corte interamericana de derechos humanos. En Revista de derecho constitucional europeo.
Núm. 19. En línea: recuperado en fecha 27/07/17 de http://www.ugr.es/~redce/REDCE19/articulos/08_NOGUEIRA.
htm. Chile, 2013. pp. 221- 222.
TORRES MANRIQUE, Jorge Isaac
Breves consideraciones a propósito del examen de la convencionalidad. luces, sombras y agenda pendiente 451
3. SOBRE EL CONTROL DE LA CONVENCIONALIDAD.
En principio, conviene precisar que: “El nombre «control de convencionalidad» es

relativamente nuevo. Tiene antecedentes europeos que se remontan a la época de los setenta
del siglo pasado, pero en nuestro ámbito americano se configura recién en el año 2006, en el
famoso caso «Almonacid Arellano vs. Chile», en donde el pleno de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (de ahora en adelante, la Corte o la CI) lo hizo suyo. El primero
que planteó esta tesis en el espacio jurisdiccional interamericano fue el juez Sergio García
Ramírez, acreditado jurista mexicano cuyos inicios se dan en la disciplina penal, pero que
luego se ha dedicado con persistencia al tema de los derechos humanos, tanto a nivel local
como interamericano”.2
Luego, tenemos que el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de
convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener
en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la
Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana. En el mismo sentido:
Caso La Cantuta Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas (Casos: Almonacid Arellano y
otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
fecha 26/09/06, y La Cantuta Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de fecha
29/11/06, párr.173).3
Además, basilarmente: “Los tribunales ordinarios y constitucionales en cuanto agentes

del Estado, son la pieza clave en la aplicación de la regla de derecho convencional
internacional, en la etapa previa al agotamiento de los recursos internos, teniendo la
competencia para conocer y remediar cualquier violación a los derechos humanos
reconocidos en el ámbito internacional antes de que un caso se presente ante una instancia
internacional; los jueces son así los operadores primarios del principio de subsidiariedad
propio del Derecho internacional de los Derechos Humanos, siendo llamados a aplicar el
control de convencionalidad como determina la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La apertura constitucional al derecho convencional internacional de los derechos humanos
requiere también de jueces ordinarios y constitucionales abiertos a nuevas alternativas de
interpretación que hagan realidad el aseguramiento y garantía de los derechos en beneficio
de las personas titulares de los derechos fundamentales”.4
Al respecto, como lo señaló el ex juez y ex presidente de la Corte Interamericana,

Antônio Augusto Cançado Trindade, este derecho a la protección judicial, tiene un origen
2 GARCÍA BELAUNDE, Domingo. El control de convencionalidad y sus problemas. En: Revista Pensamiento
Constitucional. N° 20. En línea: recuperado en fecha 27/07/17 de http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/
pensamientoconstitucional/article/viewFile/14888/15428. Lima, 2015. p. 136.
3 S/a. Control de convencionalidad. En: Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Nº 7. En línea: recuperado en fecha 20/07/17 de http://www.corteidh.or.cr/tablas/r33825.pdf. San José,
Costa Rica, p. 04.
4 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. El uso del derecho convencional internacional de los derechos humanos
en la jurisprudencia del tribunal constitucional chileno en el periodo 2006-2010. En: Revista Chilena de Derecho.
En línea: recuperado en fecha 20/07/17 de http://www.scielo.cl/pdf/rchilder/v39n1/art07.pdf. Chile. 2012, p. 07.
latinoamericano que es poco conocido. En efecto, su consagración original se encuentra en: i)

el Art. XVIII, de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, ii) luego
de lo cual fue adoptado en el Art. 8., de la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
iii) y a partir de ello incluído en el Art. 13., del Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, iv) en el Inc. 3., del Art. 2., del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y v) en la Convención Americana (Corte IDH.
Voto del Juez A. A. Cançado Trindade, párr. 19. Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua. Solicitud
de revisión de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Resolución de la Corte de fecha
13/09/97. Serie C. N° 45).5
Además, es de verse lo estatuído por los Incs. 1. y 2. respectivamente del Art. 25., de la
citada Convención, la que en relación a la Protección Judicial, establece: “Toda persona tiene
derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o
tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación
sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”, y “Los Estados
Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema
legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b)
a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las
autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”.
Respecto del control convencional, el Tribunal Constitucional peruano, en los Funds.

5., y 14., del EXP. N.° 04617-2012-PA/TC, respectivamente señala: “(…)la magistratura
constitucional no sólo debe centrarse en ejercer únicamente un control de constitucionalidad;
sino que se encuentran en la obligación de ejercer un control de convencionalidad, es decir,
la potestad jurisdiccional que tienen los jueces locales y la jurisdicción supranacional, que
en nuestro caso está constituida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte
IDH), para resolver controversias derivadas de normas, actos y conductas contrarios a
la Convención Americana de Derechos Humanos, a los tratados regionales en materia de
derechos humanos ratificados por el Perú, al ius cogens y a la jurisprudencia de la Corte
IDH”, y “Se puede distinguir un control de convencionalidad vertical que surge a partir de
un ordenamiento supranacional, de una jurisdicción supranacional y de una interpretación
supraconstitucional. Es un control concentrado ejercido por la Corte IDH, cuyos fallos
generan una doctrina jurisprudencial con efectos erga omnes, es decir, que vinculan a
todos los tribunales domésticos de la región, quienes tienen un “margen de apreciación
nacional” que les permite aplicar la doctrina convencional de la Corte IDH, según estimen
conveniente. Asimismo existe un control de convencionalidad horizontal, ejercido por las
judicaturas domésticas de cada país (control difuso), cuyos efectos son sólo para el país
en el cual sus jueces han aplicado los instrumentos internacionales (Tratados, ius cogens o
jurisprudencia de la Corte IDH) antes que su normativa interna”.
5 STEINER, Christian y URIBE, Patricia (Coordinadores). Convención Americana sobre Derechos Humanos
Comentada. En línea: recuperado en fecha 18/07/17 de https://www.sitios.scjn.gob.mx/codhap/sites/default/files/
acc_ref/Convencion_Americana_sobre_Derechos_final.pdf. México. 2016, p. 609.
El control de convencionalidad se desarrolla en relación con el principio pro homine,

ya que no sólo se realiza una interpretación de la norma nacional a la luz de la Convención
Americana, de sus Protocolos y de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, sino que además se realiza de acuerdo al principio interpretativo pro homine, que
consistirá en aplicar la interpretación más favorable para el efecto del goce y ejercicio de los
derechos y libertades de la persona.6
4. PARÁMETRO Y OBJETO DE CONTROL
En el presente acápite, corresponde referir respecto de los elementos del control de la

convencionalidad.
Así, tenemos por un lado, que el parámetro de convencionalidad comporta la CADH;

sin embargo, este involucra también a todos los instrumentos normativos del SIDH,
independientemente de que los derechos que reconocen puedan ser recurridos o no en la vía
contenciosa de la Corte IDH. Y seguidamente, el objeto del examen de convencionalidad es está
conformado por las disposiciones de derecho interno (leyes, constituciones y reglamentos),
las interpretaciones de las disposiciones normativas y las omisiones legislativas, también los
proyectos de ley (a modo preventivo).7
En ese sentido, señalar que para exista, se pueda plasmar o aplicar el control de
convencionalidad, ambos requisitos (el parámetro y el objeto de control) se constituyen en
basilares como concurrentes. Así, de carecer de ambos o alguno de ellos, la empresa de
examen convencionalidad no podrá ser efectuado.
No obstante, ello de manera alguna comporta que la vulneración de un derecho

fundamental no tenga que estar presente o represente una importancia menor, puesto que, la
misma se configura en la quintaescencia para tener que recurrir a la CADH.
5. FINES DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
En el caso “Almonacid Arellano y otros c/. Chile”, la Corte aclara que la finalidad del
instituto es procurar que las normas de la Convención o cualquier otro tratado “no se vean
mermadas” por normas o disposiciones internas contrarias a su tenor, objeto y fin. En el
caso “Trabajadores Cesados del Congreso c/. Perú”, se especifica el fin de la institución al
indicarse que se debe “velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o
anulado” por normas o disposiciones contrarias a su tenor, objeto y fines. En definitiva, como
6 CAMARILLO GOVEA, Laura Alicia y ROSAS RÁBAGO, Elizabeth Nataly. El control de convencionalidad
como consecuencia de las decisiones judiciales de la Corte Interamericana de Derechos. En Revista del Instituto
Interamericano de Derechos Humanos. Vol. 64. En Línea: recuperado en fecha 28/07/17 de http://www.
academia.edu/31026894/El_control_de_convencionalidad_como_consecuencia_de_las_decisiones_de_la_Corte_
Interamericana_de_Derechos_Humanos. San José, Costa Rica, 2013, p. 132.
7 TORRES ZÚÑIGA, Natalia. El control de convencionalidad: alcances y características. Algunos aspectos de
su aplicación en la práctica del tribunal constitucional peruano y de la corte interamericana de derechos humanos.
En: Cuaderno de Trabajo del Centro de investigación, capacitación y asesoría jurídica. PUCP. N° 6. En Línea:
recuperado en fecha 28/07/17 de http://www.jus.uio.no/smr/english/people/aca/ntorres/docs/nueva-serie---cuaderno-6.
pdf. Lima, 2013, pp. 14- 15.
lo apunta Sagüés, el control de convencionalidad es un potente instrumento para el respeto y

garantía efectiva de los derechos humanos incluidos en el parámetro de convencionalidad.8
6. TIPOS DE LAS SENTENCIAS DE LOS TRIBUNALES Y SALAS

CONSTITUCIONALES CUANDO APLICAN EL CONTROL CONVENCIONAL
En dicha lid la referida judicatura puede expedir:9
6.1. Sentencias interpretativas conforme con el parámetro de Convencionalidad
Al presumirse la conformidad o adecuación de las normas, disposiciones o actos sujetos

al Derecho público de carácter interno con el parámetro de convencionalidad, los jueces
constitucionales deben hacer un esfuerzo para salvar su “validez convencional”, efectuando
interpretaciones conforme con el parámetro de convencionalidad, evitando la anulación
y expulsión del ordenamiento jurídico de la norma. Se trata, entonces, de un esfuerzo de
armonización de la norma nacional con el parámetro de convencionalidad.
6.2. Sentencia “declarativa de inconvencionalidad”
Cuando la norma o disposición sea absoluta y directamente incompatible o disconforme

con el parámetro de convencionalidad, al juez constitucional no le queda otra opción más
que dictar una sentencia estimatoria que declare su “inconvencionalidad”, con lo cual deberá
anularla y expulsarla del ordenamiento jurídico.
6.3. Sentencia “desestimatoria de inconvencionalidad”
Cuando el Tribunal o Sala constitucional respectivo estime que la norma o disposición

local se adecua al parámetro de convencionalidad, así debe declararlo. Por supuesto que
este tipo de sentencias exponen, eventualmente, al Estado respectivo a la responsabilidad
internacional y enfrentar un caso ante la Corte Interamericana, por cuanto, la parte interesada
puede estimar que la sentencia es errónea por lo que procurará que ese órgano jurisdiccional
regional ejerza el control concentrado de convencionalidad, sobre todo, si la jurisprudencia
constitucional es vinculante erga omnes y reviste la condición de norma jurídica.
7. ¿UNIFORMIDAD O COMPATIBILIDAD DE SU ACATAMIENTO?
Un punto importante es el relacionado a la manera de fondo en la aplicación de lo

establecido en la Convención Americana de Derechos Humano, por parte de los Estados.
8 JINESTA L. Ernesto. “Control de convencionalidad ejercido por los Tribunales y Salas Constitucionales”.
En FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (Coord.). El Control difuso de la convencionalidad. Diálogo entre la Corte
Internacional de Derechos Humanos y los jueces nacionales. En Línea: recuperado en fecha 28/07/17 de http://www.
ernestojinesta.com/_REVISTAS/CONTROL%20DE%20CONVENCIONALIDAD%20EJERCIDO%20POR%20
LOS%20TRIBUNALES%20Y%20SALAS%20CONSTITUCIONALES.PDF. Fundación Universitaria de Derecho,
Administración y Política S.C. México, 2012, p. 9.
9 JINESTA L. Ernesto. Ob. Cit., pp. 24-26.
Al respecto, es preciso dejar constancia que no podría aplicarse de manera idéntica para
todos los casos en todos los países, en tanto que las sentencias de la Corte IDH, se pronuncian
para casos específicos y no genéricos.
Entonces, la compatibilidad se torna viable como de justeza, esto es, que las decisiones
judiciales compatibilicen con el derecho convencional, que se armonicen y no lo contradigan.
Esa sería una aplicación desapasionada como norteadora, pero sobre todo que abrace sus
postulados. Ello, en el marco de la subsidiariedad.
8. CONSECUENCIAS DE LAS SENTENCIAS LA CORTE IDH Y DE LA

DECLARATORIA DE INCONVENCIONALIDAD
Las Opiniones consultivas sobre leyes y proyectos de ley tienen efectos vinculantes para
el Estado que la solicita y para los Estados que han ratificado la CADH y otros instrumentos
del SIDH. Las sentencias de la Corte IDH tienen efectos de cosa juzgada para los Estados
involucrados en la vía contenciosa y de cosa interpretada para el resto de Estados que
forman parte del SIDH y han aceptado la competencia contenciosa de la Corte IDH. La
declaratoria de inconvencionalidad de una norma por parte de la Corte IDH no involucra su
anulación, derogación, pérdida de vigencia de forma automática, ya que la Corte IDH no es
un tribunal supraconstitucional y su jurisdicción es subsidiaria. La facultad de crear normas,
reinterpretarlas, anularlas o inaplicarlas sigue siendo una potestad exclusiva del Estado. La
Corte IDH realiza un re-envío de su decisión al Estado condenado, a fin de que este tome las
medidas necesarias para adecuar el derecho interno a los estándares del SIDH.10
9. PROBLEMAS DE SU APLICACIÓN
Aparentemente no pareciera existir mayores bemoles, en la aplicación del Control de

la Convencionalidad. No obstante, es de verse que sí los hay, a continuación reseñamos
algunos:11
i) El que una sentencia de la Corte IDH debería aplicarse, es decir, hacerla suya el Estado
demandado. Esto significa que a veces es necesario desarchivar casos judiciales y abrir nuevos
procesos, con las complicaciones que eso conlleva. Es decir, un nuevo juicio en donde no
se aplicará la ley que fue cuestionada, sino los principios que se desprenden de la sentencia
interamericana. Y con la posibilidad de que el juicio, al final, exceda el plazo razonable que
la misma Corte se ha esmerado en rescatar y reafirmar, y ii) Otro punto que ha surgido, es
que la sentencia no queda limitada al caso concreto. La Corte considera que lo decidido por
ella puede o debe tener aplicación en todos los casos o situaciones similares. Y si por ejemplo
lo que llegó a la Corte fue un proceso que involucraba a veinte personas, aun cuando no
hubiesen ido sino 10, también a los no concurrentes debería aplicárseles los principios de
una sentencia emitida en un proceso en el cual no participaron y al cual deberán someterse.
10 TORRES ZÚÑIGA, Natalia. El control de convencionalidad: deber complementario del juez constitucional
peruano y el juez interamericano (similitudes, diferencias y convergencias). En línea: recuperado en fecha 28/07/17
de http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/handle/123456789/1367. Lima, 2012, pp. 352- 353.
11 GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Ob. Cit., p. 138.
Adquiere así la sentencia un carácter expansivo, es decir, aplicable a todos los involucrados,
aun cuando no hubiesen comparecido ante la Corte. Con lo cual, sin lugar a dudas, resultó
afectado el derecho de defensa.
Y si con ello no bastase, es de considerar que: “El control de convencionalidad(…):

a) Nace por decisión de la Corte Interamericana. b) Se aplica en esa sede solo al caso
concreto. c) Se extiende luego a casos similares, aun cuando no hayan sido vistos por la
Corte. d) De oficio los jueces nacionales deben aplicar las normas del Pacto de San José
así como la jurisprudencia de la Corte en los casos que conocen, y e) Los jueces deben
tener presente al momento de fallar en los casos sometidos a su conocimiento, las normas
americanas de derechos humanos, aun cuando al Corte Interamericana jamás haya emitido
pronunciamiento alguno sobre lo que deben resolver”.12
- Así, concordamos con el Prof. Aguila Grados, cuando señala que: “(…)la jurisprudencia
de la CIDH debe abrir un debate y análisis crítico. Esto aún es una tarea inconclusa.
Incluyendo su última joya: el Control de Convencionalidad. Esbozaremos algunas razones
por las que dicho Control aún está en un proceso de gestación: 1) El alcance del Control en
cada uno de los países no está definido. La jurisprudencia de la Corte no ha sido, en este tema,
ni consistente ni clara; 2) La CIDH no ha determinado si el Control se realiza sólo sobre la
base de sentencias en procesos contenciosos o alcanza a medidas provisionales y opiniones
consultivas; 3) La Convención Americana de Derechos Humanos no señala en forma alguna
que las decisiones de la Corte serán erga omnes (esto es, tendrán la forma de precedente).
Las interpretaciones al respecto son tan subjetivas como volátiles. Y, lo más grave 4) No ha
quedado claro qué autoridades tiene la potestad de hacer el Control de Convencionalidad, ni
los parámetros a utilizar, ni las sanciones que acarrearía su incumplimiento”.13
10. EL ESTADO CONVENCIONAL COMO CUARTO ESTADÍO
Por otro lado, cabe señalar que si en su momento, ante la llegada del Estado Constitucional
de derecho (que dejó atrás al otrora Estado de derecho), que trajo también consigo la
constitucionalización del derecho, en tanto que la Constitución Política se enarbolaba como
tutela y garante de un nuevo orden jurídico; ahora nos encontramos asistiendo al ingreso
a una nueva etapa, en la cual, es la Constitución que se torna complementada, viéndose
la misma convencionalizada, dando lugar a la convencionalización del derecho. Así, esta
actual etapa es en la que la Convención Americana sobre Derechos Humanos se yergue (si se
quiere) por encima de las Constituciones de los Estados democráticos del mundo entero. Esto
es, al Estado Convencional de derecho
En ese sentido, consideramos que dentro de los estadíos o etapas de la escala evolutiva
que comporta la administración de justicia, el Estado Convencional de derecho se ubica en
la cuarta. Así, sostenemos como tales a: i) Estado de naturaleza, ii) Estado de derecho, iii)
12 GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Cit., p. 140.

13 AGUILA GRADOS, Guido. Control de convencionalidad y la CIDH. En línea: recuperado en fecha 20/07//17
de https://www.facebook.com/guidoalcnm/posts/1246138708839815:0. Lima. 2017.
Estado constitucional de derecho, iv) Estado convencional de derecho, v) Estado restaurador

de derecho y vi) Estado de Justicia.
La primera, el Estado de naturaleza, también denominada venganza privada o la justicia

privada (justicia por mano propia, ojo por ojo…), aquella caracterizada por las justicia hecha
por propia mano del afectado.
La segunda, vendría a ser el Estado de derecho, en el cual, es el derecho (y no las personas)

es quien toma las riendas de la administración y organización del poder. Específicamente, es
la Ley quien tiene el respectivo protagonismo.
Estimamos que la tercera, el Estado constitucional de derecho, es aquella donde ya no

manda la Ley, sino, la Constitución, generando que todo el aparato normativo de un Estado,
se alinee o registre ineludible sintonía con lo preceptuado en la Constitución Política. Se le
denomina: Estado Constitucional de derecho (en la que hicieron su aparición los Precedentes
Vinculantes del Tribunal Constitucional). Dicho sea de paso, conviene reiterar que la presente
otra Ola, es la actualmente nos rige y nos encontramos.
Así también, señalamos que la cuarta, el Estado convencional de derecho, es la que

empezamos a ingresar, donde lo que rige como máximo señero de ordenamiento jurídico, por
encima de la Constitución Política.
Consideramos, como la quinta, la denominada: Estado restaurador de justicia, es la que se

caracteriza por fortalecer o humanizar los mandatos de la Constitución Política, esto es, a la
luz de lo preceptuado por la Justicia Restaurativa. Es decir, lograr que la eventual vulneración
de los derechos fundamentales se vea debidamente resarcida, restituida, reconstruida,
restaurada. La presente fase, sería la que eventualmente en no poco tiempo, arribaríamos.
Señalamos que de manera uniforme, los preceptos de la justicia restaurativa se asumen y

aplica, con una orientación solamente penal y procesal penal.
Sin embargo, de conformidad a lo desarrollado y demostrado en entrega anterior (“La

justicia restaurativa es solo aplicable en sede penal”), sostenemos que la justicia restaurativa,
en tanto que se encuentra en concordancia con los postulados contenidos en la Constitución
Política, conforme corresponde a un Estado Constitucional de Derecho; debe ser también de
aplicación a la totalidad de ramas del derecho.
Finalmente, la sexta etapa (que consideramos, la definitiva), resultaría ser la denominada

Estado de justicia. Esta etapa se encontraría abocada al aterrizaje total en la justicia
propiamente dicha, la única de debe existir. Entonces, en esta fase no habrá cabida para
apelaciones infructuosas y erróneas, como: “justicia privada”, “justicia legal”, “justicia
constitucional”, “justicia convencional” o “justicia restaurativa”.
11. CONCLUSIONES
- Respecto de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (suscrita en 1969

y puesta en vigencia en 1978), llama poderosamente la atención como preocupa en
grado sumo; que luego de cuasi cuarenta años se haya encontrado en cierta manera,
unánimemente adormitada, ninguneada, desconocida, por la cuasi totalidad de Estados
que en su momento la firmaron y ratificaron.
- Ello, no hace más que ofrecer una lectura de lo rezagado que se encuentra en sistema
jurídico mundial en relación a la defensa y salvaguarda de los derechos humanos.
- En ese sentido, no deja de sorprender el que en esas cuatro décadas prácticamente

perdidas, aun continuemos hablando de la teoría general del derecho convencional,
esto es, que a la fecha no haya alcanzado el desarrollo y madurez correspondiente.
- Por ello, somos contestes que el control de la convencionalidad: “(…)ha ido surgiendo
lentamente y se ha perfilado, recién, a partir del año 2006, como se ha visto. Y ha
sido aceptado paulatinamente por los Estados que han reconocido la competencia
contenciosa de la Corte. Se trata, pues, de un principio que ha tenido una creación
y concreción pretoriana. En el caso del Perú, ha sido aceptado muy pronto y aun
antes de que dicho control surgiera, por nuestro Tribunal Constitucional. En cuanto
al Poder Judicial, es todavía incipiente la acogida de dicho control, más aún cuando
son muchas las causas que no llegan a la Corte Suprema de la República, y menos
aún al Tribunal Constitucional. Pero es de esperar que esto se vaya expandiendo en
forma progresiva en los próximos tiempos y en forma prudente”.14
- En ese sentido, la necesidad de la aplicación del control de la convencionalidad por

los magistrados, se hace muy necesaria como obligatoria. Sin embargo, preocupa
sobremanera que no pocos jueces y fiscales no solamente no lo apliquen, si no que
consideren que no se debe aplicar, en virtud a su consabida autonomía e independencia
(nada más equivocado, temerario y dañino). Olvidando que lo referido no solamente
no solamente no lesiona en un ápice a las mismas, si no, que en extremo alguno pueden
válidamente anteponerse sobre el mandato expreso de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.
- De ser así, es equivocado, debido a que la jurisdicción interna queda supeditada a

la jurisdicción internacional, ello no es novedad. Es temerario, pues, en principio
incurre en el delito de prevaricato. Y es dañino, en tanto al inobservar lo preceptuado
por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se vulnera los derechos
fundamentales de los justiciables, se incurre en responsabilidad externa del Estado, y
se lesiona gravemente al Estado Constitucional de derecho y a la juridicidad.
14 GARCÍA BELAUNDE, Domingo y PALOMINO MANCHEGO, José F. El control de convencionalidad en

el Perú. En línea: Recuperado en fecha 27/07/17 de http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/pensamientoconstitucional/
article/view/8955/9363. Lima, 2013, p. 19.
- Entonces, no se trata de pose o moda, los mandatos del derecho convencional.

Tampoco constituye pretexto válido el incumplirlo, en razón a que resulta muy difícil
en vista de la gran carga procesal, pues, finalmente el fin supremo debe ser el abrace
de la verdadera administración de justicia, y en modo alguno, la comodidad o menor
carga o estrés laboral.
- No se debe perder de vista que el magistrado constituye en juez del caso (litigio) y del
proceso. En consecuencia, dejamos constancia que en ningún caso el mismísimo juez
debe vulnerar derechos fundamentales de los justiciables. Es que, en dichos términos
debe salvaguardar el derecho a la protección judicial, esto es, que el juez no puede
permitir que se lesionen derechos fundamentales de los justiciables (al desacatar lo
juridizado por la Convención Americana sobre Derechos Humanos) y a fortiori de
manera alguna, dicha lesión o vulneración provenga del propio juez, en perjuicio de
los mismos.
- El control de la convencionalidad requiere de mayor desarrollo y madurez, a efectos

de poder afinar la aplicación de su saludable recepción al sistema jurídico peruano.
- Somos contestes en que: “Ya no hay pretextos para afianzar lo que de antemano
sabemos que corresponde ejercer: la actividad protectora de los derechos humanos.
El método de control no debe considerarse un límite para la defensa a la dignidad
humana y su entorno, cuya exclusividad, reitero, dejó de ser competencia de algunas
autoridades del Estado dado que la protección de los derechos humanos es facultad
genérica del gobierno y obligación común de las personas”.15
No debemos perder de vista, que : “El control de convencionalidad y el debate que él ha

generado dejan en evidencia los esfuerzos que se realizan para ir acomodando en el orden
estatal la interacción e interrelación, cada vez más intensa, entre diversos órdenes jurídicos.
En el mundo contemporáneo, el Estado no tiene el monopolio exclusivo de la creación del
Derecho aplicable dentro de su jurisdicción”.16
Ha quedado demostrado que: “El control de convencionalidad demuestra que en la

actualidad el sistema interamericano no es un sistema autónomo y autosuficiente (si es que
en algún momento lo fue), que opera por si solo en su propia esfera de actuación. Desde
hace tiernpo venimos insistiendo en que al hablar de sistema interamericano de derechos
humanos debe pensarse de manera más arnplia que solo en la Comisi6n y la Corte”.17
15 CARPIZO, Enrique. El control de convencionalidad y su relación con el sistema constitucional mexicano.

Hacia una simple actividad protectora de los derechos humanos. En Boletín Mexicano de Derecho Comparado.
UNAM. Nueva serie, año XLVI, N° 138. En línea: recuperado en fecha 28/07/17 de http://www.sciencedirect.com/
science/article/pii/S0041863313711578. México. 2013, p. 958.
16 AGUILAR CAVALLO, Gonzalo. El control de convencionalidad: Análisis en derecho comparado. En Revista
Direito GV. 9(2). En línea: Recuperado en fecha 27/07/17 de http://www.scielo.br/pdf/rdgv/v9n2/a15v9n2.pdf. São
Paulo, 2013, p. 744.
17 DULITZKY, Ariel E. El impacto del control de convencionalidad. ¿Un cambio de paradigma en el sistema
interamericano de derechos humanos?. En línea: Recuperado en fecha 27/07/17 de https://law.utexas.edu/faculty/
adulitzky/67-Impacto-del-Control-de-Convencionalidad.pdf, p. 567.
12. SUGERENCIAS
- Existe la necesidad urgente como insoslayable de capacitación a los operadores del

derecho, a efectos de concientizarlos acerca de la importancia de acatar lo sostenido
en la Convención Americana de Derechos Humanos.
- El desacato de lo registrado en la Convención Americana de Derechos Humanos, por

parte de los magistrados, debe ser considerado como prevaricato.
- En la fundamentación que califica el Consejo Nacional de la Magistratura, en los

diversos documentos que los postulantes presentan al mismo, debe incluir el control
de convencionalidad.
- A efectos de una plausible armonización, sería saludable el aterrizaje de una

conversación entre las cortes internas de cada Estado y la Corte IDH. En ese sentido
tenemos que: “(…)podría ser realmente fecundo un intercambio generado a raíz del
diálogo jurisprudencial entre la Corte IDH y las cortes nacionales. Lo contrario, esto
es, un contexto que busque la aplicación obligatoria y acrítica de la jurisprudencia
interamericana por parte de los jueces y autoridades internas, representaría no solo
una imposición jurisprudencial, sino también un cercenamiento a los esfuerzos por
realizar un auténtico diálogo entre cortes”.18
18 ALONSO TELLO MENDOZA, Juan. La doctrina del control de convencionalidad: dificultades inherentes y
criterios razonables para su aplicabilidad. En Revista Prudentia Iuris. N° 80. En línea: Recuperado en fecha 27/07/17
de http://www.corteidh.or.cr/tablas/r35042.pdf. Argentina, 2015, p. 214.
QUINTA PARTE
EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
COMO GARANTÍA DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL
CAPÍTULO XXV
ESTÁNDARES INTERNACIONALES Y REGIONALES PARA LA

IMPLEMENTACIÓN DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL EN LAS
SOCIEDADES QUE TRANSITEN HACIA LA PAZ*
Ana Betty CÁRDENAS HERRERA**
Wisman Johan DIAZ CASTILLO***
1. INTRODUCCIÓN
Dentro del desarrollo que ha tenido la humanidad como especie son varios los momentos
en los cuales la contraposición de intereses ha sido el escenario por el cual se han logrado
la creación y formación de nuevos paradigmas para su evolución1, convirtiendo a estos
conflictos en aspectos sociales que son inherentes a las relaciones interpersonales, inter
comunales o incluso entre los Estados2, no obstante, a pesar de la posible condición negativa
de su denominación, solo se puede calificar sus impactos una vez se establezca el mecanismo
por el cual se le da solución, dado que a partir del se pueden construir nuevos escenarios
de dialogo3 o por el contrario mantener la imposición contrapuesta de los deseos entre las
* Capitulo resultado del proyecto de investigación denominado ‘Radiografía de la Violencia Política Colombiana:
el Estado Social de Derecho en Cuidados Intensivos’, que integra la línea de investigación ‘Retos y transformaciones
del derecho’ del grupo de investigación ‘Derecho Verde’, registrado con el código COL0043709 en Colciencias,
adscrito y financiado por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Fundación Universitaria Agraria de
Colombia (Uniagraria).
** Abogada de la Universidad Libre. Especialista en ciencias penales y criminológicas de la Universidad Nacional
de Colombia. Magister en Derecho de la Universidad La Gran Colombia.
*** Abogado y conciliador de la Fundación Universitaria Agraria de Colombia, Especialista en Derecho
Administrativo la Facultad de Posgrados de la Universidad Santo Tomás de Aquino. Contacto: wisman_diaz@
hotmail.com.
1 Como lo fue en su momento el renacimiento que en contraposición a las concepciones teológicas busco que
cada una de las ciencias se enfocaran en el hombre..
2 Teorías consensualitas: La organización de cualquier sistema social tiende a la auto compensación entre los
actores y las fuerzas que articulan sus estructuras y su funcionamiento. Los conflictos sociales son pues situaciones
anómalas, fruto de una alteración en el discurso normal de la vida social, de manera que tenderán a ser explicados
en términos espasmódicos. Teorías conflictivistas: La sociedad encierra dentro de sí una serie de contradicciones y
objetivos colectivos contrapuestos que provocan confrontación de intereses. Por esta razón, el conflicto es inherente
a cualquier dinámica social, es un imperativo estructural y un motor del cambio social. Cadarso, Pedro Luis Lorenzo.
“Principales teorías sobre el conflicto social.” Norba. Revista de historia 15 (1995): 237-253.
3 El desafío cuando estamos ante un conflicto es tener la voluntad, las diferentes partes, de resolver ese conflicto.
Partiendo positivamente de dicho supuesto, la primera tarea consiste en abrir el espacio para su reflexión. Ruiz Restrepo,
Jaime. “Elementos para una teoría del conflicto. Primera parte: a propósito del conflicto.” (2005).
contrapartes4 lo que implica la permanencia de los conflictos mediante el uso de la fuerza5

afectando los derechos de cada uno de los implicados o involucrados.
Esta modalidad de conflicto se agudizo durante el siglo XX donde se proliferaron entrando

en facetas de grave violencia6, como lo fue la Segunda Guerra Mundial que adicional a su
implicaciones militares y políticas materializo fenómenos como el antisemitismo7 llevándolo
al exterminio por esa justificación, con posterioridad de se presentaron dictaduras8 o estados
de sitio donde el mismo Estado se convertía en el persecutor en la practicas de políticas
violentas contra los opositores, manteniéndose conflictos violentos y graves violaciones a
los derechos humanos donde los interese sobre religió, política, filosofía, ideología y demás
se convertían en razones por las que se legitimaba el uso de la fuerza. Sin embargo, a cada
uno de estos conflictos con el objeto de superarlos se han creados diferentes mecanismos que
permitieran tal finalidad a los cuales con posterioridad se le denomino justicia transicional.
4 La Sociología del conflicto estudia diversos procesos de transformación, considerando aspectos sobre el
derecho que tienen de los pueblos a la guerra, hasta los procesos de pacificación. Tanto la política como la guerra
deben existir para solucionar conflictos, así señala que la guerra es el estado más terrible e injusto que pueda crear la
racionalidad humana. Puesto que la guerra implicará la aniquilación y el exterminio del enemigo, no hay posibilidad
de conciliación, la única posibilidad de mantener la vida es eliminando la vida del otro. La violencia desmedida,
ilimitada y científicamente dirigida es el elemento de la guerra, sus medios: las estrategias, el mando y la doctrina, sus
espacios: el aire, el mar, el territorio, su esencia: el arma y la información. Quien domine estos elementos conquistará
las batallas. Mercado Maldonado, Asael, & Guillermo González Velásquez. “La teoría del conflicto en la sociedad
contemporánea.” Espacios públicos 11.21 (2008).
5 En un extremo podría colocarse a la guerra, la expresión más cruenta del conflicto, aquella que suele ocasionar
elevados costos en materia de vidas humanas y sufrimientos. En el otro polo podría situarse a la competencia, otra
expresión típica del conflicto social, por regla general pacífica. Las confrontaciones bélicas han producido grandes
cambios históricos y han sido, a veces, justas o necesarias. La competencia suele ser considerada deseable o conveniente,
como en materia económica, donde se le juzga imprescindible para evitar prácticas monopólicas que deterioran la
calidad de los productos o de los servicios, cuando no generan costos exagerados para el consumidor o usuario. En
medio de estas dos tipologías de conflicto, se encuentran otras múltiples expresiones del antagonismo social, lo que
representa diferencias de escala y de naturaleza. Silva García, Germán. “La teoría del conflicto. Un marco teórico
necesario.” Prolegómenos. Derechos y valores 11.22 (2008).
6 Apenas cinco años más tarde era J. Suau quien ponía de relieve que durante los trescientos últimos años
“han estallado en el conjunto del planeta unos 500 conflictos bélicos: 80 en el siglo XVIII, 170 en el siglo XIX y
aproximadamente 260 en el siglo XX. Pérez, Juan García. “El fenómeno de la guerra en el siglo xx. Una aproximación
a la dinámica, geografía, Modos operatorios y naturaleza de los conflictos armados.” Norba. Revista de Historia.
2008 (2008): 89-115.
7 La singularidad del antisemitismo está asociada, en primer lugar, a su recurrencia y permanencia histórica, de
modo tal que ha precedido y rebasa históricamente al racismo; en segundo lugar, al hecho de que a la fundamentación
racial de la discriminación le precedió la cultural y la religiosa y, en tercer lugar, a que éstas han interactuado con otras
fuentes y móviles de índole social, económica y política. Bokser, Judit. “El antisemitismo: recurrencias y cambios
históricos.” Revista Mexicana de Ciencias Políticas y Sociales 44.183 (2001).
8 De esta manera se denomina a la dictadura a un régimen de excepción que, por circunstancias particulares, se
ejerce sin control. Ello implica que el poder de los gobernantes sobre los gobernados no conoce ninguna restricción, o
sea que, dicho ahora en términos constitucionales, que las garantías fundamentales se hallan abolidas. Permanecemos
así muy cerca de una acepción clásica. Al especificar que la dictadura implica la concentración de todo el poder en
manos de un hombre, de una clase, de un partido, de una institución (ejército, clero, etc.), explicitamos en un sentido
más contemporáneo nuestra definición. La dictadura entendida de esta manera puede ser de diferentes tipos, abarcando
desde el autoritarismo al totalitarismo. Obviamente un régimen de esta clase se instaura en ruptura con el orden
político anterior. Existe un estado de excepción solamente en relación con una regla. La dictadura supone entonces
una normalidad constitucional, sino liberal, que viene a interrumpir o violar -o por lo menos supone un consenso
normativo contra el cual se inscribe-. Por lo tanto, el problema de la dictadura es completamente inseparable del de
la legitimidad. Y si bien resulta fácil descubrir el carácter dictatorial de un gobierno en el marco de sistemas políticos
muy institucionalizados, donde se manifiesta un consenso relativamente grande respecto de un orden político deseable,
no siempre es esa la situación. Rouquié, Alain. “Dictadores, militares y legitimidad en América Latina.” Dictaduras
y dictadores. Crítica y utopía latinoamericana de Ciencias Sociales 5 (1981).
CÁRDENAS HERRERA, Ana Betty / DIAZ CASTILLO, Wisman Johan
Estándares internacionales y regionales para la implementación de la Justicia Transicional en las sociedades que transiten hacia la Paz 501
La importancia por la que se sustenta la investigación sobre la justicia transicional se

vislumbra en su capacidad de adecuarse a cada uno de los Estados, pues su objeto contiene
diversidad de mecanismos a través de los cuales se puede transitar de un conflicto violento
hacia la paz, razón que permite la integración en él de los mecanismos que se han ejecutado
de forma interna en cada nación, Empero, coexisten múltiples pronunciamientos de carácter
internacional en la materia, es así que, al aplicarse la figura de la justicia transicional
dentro de un conflicto particular confluyen tanto un corpus jurídico internacional como los
paradigmas que cada sistema autónoma y diferencial de los casos de justicia transicional en
el mundo ha generado, panorama desde el que aparece una problemática clara sobre ¿Cuáles
son los estándares internacionales para la aplicación de la justicia transicional en sociedades
y naciones que buscan sobre pasar su estado de conflicto violento hacia la paz?
Problema que establece para esta investigación como objetivo determinar cada uno
de los estándares de carácter internacional sobre justicia transicional, acudiendo para su
alcance y solución a la metodología deductiva que permita consolidar en un primer momento
i) la conceptualización de esta figura, para con posterioridad compilar y catalogar los
pronunciamientos de nivel internacional en esta temática, para finalizar con la enunciación
de los símiles entre los casos particulares de justicia transicional, que adquiere sus
elementos teóricos por medio de técnicas como el rastreo de fuentes bibliográficas, líneas
jurisprudenciales entre otros que son analizados por medio de métodos cualitativos que han
conllevado a la presentación de estos enunciados ya descritos.
2. CONCEPTUALIZACIÓN DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL
“La Justicia Transicional9 tiene sus inicios muy probablemente en épocas muy distantes,
como en Atenas, después de la derrota con Esparta en el 404 A.C. y su posterior restauración
democrática en el 403 A.C.” 10. Este tipo de justicia, es una concepción “asociada con
períodos de cambio político11, caracterizados por respuestas legales que tienen el objetivo
de enfrentar los crímenes cometidos por regímenes represores anteriores”12; de este modo,
“se ha entendido como un mecanismo13 que busca garantizar un balance entre los derechos
9 “Este neologismo tomado de la lengua inglesa se conoce hoy a todo el conjunto de teorías y prácticas derivadas
de los procesos políticos por medio de los cuales las sociedades tratan de ajustar cuentas con un pasado de atrocidad
e impunidad, y hacen justicia a las víctimas de dictaduras, guerras civiles y otras crisis de amplio espectro o larga
duración, con el propósito de avanzar o retornar a la normalidad”. Valencia Villa, Hernando. “Diccionario Espasa
Derechos Humanos.” Colombia: Espasa (2003).
10 Justice, L. Bickford Transitional. 3 The Encyclopedia of Genocide and Crimes Against Humanity.” (2004):
1045-1047.
11 “puede ser definida como la concepción de justicia asociada con períodos de cambio político”. O’donnell,
Guillermo, and Philippe C. Schmitter. Transitions from authoritarian rule: Tentative conclusions about uncertain
democracies. JHU Press, 1998.
12 Rúa Delgado, Carlos Felipe. “Los momentos de la justicia transicional en Colombia.” Revista de Derecho
43 (2015).
13 “una herramienta para la reconciliación y la construcción de paz consistente en diferentes mecanismos judiciales
y extrajudiciales excepcionales y transitorios orientados a la investigación, juzgamiento y sanción de los principales
perpetradores de graves violaciones a los derechos humanos cometidas en el marco de un conflicto armado, y que
incluye además el derecho de las víctimas a conocer la verdad, a una reparación por daño físico y moral, a la memoria
y, sobre todo, a la garantía de no repetición”. Ibarra Padilla, Adelaida Maria. “Justicia Transicional: La relación
Derecho-Poder en los momentos de transición.” Revista de Derecho 45 (2016): 237-261.
de las víctimas a la verdad, justicia y reparación, y las medidas que permitan la posible
terminación”14 de esos conflictos, por lo cual, se configura como “un conjunto de medidas
judiciales y políticas que diversos países han utilizado como reparación por las violaciones
masivas de derechos humanos”15, “mediante los cuales se llevan a cabo transformaciones
radicales de un orden social y político determinado; que enfrentan la necesidad de equilibrar
las exigencias contrapuestas de paz y justicia”16; asimismo; cada una de estas facetas
conlleva a la determinación de que la justicia transicional “contiene dos referentes a saber: el
jurídico y el político. El jurídico se refiere al cumplimiento de los estándares internacionales
enunciados, mientras que el político implica la transición en sí”17. Más no se trata tan sólo
de mecanismos generalizados en la finalidad ya tratada, sino que esta justicia transicional
condensa preceptos aptos para los Estados pero que mantiene,
“cuatro objetivos, a saber: primero, determinar la verdad de lo acontecido y así establecer

un récord de las violaciones de los derechos humanos; segundo, lograr que se haga justicia,
lo que no significa que ella sea necesariamente de tipo penal; tercero, la realización de una
reforma democrática significativa, con el fin de construir instituciones que garanticen que las
violaciones de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario no se repitan;
y cuarto, asegurar que se alcance una paz duradera, de modo que se asegure que el retorno de
la violencia sea bastante improbable” 18.
3. DESCRIPCIÓN DE LOS PRONUNCIAMIENTOS INTERNACIONES Y

REGIONALES SOBRE JUSTICIA TRANSICIONAL
Dentro de la órbita internacional son múltiples los pronunciamientos que se han realizado
en materia de justicia transicional, los cuales provienen de diversidad de organizaciones o
instrumentos, lo cual, reafirma la importancia que ha tenido esta figura para la comunidad
internacional, en este sentido, resulta pertinente para poder presentar adecuadamente estas
consignas de carácter universal mencionar que la denominación de justicia transicional a los
diferentes mecanismos a través de los cuales se busca transitar hacia la paz se dio como tal
en la segunda mitad del siglo XX.
Sin embargo, durante la Segunda Guerra Mundial y el periodo de Post - Guerra se

publicaron declaraciones mediante las cuales se hacía alusión a la superación de esa
confrontación mundial con el objeto de alcanzar la paz en esas mismas proporciones, de
manera que, se reconoció por medio de la declaración de Moscú del 13 de octubre de 1943
“la necesidad de asegurar una rápida y ordenada transición de la guerra a la paz”19, para lo
cual una vez terminada las hostilidades “no van a emplear sus fuerzas militares dentro de los
14 Saldarriaga Osorio, Diana Milena, and Lina Alexandra Cárdenas Roncancio. “Procesos de justicia transicional
en latinoamérica.” (2017).
15 Peña Orozco, Gina Piedad. De la justicia transicional en Colombia: un estudio de la ineficacia de la verdad.
BS thesis. 2015.
16 Uprimny, Rodrigo, and María Paula Saffon. “Usos y abusos de la justicia transicional en Colombia.” Anuario
de derechos humanos 4 (2008).
17 Rúa Delgado, Carlos Felipe. “La justicia anamnética como construcción complementaria del paradigma de
justicia transicional: Una mirada desde el caso colombiano.” Ius et Praxis 22.1 (2016): 455-492.
18 Benavides, Farid Samir. Justicia en épocas de transición: Conceptos, modelos, debates, experiencias. Institut
Català International per la Pau, 2011.
19 Declaración de Moscú, 1943, 13 de octubre, Aliados.
territorios de otros estados, salvo para los fines previstos en la presente declaración y tras
una consulta conjunta”20, fines en caminados a materializar dicha transición. Encontrando en
el articulado del Acuerdo de Londres del 8 de octubre de 1945, junto con los Estatutos del
Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, hacen mención a como uno de los mecanismos
por los cuales se puede obtener de forma rápida el cambio hacia la paz es por medio de los
juicios a los responsables de los crímenes contra la paz, la guerra y contra la humanidad que
se obtiene dicho objetivo, evidenciando que uno de los primeros elementos por los cuales se
logró la transición consistió en los juicios de aquellas personas encontradas responsables por
la comisión de delitos durante el periodo de guerra.
Elemento al cual se adiciono las resoluciones 827 de 1993 para el caso de la Ex –

Yugoslavia y 955 de 1994 para el caso de Ruanda proferidas por el Consejo de Seguridad de
las Naciones Unidas, en las cuales de forma explicita se menciona que para obtener la paz
dentro de los conflictos de esos países es necesario la creación de tribunales que juzguen a
los responsables en la comisión de graves crímenes contra la humanidad, aludiendo para el
Tribunal Penal Internacional para la Ex – Yugoslavia que:
“Convencido de que, en las circunstancias particulares que reinan en la ex Yugoslavia, la

creación por el Consejo de un tribunal internacional, como medida ad hoc, y el enjuiciamiento
de los presuntos responsables de graves violación del derecho internacional humanitario
permitirán alcanzar este objetivo y contribuir a la restauración y el mantenimiento de la
paz”21 (Subrayado fuera del texto)
Y para el Tribunal Penal Internacional para Ruanda que:
“Convencido de que en las circunstancias particulares de Rwanda, el enjuiciamiento

de los responsables de graves violaciones del derecho internacional humanitario permitirá
alcanzar este objetivo y contribuirá al proceso de reconciliación nacional y al restablecer y
mantenimiento de paz” 22 (Subrayado fuera del texto)
Por su parte la Organización de las Naciones Unidas, igualmente ha desarrollado un

trabajo en caminado en la consolidación de instrumentos internacionales que se encargue de
tratar la regulación de la justicia transicional, en este orden de ideas, la ONU ha definido a
este tipo de justicia como:
“toda la variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad
por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los
responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliación. Tales
mecanismos pueden ser judiciales o extrajudiciales y tener distintos niveles de participación
internacional (o carecer por complejo de ella) así como abarcar el enjuiciamiento de personas, el
resarcimiento, la búsqueda de la verdad, la reforma institucional, la investigación de antecedentes,
la remoción del cargo o combinaciones de todos ellos”23 (Subrayado fuera del texto)
20 Ibidem
21 Naciones Unidas, Consejo de Seguridad, 1993, Resolución 827.
22 Naciones Unidas, Consejo de Seguridad, 1994, Resolución 955.
23 Naciones Unidas, Consejo de Seguridad, Secretario General, informe “El Estado de derecho y la justicia de
transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos”, 2004, S/2004/616.
Desarrollando este contenido explícito sobre justicia transicional la ONU a través del
Consejo Económico y Social, elaboro un Conjunto de principios actualizado para la protección
y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad en el año
2005, en el cual, se sintetiza desde el preámbulo la importancia que tiene para la comunidad
internacional obtener la paz y la reconciliación a través de mecanismos adecuados que no
infrinjan el ordenamiento universal, al ser “consciente de que no existe reconciliación justa y
duradera si no se satisface efectivamente la necesidad de justicia”24, aseverando igaulmente
que, “el perdón, que puede ser un factor importante de reconciliación, supone, como acto
privado, que la víctima o sus derechohabientes conozcan al autor de las violaciones y que
éste haya reconocido los hechos”25.
Trayendo a colación que dicho conjunto de principios integra cada uno de los derechos
de las víctimas de violaciones de derechos humanos y del derecho internacional humanitario
a la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición, aplicándose en aquellos
eventos al termino de los cuales “en el marco de un proceso que da lugar a un diálogo nacional
en favor de la democracia o a negociaciones de paz para poner fin a un conflicto armado,
se llega a un acuerdo”26 donde las partes intervinientes deciden “tomar medidas contra la
impunidad y la repetición de las violaciones de los derechos humanos”27, dirigidas a lograr
determinar la existencia “de responsabilidad penal por parte de los autores de violaciones,
así como de responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria”28 de los mismos; agregando
dentro de los elementos de la justicia transicional el respeto de los derechos de las víctimas,
además, de dar dentro de esta figura un papel importante a los acuerdos que se elaboren en
pro de la transición.
Dentro de esta dialéctica sobre los pronunciamientos de las Naciones Unidas en la

temática que se ha venido desarrollando, se ha profundizado en la aplicación de los elementos
ya descritos en los casos de transición, en este sentido se ha dicho sobre la reparación que:
“en situaciones de justicia de transición en que las sociedades nacionales tratan de reparar
graves daños y perjuicios infligidos como resultado de violaciones manifiestas y masivas de
los derechos humanos, los Estados tienen la obligación moral y política de adoptar medidas
reparadoras generales y de introducir programas detallados que ofrezcan reparación a
categorías más amplias de víctimas afectadas por las violaciones”29
Sobre las Comisiones de la Verdad, se ha impuesto al Estado la adecuación de tres

escenarios para la creación y funcionamiento de estas comisiones, dado que, necesita i)
“de la voluntad política que permita y, preferiblemente, aliente o apoye activamente una
24 Naciones Unidas, Consejo Económico y Social, Comisión de derechos humanos, Conjunto de principios
actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad. E/
CN.4/2005/102/Add.1.
25 Ibidem
26 Ibidem
27 Ibidem
28 Ibidem
29 Naciones Unidas, Oficina Del Alto Comisionado De Las Naciones Unidas Para Los Derechos Humanos,
instrumentos del estado de derecho para sociedades que han salido de un conflicto Programas de reparaciones, 2008.
investigación seria de los abusos cometidos en el pasado”30, asimismo, ii) de que se hayan
concluido las confrontaciones y el conflicto en si mismo, sin olvidar que, iii) “debe haber
interés por parte de las víctimas y los testigos en que se realice ese proceso de investigación
y en cooperar con él”31
A su vez, dentro de uno de los elementos que ha sido trato desde el Tribunal Penal Militar
de Nuremberg sobre el enjuiciamiento de los responsables en la comisión de graves crímenes
contra los derechos humanos y el derecho internacional humanitario, adquiere nuevos
componentes a través de la ONU, para quien
“Una expresión de condena firme y formal por parte de las instituciones del Estado
comprometidas con los derechos humanos y los valores democráticos también puede ayudar
a convencer tanto a los ciudadanos como a las instituciones de la importancia fundamental de
esos valores. Los juicios pueden ayudar a establecer la distinción entre conductas admisibles
y conductas condenadas por el Estado, lo que contribuye a la confianza del público en las
instituciones públicas”32
Perceptos que se complementa con el tratamiento que se les da a las amnistías, figuras
juridificas que para las Naciones Unidas
“son incompatibles con los tratados de derechos humanos que no se ocupan expresamente
del enjuiciamiento pero que se ha interpretado de manera coherente que requieren que los
Estados partes inicien procedimientos penales cuando haya violaciones graves. Las amnistías
relativas a violaciones graves de derechos humanos y del derecho humanitario pueden violar
también el derecho internacional consuetudinario”33
La depuración institucional por su parte es igualmente un mecanismo que facilita la

transición, dado que, tiene por finalidad remover aquellas personas o sujetos que en ejercicio
de sus funciones instigaron las corporaciones a cometer los crímenes contra los DDHH y el
DIH, debido a que,
“Las instituciones que vulneraron los derechos humanos y defendieron los intereses
partidistas de unos pocos han de convertirse en instituciones que protejan los derechos
humanos, prevengan los abusos y sirvan a los ciudadanos de forma imparcial. Las instituciones
disfuncionales y discriminatorias, temidas por los ciudadanos, deben transformarse en
instituciones eficientes y justas que gocen de la confianza de la población”34
instrumentos del estado de derecho para sociedades que han salido de un conflicto Comisiones de la Verdad, 2006
31 Ibidem.
instrumentos del estado de derecho para sociedades que han salido de un conflicto Iniciativas de enjuiciamiento, 2006
instrumentos del estado de derecho para sociedades que han salido de un conflicto amnistía, 2009.
Recapitulando estos pronunciamientos se establecen como elementos no solo los juicios

de los responsables de los crímenes cometidos contra la paz, la humanidad y de guerra, de la
justicia transicional son, la justicia y la reconciliación, entrando dentro de esta dialéctica los
derechos de las víctimas, este último, ha sido afianzado por esta organización al reconocer
que “al hacer valer el derecho de las víctimas a interponer recursos y obtener reparaciones, la
comunidad internacional hace honor a su palabra respecto del sufrimiento de las víctimas, los
supervivientes y las generaciones futuras”35, hay que mencionar además, “Especial considera
que el enfoque global de las cuestiones de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías
de no repetición puede contribuir de modo particular a hacer efectiva una amplia gama de
derechos”36, en vista de lo cual,
“Las Naciones Unidas son uno de los símbolos más potentes del empeño internacional para
alcanzar la paz y generan la confianza de las personas afectadas por los conflictos, necesaria
a los efectos de consolidar las medidas para lograr los objetivos de largo plazo del estado de
derecho. Las Naciones Unidas, a menudo una de las primeras organizaciones internacionales
sobre el terreno durante los conflictos y en el período inmediatamente posterior a estos, está
en condiciones de mostrar avances tempranos, visibles y tangibles hacia el estado de derecho
que, a su vez, fortalecen la confianza pública en los acuerdos políticos”
Llegando a la conclusión por parte de las Naciones Unidas que, “las diversas contribuciones
que las medidas de justicia de transición pueden aportar al fortalecimiento del estado de
derecho en los países que las han aplicado”37.
En el caso de la región latinoamericana en desarrollo de los lineamientos establecidos

por las Naciones Unidas en la creación del sistema universal de protección de los derechos
humanos, se consolido la creación de un sistema de protección regional (SIDH) que tiene sus
fundamentos en la Declaración Americana de derechos y deberes del hombre suscrita el 10
de abril de 1948; declaración que facilito para el año de 1959 el surgimiento de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos como órgano encargado de velar por la protección
de las garantías estipuladas en dicha declaración, entrando en pleno funcionamiento este
sistema en 1969 a través de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)
que instituyo como tribunal regional a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte
IDH) en cargada de establecer el cumplimiento de las estipulaciones de esta convención.
El SIDH en concordancia a los desarrollos que de carácter regional se han proferido

sobre la justicia transicional, tambien, ha proferido lineamientos regionales en esta misma
temática, más aun, teniendo en cuenta que la región ha pasado por diversidad de dictaduras
y conflictos armados creándose por ello múltiples escenarios de transición. Especialmente ha
sido la Corte IDH quien dentro de su precedente ha manifestado,
35 Naciones Unidas, General, Asamblea. “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de
violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho
internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones.” Resolución 60.147 (2006): 16.
36 Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos. “Informe del Relator Especial sobre la promoción de la
verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición, Pablo de Greiff.” Misión a España. ONU (2014).
37 Naciones Unidas, Asamblea General, notas del Secretario General, Promoción de la verdad, la justicia, la
reparación y las garantías de no repetición, 13 de septiembre, 2012.
En relación con las medidas de reparación, la Corte resalta que “el Derecho Internacional
contempla la titularidad individual del derecho a la reparación”38, derecho que en los casos de
justicia transicional los Estados tiene que “asumir su deber de reparar masivamente a números
de víctimas que exceden ampliamente las capacidades y posibilidades de los tribunales
internos, los programas administrativos de reparación constituyen una de las maneras
legítimas de satisfacer el derecho a la reparación”39. Entendiendo que en su “un conjunto con
otras medidas de verdad y justicia, siempre y cuando se cumplan con una serie de requisitos
relacionados” 4041. En lo cual, ase alusión a como “[...] los acuerdos de paz aprobados por las
Naciones Unidas nunca pueden prometer amnistías por crímenes de genocidio, de guerra, o
de lesa humanidad o infracciones graves de los derechos humanos [...]”4243
Desarrollando dentro de su precedente la prohibición de figuras estipuladas dentro de

los casos de la justicia transicional como la impunidad “propicia la repetición crónica de
violaciones de derechos humanos”44, donde existe una “la total indefensión de las víctimas
y de sus familiares, quienes tienen derecho a conocer la verdad de los hechos”45, por lo
que se “asegurar en tiempo razonable, el derecho de la víctima o sus familiares a saber la
verdad de lo sucedido y que se sancione a los eventuales responsables”46, o la amnistía, que
esta “manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención y que en
consecuencia carecen de efectos jurídicos”47. En síntesis, “la Corte IDH ha establecido que
existe una obligación de investigar, procesar y sancionar a los responsables de violaciones de
derechos humanos. En segundo lugar, ha establecido determinadas condiciones con las que
deben cumplir los Estados mientras cumplen con esa obligación”48.
38 Corte IDH. Caso de las Comunidades Afrodescendientes Desplazadas de la Cuenca del Río Cacarica (Operación
Génesis) Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de
2013. Serie C No. 270, Párrafo 470.
39 Ibidem.
40 Ibidem.
41 entre otros, con su legitimidad -en especial, a partir de la consulta y participación de las víctimas -su adopción
de buena fe; el nivel de inclusión social que permiten; la razonabilidad y proporcionalidad de las medidas pecuniarias,
el tipo de razones que se esgrimen para hacer reparaciones por grupo familiar y no en forma individual, el tipo de
criterios de distribución entre miembros de una familia (órdenes sucesorales o porcentajes), parámetros para una
justa distribución que tenga en cuenta la posición de las mujeres entre los miembros de la familia u otros aspectos
diferenciales tales como si existe propiedad colectiva de la tierra o de otros medios de producción. Ibidem.
42 Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011. Serie C
No. 221, Párrafo 198.
43 [...] los acuerdos de paz aprobados por las Naciones Unidas nunca pued[e]n prometer amnistías por crímenes
de genocidio, de guerra, o de lesa humanidad o infracciones graves de los derechos humanos [...]Corte IDH. Caso
Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C No. 219, Párrafo 150.
44 Corte IDH, Caso Anzualdo Castro vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 22 de Septiembre de 2009. Serie C, núm. 202, párr. 179.
45 Ibidem.
46 Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia del 24 de febrero de 2011. Serie C,
núm. 221, párr. 243.
47 Corte IDH, Caso Barrios Altos vs. Perú, sentencia de fondo de 14 de marzo de 2001, Serie C No. 75.
48 Di Cerisano, Federico Sersale. “Justicia transicional en las Américas: el impacto del Sistema Interamericano.”
Revista IIDH 57 (2013): 115-136.
4. CATEGORIZACIÓN DE LOS ESTÁNDARES INTERNACIONALES

Y REGIONALES PARA LA IMPLEMENTACIÓN DE LA JUSTICIA
TRANSICIONAL
Desde los planteamientos regionales e internacionales descrito en los párrafos que
preceden se pueden establecer los estándares internacionales para la implementación de la
justicia transicionales que complementan el objeto de esta justicia pues no contraviene la
aplicación particular de la transición en las naciones sino que soluciona los dilemas propios
de esta figura sobre la justicia y la paz entre otros, al hacer consideraciones mínimas que
deben estar inmersas sea cual sea el caso donde se busque implementar la justicia transicional.
De esta manera en una misma temática, la Organización de las Naciones Unidas, junto
con sus órganos, además, del SIDH, han proferido diversidad de presupuestos de carácter
tanto regional como internacional al respecto, a partir de los cuales se puede establecer la
descripción de los Estándares Internacionales para la implementación de la justicia transicional
en las naciones que transitan hacia la democracia y el fortalecimiento del Estado de Derecho,
categorizándolos en tres tipos, uno finalista, otro instrumental y el ultimo legitimador, estos
dos últimos tipos en su ejecución se realiza de forma simultánea.
Sobre los estándares internacionales para la implementación de la justicia transicional

de tipo legitimador se encuentra i) los enjuiciamientos de los responsables en la comisión
de crímenes contra la paz, la humanidad y de guerra según se enuncio por primera vez en el
estatuto del Tribunal Penal Militar de Nuremberg, y que con posterioridad fue denominado
por la ONU como el enjuiciamiento de los responsables en al comisión de los graves delitos
cometidos contra el derecho internacional, el derecho internacional humanitario y los derechos
humanos49, que en el caso SIDH se sintetiza en la obligación de investigar, procesar y si es
corresponde sancionar a los responsables de graves violaciones de los derechos humanos.
ii) dentro de esta misma tipología la prohibición de la amnistía al ser incompatibles con el
derecho internacional50. iii) junto con la prohibición de la impunidad, la cual representa una
“la total indefensión de las víctimas y de sus familiares, quienes tienen derecho a conocer la
verdad de los hechos”51 y la depuración de aquellas instituciones públicas que incitaron el
conflicto.
Por otra parte, los estándares internacionales para la implementación de la justicia

transicional de tipo instrumental son aquellos presupuestos que se han reglamentado de forma
regional e internacional como medios a través de los cuales se puede obtener el cumplimiento
50 “son incompatibles con los tratados de derechos humanos que no se ocupan expresamente del enjuiciamiento
pero que se ha interpretado de manera coherente que requieren que los Estados partes inicien procedimientos penales
cuando haya violaciones graves. Las amnistías relativas a violaciones graves de derechos humanos y del derecho
humanitario pueden violar también el derecho internacional consuetudinario”. Naciones Unidas, Oficina Del Alto
Comisionado De Las Naciones Unidas Para Los Derechos Humanos, instrumentos del estado de derecho para
sociedades que han salido de un conflicto amnistía, 2009.
51 Corte IDH, Caso Anzualdo Castro vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 22 de Septiembre de 2009. Serie C, núm. 202, párr. 179.
de los estándares de tipo finalista. Dentro de los instrumentales, se existen las i) comisiones
de la verdad que no solo buscan obtener la verdad de lo ocurrido durante los periodos de
conflicto violento, sino lograr restablecer los tejidos sociales frágiles de las nacionales en
transito hacia la paz. Asimismo, los ii) mecanismos de reparación son formas que permiten
materializar la justicia transicional en los casos en concreto al darles poner dentro del objeto
mismo de la transición a las víctimas.
Por ultimo los estándares internacionales para la implementación de la justicia transicional

de tipo finalista, integran por un lado la reconciliación y por el otro, los derechos de las
víctimas, en la verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición, dado que como lo ha
manifestado la misma ONU, al hacer valer el derecho de las víctimas a interponer recursos
y obtener reparaciones, la comunidad internacional hace honor a su palabra respecto del
sufrimiento de las víctimas, los supervivientes y las generaciones futuras” 52
5. CASOS PARTICULARES DE JUSTICIA TRANSICIONAL
Como se mencionó en la introducción durante la segunda mitad del siglo XX se

presentaron múltiples conflictos armados o dictaduras que produjeron variedad de efectos
negativos sobre el derecho internacional, el derecho internacional humanitario y los derechos
humanos, los cuales, han pasado por procesos de transición particulares cada nación. Para
poder presentar cada uno de estos casos se expone la siguiente tabla en la que se condensa la
información pertinente sobre dichos procesos de justicia transicional.
52 Naciones Unidas, General, Asamblea. “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de
violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho
internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones.” Resolución 60.147 (2006): 16.
País Contexto Proceso de justicia transicional

Argentina En el caso argentino “El Estado argentino ha tomado una serie de
después de pasar por medidas tendientes a afrontar esos hechos. En
varios años de dictadura cuanto a las medidas de carácter penal, se han
militar durante la década atravesado diversas etapas que han oscilado entre
de los sesenta, una vez la persecución y la impunidad. Actualmente los
retorno la democracia procesos penales están abiertos y no se observa
una tensión entre justicia y paz. En momentos en
que la persecución penal estaba impedida se
llevaron a cabo procesos judiciales a fin de obtener
información sobre las circunstancias de
desaparición de las víctimas y sobre el
funcionamiento del sistema represivo (juicios por
la verdad). Respecto de las medidas no penales, se
formó una comisión destinada a averiguar el
destino de las personas desaparecidas por el
régimen militar; se dictaron leyes y resoluciones
con el objetivo de restituir, reparar a las víctimas,
difundir el pasado represivo y fortalecer valores
menospreciados por la dictadura; asimismo, se han
creado archivos y espacios para la memoria y la
defensa y promoción de los derechos humanos”53
Bolivia Este “periodo estuvo Se creó “la primera comisión de la verdad de
marcado por el Latinoamérica para la situación específica de la
autoritarismo militar, los desaparición forzada de personas, la cual se
golpes de Estado y disolvió sin haber producido un informe final
gobiernos de facto, cuyas sobre su investigación. Después de más de dos
secuelas fueron no solo la décadas se dio curso al resarcimiento a las
inestabilidad política víctimas (o sus herederos) de las violaciones a los
sino la comisión de derechos humanos. En el segundo caso, se
graves violaciones a los sustanció y concluyó con sentencia condenatoria
derechos humanos. Las un histórico juicio de responsabilidades contra un
reacciones a ese pasado ex dictador por graves violaciones a los derechos
conflictivo se dieron humanos. La reacción penal solo alcanzó a la
53 Parenti Pablo F y Pellegrini Lisandro. Argentina. En Ambos, Kai, Ezequiel Malarino, and Gisela Elsner.
"Justicia de transición: informes de América Latina, Alemania, Italia y España." (2009).
tanto desde el ámbito no dictadura de García Meza, dejando en la

penal como desde el impunidad, en consecuencia, la mayor parte del
penal, con características periodo en cuestión. Tanto la falta de
peculiares”54 investigación como la exclusión del proceso penal
de los otros regímenes responsables de violaciones
a los derechos humanos, si se hubieran suscitado
después de la entrada en vigor del ECPI, activarían
la jurisdicción complementaria de la CPI”55.
Chile Estuvo bajo una El Estado chileno “se ha servido de mecanismos
dictadura militar de verdad y reparación, paralelamente a los juicios
impuesta a partir del 11 penales. Tales mecanismos se han revelado
de septiembre de 1973 fructuosos en el proceso de recomposición del
hasta 1990, cuando se dio Estado de derecho y en la formación de una
la transición hacia la mentalidad democrática y respetuosa de los
democracia. derechos fundamentales, sobre todo en los órganos
que dieron sustento al régimen de gobierno que
perpetró graves fechorías contra estos últimos
entre 1973 y 1990; a las comisiones creadas y
tareas emprendidas oficialmente tras el término
del régimen militar, destacando la seriedad de su
prosecución”56 sin lograr cambios
constitucionales en la materia
Brasil “El régimen militar, “Las medidas de carácter no penal, a su vez,
inaugurado con el golpe tardaron en aplicarse. Sólo con la Ley 9.140 / 1995
de 1964, se prolongó un es que se ha declarado la responsabilidad del
largo período de Estado en el caso de las desapariciones políticas.
restricciones a las La misma ley estableció una comisión especial
libertades civiles, el cual dirigida al examen de otros casos de desaparecidos
sólo tuvo lugar en enero políticos, además de aquellos que se declaran. El
de 1985 con la elección trabajo definitivo se consolidó en el libro Derecho
del primer presidente a la Memoria y Verdad, de la Secretaría Nacional
civil en dos décadas. La de Derechos Humanos de la Presidencia de la
represión la lucha República y publicado en 2007. En agosto de
armada alcanzó el ápice 2001, el Ministerio de Justicia, por el Ministerio
54 Santalla Vargas, Elizabeth. Bolivia. En Ambos, Kai, Ezequiel Malarino, and Gisela Elsner. "Justicia de
transición: informes de América Latina, Alemania, Italia y España." (2009).
55 Ibidem.
56 Guzmán Dalbora José Luis, Chile. En Ambos, Kai, Ezequiel Malarino, and Gisela Elsner. "Justicia de transición:
informes de América Latina, Alemania, Italia y España." (2009).
en los años de 1969 a de Justicia, de Amnistía, cuyo objetivo es el de

1974, período escabroso examinar, en carácter administrativo, las
dictadura, en la que se solicitudes de indemnización en favor de aquellos
multiplicaron las que fueron impedidos de ejercer actividad
detenciones ilegales, las económica debido a persecución política, desde la
desapariciones forzados, caída del Estado Nuevo, en 1946, hasta la
las torturas y las promulgación de la CR, en octubre de 1988.
ejecuciones sumarias”57 Recientemente, los debates sobre el castigo de los
agentes de Estado, responsables por los crímenes
cometidos durante el régimen militar, retomaron la
agenda, habiendo una expectativa de que la
cuestión sea llevada a la decisión del STF, a
ejemplo de otros países sudamericanos”58
El “El Salvador atravesó “En la búsqueda de la superación del pasado
salvador por una cruenta guerra conflictivo, se establecieron cuatro mecanismos
civil entre 1980 y 1992, de justicia de transición: una Comisión de la
durante la cual los Verdad, encargada de investigar los peores
bandos enfrentados crímenes que causaron conmoción en la sociedad
perpetraron crímenes de salvadoreña y dar a conocer la verdad sobre ellos;
guerra y crímenes contra la depuración de la Fuerza Armada y funcionarios
la humanidad. El de otras instituciones estatales, así como la
conflicto armado terminó inhabilitación de miembros de la ex guerrilla que
con los Acuerdos de Paz aparecieran como perpetradores de crímenes
firmados en Chapultepec investigados por la CV; un proceso de cese al
(México) el 16 de enero fuego, concentración, desarme, desmovilización y
de 1992, con cuatro algunos programas para la reincorporación de ex
grandes objetivos: combatientes de ambos bandos; por último,
“terminar el conflicto aunque en los acuerdos no se pactó nada
armado por la vía política específico sobre las víctimas, el informe de la CV
al más corto plazo sí recomendó medidas de reparación,
posible, impulsar la compensación, rehabilitación y de no
democratización del país, repetición”60.
garantizar el irrestricto
respeto a los derechos
57 Rocha de Assis Moura Maria Thereza, et al. En Ambos, Kai, Ezequiel Malarino, and Gisela Elsner. "Justicia
de transición: informes de América Latina, Alemania, Italia y España." (2009).
58 Ibidem.
59 Ventura Jaime Martínez. El salvador. En Ambos, Kai, Ezequiel Malarino, and Gisela Elsner. "Justicia de
transición: informes de América Latina, Alemania, Italia y España." (2009).
humanos y reunificar a la
sociedad salvadoreña”59
Perú “El conflicto interno que “El juzgamiento de estos hechos ha sido posible
vivió el Perú a partir de solo recientemente, al término del conflicto y con
1980 y que se extendió la plena reinstauración del régimen democrático
casi hasta fines de los tras su ruptura el 5 de abril de 1992. Así, la
años noventa dio lugar a superación del pasado ha tenido como punto de
innumerables hechos de referencia los trabajos de la Comisión de la
violencia por los grupos Verdad y Reconciliación, cuyo informe final se
alzados en armas, en hizo público en agosto del 2003, el cual puso de
particular Sendero relieve la comisión de graves crímenes de lesa
Luminoso y el humanidad e infracciones al DIH por todos los
Movimiento participantes del conflicto y señaló múltiples
Revolucionario Túpac recomendaciones en el plano de las reparaciones,
Amaru, las fuerzas social, económico, político, legal, etcétera.
armadas y policiales, y Aunque sus funciones de investigación no
de organizaciones tuvieron naturaleza jurisdiccional, tampoco se ha
paramilitares como el renunciado a la punición; los casos expuestos por
Grupo Colina”61 la comisión han generado varias investigaciones
judiciales actualmente en curso”62
Paraguay. “A fi n de hacer frente a “Paralelamente a la aplicación del derecho penal
las violaciones de común se creó una Comisión de Verdad y Justicia,
derechos humanos principalmente con la finalidad de hacer posible el
ocurridas durante la conocimiento de la verdad de los hechos ocurridos
vigencia del régimen del en tiempos de la dictadura. Por otro lado, se
general Alfredo previeron recursos legales que permitan a las
Stroessner (1954-1989), víctimas la obtención de una reparación
se recurrió en el económica y también la posibilidad de una
Paraguay a la aplicación reparación simbólica”63.
del derecho penal en su
forma clásica. No se
diseñaron ni
implementaron
60 Ibidem.
61 Caro Coria Dino Carlos. Perú. En Ambos, Kai, Ezequiel Malarino, and Gisela Elsner. "Justicia de transición:
62 Ibidem.
63 Ibidem.
mecanismos que
permitan el sacrificio de
las exigencias de justicia
en favor de exigencias de
verdad o
reconciliación”63.
Fuente: elaboración propia a partir de los lineamientos obtenidos de los trabajos

obtenidos
En el caso argentino se verifico la presencia de los estándares internacionales para la

implementación de la justicia transicional de las tres tipologías que se expusieron en los
párrafos precedentes, en el caso boliviano se presenta el cumplimiento de los estándares de
tipo instrumental, y legitimador, pero solo se aplico con el paso de varios años posteriores al
fin de la transición. Por su parte, en Chile al igual que en argentina se aplicaron los tres tipos
de estand andares internacionales para la aplicación de la justicia transicional, no obstante,
en referencia a l tipo legitimador presento dificultades en su materialización al enfrentarse a
disposiciones legislativas que promovía la amnistía, pero que a través del SIDH ha podido
aumentar su desarrollo. No obstante, en el caso brasileño la aplicación de los estándares
objeto de estudio no se presentó en la transición, sino con posterioridad implementado los
tipos legitimadores e instrumentales. Y en los casos de Perú, El Salvador y Paraguay la
implementación sobre los estándares internacionales se da en cada una de las categorías,
tanto las de tipo legitimador, instrumental y finalista.
6. CONCLUSIONES
Los conflictos hacen parte de la cotidianidad human en cada uno de sus niveles de
interacción ya sea inter personal, inter comunal o incluso entre los Estados, n obstante, esta
figura no expone sus efectos con su simple definición, sino que para valorar sus implicaciones
es necesario analizar de forma conjunta su existencia y los modos por los cuales se ha
intentado resolver, en ese orden de días, los conflictos resultes ser positivos en los eventos
donde la resolución de los mimos crearon nuevos escenarios de diálogo para la construcción
social e integral de la humanidad, empero, cuando no se resuelven y se mantienen pueden
alcanzar niveles de violencia drásticos al punto se presentar graves afectaciones a los derechos
humanos. Dentro de los medios de resolución la justicia transicional ha sido la forma a través
d ella cual se ha buscado consolidar la paz en los conflictos violentos que se han presentado a
lo largo del siglo XX en que sus impactos han sido devastadores para la especie,
Dentro de los primeros escenarios en los cuales se buscó consolidar la paz por medios que
64 Alfonso César. Paraguay. En En Ambos, Kai, Ezequiel Malarino, and Gisela Elsner. "Justicia de transición:
permitieran la transición hacia ese estado, se encuentra lo enunciado por el Tribunal Penal
Militar de Nuremberg que estableció como uno de los primeros elementos para esta transición
el enjuiciamiento de cada uno de los responsables de crímenes contra la paz, la humanidad y
de guerra, a lo cual se ardieron los estatutos de los Tribunales Penales Internacionales para la
Ex – Yugoslava y Ruanda en la cual exponían la connotación de estos enjuiciamientos para
facilitar la reconciliación dentro de las sociedades afectadas por los conflictos.
Con posterioridad y en consolidación de parámetros internacionales en la materia la

organización de las Naciones unidas junto con cada uno de sus órganos profirió diversidad de
instrumentos jurídicos de carácter internacional que provocan el repleto de los derechos de a
las víctimas, la creación de conmociones de la verdad, mecanismos de reparación, entre otros
temas como elementos que deben ser tenidos en cuenta para la implementación de la justicia
transicional en los casos particulares. A lo que se acompañan, los pronunciamientos del SIDH
en especial la Corte IDH que recalca la obligación de investigar, procesar y si corresponde
sancionar a los responsables de estos graves delitos, junto con la prohibición y la impunidad
y la amnistían complementan estas disposiciones sobre el objeto que se ha estudiado.
Cada un de los cuales ha permitido la concentración de estándares internacionales para

la implementación ella justicia transicional que son de tipo legitimador, instrumental y
finalista los cuales no se contraponen en ningún momento al objeto mismo de la justicia
transicional, sino que antes bien lo complementa pues prieta a las sociedades para que pueda
aplicar este tipo de justicia buscando alcanzar dicha transición. Y como dentro de este mismo
escrito se logro vislumbra cada una de esta tipología tuvo cierta presencia en los procesos
de transición de los países que se describieron. Sn embargo, tal es la dinámica de cada uno
de estos elementos y de los mismos conflictos que puedan surgir de que el desarrollo de
estos estándares debe ser un tema continuo dentro de las orbitas académicas para dotar a las
sociedades de insumos que permitan o faciliten la transición.
(Footnotes)
1 Parenti Pablo F y Pellegrini Lisandro. Argentina. En Ambos, Kai, Ezequiel Malarino,

and Gisela Elsner. “Justicia de transición: informes de América Latina, Alemania,
Italia y España.” (2009).
2 Santalla Vargas, Elizabeth. Bolivia. En Ambos, Kai, Ezequiel Malarino, and Gisela
Elsner. “Justicia de transición: informes de América Latina, Alemania, Italia y
España.” (2009).
3 Ibidem.
4 Guzmán Dalbora José Luis, Chile. En Ambos, Kai, Ezequiel Malarino, and Gisela
España.” (2009).
5 Rocha de Assis Moura Maria Thereza, et al. En Ambos, Kai, Ezequiel Malarino, and
Gisela Elsner. “Justicia de transición: informes de América Latina, Alemania, Italia y
España.” (2009).
6 Ibidem.
7 Ventura Jaime Martínez. El salvador. En Ambos, Kai, Ezequiel Malarino, and Gisela
España.” (2009).
8 Ibidem.
9 Caro Coria Dino Carlos. Perú. En Ambos, Kai, Ezequiel Malarino, and Gisela
España.” (2009).
10 Ibidem.
11 Alfonso César. Paraguay. En En Ambos, Kai, Ezequiel Malarino, and Gisela Elsner.
“Justicia de transición: informes de América Latina, Alemania, Italia y España.”
(2009).
12 Ibidem.
CAPÍTULO XXVI
APORTES SOBRE JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO

Fernanda de MATOS LIMA MADRID*
Lucas Octávio NOYA DOS SANTOS**
1. INTRODUÇÃO
O Brasil entende como recepcionada a Lei da Anistia, que traz uma divergência
pelas decisões conflitantes da Corte. A Corte havia feito uma análise sobre o controle de
convencionalidade dentro do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, em especial,
diante de um dos maiores desafios para a Justiça do Brasil, que é o não cumprimento de
uma sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos por estar em discrepância
com uma decisão prolatada pelo Supremo Tribunal Federal.
Uma decisão do Supremo pode autorizar, dentro do ordenamento brasileiro, que a
Corte IDH tenha uma sentença desobedecida. O Sistema regional deve ser utilizado
pelas pessoas dos países signatários do Pacto de San José e das Organização dos
Estados Americanos. A finalidade dos dois órgãos é a responsabilizar os Estados-
membros por violações dos direitos humanos. No Equador, por exemplo, existe a ação
de incumprimento de sentenças e ditames constitucionais.
Tratou-se um Sistema que foi criado pela Carta da OEA, na Conferência de Bogotá,
de 30 de março a 2 de maio de 19481. Dos 35 (trinta e cinco) Estados-membros da
Organização, apenas 25 (vinte e cinco) ratificaram Convenção, que entrou em vigor em
1978, contudo, todos estão sujeitos ao trabalho da Comissão.
Utilizamos, para tanto, os métodos de pesquisa dedutivo (partindo de premissas
maiores para premissas menores), documental (analise de legislação, jurisprudência
e decisões da Corte IDH), bibliográfico (estudo de obras, artigos científicos, revistas
jurídicas, dentre outros) e estudo de caso.
* Doutoranda pela Universidade Estadual do Norte do Paraná – UENP. Mestre em Ciências Jurídicas
pela Universidade Estadual do Norte do Paraná – UENP. Especialista em Direito Penal e Processo Penal pela
Universidade Estadual de Londrina. Graduada em Direito pelas Faculdades Integradas “Antonio Eufrásio de
Toledo” de Presidente Prudente. Professora de Direito Penal no Centro Universitário Antônio Eufrásio de
Toledo de Presidente Prudente. Advogada criminalista.
** Mestre em Ciências Jurídicas pela Universidade Estadual do Norte do Paraná – UENP, graduado em
Direito pelo Centro Universitário Antônio Eufrásio de Toledo de Presidente Prudente. Professor de Introdução
ao Estudo do Direito no Centro Universitário Antônio Eufrásio de Toledo de Presidente Prudente. Advogado.
1 Na mesma Conferência se aprovou a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem.
2. O TRABALHO DA COMISSÃO
O organismo não jurisdicional denominado de Comissão Interamericana de Direitos
Humanos é órgão da Organização dos Estados Americanos que possui como uma das suas
atribuições fazer “recomendações”. Neste diapasão: “a promoção dos direitos humanos”
dentro de promover a observância e a defesa dos direitos humanos, na interpretação do
parágrafo 23, que estabelece “certas atribuições da Comissão Interamericana de Direitos
Humanos2.
Assim, dispõe o artigo 106 da Carta da OEA:
haverá uma Comissão Interamericana de Direitos Humanos que terá por principal função
promover o respeito e a defesa dos direitos humanos e servir como órgão consultivo da
Organização em tal matéria. Uma Convenção interamericana sobre direitos humanos
estabelecerá a estrutura, a competência e as normas de funcionamento da referida Comissão,
bem como as dos outros órgãos encarregados de tal matéria.
A Comissão, deste modo, possui dupla vinculação, visto que está prevista e se submete
aos regulamentos dos dois principais tratados, quais sejam: a Carta da OEA e a Convenção.
No entanto, no caso do controle de convencionalidade, a Comissão pode desempenhar um
controle não jurídico.
São realizadas duas sessões ao ano, contudo os “comissionados” podem convocar
sessões extras ou realizar visitas “in loco” aos Estados, com o intuito de averiguar aspectos
concernentes a casos específicos em andamento ou para elaborar relatórios a respeito da
situação geral dos direitos humanos nos países visitados. As visitas têm como escopo levantar
dados, bem como, investigar as questões denunciadas.
Existem outras importantes funções, como divulgação e encontros com grupos, além de
diversas relatorias, que se dedicam a temas relevantes.
A maior parte da doutrina considera que a comissão é um órgão não jurisdicional de
solução de conflitos, não obstante outros afirmem que seja quase-jurisdicional, como faz
Ernesto Rey Cantor3. O procedimento instaurado para salvaguardar um direito não possui um
julgamento e não termina com uma sentença, mas como Recomendação, que tem natureza
vinculante e é outorgado aos informes.
Para Hector Fix-Zamudio, todos os trabalhos da Comissão são importantes posto que
alcança todos os Estados-membros da OEA, mas o referido órgão realiza “instrução e a
investigação das violações dos direitos humanos”4, previamente ao julgamento na Corte, em
outras palavras, realiza um juízo de admissibilidade.
Inserido nessas atividades, os artigos 50 e 51, sendo ainda num plano secundário o 41.
B, aduzem:
2 Corte Interamericana de Direitos Humanos – Opinião Consultiva OC-13/94.

3CANTOR, Ernesto Rey. Acesso Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Bogotá: Colômbia, 2010, p. 18.
4 FIX-ZAMUDIO, Héctor. Reflexões comparativas sobre los sistema interamericano y europeo de protección
de los derechos humanos <in> Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Cultura y Sistemas Jurídicos
Comparados, (Méndez Silva – coordenador). Cidade do México: Instituto de Investigações Jurídicas, 2008, p. 203.
DE MATOS LIMA MADRID, Fernanda / NOYA DOS SANTOS, Lucas Octávio
Aportes sobre justiça de transição 519
quando o estime conveniente, aos governos dos Estados-membros para que adotem
medidas progressivas em favor dos direitos humanos dentro do marco de suas leis internas
e seus preceitos constitucionais, que de maneira igual também seja tomadas disposições
apropriadas ao devido respeito a esses direitos.
A base são os seguintes tratados:
• Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem;
• Pacto de San José da Costa Rica;
• Protocolo Adicional da Convenção Americana dos Direitos Humanos em matéria de
Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador);
• Protocolo Adicional da Convenção relativo a abolição da Pena de Morte;
• Convenção Interamericana para Prevenção da Tortura;
• Convenção Interamericana Sobre Sequestro e
• Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a
Mulher ou Convenção de Belém do Pará5.
A este conjunto declaratório de tratados e convenções, juntamente com os protocolos,
denomina-se de acordo. Como afirma Jaime Alfonso Cubides Cárdenas e Paula Andrea
Barreto Cifuentes6, como “Corpus Iuris Convencional”, pois a língua espanhola define a lavra
“cuerpo” como o conjunto em geral. Além disso, qualquer tratado sobre direitos humanos em
nível das Nações Unidas também se converte em um fator normativo para o “Corpus”, a luz
da interpretação judicial.
Podemos afirmar, portanto, que o Sistema exerce um papel de suma importância na defesa
dos direitos humanos no Continente.
3. CORTE INTERAMERICANA
A Corte Interamericana de Direitos Humanos é um órgão judicial autônomo que possui
sede na cidade de San José, na Costa Rica, criado pelo Pacto de San José com o intuito de
aplicar e interpretar a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José) e
outros tratados acima elencados. Trata-se do segundo órgão do Sistema Interamericano de
Proteção dos Direitos Humanos (SIPDH), contudo alcança apenas os signatários do Pacto.
A Corte é composta por sete juízes, nacionais dos Estados – Membros da OEA, eleitos a
título pessoal entre juristas da mais alta autoridade moral, de reconhecida competência em
matéria de direitos humanos, que ostentem as condições exigidas para o exercício das mais
elevadas funções judiciais.
5 Artigo 23 do Regulamento da Comissão.

6 CUBIDES CÁRDEAS, Jaime Alfonso; BARRETO CIFUENTES, Paula Andrea. Positivización del
ordenamiento convencional interamericano em Colombia <in> Derecho Procesal Constitucional – Codificación
Procesal Constitucional Derecho Comparado. Organizador – Eduardo Andrés Velandia Canosa, Bogota: Uniservidad
La Gran Colombia, Asocíacion Colombiana de Derecho Procesal Constitucional y Asociación Mundial de Justicia
Constitucional (Ediciones Nova Jurídica), 2017, p. 663.
Não podem existir dois juízes da mesma nacionalidade de acordo com o que reza o
artigo 52. A votação é secreta, por voto da maioria absoluta, na Assembleia Geral, a partir
de uma lista de candidatos proposta (artigo 53). O mandato dos magistrados será de seis
anos e somente poderão ser reeleitos uma vez. O mandato de três dos juízes designados na
primeira eleição expirará ao final de três anos. Logo após a referida eleição, determinar-se-
ão por sorteio, na Assembléia Geral, os nomes desses três juízes. Caso ocorra a extinção do
mandato por alguma hipótese anormal, como morte, renúncia, incapacidade permanente, ou
remoção dos juízes, as vagas serão ocupadas por outro juiz eleito para substituir o que perdeu
o mandato, completando o período deste (artigo 54). O quórum para as deliberações da Corte
é composto por cinco juízes (artigo 56).
As decisões da Corte serão tomadas pela maioria dos juízes presentes. Nos casos de
empate, o Presidente terá o voto de qualidade7.
Não há impedimento da atuação de um juiz em julgamento do qual ele é nacional de
algum dos Estados-parte no conflito. Elucida o artigo 55 da Convenção que o juiz, que for
nacional de algum dos Estados-membros em caso submetido à Corte, manterá o seu direito de
conhecer. Mesmo quando verificada esta situação, outro Estado-parte no mesmo caso poderá
indicar uma pessoa de sua escolha para integrar a Corte, na qualidade de juiz “ad hoc”.
Contudo, é necessário que o juiz “ad hoc” reúna as mesmas condições de elegibilidade
de um juiz da Corte8. Se, dentre os juízes chamados a conhecer do caso, nenhum deles for
da nacionalidade dos Estados-partes, cada um poderá designar um juiz “ad hoc”. Se vários
Estados-partes na Convenção tiverem o mesmo interesse no caso, serão considerados como
uma só parte, para os fins das disposições anteriores. Se restar dúvida, a Corte decidirá9.
Os idiomas oficiais da Corte são os mesmos adotados pela OEA: o espanhol, português,
inglês e o francês. Os idiomas de trabalho serão os que a Corte escolha a cada ano. Entretanto,
em situações excepcionais, faculta-se aceitar também como idioma de trabalho o de uma das
partes, desde que seja língua oficial10.
A Corte Interamericana de Direitos Humanos possui competência consultiva e contenciosa,
conforme dispõe o artigo 2ª do Estatuto da Corte Interamericana de Direitos Humanos que
declara que a Corte exerce função jurisdicional e consultiva. Sua função jurisdicional é
regida pelas disposições dos artigos 61, 62, e 63 da Convenção; e sua função consultiva,
pelas disposições do artigo 64 da Convenção. De acordo com Thomas Buergenthal, citado
por Piovesan et al11:
7 Art.23. Quorum, do Estatuto da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

8 Ou seja, reunir os requisitos indicados no artigo 52 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos.
9 Art.10.3. Juízes Ad hoc, do Estatuto da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
10 Art.20 do Regulamento da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
11 GOMES, Luiz Flávio; PIOVESAN, Flavia; TRINDADE, Antônio Augusto Cançado; DULITZKY, Ariel E.;
GALLI, Maria Beatriz; MELO, Mônica de; PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos; KRSTICEVIC, Viviana. O
sistema interamericano de proteção dos direitos humanos e o direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2000, p. 220.
A Convenção Americana investe a corte Interamericana em duas atribuições distintas. Uma

envolve o poder de adjudicar disputas relativas à denuncia de que um Estado – parte violou
a Convenção. Ao realizar tal atribuição, a Corte exerce a chamada jurisdição contenciosa.
A outra atribuição da Corte é a de interpretar a Convenção Americana e determinados
tratados de direitos humanos, em procedimentos que não envolvem a adjudicação para fins
específicos. Esta é a jurisdição consultiva da Corte Interamericana.
No que concerne à competência contenciosa, o artigo 61 da Convenção determina que
apenas aos Estados-partes e a Comissão Interamericana têm direito de submeter um caso à
decisão da Corte, enquanto que o artigo 62 da Convenção afirma que a competência é para: “I
– Interpretar disposições incorporadas pela Comissão Americana; II – Aplicar a Convenção”.
Destarte, a Corte pode conhecer qualquer caso relativo interpretação ou aplicação das
disposições do Pacto de San José que chegue ao seu conhecimento por uma demanda
iniciada na Comissão, sempre que os Estados-partes tenham reconhecido ou reconheçam sua
jurisdição e competência, por declaração expressa ou ainda por declaração especial.
Será declarada a responsabilidade internacional do Estado na sentença, e, por consequência,
serão formuladas as recomendações correspondentes ao Estado, para que, no prazo de três
meses, acolha a decisão e realize as reparações integrais em favor das vítimas e/ou seus
familiares pelos danos causados podendo ser as seguintes:
• Restituição dos direitos humanos;
• Indenização;
a) Danos materiais:
I) Dano emergente;
II) Lucro cesante.
b) Danos imateriais.
• Medidas satisfativas:
• Medidas de reabilitação;
• Medidas de não repetição;
• Dano ao projeto de vida.
Por vezes, são necessárias medidas cautelares, antes das decisões de fundo, quando os
argumentos jurídicos determinem reparações integrais que consistam em ordenar que o
Estado realize reparações para as vítimas ou familiares, como indenizações por dano materiais
emergentes e cessantes, danos imateriais, medidas satisfativas como pagamento de multas,
de reabilitação com devolução de bens e outros, todavia o controle de convencionalidade é
de suma importância.
4. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE
As competências da Corte IDH estão elencadas no artigo 62, que determina expressamente
o dever de aplicar o Pacto de São José da Costa Rica, abarcando o dever de invalidar
normas referentes às chamadas auto-anistias. O tribunal das Américas tem competência

para apreciar qualquer demanda que envolva violação de direitos humanos ou fatos e atos
internacionalmente ilícitos e interpretar as disposições incorporadas pelo Pacto, assim como
determinar a revogação de normas que violem o “jus cogens”, por exemplo.
A Corte IDH determinou que todos os juízes e tribunais no direito interno devem realizar
o controle de convencionalidade entre a Convenção Interamericana ou Pacto de San José
e as normas de direito interno, como demonstra o julgamento “Almonacid Arellano contra
Chile”, em 200612, que declarou a invalidade do decreto de anistia, a Lei nº 2191 de 1978,
no que se referia ao perdão dos crimes perpetrados durante a ditadura de Augusto Pinochet,
entre 1973 a 1978. A Corte completa sua posição no julgamento “Trabajadores cesados del
Congreso contra Peru”, afirmando que esse reconhecimento pode acontecer de ofício.
O controle de convencionalidade se apresenta como uma ferramenta efetiva de Justiça.
Eduardo Andrés Velandia Canosa13 assevera que se trata de é um direito processual
constitucional transnacional, em que estão juntos o direito constitucional processual e o
direito processual constitucional.
Nesse sentido, Manuel Ventura Robles14, juiz da Corte IDH assevera:
Los órganos de supervisión de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
pueden y deben, en el contexto de casos concretos de violaciones de derechos humanos,
determinar la compatibilidad o no con la Convención Americana de cualquier acto u omisión
por parte de cualquier poder u órgano o agente del Estado, inclusive leyes nacionales y
sentencias de tribunales nacionales.
O controle de convencionalidade é a designação da função da Corte, no exercício de
sua competência, em virtude da qual se faz uma confrontação entre a Convenção e uma
disposição do direito interno15.
O controle concentrado é realizado pela Corte Interamericana de direitos humanos (IDH),
tratado na sua jurisprudência de forma explícita, apesar da definição do alcance e abrangência
do “controle de convencionalidade” tenha sido usada pelo juiz Sergio Garcia Ramires, que
comparou o trabalho do Tribunal do Pacto ao desempenhado pelas cortes constitucionais
no seu voto no julgamento “Tibi vs. Equador”, de 7 de setembro de 2004. Contudo, esse
trabalho que, conforme dispõe Ramiez, tem a função de conciliar essa atividade com a ordem
internacional reconhecida pela Convenção fundadora da jurisdição interamericana e aceitas
pelos Estados partes no plano do seu Poder Soberano, se iniciou antes.
12 Almonacid Arellano Vs. Chile Corte IDH.

y su modelo transnacional <in> Derecho Procesal Constitucional, Tomo III, Volumen I, p. 87.
14 Disponível em: http://www.lavozdelderecho.com/index.php/opinion/analisis-juridico/item/2763-analisis-
juridico-precedente-interamericano-competencia-de-la-corte-idh-en-casos-sobre-conflicto-armado-interno-y-
prohibicion-de-leyes-de-amnistia-johanna-giraldo-gomez.
y su modelo transnacional <in> Derecho Procesal Constitucional, Tomo III, Volumen I, p, 117.
As sentenças pioneiras no controle de convencionalidade são: Lacayo vs. Nicarágua,

Última Tentación de Cristo (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile, Myrna Chang vs. Guatemala,
Almonacid Arellano vs. Chile, dentre outros.
De acordo com artigo 62 da Convenção Americana, o controle é o cumprimento da função
principal, ainda que de natureza complementar ou residual das obrigações convencionais dos
Estados-Partes de respeitar e garantir os direitos humanos.
Assim, sustenta-se que as espécies normativas primárias elencadas no artigo 59 da
Constituição do Brasil podem ser confrontadas na Corte. Essa competência tem embasamento
normativo no artigo 2º da Convenção, conforme a qual os Estados-Partes têm o dever de
adotar em suas disposições de direito interno a referida convenção. Desta forma dispõe o
artigo do documento de 1969:
Se o exercício dos direitos e liberdades mencionadas no artigo 1 ainda não estiver
garantida por disposições legislativas ou de outra natureza, os Estados-partes comprometem-
se a adotar, de acordo com as suas normas constitucionais e com as disposições desta
Convenção, as medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessárias para tornar
efetivos tais direitos e liberdades16.
O controle de convencionalidade é um mecanismo de proteção processual transnacional
que é exercido pela Corte nos casos nos quais o direito interno brasileiro esteja em desacordo
com o Pacto, com o fulcro de garantir a supremacia da citada Convenção, mediante um
exame de confrontação normativo. A obrigação de respeito e garantia, por conseguinte,
ultrapassa as fronteiras e autoridades nacionais, bem como as legislações dos Estados-partes,
que devem aplicar, sem dúvida, ainda que tenha como resultado a revogação de normas
internas, incluindo dispositivos constitucionais, como ficou demonstrado na sentença do caso
“La Última Tentación de Cristo”.
Esse controle se concretiza com uma sentença proferida pelo Tribunal situado na Costa
Rica, que determine a modificação, revogação, anulação ou reformas de normas ou mesmo
políticas executivas internas, almejando resguardar os direitos humanos. Portanto, em nosso
entendimento, o campo material no Brasil são leis ou atos normativos em nível federal,
apesar de, em outros países, como na Colômbia, se aceite espécies normativas estaduais e
municipais17.
Insta salientar, que o controle de convencionalidade da Corte é dual, podendo ser
concentrado ou difuso. O concentrado é feito na Corte IDH e o difuso, fica a cargo dos
juízes de qualquer jurisdição em nível interno, compreendendo, no caso do Brasil, o Supremo
Tribunal Federal. Melhor seria dividir em controle de convencionalidade interno, que poderia
ser difuso ou concentrado, e internacional, que seria concentrado na Corte.
16 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Coletânia de direito internacional, Convenção Americana Sobre Direitos
Humanos (1969), p. 736.
y su modelo transnacional <in> Derecho Procesal Constitucional, Tomo III, Volumen I, p, 118. Ao abordar o controle
feito pela Constituição da Colômbia, os dois autores aceitam que o controle de convencionalidade atinja também
outras espécies normativas além das federais: “acto legislativo, ley, decreto ley, decreto legislativo, decreto reglamento,
ordenanzas departamentales, decretos expedidos por el governador departamental, acuerdos municipales o decretos
emanados Del alcalde municipal.
5. AS FASES DA JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO

Conceituada como sendo um conjunto de políticas que revisam os fatos ocorridos em um
regime anterior com a finalidade de transpor-se para um novo regime, a justiça de transição
encontra fragmentos históricos em ocorridos desde o surgimento da democracia ateniense.
Elster18 (2004, p. 3) inicia sua obra explicando que
A justiça de transição democrática é quase tão antiga quanto a democracia em si. Em

411 a.C. e, novamente, em 404-403 a.C., os atenienses viram a conversão da democracia em
uma oligarquia, seguida dos oligarcas derrotados e a restauração da democracia. Em ambos
os casos, o retorno para a democracia se deu juntamente com medidas retributivas contra
os oligarcas. Em 403, os atenienses também tomaram medidas em direção à restituição das
propriedades confiscadas pelo regime oligárquico. O episódio seguinte de justiça transicional
ocorreu mais de dois mil anos depois, na Restauração Inglesa. (tradução nossa)19
Outro fragmento histórico trazido pelo autor20 foi a transição do regime francês, inobstante
ele mesmo reconhecer que houvesse outros regimes que também encontram pontos da justiça
de transição, como é o caso de Camboja, Timor Leste e Coréia do Sul.
Apesar de a revolução francesa ter um caráter muito mais absolutório do que as transições
atenienses, os elementos essenciais da justiça de transição verificáveis no fato histórico são as
políticas de punição dos conspiradores contra o regime estabelecido após a quebra do poder
monárquico21.
Há quem diga que o termo transição deveria ser interpretado de outro modo, na medida em
que não se trata necessariamente de apenas reger novos contornos do regime a ser adotado,
mas de uma revisitação do passado. Contudo, ficamos com a lição de BUANI22 quando expõe
em seus escritos que
Da mesma forma, algunsinstrumentos da justiça de transição como as comissõesde

verdade, sua institucionalização e funcionamento jápressupõem um Estado mais ou menos
estável, e nãomais de um Estado em transição.Entretanto, a transição é o período de
construção até o momento em que ocorra o fortalecimento ou a consolidação de instituições
18 Cf. ELSTER, Jon. Transitional justice in historical perspective. New York: Cambridge University Press,
2004, p. 3.
19 Texto original: Democratic transitional justice is almost as old as democracy itself. In 411 b.c. and then again
in 404–403 b.c., the Athenians saw the overthrow of democracy by an oligarchy, followed by defeat of the oligarchs
and restoration of democracy. In each case, the return to democracy went together with retributive measures against
the oligarchs. In 403, the Athenians also took steps toward restitution of property that had been confiscated by the
oligarchic regime. The next episode of transitional justice occurred more than two thousand years later, in the English
Restoration.
2004, p. 47.
2004, p. 48.
22 Cf. BUANI, Christiani Amaral. A justiça de transição: ápice da internacionalização do direito? Revista de
Direito Internacional. Brasília, Vol 9, n. 4, 2012, p. 128.
nacionais que não mais estejam totalmente dependentes de administrações internacionais em

seus territórios, daí a necessidade do termo ‘transição’.
O grande momento histórico, contudo, que é amplamente atribuído à primeira fase da

justiça de transição como a conhecemos é o período pós segunda guerra mundial, no qual
os julgamentos dos crimes de guerra inauguraram um novo paradigma para a percepção da
necessidade de revisão dos atos praticados em regimes ditatoriais ou totalitários precedentes
à democracia.
A gênese da justiça transicional moderna se dá em 1945, tida como o grande triunfo da

demonstração da política de transição implementada com o Tribunal de Nuremberg no direito
internacional23.
O próprio Elster24 indica que a justiça de transição se caracteriza pelo processo de

investigação, punição e reparação que assume lugar no período imediatamente após a
conversão de um regime em outro. Tido pelo citado autor como um estudo empírico25, esta
persecução sempre se propões de modo a perseguir sempre três fundamentos básicos: (i)
identificação da concepção de justiça, (ii) suas relações de causalidade mais relevantes e,
também (iii) as consequências do impacto no comportamento futuro.
Ratificando o entendimento esposado por Flávia Piovesan, Japiassú e Miguens26 afirmam

que
De toda forma, pode-se dizer que essa etapa da justiça de transição teve como símbolo
os julgamentos de Nuremberg, desenvolvendo-se a partir de 1945, em condições específicas,
que não se protraíram e que começaram a se alterar a partir dos anos 50, com a Guerra Fria.
Teve, portanto, como características de cooperação entre os Estados, a aplicação de uma
justiça internacional e o desenvolvimento do conceito de reconstrução nacional, aplicado à
Alemanha de reduzida soberania no pós-guerra.
Não se pode olvidar, contudo que o período pós-guerra e seu êxtase inicial tomaram
novos rumos com a corrida armamentista e o advento da guerra fria, que assolou o mundo no
espectro de uma guerra nuclear e, então, surge-se um novo momento de tensão.
A segunda fase também é associada à onda de democratização acelerada com a queda da

união soviética que auxiliou a remodelação de vários regimes, que se estenderam ao longo da
Europa Ocidental, África e América Central27.
23 Cf. TEITEL, Ruti. Transitional justice genealogy. Harvard Human Rights Journal. Vol. 16, p. 69-94,
2003, p. 70.
24 Cf. ELSTER, Jon. Transitional justice in historical perspective. New York: Cambridge University Press, 2004, p. 01.
25 Cf. ELSTER, Jon. Transitional justice in historical perspective. New York: Cambridge University Press, 2004, p. 80.
26 Cf. JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano; MIGUENS, Marcela Siqueira. Justiça de transição: uma aplicação
dos Princípios de Chicago à realidade brasileira. In: SABADELL, Ana Lucia; SIMON, Jan-Michael; DIMOULIS,
Dimitri. (org.) Justiça de transição: das anistias às comissões de verdade. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2014, p. 228.
27 Cf. TEITEL, Ruti. The Law and Politics of Contemporary Transitional Justice. Cornell International Law
Journal. Vol. 38, n. 3, 2005, p. 839.
É nessa fase que se verifica a maior incidência de criação de comissões dedicadas a

investigação de fatos ocorridos no regime anterior assim como a divulgação da versão das
pessoas vítimas de violações de direitos humanos. São as chamadas comissões da verdade.
Trata-se de uma onda de “justaposição da verdade à justiça”28.
Outra caraterística que se deve ao modelo de transição extraído da segunda fase da justiça
de transição é a criação das leis de anistia, como forma de pacificação política e recriação do
regime subsequente.
Teitel29 nos explica que:
O modelo da segunda fase pareceu avançar alguns dos objetivos de lei da justiça penal
em sociedades de transição, nos quais as instituições jurídicas estavam funcionando sob
condições de transição estressadas. Visto em uma perspectiva genealógica, o principal
objetivo das comissões da verdade não era a justiça, mas a paz30. (tradução nossa).
Nos regimes ditatoriais latino-americanos, verificou-se uma tendência em criar uma lei de
anistia — tida por alguns como auto anistia em razão de trazer maiores benefícios aos agentes
estatais do que propriamente aos rebeldes após a transição — que dava ares de perdão aos
crimes cometidos por ambos os lados.
Em se tratando do regime ditatorial argentino, quando Alfonsí assumiu o comando da

nação iniciou-se um processo de revisão da anistia e punição dos crimes cometidos em período
de regime militar pautando-se em três aspectos: (i) punição irrestrita de todos aqueles que
cometeram crimes, sejam os perseguidores ou os perseguidos; (ii) um curto lapso temporal
para a punição de tais ilícitos; e (iii) a análise de grau hierárquico ocupado pelas pessoas que
se pretende punir31.
Na terceira fase, coloca-se este processo de transição em um patamar além dos níveis
nacionais de jurisdição, integrando-se o processo político de conversão de um regime em
outro a um organismo internacional jurisdicionado para que, a partir destes conceitos globais
de proteção dos direitos humanos, se obtenha uma incursão da justiça internacional32.
Sobre este aspecto de globalização sedimentado ao modelo da terceira fase da justiça de

transição, Nagy 33 leciona que
28 Cf. TEITEL, Ruti. Transitional justice genealogy. Harvard Human Rights Journal. Vol. 16, p. 69-94,
2003, p. 78.
29 Cf. TEITEL, Ruti. Transitional justice genealogy. Harvard Human Rights Journal. Vol. 16, p. 69-94, 2003, p. 79.
30 Texto original: The second phase model did appear to advance some of the rule-of-law aims of criminal justice
in transitional societies, in which legal institutions were functioning under stressed transitional conditions. Seen in a
genealogical perspective, the primary aim of truth commissions was not justice but peace.
31 Cf. NINOS, Carlos. Juicio al mal absoluto. Buenos Aires: Ariel, 2006, p. 10.
32 Cf. JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano; MIGUENS, Marcela Siqueira. Justiça de transição: uma aplicação
dos Princípios de Chicago à realidade brasileira. In: SABADELL, Ana Lucia; SIMON, Jan-Michael; DIMOULIS,
Dimitri. (org.) Justiça de transição: das anistias às comissões de verdade. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2014, p. 233.
33 Cf. NAGY, Rosemary. Transitional Justice as a Global Project: Critical Reflections. In: Third World Quarterly,
Vol. 29, No. 2, 2008, p. 280.
A justiça transitória também implica um período de interregno fixo com um fim distinto;
Ele passa por um passado violento ou repressivo e um futuro pacífico e democrático. As
noções de ‘romper com o passado’ e ‘nunca mais’, que se alinham com os mecanismos de
transição dominantes, moldam um sentido definitivo de ‘agora’ e ‘então’.34 (tradução nossa).
Ao final de sua obra, a autora35 conclui:
O direito internacional e as normas transnacionais devem ter um papel elevado nas

circunstâncias de transição, precisamente porque os sistemas jurídicos e políticos nacionais
são fracos ou corruptos. Ao mesmo tempo, instituições remotas e mecanismos e análises
estreitamente concebidos não mudarão a vida das pessoas comuns para melhor.36 (tradução
nossa).
Em outras palavras, trata-se de uma evidente necessidade de internacionalização das

políticas de justiça de transição, trazendo à jurisdição internacional questões mais profundas
e próprias à proteção dos direitos humanos, como é o caso, por exemplo, da Corte IDH, cujo
instrumento magno é a Convenção Americana de Direitos Humanos.
6. OS PRINCÍPIOS DE CHICAGO PARA JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO
Em sua expedição rumo à compreensão da justiça de transição, Bassiouni faz uma análise
do período pós conflito e traz uma leitura que nos leva à reflexão sobre a aplicação dos
princípios de Chicago a um contexto de profundas mudanças estruturais de um regime para
outro.
Ao iniciar suas lições, Bassiouni37 especifica que a grande relevância do estudo dos
princípios de Chicago para a justiça pós conflito está em um fato preponderante para a
transição de um regime anterior autoritário para um regime posterior democrático. Explica
o autor que
Os Princípios de Chicago sobre a Justiça pós-conflito destacam o valor a longo prazo

de um compromisso firme com a responsabilidade integrada dentro de um plano de base
para a reconstrução e a reconciliação nacionais. Uma série de princípios orientadores que
estabelecem compromissos fundamentais claros em relação à justiça pós-conflitos podem
ajudar os negociadores a resistir à tentação de evitar um envolvimento com questões de
justiça para conseguir convenientes assentamentos políticos38. (tradução nossa).
34 Texto original: Transitional justice also implies a fixed interregnum period with a distinct end; it bridges a
violent or repressive past and a peaceful, democratic future. Notions of ‘breaking with the past’ and ‘never again’,
which align with the dominant transitional mechanisms, mould a definitive sense of ‘now’ and ‘then’.
35 Cf. NAGY, Rosemary. Transitional Justice as a Global Project: Critical Reflections. In: Third World Quarterly,
Vol. 29, No. 2, 2008, p. 287.
36 Texto original: International law and transnational norms must have a heightened role in transitional
circumstances precisely because national legal and political systems are weak or corrupt. At the same time, remote
institutions and narrowly conceived mechanisms and analyses will not change ordinary people’s lives for the better.
37 Cf. BASSIOUNI, M. Cherif. The Chicago Principles on Post-Conflict Justice. International Human Rights
Law Institute, 2007, p. 08.
38 Texto original: The Chicago Principles on Post-Conflict Justice highlight the long-term value of a firm
commitment to accountability integrated within a broad-based plan for national reconstruction and reconciliation.
O primeiro princípio elencado por Bassiouni39 é o de que os Estados devem investigar as

alegações de flagrantes violações de direitos humanos e de direito humanitário pautando-se,
inicialmente, na primazia das instâncias internas para a resolução da demanda. Contudo, ao
trazer referido princípio à baila, o próprio Bassiouni verifica a possibilidade de análise de
casos de violações pelas instâncias internacionais em duas hipóteses: (i) quando os órgãos
nacionais, por si só, não conseguem efetivar investigações imparciais, sérias e efetivas,
ocasião em que poderá haver uma combinação entre os trabalhos para a resolução das
alegadas violações; ou (ii) quando os órgãos de jurisdição interna estão completamente
comprometidos, ocasião em que os tribunais internacionais de proteção de direitos humanos
absorverão para si a competência para análise, investigação e julgamento dos casos de
violação de direitos humanos.
Neste prospecto da participação dos órgãos internacionais de proteção dos direitos

humanos, é necessário que os Estados atuem perenemente na partilha de informações,
documentos e dados sobre as violações de direitos humanos. Assim como também é essencial
que se coopere com as investigações, extradições ou implementação de julgamento de
estrangeiros quando houver notícia de seu envolvimento com as violações investigadas.
Verificamos, desta feita, que a análise deste primeiro princípio preza pela investigação
formal de todos os aspectos que envolvem violações de direitos humanos ocorridas no período
anterior, pautando-se por todas as máximas do devido processo legal, como a imparcialidade
e independência do órgão julgador, a individualização da pena e da conduta, respeitar o
duplo grau de jurisdição, vedação do bis in idem, proteção de testemunhas e dos oficiais que
trabalham na resolução do caso e, por fim, a publicidade dos atos processuais.
No concernente ao direito de defesa dos acusados, há uma certa limitação que deve ser
observada, como é o caso da mitigação de estatutos que sobreponham os direitos dos acusados
ao direito das vítimas de violações de direitos humanos ou de direito humanitário. Também
deve ser rechaçada a alegação de que apenas praticou as violações imputadas em razão de
que obedecia a ordens superiores, assim como os superiores são igualmente responsáveis,
verificando a proporcionalidade da pena em relação ao seu grau de participação nos atos
violadores40.
Dentre vários outros aspectos inseridos na lição de Bassiouni encontra-se a impossibilidade

da concessão de anistia geral por crimes contra humanidade, crimes de guerra ou crimes de
genocídio41. Leciona o autor:
A series of guiding principles that establish clear foundational commitments regarding post-conflict justice may
help negotiators resist the temptation to avoid an engagement with questions of justice in order to achieve expedient
political settlements.
Law Institute, 2007, p. 29-30.
Law Institute, 2007, p. 32-33.
Os Estados que fornecem amnistia ou outros mecanismos para reduzir a responsabilidade

legal individual por crimes passados devem fazê-lo em consideração do direito internacional.
Os Estados devem assegurar que as políticas de amnistia estejam ligadas a mecanismos
específicos de responsabilização para desencorajar a impunidade e apoiar os objetivos da
justiça pós-conflito. A anistia é mais aceitável quando proporciona proteção aos perpetradores
de baixa renda, crianças-soldados, responsáveis por crimes menos graves e aqueles obrigados
a cometer violações42. (tradução nossa)
Em outras palavras, apenas quando se mostrar extremamente necessária e não houver

ouro modo de se alcançar a pacificação, a concessão da anistia deve levar em consideração as
práticas adotadas e o papel daquele que praticou as violações de direitos humanos, além de
se realizar a verificação das ações sempre em um contexto diferenciado da violação flagrante,
revelando-se como uma medida excepcionalíssima que deve ser utilizada quando nenhuma
outra surte o mesmo efeito.
O Estado, segundo esses princípios, não pode se escusar de exercer a jurisdição para
garantir o acesso de seus jurisdicionados aos fatos reais que levaram às alegadas violações,
sob pena de promover um amargo esquecimento como base de um frágil regime democrático.
É tido como o segundo princípio máximo justiça pós conflito, ou justiça de transição, que
os Estados devem respeitar o direito à verdade e encorajar investigações formais de violações
passadas por meio de comissões da verdade ou outras instituições43.
Este segundo princípio é entendido como o direito à verdade — o qual engloba as

violações gerais, sob as quais recai o patrimônio histórico da sociedade, e também as
violações específicas, nas quais encontram-se os direitos dos familiares e demais particulares
intimamente ligados aos fatos — e, é a partir dele, que começa-se a delinear a metódica das
comissões da verdade e seus deveres institucionais.
Insta salientar que dentre os deveres institucionais das comissões da verdade encontramos
os princípios da imparcialidade e independência, que devem reger os trabalhos em pauta,
bem como a determinação de responsabilidade das violações de direitos humanos imputadas
a indivíduos ou grupos de indivíduos, inclusive, envolvendo a população em geral em
consultas públicas.
Inobstante não se tratarem de cortes jurisdicionais, as comissões da verdade tem o dever

institucional de realizar o link das suas investigações e conclusões documentadas com as
instâncias jurídicas públicas para que se proceda as devidas responsabilizações e punições
junto aos demais órgãos competentes44.
42 Texto original: States that provide amnesty or other mechanisms to reduce individual legal responsibility for
past crimes shall do so in consideration of international law. States should ensure that amnesty policies are linked to
specifc mechanisms of accountability to discourage impunity and support the goals of post-conflict justice. Amnesty
is more acceptable when it provides protection to low-ranking perpetrators, child soldiers, those responsible for less
serious crimes, and those forced to commit violations.
O terceiro princípio versa sobre o reconhecimento de status de vítima concedido às

pessoas que sofreram violações de direitos humanos, garantindo-lhes, dessa forma, especial
proteção, amplo acesso à justiça com direito aos remédios jurídicos efetivos e as devidas
reparações.
Leciona Bassiouni45 que
As vítimas têm direito a um acesso igual e efetivo à justiça, informações factuais sobre
violações e reparações adequadas, efetivas e rápidas. Os Estados devem respeitar os direitos
individuais e coletivos das vítimas à justiça. Os Estados devem divulgar os remédios aplicáveis
e disponibilizar os meios legais, institucionais, diplomáticos e consulares adequados para
promover o acesso das vítimas à justiça. (tradução nossa)46
Dentre os aspectos reparatórios elencados estão a restituição (atinente aos bens materiais
eventualmente confiscados), compensação (atinente aos danos imateriais sofridos),
reabilitação (atinente aos cuidados médicos, psicológicos ou sociais) e as garantias de não
repetição.
Em respeito ao quarto princípio de Chicago, o Estado deve promover uma agenda que
estabeleça vetos políticos, sanções e medidas administrativas ávidas à barrar qualquer
movimentação cujo objetivo seja retornar ao estado anterior. E aqui fazemos um paralelo
muito importante com o chamado progresso moral da humanidade de Bobbio47, quando este
evidencia que:
Contudo, mesmo não sendo um defensor dogmático do progresso irresistível, tampouco

sou um defensor igualmente dogmático da idéia contrária. A única afirmação que considero
poder fazer com certa segurança é que a história humana é ambígua, dando respostas diversas
segundo quem a interroga e segundo o ponto de vista adotado por quem a interroga. Apesar
disso, não podemos deixar de nos interrogar sobre o destino do homem, assim como não
podemos deixar de nos interrogar sobre sua origem, o que só podemos fazer — repito mais
uma vez — escrutando os sinais que os eventos nos oferecem, tal como Kant o fez quando
propôs a questão de saber se o gênero humano estava em constante progresso para o melhor.
O ciclo de políticas públicas deve conter uma agenda voltada à publicidade das
investigações e conclusões às quais se chegou. Isto no sentido de educar e conscientizar a
população acerca dos erros do passado em relação à violência política passada e preservar a
memória histórica48, com fundamento básico no quinto princípio de Chicago.
46 Texto original: Victims have the right to equal and effective access to justice, factual information concerning
violations and adequate, effective and prompt reparations. States shall respect victims’ individual and collective rights
to justice. States shall publicize applicable remedies and make available appropriate legal, institutional, diplomatic,
and consular means to promote victims’ access to justice.
47 Cf. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução: Carlos Nelson Coutinho, 7 ed., Rio de Janeiro:
Elsevier, 2004, p. 26.
No tocante ao sexto princípio, o Estado deve respeitar e promover o respeito às abordagens

tradicionais, de povos originários ou religiosas dadas às violações de direitos humanos do
passado. Dentre as várias concepções adstritas a este princípio, está o da conexão com a
reconciliação social dos povos, reconhecendo as violações perpetradas contra as minorias ou
maiorias hipossuficientes.
Por fim, em seu último princípio, Bassiouni49 explica que é dever do Estado a promoção
de reformas legislativas, estruturais e ter como programa fixo de governo a restauração da
confiança pública no funcionamento das instituições como fundamento à boa governança e
do bom andamento do regime democrático.
Dentre os vários aspectos do último princípio encontram-se, por exemplo, a reforma para
a independência do poder judiciário, ratificação de convenções internacionais de proteção
dos direitos humanos, adotar programas estratégicos dentro do contingente militar para
promoção da defesa dos direitos humanos, rever a aplicação das leis ampliando os direitos e
garantias fundamentais, combate à corrupção e, também, o monitoramento das violações de
direitos humanos.
É possível identificar, portanto, que muito dos princípios básicos de justiça pós-conflito são
norteadores da interpretação e aplicação das normas de proteção dos direitos humanos dentro
do sistema interamericano de direitos humanos, na medida em que podemos verificar que a
jurisprudência da Corte IDH caminha no mesmo sentido do que se extrai do entendimento de
referidos princípios, conforme trataremos a seguir.
7. OS PARÂMETROS DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS

HUMANOS PARA JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO
A principal fonte da jurisprudência instituiu que “os juízes e órgãos em todos os níveis
tem a obrigação de exercer ex-ofício um controle de convencionalidade entre as normas
internas e a Convenção, dentro das suas competências”.
O caso Barrios Altos vs. Peru é tido como paradigmático para as reflexões sobre a lei
de anistia no sistema interamericano de direitos humanos na medida em que foi o primeiro
caso em que a Corte IDH expressamente se posicionou acerca da incompatibilidade do
perdão legislativo aos crimes cometidos em regimes anteriores como elemento de política
de transição.
Durante o processo perante a Corte IDH o Estado do Peru apresentou uma petição na
qual denunciava à competência contenciosa da Corte IDH, retirando-lhe a jurisdição sobre os
casos de violações de direitos humanos praticados pelo Peru. Ocorre, contudo, que a Corte
IDH apresentou uma resolução indicando que este comportamento do Estado peruano era
inadmissível por violar o princípio internacional do pacta sunt servanda, bem como do artigo
68.1 da CADH .
Apesar das medidas estratégicas da defesa, com a mudança do regime de Fujimori em

2000, percebeu-se também uma mudança de perfil processual ante a Corte IDH, bastando-se
verificar que o Estado peruano reconheceu todas as violações de direitos humanos praticados
pelos agentes estatais, comprometendo-se a dialogar com as vítimas no sentido de estabelecer
valores de indenizações por danos materiais e morais, bem como a revogação da lei de anistia
e prosseguimento das investigações e do processo penal instaurado.
De toda sorte, como forma de sanar qualquer dúvida sobre a incompatibilidade de leis de
anistia com as disposições da CADH, a Corte IDH proferiu sentença na qual ficou reconhecida
a responsabilidade do Estado do Peru, determinando a revogação da mesma.
No terceiro parágrafo de seu voto apartado, o então Juiz da Corte IDH Antonio Augusto
Cançado Trindade parabeniza a decisão do pleno do órgão jurisdicional interamericano
sustentando que:
En el presente caso Barrios Altos, haciendo uso libre y pleno, como le corresponde,
de los poderes inherentes a su función judicial, la Corte, por primera vez en un caso de
allanamiento, además de haber admitido el reconocimiento de responsabilidad internacional
por parte del Estado demandado, también ha establecido las consecuencias jurídicas de
dicho allanamiento, tal como se desprende de los categóricos párrafos 41 y 43 de la presente
Sentencia, (…)
Resta claro, portanto que a Corte IDH rechaça a criação de leis de anistia, determinando
como princípio básico da justiça de transição no sistema de proteção interamericano de
direitos humanos.
Outro julgamento que marca esse entendimento de obrigação, de um dever previsível no
Pacto é no caso “Almonacid Arellano vs. Chile”, em 2006, em que a Corte IDH declarou
que o Judiciário chileno aplicou uma norma que teve como efeito encerrar as investigações
relativas à execução do senhor Arellano, resultando na impunidade dos responsáveis pelo
crime. Na decisão, os juízes do Pacto asseveraram que, mesmo com os equívocos do Poder
Legislativo do Chile de não legislar contrariamente ao Pacto, o Judiciário teria a obrigação
de tornar a norma invalida.
No Brasil, a temática fica patente no caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia),
que requer a revogação da Lei de Anistia, que foi considerada recepcionada pelo Supremo
Tribunal Federal.
Existem outros julgamentos que consolidaram esse entendimento como Manuel Cepeda
Vargas vs. Colombia e Cabrera García e Montiel Flores vs. México.
Por controle concentrado ou via de ação deve se entender aquele processo transnacional
apresentado diante da Corte. Será denominado como via de ação, uma vez que deve existir
uma provocação externa, que coloque em movimento a jurisdição americana, ao qual
geralmente corresponde ao Informe apresentado pela Comissão diante da Corte. As sentenças
proferidas no exercício desse controle gozam de efeito vinculante, pois devem ser acolhidas
por todos os Estados-partes.
Por outro lado, o controle difuso na Corte é denominado via incidental ou de exceção. É
o que se apresenta nos processos internos, como aconteceu no Brasil com a prisão civil por
dívida, a qual o Supremo Tribunal Federal entendeu a prevalência das normas da Convenção
sobre o Código Civil..
Em virtude deste tipo de controle, qualquer Juiz ou Tribunal do Brasil pode não aplicar
uma lei que confronta a Convenção Americana dos Direitos Humanos, dando aplicação direta
ao tratado. Portanto, se trata de um controle concreto, que pode se apresentar em processos
civis, penais, administrativos ou constitucionais50.
Essa decisão foi seguida pela doutrina e também pela própria Corte, que reafirmou que
existe responsabilidade internacional do Estado pela elaboração e aplicação de leis violadoras
da Convenção, como está nos artigos 1. e 2, como ficou claro na Opinião Consultiva 14/94
no caso Lacayo vs. Nicaragua e também na “Ultima Tentação de Cristo vs. Chile”, um
julgamento contencioso.
Olmedo Bustos e outros procuraram a Corte devido a uma censura envolvendo o
Conselho de Qualificação Cinematográfica do Chile, que vetou a exibição do filme “A Última
Tentação de Cristo”, que, segundo o órgão, atentava contra os dogmas religiosos do país, que
é confessional católico. Na Justiça do Chile, a censura foi confirmada ao filme
Por isso, as vítimas acionaram a Comissão e Chile nada fez. Foi para Corte Interamericana,
pois os envolvidos tiveram prejuízos e Ciro Colombara López, uma das vítimas, perdeu seu
emprego na Universidade Católica do Chile. O Chile acabou sendo condenado com base em
violação dos do artigos 13 e artigos 1.1 (Aplicação dos Direitos e Deveres) e 2 (Obrigação
de adequar a legislação interna) da Convenção, em face de Juan Pablo Olmedo e outros.
Como reparação dos danos, o Chile deveria retirar a e censura prévia, que viola o Estado
Democrático de Direitos, e permitir a exibição do filme, o que configura um tipo de controle
de convencionalidade.
Ainda pagar às vítimas a indenização pelos gastos realizados com os processos internos
e o processo internacional ante o sistema interamericano, não sendo caso de indenização por
danos matérias ou morais. Outros casos El Amparo vs. Venezuela, Caballero Delgado vs.
Colômbia, Castilllo Pàez vs. Peru, Suarez Romero vs. Equador, Castillo Petruzzi e outros
vs. Colômbia, “Barrios Altos” vs. Peru, Periódico “La Nacion” vs. Costa Rica, Caesar vs.
Trinidad e Tobago, Fermin Ramírez vs. Guatemala, Raxcacó Reys vs. Guatemala e Almonacid
Arellano v.s Chile.
8. CASO GOMES LUND VS. BRASIL
Desde 2006, quando invalidou a Lei 2191 do Chile, que anistiava os crimes durante o
governo ditatorial de Augusto Pinochet, a Corte IDH já tinha entendimento que esses tipos
de crimes de tortura e desaparecimento forçado, devido à sua natureza, não poderiam ser alvo
de indultos, graça ou perdão. Operou-se no caso um controle de convencionalidade numa
questão ocorrida durante um período denominado Justiça de Transição.
50 FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (Coordinador). El control difuso de convencionalidad, p.2-12.

Mas essa jurisdição supranacional, de acordo com Pablo Dario Villalba Bernié51 se deve
dar uma amplitude no tocante ao conteúdo, que advém da transcendência de que adquiriu nos
últimos anos o controle de convencionalidade, já são só limitada a questão interpretativa e
de aplicação dos precedentes jurisprudenciais da Corte IDH, mas com ampliação para todo
o direito processual.
E a sentença no Caso Gomes Lund e outros - Guerrilha do Araguaia Vs. Brasil em
seus pontos resolutivos, decidiu, por unanimidade que as disposições da Lei da Anistia
são invalidas e precisam ser revogadas, pois impossibilitava a punição de torturadores e
assassinos, pois são crimes que não prescrevem e não podem ser anistiados. Mas, há outras
opiniões doutrinárias contrárias que defendem que a Lei da Anistia é uma borracha que apaga
o passado e serve de base para construção da democracia.
De outra parte, em nível interno há um julgamento do Supremo Tribunal Federal contrário
a essa decisão de revogação Lei da Anistia, que ao contrário diz sobre sua importância. O
STF conheceu a validade da lei surgindo desde então um confronto da justiça interna com a
internacional.
Até 2017, o Brasil ainda não cumpriu a sentença:
[...] impedem a investigação e sanção de graves violações de direitos humanos são
incompatíveis com a Convenção Americana, carecem de efeitos jurídicos e não podem
seguir representando um obstáculo para a investigação dos fatos do presente caso, nem
para a identificação e punição dos responsáveis, e tampouco podem ter igual ou semelhante
impacto a respeito de outros casos de graves violações de direitos humanos consagrados na
Convenção Americana ocorridos no Brasil. (Grifo nosso)
Há uma determinação de invalidar a Lei da Anistia, que deve ser declarada não
recepcionada e no parágrafo 325.4-7 da sentença, declarou:
[...] é responsável pelo desaparecimento forçado e, portanto, pela violação dos direitos ao
reconhecimento da personalidade jurídica, à vida, à integridade pessoal e à liberdade pessoal,
estabelecidos nos artigos 3, 4, 5 e 7 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em
relação com o artigo 1.1 desse instrumento, em prejuízo das pessoas indicadas no parágrafo
125 da presente Sentença, em conformidade com o exposto nos parágrafos 101 a 125 da
mesma.
O desaparecimento forçado de pessoas ocorrido no regime militar viola o direito à
integridade pessoal, pois desrespeita a integridade psíquica e moral dos familiares, que tem a
certeza de suas mortes, mas estão privados de seus corpos, como está na sentença(Parágrafo
240): “a privação do acesso à verdade dos fatos sobre o destino de um desaparecido constitui
uma forma de tratamento cruel e desumano para os familiares próximos”, sendo dever das
democracias proporcionarem aos familiares uma rápida e eficaz reparação.
51 Cf. VILLALBA BERNIÉ, Pablo Darío. Contenido del derecho procesal constitucional. Deveria incluir la
jurisdicción constitucional supranacional y el juicio político? <in> Derecho Procesal Constitucional(Eduardo Andrés
Velandia Canosa) Bogotá VC Editores Lta/Universidad Santo Tomás de Aquino (Tunja), 2015, p. 159.
Desde o julgamento Gomez Palomino Vs. Peru, de 20.11.2005, a Corte utilizou outros
tratados da OEA para invalidar normas e controlar a constitucionalidade. No caso foi usado
a Convenção Interamericana sobre o Desaparecimento Forçado de Pessoas, aprovada em
Belém do Pará em 1994.
Para Valério de Oliveira Mazzuoli52, o caso Gudiel Álvarez e outros (Diário Militar) Vs.
Guatemala, de 20.11.2011 serviu para a Corte reforçar o entendimento, que devem ser usados
como parâmetros outros tratados, como as Convenções sobre Desaparecimento Forçado e
para Prevenir e Punir a Tortura.
Noutro aspecto, tal situação também constituiu violação ao direito à liberdade de
expressão, uma vez que esta compreende, conforme entendimento da Corte53, a “liberdade
de buscar, receber e difundir informações e idéias de qualquer natureza”, sendo direito de
qualquer cidadão o acesso às informações sob o domínio do Estado, ressalvadas as restrições
autorizadas pela Convenção. Assim, para a Corte, nos países democráticos deve vigorar o
“princípio da máxima divulgação”, e prevalecer “a presunção de que toda informação é
acessível, sujeita a um sistema de exceções”54.
Para Corte, a investigação dos fatos é uma forma de reparar a violação sofrida, o que
infelizmente não ocorreu, já que, como já dito, a Ação Ordinária proposta com o intuito
de obter acesso aos documentos oficiais atinentes as ações militares perpetradas contra
a Guerrilha do Araguaia apresentou demora excessiva, violando os artigos 8.1 e 13 da
Convenção55.
No que diz respeito aos documentos considerados secretos ou confidenciais pelo Brasil,
a Corte relembrou que, em se tratando de violações de direitos humanos, o Estado não
pode se negar a oferecer as informações solicitadas, independentemente de o documento
ser considerado por ele secreto ou confidencial, seja por interesse público ou segurança
nacional56.
Por fim, a Corte condenou o Brasil pela violação dos arts. 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 7°, 8°, 13 e
25 da Convenção, confirmando os pedidos da Comissão, que pediam condenou o Brasil a
pagar indenização pelos danos materiais, imateriais sofridos e restituição das custas e gastos
processuais em âmbito interno e perante o Sistema Interamericano, assim como “tipificar
o delito de desaparecimento forçado de pessoas em conformidade com os parâmetros
interamericanos”, “realizar um ato público de reconhecimento de responsabilidade
internacional a respeito dos fatos do presente caso”, “oferecer o tratamento médico e
psicológico ou psiquiátrico que as vítimas requeiram”, “realizar todos os esforços para
52 Cf. MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis, 4. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 68.
Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C No. 219, par. 197.
Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C No. 219, par. 199.
Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C No. 219, pars. 184 a 185, 201, 220 a 225.
Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C No. 219, pars. 202.
determinar o paradeiro das vítimas desaparecidas e, se for o caso, identificar e entregar os

restos mortais a seus familiares”, “conduzir eficazmente, perante a jurisdição ordinária, a
investigação penal dos fatos do presente caso a fim de esclarecê-los”.
Além de publicar a sentença em conformidade com o determinado pela Corte IDH, o
Estado brasileiro editou a Lei 12.528/11, criando a Comissão da Verdade e a Lei 12.527/11
atinente ao acesso à informação.
A Comissão da Verdade analisou e esclareceu algumas das violações de direitos humanos
ocorridas no período de 18 de setembro de 1946 até a promulgação da Constituição de 1988,
“a fim de que efetivar o direito à memória e à verdade histórica e promover a reconciliação
nacional”, conforme dispõe o artigo 1º da referida Lei. O prazo legal de duração dos
trabalhos da Comissão foi de dois anos, com um relatório de conclusões e recomendações
pertinentes. Apurou-se as graves violações ocorridas na ditadura militar para estabelecer
responsabilidades no âmbito civil e revelação da verdadeira história. Mas, o Brasil ainda
persiste respeitando a decisão do Supremo Tribunal Federal no tocante a aplicação da Lei da
Anistia, fato que pode gerar outras condenações perante a Corte Interamericana.
Quanto à Lei de acesso à informação, esta veio para salientar o disposto na Constituição
de 1988 e na Convenção Americana, de modo que, conforme artigo 21 da aludida Lei, não
“poderá ser negado acesso à informação necessária à tutela judicial ou administrativa de
direitos fundamentais”, e nem poderão ser objeto de restrição de acesso as “informações
ou documentos que versem sobre condutas que impliquem violação dos direitos humanos
praticada por agentes públicos ou a mando de autoridades públicas”, estabelecendo a Lei
responsabilidade para seus descumpridores.
Portanto, diante de tais atos do governo brasileiro, embora ainda sejam nítidas algumas
resistências, espera-se pelo cumprimento total do disposto na sentença do Caso Guerrilha do
Araguaia.
A Lei da Anistia, por outro lado, foi objeto de Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF) nº 153, a qual foi proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil, “objetivando a declaração de não-recebimento, pela Constituição do
Brasil de 1988, do disposto no § 1º do artigo 1º da Lei n. 6.683, de 19 de dezembro de 1979”.
A tese era da não recepção, pois se trata de uma norma anterior, ou seja, elaborada antes da
Constituição de 1988, quando da vigência da Carta de 1969.
Julgada em 29 de abril de 2010, anos depois da denúncia feita pela Comissão a Corte
IDH, sendo que o Supremo Tribunal Federal, por 7 (sete) votos a favor e 2 (dois) votos
contra, considerou recepcionado o disposto no § 1º do artigo 1º da Lei n. 6.683, de 19 de
dezembro de 1979 pela norma suprema brasileira. Portanto, o Brasil ainda não acatou a
decisão de controle e invalidação da Lei da Anistia.
No caso do Brasil, a temática fica patente no caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do
Araguaia), que determina que Lei de Anistia, que foi considerada recepcionada pelo Supremo
Tribunal Federal, seja declarada inválida. Há outros julgamentos que consolidaram esse
entendimento como Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia, e ainda, o caso Cabrera García e
Montiel Flores vs. México.
9. NÃO CUMPRIMENTO DE SENTENÇAS

Os fatores principais que produzem o não cumprimento das sentenças, segundo Wendy
Piedad Molina Andrade57 foram identificados e sistematizados pela doutrina: “1. Errores o
confusiones semânticas em las partes resolutivas de las sentencias....2. Interpretación falsas
o errôneas de las autoridades encargadas de ejecutar la obliación contenida em el fallo....3.
Inobediencia de las autoridades al cumplir com las decisiones de los fallos constitucionales”..58
Nos casos de erros, há uma justificativa que é a falta de claridiade no dispositivo da
decisão judicial, embora a doutrina aponte no caso do Brasil os embargos declaratórios como
meio de solucionar. No entanto, apesar disso ainda existem cumprimentos parciais.
Mas, há ainda hipóteses de interpretações falsas com a intenção de não obedecer à decisão,
produzindo assim violações de direitos dos beneficiários da sentença.
A não obediência, por sua vez, surge como uma negativa injustificada de autoridade
de cumprir, fazendo vistas grossas das disposições da sentença. Parece ser esse o caso em
discussão.
10. CONCLUSÕES
Do exposto, infere-se que o Sistema Interamericano de Direitos Humanos é de grande
importância para proteção dos direitos fundamentais do homem, funcionando o controle de
convencionalidade como um fiscal da respeitabilidade por parte dos Estados-parte da OEA
em relação aos direitos que eles se obrigaram proteger. Pelas análises feitas fica claro que
se trata de uma instância superior, supranacional, que visa a aceleração da proteção por um
mecanismo supra-nacional.
O Sistema funciona como órgão jurisdicional de proteção complementar aos direitos
humanos nos países da OEA, haja vista ser necessário, de regra, que sejam esgotados os
recursos internos, embora o haja exceções. O dito exame de compatibilidade deve ser feito
sobre todos os atos normativos ou não, bem como as sentenças proferidas pelo Judiciário,
tomando como parâmetro a Convenção e seus Protocolos Adicionais, além da jurisprudência
da Corte IDH, que é o órgão que tem autoridade para interpretar as disposições nos casos
contenciosos que são levados para sua apreciação.
Apesar disso, por não ser órgão de um Estado, pode apreciar e julgar com imparcialidade
todas as denúncias contra os próprios membros, que são os principais violadores dos
direitos humanos. Essas autoridades que ocupam cargos e funções importantes passam a
ter um controle no abuso das violações e degradações. Os Estados continuam com suas
competências, mas a busca de Justiça não termina em nível interno.
Verificando também a total consonância do entendimento da Corte IDH com os Princípios
de Chicago no concernente aos parâmetros de justiça de transição, podemos verificar que
57 MOLINA ANDRADE, Wendy Piedad. Condificaion de La Acción de Incumplimiento de Sentencias y Dictámes

Constitucionales em La legislación ecuatoriana, p. 559.
58 Traduzi: “1. Erros ou confusões semânticas nas partes resolutivas das sentenças....2. Interpretações falsas ou
errôneas das autoridades encarregadas de executar a obrigação contida em um caso....3. Não obediência das autoridades
em cumprir as decisões dos julgamentos constitucionais”.
há uma obrigação dos Estados-parte na Convenção Americana de Direitos Humanos que

é muito clara no sentido de promover uma séria investigação para que os responsáveis por
graves violações de direitos humanos sejam identificados, julgados e punidos de acordo com
os dispositivos do Pacto de San José da Costa Rica.
CAPÍTULO XXVII
JUSTICIA TRANSICIONAL COMO

TRASPLANTE JURÍDICO
Guillermo Andrés BARÓN BARRERA*
La justicia transicional como trasplante jurídico la vamos a examinar partiendo del

concepto de justicia, luego la justicia transicional, posteriormente el trasplante jurídico.
Luego articulamos la justicia transicional con el trasplante jurídico. Finalmente,
analizaremos alternativas jurídicas a la justicia transicional en el derecho comprado y
nacional.
1. LA JUSTICIA
En este escrito examinamos algunos conceptos de justicia como los expresados por
Jhon Rawls, el marxismo y Norberto Bobbio.
Jhon Rawls en su teoría de la justicia define la justicia como valor y concepto social
que se apoya en el contrato social el cual gira entorno a la libertad y la igualdad de
oportunidades. Además, la democracia de propietarios y pluralista es compatible con
esta idea de justicia.
El marxismo ve a la justicia como un falso problema pues el verdadero problema

es la igualdad. No puede haber justicia si hay desigualdad. El problema de la justicia
se sigue planteando a pesar de ser falso porque es un problema ideológico que sirve
a los intereses de la clase dominante. Una vez se alcance la igualdad en condiciones
materiales de vida transformando el modo de producción ya no se plantea la justicia
como problema porque la sociedad será justa.
Norberto Bobbio plantea el problema de la justicia en relación a la validez y la

eficacia. La justicia a la luz del derecho natural prima sobre la validez(deontología). A
la luz del positivismo jurídico la validez prima sobre la justicia(ontología). La justicia a
la luz del realismo jurídico es un problema fenomenológico donde lo que importa es la
eficacia, es decir, el cumplimiento de las normas.
* Abogado de la Universidad de los Andes, Magister en Derecho Económico de la Universidad Externado

de Colombia. Ex-Decano de la Facultada de Derecho de UNICIENCIA. Tratadista y mimbro de la Asociación
Colombiana de Derecho Procesal y Constitucional.. gmartizar@gmail.com.
En suma, la justicia puede ser vista como un valor y un concepto social. Además, como
un falso problema, el verdadero problema es la igualdad en condiciones materiales de vida.
Finalmente, la justicia puede ser abordada en relación con la validez y la eficacia de la norma.
En las siguientes líneas examinaremos el concepto y las características de la justicia

transicional. Además, los derechos de las víctimas.
2.1. Concepto
La justicia transicional designa aquellos procesos de rendición de cuentas que adelantan

las sociedades estatales en relación con crímenes políticos y de masas perpetradas en el
pasado, en situaciones de turbulencia política como las que son propias de las transiciones de
la guerra a la paz y de la dictadura a la democracia.1
La justicia transicional es la justicia que se provee en el tránsito de una sociedad autoritaria

a una sociedad democrática o a la finalización de un conflicto armado. La justicia transicional
contribuye a la superación del conflicto en la medida en que logré conciliar las exigencias
de justicia, verdad y reparación en un horizonte de reconciliación y de sostenibilidad de los
acuerdos de paz o de consolidación democrática.2
El reto de la justicia transicional consiste en resolver la tensión entre los derechos de

las víctimas y otorgar un tratamiento benévolo a los victimarios para lograr los ceses de
hostilidades. Así las cosas la justicia transicional se convierte en el camino intermedio entre
la venganza y el perdón. La justicia transicional cuestiona el otorgamiento absoluto y general
de las amnistías y los indultos.
2.2. Características
Las características de la justicia transicional son: justicia legal, trágica y transaccional,

altamente emocional, limitada y parcial, se configura y despliega por medios de múltiples
mecanismos, contribuye a la producción de la verdad, contribuye al ejercicio de la memoria,
crecientemente reparadora, pedagógica, crecientemente un asunto global.
2.2.1. Justicia legal
La justicia de excepción tendía a ser una justicia política. En cambio la justicia transicional
tiende a ser una justicia legal. Es decir, la justicia transicional es más justicia que un arreglo
político.3
1 Orozco, I (2009). Justicia transicional en tiempos del deber de memoria. Bogotá: edit. Temis. p. 11.
2 Cuervo, J (2007). Justicia transicional: modelos y experiencias internacionales Bogotá: U. Externado. P. 15.
3 Orozco, I. Op. Cit. p. 59.
BARÓN BARRERA, Guillermo Andrés
Justicia transicional como trasplante jurídico 541
2.2.2. Justicia extraordinaria y deficitaria en su legitimidad
La justicia extraordinaria debe representarse hechos e imputar responsabilidades a través

de tipos penales y de modos de imputación que dan cuenta de la existencia de estructuras
grupales y organizativas cuya actividad criminal es rutinaria.4
La justicia transicional tiene un déficit fuerte de legitimidad en la medida que las penas a
los victimarios son bajos, a pesar de haber cometido crímenes en masa.
2.2.3. Trágica y transaccional
La justicia transaccional es trágica porque en ello se despliegan fuertes tensiones entre

el idealismo y el realismo, el universalismo y el contextualismo, el principio de mayoría
y los derechos humanos, la racionalidad administrativa y la racionalidad judicial, la
racionalidad político-militar y la política, punitiva, las lógicas de la justicia y las lógicas de
las reconciliación y porque dichas tensiones dan lugar a fórmulas transaccionales.5
2.2.4. Altamente emocional
Las dinámicas políticas y judiciales de la justicia transicional son altamente posicionales.

Son la ocasión para el despliegue de fuertes sentimientos morales como la culpa y la
vergüenza, así como la disposición ocasional al perdón. Las transiciones desde la dictadura
a la democracia suelen segar rutas posicionales distintas de las que normalmente acompañan
las transiciones desde la guerra hacia la paz. En estas hay un mayor afán de reconciliación
que de justicia.6
2.2.5. Limitada y parcial
La justicia transicional sobre todo en cuanto justicia penal internacional, está llamada a
perseguir a los “peces gordos” y no a los simples ejecutores. Por eso es limitado y parcial.
2.2.6. Se configura y despliega por medio de múltiples mecanismos
La justicia penal debe estar en el centro de la justicia transicional, por cuanto solo
ello garantiza el privilegio de las imputaciones individuales de responsabilidad sobre las
imputaciones colectivas.7
2.2.7. Contribuye a la producción de la verdad
A la construcción de la verdad sobre los crímenes perpetrados durante un pasado más o

menos reciente de guerra o dictadura.
4 Ibíd., p. 65.
5 Ibíd., p. 75.
6 Ibíd., p. 77.
7 Ibíd., p. 89.
2.2.8. Contribuye aún ejercicio de la memoria
La memoria como la historia son formas de representarse el pasado y con ello, de

conocimiento. Pero mientras la memoria aspira a ser fidedigna, la historia aspira a ser
verdadera. La memoria es pasado-presente, la historia es pasado-pasado, pasado muerto y
que ya no afecta la vida y las orientaciones del presente.8
2.2.9. Creciente reparadora
Desde el punto de vista de las víctimas, el tema de la reparación resulta central, por cuanto
para algunos de ellos las reparaciones son la manifestación más tangible de los esfuerzos que
hace el estado por remediar los daños que han sufrido, el dilema es reconstruir y reparar. La
reparación y la reconciliación son dos caras de una misma moneda.9
2.2.10. Pedagógica
La justicia transicional es ejemplarizante. El proceso judicial ejerce una función

pedagógica educando la memoria colectiva. Las comisiones de la verdad son ejercicios de
justicia ejemplarizante.
2.2.11. Crecientemente un asunto global
Los primeros procesos de justicia transicional que fueron conocidos como tales se
adelantaron ante instancias judiciales domésticos. Los procesos penales más recientes
se han adelantado frente a tribunales internacionales o mixtos, y lo como competidores,
complementos o sustitutos de la justicia doméstica.10
2.3. Derechos de las víctimas
Los derechos de las víctimas son: derechos derecho a la verdad, la justicia y la reparación.
Víctima es quien directamente se ve afectado por una violación de un derecho y

beneficiario es quien puede suceder el derecho a una indemnización de quien fue víctima. La
Corte interamericana extiende la titularidad de la indemnización a dependientes que no sean
familiares y a ascendientes que demuestren una afectación.11
Los derechos de las víctimas son: derecho a la verdad, derecho a la justicia, derecho a
obtener una reparación y garantía de no repetición.
Los derechos de las víctimas son una respuesta a las atrocidades que permiten acarrear
posturas con principio opuesto o contradictorios.
8 Ibíd., p. 117.
9 Ibíd., p. 128.
10 Ibíd., p. 147.
11 Cuervo, J. (2007). Justicia transicional: modelos y experiencias internacionales. Bogotá: U. Externado. p. 47.
2.3.1. Derecho a la verdad
El derecho a la verdad tiene una dimensión individual y colectiva y se implemente a

través de comisiones de la verdad y la memoria histórica.
El derecho a la verdad tiene una dimensión individual y colectiva. En cuanto a lo primero,

la víctima tiene derecho a conocer que fue lo que pasó, porque se dieron los hechos, cuáles
fueron las motivaciones de quienes cometieron las violaciones y de haber constituido la
violación en una desaparición forzada, que se entregue el cuerpo a los restos de la víctima.
En cuanto a lo segundo, el derecho que tiene la sociedad en su conjunto de saber que pasó, de
entender como fue posible una situación de violencia que afectó el mínimo de convivencia,
sobre todo con el fin de tomar medidas hacia el futuro para tratar de evitar que este tipo de
situaciones se vuelva a repetir.12
El derecho a la verdad se implementa a través de comisiones de la verdad y la memoria

histórica. Las comisiones de la verdad pueden hacer aportes directos a los juicios penal
es en particular y al sistema judicial en general, mediante recomendaciones concretas de
investigación y sanción de determinados individuos o crímenes y de transformación del
sistema judicial para remedir las causas estructurales de la violencia.13
2.3.2. Derecho a la justicia
Las víctimas tienen unos recursos efectivos y dignos para hacer valer sus derechos
vulnerados. Pero, existe la polémica sobre la amnistía y los indultos.
Las víctimas tengan acceso a recursos efectivos y dignos para hacer valer sus derechos
vulnerados. Este deber de justicia supone el deber del Estado de investigar las violaciones,
identificar, capturar y sancionar a los responsables, permitir que las víctimas puedan convertirse
en parte civil en los procesos penales o acudir a la justicia contencioso administrativo. En fin,
se trata de impedir la impunidad, la responsabilidad central del derecho a la justicia está en
cabeza de los poderes judiciales y es una forma de contribuir el derecho a la verdad.14
El debate o la polémica gira en torno a las amnistías y los indultos. El art. 150 No. 17
C.N. lo consagra para los delitos políticos y con el pago de indemnización. No admiten el
otorgamiento de auto amnistías, amnistías en blanco, leyes de punto final o cualquier otra
modalidad que impida a las víctimas el ejercicio de un recurso judicial.
El Código Penal modificó el tipo penal de la rebelión aumentando la pena, castigando

los delitos conexos y atroces. Al mismo tiempo ante la opinión desplazó el bien jurídico a la
seguridad pública y tipificando la conducta como terrorismo. Así, las cosas, elimina cualquier
posibilidad de amnistías e indultos u cerró las puertas a una negociación de paz
12 Cuervo. J. (2007). Op. Cit. p. 25.

13 Minow, M. et. al. (2011). Justicia transicional. Bogotá: Siglo del Hombre Editores. p. 43.
14 Cuervo, J. Op. Cit. p. 27.
2.3.3. Derecho a la reparación
El derecho a la reparación existen medidas de reparación y unos mínimos.
La primera forma de reparación la constituye la sentencia misma en la que se establece

la responsabilidad del Estado. Pero de otro lado se busca la restitución y cuando esta no es
posible se ordena.
La adopción de medidas compensatorias e indemnizatorias para que se reparen las

consecuencias del derecho violado.15
En términos generales, hay cuatro tipos de medidas: la restitución, la rehabilitación,

la indemnización patrimonial y no patrimonial, simbólicas, colectivas e individuales y de
satisfacción garantía de no repetición. Cuando no es posible la restitución se recurre a la
indemnización compensatoria atendiendo a los criterios de daño emergente y lucro cesante.16
Sobre la reparación, los mínimos son los siguientes: a) El Estado siempre mantendrá
su deber reparador, aunque los victimarios no quieran o no puedan hacerlo; b) Deben ser
garantizada la igualdad de las víctimas en los procesos indemnizatorios; c) El Estado debe
distinguir la dimensión individual y colectiva de las reparaciones: d) La reparación colectiva
debe ser considerada desde dos puntos de vista: primero, la reparación a una sociedad que
ha sufrido las violaciones; segundo, la reparación a grupos humanos directamente afectados,
pero cuya visión del mundo solo es posible la vida en el seno de sus comunidades; e) Es
indispensable contemplar la dimensión interdisciplinaria de la reparación, especialmente
en torno a la rehabilitación; f) Las garantías de no repetición se encuentran estrechamente
ligadas a los componentes de verdad y sanción.17
2.4. Legislación
2.4.1. Balance y retos ley 975 de 2005
A nivel general la ley 795 de 2005 cumplió los propósitos de una justicia transicional
desde el momento en que el grupo armado que se acogía a ella aceptaba su desmovilización
con la consiguiente entrega de sus armas, confesión de sus delitos y reparación a las víctimas,
con la única compensación de obtener una rebaja sustancial de sus penas.
Adicionalmente, dicha ley ha generado un espacio nada desdeñable en relación con

la posibilidad de que víctimas y victimarios confluyan en un mismo escenario judicial e
institucional, bien para su visibilización, para la satisfacción de sus derechos.
En particular a nivel de la reparación, existe una dispendiosa tarea de reparar a las víctimas
en medio de la guerra y la confrontación, sobretodo en lo correspondiente a la restitución de
sus bienes inmuebles.
15 Cuervo, J. Op. Cit. p. 41.

16 Ibíd., p. 43.
17 Castellanos, N. (2008). Justicia transicional en Colombia. Bogotá: UN. p. 298.
La ley de justicia y paz pretende que este sea un proceso integral que repone, compense
y rehabilite material, moral y simbólicamente tanto de manera individual como colectiva a
las víctimas.
En la citada ley el derecho a la reparación se tramita como incidente dentro del proceso
penal. Procede a instancia de: la víctima, el fiscal delegado, el Ministerio Público a instancia
de la víctima. Parte de la pretensión de la víctima, da prelación a la conciliación. Es fijada por
la autoridad judicial competente.
La ley 975 de 2005 consagra los siguientes actos de reparación: entrega al Estado de
bienes obtenidos ilícitamente para reparación, declaración pública que restablezca la dignidad
de las víctimas, reconocimiento público de haber causado daño a las víctimas, declaración
pública de arrepentimiento, solicitud de perdón dirigido a las víctimas y promesa de no
repetición de actos. Colaboración eficaz para la localización de secuestrados o desparecidos
y la localización de los cadáveres de las víctimas. Búsqueda de los desaparecidos y de los
restos de personas muertas, ayuda para identificarlos y volverlos a inhumar, según tradiciones
familiares y comunitarios.
2.4.2. Ley 1448 de 2011 ley de víctimas
La ley de víctimas se enmarca en la justicia transicional y permite hacer efectivo el

derecho a la verdad, la justicia y la reparación.
Los principios que rigen la ley de víctimas son: dignidad, principio de buena fe, igualdad,
garantía del debido proceso, justicia transicional, condenas en subsidiariedad, coherencia
externa, coherencia interna, enfoque diferencial, participación conjunta, respeto mutuo,
obligación de sancionar a los responsables, progresividad, gratuidad, sostenibilidad, principio
de prohibición de doble reparación y de compensación, principio de complementariedad,
acción de repetición y subrogación, derecho a la verdad, justicia y reparación integral,
colaboración armónica.
En cuanto a la reparación integral, la citada ley, en el art. 25 señala que: las víctimas
tienen derecho a ser reparadas de manera adecuada, diferenciada, transformadora y efectiva
por el daño que han sufrido como consecuencia de las violaciones de que trata el art. 3
de la presente ley. La reparación comprende las medidas de restitución, indemnización,
rehabilitación, satisfacción y garantía de no repetición, en sus dimensiones individual,
colectiva, material, moral y simbólica. Cada una de estas medidas será implementada a favor
de la víctima dependiendo de la vulneración en sus derechos y las características del hecho
victimizante. “El citado artículo se desarrolla en profundidad en los art. 69 a 70. Art. 132 a
134 (indemnización por vía administrativa), art. 151 y 152 (reparación colectiva), art. 175
(plan nacional de atención y reparación integral a las víctimas), art. 177 (fondo reparación
integral a las víctimas).
El art. 27 establece que el Juez administrativo debe aplicar el principio de favorabilidad

en caso de indemnización a las víctimas cuando se trate de una reparación administrativa.
La norma que debe aplicar es aquella que favorezca la dignidad y la libertad de la persona
humana, así como la vigencia de los derechos humanos.
La ley de víctimas consagra medidas de asistencia y atención a las víctimas en materia de

salud y educación. Además, la atención a las víctimas del desplazamiento forzado. De otra
parte, se refiere a la restitución de tierras y de vivienda.
2.4.3. Marco jurídico para la paz
El art. 66 transitorio de la Constitución Política “artículo transitorio 66 los instrumentos

de justicia transicional tendrán como finalidad prevalente la terminación del conflicto
armado interno y el logro de la paz estable y duradera, garantizando la seguridad de todos los
colombianos. Estos instrumentos serán temporales y excepcionales”.
La ley podría diseñar instrumentos de justicia transicional de carácter judicial o no judicial

que permitan garantizar los deberes estatales de investigación y sanción. En cualquier caso el
gobierno nacional aplicará estrategias integrales para proteger “los derechos de las víctimas”.
Los criterios de priorización y selección son inherentes a los instrumentos de justicia

transicional. Dentro del año siguiente a la promulgación del presente acto legislativo
el gobierno nacional presentará para aprobación del Congreso los proyectos de ley que
determinen los criterios de priorización y selección de casos en materia penal”.
De conformidad con los criterios de priorización y selección establecidos para la aplicación

de los instrumentos de justicia transicional, el legislador, por iniciativa del Gobierno nacional,
podrá ordenar la renuncia a la persecución penal. En tales casos, el legislador deberá ordenar
la aplicación de mecanismos colectivos y no judiciales para lograr una adecuada investigación
y sanción, el esclarecimiento de la verdad y la reparación de las víctimas”.
Los principales puntos de esta iniciativa son: se fortalecen los derechos de las víctimas a
la verdad, la justicia y la reparación y garantía de no repetición en los mecanismos de justicia
transicional. Se limita la aplicación de los instrumentos de justicia transicional a los grupos
armados que hayan suscrito acuerdos de paz con el gobierno nacional o a quienes se hayan
sometido a un proceso de desmovilización, excluyendo así de estos mecanismos a cualquier
tipo de delincuencia común.
El acto legislativo repara algunas de las debilidades que ha mostrado la ley de justicia y
paz, ser un complemento para la ley de víctimas y sentar las bases para un proceso de paz con
la guerrilla. Pretendo agilizar el proceso de justicia transicional.
La crítica a esta reforma constitucional por la derecha es que genera impunidad y para la
izquierda es que es un obstáculo para la paz pues constitucionalizar la justicia transicional
implica desplazar el dilema paz – guerra y por el dilema justicia – paz; el combatiente rebelde
por el terrorista. Así las cosas, la justicia transicional constitucionalizada aleja la paz.
3. TRASPLANTÉ JURÍDICO (TJ)
El TJ tiene lugar entre teorías generales del derecho producidas por naciones imperiales
globales que se incorporan en naciones periféricas como teorías locales del derecho
convirtiéndose en un imperialismo y dominio jurídico. Las naciones periféricas deben

emanciparse interpretando y modificando las teorías, diseñando sus propias filosofías y
teorías del derecho.
Teorías locales del derecho en relación con las teorías generales del derecho. La teoría local
del derecho nacida del viaje y el trasplante teórico tiene las siguientes características: a) las
tradiciones jurídicas periféricas no tienen una teoría porque son empresas profesionalizantes,
dogmáticas, formalistas, anti teóricas de la educación y practica teórica; b) no existe diversidad
local de las teorías trasplantadas; c) a nivel local las convierten en historia intelectual o
sociología jurídica.
El derecho comparado compara normas y no teorías del derecho. La teoría comparada del
derecho busca ayudar a estructurar las particularidades de la teoría implícita en la práctica de
los sistemas jurídicos periféricos. Primero, un trasplante y recepción. Luego, la adaptación y
transmutación de materiales iusteóricos.
La teoría comparada del derecho debe ser un intento de desarrollar filosofía jurídica y
teorías del derecho desde sitios de recepción. la teoría del derecho latinoamericano debe
ser el resultado de comparaciones teóricas entre norte y sur y sur-sur. Además, como los
operadores jurídicos entienden el derecho en la región.
Los sitios de producción son lugares que se encargan de engendrar las teorías del
derecho y sitios de recepción son aquellas zonas donde mediante lecturas interpretativas y
modificatorias, se acogen las teorías y/o discursos engendrados.
El derecho propio y con identidad es el que se incorpora a la nación interpretado y

modificado reconfigurándose y adquiriendo una identidad a la luz de la filosofía del derecho
y la teoría del derecho propia de la nación.
El localismo globalizado o el globalismo localizado. Las figuras jurídicas globales

engendradas en el norte por las multinacionales o las naciones imperiales que luego se
localizan en el sur o en naciones periféricas. Al revés no ocurre y esta es la tarea de estas
naciones mediante usos alternativos del derecho o derecho alternativo que no necesariamente
son fruto del Estado, sino que con su propia filosofía y teorías del derecho se globalizan y se
convierten en derecho de los pueblos.
4. LA JUSTICIA TRANSICIONAL COMO TRASPLANTÉ JURÍDICO
La justicia transicional tiene un sujeto, un lugar de producción y de recepción. Frente a la

misma existen alternativas.
La justicia transicional no es un concepto social ni valor; tampoco corresponde a una

reivindicación de la igualdad en condiciones materiales ni aún planteamiento sobre la eficacia
y la validez de la norma. Se trata de una justicia para las victimas.
La justicia transicional tiene como sitio de producción una nación imperial como los
estados unidos en particular la escuela de leyes de Harvard. Esta es la justicia para aplicar en
Afganistán e Irak en el tránsito de una dictadura a una democracia liberal.
La justicia transicional es un globalismo localizado. Un concepto global emanado de una

nación del centro que aspiraba a imponer su dominio venciendo a los líderes de Afganistán e
Irak mal llamados terroristas.
La justicia transicional se ampara bajo la sombrilla de la teoría del derecho del common
law y su filosofía jurídica. La principal fuente del derecho es la jurisprudencia, la ley se
interpreta a la luz de la equity, las costumbres y la moralidad. La constitución tiene un
carácter mas material que formal.
La justicia transicional se produce en el centro y se incorpora en la periferia en particular

en Colombia. El derecho en Colombia pertenece al sistema del derecho continental cuya
principal fuente es la ley. La teoría del derecho es fundamentalmente y a nuestro pesar
kelseniana. La filosofía del derecho es el positivismo jurídico donde la validez prima sobre
la justicia. A la luz de esa teoría y filosofía local del derecho debemos entender la justicia
transicional.
La justicia transicional se incorporó al país como justicia especial para la paz. Las
modificaciones y transformaciones van ligadas a la filosofía y teoría del derecho que abanderan
las escuelas de derecho de la clase dominante de Colombia alimentadas por concepciones del
derecho provenientes del common law y de las escuelas de derecho donde estudiaron los hijos
de la clase dominante.
Ahora bien, la figura jurídica, justicia transicional, que incorporó la clase dominante a
Colombia no corresponde a nuestra realidad, la cual era un conflicto armado entre una fuerza
beligerante y un Estado capitalista neoliberal en donde hay una población civil protegida por
el derecho internacional humanitario.
La clase dominada de manera ingenua acolitó en las negociaciones de paz en la Habana y

firmó un acuerdo de paz donde se habló de victimas y no de población civil.
La clase dominada de una nación periférica debió haber modificado e interpretado la

justicia transicional dentro de una teoría impura del derecho y una filosofía del derecho
neomarxista.
4.1. Alternativa jurídica a la justicia transicional
La alternativa a la justicia transicional es la responsabilidad del Estado por los daños

ocasionados por los actos terroristas por las siguientes razones: la justicia transicional
es un trasplante jurídico. Además, la justicia transicional es innecesaria porque con la
responsabilidad del Estado se persigue una reparación integral, plena y se restablece el statu
quo. Adicionalmente, el Consejo de Estado puede sumar a la condena económica medidas
simbólicas y conmemorativas. De otra parte, la responsabilidad del Estado no va en contravía
con una negociación de paz acompañada de amnistías e indultos. Permite que se repare
integralmente a las víctimas por actos terroristas. No niega el carácter de beligerantes y
rebeldes a los guerrilleros; pero no abandona a las victimas cuando a estos se les a ocasionado
daños involuntarios por actos terroristas. Finalmente, los jueces administrativos, el Tribunal
Administrativo y el Consejo de Estado son los guardianes de la soberanía nacional en la
medida que están facultados por los artículos 2, 16, 93 y 90 de la Constitución Nacional;
artículo 16 de la ley 446 de 1998 y la ley 905 de 2006 para reparar integralmente a las
victimas y evitar ser desplazados por jurisdicciones internacionales o justicias transicionales.
Esa sería la justicia para las victimas.
La población civil pobre tiene como su justicia la igualdad material en condiciones de

vida bajo una nueva economía no extractiva ni especulativa; pero si productiva. Hay que
diferenciar una victima pobre de otra rica; la población civil pobre de la rica porque las
victimas y la población civil pobre tienen como justicia la igualdad material en condiciones
de vida.
4.1.1. Derecho comparado: la indemnización de las víctimas bajo el principio de

solidaridad
En Francia, existen dos grandes regímenes de indemnización a las víctimas: uno que
descansa en el principio de reparación y otro que se apoya en el principio de solidaridad. En el
primero, el fundamento de la indemnización reside en la imputación de la responsabilidad del
autor del acto que origina el daño y en la obligación para aquel de reparar las consecuencias
de ese acto. En el segundo, el fundamento reside en el reconocimiento por el poder público
de asumir la indemnización del daño de manera casi automática, por fuera de cualquier
investigación de responsabilidad, haciendo prevalecer el principio de la solidaridad.
La indemnización a las víctimas del terrorismo se debe enmarcar en el régimen

de solidaridad en virtud de la socialización del riesgo ya que no se puede establecer
responsabilidad alguna a cargo de un particular o del poder público. En los actos terroristas
los autores no son identificables o son insolventes o escapan a las acciones legales.
El riesgo terrorista constituye un riesgo extremo por excelencia cuya ocurrencia no puede
analizarse por medio de las herramientas actuariales clásicas, y para el cual la víctima no
dispone de información sobre el nivel al cual ella está expuesta; presenta características que
no permiten que sea enteramente asumido por las compañías de seguros y las reaseguradoras
privadas. Su cobertura, justifica acudir en forma creciente a la garantía del Estado.
Así las cosas, en Francia se globaliza los riesgos y se combina responsabilidad con
solidaridad. Los actos terroristas se asimilan a actos de guerra.
4.1.2. caracterización del conflicto armado interno en Colombia
La guerra que adelanta la guerrilla colombiana contra el Estado puede considerarse

legítima porque tiene una causa; justa en la medida que es progresista lícita pues no es
agresión la reacción de los pueblos lo que implica que el Estado no puede alegar legítima
defensa.
Ahora bien, la guerra de la guerrilla colombiana es de vanguardia, pero, no es

revolucionaria porque no es una guerra popular. El vanguardismo ha permitido que el
gobierno la desargumente, aísle y combata.
La guerra de la guerrilla en relación con el derecho puede considerarse de cuatro modos:

la guerra como antítesis del derecho, como medio para realizar al derecho, como objeto del
derecho y como fuente del derecho.
El derecho internacional público en particular el Protocolo II regula la conducta de la

guerra.
4.1.2.1. Población civil y víctimas
El art. 15 de la ley 418 de 1997 se entiende por víctimas aquellas personas de la población
civil que sufran perjuicios en su vida o grave deterioro en su integridad personal o en sus
bienes, por razón de atentados terroristas, combates, secuestros, ataques y masacres en el
marco del conflicto armado interno.
La población civil la integran los no combatientes y que no hacen parte de los ejércitos
en guerra. Es decir, aquellos que no son parte activa en las hostilidades. La población civil
no debe ser objeto de operaciones militares. Se protege los bienes indispensables para la
supervivencia de la población civil. En la guerra está prohibida hacer padecer hambre a la
población civil, así como lo desplazamiento forzado. El protocolo II protege a las víctimas
del conflicto armado interno colombiano. A la población civil durante el conflicto no se le
pueden afectar sus derechos humanos y sobre ellos no deben recaer operaciones militares,
tampoco sobre los hospitales y los refugios de estos.
4.1.2.2. Rebeldes, combatientes y terroristas
Examinemos las características del delincuente por convicción. Los criterios para
calificar el combatiente – rebelde. El concepto de terrorismo y la frontera con el combatiente
– rebelde. La posición de la Corte Suprema de Justicia.
El delincuente por convicción se caracteriza porque reconoce y asume públicamente el

acto, cono el valor de su víctima y cuenta con una biografía de lucha. En una democracia no
se estigmatiza porque sería negar su carácter pluralista.
El guerrillero es un delincuente por convicción; pero, además un combatiente-rebelde. El

combatiente es una categoría que se desprende del Protocolo II hace alusión a los medios. El
rebelde al art. 125 y 127 del Código Penal y se refiere a los fines.
La calificación del combatiente-rebelde debe fundarse en tres criterios: la existencia de

un dominio territorial, un mínimo de limpieza en las acciones militares y la existencia de un
proyecto ético político. En cuanto a lo primero, los dominios territoriales guerrilleros deben
ser entendidos en el sentido de la territorialidad de los grupos nómadas; en términos militares,
ejerce dominio quien conserva libres sus vías de circulación en un territorio. En cuanto, a
lo segundo las acciones guerrilleras se clasifican: en la batalla (propio de la guerra regular y

de posiciones), el asalto (propio de la guerra de guerrillas como guerra de movimientos) y
el acto de terror (ataque indiscriminado contra la población civil). En lo tercero, el proyecto
político de la guerrilla tiene que hacer frente a la caída de la bipolaridad, la hegemonía de
los USA y la globalización del neoliberalismo y al éxito del socialismo del siglo XXI y al
socialismo europeo. La realidad nacional de inequidad, desigualdad; pero, con un propósito
de la clase dominante de ampliar la cobertura educativa y de salud. Sin embargo, no hay
incremento de la producción de bienes de capital y de valor agregado.
El concepto de terrorismo está lleno de indefiniciones a nivel nacional como internacional.

El terrorismo se asimila a actos de terror o miedo y es condenado.
En la legislación colombiana distinguimos entre actos de terror y terrorismo. Los

principios, art. 144 C.P. afectan el bien jurídico del derecho internacional humanitario. Los
segundos, la seguridad pública, art. 343 C.P.
En Colombia se ha querido borrar las fronteras entre el delito político y el terrorismo. Se

considera que las organizaciones guerrilleras son terroristas en todas sus acciones. Lo cual no
es cierto, pues se considera que las acciones militares de las FARC y el ELN son una especie
de violencia legítima. Además, hay que diferenciar las acciones armadas en el campo y en
la ciudad. En el campo, una guerra de guerrillas que recurre a la batalla o al asalto. En la
ciudad, a actos de terror con el propósito de hacerse propaganda inspirada en la lucha de los
montoneros o los tupamaros; pero que a la larga tiene un alto costo político y deslegitimador.
La Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal de diciembre 14 de 1994 dijo:

“El interés jurídico que se pretende proteger con el tipo penal de terrorismo y a los demás
relacionados con él, es la seguridad pública, de modo que no se trata de un delito político
o que deba perseguir fines de esa clase, pues bien puede darse por razones nacionales o
religiosas, o como enfrentamiento entre la delincuencia común, o simplemente por crear
anarquía o desorden”.
La Corte Suprema de Justicia en concepto de Junio 26 de 1982 dijo: “El delito político
tiene un objetivo final invariable que le es consustancial, se prospecta buscando una
reparación efectiva y se realiza con supuesta justificación social y política. Si estas son las
notas características de este tipo de delito, cabe precisar: a) Que envuelve siempre un ataque
a la organización política institucional del Estado; b) Que se ejecuta buscando el máximo de
trascendencia social y de impacto político; c) Que se efectúa en nombre y representación real
o aparente de un grupo social o político; d) Que se inspira en principio políticos, filósofos
y sociales determinables; y e) Que se comete con fines reales o presuntos de reivindicación
socio-política”.
El anterior análisis juicioso nos conduce a afirmar que la guerrilla no es terrorista. El

guerrillero es un delincuente por convicción, un combatiente-rebelde. Las acciones militares
de la guerrilla en el campo ya sea una batalla u hostigamiento pueden generar daños
antijurídicos a la población civil o en la ciudad, generar víctimas inocentes. Tales daños
antijurídicos debe repararlos el Estado. La categorización de terroristas corresponde a la
guerra de baja intensidad en la época de la bipolaridad y por lo mismo es anacrónica.
4.1.2.3. Paz y justicia transicional
La justicia transicional no es procedente aplicarla al conflicto armado interno de Colombia

dadas las características de este.
Además, los sujetos participantes de este llámense rebeldes o combatientes y la población

civil son objeto de regulación por el Protocolo II.
La justicia transicional sería un obstáculo para el diálogo de paz con los rebeldes en
la medida que no permite amnistías e indultos. La justicia transicional es aplicable a una
situación postconflicto donde la correlación de fuerzas le es desfavorable a los rebeldes.
En caso de una victoria de los rebeldes, este tipo de justicia no tendría lugar. Aunque los
crímenes de guerra serían objeto de tribunales para su juzgamiento.
Durante el conflicto armado interno colombiano si tiene lugar actos terroristas, la

herramienta jurídica sería la legislación penal colombiana o la responsabilidad del Estado
por actos terroristas.
4.1.3. Responsabilidad del Estado por actos terroristas
La responsabilidad del Estado por actos terroristas es un mecanismo de protección a las

víctimas del conflicto armado interno colombiano que no cuestiona ni emite juicios de valor
sobre el carácter de los contendientes, ni sobre el proceso de paz.
La responsabilidad del Estado por actos terroristas se ampara en un sistema de imputación

y en principios constitucionales, pero, no obstruye ni se interpone en el camino de la paz.
Inclusive es un mecanismo que garantiza la soberanía nacional y hace innecesario recurrir a
jurisdicciones internacionales.
Sin embargo, existen criterios doctrinarios como los de Tamayo Jaramillo quien considera
que no debe existir responsabilidad del Estado por actos terroristas. El citado autor, considera
que la indemnización se debe amparar en la solidaridad social. Considera que cuando hay una
lucha frente a frente por defender un poblado o una región, las operaciones son de guerra. Lo
mismo ocurre cuando, por razones preventivos, previas a un combate, el Estado causa daño
a los particulares.18 El acepta la responsabilidad del Estado por operaciones de guerra o actos
terroristas en caso de fallo del servicio.
También el Consejo de Estado secc 3ª 4 diciembre de 2006 en salvamento de voto dijo:

“la tesis del riesgo excepcional no debe ser aplicada en razón del ataque a sitios determinados
como susceptibles de ser objetivos de guerra, la tesis del riesgo excepcional es empleada para
referirse a actividades con un amplio desarrollo tecnológico en tanto que las instituciones
de seguridad no son creadoras de riesgo sino que buscan proteger a la ciudadanía; por ello
considera que en esos eventos solo se da la responsabilidad del Estado cuando hay una falla
del servicio, tal es el caso que el ataque era previsible y no se tomaron las medidas necesarias
y suficientes para repeler, evitar o atenuar los efectos del año terrorista”.
18 Ruíz, W. (2011). Op. Cit. p. 247.

La doctrina y la jurisprudencia señalada no tienen claridad sobre las características del

conflicto armado interno colombiano, no distingue entre población civil y víctima, tampoco
entre rebeldes, combatientes y terroristas.
La responsabilidad del Estado tiene lugar cuando ocurren actos terroristas, es decir,
cuando hay terrorismo. Habría que tener en cuenta en qué casos hay terrorismo, cuando se
trata de una operación guerrillera realizada en las ciudades inspirada en las acciones de los
montoneros o tupamaros y con fines propagandísticas que pueden confundirse con terrorismo
y en tal caso sobrevendría la responsabilidad del Estado.
Si la guerrilla actúa en el campo bajo la modalidad del foco y realiza hostigamientos

al ejército estaría actuando como guerrilla revolucionaria o como vanguardia; pero, no se
podría hablar de terrorismo. En estos casos, es doble aplicar el protocolo II.
Si el Consejo de Estado tiene claridad sobre lo que es terrorismo. La indemnización de

perjuicios a favor de las víctimas del terrorismo y la responsabilidad del Estado por el mismo
sería un mecanismo de protección a las víctimas que sería aséptico frente a los problemas de
guerra y paz inclusive no afectaría las negociaciones de paz, lo que lo haría el mecanismo
idóneo a nivel nacional para proteger a las víctimas del conflicto interno armado en Colombia.
5. CONCLUSIONES
a) La justicia transicional es un trasplante jurídico pues surge de las mentes de los

intelectuales de Harvard para ser aplicada a los conflictos de Afganistán e Irak. Fue
importada por los intelectuales colombianos de la clase dominante que estudiaron
en Harvard y la aplicaron a nuestro conflicto que tiene una historia e idiosincrasia
propias. Se trata de un trasplante jurídico que enmascara la colonización y el
imperialismo jurídico. Por lo tanto, se trata de un trasplante jurídico, una justicia que
no es autóctona ni propia.
b) La justicia transicional es una justicia especial para las víctimas: hay que distinguir
victimas pobres de las ricas. A las primeras, la justicia es un falso problema, el
verdadero problema es la desigualdad en condiciones materiales de vida. Si hay
igualdad, hay justicia.
c) En un conflicto armado interno se debe hablar de población civil y no de víctimas. A

la primera la cobija el derecho internacional humanitario.
d) La responsabilidad del Estado por actos terroristas sería una alternativa a la justicia
transicional ya que a través de ellas las víctimas podrían resarcir el daño antijurídico
que no estaban obligadas a soportar.
e) Se deben diferenciar tres conceptos: victimas, población civil y terrorismo.

6. BIBLIOGRAFIA
Orozco, I. (2009). Justicia transicional en tiempos del deber de memoria. Bogotá: edit.
Temis – Universidad de los Andes.
Cuervo, J. (2007). Justicia transicional: modelos y experiencias internacionales. Bogotá:

Universidad Externado de Colombia.
Minow, M. et. al. (2009). Justicia transicional. Bogotá: Siglo del Hombre Editores.
Castellanos, N. (2008). Justicias transicionales en Colombia. Bogotá: Universidad

Nacional de Colombia.
Fuentes, E. (2010). Materialidad de la Constitución. Bogotá: edit. Gustavo Ibáñez.
López, D. (2013). Teoría impura del derecho. Bogotá: Legis,UN.
De Sousa, B. (2002). La globalización del derecho. Bogotá: ilsa, UN.

CAPÍTULO XXVIII
LA DESAPARICIÓN FORZADA DE LOS MECANISMOS

DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN COLOMBIA TRAS
LOS ACUERDOS DE PAZ DE 2016*
Fredy Alonso Cubillos Poveda**
Eduardo Andrés Velandia Canosa***
1. INTRODUCCIÓN
Los mecanismos de participación ciudadana le permiten al pueblo expresar

sus opiniones respecto de temas de gran importancia para el país, ello en virtud del
principio de la democracia participativa propio de los estados sociales de derecho como
el colombiano.
La diversidad de herramientas por medio de las cuales se puede canalizar la expresión

de la voluntad de las personas es variada, aunque los medios más significativos son el
voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa
legislativa y la revocatoria del mandato1.
* El presente capítulo de libro hace parte del proyecto de investigación denominado “sentencias de
unificación y extensión de fallos”, adscrito al Grupo de Investigación en Derecho Privado y del Proceso,
perteneciente al Centro de Investigaciones de la Universidad Libre, identificado con el número 11010120, del
cual es integrante el autor.
** Abogado especialista en Derecho Procesal Constitucional de la Corporación Universitaria Republicana,
maestrando en Derecho Procesal Constitucional de la Universidad Nacional Lomas de Zamora – Argentina,
coordinador editorial de la Revista Internacional de Justicia Constitucional, miembro de la Asociación
Colombiana de Derecho Procesal Constitucional, de la Asociación Mundial de Justicia Constitucional, del
Centro Iberoamericano de Investigaciones Jurídicas y Sociales. Especializando en Derechos Humanos de la
Escuela Superior de Administración Pública – ESAP. frealcubpov@yahoo.com.co.
*** Coordinador y profesor de la Maestría en Derecho Procesal de la Universidad Libre (Bogotá),
investigador adscrito al Grupo de Investigación en Derecho Privado y del Proceso del Centro de Investigaciones
de la Universidad Libre; profesor del Master en Justicia Constitucional y Derechos Humanos de la Universidad
de Bolonia (Italia), de la Maestría en Derecho Constitucional de la Universidad Libre (Cali, Colombia) y de la
UEES (Guayaquil, Ecuador), de la Maestría en Derecho Procesal Constitucional de la Universidad Nacional
de Lomas de Zamora (Argentina) y de la maestría en derecho Constitucional y Procesal Constitucional de la
Universidad Mayor de San Andrés (Bolivia); profesor de la Especialización en Derecho Constitucional de la
UBA (Argentina) y de la Especialización en Justicia Constitucional de la Universidad de Pisa (Italia); profesor
visitante de la Universidad de Bolonia (Italia). Presidente de la Asociación Mundial de Justicia Constitucional;
ex presidente de la Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional; miembro de las asociaciones
Argentina de Derecho Constitucional, Argentina de Derecho Procesal Constitucional, Brasileña de Derecho
Procesal Constitucional y Paraguaya de Derecho Procesal Constitucional. eduardoandresvelandiacanosa@
acdpc.co.
1 Constitución Política de Colombia, artículo 103.
Los instrumentos nombrados requieren para su puesta en práctica recursos económicos

debido a que las condiciones logísticas que garantizan la consolidación imparcial de las
decisiones de la comunidad se deben hacer cumpliendo un protocolo tendiente a proteger los
derechos de las personas que se pronuncian.
De igual forma, las condiciones de seguridad en el territorio donde se activa el mecanismo

de participación deben ser las mejores porque de lo contrario la influencia de los grupos al
margen de ley afectará la intensión verdadera de los manifestantes.
Así las cosas, el conflicto armado colombiano que desde épocas de la independencia ha
agobiado a este territorio fue una causa del retraso e inutilidad de la participación ciudadana
ya que centenares de activistas terminaron soportando simultáneamente varios hechos
víctimizantes2 que atentan contra los Derechos Humanos.
Sin duda alguna, todos los delitos son reprochables, pero la desaparición forzada es
uno de los vejámenes que causa más sufrimiento a los afectados ya que los familiares de la
víctima no tienen la certeza sobre el paradero de su ser querido y por ende no pueden hacer
el proceso de duelo respectivo3.
Para evitar el sufrimiento de las personas, en el caso de Colombia, se llevó a cabo entre
el gobierno y las Fuerzas Armadas Revolucionarias un proceso de pacificación que trajo
consigo la disminución de atentados terroristas en contra de la población civil y las fuerzas
militares, aunque ello no signifique el logro definitivo de la paz.
El acuerdo enunciado es producto de álgidas negociaciones donde el escenario jurídico se

adaptó a la normativa transnacional y constitucional sin que haya una sustitución de la norma
de normas y falta de administración de justicia.
Sin duda alguna, el consenso trajo consigo beneficios para la comunidad y quizá por ello
los negociadores decidieron someter a consideración popular los acuerdos alcanzados en la
ciudad de la Habana sin prever la falta de legitimidad de los mismos y las críticas de sectores
representativos de la sociedad4.
El mecanismo de participación que recogió el sentir de la ciudadanía fue el plebiscito del

02 de octubre de 2016 donde con un 50,21% del total de los votos se improbaron los acuerdos5,
siendo esta una decisión que debía ser acatada por los intervinientes en las conversaciones.
2 La ley 1448 de 2011, conocida como Ley de Víctimas y Restitución de Tierras, a dado origen a la clasificación
de los hechos victimizantes, encontrándose entre otros el desplazamiento, el homicidio, el secuestro, las amenazas,
las lesiones personales y las lesiones psicológicas...
3 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso 19 Comerciantes vs. Colombia, Sentencia del 5 de julio de
2004, P.32 y ss., disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_109_esp.pdf.
4 Para ampliar la información puede ver: Redacción de El País, “Ocho grandes críticas al acuerdo de paz y
la respuesta del Gobierno a ellas”, diario El País, 27 de agosto de 2016, disponible en: http://www.elpais.com.co/
proceso-de-paz/ocho-grandes-criticas-al-acuerdo-de-paz-y-la-respuesta-del-gobierno-a-ellas.html.
5 Para ver el resultado de las votaciones puede acudir a la página web de la Registraduría Nacional del Estado
Civil, http://plebiscito.registraduria.gov.co/99PL/DPLZZZZZZZZZZZZZZZZZ_L1.htm.
CUBILLOS POVEDA, Fredy Alonso / VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés
La desaparición forzada de los mecanismos de participación ciudadana en Colombia tras los acuerdos de paz de 2016 557
Después de conocerse el resultado de las votaciones hubo una renegociación de lo

acordado atendiendo las inconformidades de quienes se alejaban de lo convenido, y luego se
volvió a firmar un documento, siendo esto una burla a la decisión soberana del pueblo que ya
con antelación había rechazado lo pactado.
La fase de negociación posterior a la celebración del plebiscito es a nuestro juicio un

atentado contra los mecanismos de participación ciudadana porque poco han sido utilizados,
y cuando se emplean, sus resultados se desconocen por los intereses de los gobernantes.
El mal trato brindado al resultado del plebiscito, y al mecanismo de participación como

tal, está conllevando a una desaparición forzada de los medios de participación porque la
ciudadanía que acudió a las urnas se siente inconforme por la falta de vinculatoriedad de sus
pronunciamientos.
De igual forma, otro de los mecanismos reprimidos en el posconflicto es la consulta

popular porque el gobierno a través del Congreso de la República quiso por vía de fast track6
imponer más requisitos en su trámite, y como no lo logro en dicho escenario, entonces opto
por no financiar este tipo de procesos.
En ese orden de ideas, la desaparición forzada de los mecanismos de participación

ciudadana no se presentó en el desarrollo del conflicto armado colombiano pese a la presencia
de actores al margen de la ley, en dicho tiempo se protegieron medianamente las vías de
manifestación aunque las personas eran quienes se desaparecían.
Resulta difícil comprender que tras los acuerdos de paz el gobierno quiera limitar los
mecanismos de participación, ya que lo más adecuado es fortalecerlos para que la pluralidad
de ideas conviva dentro de un contexto de tolerancia y los individuos no tengan que acudir de
nuevo a las armas para ser escuchados.
Con este introito queremos decir que los mecanismos de participación ciudadana se
vieron afectados en la época de conflicto armado, pero tras las negociaciones de paz su
desaparición es inminente, no por la exclusión de ellos del ordenamiento jurídico sino porque
se condicionan al extremo, se desfinancian o se desacatan sus decisiones.
De acuerdo a lo anterior, el presente escrito pretende demostrar que la desaparición

forzada de los mecanismos de participación ciudadana es latente; por lo tanto, sustentaremos
nuestra hipótesis realizando una descripción de los mecanismos de participación existentes
en Colombia y luego entraremos a recordar algunos elementos del conflicto armado ya que
así podemos referenciar los acuerdos de paz y analizar los efectos que trajo el plebiscito del
2 de octubre de 2016 y la posterior des-financiación de las consultas populares en varios
municipios del país.
6 El fast track es “un mecanismo contemplado en el acto legislativo número 1 de 2016, que reduce el número de
debates -en el Congreso- que se requieren para la aprobación de leyes y reformas constitucionales. En este caso, de
todas las que se necesitan para aterrizar el acuerdo de paz que el Gobierno firmó con las FARC.” Revista Semana,
disponible en: http://www.semana.com/nacion/articulo/fast-track-que-es-y-por-que-es-importante/509302.
2. LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA
El avance de las formas de gobierno nos condujo a la democracia participativa donde,

contrario al estado legislativo de derecho en el cual la ley determinaba toda actuación, y al
absolutismo que aplicaba únicamente las decisiones del rey, se permite que los ciudadanos
intervengan en cuestiones propias de la administración en aras de hacer efectivo el contrato
social al que fuimos vinculados.
Varias son las vertientes que ha tenido la democracia; se encuentran entre ellas la
democracia directa, la liberal y la participativa, con la primera se tiene derecho al voto
para elegir a los representantes del gobierno, con la segunda, los individuos tienen mayores
libertades civiles, de expresión y de asociación porque la interferencia del estado es mínima,
y con la tercera, la participación de los ciudadanos alcanza su máximo esplendor.
Así las cosas, en la democracia participativa “los ciudadanos deben ser más activos,
informados y racionales no sólo para elegir a sus representantes, sino también para
participar en la toma de decisiones. Esto se da en función de una mejor educación ciudadana,
desarrollo de una cultura política e incluso en debates públicos que permitan discutir las
diferentes opciones”7.
De conformidad a lo referenciado, este tipo de democracia según Arturo Peraza, supone la

información, consulta, control e incluso decisión de la comunidad en directo sobre aspectos
de las políticas públicas porque en este sistema lo más importante no son los mecanismos
sino la influencia real de la sociedad civil sobre la sociedad política8.
La existencia de la democracia permite la participación ciudadana, la cual es entendida

por Mario Constantino como
“aquel proceso por el cual los sujetos, a título individual o colectivo, desarrollan
una acción tendiente a vincular una expectativa o una opinión con los ámbitos público
o político. En el caso de que la acción se oriente al espacio público, la participación
adquiere modalidades de movimiento social o de organización de interés; mientras que si
la orientación se refiere al espacio político, puede adquirir el carácter de militancia en un
partido o de participación en los procesos electorales a través del ejercicio del derecho a
votar y ser votados9”.
Los mecanismos que hacen efectiva la participación ciudadana los establece cada Estado
de acuerdo a la consolidación de su institucionalidad, por ejemplo en Colombia el artículo
7 Rodriguez Burgos, Karla, Democracia y tipos de democracia, Universidad Autónoma de Nuevo León, disponible
en: http://eprints.uanl.mx/8477/1/Documento2.pdf.
8 Peraza, Arturo, “Democracia participativa y derechos humanos” Revista Aportes Andinos, Programa Andino
de Derechos Humanos, Universidad Andina Simón Bolívar, Marzo 2005, disponible en: http://repositorio.uasb.
edu.ec/bitstream/10644/791/1/RAA-13-Peraza-Democracia%20participativa%20y%20derechos%20humanos.pdf.
9 Sánchez Ramos, Miguel Ángel, La participación ciudadana en la esfera de lo público Espacios Públicos, vol.
12, núm. 25, 2009, pp. 85-102 Universidad Autónoma del Estado de México Toluca, México, p. 91-92, Disponible
en: http://www.redalyc.org/pdf/676/67611350006.pdf.
103 de la Constitución establece que “son mecanismos de participación del pueblo en

ejercicio de su soberanía: el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo
abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato”10.
Los medios referidos en la disposición constitucional se emplean para cumplir diferentes

objetivos, por eso las líneas venideras describirán lo más significativo de cada uno de ellos,
haciendo hincapié desde luego en el plebiscito y la consulta popular porque ellos son el eje
central de la investigación.
3. LOS MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN
De conformidad con la Procuraduría General de la Nación los mecanismos de participación

ciudadana son más que un instrumento legal porque son los mejores aliados de la libertad y
de los derechos de la sociedad debido a la relación que se puede alcanzar entre las personas
y las instituciones11.
Bajo este contexto, también podemos señalar que la participación ciudadana es un derecho
fundamental ya que el artículo 40 de la ley superior señala:
“Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del

poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: 1. Elegir y ser elegido. 2. Tomar parte
en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación
democrática. 3. Constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación
alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas. 4. Revocar el
mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la Constitución y la ley.
5. Tener iniciativa en las corporaciones públicas. 6. Interponer acciones públicas en defensa
de la Constitución y de la ley. 7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos,
salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad.
La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse.
Las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles
decisorios de la Administración Pública”12.
El asidero constitucional de la participación ciudadana conlleva a que haya vías para

efectuarse dicha garantía; unas son de índole individual y otras reúnen el sentir de un grupo
interesado o afectado por causas determinadas; por eso veamos cada uno de los mecanismos
de participación.

11 Procuraduría General de la Nación, Instituto de Estudios del Ministerio Público, Guía de participación ciudadana,
p.11, disponible en: https://www.procuraduria.gov.co/html/sitio_guia/docs/Cartilla_Guia_participacion.pdf.
4. EL VOTO
El derecho al voto o sufragio activo es para Fix – Fierro
“el derecho de participación política por excelencia y consiste en la facultad que tiene el
ciudadano de manifestar su voluntad en favor de los candidatos a ocupar cargos de elección
popular de todo tipo, es decir, le permite actuar como miembro del órgano encargado de la
designación.
Ocasionalmente, el voto puede funcionar también en forma negativa, a través de la

revocación de mandato, esto es, la facultad que se otorga a los ciudadanos de privar a su
titular de un cargo de elección popular…”13
En ese orden de ideas, el voto es una sola institución que puede tener dos variables, una
que permite expresar la intensión-votar y otra que es la facultad de postulación- ser votado.
Al respecto Juan José Franco Cuervo señala que:
“el derecho a votar y ser votado son una misma institución vista desde sus dos lados,
pero que no deben contemplarse como derechos aislados o diferentes el uno del otro, ya
que durante la celebración de los comicios, los aspectos activo y pasivo del voto convergen
en el candidato electo, formando una unidad encaminada a la integración legítima de los
poderes públicos, pues su afectación no sólo se resiente en el derecho a ser votado en la
persona del candidato, sino en el derecho a votar de los ciudadanos que lo eligieron como su
representante, y ello también incluye el derecho de ocupar el cargo”14.
5. EL PLEBISCITO
La idea de citar al pueblo para preguntarle si está o no de acuerdo con una actuación se
da a partir del siglo IV A.C. cuando las autoridades romanas para legitimar sus decisiones
acudían a la asamblea de los plebeyos con el fin de escuchar sus opiniones15.
La figura de inclusión se fue perfeccionando y en la actualidad es definida como la

“consulta que los poderes públicos someten al voto popular directo para que apruebe o
rechace una determinada propuesta sobre soberanía, ciudadanía, poderes excepcionales”16.
En conclusión, y de acuerdo al tratadista García – Pelayo, el plebiscito es una consulta

de naturaleza gubernamental que se hace al cuerpo electoral donde la decisión aunque sea
política es susceptible de adquirir forma jurídica17.
13 Héctor Fix Fierro, Los derechos políticos de los mexicanos. Un ensayo de sistematización, México, Editado
por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, 2005, p. 48 (col. de cuadernos de divulgación sobre
aspectos doctrinales de la Justicia Electoral. Número Ocho).
14 Franco Cuervo, Juan José, El derecho humano al voto, México, CNDH México, 2016, p. 32, disponible en :
http://appweb.cndh.org.mx/biblioteca/archivos/pdfs/fas-CTDH-Derecho-Voto.pdf.
15 Rosa Hernández, Gonzalo Julián, Formas de participación ciudadana el plebiscito, p.3. se puede consultar en:
http://derecho.posgrado.unam.mx/congresos/congreibero/ponencias/GonzaloJulianRosaHernandez.pdf.
16 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, 22ª Edición, 2001..
17 Rosa Hernández, Gonzalo Julián, op. cit., nota 16. P.7.
6. EL REFERENDO
“El referendo es un medio de reforma constitucional, a su vez es un mecanismo de

participación ciudadana, que se ha identificado únicamente con la etapa en la que el pueblo
es convocado a las urnas y participa mediante su voto afirmativo o negativo. No obstante,
la etapa de la iniciativa al igual que la etapa electoral, comporta e implica la participación
ciudadana, siempre y cuando surja de una iniciativa popular, aun así, el trámite para esta
iniciativa es dispendioso y desequilibrado si se contrasta con el trámite de la iniciativa
gubernamental”18.
El referendo puede celebrarse a nivel nacional, regional, departamental, distrital,

municipal o local y puede ser derogatorio o aprobatorio, el primero se caracteriza porque se
somete a consideración un acto administrativo, una ley, una ordenanza o un acuerdo para que
el pueblo decida si lo deroga o no, y mediante el segundo se ponen a consideración los mismos
instrumentos para que los ciudadanos los aprueben o los rechacen total o parcialmente19.
Según la ley 134 de 1994, “la consulta popular es la institución mediante la cual, una
pregunta de carácter general sobre un asunto de trascendencia nacional, departamental,
municipal, distrital o local, es sometido por el Presidente de la República, el gobernador o el
alcalde, según el caso, a consideración del pueblo para que éste se pronuncie formalmente
al respecto. En todos los casos, la decisión del pueblo es obligatoria”20.
La consulta popular puede gestarse tanto por iniciativa de la comunidad o por decisión
de los gobernantes, quienes realizan una pregunta con su respectiva motivación y
posteriormente la someten a consideración en el cuerpo colegiado de su territorio donde se
decide la viabilidad del cuestionamiento; luego los documentos son enviados a control de
los tribunales administrativos ya que allí se revisa la constitucionalidad del proyecto y de ser
ajustado a la norma de normas se da paso a la jornada de votación.
Según la Corte Constitucional,
“la consulta popular se diferencia de otros mecanismos de participación popular

en que no constituye un método para implementar o derogar directamente una norma
jurídica (como sí lo es el referendo), o para aprobar la puesta en práctica de una política
gubernamental (como en el caso del plebiscito), sino que es una forma a través de la cual
el electorado manifiesta su voluntad para que una Corporación pública, posteriormente y
en un acto jurídico independiente, tome una decisión que viabilice dicha manifestación, sin
perjuicio del control judicial que pueda hacerse de dichos actos”21.
18 Palacio Vargas, Ana María, el referendo, ¿ilusión de la democracia o tristeza para el pueblo?, disponible
en: http://cienciasjuridicas.javeriana.edu.co/documents/3722972/7363669/73-98.pdf/3ae54c04-7a9d-4b0d-b498-
77560278a5b3.
19 Ley 134 de 1994, artículos 3, 4 y 5.
20 Artículo 8 de la ley 134 de 1994..
21 Corte Constitucional, T-121 de 2017.
7. EL CABILDO ABIERTO
El cabildo abierto es una reunión pública donde los concejos municipales o las juntas
administradoras locales, les brindan un espacio a los habitantes del territorio para que
participen directamente en la corporación con el fin de discutir asuntos de interés para la
comunidad22.
La Corte Constitucional ha indicado que ese mecanismo consiste en
“la congregación del pueblo soberano para discutir libremente, acerca de los asuntos que
le interesen o afecten.” También ha señalado que el instrumento referido “se constituye en la
forma más efectiva para que los ciudadanos residentes en los respectivos entes territoriales,
puedan discutir y estudiar los asuntos que son de interés para la comunidad”. Igualmente
precisó que mediante el mismo se pretende “ampliar los escenarios de participación de los
ciudadanos y, en concreto, que la comunidad política de manera directa y pública, intervenga
y decida acerca de los asuntos propios de la respectiva población. (…)”. Asimismo advirtió
que en el cabildo “los habitantes tienen el derecho de participar directamente en la discusión
que tenga ahí lugar con el fin de expresar su opinión, sin intermediarios, sobre los asuntos
de interés para la comunidad”23.
8. LA INICIATIVA LEGISLATIVA
Este mecanismo de participación ciudadana ha sido definido por la corte constitucional

como
“la posibilidad de tener iniciativa legislativa y normativa ante las diversas corporaciones
públicas, tiene la naturaleza de un derecho político fundamental de origen constitucional,
atribuido a todo ciudadano, con miras a que pueda participar en la conformación, ejercicio
y control del poder político. Ciertamente, dentro de los derechos políticos que consagra la
Constitución está el de “tener iniciativa en las corporaciones públicas”, que se establece
además como mecanismo de participación ciudadana. Este instrumento ofrece a los
ciudadanos en ejercicio, a las organizaciones cívicas, sindicales, gremiales, indígenas o
comunales del orden nacional, departamental, distrital o municipal o local, la posibilidad de
presentar los proyectos de leyes, ordenanzas, acuerdos o resoluciones que estimen oportunas.
Igualmente, la posibilidad de promover iniciativas de carácter legislativo y normativo o de
elevar una solicitud de referendo, siempre y cuando se cumpla con los requisitos que la ley
exija para su ejercicio24.
Las iniciativas pueden ser auténticas, no auténticas, propias e impropias; las auténticas
se dan por parte de los órganos que están facultados para iniciar el proceso legislativo, las
no auténticas se dan porque son presentadas por los legitimados por activa, las propias son
las que exigen unos requisitos para ser presentadas, y las impropias exigen menos requisitos
para su trámite25.
22 Ley 134 de 1994, artículo 9.

23 Corte Constitucional, sentencia C-150 de 2015.
24 Corte Constitucional, sentencia C-180 de 1994.
25 Arteaga Nava, Elisur, la iniciativa legislativa, sección doctrina, disponible en: https://www.azc.uam.mx/
publicaciones/alegatos/pdfs/23/25-01.pdf.
9. LA REVOCATORIA DEL MANDATO
La revocatoria del mandato es un derecho político que les permite a los ciudadanos dar
por terminado el mandato que le han conferido a un gobernador o a un alcalde26.
Para que se revoque el mandato se necesita una votación total mínima del 60% de aquella
con la cual se produjo la elección y sólo en el supuesto de que tal porcentaje se alcance, se
tendrá en cuenta la votación favorable o desfavorable a la revocatoria: ésta únicamente
ocurrirá si el número de votos que la prohíjan es igual al 60% de quienes hayan respondido a
la convocatoria. A juicio de la Corte esta disposición es constitucional por cuanto encaja en la
función por ella confiada al legislador: la de reglamentar el ejercicio del voto programático.
Es claro que dentro de esa reglamentación juega papel de señalada importancia la definición
acerca del número de sufragios con el cual se produce la revocatoria del mandato. Además,
los porcentajes requeridos en este asunto por la ley resultan razonables27.
Para cerrar este acápite, podemos decir que los mecanismos de participación ciudadana
son amplios y facultan a la población para exigir sus derechos y promover cambios sociales
que beneficien al conglomerado y controlen a las ramas del poder público.
10. CONFLICTO ARMADO
La constitución política colombiana en su artículo 22 señala que “la paz es un derecho

y un deber de obligatorio cumplimiento”28 pero a pesar de la existencia de tal disposición
normativa, la realidad que ha vivido este país suramericano es diferente ya que la violencia
ha causado por más de cincuenta años sendas violaciones a los Derechos Humanos.
En esta sección haremos una efímera referencia a la guerra que ha soportado Colombia;
y decimos referencia porque este tema ha sido motivo de grandes investigaciones, libros
y artículos periodísticos pero nosotros solo nombraremos aspectos genéricos del asunto
abordado.
Desde la época de independencia se han presentado batallas donde los grupos por sus
ideales políticos, quieren dominar a su contrincante e imponerle las reglas o formas de
gobierno, supuestamente porque son de mejores condiciones para los administrados.
Sobre esta situación Rodrigo Vallejo señala que:
“Desde la independencia, el país no ha estado ajeno a la violencia. Primero fue la

partidista, lo cual se evidencia en varias guerras civiles durante el siglo XIX y culminando
en la Guerra de los Mil Días (1899–1902). Entre 1902 y 1948, Colombia gozó de una relativa
paz, primero bajo los gobiernos de la hegemonía conservadora (1886–1930) y luego con
los presidentes reformistas liberales (1930–1946). Sin embargo durante esta época ciertos
26 Ley 134 de 1994, artículo 6.

27 Corte Constitucional, sentencia C- 011 de 1994.
incidentes de violencia política fueron constantes en diversas regiones, por lo tanto paz en
todo su contexto nunca hemos tenido”29.
El interés general ha sido la causa de muchas discordias, aunque este sea solo un motivo
aparente que lleva consigo otros intereses dependiendo de la ideología de derecha o de
izquierda que profesen los grupos que se disputan el poder por medio de las armas.
Un hecho que acrecentó el disgusto entre los seguidores de los partidos políticos
tradicionales como lo son el liberal y el conservador, lo produjo el asesinato de Jorge Eliécer
Gaitán, magnicidio que fue cometido al parecer sin ninguna idea política30 pero que en
ultimas terminó siendo el detonante del periodo conocido como “la violencia”.
Sobre este acontecimiento el Nuevo Diario describe:
“El 9 de abril de 1948, en el mismo día en que inició sus sesiones la IX Conferencia
Panamericana en Bogotá, se produjo el asesinato del líder populista a manos de un sicario,
provocando lo que pasó a la historia como el “Bogotazo”. Las masas enardecidas carentes de
una dirección política se lanzaron a las calles de la capital y demás poblaciones en protesta,
destrozando edificios públicos y comerciales. La Policía se rebeló y distribuyó armas entre
la población. Aunque los líderes liberales llamaron a través de la radio al pueblo a iniciar
la revolución contra el gobierno conservador, no pudieron ejercer ningún tipo de control y la
situación devino en un movimiento desordenado que pudo ser controlado a viva fuerza por
el Ejército”31.
Tras la muerte del caudillo, los campos colombianos inician un periodo de combates
donde los Chulavitas y los Pájaros32 asesinan a familias liberales, y estos a su vez se organizan
en cuadrillas para defenderse y proteger los bienes que eran destruidos por las llamas de los
colaboradores del gobierno.
Los grupos que contrariaban al estado fueron fuertes en los llanos orientales, Tolima,
Huila y Sumapaz, allí los insurgentes vinculaban campesinos a sus filas y se tomaban pueblos
para asesinar a policías o despojarlos de sus armas.
En 1953 llega al poder el general Gustavo Rojas Pinilla, quien portando el deseo de
alcanzar la paz anuncia que está dispuesto a otorgar la libertad incondicional a todos los
guerrilleros que entreguen sus armas, acto con el cual logro desmovilizar varias agrupaciones
insurgentes en Antioquia, Tolima, Santander, y quizá el más importante, el de los llanos
orientales.
29 Vallejo Sánchez, Rodrigo, Estamos en guerra, La Crónica del Quindío, 16 de julio de 2012, disponible en:
http://www.cronicadelquindio.com/noticia-noticia_opinion-op-6004.htm.htm.htm.htm..
30 Para entender todas las hipótesis que se han construido alrededor del asesinato de Gaitán se recomienda ver
el libro “el Asesinato de Gaitán y otros procesos famosos” de Tiberio Quintero Ospina, Editorial ABC, Bogotá D.C.
31 El nuevo diario, la muerte de Jorge Eliecer Gaitán y sus consecuencias en Colombia, disponible en: https://
www.elnuevodiario.com.ni/opinion/20768-muerte-jorge-eliecer-gaitan-sus-consecuencias-colo/. .
32 Se recomienda leer el libro Cóndores no entierran todos los días de Gustavo Álvarez Gardeazábal.
Sobre esta cuestión el Diario el Espectador señala:
“Entre el 11 y el 22 de septiembre de 1953, hoy hace 60 años, ante el comandante de

las Fuerzas Militares, Alfredo Duarte Blum, fueron entregando sus armas los guerrilleros.
El primero en hacerlo fue el contingente de 600 hombres de Eduardo Fonseca. Después lo
hicieron los 18 comandantes de Estado Mayor Central de las guerrillas del Llano. En total,
se desmovilizaron 6.500 hombres con 464 rifles, 74 carabinas, 18 ametralladoras, y dos
morteros.
El arreglo se hizo a la manera llanera, es decir, con compromiso de palabra. Nada de

documentos oficiales, solo la voluntad de un pueblo pensando en la paz. El gobierno entregó
a cada desmovilizado, un salvoconducto, un par de zapatos, un suéter, unos pantalones, una
barra de jabón y alimentos. De esta manera, se saldó una guerra que las autoridades ya
tenían dificultades en afrontar. Lo demás fueron las normas para terminarla”33.
En la amnistía de Rojas Pinilla no se entregaron todos los revolucionarios, por lo que se

decidió por parte del gobierno retomar las actividades militares; y fue por ello que a finales
del año de 1953 en Tierradentro - Cauca se realizó una ofensiva que se extendió alrededor
de un mes.
Haciendo alusión a esta batalla, el grupo Verdad Abierta determina:
“Después de un mes de combates, los guerrilleros, conocedores del terreno, sobrevivieron,

a pesar de que el bloqueo del Ejército los obligó a robar comida. Por los siguientes dos años,
se movilizaron al sur del Tolima y allí se reagruparon.
Un líder de esta organización liberal armada era Pedro Antonio Marín, quien en 1952,
según relató otro fundador de las Farc, Jaime Guaracas años después, se metió a un curso
de formación de cuadros del Partido Comunista, en la hacienda El Davis, entre Rioblanco
y Ataco en Tolima y luego se convirtió en liberal comunista, con el nombre de guerra de
‘Manuel Marulanda Vélez’, tomado del de un sindicalista asesinado. Las tensiones entre
liberales puros, llamados “limpios”, y liberales comunistas comenzaron a crecer y en una
primera conferencia guerrillera de 1955, cuando los rebeldes sumaban unos 130 hombres,
intentaron resolver estas peleas internas”34.
La cita anterior empieza a mostrar el nacimiento de las FARC, una organización campesina
que organizadamente se defendió de los atropellos que realizaba el gobierno con personas
externas a sus filas llamadas paramilitares, quienes asesinaban sin consideración alguna.
Narrando someramente el nacimiento y evolución de las Fuerzas Armadas Revolucionarias

de Colombia, Noticias Caracol declara:
33 Diario El Espectador, 60 años de un proceso de paz, disponible en: https://www.elespectador.com/noticias/

paz/60-anos-de-un-proceso-de-paz-articulo-446792.
34 Verdad Abierta, el origen (1953-1964) disponible en: http://www.verdadabierta.com/la-historia/la-historia-
de-las-farc/4295-el-origen-1953-1964.
“campesinos liberales se organizaron para reclamar una reforma agraria en territorios

bajo influencia comunista que fueron llamados “repúblicas independientes” y que el Estado
intentó reconquistar por la fuerza en 1964. Al mando de Manuel Marulanda Vélez, conocido
luego como ‘Tirofijo’, unos 50 campesinos sobrevivieron al ataque y formaron las Fuerzas
Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC), asumiendo como fecha fundacional el 27 de
mayo de 1964.
Las FARC se iniciaron como una guerrilla de autodefensa que reivindicaba la lucha
radical agraria, luego incorporaron el discurso marxista-leninista y, tras la caída de la
Unión Soviética, el bolivariano de corte nacionalista”35.
La duración de la nombrada estructura guerrillera le ha permitido tener varios

acercamientos tendientes a obtener la paz, los más significativos son el de 1985 con el
presidente Belisario Betancur, el de 1991 con el presidente Cesar Gaviria y el de 1999 con el
presidente Andrés pastrana.
Las aproximaciones enumeradas no culminaron de forma positiva y es por ello que esta
guerrilla es una de las más antiguas del mundo36 y ha visto nacer y fenecer en Colombia a
otras organizaciones insurgentes como: el MOEC, ADO, MIR, MAQL, M-19, ELN, EPL, y
UC entre otras37.
Los atentados que cometieron las FARC causaron gran atención de la comunidad
internacional y por ello hubo financiación externa para combatirlos, quizá los hechos de
mayor impacto fueron el secuestro de tres contratistas norteamericanos38 y el cautiverio de la
candidata presidencial Ingrid Betancourt39.
El grupo guerrillero también es responsable de homicidios y desapariciones forzadas,

siendo un ejemplo de los crímenes contra la vida la muerte de los 11 diputados del
departamento del Valle del Cauca40 quienes fueron acribillados después de ser secuestrados
en el edificio donde laboraban.
Los delitos que cometieron las diferentes columnas del movimiento guerrillero eran
rechazadas por el gobierno quien no solo respondía mediante comunicados sino también
35 Noticias Caracol, La historia de las FARC: 52 años de un doloroso conflicto, disponible en: https://noticias.
caracoltv.com/acuerdo-final/la-historia-de-las-farc-52-anos-de-un-doloroso-conflicto.
36 ABC Internacional, Las FARC, la guerrilla más vieja del mundo, renuncian a su principal fuente de financiación,
disponible en: http://www.abc.es/internacional/20140518/abci-farc-banda-anuncio-201405172007.html.
37 Villamizar, Darío, Las guerrillas en Colombia- una historia desde los orígenes hasta los confines, 2017,
Bogotá, Penguin Random House Grupo Editorial, diagrama de interacción de grupos guerrilleros en Colombia,
entre páginas 416 y 417.
38 El espectador, judicial, guerrillero de las farc admite secuestro de contratistas estadounidenses, disponible
en: https://www.elespectador.com/noticias/judicial/guerrillero-de-farc-admite-secuestro-de-contratistas-es-
articulo-581782.
39 El espectador, así fue el secuestro de Íngrid Betancourt, disponible en: https://www.elespectador.com/noticias/
paz/articulo-asi-fue-el-secuestro-de-ingrid-betancourt.
40 Diario el Tiempo, diputados, una herida que duele como el primer día, se puede consultar en: http://www.
eltiempo.com/archivo/documento/CMS-16623453.
con actividades bélicas como la Operación Fénix41 con la cual se dio de baja al dirigente
guerrillero Alfonso Cano; este operativo suscito discusiones con la República de Ecuador por
haberse ejecutado en territorios limítrofes de las naciones.
La presión de las fuerzas militares hizo que se abrieran nuevas posibilidades de finalizar
la guerra por la vía del dialogo, y fue en el gobierno de Juan Manuel Santos donde se llegó
a un encuentro capaz de solucionar real y jurídicamente el conflicto interino de nuestro país.
11. EL PROCESO DE PAZ
El proceso de paz entre el gobierno colombiano y las FARC se desarrolló en la ciudad

de la Habana – Cuba, de una forma secreta al inicio, pero después a raíz de las elecciones
presidenciales se hizo público y se tornó elemento esencial de las campañas de la mayoría
de candidatos.
El dialogo contó con la garantía de los gobiernos de Cuba y Noruega y el acompañamiento

de Venezuela y Chile; el inicio formal de las conversaciones se dio el 19 de noviembre de
2012 y fueron jefes de las negociaciones, Humberto de la Calle por parte del gobierno, e Iván
Márquez como delegado de las FARC.
La agenda contenía seis puntos de discusión centrales como lo fueron la política

de desarrollo agrario integral, la participación política, el fin del conflicto, la solución al
problema de las drogas ilícitas, las víctimas y la implementación, verificación y refrendación
de los acuerdos.
Los diálogos atravesaron momentos difíciles como la suspensión temporal de las

conversaciones del 23 de agosto de 2013 porque la propuesta del gobierno era refrendar el
tratado de paz definitivo con un referéndum y no con una Asamblea constituyente como lo
pedían los milicianos42.
Pese a las adversidades, el acuerdo de paz tuvo éxito y por eso se dice que:
“desde 1982, Colombia ha tratado de negociar siete acuerdos de paz, y en el transcurso

de 34 años hemos fallado seis veces. Un récord que muestra que gran parte del éxito de hoy
se debe a que el presidente Santos recogió importantes lecciones de sus antecesores. Sí, era
clave saber cuándo sentarse con las Farc, pero más importante, y uno de los grandes méritos
de Santos, era reconocer que la construcción de la paz es una obra histórica y no personal, y
que por ello se sentó a esa mesa de negociación con la historia de nuestros fallidos procesos
en la mano”43.
41 Para ampliar la información se puede ver: Radio televisión nacional de Colombia, Operación Fénix y la caída
de Raúl Reyes, disponible en: https://www.radionacional.co/linea-tiempo-paz/operacion-fenix-caida-raul-reyes.
42 Noticias Caracol, repase aquí la historia del proceso de paz entre Santos y las FARC, disponible en: https://
noticias.caracoltv.com/colombia/repase-aqui-la-historia-del-proceso-de-paz-entre-santos-y-las-farc.
43 El tiempo, ¿Por qué Santos sí pudo dialogar con las Farc?, disponible en: http://www.eltiempo.com/politica/
proceso-de-paz/procesos-de-paz-en-colombia-44168.
Las discusiones se demoraron más de tres años y cada punto acordado se iba dejando
plasmado en un documento el cual ya finalizado fue puesto a consideración de la ciudadanía
el día domingo 2 de octubre del año 2016.
Un resumen de los diálogos de la Habana lo hace el diario El País, él sistematiza la

situación de la siguiente manera:
“se puede decir que la delegación del Gobierno, liderada por Humberto de la Calle
y Sergio Jaramillo, Alto Comisionado para la Paz y la de las FARC, con Iván Márquez
al frente, lograron poner fin a un parte de guerra implacable: ocho millones de víctimas,
entre los siete millones de desplazados, más de 260.000 muertos, decenas de miles de
desaparecidos… Una batalla fratricida a la que se puso fin el pasado 26 de septiembre. Más
de 1.300 días de conversaciones entre el equipo del Gobierno, una amalgama de políticos,
militares, empresarios y jurista y la delegación de las FARC, comandada por sus principales
líderes. Una negociación que ha producido un documento de 297 páginas, en su mayor parte
ilegible para el ciudadano de a pie, que los colombianos decidieron no refrendar el pasado
2 de octubre. La consulta no iba a solucionar los problemas del país. Tampoco a paliar el
dolor sufrido. Pero, incluso tras el triunfo del no, este proceso será la primera piedra de un
nuevo camino”44.
12. EL PLEBISCITO DEL 2 DE OCTUBRE DE 2016
El llamado plebiscito por la paz fue un mecanismo de participación ciudadana con el cual
el gobierno, en el marco de los diálogos de la Habana, buscó que los colombianos aprobaran
o rechazaran los acuerdos a firmar con la guerrilla de las FARC45.
El instituto de participación fue aprobado por la Corte Constitucional el 18 de julio de

2016 y se la pregunta que apareció en la papeleta fue: “¿Apoya el acuerdo final para la
terminación del conflicto y construcción de una paz estable y duradera?”46
Los resultados de las votaciones no eran las esperadas por el gobierno ni por las FARC
ya que “Colombia, en una de las votaciones más trascendentales en su historia, dijo ‘No’
al plebiscito por la paz. Aunque el ‘Sí’ superó el umbral de los 4.536.993 de votos, no logró
superar en votos a la opción del ‘No’ y por tanto el proceso de paz no será refrendado”47.
El “NO” gano con 6.431.376 votos, equivalentes al 50,21% de los votos, mientras que
el “SI” obtuvo 6.377.482 respaldos, equivalentes al 49,78% de votantes48, siendo esta una
elección muy apretada con la cual se reflejó la polarización del país frente a un tema en
común.
44 El país, Colombia: el camino a la paz, disponible en: https://elpais.com/especiales/2016/proceso-de-paz-en-colombia/

45 El tiempo, las claves para entender el plebiscito por la paz, disponible en: http://www.eltiempo.com/politica/
proceso-de-paz/que-es-el-plebiscito-por-la-paz-51196.
46 Decreto 1391 de 2016 de la presidencia de la República, “Por el cual se convoca a un plebiscito y se dictan
otras disposiciones”.
47 El tiempo, polarización del país, reflejada en resultados del escrutinio, disponible en: http://www.eltiempo.
com/politica/proceso-de-paz/resultados-plebiscito-2016-42861.
48 Para corroborar el resultado puede ver: http://plebiscito.registraduria.gov.co/99PL/DPLZZZZZZZZZZZZZZZZZ_L1.htm.
La respuesta negativa a la pregunta significaba que los acuerdos firmados en la Habana

no se aprobaban por la ciudadanía y por lo tanto esa decisión del soberano debía respetarse,
pero la realidad fue otra porque no se tuvo en cuenta la decisión desfavorable y finalmente
mediante otros medios se ratificó el tratado de paz.
13. LA DESAPARICIÓN FORZADA DE LOS MECANISMOS DE

PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN COLOMBIA TRAS LOS ACUERDOS DE
PAZ DE 2016
Después de conocerse los resultados del plebiscito se inició una discusión en torno a
lo que debía realizarse para que las negociaciones efectuadas en Cuba no se perdieran y se
recrudeciera la violencia en el territorio colombiano.
De acuerdo a lo afirmado por César Rodríguez Garavito a la BBC, son 5 las vías por las
que se podía optar49, una de ellas es volver a la guerra, que aunque a la fecha se veía distante
ello no significaba que no fuera posible.
Otro escenario era dilatar y volver el tema una propuesta de gobierno para el año 2018;
de igual forma otra posibilidad que existía era que el congreso implementara lo acordado
de una forma autónoma, lo cual resultaba problemático porque la Corte Constitucional en
el ejercicio del control de constitucionalidad podía declarar inexequibles las leyes que se
adoptaran al respecto.
También se consideró la convocatoria de una Asamblea Constituyente, pero quizá la

propuesta que más tuvo eco fue la de renegociar los acuerdos con el fin de revisar los puntos
relativos a la verdad, justicia, reparación y garantía de no repetición.
El ofrecimiento de realizar una nueva negociación fue acogido y por eso se vincularon al
proceso los promotores del “NO”, quienes hicieron unas exigencias con las que se modificó
lo pactado inicialmente. El cierre de los nuevos diálogos se concluyó el 24 de noviembre de
2016 con una segunda firma de los acuerdos.
Haciendo referencia a este evento, el diario El Tiempo narra: “El acto comenzó con la
interpretación del himno nacional por parte de Cecilia Silva Caraballo, cantante del grupo
cartagenero Tambores del Cabildo. Acto seguido, y en medio de una serie de aplausos y
arengas que gritaban ‘Sí se pudo’, el presidente Santos y ‘Timochenko’ firmaron el texto con
las modificaciones frente a los 750 invitados al teatro Colón de Bogotá”50.
Los beneficios que trajo la firma de los acuerdos son perceptibles porque disminuyeron
los atentados en contra la población civil, pero el atentado más grave que se cometió en este
proceso de paz, a nuestro juicio, es la burla de los mecanismos de participación ciudadana.
49 Cosoy, Natalio, BBC Mundo, 5 escenarios que tiene Colombia después del “no” en el plebiscito por la paz,
disponible en: http://www.bbc.com/mundo/noticias-america-latina-37548453.
50 El tiempo, Gobierno y Farc firman nuevo acuerdo de paz en Bogotá, disponible en: http://www.eltiempo.com/
politica/proceso-de-paz/ceremonia-de-la-firma-del-nuevo-acuerdo-de-paz-en-vivo-44497.
El hecho de haber renegociado y no haber sometido nuevamente por medio de referendo

lo pactado, deja sin sabores en la comunidad porque después de haber rechazado lo negociado
se les impuso un nuevo acuerdo construido sobre las bases que ellos habían descartado.
En ese orden de ideas, la desaparición del referendo como mecanismo de participación

se da no porque se elimine del ordenamiento jurídico sino porque sus decisiones no están
siendo acatadas por los mandatarios, es decir, se utiliza a la comunidad y se acoge su opinión
solamente si es favorable. Por tales actuaciones, es pertinente preguntamos ¿para qué sirve
nuestra soberanía si tomamos una decisión y los gobernantes no la tienen en cuenta?
De otro lado, los temas discutidos en la Habana debían puntualizarse por el Congreso de
la República mediante el fast track, o procedimiento legislativo especial para la paz, y fue
por ello que se expidieron muchas leyes de manera rápida y de forma diferente al ritual que
se exige tradicionalmente por la Constitución.
De conformidad a lo anterior, se hace necesario decir que no todos los asuntos podían
tramitarse por el procedimiento especial, únicamente se permitiría el debate de cuestiones
vinculadas con los acuerdos.
Un tema que se intentó replantear por la vía rápida fue la participación ciudadana ya que
los acuerdos buscan el fortalecimiento de la planeación democrática y participativa. Los
mecanismos que iban a padecer las reformas eran la consulta popular y la revocatoria del
mandato.
Todo estaba listo para reformar estas instituciones jurídicas pero el proyecto no supero el
debate en comisión y fue archivado; la iniciativa decía que en las consultas populares
“debe haber un proceso de “licenciamiento social”, que tendrá en cuenta la licencia

ambiental que se haya entregado a determinado proyecto y que involucrará a las autoridades
locales, las comunidades y las empresas. Ahí comienza el proceso el cual incluye una
audiencia pública donde se discutan los posibles impactos del proyecto. Después, durante
trece meses se conformarán unos “talleres de análisis” con los involucrados en el proceso y
expertos que den sustento académico a las argumentaciones.
Si en esos talleres se alcanza un consenso sobre recomendaciones para los involucrados

en el proyecto, se debe presentar ante el concejo municipal o asamblea departamental
para que sea validado; si no se ponen de acuerdo, el alcalde o gobernador escogerá a cuál
actor (comunidad o empresa) respaldará para presentar sus consideraciones al concejo o
asamblea”51
Con esta reforma se quería afectar otro mecanismo de participación ciudadana como es la
consulta popular, pero afortunadamente el proyecto no fue aceptado porque de lo contrario las
51 Revista ambiental Catorce 6, Así se buscará modificar las consultas populares mediante fast track en el
Congreso, disponible en: https://www.catorce6.com/actualidad-ambiental/legales/14657-asi-se-buscara-modificar-
las-consultas-populares-mediante-fast-track-en-el-congreso.
inconformidades de la sociedad quedaban en manos de los gobernadores o alcaldes quienes

decidían si las apoyaban o de plano las denegaban.
Esta reforma se quiso acuñar porque las consultas populares estaban determinando que
se prefería la conservación del medio ambiente y no las actividades mineras, es decir, la
ciudadanía estaba frenando a través de las consultas populares la llamada locomotora de la
minería y por eso el gobierno quiso limitar el mentado instrumento de participación.
Ahora, como no fue posible imponer esta limitante, el gobierno opto por no financiar las
consultas y dijo que los territorios donde se iba a desarrollar el mecanismo, eran los que la
debían de financiarlas, a sabiendas que los municipios no cuentan con los recursos para hacer
efectivo este mecanismo de participación ciudadana.
Un ejemplo de ausencia de financiación se da con las consultas populares de Une

Cundinamarca, el Castillo - Meta, La Macarena - Meta, y Córdoba – Quindío52, ya que a
pesar de estar aprobadas por los respectivos Tribunales Administrativos y fijada una fecha
para la votación, la Registraduría Nacional del Estado Civil tuvo que aplazarlas porque el
Ministerio de Hacienda no giro los recursos que se necesitaban para ejecutar la jornada de
votación.
En ese orden de ideas, la falta de presupuesto ha conllevado a que no se puedan ejecutar

las consultas populares, siendo ello una muestra más de que en el posconflicto se están
atacando elementos fundamentales de la democracia como lo es la participación ciudadana.
Así las cosas, la desaparición forzada de los mecanismos de participación ciudadana se da

tanto por la falta de financiación, como por el desacato de las decisiones que toma el pueblo
en ejercicio de sus facultades como poder soberano y primario.
14. CONCLUSIONES
La democracia participativa permite que los ciudadanos decidan sobre elementos de

interés general que pueden ser puestos a consideración por parte de las autoridades o por
iniciativa de los administrados.
La existencia de diferentes mecanismos de participación ciudadana en el orden

constitucional y legal son muestra de un estado social de derecho consolidado donde los
seres humanos son el centro del ordenamiento jurídico.
El conflicto armado interno que vivió Colombia causo centenares de atropellos contra
los Derechos Humanos y la democracia, aunque de una u otra forma los mecanismos de
participación sobrevivieron a esos atentados.
52 La Registraduría Delegada en lo Electoral por medio de los oficios 052501, 052513, 052515 y 052480 informo
a los municipios mencionados que se aplazaban las consultas por falta de presupuesto. La consulta popular de Une
Cundinamarca estaba programada para el día 12 de noviembre de 2017, la de la Macarena - Meta estaba programada
para el día 26 de noviembre de 2017, la del Castillo – Meta para el día 03 de diciembre de 2017 y la de Córdoba –
Quindío estaba programada para el día 03 de diciembre de 2017.
Los diálogos de paz celebrados entre el gobierno colombiano y las FARC disminuyeron
los atentados terroristas y conllevaron a la desmovilización del grupo guerrillero.
La decisión del referendo del 02 de octubre de 2016 fue desconocida por los dirigentes
del gobierno y ello ha sido una forma de desaparecer forzadamente los mecanismos de
participación.
El intento de reformar las leyes que regulan la consulta popular, y su posterior disminución
de recursos, son otra tendencia que conlleva a la eliminación de la democracia participativa.
En ultimas, la desaparición de los mecanismos de participación ciudadana después de los

diálogos de paz de 2016 es inminente, no por la eliminación taxativa de estos del andamiaje
normativo, sino por la destrucción tímida y certera que está haciendo el gobierno por el
desacato de las decisiones populares y por el recorte presupuestal para celebrar las referidas
votaciones.
15. BIBLIOGRAFÍA
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su principal fuente de financiación, disponible en: http://www.abc.es/internacio-
nal/20140518/abci-farc-banda-anuncio-201405172007.html
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www.azc.uam.mx/publicaciones/alegatos/pdfs/23/25-01.pdf
- Constitución Política de Colombia, artículo 103.

- Corte Constitucional, sentencia C- 011 de 1994.
- Corte Constitucional, sentencia C-150 de 2015.
- Corte Constitucional, sentencia C-180 de 1994.
- Corte Constitucional, T-121 de 2017.
- Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso 19 Comerciantes vs. Colombia,

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plebiscito y se dictan otras disposiciones”
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CAPÍTULO XXIX
DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN Y AMPARO DE DERECHOS

HUMANOS: LEGITIMACIÓN PLURAL Y TUTELA
COLECTIVA*
Luis Andrés CUCARELLA GALIANA**
1. INTRODUCCIÓN
El objeto de esta ponencia, es tratar los principales desafíos que presenta el sistema
de protección de los derechos humanos. Para ello, vamos a hacer referencia a dos grandes
desafíos. El primero, en el ámbito interno de los Estados en los que se permite que sus
tribunales constitucionales puedan conocer de las demandas de amparo por violación de
derechos fundamentales. En estos casos, como vamos a poner de manifiesto, surge el
grave problema de la saturación de estos Tribunales, e interesa analizar cuáles son las
respuestas normativas y prácticas que se dan a este problema.
El segundo gran desafío al que vamos a prestar atención, debemos ubicarlo en el

ámbito supranacional y guarda relación con la protección de los derechos que dispensa
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos1. En este caso, el grave problema con el
que nos encontramos es de la ausencia, en algunos ordenamientos jurídicos nacionales,
de la previsión normativa de un instrumento para que puedan ejecutarse en el ámbito
interno, las sentencias dictadas por el TEDH. Como luego pondremos de manifiesto,
este Tribunal carece de poder coercitivo, estando en manos del Estado que ha sido
condenado, el cumplimiento de la sentencia condenatoria.
Pues bien, la sistemática que adoptamos responde a los dos grandes problemas o
desafíos a los que nos hemos referido.
* El presente trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto de Investigación número de referencia
DER2015-69722-R (MINECO/FEDER), del Ministerio de Economía y Competitividad del Gobierno de España.
Ponencia presentada en el ix Congreso Internacional de Derecho Procesal Constitucional y L Encuentro de
la Asociación Mundial de Justicia Constitucional, los días 24, 25 y 26 de mayo de 2018, Bogotá, Colombia.
Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional.
** Profesor Titular de Derecho Procesal. Doctor en Derecho por las Universidades de Bolonia (Italia) y
Valencia (España). Área de Derecho Procesal. Departamento de Derecho Administrativo y Procesal. Facultad
de Derecho. Universidad de Valencia (España). Luis.a.cucarella@uv.es Vicepresidente para Europa de la
Asociación Mundial de Justicia Constitucional.
1 A partir de ahora TEDH.
2. LOS DESAFÍOS DEL MODELO EUROPEO DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL

Y LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL ÁMBITO INTERNO
2.1. Panorama general
El modelo europeo de justicia constitucional concentrada presenta un gran número

de aspectos que son dignos de estudio2. Son muchos los desafíos a los que ha habido que
responder a lo largo de los años, y de los que depende que se articule debidamente un
sistema de Justicia constitucional. Cada uno de estos desafíos históricos podría ser objeto
de una ponencia diferenciada. Vamos a hacer referencia brevemente a cada uno de ellos.
Posteriormente, nos centraremos en el análisis del tema que nos ocupa principalmente en este
trabajo: el relativo a la protección de los derechos humanos, concretando los modelos y los
problemas prácticos que surgen.
2.1.1. Concreción de los cauces a través de los cuales se puede controlar la

constitucionalidad de las normas
En la construcción del sistema de Justicia constitucional concentrado, una de las primeras

cuestiones a las que se ha debido atender es la relativa a cuáles son los cauces a través de los
que se controla la adecuación de las normas al texto constitucional. Aquí, puede hablarse de
la existencia de dos grandes sistemas3. Por un lado, el control en abstracto, en virtud del cual
se enjuicia si una norma es constitucional o no, sin que haya sido necesaria su aplicación en
un caso concreto4. Inmediatamente a continuación, de la mano de esta cuestión, surge la duda
de concretar quién tiene legitimación activa para ejercitar esta acción5, o si debe sujetarse
a plazo el ejercicio de la misma6. En este punto, y por influencia kelseniana, en Europa no
se contemplan con carácter general, una regulación de la acción popular para el acceso a
2 Sobre el sistema europeo de control de constitucionalidad, GROPPI, T.; CELOTTO, A.; OLIVETTI, M., La
Justicia constitucional en Europa. FUNDAp, 2004; AGUDO ZAMORA, M. J., “El modelo institucional europeo
de justicia constitucional”, en La Reforma del Tribunal Constitucional: actas del V Congreso de la Asociación de
Constitucionalistas de España (PÉREZ TREMPS, P., coord.), 2007, págs. 219-242.
3 En general, sobre estos dos modelos, HUERTA OCHOA, C., La acción de inconstitucionalidad como control
abstracto de conflictos normativos. Boletín mexicano de Derecho Comparado, año XXXVI, núm. 108, septiembre-
diciembre 2003, págs. 927-950; PULIDO ORTIZ, F. E., Control constitucional abstracto, concreto, maximalista y
minimalista. Revista Prolegómenos- -Derechos y valores, volumen XIV, núm. 27, julio-diciembre 2011, págs. 165-180.
4 En el caso español, el control en abstracto se hace a través del mal llamado recurso de inconstitucionalidad.
Decimos que es un mal llamado recurso porque en sentido estricto, es un proceso autónomo que se sigue ante el
Tribunal Constitucional español (a partir de ahora TCE) para el enjuiciamiento de si una norma se adecua o no a la
Constitución. A dicho “recurso” se refiere el art. 161.1 a) de la Constitución española de 28 de diciembre de 1978 (a
partir de ahora CE/1978). En concreto, el artículo citado establece cuál es la competencia del TCE. En lo que al proceso
de inconstitucionalidad, se indica que el TCE tiene competencia para conocer “del recurso de inconstitucionalidad
contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley. La declaración de inconstitucionalidad de una norma
jurídica con rango de ley, interpretada por la jurisprudencia, afectará a ésta, si bien la sentencia o sentencias recaídas
no perderán el valor de cosa juzgada”.
5 Sobre la legitimación para el ejercicio de esta acción, el art. 162.1 a) CE/1978 dispone que están legitimados
“para interponer el recurso de inconstitucionalidad, el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 Diputados,
50 Senadores, los órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas y, en su caso, las Asambleas de
las mismas”.
6 La CE no establece plazo para el ejercicio de la acción de inconstitucionalidad, sin embargo, dicho plazo
está previsto en la Ley Orgánica 2/1979, de 3 octubre, del Tribunal Constitucional (a partir de ahora LOTC). el art.
33.1 LOTC dispone que “el recurso de inconstitucionalidad se formulará dentro del plazo de tres meses a partir de
CUCARELLA GALIANA, Luis Andrés
Defensa de la Constitución y amparo de derechos humanos: Legitimación plural y tutela colectiva 577
los tribunales constitucionales, situación que contrasta claramente con la existente en otros
ordenamientos de América latina7.
El otro modelo, es el del control en concreto8. En este supuesto, las dudas de

inconstitucionalidad surgen porque esa norma debe aplicarse en un caso particular y el
operador jurídico no tiene claro que la misma respete la constitución. El problema surge a
la hora de concretar qué operador es el que puede plantear la duda de inconstitucionalidad.
En la línea de lo que estamos exponiendo, suele ser frecuente que los ordenamientos jurídicos
europeos en los que se ha adoptado un sistema concentrado de control de constitucionalidad
de las normas, atribuyan a los jueces de la jurisdicción ordinaria una función de colaboración
con el tribunal constitucional en el control de constitucionalidad del ordenamiento jurídico.
Nos explicamos. Estos jueces no pueden declarar la inconstitucionalidad de las normas, ni
tampoco pueden dejar de aplicarla en el caso concreto. Sin embargo, se les permite que
puedan suspender el proceso y plantear esa duda al tribunal constitucional9. En este caso,
inmediatamente a continuación debe concretarse si cualquier juez de la jurisdicción ordinaria
puede plantear esta cuestión, o solamente los de rango superior, o también, se plantea la
cuestión de si las partes pueden solicitar al juez que plantee dicha cuestión y cuál es el grado
de vinculación del juez a dicha petición.
2.1.2. Determinación del momento para el control de constitucionalidad
Un segundo aspecto en el que merece la pena detenerse en esta primera aproximación a

los desafíos históricos del sistema europeo mayoritario de control de constitucionalidad de
las normas, es el relativo a la concreción del momento en que una norma puede ser controlada
por inconstitucionalidad. En este caso, podemos hablar tanto de un sistema de control a priori,
como de control a posteriori. El primero de ellos, permite la intervención del correspondiente
tribunal constitucional antes de la publicación y entrada en vigor de la norma. El modelo
de control a posteriori implica que la norma solamente puede ser controlada una vez que la
misma haya sido promulgada.
la publicación de la Ley, disposición o acto con fuerza de Ley impugnado mediante demanda presentada ante el
Tribunal Constitucional (…)”.
7 Sobre estas regulaciones puede verse, a título de ejemplo, REY CANTOR, E., Acción popular de
inconstitucionalidad. Estudios constitucionales: Revista del Centro de Estudios Constitucionales, año 1, núm. 1,
2003, págs. 343-355. Puede verse publicado también en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional,
núm. 1, 2004, págs. 117-128; BREWER-CARÍAS, A. R., La acción popular de inconstitucionalidad en Venezuela
y su ilegítima restricción por el juez constitucional. Estudios constitucionales, año 9, núm. 2, 2011, págs. 623-638.
8 En general, sobre este modelo, VÉLEZ, J. M., El control concreto de constitucionalidad. Revista Jurídica de
Derecho Público, tomo 5, Universidad Católica de Santiago de Guayaquil, págs. 19-75.
9 En el caso español, el art. 29.1 LOTC dispone que “la declaración de inconstitucionalidad podrá promoverse
mediante:
a) El recurso de inconstitucionalidad.
b) La cuestión de inconstitucionalidad promovida por Jueces o Tribunales”.
El art. 35.1 LOTC dispone que “cuando un Juez o Tribunal, de oficio o a instancia de parte, considere que una
norma con rango de Ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución,
planteará la cuestión al Tribunal Constitucional con sujeción a lo dispuesto en esta Ley”.
2.1.3. Designación de los magistrados
El tercer punto en el que el modelo europeo ha presentado un desafío importante, es

el relativo a concretar cómo o quién designa a los magistrados de los diferentes tribunales
constitucionales. En este ámbito, está en juego el prestigio y el buen nombre de los mismos.
Muchas veces se habla de la necesidad de garantizar un colegio de magistrados realmente
independiente, o que no esté politizado, siendo ésta una de las discusiones más relevantes
cuando se estudia cualquier modelo de control concentrado de control de constitucionalidad.
En definitiva, la concreción del estatuto de los magistrados de los tribunales constitucionales,
en temas tales como los del número de sus miembros, o sistema de selección, son cuestiones
especialmente sensibles y sobre las que todavía a día de hoy sigue estando abierto el debate
sobre la mejor solución.
2.1.4. Competencia de los tribunales constitucionales
Un cuarto ámbito que también es digno de atención es el relativo a la concreción de

la competencia de los Tribunales constitucionales. Es decir, qué asuntos o procesos les
encomienda el ordenamiento jurídico. En este punto, surge la discusión de si además
de conocer los procesos en los que enjuicien si una norma es constitucional o no, si es
conveniente atribuirles otros asuntos diferentes. En este caso, merece la pena analizar si es
conveniente la atribución de los procesos de amparo por violación de derechos fundamentales
o libertades públicas. Si bien ésta no es una práctica generalizada en el ámbito europeo,
existen ordenamientos jurídicos cuya regulación presenta gran interés. Nos referimos a los
casos alemán, austriaco o español10, por ejemplo.
Pues bien, la atribución a los tribunales constitucionales de la competencia para conocer

de las demandas de amparo o tutela para la protección de los derechos fundamentales, ha
ocasionado en la práctica una gran saturación de estos órganos jurisdiccionales. El caso
español puede ser tomado como referente. El TCE se ha visto desbordado por las demandas
de amparo presentadas, lo que ha conducido al legislador, a introducir una clausula en la
LOTC, con el objeto de que pueda seleccionar los asuntos sobre los que quiera pronunciarse.
2.2. Análisis de un supuesto en particular: el proceso de amparo seguido ante el

Tribunal Constitucional español
A la vista de estas consideraciones, creemos que puede ser interesante, exponer cómo es
la regulación del proceso de amparo constitucional seguido en España, para así poder recoger
cuáles son los desafíos que presenta.
El artículo 161.1 b) CE/1978 incluye entre las competencias del TCE la de conocer “del
recurso de amparo por violación de los derechos y libertades referidos en el artículo 53.2 de
esta Constitución, en los casos y formas que la ley establezca11”.
10 Sobre la competencia de los tribunales constitucionales en este punto, HERRERA GARCÍA, A., El recurso de
amparo en el modelo kelseniano de jurisdicción constitucional ¿un elemento atípico?. Indret: revista para el análisis
del Derecho, núm. 1, 2011, págs. 1-28.
11 Sobre la protección de los derechos fundamentales en el ámbito europeo, SÁIZ ARNAIZ, A., El Tribunal
de Justicia, los Tribunales Constitucionales y la tutela de los derechos fundamentales en la Unión Europea: entre
Con imprecisión terminológica habla del recurso de amparo, cuando en realidad, no se

trata de un medio de impugnación para atacar una resolución que no sea firme. En realidad,
nos encontramos ante un proceso en sentido estricto, en el que el TCE enjuicia si se ha
producido la violación de algún derecho fundamental o libertad pública, adoptado las medidas
necesarias para la protección de su titular.
No obstante, la imprecisión terminológica se reitera en la LOTC. El título III, tiene

como rúbrica del recurso de amparo constitucional. Este título se divide en tres capítulos:
el capítulo I (arts. 41-47 LOTC) de la procedencia e interposición del recurso de amparo
constitucional. El capítulo II (arts. 48-52 LOTC) de la tramitación de los recursos de amparo
constitucional. El capítulo III (arts. 53-58 LOTC) de la resolución de los recursos de amparo
constitucional y sus efectos.
2.2.1. Objeto del proceso
El proceso de amparo se prevé para solicitar al TCE la protección de los derechos y

libertades reconocidos en los artículos 14-29 CE/1978. Como se señala en el artículo 41.1
LOTC “los derechos y libertades reconocidos en los artículo 14 a 29 de la Constitución
serán susceptibles de amparo constitucional, en los casos y formas que esta Ley establece”.
Excedería del ámbito de este trabajo proceder a enumerar todos los derechos que son
susceptibles de amparo constitucional. No obstante, a título de ejemplo, se incluye el derecho
a la igualdad (art. 14 CE/1978), el derecho a la vida y a la integridad física y moral (art. 15
CE/1978), la libertad ideológica, religiosa y de culto (art. 16.1CE/1978), el derecho a la
libertad y a la seguridad (art. 17.1 CE/1978), el derecho al honor, a la intimidad personal y
familiar y a la propia imagen (art. 18.1 CE/1978), el derecho a la inviolabilidad del domicilio
(art. 18.2 CE/1978), el derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE/1978), la
libertad de expresión (art. 20.1 a) CE/1978), el derecho a comunicar y recibir información
veraz (art. 20.1 d) CE/1978), entre otros.
Por otro lado, debe tenerse presente que la intervención del TCE se prevé
constitucionalmente como subsidiaria, es decir, una vez que se ha intentado el amparo ante la
Jurisdicción ordinaria y éste no se ha conseguido (art. 53.2 CE/197812).
La demanda de amparo constitucional puede interponerse frente a las violaciones de

derechos y libertades originadas por disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de
hecho de los poderes públicos del Estado, de las Comunidades Autónomas13 o de los demás
entes públicos de carácter territorial, corporativo o institucional, así como de sus funcionarios
el (potencial) conflicto y la (deseable) armonización: de los principios no escritos al catálogo constitucional, de la

autoridad judicial a la normativa. Constitución europea y constituciones nacionales (CARTABIA, M.; DE WRITE B.;
PÉREZ TREMPS, P., directores, GÓMEZ FERNÁNDEZ I., coord.), AAVV, 2005, págs. 531-588. En general, sobre la
protección constitucional de los derechos fundamentales, RODRÍGUEZ PALOP, E., Justicia constitucional y derechos
fundamentales. Derecho y Libertades: Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, año 8, núm. 12, 2003, págs. 523-528.
12 En la misma línea, el art. 41.1 LOTC indica que la intervención del TC para la tutela de los derechos y libertades
tiene lugar “sin perjuicio de su tutela general encomendada a los Tribunales de Justicia”.
13 A partir de ahora CCAA. Debe tenerse presente que el Estado español se encuentra dividido en 17 entes
territoriales, denominados Comunidades Autónomas.
o agentes (art. 41.2 LOTC). No obstante, lo importante a destacar es que en la demanda de

amparo no pueden interponerse otras pretensiones que no vayan dirigidas a restablecer o
preservar los derechos o libertades violados (art. 41.3 LOTC).
Por otro lado, debemos indicar que la posibilidad de interponer la demanda de amparo
está sometida a plazo. Éste varía según el sujeto que haya producido la violación.
Así, si la violación tiene lugar en un acto sin valor de ley procedente de los órganos
parlamentarios del Estado o de las CCAA, el plazo para poder interponer la demanda de
amparo es de tres meses desde que dicho acto sea firme14 (art. 42 LOTC).
Si la violación se procede en un acto del Gobierno, órganos ejecutivos de las CCAA o

de las distintas Administraciones públicas, o de sus agentes o funcionarios, el recurso de
amparo es posible una vez que se haya agotado la vía judicial procedente (art. 43.1 LOTC).
El plazo para interponer la demanda de amparo es de veinte días siguiente a la notificación de
la resolución dictada en el proceso (art. 43.2 LOTC).
Si la violación se produce en un acto u omisión de los órganos judiciales, es posible

presentar demanda de amparo ante el TCE si se han agotado todos los medios de impugnación
previstos por las normas procesales (art. 44.1 a) LOTC) y si la violación del derecho o libertad
es imputable de modo inmediato y directo a una acción u omisión del órgano judicial (art.
44.1 b) LOTC).
El plazo para interponer la demanda es de treinta días, a partir de la notificación de la

resolución judicial (art. 44.2 LOTC).
2.2.2. Aspectos subjetivos
Según dispone el artículo 162.1 b) CE/1978, están legitimados “para interponer el recurso
de amparo, toda persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo, así como el
Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal15”.
La LOTC, al reglar los sujetos legitimados, distingue según el acto contra el que se
interponga la demanda de amparo.
14 En relación con la demanda de amparo en este caso, en cuanto a la legitimación activa, el TCE erróneamente ha
hecho extensivo el requisito de la legitimación previsto para la demanda de inconstitucionalidad cuando la presentan
diputados o senadores. Sobre esta cuestión, véase, PULIDO QUECEDO, M., La agrupación ocasional de diputados
como parte procesal en el recurso de amparo: (nota sobre la STC 98/2009, de 27 de abril). Corts: Anuario de derecho
parlamentario, núm. 21, 2009, págs. 75-98.
15 Sobre el papel del Defensor del Pueblo en la Justicia constitucional, BASSOLS COMA, M., El Defensor del
Pueblo en el sistema constitucional: sus relaciones con las Cortes Generales; Administración Pública y Administración
de Justicia. Anuario de la Facultad de Derecho de Alcalá de Henares, núm. 8, 1998-1999 (ejemplar Homenaje al
profesor Dr. Don Luis García de San Miguel), págs. 21-46; DÍAZ CREGO, M., Defensor del Pueblo y Justicia
Constitucional: entre la declaración de intenciones y el exceso competencial. Teoría y realidad constitucional, núm. 26,
2010, págs. 307-352. Sobre la legitimación activa del MF para la demanda de amparo, DOMÍNGUEZ GARCÍA, F., La
legitimación del Ministerio Fiscal para interponer recurso de amparo: Pronunciamientos del Tribunal Constitucional.
RJC vol. 100, núm. 3, 2001, págs. 741-776. Sobre el interés legítimo para presentar la demanda de amparo, GÓMEZ
MONTORO, A. J., El interés legítimo para recurrir en amparo: La experiencia del Tribunal Constitucional español.
Cuestiones constitucionales: revista mexicana de derecho constitucional, núm. 9, 2003.
Si la violación se ha producido en un acto sin valor de ley procedente órganos

parlamentarios del Estado o de las CCAA, la legitimación la tiene la persona directamente
afectada, el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal (art. 46.1 a) LOTC).
Si la violación se ha producido en un acto del Gobierno, un órgano ejecutivo de las CCAA

o de las distintas Administraciones públicas, sus agentes o funcionarios, así como cuando se
produce en acto u omisión de órganos judiciales, tienen legitimación activa quien haya sido
parte en el proceso judicial correspondiente, el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal
(art. 46.1 b) LOTC).
En los casos en que la demanda de amparo la presente un particular o el Defensor del

Pueblo, se prevé la intervención necesaria del MF “en defensa de la legalidad, de los derechos
de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley” (art. 47.2 LOTC).
2.2.3. Tramitación de la demanda de amparo y su especial trascendencia constitucional
El TCE está integrado por un total de doce magistrados (art. 159.1 CE/1978). Este Tribunal
se divide en dos Salas, y éstas a su vez, de dividen en Secciones. Pues bien, la competencia
para conocer de las demandas de amparo la tienen las Salas y también las Secciones (art. 48
en relación con los arts. 8.1, 10.1 y 11 LOTC). La competencia de estas últimas se introdujo
fruto de la reforma de la LOTC llevada a cabo con la LO 6/2007, 24 mayo16. En la exposición
de motivos de esta ley, el legislador puso de manifiesto que con esta opción se “incrementa
sustancialmente la capacidad de trabajo del Tribunal17”.
El procedimiento comienza mediante demanda en la que deben exponerse con claridad

y concisión los hechos que la fundamenten, debiéndose citar los preceptos constitucionales
que se consideren infringidos y se debe fijar con precisión el amparo que se solicita para
preservar o restablecer el derecho o libertad que se considere vulnerando (art. 49.1 LOTC).
Como requisitos introducido con la reforma llevada a cabo por la LO 6/2007 “en todo caso,
la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso”. A este requisito
nos referiremos más adelante una vez que hayamos descrito los aspectos procesales más
relevantes relativos a la tramitación de la demanda de amparo.
La interposición de la demanda de amparo, de entrada, no suspende los efectos del acto

o de la sentencia impugnados (art. 56.1 LOTC). No obstante, se prevén algunas excepciones
a esto18.
16 Sobre esta reforma, ARAGÓN REYES, M., La reforma de la ley orgánica a del Tribunal Constitucional.
Revista de Derecho del Estado, núm. 21, 2008, págs. 7-35; DÍAZ REVORIO, F. J., Tribunal Constitucional y procesos
constitucionales en España: Algunas reflexiones tras la reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
de 2007. Estudios constitucionales: Revista del Centro de Estudios Constitucionales, núm. 2, 2009, págs. 81-108.
17 En doctrina, ARAGÓN REYES, M., La reforma de la ley orgánica…, cit. págs. 8-9.
18 El art. 56.2 LOTC dispone que “ello no obstante, cuando la ejecución del acto o sentencia impugnados produzca
un perjuicio al recurrente que pudiera hacer perder al amparo su finalidad, la Sala, o la Sección en el supuesto del
artículo 52.2, de oficio o a instancia del recurrente, podrá disponer la suspensión, total o parcial, de sus efectos,
siempre y cuando la suspensión no ocasione perturbación grave a un interés constitucionalmente protegido, ni a los
derechos fundamentales o libertades de otra persona”.
A dicha demanda deben acompañarse una serie de documentos enumerados en el artículo

49.2 y 3 LOTC19. El incumplimiento de todos estos requisitos, en caso de falta de subsanación,
conducirá a la inadmisión del recurso (art. 49.4 LOTC20).
En el supuesto en que se cumpla con todos los requisitos, la decisión sobre la admisión
de la demanda de amparo corresponde a las Secciones. Para que éstas puedan admitir una
demanda es precisa la unanimidad de todos sus magistrados, debiendo controlar que la
demanda cumple con todos los requisitos relativos a si lo que se pide es susceptible de ser
tramitado a través del proceso de amparo (art.50.1 a) en relación con el art. 41 LOTC), si el
demandante tiene legitimación activa (art. 50.1 a) en relación con el art. 46 LOTC), y si se
cumplen los requisitos formales analizados (art. 50.1 a) en relación con el art. 49 LOTC).
En este trámite la Sección entra también a analizar si la demanda de amparo presenta

especial trascendencia constitucional. Como se indica en el artículo 50.1 b) LOTC esa
trascendencia “se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la
Constitución, para su aplicación o para su general eficacia y, para la determinación del
contenido y alcance de los derechos fundamentales”.
Si la Sección no logra la unanimidad para admitir una demanda de amparo, la decisión

debe trasladar a la Sala respectiva para que resuelva (art. 50.2 LOTC).
Los otros aspectos procedimentales que se contemplan son los relativos a las providencia
de inadmisión que pueda dictarse (art. 50.3 LOTC21), posibilidad de subsunción de defectos
(art. 50.4 LOTC22), remisión de las actuaciones al TCE (art. 51 LOTC23) y vista (art. 52
La regulación se completa con lo previsto en los apartados 3 a 6 del art. citado. El art. 57 LOTC regula la
modificación de la suspensión del acto por el que se reclame el amparo y el art. 58 LOTC, la indemnización por
perjuicio derivados de la concesión o denegación de la suspensión del acto por el que se reclamó el amparo
19 Estos apartados disponen que “con la demanda se acompañarán:
a) El documento que acredite la representación del solicitante del amparo.
b) En su caso, la copia, traslado o certificación de la resolución recaída en el procedimiento judicial o administrativo.
3. A la demanda se acompañarán también tantas copias literales de la misma y de los documentos presentados
como partes en el previo proceso, si lo hubiere, y una más para el Ministerio Fiscal”.
20 El art. dispone que “de incumplirse cualquiera de los requisitos establecidos en los apartados que anteceden,
las Secretarías de Justicia lo pondrán de manifiesto al interesado en el plazo de 10 días, con el apercibimiento de que,
de no subsanarse el defecto, se acordará la inadmisión del recurso”.
21 Este art. dispone que “las providencias de inadmisión, adoptadas por las Secciones o las Salas, especificarán
el requisito incumplido y se notificarán al demandante y al Ministerio Fiscal. Dichas providencias solamente podrán
ser recurridas en súplica por el Ministerio Fiscal en el plazo de tres días. Este recurso se resolverá mediante auto,
que no será susceptible de impugnación alguna”.
22 Ese artículo dispone que “cuando en la demanda de amparo concurran uno o varios defectos de naturaleza
subsanable, se procederá en la forma prevista en el artículo 49.4; de no producirse la subsanación dentro del plazo fijado
en dicho precepto, la Sección acordará la inadmisión mediante providencia, contra la cual no cabrá recurso alguno”.
23 El artículo dispone que “1. Admitida la demanda de amparo, la Sala requerirá con carácter urgente al órgano
o a la autoridad de que dimane la decisión, el acto o el hecho o al Juez o Tribunal que conoció del procedimiento
precedente para que, en plazo que no podrá exceder de diez días, remita las actuaciones o testimonio de ellas.
2. El órgano, autoridad, Juez o Tribunal acusará inmediato recibo del requerimiento, cumplimentará el envío dentro
del plazo señalado y emplazará a quienes fueron parte en el procedimiento antecedente para que puedan comparecer
en el proceso constitucional en el plazo de diez días”.
LOTC24). Se trata de cuestiones que creemos que su análisis excede del objetivo que nos
hemos marcado en este trabajo.
Con todo lo más relevante de esta tramitación que hemos expuesto brevemente es el
hecho de que el legislador, en el año 2007 quiso hacer frente a la situación de casi colapso
del TCE y ello afectó a la regulación del recurso de amparo25. La doctrina señala que con
esta reforma se “elimina la dimensión subjetiva del amparo para dotarlo, exclusivamente,
de un significado objetivo. Del anterior amparo-tutela, que procedería siempre que hubiese
habido vulneración de derechos, se pasa a un amparo-control, que únicamente se ejercerá por
el Tribunal cuando en el caso se dé un supuesto de “especial trascendencia constitucional26”.
En el apartado I de la exposición de motivos de la LO 6/2007, 24 mayo, el legislador

afirma que:
“El sistema constitucional español se asienta ya sobre una práctica política de más
de cinco lustros de experiencia. Sus instituciones se han revelado como eficaces
instrumentos de regulación de la convivencia, y entre ellas el Tribunal Constitucional
ha cumplido con una tarea especialmente relevante, como centro de equilibrio del
sistema de poderes separados, territorial y funcionalmente, que la Constitución
articula. Las funciones atribuidas al Tribunal Constitucional por la Constitución
se desarrollan en la Ley Orgánica Reguladora de la Institución de acuerdo con el
mandato de su artículo 165: la protección de la supremacía constitucional, y la
consiguiente depuración del ordenamiento de las normas contrarias a los mandatos
constitucionales, se complementan con la protección de derechos fundamentales, así
como la resolución de conflictos territoriales. La pretensión del constituyente de dotar
de la mayor eficacia al órgano de control de constitucionalidad es comprensiva de
todas y cada una de las mencionadas facetas. La presente reforma pretende reordenar
la dedicación que el Tribunal Constitucional otorga a cada una de sus funciones para
cumplir adecuadamente con su misión constitucional”.
24 Este artículo dispone que “1. Recibidas las actuaciones y transcurrido el tiempo de emplazamiento, la Sala dará
vista de las mismas a quien promovió el amparo a los personados en el proceso, al Abogado del Estado, si estuviera
interesada la Administración Pública, y al Ministerio Fiscal. La vista será por plazo común que no podrá exceder de
veinte días, y durante él podrán presentarse las alegaciones procedentes.
2. Presentadas las alegaciones o transcurrido el plazo otorgado para efectuarlas, la Sala podrá deferir la resolución
del recurso, cuando para su resolución sea aplicable doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, a una de sus
Secciones o señalar día para la vista, en su caso, o deliberación y votación.
3. La Sala, o en su caso la Sección, pronunciará la sentencia que proceda en el plazo de 10 días a partir del día
señalado para la vista o deliberación”.
25 Sobre la situación de colapso del TCE, MARTÍNEZ SOSPEDRA, M., Camino del colapso: notas sobre los
rendimientos del Tribunal Constitucional español y propuestas para su reforma. Cuadernos constitucionales de la
Cátedra Fadrique Furió Ceriol, núm. 47, 2004, págs. 67-96.
26 ARAGÓN REYES, M., La reforma de la ley orgánica…, cit. pág. 29. También puede verse, CABAÑAS
GARCÍA, J. C., El recurso de amparo que queremos: reflexiones a propósito de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de
mayo, de reforma parcial de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Revista española de Derecho constitucional,
núm. 88, 2010, págs. 39-81; ESPINOSA DÍAZ, A., El recurso de amparo: problemas antes, y después, de la reforma.
Indret: Revista para el Análisis del Derecho, núm. 2, 2010.
Esta reforma se hace siendo consciente del gran número de demandas de amparo que
llegan al TCE. Como se indica en el apartado II de la exposición de motivos, esto hace este
tipo de procesos ocupen casi todo el tiempo y los medios materiales y personales del Tribunal,
además de que los procedimientos sean lentos. Ante esto, las opciones legislativas que se
toman son. Por un lado, se reforma la regulación sobre la admisión de las demandas. Por otro
lado, se incrementan las posibilidades de que los jueces de la jurisdicción ordinaria puedan
controlar las violaciones de derechos fundamentales, evitándose que necesariamente deba
acudirse al TCE. Este último objetivo se pretende alcanzar con la reforma del artículo 241.1
Ley Orgánica del Poder Judicial, que contempla el incidente de nulidad de actuaciones27.
Si atendemos a las palabras del legislador expresando estas cuestiones, podemos destacar
las que siguen:
“La experiencia acumulada tras más de 25 años de actividad del Tribunal Constitucional
desde su creación ha puesto de manifiesto la existencia de una serie de situaciones y
circunstancias en la realidad práctica que con el transcurso del tiempo han llegado
a convertirse en problemas para el mejor resultado del trabajo del Tribunal. Entre
ellas destaca, por un lado, el crecimiento del número de recursos de amparo hasta el
punto de ocupar casi todo el tiempo y los medios materiales y personales del Tribunal.
Por otro lado, la realidad de los hechos ha permitido también constatar la lentitud de
los procedimientos que se desarrollan ante este Alto Tribunal, cuestiones todas ellas
respecto de las que es el momento de dar respuesta legislativa. En este sentido, esta
Ley Orgánica intenta dar solución a todo este conjunto de problemas, y para ello
procede a adecuar la normativa para dar respuesta a los problemas y exigencias que
se derivan de la realidad práctica del funcionamiento y organización del Tribunal
Constitucional.
Así, respecto al mayor desarrollo de la función de garantía de los derechos

fundamentales en relación con las demás funciones del Tribunal Constitucional, la
Ley procede a establecer una nueva regulación de la admisión del recurso de amparo,
al tiempo que otorga a los tribunales ordinarios más posibilidades para revisar las
violaciones de derechos fundamentales a través de una nueva regulación de la nulidad
de los actos procesales ex artículo 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio,
del Poder Judicial. Se trata de medidas encaminadas a lograr que la tutela y defensa
de los derechos fundamentales por parte del Tribunal Constitucional sea realmente
27 Sobre esta reforma, en el apartado III de la exposición de motivos se afirma que “la protección y garantía
de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los tribunales ordinarios
desempeñan un papel esencial y crucial en ella. Por ello, y con la intención de aumentar las facultades de la jurisdicción
ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales se modifica el incidente de nulidad de actuaciones del artículo
241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio. De este modo se introduce una configuración del incidente de nulidad
de actuaciones mucho más amplia, porque se permite su solicitud con base en cualquier vulneración de alguno de
los derechos fundamentales referidos en el artículo 53.2 de la Constitución en lugar de la alegación de indefensión o
incongruencia prevista hasta el momento. Esta ampliación del incidente de nulidad de actuaciones previo al amparo
busca otorgar a los tribunales ordinarios el papel de primeros garantes de los derechos fundamentales en nuestro
ordenamiento jurídico”. En doctrina, BACHMAIER WINTER, L., La reforma de la LOTC y la ampliación del
incidente de nulidad de actuaciones. Revista General de Derecho Procesal, núm. 13, 2007.
subsidiaria de una adecuada protección prestada por los órganos de la jurisdicción

ordinaria”.
Y en lo referente a la reforma del trámite admisión, el legislador lo justifica con las

siguientes palabras:
“La primera de estas novedades es la que afecta a la configuración del trámite de

admisión del recurso de amparo. Y es que frente al sistema anterior de causas de
inadmisión tasadas, la reforma introduce un sistema en el que el recurrente debe alegar
y acreditar que el contenido del recurso justifica una decisión sobre el fondo por parte
del Tribunal en razón de su especial trascendencia constitucional, dada su importancia
para la interpretación, aplicación o general eficacia de la Constitución. Por tanto, se
invierte el juicio de admisibilidad, ya que se pasa de comprobar la inexistencia de causas
de inadmisión a la verificación de la existencia de una relevancia constitucional en el
recurso de amparo formulado. Esta modificación sin duda agilizará el procedimiento
al transformar el examen de admisión actual en la comprobación en las alegaciones
del recurrente de la existencia de relevancia constitucional en el recurso. En cuanto a
la atribución de potestad resolutoria a las Secciones en relación con las demandas de
amparo, incrementa sustancialmente la capacidad de trabajo del Tribunal”.
En definitiva, el requisito de que la demanda de amparo tenga especial trascendencia

constitucional, debe ponerse de manifiesto por el demandante en su escrito de demanda, y
posteriormente, su concurrencia es contralada por la Sección correspondiente en el trámite
de admisión. Es cierto que nos encontramos ante un concepto jurídico indeterminado, que
aunque el artículo 50.1 b) LOTC ofrezca algún criterio para su concreción, no dejan de ser
criterios muy amplios y generales. No obstante, podemos atender a algunos autos y sentencias
del TCE en las que dicho concepto jurídico aparece concretado de manera más precisa y
amplia. Así, pueden verse los autos 188/2008, 21 julio28. En este auto se pone de manifiesto
que para que la demanda de amparo pueda admitirse a trámite, es preciso que el demandante
cumpla con la necesidad de poner de manifiesto la especial trascendencia constitucional del
recurso. En caso de que no se haga así, la demanda se inadmite29, sin que sea posible una
28 Base de datos Aranzadi Westlaw (a partir de ahora BDAW) RTC 2008\188 AUTO.
29 Destacamos las siguientes palabras del TCE: “La admisión a trámite del presente recurso de amparo, interpuesto
tras la entrada en vigor de la reforma introducida en la Ley Orgánica de este Tribunal (LOTC) ( RCL 1979, 2383) por
la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo ( RCL 2007, 1000) , exige verificar que la demanda de amparo cumple los
requisitos establecidos en el art. 50.1 LOTC, en la redacción resultante de dicha reforma. La exposición de motivos
de la citada Ley Orgánica 6/2007 destaca, entre las reformas que aborda, la nueva configuración del recurso de
amparo y, singularmente, la de su trámite de admisión. En dicha exposición de motivos se llama la atención sobre
que, si bien el sistema anterior a la reforma se basaba en la previsión de «causas de inadmisión tasadas», la reforma
introduce un sistema en el que «el recurrente debe alegar y acreditar que el contenido del recurso justifica una decisión
sobre el fondo por parte del Tribunal en razón de su especial trascendencia constitucional, dada su importancia para
la interpretación, aplicación o general eficacia de la Constitución». Esta novedad supone, tal como también incide
la exposición de motivos, una inversión del juicio de admisibilidad, ya que «se pasa de comprobar la inexistencia
de causas de inadmisión a la verificación de la existencia de una relevancia constitucional en el recurso de amparo
formulado», por lo que el examen de admisión consistirá, materialmente, en «la comprobación en las alegaciones
del recurrente de la existencia de relevancia constitucional en el recurso». En coherencia con esta intención, los
arts. 49 y 50 LOTC han recibido una nueva redacción por la Ley Orgánica 6/2007, estableciendo el nuevo régimen
jurídico de admisibilidad de los recursos de amparo. A esos efectos, el art. 50.1 LOTC dispone que sólo se acordará
subsanación de este defecto30. Se subraya que la carga de justificar la especial trascendencia

constitucional de la demanda de amparo, es algo distinto a razonar la vulneración de un
derecho fundamental31.
Presenta también interés el auto 288/2008, 22 septiembre32, en cuyo fundamento jurídico

segundo se afirma que “por lo que respecta al novedoso requisito de tener que acreditarse la
especial transcendencia constitucional del recurso, introducido por la Ley Orgánica 6/2007,
de 24 de mayo, hemos dicho (…) que el mismo configura una ineludible exigencia impuesta
por el art. 49.1 in fine LOTC, cuya naturaleza sustantiva se refleja en la expresión “en todo
caso” empleada por el precepto (…).
Se trata, además, de un requisito que no cabe confundir con el de la propia fundamentación

de la lesión constitucional denunciada (…)”.
Si atendemos al contenido de las sentencias dictadas, es interesante la STCE 155/2009

(Pleno), 25 junio33, en la que el TCE concreta una serie de supuestos en los que entiende que
concurre dicha trascendencia, si bien, subraya que ese elenco no puede entenderse como
cerrado. En el fundamento jurídico segundo se pone de manifiesto que se considera que hay
especial trascendencia constitucional en los siguientes casos:
la admisión del recurso de amparo «cuando concurran todos los siguientes requisitos: a) Que la demanda cumpla con
lo dispuesto en los artículos 41 a 46 y 49. b) Que el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por
parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo
a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la
determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales». Así pues, en consonancia con esta nueva
exigencia de fondo de que para la admisión del recurso de amparo deba concurrir, además de la lesión de un derecho
fundamental del recurrente tutelable en amparo [arts. 53.2 y 161.1 b) CE ( RCL 1978, 2836) y art. 41 LOTC], una
especial trascendencia constitucional del asunto [art. 50.1 b) LOTC], el art. 49.1 in fine LOTC, en la redacción
resultante de la Ley Orgánica 6/2007, establece que «En todo caso, la demanda justificará la especial trascendencia
constitucional del recurso». Por tanto, el recurso de amparo, conforme a lo dispuesto en el art. 50.1 a) LOTC, no
puede ser admitido a trámite si el recurrente no cumple —además de los restantes requisitos procesales previstos
en los arts. 42 a 44 LOTC— la ineludible exigencia impuesta por el art. 49.1 in fine LOTC de justificar de manera
expresa en la demanda de amparo la especial trascendencia constitucional del recurso, cuya naturaleza sustantiva se
refleja en la expresión «en todo caso» empleada por el precepto. Ello sin perjuicio, claro está, de la apreciación por
parte de este Tribunal, atendiendo a los criterios señalados por el art. 50.1 b) LOTC acerca de si, cumplida aquella
exigencia por el recurrente, el recurso de amparo reviste efectivamente una especial trascendencia constitucional que
justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional.
30 Así se afirma que “la exigencia prevista en el art. 49.1 in fine LOTC (RCL 1979, 2383) de que en la demanda
de amparo se justifique en todo caso la especial trascendencia constitucional del recurso es, además, un requisito
insubsanable”.
31 Así se afirma que “cumple advertir que la carga de justificar la especial trascendencia constitucional del recurso
de amparo es algo distinto a razonar la existencia de la vulneración de un derecho fundamental. La argumentación sobre
la concurrencia de la lesión de un derecho fundamental por la resolución impugnada es un presupuesto inexcusable
en cualquier demanda de amparo y a esa exigencia se refiere el inciso inicial del art. 49.1 LOTC (RCL 1979, 2383)
cuando establece, como contenido de la demanda, la exposición clara y concisa de los hechos que la fundamenten y
la cita de los preceptos constitucionales que se estimen infringidos, fijando con precisión el amparo que se solicita
para preservar o restablecer el derecho o libertad que se considere vulnerado. Pero además, en virtud de la reforma
operada por la Ley Orgánica 6/2007 (RCL 2007, 1000) , que añade el transcrito inciso final al art. 49.1 LOTC, en todo
caso el recurrente habrá de justificar expresamente en su demanda de amparo la especial trascendencia constitucional
del recurso, sin que corresponda a este Tribunal reconstruir de oficio la demanda cuando el recurrente incumpla la
carga de argumentación que sobre él recae en orden a justificar esa especial trascendencia constitucional que, a su
juicio, reviste el recurso de amparo que ha interpuesto”.
32 BDAW 2008\289 AUTO.
33 BDAW 155\2009.
“a) el de un recurso que plantee un problema o una faceta de un derecho fundamental

susceptible de amparo sobre el que no haya doctrina del Tribunal Constitucional,
supuesto ya enunciado en la STC 70/2009, de 23 de marzo; b) o que dé ocasión al
Tribunal Constitucional para aclarar o cambiar su doctrina, como consecuencia de
un proceso de reflexión interna, como acontece en el caso que ahora nos ocupa, o
por el surgimiento de nuevas realidades sociales o de cambios normativos relevantes
para la configuración del contenido del derecho fundamental, o de un cambio en la
doctrina de los órganos de garantía encargados de la interpretación de los tratados y
acuerdos internacionales a los que se refiere el art. 10.2 CE; c) o cuando la vulneración
del derecho fundamental que se denuncia provenga de la Ley o de otra disposición
de carácter general; d) o si la vulneración del derecho fundamental traiga causa de
una reiterada interpretación jurisprudencial de la Ley que el Tribunal Constitucional
considere lesiva del derecho fundamental y crea necesario proclamar otra interpretación
conforme a la Constitución; e) o bien cuando la doctrina del Tribunal Constitucional
sobre el derecho fundamental que se alega en el recurso esté siendo incumplida de
modo general y reiterado por la jurisdicción ordinaria, o existan resoluciones judiciales
contradictorias sobre el derecho fundamental, ya sea interpretando de manera distinta
la doctrina constitucional, ya sea aplicándola en unos casos y desconociéndola en
otros; f) o en el caso de que un órgano judicial incurra en una negativa manifiesta
del deber de acatamiento de la doctrina del Tribunal Constitucional (art. 5 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial: LOPJ); g) o, en fin, cuando el asunto suscitado, sin estar
incluido en ninguno de los supuestos anteriores, trascienda del caso concreto porque
plantee una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social o económica
o tenga unas consecuencias políticas generales, consecuencias que podrían concurrir,
sobre todo, aunque no exclusivamente, en determinados amparos electorales o
parlamentarios”.
2.2.4. Resolución
El proceso de amparo termina con el otorgamiento del mismo o con la denegación (art.
53 LOTC). El contenido de la sentencia que otorgue el amparo se concreta en el artículo 55
LOTC34. Los pronunciamientos que incluye dicha sentencia son:
a) Declaración de nulidad de la decisión, acto o resolución que hayan impedido el pleno

ejercicio de los derechos o libertades protegidos, con determinación en su caso de la
extensión de sus efectos (art. 55.1 a) LOTC)
b) Reconocimiento del derecho o libertad pública, de conformidad con su contenido

constitucionalmente declarado (art. 551 b) LOTC).
c) Restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho o libertad con la

adopción de las medidas apropiadas, en su caso, para su conservación (art. 55.1 c)
LOTC).
34 Sobre los efectos de esta sentencia, DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I., Reflexiones sobre el contenido y efectos
de las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional en recursos de amparo, en La sentencia de amparo
constitucional: actas de las I Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional, 1996, págs. 17-74.
Si la violación del derecho fundamental ha tenido lugar en una decisión de un juez, con
el objeto de por preservar la independencia de éste, se prevé que el TC se limite a concretar
si dicha violación se ha producido, absteniéndose “de cualquier otra consideración sobre la
actuación de los órganos judiciales” (art. 54 LOTC).
3. CONVENIO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DE

LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES HECHO EN ROMA EL 4 DE NOVIEMBRE
DE 1950
3.1. Ámbito
En la configuración del sistema europeo de protección de los derechos humanos, no cabe

ninguna duda de que debe atenderse necesariamente al Convenio para la protección de los
derechos humanos y de las libertades fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de
195035. Este Convenio se abrió a la firma y entró en vigor el 3 de septiembre de 1953, tras
ser ratificado por diez Estados36. El último párrafo de los considerandos que preceden al
articulado del CEDH dispone que el objetivo que se persigue con este Convenio sea adoptar
“las primeras medidas adecuadas para asegurar la garantía colectiva de algunos de los derechos
enunciados en la Declaración Universal37”. Este carácter limitado del ámbito del CEDH ha
sido confirmado por el TEDH38, al sostener que “el Convenio no protege los derechos humanos
en general, sino tan sólo “algunos de los derechos enunciados en la Declaración Universal39”.
Nótese por lo tanto, que el articulado del CEDH tiene una regulación de derechos que es más
35 A partir de ahora CEDH.

36 Véase en este sentido, RIPOL CARULLA, S., El sistema europeo de protección de los derechos humanos y el
Derecho español. Atelier, Barcelona, 2007, pág. 20. Los países que ratificaron inicialmente el CEDH fueron: Reino
Unido, en el año 1951; Noruega, Suecia y la República Federal de Alemania, en el año 1952; Sarre, Irlanda Grecia,
Dinamarca, Islandia y Luxemburgo, en el año 1953.
37 Los Considerandos del CEDH disponen que “considerando que esta declaración tiende a asegurar el
reconocimiento y la aplicación universales y efectivos de los derechos en ellas enunciados; Considerando que la
finalidad del Consejo de Europa es realizar una unión más estrecha entre sus miembros, y que uno de los medios para
alcanzar esta finalidad es la protección y el desarrollo de los derechos humanos y de las libertades fundamentales;
Reafirmando su profunda adhesión a estas libertades fundamentales que constituyen las bases mismas de la justicia y de
la paz en el mundo, y cuyo mantenimiento reposa esencialmente, de una parte, en un régimen político verdaderamente
democrático, y, de otra, en una concepción y un respeto comunes de los derechos humanos que ellos invocan; Resueltos,
en cuanto Gobiernos de Estados europeos animados de un mismo espíritu y en posesión de un patrimonio común de
ideales y de tradiciones políticas, de respeto a la libertad y de preeminencia del Derecho, a tomar las primeras medidas
adecuadas para asegurar la garantía colectiva de algunos de los derechos enunciados en la Declaración Universal”.
38 Sobre este carácter, RODRÍGUEZ, A., Integración europea y derechos fundamentales. Civitas. Madrid,
2001, págs. 99-105.
39 Así lo puso de manifiesto, por ejemplo, en su sentencia de 21 de febrero de 1975, caso Golder contra Reino
Unido. En el párrafo 34 de la misma se afirma que “como establece el artículo 31.2, del Convenio de Viena, el
preámbulo de un tratado constituye parte integrante del contexto. Además, el preámbulo es generalmente muy útil en
la determinación del objeto y del fin del instrumento que se interpreta. En el presente caso, el texto más significativo
del preámbulo del Convenio Europeo es la declaración de los gobiernos signatarios, declarándose “resueltos, como
gobiernos de Estados europeos, animados de un mismo espíritu y poseedores de un patrimonio común de ideales,
tradiciones políticas, respeto a la libertad y preeminencias del derecho a adoptar las primeras medidas tendentes a
asegurar la garantía colectiva de algunos de los derechos enunciados en la Declaración Universal” de 10 de diciembre
de 1948. Para el Gobierno, este párrafo ilustra el “proceso selectivo” seguido por los redactores. El Convenio no protege
los derechos humanos en general, sino tan sólo “algunos de los derechos enunciados en la Declaración Universal”.
Los artículos 1 y 19 irían en este mismo sentido”.
limitada que la contenida en la Declaración Universal de los Derechos de 10 de diciembre

de 1948. Quedan fuera del ámbito del CEDH, otra serie de derechos que en este primer
momento no se consideraron esenciales para garantizar el correcto funcionamiento de las
democracias políticas40. Como señala la doctrina, lo que se pretendió inicialmente fue el
establecimiento de un “estándar mínimo de derechos fundamentales que debía ser respetado
por todos los Estados europeos que aspiraran a ingresar en el Consejo de Europa41”.
3.2. Mecanismo de control previsto
3.2.1. El TEDH
El CEDH tras la enumeración de los derechos que resultan protegidos, incluye en el

capítulo II (arts. 19-51) la regulación relativa al mecanismo de control que se prevé. En
concreto, se regulan los aspectos relativos al TEDH. En este sentido, el artículo 19 CEDH
dispone que “con el fin de asegurar el respeto a los compromisos que resultan para las Altas
Partes Contratantes del presente Convenio y sus Protocolos, se instituye un Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, en lo sucesivo denominado <el Tribunal>. Funcionará de manera
permanente”.
Como puede apreciarse el CEDH ha llevado a la instauración de un órgano jurisdiccional al

que le compete el conocimiento de las demandas por violación de los derechos fundamentales
protegidos en el ámbito del CEDH y sus protocolos adicionales. Ahora bien, antes de
continuar, creemos que es interesante que hagamos algunas consideraciones atendiendo a los
principios sobre la base de los cuales se constituye este tribunal
3.2.2. Características del Tribunal
3.2.2.1. La predeterminación
El hecho de que nos encontremos ante un Tribunal permanente, es un presupuesto

esencial para que se respeten las exigencias derivadas del necesario respeto al derecho a un
juez ordinario predeterminado por el ordenamiento jurídico42. Nótese, por lo tanto, que no
se trata de un Tribunal que se crea ex post facto, es decir, para el enjuiciamiento de un hecho
cuando éste ya se ha producido. Su carácter permanente permite que se trate de un órgano
que preexiste a los asuntos que va a juzgar. Nos encontramos, por lo tanto, ante un tribunal
que no puede ser considerado como de excepción43.
40 Véase sobre estas consideraciones, RIPOL CARULLA, S., El sistema europeo de protección…, cit. pág. 22
en la que afirma que “este esfuerzo por concentrarse en los <derechos mínimos que son absolutamente indispensables
para determinar los principios cardinales del funcionamiento de la democracia política>, supuso renunciar por el
momento a la definición y protección de las libertades profesionales y los derechos sociales”.
41 RIPOL CARULLA, S., El sistema europeo de protección…, cit. pág. 27.
42 Sobre este principio, ORTELLS RAMOS, M., Introducción al Derecho Procesal (con BONET NAVARRO,
J.; MASCARELL NAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.; BELLIDO PENADÉS, R.;
CUCARELLA GALIANA, L. A.; MARTÍN PASTOR, J.; ARMENGOT VILAPLANA, A.). Aranzadi, 2013, págs.
109-115.
43 Se evitan así, los problemas que desde un punto de vista procesal, plantearon en su día los tribunales de
Nüremberg, o el Tribunal penal internacional constituido para el enjuiciamiento de los crímenes de guerra cometidos
3.2.2.2. El carácter supranacional
El TEDH es un órgano que se constituye en el ámbito del CEDH y que por lo tanto,
tiene el carácter de supranacional. Presupuesto para que este órgano pueda conocer de los
diferentes asuntos que le competen y sus decisiones puedan surtir eficacia en cada uno de
esos Estados, es que se le reconozca jurisdicción. Es decir, ningún poder fuera de la soberanía
de cada uno de los Estados de Europa, puede configurar la Jurisdicción de esos Estados.
Ahora bien, nada impide que en el ejercicio de su poder soberano, los Estados renuncien a
parte de su soberanía para reconocer jurisdicción al TEDH44.
3.2.2.3. Funciones
a’) En el caso de la violación de derechos fundamentales: el amparo europeo
La referencia a las labores jurisdiccionales del TEDH nos conduce a plantearnos cuáles son
las funciones que el CEDH le atribuye. Es decir, tenemos que concretar si nos encontramos
ante un verdadero órgano jurisdiccional.
De entrada, el hecho de que el CEDH denomine a este órgano como “tribunal”, sumado
al hecho de que, se refiera a los integrantes del mismo como “jueces”, pone de relieve el
carácter jurisdiccional del órgano. Ahora bien, no basta con la denominación que se le dé, o
las palabras que se utilicen, sino que debemos constatar si al TEDH se le atribuyen verdaderas
funciones jurisdiccionales.
Para resolver esta cuestión, debe tenerse presente el artículo 32 CEDH que dispone que
“la competencia del Tribunal se extiende a todos los asuntos relativos a la interpretación y
la aplicación del Convenio y de sus Protocolos que le sean sometidas en las condiciones
previstas en los arts. 33, 34, 46 y 47”. La integración de los citados artículos, evidencia
cuáles son las funciones del TEDH. Así, conoce de las demandas que den origen a un proceso
declarativo por violación de derechos fundamentales45. Dicha demanda puede presentarla
cualquier persona física, organización no gubernamental o grupo de particulares “que se
considere víctima de una violación, por una de las Altas Partes Contratantes, de los derechos
reconocidos en el Convenio o sus Protocolos” (art. 34 CEDH46).
Se trata efectivamente, de una actuación del TEDH en la que se “juzga” si ha habido una
violación de un derecho reconocido en el CEDH o sus protocolos. La actuación del Tribunal
en la antigua Yugoslavia. Sobre los problemas relativos al primero de los tribunales citados, GIMENO SENDRA, J.
V., La experiencia de los “juicios de Nürenberg” y la necesidad de crear el Tribunal Penal Internacional. La Ley:
Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, núm. 1, 1998, págs. 1766-1768.
44 El problema está, como luego veremos, en que creemos que no basta con se reconozca jurisdicción a dicho
Tribunal. Los Estados deben ir más allá, y articular mecanismos efectivos para que las sentencias dictadas por este
Tribunal puedan surtir eficacia directa en el ámbito interno. Posteriormente analizaremos este problema.
45 Sobre esta competencia, SÁNCHEZ LEGIDO, A., La reforma del mecanismo de protección del Convenio
europeo de derechos humanos. Colex 1995, págs. 175-179.
46 Esta disposición añade que “las Altas Partes Contratantes se comprometen a no poner traba alguna al ejercicio
eficaz de este derecho”.
es con desinterés objetivo, es decir, actuando por vía de heterotutela47, y con eficacia de
cosa juzgada, ya que sus decisiones no son revisadas por ninguna otra instancia nacional o
supranacional48. Es el demandante el que determina subjetivamente el proceso y el que lo
dota de objeto. Por lo tanto, cuando el asunto llega al TEDH, éste es ajeno a la cuestión sobre
la que juzga. No se trata, por lo tanto, de un órgano administrativo que por vía de autotutela
imponga su decisión49.
b’) En relación con el incumplimiento por un Estado de las obligaciones derivadas del
CEDH o de sus Protocolos
El artículo 33 CEDH pone de manifiesto que el TEDH también tiene competencia para
conocer de las demandas que un Estado parte interponga con otro, cuando se incumpla alguna
de las obligaciones derivadas del CEDH o de sus protocolos50.
c’) No tiene funciones jurisdiccionales ejecutivas
Si se presta atención al artículo 46.1 CEDH, se constata que las “las Altas Partes
Contratantes se comprometen a acatar las sentencia definitivas del Tribunal en los litigios
en que sean partes”. Y el apartado 2 añade que “la sentencia definitiva del Tribunal será
transmitida al Comité de Ministros, que velará por su ejecución”. Nótese que el TEDH
carece de instrumentos coercitivos para poder exigir, por la fuerza, el cumplimiento de sus
decisiones. Es decir, se atribuye al Tribunal la competencia para poder “juzgar”, pero no para
poder “ejecutar lo juzgado”. Es el Comité de Ministros, el que de acuerdo con las funciones
que tiene atribuidas, debe velar por la ejecución de las sentencias51. Sin embargo, la ejecución
forzosa queda en manos del Estado condenado. Es aquí donde se plantean los problemas y
desafíos a los que queremos atender con la presente ponencia.
47 Sobre esta nota característica de la actuación jurisdiccional, ORTELLS RAMOS, M., Introducción al Derecho
Procesal (con BONET NAVARRO, J.; MASCARELL NAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.;
BELLIDO PENADÉS, R.; CUCARELLA GALIANA, L. A.; MARTÍN PASTOR, J.; ARMENGOT VILAPLANA,
A.), cit. págs. 135-141.
48 En general, sobre esta eficacia de la actuación jurisdiccional, ORTELLS RAMOS, M., Introducción al
Derecho Procesal (con BONET NAVARRO, J.; MASCARELL NAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN
SÁNCHEZ, R.; BELLIDO PENADÉS, R.; CUCARELLA GALIANA, L. A.; MARTÍN PASTOR, J.; ARMENGOT
VILAPLANA, A.), cit. págs. 130-132.
49 Existen posiciones doctrinales que sostienen que el TEDH, en ocasiones, acaba actuando como un verdadero
tribunal constitucional europeo. Se subraya esta posibilidad, sobre la base de que el Tribunal, ha permitido que
pueda interponerse una demanda por quien potencialmente sea víctima de una violación que pueda producirse en
una norma interna de un Estado. Por esta vía, se sostiene que el TEDH acaba asumiendo una función de control de
constitucionalidad de la normas, llevando a cabo recomendaciones al Estado para la reforma de su ordenamiento interno.
Véase en este sentido, RODRÍGUEZ, A., Integración europea y derechos fundamentales, cit. págs. 121-122. También
puede verse, ROLLNERT LIERN, G., El protocolo nº11 al Convenio Europeo de los Derechos Humanos y el nuevo
Tribunal Europeo de Derechos Humanos: ¿hacia un Tribunal Constitucional Europeo? Cuadernos constitucionales
de la Cátedra Fadriuque Furió Ceriol, núm. 13, 1995, págs. 239-257.
50 Sobre esta competencia, SÁNCHEZ LEGIDO, A., La reforma del mecanismo de protección del Convenio…,
cit. págs. 171-175.
51 El art. 46.3 CEDH añade que “cuando el Comité de Ministros considere que la supervisión de la ejecución
de una sentencia definitiva resulta obstaculizada por un problema de interpretación de dicha sentencia, podrá remitir
el asunto al Tribunal con el objeto de que éste se pronuncie sobre dicho problema de interpretación. La decisión de
remisión al Tribunal se tomará por mayoría de dos tercios de los votos de los representantes que tengan derecho a
formar parte del Comité”.
3.3. Los desafíos en la ejecución forzosa
3.3.1. El TEDH carece de poder coercitivo
El punto de partida que debe tomarse en el análisis de la ejecución de las sentencias

dictadas por el TEDH52, es el de señalar que este órgano carece de poder coercitivo para exigir
por la fuerza el cumplimiento de sus sentencias. El CEDH regula el proceso de declaración
que se sigue ante este Tribunal. Pero si hay una condena a uno de los Estados parte, la
ejecución forzosa de dicha sentencia queda exclusivamente en manos del Estado que ha sido
condenado53.
3.3.2 Papel del Comité de Ministros
Una vez que el artículo 46.1 CEDH señala que los Estados partes deben acatar las
sentencias del Tribunal, los restantes párrafos del artículo regulan los aspectos relativos a la
supervisión de la ejecución forzosa que lleva a cabo el Comité de Ministros. Así, con carácter
general, este papel del Comité se recoge en el artículo 46.2 CEDH en el que se dispone que
“la sentencia definitiva del Tribunal será transmitida al Comité de Ministros, que velará por
su ejecución”. En el desarrollo de esa labor de supervisión, nos podemos encontrar con varias
situaciones.
La primera, que el Estado condenado lleve a cabo las actuaciones necesarias para dar
cumplimiento a la sentencia dictada. En este caso, el interés del demandante vencedor resulta
satisfecho.
En segundo lugar, se puede dar el caso de que el Comité constate que la ejecución forzosa
resulta obstaculizada por un problema de interpretación de dicha sentencia. En este caso, el
Comité remite al TEDH el asunto para que se pronuncie sobre este problema interpretativo
(art. 46.3 CEDH54).
En tercer lugar, es posible que el Estado condenado se niegue a acatar la sentencia dictada.
En este caso, el Comité remite al Tribunal la cuestión acerca de si esa Parte ha incumplido la
obligación de acatar la sentencia (art. 46.1 en relación con el art. 46.4 CEDH). Si el Tribunal
concluyera que se ha producido el incumplimiento, remite dicha conclusión al Comité para
que examine las medidas que sea preciso adoptar (art. 46.5 CEDH55).
52 Sobre esta cuestión, RUIZ MIGUEL, C., La ejecución de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos. Un estudio sobre la relación entre el Derecho nacional y el internacional. Tecnos, Madrid, 1997; RIPOL
CARULLA, S., El sistema europeo de protección…, cit. págs. 73-114.
53 En todo caso, debe tenerse presente que los Estados parte del CEDH han asumido el compromiso de acatar
las sentencias del TEDH (art. 46.1 CEDH).
54 El art. añade que la decisión de remisión al Tribunal se toma por mayoría de dos tercios de los votos de los
representantes que tengan derecho a formar parte del Comité.
55 Esta disposición añade que “en caso de que el Tribunal concluya que no se ha producido violación alguna del
párrafo 1, remitirá el asunto al Comité de Ministros, que pondrá fin a su examen del asunto”.
3.3.3. Instrumentos normativos existentes y necesidad de reformar los ordenamientos

jurídicos internos
La ejecución debe ir dirigida a la restitución al demandante vencedor en la situación en

que se encontraba antes de la violación del derecho fundamental. Sin embargo, cuando nos
acercamos a la realidad de los diferentes ordenamientos jurídicos europeos, constatamos que
en algunos de ellos, no se prevé un instrumento procesal específico para que las sentencias del
TEDH puedan cumplirse en sus propios términos56. En estos casos, acaba siendo imposible,
que pueda llevarse a cabo la restitutio in integrum57.
Sin embargo, desde nuestro punto de vista, creemos que los Estados parte deben hacer un
esfuerzo normativo para articular algún mecanismo procesal interno. Se trata en definitiva, de
actuar consecuentemente. La adhesión al CEDH y a sus Protocolos, debe hacerse con todas
las consecuencias. Por lo tanto, si el Estado parte del Convenio es condenado por violación
un derecho fundamental, debería permitir que el ciudadano cuyo derecho ha sido violado, sea
realmente restituido a la situación anterior al momento en que se produjo la violación.
Es por ello, por lo que a continuación vamos a exponer algunos mecanismos de los que
podría hacerse uso, siempre y cuando los Estados parte lo regularan en su ordenamiento
interno.
3.3.3.1. Amparo ante el Tribunal Constitucional nacional
Un primer mecanismo que podría utilizarse es el de conseguir la restitución y la

satisfacción in natura, permitiendo que el ciudadano que ha obtenido una sentencia a su
favor, pueda dirigirse al Tribunal constitucional de su país, solicitando un amparo. Es decir,
que la existencia de una sentencia a favor dictada por el TEDH fuera motivo para poder
solicitar el amparo ante el Tribunal constitucional y que éste adoptara las medidas necesarias
para la ejecución de la sentencia. Esas medidas irían encaminadas a restituir a la víctima en
la situación anterior a la violación del derecho fundamental.
Este mecanismo ha sido utilizado en ocasiones muy excepcionales por el TCE58, y eso
a pesar de que el ordenamiento jurídico español no contempla que pueda demandarse en
amparo ante el tribunal constitucional cuando se haya dictado una sentencia condenatoria
56 Para un estudio comparado de la cuestión, RUIZ MIGUEL, C., La ejecución de las sentencias del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, cit. págs. 72-108.
57 En este sentido, MORENILLA ALLARD, P., Los derechos fundamentales y su protección jurisdiccional
(con GIMENO SENDRA, V.; TORRES DEL MORAL, A.; DÍAZ MARTÍNEZ, M.). Colex, Madrid 2007. pág. 893
afirma que “no existe, sin embargo, en España –como tampoco en la mayor parte de los Estados europeos Partes
en el Convenio- una regulación legal de la ejecución de las Sentencias del Tribunal de Estrasburgo, de manera que
permita su encaje en el sistema judicial español a efectos de anular el acto o la resolución firmes que han causado
la vulneración del derecho fundamental constatada en aquellas Sentencias”. Esta situación, es la que explica que el
artículo 41 CEDH permita que la parte demandante ante el TEDH, pueda solicitar que se le conceda una satisfacción
equitativa, cuando el Derecho interno de la parte demandada, no permita reparar de manera perfecta, las consecuencias
de la violación del derecho.
58 En general, sobre la ejecución de las sentencias del TEDH en el Derecho español, RUIZ MIGUEL, C., La
ejecución de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cit. págs. 109-161; BUJOSA VADELL. L.
M., Las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el ordenamiento español. Tecnos, Madrid 1997.
contra España. Así puede apreciarse en la sentencia 245/1991, 16 noviembre, dictada como
consecuencia de la demanda de amparo que interpusieron tres condenados en sentencia
penal, cuyos derechos fueron amparados por la sentencia del TEDH de 6 de diciembre de
1988, Barberá, Messegué y Jabardo, contra España59.
Estos tres condenados, solicitaron al Tribunal Supremo español que anulara la sentencia
por la que habían sido condenados. El Tribunal, en sentencia de 4 de abril de 1990 denegó
dicha anulación al no haber una ley específica que le permitiera llevarla a cabo, afirmando
que ante ello, lo único que podría hacerse es solicitar un indulto al Gobierno en relación
con la pena todavía no cumplida, y respecto a la que ya se había cumplido, que se diera una
reparación pecuniaria. Frente a esta sentencia, estas tres personas se dirigieron en amparo
ante el Tribunal constitucional y éste concedió dicho amparo, teniendo en cuenta la infracción
de los derechos fundamentales que el TEDH había detectado60.
Si bien esta sentencia presenta gran interés, no puede perderse de vista que presenta un
voto particular muy interesante en el que se cuestiona que el TCE pueda tomar esa decisión61.
59 Véase, RODRÍGUEZ, A., Integración europea y derechos fundamentales, cit. págs. 151-154.
Para un estudio de esta sentencia, SORIA JIMÉNEZ, La problemática ejecución de las sentencias del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos: (análisis de la STC 245/1991j, Asunto Barberá, Messegué y Jabardo). Revista
española de derecho constitucional, año 12, núm. 36, 1992, págs. 313-358.
60 En este sentido, en el fundamento jurídico 4º de la sentencia se afirmaba que “desde luego, nuestro legislador
no ha adoptado ninguna disposición que permita a los Jueces ordinarios la revisión de las Sentencias penales firmes
a consecuencia de una Sentencia del TEDH. Por su parte el Tribunal Supremo ha entendido que la vigente legislación
procesal no se lo permite. En la demanda se sostiene que la vía por ellos utilizada, el recurso de nulidad, hubiera
permitido al Tribunal Supremo corregir la violación del derecho fundamental y que la Sentencia del Tribunal Supremo
supone una interpretación del art. 240.2 LOPJ lesiva del art. 24.1 C.E., ya que el alto Tribunal debería haber interpretado
el carácter definitivo de la Sentencia, no como Sentencia firme, sino como Sentencia definitivamente ejecutada, lo
que no ocurriría en el presente caso al tratarse de una condena penal en curso de ejecución. Sin embargo, el Tribunal
Supremo interpretando el art. 240 de la L.O. 6/1985, en un sentido que nuestra STC 185/1990 ( RTC 1990\185), no
ha considerado contrario al art. 24. C.E., ha llegado a la conclusión de que la legislación procesal penal vigente no le
permitía anular las Sentencias penales firmes, aun en curso de ejecución, y la propia Sentencia invoca el art. 123.1 C.E.
para referirse a la competencia de este Tribunal Constitucional en materia de garantías constitucionales. Se trata de una
motivación en modo alguno irrazonable ni arbitraria, que aunque satisface el derecho a la tutela judicial efectiva de
los solicitantes de amparo -que es un derecho a utilizar aquellos remedios que ofrece la legislación procesal vigente,
pero que no implica ni permite que, los órganos judiciales establezcan o «inventen» cauces procesales no previstos
legalmente-, produce un resultado que objetivamente supone la consolidación, en la vía judicial, de la situación de
infracción del derecho a un proceso público con todas las garantías, en especial si se tiene en cuenta que la denegación
de la declaración de nulidad hubo de acompañarse de la revocación del Auto de la Audiencia Nacional que suspendió
la ejecución de la condena de los recurrentes”.
61 En este sentido, afirma que “en el orden penal sólo es posible la impugnación y revocación de las Sentencias
firmes mediante el llamado recurso de revisión, que trata de restablecer las exigencias de la justicia material cuando
la condena se ha producido por error del órgano judicial, pero ninguna de las causas o motivos de revisión previstas
en el art. 954 L.E.Cr. puede considerarse que comprende también -ni siquiera acudiendo a una interpretación
extensiva- el supuesto en que un Tribunal internacional, como es el de Estrasburgo, declare que en el proceso penal
seguido en España se vulneró el art. 6.1 del Convenio. Para ello sería necesario modificar el ordenamiento jurídico
interno como han hecho algunos Estados. En el presente caso no se ha acudido al recurso de revisión, pero se ha
tratado de conseguir el mismo efecto mediante el recurso de nulidad, no existiendo cauce legal para ello, porque,
según nuestro sistema procesal, contra la Sentencia que ha ganado firmeza no es posible ejercitar una pretensión
autónoma de nulidad. Al no ser posible ejecutar en España la Sentencia del Tribunal Europeo, ni reconocerle efectos
anulatorios invalidantes en un proceso autónomo, ni subsumirla entre las causas de revisión penal, la Sentencia de
la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1990 está motivada y fundada en Derecho, da respuesta a la
pretensión deducida por los recurrentes de amparo y no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en
De hecho, en numerosas sentencias posteriores, el tribunal constitucional español no ha

estimado otras demandas de amparo basadas en sentencias condenatorias dictadas por el
TEDH62.
Al hecho de que sea necesaria la previsión legal de este motivo de amparo ante el
Tribunal constitucional, debemos sumar un dato más que hace que este mecanismo no
pueda generalizarse. En este sentido, hay que tener presente que para que sea efectivo el
mismo, es necesario que estemos hablando de un sistema nacional de control concentrado de
constitucionalidad. Es cierto que este sistema es mayoritario en Europa, pero existen países
en los que rige un sistema de control difuso, y por lo tanto, no tienen Tribunal Constitucional
al que encomendar esta posibilidad de anular las sentencias internas cuando se conceda un
amparo internacional.
Y en segundo lugar, hay que añadir que en los países europeos en los que hay un sistema
concentrado de control de constitucionalidad, no todos los tribunales constitucionales tienen
atribuida la competencia para conocer de las demandas de amparo.
3.3.3.2. Proceso de revisión de sentencias firmes
Existen algunos países que han adoptado este mecanismo para garantizar el efectivo
cumplimiento de las decisiones dictadas por el TEDH. Así ocurre, por ejemplo, en Alemania,
Francia o Luxemburgo, para poder revisar sentencias penales firmes63. No obstante, nosotros
creemos que esta posibilidad de revisión debería darse de cualquier tipo de sentencia firme,
sea penal o no.
El proceso de revisión es un proceso excepcional con el que puede quebrarse la eficacia

de cosa juzgada de una sentencia. Razones de seguridad jurídica justifican que las sentencias
firmes sean intocables, en la medida en que suponen la aplicación irrevocable del Derecho
al caso concreto. No obstante, en supuestos excepcionales, el ordenamiento jurídico permite
que se pueda quebrar la eficacia de cosa juzgada de una sentencia, cuando la sentencia se ha
obtenido injustamente64.
el art. 24.1 C.E. La vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia
no cabe predicarla en esa Sentencia”.
62 Así ocurre, por ejemplo, con el auto del Tribunal constitucional 96/2001, 24 abril, o con las sentencias 240/2005,
10 octubre; 313/2005, 12 diciembre; 70/2007, 16 abril; 197/2006, 3 julio; 70/2007. Sobre las mismas, MORENILLA
ALLARD, P., Los derechos fundamentales…, (con GIMENO SENDRA, V.; TORRES DEL MORAL, A.; DÍAZ
MARTÍNEZ, M.), cit. pág. 895. Véase también, RODRÍGUEZ, A., Integración europea y derechos fundamentales,
cit. págs. 158-159.
63 En este sentido, MORENILLA ALLARD, P., Los derechos fundamentales…, (con GIMENO SENDRA, V.;
TORRES DEL MORAL, A.; DÍAZ MARTÍNEZ, M.), cit. pág. 892 afirma que países como Noruega, Luxemburgo,
Malta, el cantón suizo de Appenzell, Alemania y Francia han establecido como motivo de revisión penal de sentencias
firmes, la emisión de una sentencia del TEDH concediendo el amparo.
64 Son tradicionales motivos de revisión, por ejemplo, que los documentos que fueron decisivos para emitir la
sentencia se declaren posteriormente falsos en virtud de sentencia penal, o que el testigo cuya declaración fue esencial
para la obtención de la sentencia, sea condenado posteriormente por falso testimonio.
Cuando se revisa una sentencia, en realidad lo que se hace es reabrir de nuevo el proceso
para permitir enjuiciar de nuevo, habiendo eliminado ese dato o hecho que determinó que
la sentencia que finalmente se dictó, fuera injusta. Pues bien, creemos que lo que deberían
hacer los ordenamientos internos de los países europeos, es incluir entre los motivos de
revisión de una sentencia firme, que el TEDH dicte una sentencia por violación de un derecho
fundamental.
Pues bien, éste es el sistema que se ha acabado adoptando en España en virtud de la Ley
Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio,
del Poder Judicial.
En esta Ley se llevan a cabo diferentes reformas del ordenamiento jurídico español. En lo
relativo a la ejecución de sentencias del TEDH, en el preámbulo se afirma que:
“Se incluye, también, una previsión respecto de las sentencias del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos que declaren la vulneración de alguno de los derechos
reconocidos en el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos
y Libertades Fundamentales y en sus Protocolos, estableciéndose que serán motivo
suficiente para la interposición del recurso de revisión exclusivamente de la sentencia
firme recaída en el proceso «a quo». Con ello se incrementa, sin lugar a dudas, la
seguridad jurídica en un sector tan sensible como el de la protección de los derechos
fundamentales, fundamento del orden político y de la paz social, como proclama el
artículo 10.1 de nuestra Constitución”.
De esta manera, el artículo 5 bis de la LOPJ, pasa a disponer que “se podrá interponer
recurso de revisión ante el Tribunal Supremo contra una resolución judicial firme, con arreglo
a las normas procesales de cada orden jurisdiccional, cuando el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos haya declarado que dicha resolución ha sido dictada en violación de alguno de los
derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos
y Libertades Fundamentales y sus Protocolos, siempre que la violación, por su naturaleza y
gravedad, entrañe efectos que persistan y no puedan cesar de ningún otro modo que no sea
mediante esta revisión”.
Con la reforma, se ha modificado la regulación del proceso de revisión en todos los

órdenes jurisdiccionales. Sin duda alguna, se trata de un importantísimo avance en la materia.
La objeción que planteamos a la reforma es la de que no contempla la posibilidad de

un efecto extensivo de una sentencia del TEDH. En concreto, si atendemos a la regulación
procesal civil, el artículo 511 párr. 2 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil65, fruto de la
reforma, dispone que solamente esté legitimado para instar la revisión de una sentencia firme,
el que haya obtenido la sentencia a su favor por parte del TEDH.
65 A partir de ahora LEC.

CAPÍTULO XXX
JUSTICIA TRANSICIONAL, MEDIDA CAUTELAR,

COMPONENTE NECESARIO DE EFECTIVIDAD DEL
DERECHO PROTEGIDO
Héctor Francisco ARÉVALO F.*
1. CONCEPTO GENERAL DE JUSTICIA TRANSICIONAL

Concepto acuñado inicialmente por algunos académicos norteamericanos en la
década de los años noventa, luego ha cobrado importancia indiscutida cuando de varios
países de distintos continentes, a partir del dialogo social con grupos armados que
buscan la reinserción, o cuando accede al poder un nuevo gobierno que tiene como tarea
primordial propender por la reconciliación de la sociedad, la cual fue fraccionada y sus
derechos fundamentales conculcados por gobiernos precedentes.
El mero concepto de propender por una transición del anterior estado de conflicto
particular o generalizado, dio posterior paso a otro más concreto, el de preservación de
los derechos humanos y garantías fundamentales del grupo social que había sufrido la
vulneración. Luego viene la concientización de la necesidad de judicializar a quienes
habían vulnerado los derechos fundamentales de un conglomerado ya sea por razones
étnicas, sociales, religiosas, políticas o por simple sistematización de exterminio.
A la par con la eventual judicialización del infractor, surge el concepto de reparación
del perjuicio causado, ya sea a la víctima directamente, en su defecto a su entorno
familiar. No obstante, no es dable confundir la justicia transicional con la justicia
restaurativa o al distributiva.
En recientes décadas en américa latina se han venido dando procesos de justicia
transicional, así Argentina, luego de la dictadura militar, igual en Chile, Paraguay, y
actualmente en Colombia se está pasando por esa transición, luego de los acuerdos de
la Habana, firmados con el grupo FARC. Proceso en el cual, a partir de aplicar justicia
transicional, se debe llegar luego a justicia retributiva o reparadora.
* Abogado Universidad Libre. Docente titular y catedrático de Derecho Procesal Civil y Probatorio de
las Universidades Libre, Santo Tomás y Sergio Arboleda. Docente de Maestría en Derecho Procesal, Derecho
Privado y Responsabilidad Médica. Profesor de Postgrados en Derecho Procesal y Probatorio, Arbitramento,
en Derecho de Familia y M.A.S.C. Abogado asesor y litigante en asuntos de derecho civil y comercial, en
arbitramento. Miembro de la Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional y Asociación
Mundial de Justicia Constitucional. hfarevalo@gmail.com.
En Colombia estamos atravesando un periodo de justicia transicional a consecuencia de

los recientes acuerdos de paz a los que se llegó con el grupo insurgente FARC, periodo
de transición, el cual no ha sido ni será fácil, en la medida que la población no acepta que
las cabezas visibles de dicha organización, hoy tratando de consolidarse como agrupación
política, esté aspirando a ser elegidos popularmente sin haberse previamente sometido a un
proceso judicial, que les sancione en lo que corresponda por delitos cometidos.
La implementación pronta de la denominada “jurisdicción especial para la paz” –JEP-
será la encargada de adelantar dicho juzgamiento, referente a un sin número de delitos
eventualmente cometidos por diversos actores del conflicto armando, miembros de la
guerrilla, de las fuerzas militares y de policía, pero también civiles, que, de diversas maneras,
especialmente con apoyo económico y elaboración de estructuras tendientes a neutralizar
los grupos armados, se involucraron en el conflicto. En últimas el trabajo de este tribunal,
-la JEP- tiene una función que se calcula a varios años de, sancionar, establecer una verdad
real frente a la crudeza y extensión del conflicto, determinar sus autores y aquí la especial
necesidad de establecer el grado de responsabilidad piramidal, la comisión del delito por
los miembros de las bases del grupo armado, obedeciendo la orden superior, pero a su vez,
propender por la reparación.
La reparación a las víctimas y/o sus causahabientes debe corresponder a varios tópicos,
así, lo simbólico que no por ello es menos importante, corresponde a la necesidad que los
integrantes que lo fueron del grupo armando, de manera presencial y con responsable sentido
de arrepentimiento pidan el necesario perdón a la víctima, tal como en su momento se procuró
en la República de Sudáfrica, una vez cesó el apartheid.
A su vez, la reparación a la víctima bajo la pretendida justicia transicional debe ser
igualmente y de forma necesaria, de carácter económica, máxime cuando ocurrió un
desplazamiento forzado y sistemático, con el correlativo despojo tanto de la tierra como de
otros bienes, así el ganado e infraestructura agrícola, incluso industrial.
El desplazamiento de personas a centros urbanos y la pauperización de su calidad de
vida, en el peor de los casos, formado cinturones de miseria, impone una reparación rápida
de índole pecuniaria.
Discusión importante actualmente está ocurriendo en el ámbito nacional, promovida
especialmente por el Señor Fiscal General de la Nación, en el sentido de ubicar los bienes que
la organización FARC posea dentro o fuera del país, con los cuales se dispondrá la reparación
a las víctimas. De suyo los cabecillas del grupo han declarado la existencia de algunos
activos, pero la clase, cantidad de estos no solo no son suficientes, además las autoridades
gubernamentales y sociedad en general no tienen credibilidad sobre el denunciado por
aquellos, en la medida que, se dice, producto del narcotráfico y la extorsión, han acumulado
gran fortuna.
Así, cuando se impone a más de lograr una justicia transicional que garantice una paz
constante y duradera, ello necesariamente conlleva correlativamente, aplicar una justicia
restaurativa y retributiva, de igual manera redistributiva, ello frente al desequilibrio social.
Una negociación y posterior aplicación de justicia transicional que permita justamente
ARÉVALO F., Héctor Francisco
Justicia transicional, medida cautelar, componente necesario de efectividad del derecho protegido 599
hacer la transición de décadas de conflicto armado y correlativa inseguridad a nivel nacional,

a una paz con observancia y respeto de los derechos humanos de todos los asociados, requiere,
y en ello debemos ser reiterativos, a su vez de la reparación económica a las víctimas a más
de la repatriación de aquellos capitales que, producto de actividad ilícita, por décadas le fue
arrebatado a los colombianos.
Dos interrogantes debemos formularnos en consecuencia y con miras a lograr, que
la implementación de los acuerdos alcanzados y los que a futuro se obtenga, logren
implementarse y proyectarse en el tiempo, dando así materialización al anhelo de lograr una
paz concertada y duradera:
¿Cuáles medidas de urgencia de índole personal se deben adoptar a fin de garantizar la
vida e integridad de los integrantes de grupos armados desmovilizados y demás personas
involucradas en el proceso de paz por el que se propende?
En cuanto a lo económico, necesario para la necesaria reparación integral:
¿Qué medidas de urgencia se deben adoptar frente al patrimonio ubicado, que garantice
prontamente la reparación material de las víctimas?
A fin de resolver los interrogantes planteados necesario se hace recordar aquellos
aspectos fundamentales y básicos del derecho, los cuales son de aplicación cuando para la
solución del conflicto intersubjetivo, ya sea bajo forma autocompositiva del mismo, o bajo
la en ocasiones, indispensable forma heterocompositiva. En el proceso que está viviendo
Colombia justamente con el grupo armado FARC, el cual hemos venido tomando como
referente, el cual no es excluyente en la medida que a la par se está intentando el dialogo
con otros grupos armados que bajo la forma de guerrilla han venido atacando por bastante
tiempo el ordenamiento político y jurídico establecido en el país, se viene dando aplicación
indistintamente a la autocomposición como a la heterocomposición, en la medida que al
implementarse el necesario juzgamiento de los diversos actores, será el Estado, a partir del
Tribunal creado para ello, quien proceda al juzgamiento e imposición de las condenas a que
haya lugar, las cuales a más de punitivas, deben propender por el resarcimiento del perjuicio.
El conjunto normativo de los Estados, en términos generales se le clasifica en normas de
carácter sustancial, aquellas que contienen los derechos y obligaciones de toda persona en
sociedad; en tanto que, la normatividad procesal, es aquella que tiene como fin propender por
la efectivización de aquél, la norma sustancial. En todo caso, las unas y las otras, bajo la égida
de la Constitución Política o Constitución Nacional de los países. La primera norma tanto
sustancial como procesal, sin duda es la Constitucional, de la cual devienen en su regulación
más amplia, las normas de estirpe legal.
El conjunto normativo indicado, tiene entonces un claro propósito, de forma
autocompositiva, en ocasiones heterocompositivo, propender por la solución al conflicto
de manera civilizada, propendiendo entonces, por la erradicación de esa primera forma de
solución de la controversia que conoció la humanidad, la de justicia por mano propia.
Cuando el asociado acude al mecanismo heterocompositivo, es decir, al proceso judicial,
ello como última ratio, lo hace no es busca de una solución teórica, meramente normativa, busca
obtener la materialización del derecho, ya sea otorgándolo, reivindicándolo, protegiéndolo
o evitando su vulneración. En suma, el proceso de naturaleza judicial como mecanismo de

efectivización, o lo que es lo mismo, detentador de justicia material, no simplemente de
justicia meramente formal.
Uno de los mecanismos garantistas por excelencia, que procura y en el mejor de los
casos logra la efectivización del derecho o la protección del mismo, sin duda es el de las
medidas cautelares, las cuales en los diversos ordenamientos disponen de clasificaciones,
dependiendo de si recaen sobre personas u objetos. Las clasificaciones más conocidas no las
determinan en nominadas e innominadas, personales y patrimoniales, procesos y medidas
cautelares, cautelas propiamente dichas, medidas de ejecución anticipadas del fallo y medidas
de ejecución provisional del fallo.
Dependiendo del momento procesal en el cual se propongan y se adopten, tomarán la
denominación de previas o preventivas o decretadas en el curso del proceso judicial; de igual
manera, en ciertas actuaciones administrativas en la cuales también se hace necesario su
práctica.
Las cautelas están contenidas en la normatividad tanto Constitucional como legal de los
Estados, de tal suerte, que cuando un país ratifica tratados internacionales que en su conjunto
normativo contienen medidas cautelares, estas normativamente adquieren el rango de norma
Constitucional, como es bien sabido. Entre nosotros, a título enunciativo meramente, la
Sentencia C-067 de 2003, por su puesto entre otras tantas, enuncia los presupuestos para
existencia y alcance del denominado bloque de constitucionalidad.
Así, ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos –Inter American Court of Human
Rights- profiere medidas provisionales de carácter personal, atendiendo para ello lo normado
en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como el pacto de San José.
Dado que el tema modular de la ponencia radica precisamente en las medidas cautelares o
provisionales, que ha propósito de la implementación de justicia transicional entre nosotros a
fin de propender por el logro de una paz duradera y con justicia social, son posible solicitarse
y decretarse, se hace necesario citar aquí a manera compilativa, aspectos generales inherentes
a las medidas cautelares en general1
Como previamente se acotó, el justiciable siempre propende por la efectivización o
materialización de su derecho, o, dicho de otra manera, busca obtener justicia material, no
meramente formal. Es lo que se conoce bajo la denominación de tutela judicial efectiva.
Cuando el hombre cuando renunció mayoritariamente al ejercicio de justicia por mano
propia consideró a cambio acogerse a un insipiente pacto social, por el cual renunciaba a
una parte de su libertad en favor del gobernante, ello en aras de lograr protección del órgano
estatal, por ende, protección grupal, pero, además, que este, el gobernante, le diera solución
al conflicto intersubjetivo en el cual se involucrara.
1 La cita textual que se hace de los aspectos generales inherentes a las medidas cautelares, corresponden a lo
indicado en otros trabajos, que, presentados por el autor de la ponencia, son de su autoría y son considerados adecuados,
dado el tema central de ésta. Aspectos tales como los presupuestos, características y clasificación de las cautelares,
son de necesaria cita en esta ponencia, dado la importancia que se quiere advertir frente a las medidas cautelares en
general; en particular respecto de las conducentes y pertinentes frente a la implementación entre nosotros de una
justicia transicional.
Surge a partir de entonces las demás formas de solución al conflicto, así: autodefensa,
autocomposición y heterocomposición.
Esta última forma, la heterocompositiva, consiste en la solución del conflicto a partir de
la intervención de un tercero, el Estado. La decisión estatal que se adopte, para el caso el
órgano jurisdiccional, tendrá fuerza vinculante a partir de la firmeza de la providencia que
se profiera, sea a partir de la cosa juzgada materia, en ocasiones de la cosa juzgada formal.
Sin embargo, al justiciable por legal y justa que sea la providencia que se profiera, no es
suficiente, en ocasiones en verdad no le dice nada en cuanto a la satisfacción de su derecho, la
mera obtención de justicia formal. La persona siempre propugna por lograr la efectivización
de sus derechos, o lo que es lo mismo, obtener del Estado justicia material. Clara diferencia
existe entre los conceptos de justicia meramente formal frente a la anhelada justicia material;
la cual, de lograrse, aleja al individuo de la posibilidad de caer en justicia por mano propia,
situación antonimia del derecho y las formas civilizadas de dirimir la controversia.
Surge por tanto un interrogante: ¿es suficiente la decisión de fondo que, adoptada por el
juzgador, dirima el conflicto en favor del justiciable, quien acudió al órgano jurisdiccional?
Sin duda la respuesta es no. Si fuere suficiente la mera decisión jurisdiccional, tendríamos
que aceptar que bastaría la existencia de justicia formal. Entonces, como se necesita de
justicia material, de verdadera efectivización; como se podría afirmar, que la sociedad palpe
la justicia, sin duda uno de los mecanismos para lograrlo, en nuestro sentir, el más importante,
es la medida cautelar.
2. CONCEPTO Y DEFINICIÓN DE MEDIDA CAUTELAR
Si acudimos a la etimología de la palabra cautela se es coincidente en señalarse que ello
corresponde a lo “cauto”, al obrar de manera sigilosa, al actuar con prudencia y cuidado.
También se alude a la forma como se lleva a cabo un procedimiento, con reserva,
discreción o circunspección. Cierto grado de sutileza, astucia, disimulo y sagacidad.
A partir del significado etimológico precedente, se edifica hoy lo que, en el proceso de
naturaleza jurisdiccional, incluyendo el trámite arbitral, se viene a conocer como cautela,
medida cautelar, medida preventiva, medida previa, etc.
Son varias las definiciones de MEDIDA de CAUTELA, a saber: “Se llama cautelar el
proceso cuando en vez de ser independiente sirve para garantizar (establece una cautela para)
el buen fin de otro (definitivo). CARNELUTTI, Francisco. Instituciones del Nuevo Proceso
Italiano, tradujo Jaime Guasp Delgado.
GUILLERMO CABANELLAS las define como “el conjunto de disposiciones tendientes
a mantener una situación jurídica o de asegurar una expectativa o derecho futuro”
El maestro PARRA QUIJANO2, respecto de la función de la medida cautelar cita a
CALAMANDREI, quien sobre el particular enseñó:
2 PARRA QUIJANO, hace la aludida mención en su ponencia sobre medidas cautelares innominadas, a propósito
del XXXIV Congreso de Derecho Procesal en Medellín, año 2013. Texto de las memorias, página 302 y s.s.
“La función de las medidas cautelares nace de la relación que se establece entre dos
términos: La necesidad de que la providencia, para ser prácticamente eficaz, se dicte sin
retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo una providencia
definitiva”.
El postulado de Calamandrei, en cita del maestro PARRA QUIJANO, nos permite desde
ya anticipar uno de los presupuestos de las medidas cautelares, el periculum in mora.
Consideramos definir la MEDIDA CAUTELAR como el mecanismo por el cual, en el
trámite administrativo, en el proceso judicial, o previo a este, se solicita, o en ocasiones el
juez oficiosamente, precaviendo la demora en el trámite, decreta una o varias medidas de
seguridad o garantía de efectividad del futuro fallo a proferirse; o para la protección actual
del derecho objeto del litigio, e intervinientes en el trámite judicial.
Varios aspectos de la precitada definición requieren de comentario:
• Las medidas cautelares son de aplicación tanto en el proceso judicial propiamente
dicho como en otras actuaciones igualmente jurisdiccionales, a saber, el proceso
arbitral. También se decretan y practican en actuaciones adelantadas por o ante otros
funcionarios públicos –no jueces en esencia, pero a quienes la ley en ocasiones les
otorga ese carácter- en procesos específicos, es el caso de la jurisdicción coactiva y
las Superintendencias ejerciendo funciones jurisdiccionales.
• Las medidas cautelares se decretar y practican a petición de parte, también

oficiosamente en los taxativos casos señalados en la ley. Respecto de la cautela
innominada, necesario precisar que esta procede a petición de parte. No obstante, el
juez la puede modificar, sustituir por otra, reducirla, etc.
• Como es usual las medidas cautelares recaen sobre bienes u otros derechos de la
persona; pudiendo caer sobre la persona misma, respecto de quien se proferirá
decisión judicial.
• Lo usual es la práctica de las cautelas una vez se acuda a la jurisdicción, o estando el

proceso en curso; no obstante, en ocasiones su decreto y práctica se permite incluso
antes de impetrar la demanda, ello a partir dela cautela extraprocesal.
2.1. Presupuestos de las medidas cautelares
Necesario precisar la diferencia existente respecto del contenido y objeto de los

presupuestos de las cautelas, ello en contraposición a las características y clasificación de las
cautelas. Aquí nos ocupamos puntualmente de los presupuestos universales que se predican
de este instrumento, a saber:
FUMUS BONI IURIS PERICULUM IN MORA
PERICULUM IN DAMNI SUSPECTIO DEBITORIS
CONTRACAUTELA.
2.2. Fumus Boni Iuris: (humo del buen derecho)
El decreto y práctica de la cautela depende del hecho mismo que obre en el plenario,
aún inaudita parte verosimilitud del derecho exigido, o del cual se busca su declaración o
liquidación. A partir de un mínimo de prueba, el peticionante de la cautela deberá demostrar
al juzgador, aun sumariamente, que la apariencia de verosimilitud del derecho se acerca a lo
posible, y por ende se impone desde ya asegurar anticipadamente el cumplimiento del futuro
fallo favorable a quien las peticiona, o la inmediata necesidad de proteger el derecho objeto
del litigio o las personas mismas que intervienen en el contencioso.
Se reitera, debe obrar en el expediente un mínimo de prueba sobre la verosimilitud del
derecho que se alega, de ahí que el presupuesto refiere en esencia a la existencia de un humo
de buen derecho, lo tenue, pero en todo caso creíble, posible.
Ese humo de buen derecho, varios de nuestros ordenamientos procesales lo contienen en
la norma bajo la denominación de apariencia de buen derecho. Así, el Código General del
Proceso en el artículo 590 que regula las cautelas en los procesos declarativos, numeral 1º,
literal c), inciso tercero, enseña que el juez tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho al
momento de decretar la cautela.
Claro, sin duda, el juzgador deducirá esa apariencia de buen derecho del mínimo de prueba
que el interesado deberá aportar al momento de solicitar o proponer la medida cautelar. Aquí
de obligatorio cumplimiento el principio de necesidad de la prueba. El fumus boni iuris no
puede surgir de la actividad caprichosa del juzgador, tampoco del mero argumento soporte de
la pretensión incoada, no, este presupuesto se cumple a partir de un mínimo de prueba, la cual
aún, hallándose inaudita pars, le permite establecer al juzgador apariencia de credibilidad
frente al derecho pretendido.
Sobre la apariencia de buen derecho también refiere por ejemplo el artículo 32, inciso
cuarto, ley 1563 de 2012, el actual estatuto arbitral nacional e internacional. El CPACA
no hace referencia expresa a este presupuesto, ello en la medida del especial tratamiento
que tiene la cautela en el proceso contencioso administrativo, a voces del artículo 233 de
ese estatuto. Presentada por el accionante la petición de la cautela, primeramente, se le
correrá traslado al demandado, a fin de manera separada a la contestación de la demanda, se
pronuncie sobre dicha petición. Bajo esta forma, no se puede predicar que el proceso ante
el contencioso administrativo la cautela ocurra por regla general inaudita pars, una de las
características más importantes de lo cauto, de lo cautelar.
No obstante, lo anterior, consideramos que el presupuesto del fumus boni iuris, no está
íntegramente desconocido en el proceso contencioso administrativo. Veamos, el artículo 231
del CPACA dentro los requisitos para decretar las cautelas, a numeral 2º señala que será
procedente la cautela cuando el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la
titularidad del derecho o de los derechos invocados. Ese demostrar “así fuere sumariamente”
no es otra cosa que inaudita parte ir probando que le asiste razón en el derecho invocado, y
que, por tanto, se requiere desde ya, anticipadamente, garantizar la efectividad del mismo una
vez ocurra su declaración en el plenario. Necesaria extensión de este presupuesto se advierte
en los requisitos que el artículo 234 del citado ordenamiento procesal, a fin de decretar y
practicar medidas cautelares de urgencia.}
2.3. Periculum In Mora: (Peligro de la demora)

Tiene plena justificación el decreto y práctica de medidas cautelares en los procesos,
incluso antes que estos se provoquen, por la demora, la tardanza en la tramitación de los
procesos, evitándose así que el fallo a proferirse, llámese sentencia o laudo arbitral, quede
sin efectos materiales o se haga nugatorio, sea este de carácter patrimonial o de índole
personal. No hablamos aquí de la mora en la satisfacción del derecho por el obligado a ello,
no referimos por ejemplo a la demora en satisfacerse la obligación dineraria demandada, NO,
referimos al hecho cierto y otrora cotidiano de la excesiva demora en el trámite del proceso,
su paquidermia, sobre todo en materia civil con su contenido amplio, y por cuanto en vigencia
del CPC su trámite era esencialmente escrito. Duraba el proceso, en el mejor de los casos,
varios años, es a ese “peligro” que refiere el presupuesto. Se espera una disminución en ese
riesgo a partir del viraje de diversos procesos hacia la oralidad, en específico, en materia civil,
lo regulado en el artículo 121 del actual estatuto procesal civil, el CGP.
2.4. Suspectio Debitoris: (Sospecha del Deudor)
Algunas legislaciones consagran como requisito para el decreto y práctica de Cautelas el
hecho mismo que la parte que debe soportarlas proyecte o genere una impresión en el sentido
que podría llegar a sustraerse al cumplimiento de los mandatos del fallo. Aquí juega un papel
determinante la comprobación previa de circunstancias tales como los antecedentes de mal
manejo de los bienes, reiteradas deudas insatisfechas espontáneamente, simulación de bienes
demostrada judicialmente etc.
La Legislación nacional no hace normativamente alusión al señalado presupuesto, no
obstante, se le debe entender implícito en la medida que la práctica de las cautelas preventivas,
aquellas previas a la vinculación del demandado al proceso, o de quien debe soportar la
cautela, vale recordar, su práctica inaudita parte, hace que de suyo se presuma un eventual
comportamiento elusivo frente a las resultas del fallo y su posterior cumplimiento, aún de
manera forzada. Diríamos que la suspectio debitoris, no obstante carecer de cita textual en
la norma, se establece en general, confrontado ello frente al cotidiano comportamiento que
asume quien debe soportar la decisión desfavorable del fallo.
No obstante, no es dable considerar que en todo caso ocurrirá una conducta elusiva,
existe eventos en los cuales claramente quien debe soportar la cautela no buscará eludirla
o sustraerse a su cumplimiento, precisamente por su calidad, condición, reconocimiento, o
porque la ley así lo señale.
2.5. Periculum In Damni: (Peligro de daño)
Aquí se busca precaver el hecho de no decretarse y practicarse oportunamente las cautelas
pedidas, incluso aquellas que por mandato legal se deben decretar de oficio. Se podría generar
un daño por el operador de justicia, generándose ya no un “peligro” por la no ejecución o
efectividad de la Sentencia –carácter real-, ello correspondería al periculum in mora. NO,
aquí sería un daño inmediato de carácter personal, daño que sufriría una de las partes a manos
de la otra, tal es el caso de las medidas de protección a la víctima de violencia intrafamiliar,
o en procesos de divorcio o en la separación provisional de los cónyuges.
2.6. Contracautelas: (La cautela en favor de quien soporta la cautela)

Por regla general requisito previo al decreto de las cautelas pedidas el interesado debe
prestar caución en la forma y cuantía que el Juez señale, salvo que sea la misma ley que
lo señale. La caución tiene como propósito que al menos en parte se garantice el pago de
eventuales perjuicios que con ocasión de la práctica de las medidas cautelares se le causen
al afectado con su práctica. Por ello la obligación de prestar caución recibe el nombre de
CONTRACAUTELA, la garantía de cumplimiento de quien las solicita frente al afectado,
así encontramos que se materializa el ya citado principio Constitucional de igualdad. Basta
revisar el artículo 590 del Código General del Proceso, ello en cuanto a la práctica de cautelas
en los procesos declarativos. El actual ordenamiento procesal civil en Colombia –CGP-
artículo 599 indica que, en los procesos de ejecución, se prestará caución por el ejecutante,
siempre que se den dos requisitos: a) que el ejecutado o el tercero afectado con la cautela,
le solicite al juez le ordene al ejecutante prestar caución; b) que proponga excepciones. Se
concluye que, en la actualidad, el decreto y práctica de cautelas patrimoniales en el ejecutivo,
ocurrirán sin necesidad de previamente prestar caución, como si obligaba el ya derogado
CPC.
A voces del precitado artículo 599 del CGP, no en todos los eventos procede la caución.
2.7. Características generales de las medidas cautelares
En términos generales las medidas cautelares se caracterizan por una triada fundamental:
JURISDICCIONALIDAD, INSTRUMENTALIDAD y PROVISIONALIDAD.
Sin embargo, dado los alcances y diversidad de procesos en los cuales se practican
aquellas, la jurisprudencia y doctrina ha ampliado drásticamente las características de las
medidas cautelares, por tanto, otra clasificación ampliada de las características es la siguiente:
Son GARANTISTAS, ACCESORIAS, PROVISIONALES.
Parte de la doctrina incluye otras características inherentes la NATURALEZA JURIDICA
DE LA CAUTELA, así tenemos las siguientes:
●INSTRUMENTALIDAD ●PREVENTIVIDAD
●PROVISIONALIDAD ●CARÁCTER URGENTE
●CARÁCTER EJECUTIVO ●CARÁCTER PROPORCIONAL
●ACCESORIEDAD ●MUTABILIDAD
●RAZONABILIDAD ●JURISDICCIONALIDAD:
La Cautela cumple esta función en la medida que es al Estado a quien le corresponde

dirimir el conflicto con fuerza vinculante –poder de decisión- pero además tiene la función
de efectivizar la decisión judicial –poder de ejecución-.
Así para poder cumplir con el poder de ejecución debe el Estado procurar normalmente
desde el comienzo de la actuación procesal, en ocasiones antes, tomar las medidas
precautelativas que vayan asegurando la eficacia del futuro fallo favorable.
Instrumentalidad:
Sin duda la medida cautelar se constituye en el instrumento de efectividad del derecho
que la accionante procura sea protegido o declarado por vía jurisdiccional, no es autónoma la
cautela, su existencia, su práctica, depende del trámite de un proceso judicial o en todo caso
de una actuación que se constituya en jurisdiccional.
Provisionalidad:
La medida cautelar es esencialmente provisional, es decir, es regla que la cautela en algún
momento se levante, expire. La provisionalidad está íntimamente ligada a la accesoriedad
en la medida que se requiere por regla la existencia de un proceso judicial. Es posible que
la cautela se levante y el proceso continúe, pero no lo contrario; salvo algunas excepciones
la cautela puede ir más allá del proceso en el cual se decretaron y practicaron, pero en todo
caso el legislador se aseguró colocar un límite en el tiempo para que el beneficiado con su
práctica realice la actuación judicial que corresponda, so pena que se levanten aún de oficio.
Así por ejemplo es posible practicar cautelas de embargo y secuestro de bienes en el proceso
de restitución de inmueble arrendado, terminar este con Sentencia en firme a favor de las
pretensiones y las cautelas subsisten en el tiempo, limitado ello a que el interesado provoque
ejecución dentro de los sesenta (30) días siguientes a la ejecutoria del fallo, en su defecto
desde la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, o a la ejecutoria
del auto que aprueba las costas del proceso. Igual ocurre con la práctica de cautelares en el
proceso declarativo, regulado hoy en el artículo 590 del CGP.
Si se ha practicado medidas cautelares anteriores a la sentencia y esta resultare favorable,
dichas cautelas se constituyen en medidas ejecutivas. Ejemplo en el proceso ejecutivo singular
quirografario, previo a la notificación del auto de mandamiento se embargan y secuestran
bienes, posterior se profiere Sentencia o auto de seguir adelante la ejecución, según el caso,
se procede luego al avalúo y remate de bienes para satisfacer el crédito indubitado, aquí lo
que comenzó bajo el concepto de cautela provisional, se convirtió en medida ejecutiva o de
ejecución propiamente dicha.
Garantista:
La eficacia de la decisión jurisdiccional o lo que es lo mismo la garantía de eficacia de un
número nutrido de fallos radica en las cautelas oportuna y legalmente practicadas, se requiere
una sentencia con alcance material, no meramente formal.
Accesoriedad:
Como lo hemos indicado previamente, las medidas cautelares innominadas se
caracterizan por hacer parte de un proceso principal, del cual justamente buscan garantizar,
en lo posible anticipadamente, el cumplimiento del futuro fallo favorable que se profiera, o
ser el mecanismo de protección actual del objeto del litigio. Aun cuando que se decreten y
practiquen de manera extraprocesal, luego harán parte de un proceso, tal como lo determina
los artículos 23 y 589 del CGP.
Distinto se predicará cuando estamos frente al proceso cautelar con el halo de autonomía
que lo caracteriza.
Urgencia:
La práctica de la medida cautelar en esencia busca que la garantía de eficacia sea
inmediata, impidiendo que el obligado se sustraiga a la satisfacción del derecho que se
declare o se ordene en el fallo, por ejemplo, mediante actos de insolvencia, simulación etc.,
o evitando que prosiga la agresión o cese la amenaza inminente. Es lo que justifica que las
cautelas se practiquen previo a la vinculación del demandando al proceso, que se utilice en
su práctica la sorpresa.
Esta característica toma relevancia a partir de lo normado en el artículo 588 del nuevo
estatuto procesal civil –CGP- referido a lo inmediato que se debe pronunciar el juez, cuando
de definir sobre una petición de cautela se trate. Regulación en nada novedosa en la medida
que el artículo 685 del derogado CPC así igualmente lo regulaba, obligación que en el mejor
de los casos en rara ocasión se cumplió.
Carácter ejecutivo:
El poder de ejecución que emana de la jurisdicción se materializa cuando previo al fallo
judicial se aseguró su cumplimiento, así se evita el fallo meramente formal. Un fallo no tiene
efectividad por sí mismo, se logrará en la medida que practicadas cautelas se materialice el
derecho.
Proporcionalidad:
La medida cautelar no puede superar en su práctica el derecho eventual que se requiere
garantizar. Aquí surge por ejemplo la posibilidad de la reducción de embargos, derecho
consagrado en el artículo 600 del CGP, o el beneficio de competencia establecido en el
artículo 445 del mismo ordenamiento.
Mutabilidad:
Por regla general las medidas cautelares son mutables, es así como por ejemplo un embargo
practicado sobre bienes del deudor se pueden luego considerar excesivos y ordenarse de
oficio o a petición de parte su reducción, o cambiar una cautela ya practicada por otra que
ofrezca mayor garantía, etc.
En materia de cautelas personales por violencia intrafamiliar se pudo haber decretado
frente al agresor el desalojo de la casa de habitación que comparte con la víctima, luego se
provoca la demanda de divorcio con base en causal tercera y allí se decreta la Separación de
residencia provisional de los cónyuges, nótese que se mutó la cautela.
Razonabilidad:
Presupuesto íntimamente ligado al de la proporcionalidad, en el sentido que el Juez
al decretar y ordenar la práctica de la medida cautelar no puede apartar de su gestión la
imparcialidad que lo obliga. El principio de igualdad que se predica genéricamente de las
partes en el proceso, el derecho que se pretende proteger, o la obligación que se exige, no es
aliciente para que el juzgador proceda a practicar sin control alguno toda cautela que le sea
solicitada por la parte.
Advierte el inciso 3º del literal c) numeral 1º del artículo 590 del CGP que el juzgador
al decretar la cautela, a más de tener en cuenta la apariencia del buen derecho, también la
necesidad, efectividad, y proporcionalidad de la medida, pudiendo en todo caso decretar una
menos gravosa o diferente a la solicitada. Igualmente tendrá que establecer su alcance, su
duración, pudiendo disponer su modificación, sustitución o cese de la medida.
2.8. Clases de medidas cautelares
La clasificación más amplia que se conoce hoy de las medidas cautelares es aquella que
las señalan como nominadas e innominadas.
La medida cautelar nominada tiene en la legislación un propósito y fin bien definido,
se establece como el mecanismo de garantía anticipada de cumplimiento o efectividad de
futuro fallo a proferirse. En tanto que la cautela innominada, es precisamente aquella, la
cual carece de una denominación pre establecida, procede a petición de parte y tiene en su
decreto y práctica una doble función: de una parte, ser mecanismo anticipatorio de garantía
de efectividad, respecto del fallo de fondo a proferirse; de otro lado, ser el mecanismo actual
de protección del objeto involucrado en el proceso, evitar que se le cause un daño, evitar las
consecuencias de aquél que ya se haya causado o prevenir su realización.
A partir de su objeto, es fácil advertir la importancia de la cautela innominada en aras a
preservar y garantizar los derechos fundamentales de todos los actores involucrados en aquel
conflicto, del cual, justamente a consecuencia de una negociación y consecuentes acuerdos,
se pretende dejar atrás, llegándose o intentándose llegar a la paz.
Los Estados una vez logran superar la confrontación armada deben en todo caso juzgar
y condenar al infractor, acudiendo para ello a las reglas que permitió el acuerdo y la
normatividad consensuada para que ocurra un juzgamiento con equidad, garantismo, pero a
su vez seguridad de verdad revelada en favor de las víctimas y garantía de no repetición, con
reparación efectiva
La normatividad excepcional que se establezca para el juzgamiento que permita “transitar”
la transición, no solo puede referirse al aseguramiento de una protección general, abstracta
e indeterminada de las víctimas, bajo un concepto de “logro de paz” meramente teórico; se
requiere que la normatividad que se implemente, para el caso Colombiano justamente en
estos días la instalación del Tribunal que juzgará a los diversos actores del conflicto armando
que está llamando a su fin con guerrilla de las FARC, denominada en su sigla JEP, en verdad
propendan por la efectiva reparación, no solo el aspecto general de la transición, por el solo
hecho de “pasar la página”.
Resulta que cuando el justiciable sabe a ciencia y conciencia que será o está siendo
juzgado, pero que además de ese juzgamiento lo más probable, casi con viso de seguridad,
será condenado, siempre tratará de adoptar medidas tendientes a evadir, a burlar la eficacia
y eficiencia de la justicia y el fallo que se profiera; elusión tanto en lo personal como en
lo patrimonial, que luego deviene en nugatorio el falo y sus alcances. Ejemplos de esta
sabida elusión abundan por doquier, basta recordar eventos del pasado siglo veinte, como los
dirigentes nazis, los cuales en su mayoría evadieron a perpetuidad el Tribunal de Núremberg,
otros puestos a buen recaudo años después, pero ya por su avanzada edad, el carácter aflictivo
de la pena impuesta se hizo nugatorio o bastante atenuado. Razones estás que llevó en su
momento al Estado Israelí a emprender una verdadera casería de nazis alrededor del mundo,
para luego ser enjuiciados en territorio semita, en el mejor de los casos sin el lleno de garantías
al debido proceso.
A finales del pasado siglo el juzgamiento de los criminales de guerra en los Balcanes,
cuando varios de ellos huyeron de la zona, pudiéndose solo apresarse a algunos y enjuiciados
o condenados, de otros se perdió el rastro. Recientemente acudíamos en vivo y en directo,
gracias a los medios de comunicación, al suicidio del reo bosnio-croata, el general Slodoban
Praljak, quien, en plena sala de audiencias, cuando la Corte leía veredicto condenatorio,
ingirió veneno que portaba consigo en un pequeño recipiente.
En todos estos eventos y otros tantos, se advierte ausentes medidas de urgencia, que
hubiesen evitado la evasión, prontamente la captura e inmovilización jurídica y material de
grandes fortunas, patrimonio que, sin duda, debe estar destinado a la reparación del daño
causado a las víctimas, pero también al Estado mismo como un todo. En el caso del general
bosnio-croata, una medida provisoria, innominada y diseñada para el caso concreto, vale
decir, para el momento o época del juzgamiento y condena, hubiese podido la muerte de
quien, en todo caso, era un ser humano. Hoy, aun no se escucha que responsabilidad le cabe,
sin duda, a Tribunal que estaba juzgando, cuando los magistrados y personal de seguridad
impávidos vieron el suicidio del condenado y no adoptaron medida alguna para salvaguardar
su vida, siendo su obligación.
Nótese que este caso, la preocupación de todos en la sala de audiencias, fue lo estrictamente
jurídico, más brilló por su ausencia la protección del individuo, del ser humano, quien en
todo caso también era sujeto de protección, aun su responsabilidad penal. Claro ejemplo de
ausencia de una medida provisional de protección, aun cuando claramente no era la víctima
del genocidio, era el victimario, según la condena impuesta; pero frente a la diligencia del
Tribunal que lo juzgó o condenó, fue víctima por ausencia de protección, el veneno que
ingirió nunca debió haber estado en su poder. Ahí surge una responsabilidad.
3. JUSTICIA TRANSICIONAL Y PRÁCTICA DE MEDIDAS CAUTELARES
Como se advirtió las cautelas en términos generales son nominadas e innominadas,
personales y patrimoniales.
Respecto del específico evento de lograrse no solo una justicia transicional, además
retributiva, entre nosotros –Colombia- disponemos de antecedente, así la Ley 975 de 2005,
sobre justicia y paz, a propósito del sometimiento de grupos paramilitares. Suficiente
jurisprudencia sobre este proceso, nutre el ámbito jurídico y señala directrices que, en el
actual proceso nativo y los porvenires, permitirán adoptar medidas de urgencia, garantistas
y anticipatorias, que en verdad permitan efectivizar prontamente la pretendida reparación,
en la medida que los conceptos de justicia transicional, deben ir a la par con los de justicia
reparativa o restauradora del derecho vulnerado.
Una vez los involucrados, incluso en delitos de lesa humanidad, perciban a propósito
del juzgamiento una cercana sentencia, sin duda buscarán sin duda evadir el cumplimiento
de la resolución judicial, entonces, por ejemplo, la normatividad a implementarse por la
JEP debe contemplar sin ambages medidas cautelares nominadas personales, tal como la
prohibición de salida del país, el retiro de salvo conductos, la obligatoriedad que de forma
constante indiquen el lugar de su arraigo, presentación periódica ante el Magistrado que lo
requiera, etc. Pero también ciertas medidas cautelares innominadas, así la prohibición de
acudir a ciertos actos y lugares públicos, en los cuales, de ocurrir, ya viene constituyéndose
en una afrenta y ofensa grave a los ciudadanos de bien, varios de ellos otrora víctimas de
aquellos. A su vez la prohibición de contacto directo con la víctima en la medida que dicha
circunstancia constituye o puede constituir un riego para todos. En suma, con estas medidas
se debe enviar sendos mensajes, de un lado la necesaria aflicción que de suyo debe sentir
todo aquel, que, sin perjuicio de la presunción de inocencia, se sabe partícipe en los actos que
ahora se están juzgado; pero correlativamente con el mensaje que debe recibir tanto víctimas
como ciudadanía en general, sobre la supremacía del Estado y el sometimiento de quien se
sabe de una u otra manera está involucrado.
El Tribunal que juzgue, en todo caso debe tener la potestad de decretar y practicar
cautelas innominadas, ello indistintamente la posición que tenga la persona en el proceso de
justicia transicional, en la medida que esta cautela tiene como propósito básico, proteger el
objeto actual del proceso, en ocasiones las personas mismas. Consideramos que, en el evento
de justicia transicional, a diferencia de lo normado en otros ordenamientos procesales, la
cautela innominada no se debe decretar exclusivamente a petición de parte, dada la especial
naturaleza de este conflicto, podrán igualmente ser decretadas de oficio.
En lo patrimonial está a la orden del día los señalamientos sobre el ocultamiento de bienes
de propiedad o en posesión de los grupos armados que están en vía de desmovilización,
luego respecto de otros grupos que se acojan a la negociación, incluso que sean sometidos
por la fuerza del Estado. Aquí también las normas que van regir el juzgamiento bajo los
parámetros de justicia transicional, deben contener un marco normativo, que, inherente a la
cautela patrimonial, impida la evasión del patrimonio ilegalmente adquirido, la obligación
de declarar en verdad el poseído, pero a su vez eficaces normas que permitan rápidamente
obtener la declaratoria de simulación de aquellos bienes puestos en cabeza de testaferros,
con los cuales directamente o bajo la conversión en dinero circulante, permita una, al menos,
decente reparación económica tanto a las víctimas individualmente, como al erario público,
afectado por décadas por el conflicto armado. La prohibición de enajenar, la sanción punitiva
y patrimonial a aquellos, que, no obstante habérseles dado un plazo prudencial para denunciar
el testaferrato del cual hacen parte, no lo han denunciado ante la autoridad establecido con
ese fin. Una vez la incautación de bienes un procedimiento rápido que lleve al remate de los
mismos, disponiendo así del capital necesario para la reparación. Justicia transicional de la
mano con justicia reparativa y/o restaurativa.
Si bien lo que debe primar es lo consensuado, no lo impositivo, no se puede perder de vista
que el orden legal establecido representado en el Estado, debe disponer de las herramientas
necesarias para que los acuerdos de paz, la filosofía de lo que es una justicia transicional,
no se convierta en otra ocasión para burlar los derechos de las víctimas, máxime cuando en
ciertos segmentos de la sociedad, la vergüenza, la ética y la decencia brillan por su ausencia.
CAPÍTULO XXXI
JURISDICCIÓN ESPECIAL DE PAZ PARA LA FUERZA

PÚBLICA A LA LUZ DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE
DERECHOS HUMANOS - CASO COLOMBIA
Hugo Ramón QUINTERO GÓMEZ*
Jose Ricardo ARTUNDUAGA CÉSPEDES*
1. INTRODUCCIÓN
La presente ponencia es producida bajo la línea de investigación de “Justicia

Transicional”, desde la perspectiva del Derecho Procesal Constitucional; aprovechando
el panorama del periodo de transición generado por el acuerdo de Paz del 26 de noviembre
de 2016 entre el Gobierno de Colombia y las Fuerzas Armadas Revolucionarias
de Colombia (FARC) actualmente como partido político “Fuerzas Alternativas
Revolucionarias del Común”. Tomando como referencia el tema del tratamiento de
Justicia hacia la Fuerza Pública1 a la luz de los avances en Control de Convencionalidad
del Sistema Interamericano de Derechos Humanos durante los periodos de Transición
con el apoyo de su jurisprudencia en determinaciones relacionadas con el tema.
Además, desde el contexto de la Justicia Transicional, los estándares internacionales

del relator de las Naciones Unidas sobre verdad, justicia, reparación y garantías de
no repetición, Pablo Greiff; también, el conjunto de principios actualizado para la
protección y promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad
de las Naciones Unidas y el análisis del artículo 77a del Estatuto de Roma en relación
con el artículo 110.
*Abogado Especialista en Derecho Administrativo; Profesor Universitario de Derechos Humanos y Derecho

Constitucional; investigador en el grupo Nuevos Ciudadanos de la Universidad Cooperativa de Colombia;
miembro de la Red Latinoamericana de Estudio y Defensa del Derecho a las Personas Refugiadas; Director
Regional Arauca de la Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional y Director del Semillero
de Investigación “Mauro Cappelletti”.
**Abogado en ejercicio; investigador en el grupo Nuevos Ciudadanos de la Universidad Cooperativa

de Colombia y Asesor del Semillero de Investigación “Mauro Cappelleti” de la Universidad Cooperativa de
Colombia sede Arauca.
1 La Fuerza Pública la compone la Policía Nacional y las Fuerzas Militares de conformidad con el artículo
216 de la Constitución Política de Colombia, “La fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las
Fuerzas Militares y la Policía Nacional”. Seguidamente, el artículo 217 constitucional dispone que la Nación
tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza
Aérea.
En este sentido, nos preguntamos ¿cuál es el alcance del tratamiento que brinda la
Jurisdicción Especial de Paz2 en Colombia para la Fuerza Pública a la luz de los estándares
del Sistema Interamericano de Derechos Humanos?
Para responder a dicho interrogante, surge la necesidad de comprender las disposiciones

sobre la Fuerza Pública al sometimiento en la Jurisdicción Especial para la Paz3, que les
brinda un tratamiento especial referente en la ley 1820 de 2016 y el decretos ley 706 de 2017,
los cuáles surgieron a partir de los actos legislativos n° 01 del 07 de julio de 2016, 01 del
04 de abril de 2017 en virtud del procedimiento legislativo especial para la paz y, n° 02 de
2017 Senado- 002 de 2016 Cámara (acumulado con el proyecto de acto legislativo n° 003
de 2016 Cámara), “por medio del cual se crea un título de disposiciones transitorias de la
Constitución para la terminación del conflicto armado, construcción de una paz estable y
duradera y otras disposiciones”, en el capítulo III señala lo relacionado con la Jurisdicción
Especial para la Paz4 y el tratamiento aplicado a los miembros de la Fuerza Pública.
La preocupación, emana sobre el alcance de dicha situación jurídica para los Agentes del
Estado, tomando como referencia las sanciones internacionales de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos sobre Estados de Latinoamérica, aplicando la forma más notoria del
control de convencionalidad ejercido por la Corte sobre normas incompatibles a la luz de la
Convención, y es la dispuesta en la línea decisional que contiene la regla de proscripción de
la impunidad en los casos de amnistías, indultos y leyes de perdón. Esa línea está constituida
por una secuencia fácilmente reconstruible desde las sentencias de fondo proferidas en:
Barrios Altos vs Perú (2001); Caso Almonacid Arellano y otros vs Chile (2006); Caso Gomes
Lund Y Otros (“Guerrilha Do Araguaia”) Vs. Brasil (2010), y en el Caso Gelman vs Uruguay
(2011), Masacre del el Mozote y Lugares Aledaños vs El Salvador (2012), Tarazona Arrieta
vs Perú (2014).
2. LINEAMIENTOS SOBRE JUSTICIA TRANSICIONAL

Antes de definir el concepto de Justicia Transicional, es importante resaltar sobre lo que
“no es la Justicia Transicional”, y llama la atención como el “Centro Internacional Para
la Justicia Transicional” organización internacional sin ánimo de lucro especializada en
períodos de transición, señala que:
2 Una de las ideas para entender el proceso de Paz del Gobierno Colombiano con las FARC, se sumerge a un
proceso con justicia; es decir, el Gobierno Nacional y las FARC acordaron en los principios sobre víctimas que no
iban a intercambiar impunidades. Así, se creó un Sistema Integral que prohíbe la concesión de amnistías para crímenes
internacionales y graves violaciones a los derechos humanos, y crea un Tribunal Especial para la Paz para investigar,
juzgar y sancionar, y asegurar la rendición de cuentas por los crímenes más graves y representativos. Para acceder y
mantener cualquier tratamiento penal especial de justicia será necesario contribuir a la verdad, la reparación de las
víctimas y la no repetición.
3 La creación de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) se plasmó en el acuerdo del 09 de noviembre de
2016 del acuerdo final del 24 de noviembre (Gobierno Nacional, 2016); las partes acuerdan sobre Ley de Amnistías,
Indultos y Tratamientos Penales Especiales: Que el Gobierno Nacional presentará ante el Congreso de la República
la propuesta de proyecto de Ley de Amnistías, Indultos y Tratamientos penales especiales, cuyos contenidos se
adjuntan a este Acuerdo.
4 El acuerdo Final de Paz del 24 de noviembre de 2016 define a la Jurisdicción Especial para la Paz como
“una jurisdicción especial que ejerce funciones judiciales de manera autónoma y preferente sobre los asuntos de su
competencia, en especial respecto a conductas consideradas graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario
o graves violaciones de los Derechos Humanos.”
QUINTERO GÓMEZ, Hugo Ramón / ARTUNDUAGA CÉSPEDES, Jose Ricardo
Jurisdicción Especial de Paz para la Fuerza Pública a la luz del Sistema Interamericano de Derechos Humanos - caso Colombia 613
“No es un tipo de justicia blanda. Intenta proporcionar las medidas de justicia relevantes
en las condiciones políticas de cada momento. Si sólo pretende esquivar la aprobación de
medidas de justicia coherentes, no será más que una impunidad más sutil”.5
Además, el relator de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre verdad,
justicia, reparación y garantías de no repetición, Pablo de Greiff, instó a los gobernantes del
mundo, a no ver la Justicia Transicional como una forma especial de Justicia, a que se resistan
de pensar que la Justicia Transicional es una forma “blanda” de justicia. Complementó,
al definirla como una estrategia para lograr que la justicia corrija violaciones masivas de
derechos humanos en tiempos de transición; no es un nombre para un tipo de justicia distinta.6
Desde su finalidad, podemos decir que la justicia de transición “abarca toda la variedad de
procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad por resolver los problemas
derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los responsables rindan cuentas
de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliación”7. Se entiende entonces que, los
mecanismos de la justicia transicional abordan la herencia de violaciones a los derechos
humanos y al derecho internacional humanitario durante la transición de una sociedad que se
recupera de un conflicto o un régimen autoritario.
En estos términos, la justicia transicional se proyecta más allá de ser una determinada
forma de justicia, para ser considerada como un cuerpo o conjunto de mecanismos empleados
en “condiciones extraordinarias” que, como el nombre lo indica, implican una transición
hacia la democracia y la paz. Así mismo, Davis (2009) resalta que en los procesos de justicia
transicional los mecanismos que le dan forma y cuerpo se sitúan alrededor de la figura de
las víctimas, asegurando que estas sean reconocidas y empleando todos los instrumentos
judiciales y no judiciales para una reparación integral que les devuelva su dignidad8.
En esta misma dirección, con la implementación de los mecanismos de la justicia

transicional, los derechos de las víctimas son el eje a partir del cual se generan los debates
acerca de cómo afrontar un pasado violento, y de este modo, se les ha otorgado un
reconocimiento como sujetos políticos que participan activamente en el proceso de transición
que envuelve los componentes de verdad, justicia y reparación. Respecto a este último cabe
hacer una aclaración, a pesar de que el discurso de la justicia transicional pone de manifiesto
el lugar central que ocupan las víctimas y sus derechos y así “garantiza que sus derechos
no estarán ausentes de los debates ni serán invisibilizados en esas discusiones (…) esto no
garantiza que dichos derechos serán protegidos adecuadamente”9
5 Centro Internacional para la Justicia Transicional. (s.f.). Recuperado el 01 de 12 de 2017, de https://www.

ictj.org/es/que-es-la-justicia-transicional.
6 Naciones Unidas. (11 de 09 de 2012). Recuperado el 01 de 12 de 2017, de http://nacionesunidas.org.co/
blog/2012/09/11/la-justicia-transicional-no-es-un-forma-blanda-de-justicia-nuevo-relator-especial-de-la-onu-pablo-
de-greiff/.
7 SGNU. (2004). El Estado de derecho y la justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido
conflictos. Informe del Secretario General al Consejo de Seguridad de Naciones Unidas. 3 de agosto de 2004, in.
doc S/2004/616.
8 Davis, L. (06 de 2009). Transitional justice and security system reform, initiative for peacebuilding. Bruselas,
International Center for Transitional Justice.
9 Uprimy y Saffon. (2007). Usos y abusos de la justicia transicional en Colombia. Disponible en: https://www.
researchgate.net/publication/269968713_Usos_y_Abusos_de_la_Justicia_Transicional_en_Colombia.
El auge de las medidas de justicia transicional en Colombia que refleja un contexto

internacional en el que la justicia transicional es percibida cada vez más como una parte
integral de una agenda más amplia destinada a promover el estado de derecho y la democracia
en los estados en post-conflicto y post-autoritarios, y en el que las regulaciones nacionales que
promueven la impunidad de los crímenes internacionales más graves son ahora asuntos de
interés internacional. En virtud del Artículo 93 de la Constitución, “los tratados y convenios
internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que
prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”. La
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el derecho internacional, junto
con las normas nacionales, constituyen un “bloque de constitucionalidad” bajo el cual la
legislación y las políticas públicas son juzgadas y evaluadas Corte Constitucional (T-409 de
1992”, “C-574 de 1992” y “C-225 de 1995).
De esta manera, un número creciente de directrices internacionales también están

ejerciendo una fuerte influencia en el establecimiento de buenas prácticas en materia de
justicia transicional. Estos incluyen los principios Orentlicher de 2005, es decir, el conjunto
de principios actualizados para la protección y promoción de los derechos humanos mediante
la lucha contra la impunidad, y los principios y directrices básicos de la Asamblea General
de la ONU de 2006 para interponer recursos y obtener reparaciones de violaciones graves
del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario.
Entre el conjunto de principios actualizados para la protección y promoción de derechos

humanos mediante la lucha contra la impunidad (2005) de las Naciones Unidas, cuenta con
38 principios; partiendo desde las obligaciones generales de los Estados de adoptar medidas
eficaces para luchar contra la impunidad, en el entendido que, “La impunidad constituye una
infracción de las obligaciones que tienen los Estados de investigar las violaciones, adoptar
medidas apropiadas respecto de sus autores, especialmente en la esfera de la justicia, para que
las personas sospechosas de responsabilidad penal sean procesadas, juzgadas y condenadas
a penas apropiadas, de garantizar a las víctimas recursos eficaces y la reparación de los
perjuicios sufridos de garantizar el derecho inalienable a conocer la verdad y de tomar todas
las medidas necesarias para evitar la repetición de dichas violaciones”10.
En este orden de ideas, Los organismos internacionales y regionales han demostrado

ser escenarios importantes para la protección de los derechos de las víctimas. La Corte
Interamericana ha otorgado en varias ocasiones reparaciones a los colombianos y ha
reafirmado el derecho individual a la verdad, la más reciente es “Masacre de Santo Domingo
vs. Colombia (Objeciones preliminares, fondo y reparaciones)”, 30 de noviembre de 2012.
Por el derecho a la verdad, véase también “Tibi vs. Ecuador (Objeciones preliminares,
fondo, reparaciones y costas)”, 7 de septiembre de 2004, párr. 257, y “Bámaca Velásquez
vs. Guatemala”, 25 de noviembre de 2000, párr. 201”. Pero las obligaciones internacionales
también restringen lo que se puede negociar con la guerrilla. En los casos de Perú, Chile, Brasil
10 Naciones Unidas. (2005). Conjunto de principios actualizado para la protección y promoción de los derechos
humanos mediante la lucha contra la impunidad. En Comisión Colombiana de Juristas, Principios internacionales
sobre impunidad y reparaciones (Gustado Gallón Giraldo y Michael Reed Hurtado ed., págs. 33- 53). Bogotá D.C.
y Uruguay, desde el 2001 la Corte Interamericana ha declarado inadmisibles las amnistías,

indultos y otras medidas que pretendan impedir investigar, procesar y sancionar violaciones
graves de los derechos humanos y graves crímenes internacionales. Amnistías amplias, como
las que Colombia concedió a los grupos guerrilleros en la década de los noventa, podrían ya
no ser viables (Corte Interamericana de Derechos Humanos).
Sin embargo, existe un creciente reconocimiento de la diferencia entre una transición

entre un régimen autoritario y otro democrático y, por otra parte, la que transcurre entre un
conflicto armado y la paz. En una reciente sentencia de la Corte Interamericana, su presidente,
en una opinión firmada por cuatro de los siete jueces, reconoció que en el segundo caso de
transición el Estado puede no encontrarse en la “posibilidad de materializar plenamente,
en forma simultánea, los distintos derechos y obligaciones contraídas internacionalmente”,
y que el ejercicio de un derecho, por ejemplo la justicia, no puede afectar el ejercicio de
los demás “de forma desproporcionada”. Esta opinión concurrente no tiene el mismo
valor de precedente como el fallo principal, pero podría indicar un distanciamiento de una
interpretación estricta de las obligaciones de investigar, juzgar y sancionar graves violaciones
de derechos humanos en las situaciones de postconflicto. No obstante, el reconocimiento de
que no todas las obligaciones se pueden realizar a la vez, no es un respaldo a la impunidad
en una paz negociada, sino que implica la necesidad de un régimen integral de justicia
transicional11.
3. ESTÁNDARES DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS

HUMANOS SOBRE AMNISTÍA, INDULTO Y TRATAMIENTO ESPECIAL EN
PROCESOS DE TRANSICIÓN
3.1. Estándares de la Corte Interamericana en procesos de transición
La forma más notoria del control de convencionalidad ejercido por la Corte Interamericana
sobre normas, es la dispuesta en la línea decisional que contiene la regla de proscripción de la
impunidad en los casos de amnistías, indultos y leyes de perdón.
En el caso Barrios Altos vs Perú (2001)12, el Congreso peruano promulgó una ley de
amnistía, la cual exoneraba de responsabilidad a los militares, policías, y también a civiles,
que hubieran cometido, entre 1980 y 1995, violaciones a los derechos humanos o participado
en esas violaciones. No se realizaron mayores investigaciones ni se sancionaron a los
responsables.
Por esta razón, la Corte consideró lo siguiente:
“…son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y

el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación
y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales
como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones
11 Comunicado de prensa no.150/12, 26 de diciembre de 2012. Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

12 Caso Barrios Altos vs Perú (Corte Interamericana de Derechos Humanos 14 de 03 de 2001).
forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. (2001, pág. 15).
Seguidamente, La Corte, conforme a lo alegado por la Comisión y no controvertido por

el Estado, señaló:
“…que las leyes de amnistía adoptadas por el Perú impidieron que los familiares
de las víctimas y las víctimas sobrevivientes en el presente caso fueran oídas por un
juez, conforme a lo señalado en el artículo 8.1 de la Convención; violaron el derecho
a la protección judicial consagrado en el artículo 25 de la Convención; impidieron la
investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y sanción de los responsables de
los hechos ocurridos en Barrios Altos, incumpliendo el artículo 1.1 de la Convención, y
obstruyeron el esclarecimiento de los hechos del caso. Finalmente, la adopción de las leyes
de autoamnistía incompatibles con la Convención incumplió la obligación de adecuar el
derecho interno consagrada en el artículo 2 de la misma”. (2001, pág. 15).
La Corte estimó necesario enfatizar que, a la luz de las obligaciones generales consagradas
en los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana, los Estados Partes tienen el deber de
tomar las providencias de toda índole para que nadie sea sustraído de la protección judicial
y del ejercicio del derecho a un recurso sencillo y eficaz, en los términos de los artículos 8 y
25 de la Convención. Es por ello que los Estados Partes en la Convención que adopten leyes
que tengan este efecto, como lo son las leyes de autoamnistía, incurren en una violación de
los artículos 8 y 25 en concordancia con los artículos 1.1 y 2 de la Convención.
“Las leyes de autoamnistía conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación

de la impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu
de la Convención Americana. Este tipo de leyes impide la identificación de los individuos
responsables de violaciones a derechos humanos, ya que se obstaculiza la investigación y el
acceso a la justicia e impide a las víctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la
reparación correspondiente.” (2001, pág. 15)
Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de autoamnistía

y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las mencionadas leyes carecen de
efectos jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los
hechos que constituyen este caso ni para la identificación y el castigo de los responsables,
ni puedan tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violación de los derechos
consagrados en la Convención Americana acontecidos en el Perú”. (2001, pág. 16).
En la misma línea, Caso Almonacid Arellano y otros vs Chile (2006)13, en 1978 se adoptó
el Decreto Ley No. 2.191, mediante el cual se concedía amnistía a todas las personas que
hayan incurrido en hechos delictuosos entre 1973 y 1978. Debido a esta norma no se investigó
adecuadamente la muerte del señor Arellano ni se sancionó a los autores del hecho.
13 Caso Almonacid Arellano y otros vs Chile (Corte Interamericana de Derechos Humanos 26 de 09 de 2006).
La corte IDH declaró que el Estado de Chile incumplió sus obligaciones derivadas de los
artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y violó los derechos
consagrados en los artículos 8.1 y 25 de dicho tratado, en perjuicio de la señora Elvira del
Rosario Gómez Olivares y de los señores Alfredo, Alexis y José Luis Almonacid Gómez,
al pretender amnistiar a los responsables de delitos de lesa humanidad, el Decreto Ley No.
2.191 es incompatible con la Convención Americana y, por tanto, carece de efectos jurídicos,
a la luz de dicho tratado.
En este sentido, la Corte estimó:
“…los Estados no pueden sustraerse del deber de investigar, determinar y sancionar a

los responsables de los crímenes de lesa humanidad aplicando leyes de amnistía u otro tipo
de normativa interna. Consecuentemente, los crímenes de lesa humanidad son delitos por
los que no se puede conceder amnistía”. (2006, pág. 50).
De otra parte, en el Caso Gomes Lund Y Otros (“Guerrilha Do Araguaia”) Vs. Brasil
(2010)14, cuando en 1979 el Estado dictó una ley de amnistía. En virtud de dicha ley, hasta
la fecha el Estado no ha investigado, procesado o sancionado penalmente a los responsables
de las violaciones de derechos humanos cometidas durante el régimen militar.
Por lo tanto, la Corte nuevamente reiteró que Las amnistías o figuras análogas han sido
uno de los obstáculos alegados por algunos Estados para investigar y, en su caso, sancionar
a los responsables de violaciones graves a los derechos humanos.
Adicionalmente, la obligación conforme al derecho internacional de procesar y, si se

determina su responsabilidad penal, sancionar a los autores de violaciones de derechos
humanos, se desprende de la obligación de garantía consagrada en el artículo 1.1 de la
Convención Americana:
“Esta obligación implica el deber de los Estados Parte de organizar todo el aparato
gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el
ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el
libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación,
los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos
reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del
derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de
derechos humanos. Si el aparato del Estado actúa de modo que tal violación quede impune
y no se restablece, en cuanto sea posible, a la víctima en la plenitud de sus derechos, puede
afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas
sujetas a su jurisdicción”. (2010, pág. 53).
14 Caso Gomes Lund Y Otros (“Guerrilha Do Araguaia”) Vs. Brasil (Corte Interamericana de Derechos Humanos
24 de 11 de 2010).
Por otro lado, el caso Gelman vs Uruguay (2011)15, el 22 de diciembre de 1986 el

Parlamento uruguayo aprobó la Ley de Caducidad de la Pretensión Punitiva del Estado (Ley
15.848) la cual, entre otros, concedió una amnistía “respecto de los delitos cometidos hasta
el 1º de marzo de 1985 por funcionarios militares y policiales, equiparados y asimilados por
móviles políticos o en ocasión del cumplimiento de sus funciones y en ocasión de acciones
ordenadas por los mandos que actuaron durante el período de facto”.
Tras la promulgación de la Ley de Caducidad, la Suprema Corte de Justicia del Uruguay

sostuvo la constitucionalidad de la Ley. Asimismo, la Ley de Caducidad contó, en dos
oportunidades, con el respaldo de la mayoría de la ciudadanía por medio de mecanismos
de democracia directa (un referéndum de 1989 y una propuesta de anular la ley sometida a
plebiscito en el año 2009). Por su parte, la Suprema Corte de Justicia del Uruguay declaró,
en dos fallos recientes (en los años 2009 y 2010), la inconstitucionalidad de los artículos 1,
3 y 4 de la Ley, y resolvió que son inaplicables a los casos concretos que habían generado la
acción.
En cuanto a la Ley de Caducidad, la Corte Interamericana recordó las obligaciones

internacionales que tienen los Estados de investigar y, en su caso, sancionar graves violaciones
de derechos humanos. La Corte reiteró su jurisprudencia e indicó que:
“…son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el

establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y
sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la
tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas,
todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos.
En ese sentido, las leyes de amnistía, en casos de graves violaciones a los derechos
humanos, son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu del Pacto de San
José, pues infringen lo dispuesto por sus artículos 1.1.y 2, es decir, en cuanto impiden
la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos
humanos y, consecuentemente, el acceso de las víctimas y sus familiares a la verdad de lo
ocurrido y a las reparaciones correspondientes, obstaculizando así el pleno, oportuno y
efectivo imperio de la justicia en los casos pertinentes, favoreciendo, en cambio, la impunidad
y la arbitrariedad, afectando, además, seriamente el estado de derecho, motivos por los que
se ha declarado que, a la luz del Derecho Internacional ellas carecen de efectos jurídicos.
En especial, las leyes de amnistías afectan el deber internacional del Estado de investigar
y sancionar las graves violaciones de derechos humanos al impedir que los familiares de las
víctimas sean oídos por un juez, conforme a lo señalado en el artículo 8.1 de la Convención
Americana y violan el derecho a la protección judicial consagrado en el artículo 25 del mismo
instrumento precisamente por la falta de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento
y sanción de los responsables de los hechos, incumpliendo asimismo el artículo 1.1 de la
Convención.
15 Caso Gelman vs Uruguay (Corte Interamericana de Derechos Humanos 24 de 02 de 2011).

La incompatibilidad respecto de la Convención incluye a las amnistías de graves

violaciones de derechos humanos y no se restringe sólo a las denominadas “autoamnistías”
y ello en atención, más que al proceso de adopción y a la autoridad que emitió la ley de
amnistía, a su ratio legis: dejar impunes graves violaciones al derecho internacional
cometidas289. La incompatibilidad de las leyes de amnistía con la Convención Americana
en casos de graves violaciones de derechos humanos no deriva de una cuestión formal,
como su origen, sino del aspecto material en cuanto violan los derechos consagrados en los
artículos 8 y 25, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la Convención”. (2011, pág. 67).
Igualmente, por tratarse no sólo de un patrón sistemático, en que múltiples autoridades

pudieron estar implicadas, sino también de una operación transfronteriza, el Estado ha debido
utilizar y aplicar en este caso las herramientas jurídicas adecuadas para el análisis del caso, las
categorías penales correspondientes con los hechos y el diseño de una adecuada investigación
capaz de recopilar y sistematizar la diversa y vasta información que ha sido reservada o que
no puede fácilmente accederse a ella y que contemple la necesaria cooperación inter-estatal.
En ese mismo sentido, las investigaciones internas han sido abiertas bajo la figura del
homicidio, excluyendo otros delitos como la tortura, desaparición forzada y sustracción de
identidad, con la que se hace posible que la causa sea declarada prescrita por los tribunales
nacionales. El Tribunal reiteró que, por tratarse de un caso de graves violaciones de derechos
humanos, en particular desapariciones forzadas, es ésta la tipificación que debe primar en
las investigaciones que corresponda abrir o continuar a nivel interno. Además, por tratarse
de un delito de ejecución permanente, es decir, cuya consumación se prolonga en el tiempo,
al entrar en vigor la tipificación del delito de desaparición forzada de personas, la nueva ley
resulta aplicable, sin que ello represente su aplicación retroactiva.
Dada su manifiesta incompatibilidad con la Convención Americana, las disposiciones de

la Ley de Caducidad que impiden la investigación y sanción de graves violaciones de derechos
humanos carecen de efectos jurídicos y, en consecuencia, no pueden seguir representando
un obstáculo para la investigación de los hechos del presente caso y la identificación y el
castigo de los responsables, ni pueden tener igual o similar impacto respecto de otros casos
de graves violaciones de derechos humanos consagrados en la Convención Americana que
puedan haber ocurrido en el Uruguay.
La Corte (2011) concluyó, entonces, que el Estado Uruguayo violó los derechos a las
garantías judiciales y a la protección judicial, previstos en los artículos 8.1 y 25.1 de la
Convención Americana, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la misma y los artículos I.b y
IV de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, por la falta de
una investigación efectiva de la desaparición forzada de María Claudia García Iruretagoyena
y la sustracción, supresión y sustitución de identidad y entrega a terceros de María Macarena
Gelman, en perjuicio de Juan y María Macarena Gelman. Además, debido a la interpretación
y a la aplicación que se le ha dado a la Ley de Caducidad, la cual carece de efectos jurídicos
respecto de graves violaciones de derechos humanos, el Estado ha incumplido su obligación
de adecuar su derecho interno a la Convención, contenida en el artículo 2 de la misma, en
relación con los artículos 8.1, 25 y 1.1 del mismo tratado y los artículos I.b, III, IV y V de la
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.
De igual manera, en el caso Masacre del el Mozote y Lugares Aledaños vs El Salvador

(2012)16, Tras doce años de conflicto armado, el 16 de enero de 1992 se firmó el Acuerdo de
Paz que puso fin a las hostilidades entre el Gobierno de El Salvador y el Frente Farabundo
Martí para la Liberación Nacional (FMLN). Seguidamente, el 23 de enero de 1992, la
Asamblea Legislativa de la República de El Salvador dictó el Decreto Legislativo Nº 147
denominado “Ley de Reconciliación Nacional”. Así que, el 20 de marzo de 1993, cinco días
después de la presentación del Informe de la Comisión de la Verdad, la Asamblea Legislativa
dictó la denominada “Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz”.
No obstante, como ya ha sido expuesto en los casos Gomes Lund Vs. Brasil

(2010) y Gelman Vs. Uruguay (2011) resueltos por la Corte en el ámbito de su
competencia jurisdiccional, como dicho Tribunal, la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, los órganos de las Naciones Unidas; otros organismos regionales
de protección de los derechos humanos; y otros tribunales del ámbito del derecho penal
internacional se han pronunciado sobre la incompatibilidad de las leyes de amnistía relativas
a graves violaciones de derechos humanos con el derecho internacional y las obligaciones
internacionales de los Estados.
“Esto debido a que las amnistías o figuras análogas han sido uno de los obstáculos
invocados por algunos Estados para no cumplir con su obligación de investigar, juzgar
y, en su caso, sancionar a los responsables de graves violaciones a los derechos humanos”.
(2012, pág. 112).
Por esta razón, la Corte, determinó que la ley de Amnistía General para la Consolidación
de la Paz ha tenido como consecuencia la instauración y perpetuación de una situación
de impunidad debido a la falta de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y
sanción de los responsables de los hechos, incumpliendo asimismo los artículos 1.1 y 2 de
la Convención Americana, referida esta última norma a la obligación de adecuar su derecho
interno a lo previsto en ella. Así lo dijo la Corte:
“Dada su manifiesta incompatibilidad con la Convención Americana, las disposiciones

de la Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz que impiden la investigación
y sanción de las graves violaciones a los derechos humanos sucedidas en el presente caso
carecen de efectos jurídicos y, en consecuencia, no pueden seguir representando un obstáculo
para la investigación de los hechos del presente caso y la identificación, juzgamiento y el
castigo de los responsables, ni pueden tener igual o similar impacto respecto de otros casos
de graves violaciones de derechos humanos reconocidos en la Convención Americana que
puedan haber ocurrido durante el conflicto armado en El Salvador”. (2012, pág. 127).
En consecuencia, la Corte declaró la responsabilidad del Estado del Salvador por

la violación de los artículos 8.1 y 25.1 de la Convención Americana, en relación con los
artículos 1.1 y 2 de la misma, y por la violación de las obligaciones establecidas en los
16 Caso Masacre del el Mozote y Lugares Aledaños vs El Salvador (Corte Interamericana de Derechos Humanos
25 de 10 de 2012).
artículos 1, 6 y 8 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura y 7.b)

de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra
la Mujer “Convención de Belém do Pará”, en perjuicio de las víctimas sobrevivientes y los
familiares de las víctimas ejecutadas.
Finalmente, en el caso Tarazona Arrieta vs Perú (2014)17, se reabrió el proceso penal en

aplicación de la Sentencia emitida por este Tribunal en el caso Barrios Altos Vs. Perú la cual
declaró que las Leyes de Amnistía N° 26.479 y 26.492 eran incompatibles con la Convención
Americana y en consecuencia carecían de efectos jurídicos.
De esta forma consideró la corte:
“La Corte constata que el procedimiento en el presente caso fue reabierto por el tribunal
interno competente luego de que la Corte Interamericana estableciera que las Leyes de
Amnistía N°. 26.479 y 26.492 eran incompatibles con la Convención Americana, y que
las mismas carecían de efectos. Con respecto a lo anterior, el referido Juzgado Penal de
Lima indicó que “por aplicación extensiva corresponde aplicar lo resuelto por la Corte
Interamericana al presente caso, en mérito a que la tramitación del proceso […] se resolvió
en aplicación de las Leyes [N° 26.479 y Nº 26.492]; consecuentemente se orden[ó] el
desarchivamiento proceso seguido contra [Antonio] Mauricio Evangelista Pinedo”. Al
respecto, el Estado indicó, de manera general, que “a partir de la [s]entencia del [c]aso
Barrios Altos, [se habían] adoptado medidas conducentes a que las leyes de amnistía no
[tuvieran] efecto jurídico interno alguno” (pág. 29).
Vale la pena decir que en el sistema interno del Estado Peruano impuso la siguiente
condena:
“El 23 de julio de 2008 la Sala Penal Nacional emitió sentencia condenando a Antonio
Mauricio Evangelista Pinedo como autor de los delitos de homicidio simple en agravio
de Zulema Tarazona Arrieta y Norma Teresa Pérez Chávez, y del delito de lesiones graves
en agravio de Luís Alberto Bejarano Laura, estableciendo que el mismo había “actuado
con dolo eventual” considerando además que “los actos de la investigación practicados
no revela[ron] una decisión de asesinar a los pasajeros”. Como “factores atenuantes” el
tribunal interno tomó en cuenta que el imputado al momento de los hechos tenía dieciocho
años de edad y que admitió los hechos contenidos en la acusación fiscal, declarándose
responsable del delito que se le imputaba y responsable de la reparación civil para obtener
la atenuación punitiva, se le condenó a 6 años de pena privativa de libertad, con descuento
de su privación de libertad de 13 de septiembre de 1994 hasta el 29 de agosto de 1995,
ordenado por el Juzgado Militar, y desde el 19 de junio de 2008”. (pág. 19).
Como veíamos, es importante realizar esta apreciación, toda vez que ni siquiera la ley de
Amnistía N° 26.479 tuvo efectos para delitos como “homicidio simple” y lesiones graves”,
cuando a la luz de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el resumen de sentencias
17 Caso Tarazona Arrieta y otros vs Perú (Corte Interamericana de Derechos Humanos 15 de 10 de 2014).
sobre amnistías e indultos que se ha logrado evacuar en esta investigación, ha señalado

que dicha incompatibilidad impiden la investigación y sanción de las graves violaciones
a los derechos humanos, crímenes de lesa humanidad, torturas, desaparición forzada,
genocidios. En contraste al Colombiano que pretende mediante un tratamiento especial en
una Jurisdicción Especial de Paz, se le brinden beneficios a los agentes del Estado como
renuncia a la persecución penal, libertad transitoria condicionada y anticipada para quienes
se encuentren privados de la libertad; y Suspensión de la ejecución de las órdenes de captura,
revocatoria o sustitución de las medidas de aseguramiento para quienes aún no se encuentran
privados de la libertad.
3.2. Alcance del tratamiento que brinda la Jurisdicción Especial de Paz en Colombia
a la Fuerza Pública a la luz de los estándares del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos
Dado dado el inminente riesgo de afectación de los principios del Acuerdo Final por
el otorgamiento de tratos asimétricos a los miembros de la Fuerza Pública respecto del
tratamiento otorgado a las FARC-EP; los Agentes del Estado no deberían recibir los mismos
beneficios que podrían eventualmente ser concedidos a miembros de las FARC. Deben estar
sujetos a normas más estrictas, tanto porque el Estado se define a sí mismo como un Estado
democrático, social de Derecho, se rige bajo unos principios como los que establece la
Constitución Política de Colombia, sus fines esenciales y sus obligaciones internacionales.
Aunque, con el acuerdo de paz, los tratamientos penales especiales diferenciados para
agentes del Estado se definen en la Sala de Situaciones Jurídicas de la Jurisdicción Especial
encargada de definir la situación jurídica de todos quienes hayan accedido a la Jurisdicción
Especial para la Paz.
De acuerdo con la ley 1820 del 30 de diciembre de 2016 que regula las disposiciones sobre
amnistía, indulto y tratamientos penales especializados; la Sala de Definición de Situaciones
Jurídicas de la Jurisdicción Especial para la Paz, en aplicación del principio de favorabilidad
regulado en dicha ley, aplicará cualquiera de los mecanismos de resolución definitiva de la
situación jurídica a los agentes del Estado, entre ellos la renuncia a la persecución penal, a
quienes hayan sido condenados, procesados o señalados de cometer conductas punibles por
causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado.
En cuanto a la renuncia a la persecución penal, la ley lo define como un mecanismo de

tratamiento penal especial diferenciado para Agentes del Estado propio del sistema integral
mediante el cual se extingue la acción penal, la responsabilidad penal y la sanción penal,
necesario para la construcción de confianza y facilitar la terminación del conflicto armado
interno, debiendo ser aplicado de manera preferente en el sistema penal colombiano, como
contribución al logro de la paz estable y duradera.
Este mecanismo no procede cuando se trate de:
a. Delitos de lesa humanidad, el genocidio, los graves crímenes de guerra, la toma de

rehenes u otra privación grave de la libertad, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales,
la desaparición forzada, el acceso carnal violento y otras formas de violencia sexual,
la sustracción de menores, el desplazamiento forzado, además del reclutamiento de

menores conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma.
b. Delitos que no fueron cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o
indirecta con el conflicto armado.
c. Delitos contra el servicio, la disciplina, los intereses de la Fuerza Pública, el honor y

la seguridad de la Fuerza Pública, contemplados en el Código Penal Militar.
De este modo, en virtud de los tratados, convenios y convenciones pertinentes de

Derechos Humanos, Colombia tiene la obligación de, por ejemplo, sancionar la tortura y
la desaparición forzada, que son definidos en estos instrumentos como crímenes de lesa
humanidad. Reflejando la estrategia aplicada a las FARC, sin embargo, el objetivo inmediato
de la persecución penal debe centrarse en los “máximos responsables”, sin importar su rango
o función. El enfoque en los máximos responsables no debe significar, sin embargo, que se
suspendan las investigaciones o procesos existentes (carta de Human Rights Watch a los
presidentes de la Cámara de Representantes, 2012)
En consecuencia, los puntos a y b se ajustan a los estándares del Sistema Interamericano

de Derechos Humanos, comprendiendo las consideraciones de la Corte IDH en su
jurisprudencia tomada como referencia, demostrando cierta compatibilidad del deber del
Estado Colombiano para investigar y Sancionar Graves Violaciones a Derechos Humanos.
Además, para los beneficiarios de la libertad anticipada y condicionada, se les puede

conceder así haya cometido delitos del punto “a”, salvo que el beneficiario haya estado
privado de la libertad un tiempo igual o superior a cinco (5) años, conforme a lo establecido
para las sanciones alternativas en la Jurisdicción Especial para la Paz. Pareciera que, existe
cierto grado de incompatibilidad con el ordenamiento internacional porque esas sanciones
alternativas se imponen con base a lo que establezca la JEP, por eso, en caso de que se
conceda una libertad anticipada y condicionada al Agente del Estado así haya pagado una
pena de cinco (5) años y se trata de graves violaciones a los Derechos Humanos no deja de
ser cuestionable por el tiempo tan irrisorio de una pena de prisión o reducción de la pena, que
se observa desproporcional al grave daño ocasionado que hayan sufrido las víctimas.
Ahora bien, con el Decreto ley 706 de 2017 se fortalecen más esos beneficios para los
Agentes de Estado, se extiende de tal manera como la revocatoria o sustitución de las medidas
de aseguramiento. Precisamente, estas medidas son exclusivamente aplicables respecto de
quienes se haya proferido una orden de captura que no ha sido ejecutoriada.
Indiscutiblemente, se observa incompatibilidad esta figura análoga a luz de la Corte

Interamericana como se resaltó:
“…que las amnistías o figuras análogas han sido uno de los obstáculos invocados por
algunos Estados para no cumplir con su obligación de investigar, juzgar y, en su caso,
sancionar a los responsables de graves violaciones a los derechos humanos”. (2012, pág.
112).
Aunque, si esta situación de concesiones o beneficios en materia penal que establece la

Jurisdicción Especial de Paz, se observa desde el marco de un sistema rígido como el Estatuto
de Roma de la Corte Penal Internacional; en contraste en su “parte VII. De las penas”, vamos
a encontrar que este mecanismo internacional en su competencia brinda beneficios para
las penas impuestas por los crímenes graves que enuncia en su artículo 518. Acorde con, el
artículo 77 numeral 1, refiere a que la Corte podrá, con sujeción a lo dispuesto en el artículo
110, imponer a la persona declarada culpable de uno de los crímenes a que hace referencia en
el artículo 5 del Estatuto una de las penas siguientes:
a. La reclusión por un número determinado de años que no exceda de 30 años; o
b. La reclusión a perpetuidad cuando lo justifiquen la extrema gravedad del crimen y las

circunstancias personales del condenado.
En el numeral 2, señala que, además de la reclusión, la Corte podrá imponer:
a. Una multa con arreglo a los criterios enunciados en las Reglas de Procedimiento y
Prueba.
b. El decomiso del producto, los bienes y los haberes procedentes directa o indirectamente
de dicho crimen, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe.
Este examen, de una reducción de la pena según el artículo 110, establece:
1. El Estado de ejecución no pondrá en libertad al recluso antes de que haya cumplido la

pena impuesta por la Corte.
2. Sólo la Corte podrá decidir la reducción de la pena y se pronunciará al respecto

después de escuchar al recluso.
3. Cuando el recluso haya cumplido las dos terceras partes de la pena o 25 años de
prisión en caso de cadena perpetua, la Corte examinará la pena para determinar si
ésta puede reducirse. El examen no se llevará a cabo antes de cumplidos esos plazos.
4. Al proceder al examen con arreglo al párrafo 3, la Corte podrá reducir la pena si

considera que concurren uno o más de los siguientes factores:
a. Si el recluso ha manifestado desde el principio y de manera continua su voluntad de

cooperar con la Corte en sus investigaciones y enjuiciamientos;
18 Estatuto de Roma. Artículo 5. Crímenes de la competencia de la Corte 1. La competencia de la Corte se

limitará a los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto. La Corte
tendrá competencia, de conformidad con el presente Estatuto, respecto de los siguientes crímenes: a) El crimen de
genocidio; b) Los crímenes de lesa humanidad; c) Los crímenes de guerra; d) El crimen de agresión. 2. La Corte
ejercerá competencia respecto del crimen de agresión una vez que se apruebe una disposición de conformidad con
los artículos 121 y 123 en que se defina el crimen y se enuncien las condiciones en las cuales lo hará. Esa disposición
será compatible con las disposiciones pertinentes de la Carta de las Naciones Unidas.
b. Si el recluso ha facilitado de manera espontánea la ejecución de las decisiones y

órdenes de la Corte en otros casos, en particular ayudando a ésta en la localización de
los bienes sobre los que recaigan las multas, las órdenes de decomiso o de reparación
que puedan usarse en beneficio de las víctimas; o
c. Otros factores indicados en las Reglas de Procedimiento y Prueba que permitan

determinar un cambio en las circunstancias suficientemente claro e importante como
para justificar la reducción de la pena.
5. La Corte, si en su examen inicial con arreglo al párrafo 3, determina que no procede

reducir la pena, volverá a examinar la cuestión con la periodicidad y con arreglo a los
criterios indicados en las Reglas de Procedimiento y Prueba.
En realidad, este procedimiento ofrece bases para el procedimiento de la Jurisdicción

Especial de Paz, toda vez que el Estatuto de Roma como norma de carácter internacional y
vinculante ha adecuado un examen de reducción de penas que permite impartir justicia, que
se puede disponer como analogía al caso colombiano.
A su vez, en el marco de la justicia transicional, verdad, justicia, reparación y garantías de

no repetición, es apropiado para los agentes del Estado y se beneficien de penas alternativas si
hacen importantes contribuciones a estos estándares. Empero, hay que reconocer que la mayor
responsabilidad es del Estado, sus agentes no deberían tener derecho a cumplir las penas
en instalaciones alternativas. La concesión de cualquier beneficio de justicia transicional a
algunos agentes del Estado es controversial, ya que el Estado no está negociando, al menos
formalmente, con sus propias fuerzas armadas. Sin embargo, las penas alternativas para los
agentes del Estado pueden justificarse en el caso de la Ley 1820 de 2016.
Según el informe sobre América Latina No 49 sobre Justicia Transicional y Diálogos

de Paz en Colombia (International Crisis Group, 2013)19, identifica un modelo de justicia
transicional para los agentes del Estado podría conducir a mejores resultados para la sociedad
que los procedimientos penales ordinarios.
Los “máximos responsables” tendrían incentivos para cooperar en revelar la verdad,

incluyendo aquella en relación con las redes de apoyo a los perpetradores. Por el contrario, la
actual estrategia de defensa de muchos soldados que enfrentan denuncias de violaciones de
derechos humanos es negar la responsabilidad, lo que restringe la posibilidad de que revelen
la participación de personal de más alto rango (2013, pág. 32).
El panorama más completo que se puede generar mediante las medidas de justicia
transicional también proporcionaría una base para la depuración de militares como parte de
la reforma del sector de seguridad, un paso esencial para evitar la repetición de los abusos.
19 International Crisis Group. (2013). Justicia transicional y los diálogos de paz en Colombia.
International Crisis Group, 62.
Por esta razón, es trascendental, identificar conductas delictivas y redes, requiere dar a los
investigadores acceso a las fuentes, incluyendo a los materiales confidenciales. Hacer visible
las conexiones entre los agentes del Estado y los actores armados ilegales, establecer la
existencia de políticas de Estado criminales y adjudicar responsabilidad penal a funcionarios
específicos, necesita no solo juicios sino también la coordinación entre los mecanismos de
búsqueda de la verdad y las investigaciones penales adecuadas y pertinentes para resolver
los casos.
Mientras tanto, el 16 de noviembre de 2017, en el Congreso de la República, el

Senado aprobó la JEP, mientras resuelve la cámara de representantes, bajo los lineamientos
de la Corte Constitucional en Sentencia C- 674 del 14 de noviembre de 2014 M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez, que declaró la constitucionalidad del acto legislativo 01 de 2017,
y la inconstitucionalidad de algunos aspectos que no interfieren con el procedimiento a los
miembros de la Fuerza Pública. Previamente, se han estado definiendo situaciones jurídicas
de militares involucrados en violaciones a Derechos Humanos en desarrollo del conflicto
armado, como es el caso del Coronel ® Hernán Mejía. El periódico El Espectador publicó
en una noticia que “a pesar de que la Secretaría Ejecutiva de la JEP indicaba que el
coronel en retiro cumplía con los requisitos de ley para obtener la libertad condicionada,
dos expedientes que tiene en su contra lo devolvieron al batallón de Artillería Fernando
Landazábal” (2017)20.
En efecto, se logra evidenciar que los Jueces Colombianos han tenido moderación al
momento de aplicar las disposiciones que otorga el tratamiento para los miembros de la
Fuerza Pública en la JEP. En este sentido, es de mucho cuidado y su deber conlleva acatar los
lineamientos parámetros, estándares, disposiciones de tratados internacionales en el SIDH
y sus estándares en la jurisprudencia sobre amnistía, indulto y normas análogas, en aras
de prevenir una eventual y futura responsabilidad internacional del Estado Colombiano por
algún caso que se pueda llevar a instancia de la CIDH, y se demuestre incompatibilidad del
ordenamiento interno con el Supranacional.
4. CONCLUSIONES
En materia de justicia transicional en el marco del conjunto de principios actualizados para

la protección y promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad de
las Naciones Unidas, es importante resaltar la necesidad de una mayor vigencia material del
principio número 27, sobre las restricciones a las justificaciones que puedan vincularse a la
obediencia debida, la responsabilidad superior y el carácter oficial, las cuales deben tenerse
en cuenta por el Gobierno Colombiano y el Congreso de la República en la implementación
del ordenamiento jurídico o procedimiento en la JEP que brinda el tratamiento especial y
beneficios a miembros de la Fuerza pública con base a tres circunstancias:
a) En cuanto al autor de las violaciones, el hecho de que haya actuado obedeciendo
20 El Espectador. (13 de 11 de 2017). Trasladan nuevamente al coronel (r) Hernán Mejía al Cantón Sur. Redacción
Judicial.
órdenes de su Gobierno o de un superior jerárquico no lo eximirá de la responsabilidad,

en particular penal, pero podrá considerarse causa de reducción de la pena si ello es
conforme al derecho.
b) El hecho de que las violaciones hayan sido cometidas por un subordinado no eximirá
a sus superiores de responsabilidad, en particular penal, si éstos sabían o tenían
motivos para saber, en unas circunstancias determinadas, que dicho subordinado
estaba cometiendo, o iba a cometer dicho delito y si no tomaron todas las medidas
necesarias para impedir o castigar el delito.
c) El hecho de que el autor de un delito conforme al derecho internacional desempeñe

funciones oficiales, incluso si se trata de un Jefe de Estado o de Gobierno, no lo
eximirá de responsabilidad penal o de otro tipo ni será causa de reducción de la pena.
Respecto de la responsabilidad del superior, el acto legislativo 01 de 2017 en su artículo

transitorio n° 24, establece la responsabilidad de mando; sin embargo, la Fiscal de la
Corte Penal Internacional, Fatou Bensouda, en el informe sobre las actividades de examen
preliminar en Colombia (Bensouda, 2017)21, referente a la Jurisdicción Especial para la
Paz señala que se podrían plantear cuestiones de inconsistencia o de compatibilidad con el
derecho internacional consuetudinario y el Estatuto de Roma, entre estas, la definición de
responsabilidad de mando. Consecuentemente indica:
“La definición de responsabilidad del mando incluida en el Artículo transitorio 24 del

Acto Legislativo 01 se aparta del derecho internacional consuetudinario y, en consecuencia,
podría frustrar los esfuerzos de Colombia por cumplir sus obligaciones de investigar y
juzgar los crímenes internacionales. Con arreglo al derecho internacional consuetudinario,
el deber y la responsabilidad del superior de prevenir o castigar (reprimir en el lenguaje
del Estatuto de Roma) los crímenes de sus subordinados no surge de su autoridad de jure,
sino en cambio de sus capacidades materiales. Sin embargo, un tribunal que aplique el
Artículo transitorio 24, tal como está formulado, podría verse impotente para hacer cumplir
el derecho internacional consuetudinario frente a los jefes militares con autoridad de facto
pero no de jure, si solamente puede aceptar como prueba del grado de mando exigido un
nombramiento formal. Esto significaría que las personas con capacidad material de prevenir
o de castigar los crímenes de los subordinados, y que hubiesen omitido hacerlo a sabiendas,
podrían quedar impunes. Esto socavaría de manera importante la aplicación del principio
de la responsabilidad del mando y pondría en duda si esos procesos estuvieron viciados por
la incapacidad o la falta de disposición de llevarlos realmente a cabo”. (pág. 7).
Por otro lado, la Fiscal de la Corte Penal Internacional, reconoce como un aspecto
importante del marco jurídico que regula la JEP, la exclusión de crímenes del Estatuto Roma,
como los crímenes de lesa humanidad y el genocidio, de las amnistías, indultos, y del beneficio
especial de renuncia a la persecución penal, conforme está prevista en la Ley de Amnistía.
Pero, para la Corte el inconveniente que se presenta es con relación a la sistematicidad de la
21 Bensouda, F. (2017). Informe sobre las actividades de examen preliminar 2017. Corte Penal Internacional.
conducta que trata el artículo 16 transitorio, incluso del artículo 3° del acto legislativo 01 de
2017. En este sentido, dice el informe:
“Sin embargo, en relación con los crímenes de guerra el requisito legal de que la
conducta haya sido cometida de forma sistemática podría llevar a que se dicten amnistías
u otras medidas similares en favor de individuos responsables por crímenes de guerra que,
si bien no fueron cometidos en forma sistemática, podrían no obstante estar abarcados por
la jurisdicción de la CPI. Un resultado así podría tornar admisible ante la CPI cualquier
caso o casos que quedara(n) sin abordar – producto de la inacción nacional o la falta de
disposición o de capacidad del Estado en cuestión de llevar realmente a cabo los procesos –
y podría también violar normas de derecho internacional consuetudinario”. (pág. 8).
Por último, la Jurisdicción Especial para la Paz, deberá garantizar un sistema integral, la
cual no se puede lograr sin verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición.
La cuales deben cumplir con las mismas garantías de un proceso normal. Tal vez se
modifiquen las penas que se les van a aplicar a los responsables, pero deben tener todas las
garantías ordinarias que tiene una persona, debido proceso, juez natural, etc. La garantía
efectiva para las víctimas está en la sanción de quienes delinquieron y en la esperanza de que
no se vuelvan a repetir los hechos, de que haya paz.
“Debe haber razonabilidad. No se puede ir a los extremos, porque no funcionaría la

institución”22.
Cómo indicó el relator de las Naciones Unidas Pablo de Greiff:
“Sólo un enfoque integral para la implementación de estas medidas puede efectivamente

responder a esta tarea y poner a las víctimas en el centro de todas las respuestas,” subrayó.
“El reconocimiento de las víctimas como individuos y sujetos de derechos es esencial en
cualquier intento por remediar las violaciones masivas de los Derechos Humanos y prevenir
que se repitan. La reconciliación no puede constituir una nueva carga que pese sobre los
hombros de quienes han sido victimizados”. (Naciones Unidas, 2012).
22 Ámbito Jurídico. Sin sanción no habrá paz, tiene que haber justicia: Manuel Ventura Robles. En diálogo
con ÁMBITO JURÍDICO explicó su perspectiva sobre el proceso de paz en Colombia y enfatizó la importancia
de respetar los derechos de las víctimas en el marco de la justicia transicional. Así mismo, explicó que la
jurisprudencia interamericana ha proscrito las leyes de amnistías generales e indultos, con fundamento en los
instrumentos internacionales de protección, particularmente la Convención Americana de Derechos Humanos
o Pacto de San José de Costa Rica, considerando que los responsables de los crímenes deben ser sancionados.
https://www.ambitojuridico.com/noticias/general/constitucional-y-derechos-humanos/sin-sancion-no-habra-paz-
tiene-que-haber#.
CAPÍTULO XXXII
REPARACIÓN INTEGRAL DE LAS VICTIMAS EN

LA JUSTICIA TRANSICIONAL: HISTORIA, DEBATE Y
ACTUALIDAD DENTRO DEL ACUERDO DE PAZ FIRMADO
POR EL GOBIERNO DE COLOMBIA Y LAS FARC-EP*
Jaime CUBIDES CÁRDENA**
Paola Alexandra SIERRA ZAMORA***
1. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN Y MÉTODO
En la presente ponencia queremos exponer el problema que presenta la Ley 1448

de 20111 en su tránsito actual, pues esta no cumple con los estándares legislativos a los
que se propuso, y hace que su decreto reglamentario 4800 de 2011 quede en un limbo
legislativo para su adecuada armonización tanto en el sistema formal como en el sistema
procedimental.
La actual ley tiene por objeto establecer un conjunto de medidas judiciales,

administrativas, sociales y económicas, individuales y colectivas, en beneficio de las
* Capítulo de libro que expone resultados de investigación del proyecto titulado “Desafíos contemporáneos
para la protección de Derechos Humanos en escenarios de posconflicto desde enfoques interdisciplinarios”,
que forma parte de la línea de investigación Fundamentación e implementación de los Derechos Humanos, del
grupo de investigación Persona, Instituciones y Exigencias de Justicia, reconocido y categorizado como Tipo
A1 por COLCIENCIAS y registrado con el código COL0120899, vinculado al Centro de Investigaciones Socio
jurídicas (CISJUC), adscrito a la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Colombia y financiado por el
Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación COLCIENCIAS, con una joven investigadora
seleccionado por la Convocatoria N° 775 Nacional de Jóvenes investigadores e innovadores por la paz 2017.
** Abogado y especialista en Derecho Público de la Universidad Autónoma de Colombia, especialista y
Magister en Docencia e Investigación con énfasis en las ciencias jurídicas de la Universidad Sergio Arboleda
y Magister en Derecho de la misma casa de estudios, estudiante de Doctorado en Derecho en la línea de
investigación de Derecho Constitucional de la Universidad de Buenos Aires- Argentina. Docente Investigador
y Líder del grupo de investigación Persona, Instituciones y Exigencias de Justicia de la Universidad Católica
de Colombia. Contacto: jacubides@ucatolica.edu.co.
*** Abogada de la Universidad Católica de Colombia. Magíster en Derechos Humanos, Democracia y
Justicia Internacional por la Universitat de Valencia. Doctorado (en curso) en Derechos Humanos, Democracia
y Justicia Internacional por la misma casa de estudios. Joven Investigadora financiada por COLCIENCIAS
por la Convocatoria N° 775 Nacional de Jóvenes investigadores e innovadores por la paz 2017, asociada a la
Universidad Católica de Colombia. Integrante del Grupo de Investigación “Personas, Instituciones y Exigencias
de Justicia” reconocido en A1 por Colciencias con código COL0120899 del Centro de Investigaciones Socio-
Jurídicas dela Universidad Católica de Colombia (CISJUC).
1 Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto
armado interno y se dictan otras disposiciones.
víctimas de las violaciones de derechos dentro del conflicto armado interno2. Y, por ende,
pretende enfrentar y aliviar el conjunto de violaciones masivas e individuales de los derechos
de las victimas3 que trasciende con la firma del Acuerdo Final en el año 2012.
En épocas de posacuerdo, lo que se quiere es diferenciar una situación en el que las víctimas
del conflicto armado sean beneficiarios de las indemnizaciones (por vía administrativa o
judicial), que dan paso a la reparación integral4 del daño ocasionado. La metodología que
se plantea es la científica exploratoria-descriptiva, demostrando la preocupación primordial
en describir las características más importantes, llevando a cabo una visión general de tipo
aproximativo respecto de la problemática planteada.
2. INTRODUCCIÓN
El acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable
y duradera con la decisión mutua de poner fin al conflicto armado nacional, no solo contó
con la intervención del gobierno colombiano, sino que se unió un gran grupo colectivo que
ayudaría a acabar de igual modo con la violencia y el enfrentamiento armado, que permitiría
dar el gran paso hacia el diálogo y el consenso al pacto o acuerdo que pusieron fin a este5.
Y así, lo reitera la Corte Constitucional en su jurisprudencia:
“Los derechos de las víctimas del conflicto armado colombiano son fundamentales y
tienen protección constitucional. Es por ello que el Estado tiene como deber garantizar
su protección y ejercicio, estableciendo medidas que les permitan a los afectados conocer
la verdad de lo ocurrido, acceder de manera efectiva a la administración de justicia, ser
reparados de manera integral y garantizar que los hechos victimizantes no se vuelvan a
repetir” (Sentencia T-083, 2017).
2 Para mayor información, véase: Ley 1448 de 2011.

3 Definición del concepto por parte de la Corte Constitucional de Colombia: La jurisprudencia constitucional ha
reconocido que la condición de víctima del conflicto armado tiene lugar cuando los hechos acaecidos guardan una
relación de conexidad suficiente con este, sin que sea posible establecer límites al concepto de conflicto armado, entre
otros factores, a partir de la calidad o condición específica del sujeto que cometió el hecho victimizante. La Corte ha
dejado en claro que la acción de un determinado actor armado, independientemente de la condición o denominación
que este tenga, no puede ser utilizado como criterio para definir cuándo tiene lugar una situación de conflicto armado.
La denominación del sujeto o grupo, obedece, en realidad, a una mera calificación formal que en ningún caso cabe
argüir como fundamento para definir si un hecho específico guarda o no una relación cercana y suficiente con el
conflicto armado interno, de manera que haga parte del mismo. También se ha dejado claro que la confusión que
pueda surgir entre las actuaciones de los actores armados reconocidos, las bandas criminales y grupos armados no
identificados, no puede ser considerada para definir acerca de si ciertos hechos victimizantes tienen o no lugar en el
contexto del conflicto armado interno (Corte Constitucional, Sentencia C-069, 2016).
4 Definición del concepto por parte de la Corte Constitucional de Colombia: La reparación integral, de la
cual forma parte el componente indemnizatorio o de reparación económica, debe realizarse de manera adecuada,
diferenciada, transformadora y efectiva. Las medidas orientadas a la reparación integral están regidas por los principios
de progresividad, que implica el reconocimiento de unos contenidos mínimos o esenciales de satisfacción de este
derecho que el Estado debe garantizar a todas las personas, e ir acrecentándolos paulatinamente. La gradualidad,
implica la responsabilidad del Estado de diseñar herramientas operativas de alcance definido en materia presupuestal
y que permitan la implementación escalonada de los programas de reparación, respetando el principio de igualdad.
La reparación debe cumplirse además en un marco de sostenibilidad fiscal con el fin de garantizar, en su conjunto, la
continuidad, progresividad, viabilidad y su efectivo cumplimiento (Corte Constitucional, Sentencia C – 16, 2016).
5 ROJAS SARMIENTO, Helbert. Las políticas de paz en Colombia: un análisis de contexto entre los diálogos
de paz bajo el gobierno de Andrés Pastrana y el de Juan Manuel Santos. 2015.
CUBIDES CÁRDENAS, Jaime / SIERRA ZAMORA, Paola Alexandra
Reparación integral de las victimas en la justicia transicional: 631
Historia, debate y actualidad dentro del Acuerdo de Paz firmado por el Gobierno de Colombia y las FARC-EP
Y así lo reitera Sayas & Caro (2016):
La preocupación de los jueces por el cumplimiento de la reparación integral para las

víctimas, ordenando a las instituciones correspondientes la dignificación a través de
la inclusión en la oferta brindada por el Estado (atención psicosocial, alivios de pasivos,
subsidios integrales de vivienda rural) (p. 71).
De esta forma, en el contenido de la Ley de Justicia y Paz quedó consagrado como

elemento central de la Justicia Transicional, el derecho que tienen las víctimas a la verdad, la
justicia y la reparación6 (Contreras & Andreu, 2015, p. 151). Hay que tener en cuenta, que la
inclusión de las víctimas en el contenido normativo y en las sentencias que respecto de este
emitió la Corte Constitucional, la Ley de Justicia y Paz ha sido un total fracaso legislativo
y han sido muy pocas las víctimas que realmente fueron reparadas por los paramilitares
desmovilizados, al igual que tampoco existió claridad sobre los delitos cometidos por los
desmovilizados (Contreras & Andreu, 2015, p. 151). Este tipo de circunstancias se evidencian
en el momento en que se fija la sentencia con el monto económico a resarcir y con la forma
de pago por parte de la Administración al afectado, desbordando tanto los montos como la
forma en que se dan esos montos.
Dentro de los procesos de Justicia Transicional debe existir, a nivel operativo, un censo
de las víctimas que deben ser escuchadas y que deben tomar parte en el proceso, a la vez
que se crean comisiones encargadas de velar para que salga a la luz la verdad de lo ocurrido
(Román, 2011)7. De igual forma, la reparación de las víctimas no debe ser vista solo desde
el punto económico, sino que además debe incluir el apoyo global necesario, es decir, apoyo
médico y psicológico con el fin de ayudarles en la superación de sus aflicciones (Contreras
& Andreu, 2015, p. 170).
Por lo tanto, la justicia transicional se conoce como el mecanismo que tienen los Estados
con conflictos armados internos que posibilita la reparación de las víctimas a las violaciones
masivas de los derechos humanos ocasionadas por grupos al margen de la ley (García, 2015,
p. 9). Es entonces, donde se deja ver que la actual justicia transicional presenta dificultades
frente a la capacidad de brindar garantías normativas a las víctimas del actual Proceso de
Paz, puesto que los solos avances legislativos en la materia no bastan a la hora de hablar de
una reparación integral, si los victimarios persisten en no reconocer la comisión de tan grave
acción. (García, 2015, p. 9).
6 La jurisprudencia constitucional, de forma constante y uniforme, ha afirmado que la reparación integral es de

uno de los derechos fundamentales reconocidos a las víctimas de una conducta punible. Al interpretar este derecho,
en un primer momento la Corte Constitucional resaltó la vinculación del derecho de acceso a la administración de
justicia con el derecho a la reparación de las víctimas de las conductas punibles (Corte Constitucional, Sentencia C
344 de 2017).
7 Para contextualizar, existe la Unidad para la Atención y Reparación de víctimas. Es la encargada de liderar
acciones del Estado y la sociedad para atender y reparar integralmente a las víctimas, para contribuir a la inclusión social
y a la paz. Su fin es el de acercar el Estado a las víctimas mediante coordinación eficiente y acciones transformadoras
que promuevan la participación efectiva de las víctimas en su proceso de reparación. Para más información, consúltese:
https://www.unidadvictimas.gov.co/es/quienes-somos/mision-y-vision/184.
Frente al derecho a la reparación integral8, estipula la ley, que debe consistir en una
reparación para las víctimas de manera adecuada, diferenciada, transformadora y efectiva por
el daño que han sufrido como consecuencias de las violaciones (Art. 25, Ley 1448 de 2012).
Una vez más el Estado queda corto en la forma e implementación de sus mecanismos porque,
no subsana de manera adecuada la sistematización de sus acciones. Para entender un poco
más el tema, seguidamente se hará un recorrido histórico puntual acerca de la Reparación
integral y luego, se analizarán los componentes de esta figura para establecer cuáles son sus
pros y sus contras. Más adelante se planteará el sentido formal de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH). Se introducirán unas excepciones dentro
del marco de la justicia transicional en Colombia, componente básico y modular para la
existencia de la Reparación Integral y se darán unas conclusiones.
3. HISTORIA DEL CONFLICTO ARMADO EN COLOMBIA

Teniendo en cuenta las investigaciones realizadas por el Centro Nacional de Memoria
Histórica (2013), este recuento se asume en cuatro periodos, a saber:
El primer periodo (1958-1982) marca la transición de la violencia bipartidista a la sub-

versiva, caracterizada por la proliferación de las guerrillas que contrasta con el auge de la
movilización social y la marginalidad del conflicto armado. El segundo periodo es el territo-
rial y de crecimiento militar de las guerrillas, el surgimiento de los grupos paramilitares, la
crisis y el colapso parcial del Estado, la irrupción y propagación del narcotráfico, el auge y
declive de la Guerra Fría junto con el posicionamiento del narcotráfico en la agenda global, la
nueva Constitución Política de 1991, y los procesos de paz y las reformas democráticas con
resultados parciales y ambiguos. El tercer periodo (1996-2005) marca el umbral de recrude-
cimiento del conflicto armado. Se distingue por las expansiones simultáneas de las guerrillas
y de los grupos paramilitares, la crisis y la recomposición del Estado en medio del conflicto
armado y la radicalización política de la opinión pública hacia una solución militar del con-
flicto armado. […] El cuarto periodo (2005-2012) marca el reacomodo del conflicto armado.
Se distingue por una ofensiva militar del Estado que alcanzó su máximo grado de eficiencia
en la acción contrainsurgente, debilitando, pero no doblegando la guerrilla, que incluso se
reacomodó militarmente (p. 111).
Es evidente, que Colombia ha pasado por momentos trascendentales en su historia vivir
del conflicto, pero también es evidente que la Reparación Integral hace parte de esa historia
vivir. Tantas familias afectadas por las circunstancias trascendentales que un conflicto
armado trae consigo, pero sobre todo, un Estado incapaz de resolver y de afrontar tanta
injusticia, un Estado incapaz de afrontar un verdadero proceso de Reparación Integral para
con las víctimas, un sistema que además de corrupto es incapaz de afrontar un procedimiento
legislativo adecuado para su debida implementación en la Reparación.
8 La Constitución Política de 1991 no consagró de forma expresa un derecho de las víctimas de conductas
punibles a obtener reparación por el daño sufrido. Con todo, el artículo 94 de la misma previó el carácter no
taxativo ni excluyente de los derechos fundamentales expresamente reconocidos por el texto superior o el bloque de
constitucionalidad, al disponer que “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los
convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona
humana, no figuren expresamente en ellos” (Corte Constitutional, Sentencia C-163 de 2000).
Por lo tanto, al dimensionar la reparación de víctimas las modalidades que predominan

son las de restitución (por medio de la vía administrativa) y las de garantía de no repetición
(procesos de memoria histórica); en donde, supone que la ley 1448 de 2011 es una de las más
amplias rutas de reparación de víctimas puesta en marcha en el país. Colocando el periodo
de vigencia de la misma entre el 2011 y el 20021; Citando las palabras de la doctora Paula
Betancur directora de la Unidad de Victimas en entrevista al diario El Tiempo de Colombia
(2012):
“Es la reparación integral más grande que se ha se planteado en el país, una reparación,
con la encomienda del presidente de no convertirse en una medida asistencialista si no algo
que perdure y otorgue herramientas a ciudadanos renovados”.
Y es aquí, nuevamente, donde nuestro problema de investigación continúa en marcha,

puesto que las metas que se plantean en cuanto a reparación integral (en cualquiera de sus
componentes reparación, restitución, garantía de no repetición) deben ser realizables, los
montos de compensación reglados por el decreto 4800 de 2011 basado en el 1290 de 2008
se establecieron de acuerdo al hecho victimizante y deben ser tenidos en cuenta para la
planeación financiera de sostenibilidad de la ley. Más aun, cuando se debe cumplir con pago
de indemnizaciones judiciales sancionadas bajo la vigencia de la ley predecesora en esta
materia (ley 418 de 1997). Y es, entonces donde se emprenden procesos en el que el Estado
busca el resarcimiento de derechos, sin un patrón en materia presupuestal.
Los temas de verdad, justicia, reparación y no repetición no son nuevos en el país. Se

mencionaron en la Sentencia T-025 de 2004 , cuando la Corte Constitucional ordenó la
creación y divulgación de una Carta de derechos básicos” para las personas víctimas del
desplazamiento, en la que se indique entre otros, que “como víctima de un delito, tiene todos
los derechos que la Constitución y las leyes le reconocen por esa condición para asegurar
que se haga justicia, se revele la verdad de los hechos y obtenga de los autores del delito una
reparación (Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, T-025, 2004).
Teniendo como punto de partida estas finalidades, se incluyó en el texto del Acuerdo Final
todo un “andamiaje” institucional que permita hacer realidad los derechos a las víctimas9.
Y por lo mismo, el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (en
adelante SIVJRNR), contemplado en el quinto punto del Acuerdo de Paz, está compuesto por
varias instituciones y mecanismos que buscan hacer efectivos los derechos de las víctimas
del conflicto10.
Dentro de la normativa establecida para la armonización del Acuerdo de Paz se crea la

Comisión para el esclarecimiento de la verdad, la convivencia y la no repetición (en adelante
CEV)11 de crucial importancia para la amortización de los procesos en curso y nuevos
procesos de Reparación Integral dentro del actual sistema.
9 Acción CaPaz, Sistema integral de verdad, justicia, reparación y no repetición, Colombia, 2017, pp. 1-32.
10 Para Más Información, Véase: Acción Capaz, Un Nuevo Campo Colombiano: Reforma Rural Integral,
Colombia, 2017, p. 13.
11 Creado mediante el Decreto-Ley 588 del 5 de abril de 2017 que organiza y pone en marcha la CEV.
Por último, es de verdadera importancia la Jurisdicción Especial para la Paz (en adelante
JEP)12, que tiene como objetivo la contribución a la reparación de las víctimas, a la lucha
contra la impunidad y al logro de una paz estable y duradera.
4. MEDIDAS DE REPARACIÓN INTEGRAL13
El Acto Legislativo 01 de 201714 señala que el Estado garantizará la reparación a las

víctimas de forma integral, adecuada, diferenciada y efectiva, para lo cual, deberá priorizar
la distribución de las medidas de reparación con base en el universo de víctimas, pero a la
vez procurando la igualdad en el acceso a dichas medidas, siempre teniendo en cuenta los
recursos disponibles15.
Así, en el texto del Acuerdo Final se establecen siete (7) medidas de reparación integral
para la construcción de paz, que son:
a. Actos tempranos de reconocimiento de responsabilidad colectiva.
b. Acciones concretas de contribución a la reparación.
c. Reparación colectiva en el fin del conflicto.
d. Rehabilitación psicosocial.
e. Procesos colectivos de retornos de personas desplazadas y reparación de víctimas en

el exterior.
f. Medidas sobre restitución de tierras.
12 La JEP es en esencia la cara judicial del Acuerdo de Paz, el mecanismo de justicia transicional al que podrán
acudir miembros de las Farc que estén comprometidos en crímenes, pero también civiles y personal de las fuerzas
armadas que voluntariamente soliciten acogerse a la JEP por delitos cometidos en el marco del conflicto armado
colombiano. La finalidad de la JEP es investigar, esclarecer, perseguir, juzgar y sancionar las graves violaciones de
derechos humanos e infracciones al DIH presentadas durante el conflicto armado.
13 Dice la Corte Interamericana de Derechos Humanos: las medidas de satisfacción tienen repercusión pública
(Corte IDH. Caso Tiu Tojín Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2008.
Serie C No. 190, párr. 67), y entre ellas se incluyen medidas como las siguientes: publicación de la sentencia de ese
tribunal en la que se determina que existieron violaciones a los derechos humanos (Corte IDH. Caso Rodríguez Vera y
otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 14 de noviembre de 2014. Serie C No. 287, párrs. 572 y 573; Corte IDH. Caso Atala Riffo y niñas Vs.
Chile. Solicitud de Interpretación de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre
de 2012. Serie C No. 254, párr. 259). Por su parte, las medidas de rehabilitación tienen como propósito garantizar
una atención adecuada a los padecimientos psicológicos y morales sufridos por las víctimas (Corte IDH. Caso de la
Masacre de Las Dos Erres Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24
de noviembre de 2009. Serie C No. 211, párr. 269) y finalmente, las garantías de no repetición tienen la finalidad de
prevenir que las infracciones a los derechos humanos vuelvan a ocurrir.
14 Por medio del cual se crea un título de disposiciones transitorias de la constitución para la terminación del
conflicto armado y la construcción de una paz estable y duradera y se dictan otras disposiciones.
15 Es importante aclarar que las medidas de reparación integral para las víctimas del conflicto armado, se
implementan en el país desde el año 2011, en el marco de la Ley 1448 de 2011 o Ley de Víctimas, las cuales comprenden
a su vez acciones, actividades y medidas de restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de
no repetición, desde una perspectiva o dimensión individual y colectiva, pero también material, moral y simbólica.
g. Adecuación y fortalecimiento participativo de la política de atención y reparación

integral a víctimas.
La ausencia de reconocimiento de responsabilidad del Estado fue propiciada por una

mala dogmática en reparaciones de la Corte Constitucional en la Sentencia C-370 del 2006
y reforzada por el Decreto 1290 del 200816, y, en menor medida, por la Ley 1448 del 2011.
Dicha ausencia no es solo una imprecisión técnico-legal. Es, ante todo, un rasgo político del
diseño de la Justicia Transicional en Colombia. Lo que recae nuevamente en nuestro problema
de investigación, constatando asuntos como la negación de responsabilidad del Estado, la
confusión de inversión social y asistencia humanitaria con reparaciones, y la exclusión de
víctimas de agentes estatales en donde también son defectos de diseño desaconsejables que
no deberían ser replicados en otros casos. Por lo tanto, la Reparación Integral continúa en un
limbo judicial-legislativo y no se enmarca dentro de los límites que se ha impuesto.
A continuación se explicarán los componentes de la Reparación Integral con el fin de

analizar las medidas necesarias para la adecuada realización de una reparación integral, que
están dispuestas en la Resolución 60/147, adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas (2005), la cual establece los principios y directrices básicos sobre el derecho de las
víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales sobre derechos humanos
y violaciones graves del Derecho internacional humanitario, a interponer recursos y obtener
reparaciones17.
Figura 1. Componentes de Reparación Integral
Fuente: Elaboración tomada de Melamed Visbal, 2017. p. 166.
Restitucióm
16 Por el cual se crea el programa de reparación individual por vía administrativa para las víctimas de los grupos
armados organizados al margen de la ley.
17 Para profundizar, véase: VISBAL, Janiel David Melamed. Justicia transicional y alternatividad penal en
Colombia: un análisis comparativo de los modelos de justicia transicional aplicado a las AUC y aplicable a las
FARC-EP. 2017. Tesis Doctoral. UNED.
Por restitución se entiende el conjunto de medidas que, siempre y cuando sea posible,
tratan de restablecer la situación previa de la víctima, es decir, a través de esta medida se
busca restablecer el estado de las cosas a las circunstancias vividas por la víctima antes del
sufrimiento de su violación a los derechos humanos o al Derecho internacional humanitario18.
Se encuentra plasmada en el tenor del numeral 19 de la Resolución 60/147 de 2005,

adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, la cual establece:
“(…) La restitución, siempre que sea posible, ha de devolver a la víctima a la situación

anterior a la violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o la
violación grave del Derecho internacional humanitario. La restitución comprende, según
corresponda, el restablecimiento de la libertad, el disfrute de los derechos humanos, la
identidad, la vida familiar y la ciudadanía, el regreso a su lugar de residencia, la reintegración
en su empleo y la devolución de sus bienes”.
Indemnización
La indemnización es una medida de reparación económica por los daños materiales e

inmateriales o morales producidos por las violaciones de derechos humanos y representa
un apoyo para la reconstrucción de la vida personal y familiar de las víctimas, una
compensación por las pérdidas sufridas, e inclusive un valor simbólico de reconocimiento
por la responsabilidad del Estado (Beristain, 2010, p. 153).
Sobre la indemnización el numeral 20 de la Resolución 60/147 de 2005, adoptada por la

Asamblea General de las Naciones Unidas estipula:
“(…) La indemnización ha de concederse, de forma apropiada y proporcional a la gravedad

de la violación y a las circunstancias de cada caso, por todos los perjuicios económicamente
evaluables que sean consecuencia de violaciones manifiestas de las normas internacionales de
derechos humanos o de violaciones graves del derecho internacional humanitario, tales como
los siguientes: a ) El daño físico o mental; b) La pérdida de oportunidades, en particular las de
empleo, educación y prestaciones sociales; c ) Los daños materiales y la pérdida de ingresos,
incluido el lucro cesante; d ) Los perjuicios morales; e ) Los gastos de asistencia jurídica o de
expertos, medicamentos y servicios médicos y servicios psicológicos y sociales”.
Al respecto, es importante mencionar lo señalado por la Corte Interamericana de Derechos

Humanos19 respecto a cómo procede la indemnización en casos donde no puede realizarse
una restitución plena a los derechos de las víctimas:
18 Ibidem.
19 Con relación a las compensaciones pecuniarias, la Corte IDH ha sostenido que ésta procede por dos conceptos:
el “daño material” y el “daño inmaterial”. Según dicho tribunal, el daño material abarca “la pérdida o detrimento
de los ingresos de las víctimas, los gastos efectuados con motivo de los hechos y las consecuencias de carácter
pecuniario que tengan un nexo causal con los hechos del caso”. Por su parte, el daño inmaterial “puede comprender
tanto los sufrimientos y las aflicciones causados a la víctima directa y a sus allegados, el menoscabo de valores muy
significativos para las personas, así como las alteraciones, de carácter no pecuniario, en las condiciones de existencia
de la víctima o su familia” (Corte Constitucional, Sentencia C – 344 de 2017).
“(…) La regla de la restitutio in integrum se refiere a una de las formas de reparación de

un acto ilícito internacional (…), pero no es la única modalidad de reparación, porque puede
haber casos en que la restitución no sea posible, suficiente o adecuada. La indemnización
corresponde en primer término a los perjuicios sufridos por la parte lesionada, y comprende,
como esta Corte ha expresado anteriormente, tanto el daño material como el moral”.
Frente a la naturaleza del daño material, la Corte Interamericana de Derechos Humanos

ha señalado:
“(…) El daño material supone la pérdida o detrimento de los ingresos de la víctima, los
gastos efectuados con motivo de los hechos y las consecuencias de carácter pecuniario que
tengan un nexo causal con los hechos del caso sub judice”.
Rehabilitación
La rehabilitación es concebida desde una perspectiva psicosocial que permita desarrollar

un proceso complejo, continuo y completo de tal forma que no se reconfiguren escenarios
de desesperanza, impotencia y dolor altamente lesivos y re-victimizantes que, de ninguna
manera, aportan a la reparación integral (Villa, Londoño & Barrera, 2015, p. 226).
Por ello, la rehabilitación se refiere a aquellas medidas tales como atención médica y
psicológica, servicios legales y sociales qué ayuden a las víctimas a adaptarse a la sociedad,
a recuperarse tanto física como emocionalmente de los trastornos y secuelas que han dejado
los hechos traumáticos de los cuales han sido objeto. En este sentido, según Sandoval (2009,
p. 55) la Corte Interamericana de Derechos Humanos ampliamente se ha ocupado no solo de
la indemnización por daños materiales e inmateriales sino también de los beneficios de salud
y educación para las víctimas en una manera diferente a la de la indemnización20.
En cuanto al sentido de la rehabilitación la Corte Interamericana de Derechos Humanos

ha señalado:
“(…) otorgar a las víctimas y a sus familiares atención médica y psicológica, que sea
brindada gratuitamente y de forma inmediata, a través de sus instituciones de salud, estatales
o privadas, especializadas en la atención de víctimas de hechos de violencia, tratamiento
médico y psicológico requerido por las víctimas, de manera que se les brinden tratamientos
colectivos, familiares e individuales, previo dolencias que presentan tales personas asegurando
que se proporcione el tratamiento más adecuado y efectivo”.
Satisfacción21
Las medidas de satisfacción son aquellas acciones que proporcionan bienestar y

contribuyen a mitigar el dolor de la víctima, restablecer su dignidad, difundir la verdad sobre
lo sucedido y divulgar la memoria histórica del sufrimiento de las personas (Jiménez, 2016,
p. 33).
20 Ibidem, p, 12.
21 Ibidem.
Respecto a las medidas de satisfacción, el numeral 22 de los principios y directrices básicos

sobre los derechos de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de
derechos humanos y de violaciones graves del Derecho internacional humanitario a imponer
y obtener reparaciones, establece:
la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha plasmado en sus sentencias importantes

pronunciamientos respecto a diversas medidas de satisfacción. Al respecto señala:
“(…) A su vez, en cuanto a las medidas reparatorias de satisfacción, la Comisión solicitó

que la Corte imponga al Estado la obligación de:
a) llevar a cabo una investigación seria y eficaz sobre la desaparición de la víctima, así
como identificar y procesar a todos los responsables, ya sean (…) autores materiales
o intelectuales (…).
b) el resultado del proceso deberá ser públicamente divulgado, para que la sociedad
guatemalteca conozca la verdad;
c) determinar el paradero de los restos de la víctima y entregarlos a su familia para que

le den digna sepultura;
d) nombrar un “Salón de los Derechos del Niño: Marco Antonio Molina Theissen” con
el objeto de reivindicar la memoria de los “niños y niñas” que sufrieron la violencia
durante la época del conflicto armado y, en particular, se mantenga una exposición en
memoria de la víctima;
e) crear un programa radial en la emisora Guatemala (Radio TGW), para discutir

temáticas de los derechos humanos de los “niños y niñas”;
f) designar un día nacional de los niños desaparecidos víctimas del conflicto armado
interno en Guatemala;
g) crear becas de promoción de la infancia y, en particular, que se instituya una beca que
lleve el nombre de Marco Antonio Molina Theissen para facilitar el acceso a la carrera
de ingeniera a jóvenes sin recursos económicos;
h) publicar la decisión de la Corte en el Diario Oficial de Guatemala y en otros periódicos

de circulación en el país;
i) dotar de suficientes recursos humanos, científicos y logísticos a la Fiscalía de Derechos

Humanos, a la que deberá trasladarse la investigación por la desaparición forzada
de Marco Antonio Molina Theissen. Asimismo, asegurar que aquella cuente con
un cuerpo de investigadores debidamente capacitados en técnicas de investigación
criminal de graves violaciones de derechos humanos;
j) establecer mecanismos de comunicación, coordinación y colaboración interinstitucional

entre los diversos órganos de la administración de justicia, especialmente entre el
Ministerio Público, la Policía Nacional Civil y el Poder Judicial;
k) poner en funcionamiento tanto un laboratorio forense como el banco de datos

genéticos;
l) otorgar los recursos materiales necesarios para que los miembros del Servicio de
Investigación Criminal de la Policía Nacional Civil puedan desempeñar su labor
investigativa; y
m) permitir el acceso de los operadores de la justicia a la información en poder del

Estado que sea necesaria para la tramitación de casos que se 40 encuentran bajo su
jurisdicción. En particular, facilitar el acceso a archivos, contactos y lugares en los
que pueda obtenerse información que ayude a los familiares a salir de la incertidumbre
sobre sus seres queridos desaparecidos, con las garantías jurídicas necesarias”.
Garantías de no Repetición22
Las garantías de no repetición se establecen como una obligación secundaria a cargo

del Estado infractor de sus compromisos internacionales (Londoño, 2014, p. 99). En tal
virtud, las garantías de no repetición son aquellas que el Estado debe adoptar para evitar
que las víctimas sean nuevamente sometidas a episodios de violencia y contemplan una
amplia variedad de mecanismos que incluyen, pero no se limitan a, cambios constitucionales,
legislativos, administrativos, de control, electoral e institucionales, hasta la implementación
de medidas de prevención, promoción, respeto y educación en materia de derechos humanos
y Derecho internacional humanitario (Ibáñez, 2014, p. 388; Beristain, 2010, p. 37).
Ahora bien, frente a las garantías de no repetición la Corte Interamericana de Derechos

Humanos ha señalado:
“(…) En casos como el presente, en el que se configura un patrón recurrente de siniestros

en el sistema penitenciario hondureño, las garantías de no repetición adquieren una mayor
relevancia como medida de reparación, a fin de que hechos similares no se vuelvan a repetir
y contribuyan a la prevención. En este sentido, la Corte recuerda que el Estado debe prevenir
la recurrencia de violaciones a los derechos humanos como las descritas en este caso y, por
ello, adoptar todas las medidas legales, administrativas y de otra índole que sean necesarias
para hacer efectivo el ejercicio de los derechos de los reclusos, de conformidad con las
obligaciones de respeto y garantía dispuestas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención”.
5. CORTE IDH-CADH- SIDH
Cabe decir, que la reparación integral y la jurisprudencia desarrollada por la Corte

Interamericana de Derechos Humanos y por el mismo derecho internacional, debe
desarrollarse en cinco estrategias o procesos: restitución, indemnización, rehabilitación,
satisfacción y garantías de no repetición (Sikkink, Marchesi, Dixon, & D´ Alessandra, 2014).
Es allí donde está uno de los nudos fundamentales de la situación actual de la política de
22 Ibidem, p. 12.
reparación integral en Colombia, sin que sea claro, todavía, como se puede implementar un
programa de reparaciones que pueda mitigar realmente el impacto de los daños padecidos por
las víctimas del conflicto armado. (Villa & Insuasty, 2015, p. 426).
Al igual que el informe de la Mesa Nacional de Victimas de organizaciones Sociales, se

hace un llamado a repensar los tiempos que establece la Ley 1448, en tanto que a la fecha
de Junio de 2015, la reparación integral no ha sido tal, haciéndose necesario re-pensar y
modificar el plazo de 6 años que aún faltan, según la Ley 1448, para dar por concluido el
proceso de reparación, esto en tanto, no son suficientes para lograr una reparación integral
real, del total de víctimas incluidas en el Registro Único de Víctimas (Ruv) (Villa & Insuasty,
2015, p. 441).
6. COLOMBIA COMO ESCENARIO DE TRANSICIÓN. LA REPARACIÓN IN-

TEGRAL COMO UNO DE LOS PRINCIPALES ACTORES EN EL DESARROLLO
DEL ACUERDO FINAL
El escenario actual en el cual se desarrolla la implementación de mecanismos de Justicia

Transicional en Colombia, expande los contextos tradicionales en los que históricamente
se ha empleado este tipo de justicia y se convierte en un escenario no convencional, el cual
puede considerarse un caso sin precedentes, único e inédito frente a anteriores experiencias
de transición23.
En este contexto, el tener que desarrollar los mecanismos de transición en medio de las
hostilidades que se viven casi que, a diario propias de un conflicto armado interno, da lugar,
con posterioridad a la firma del Acuerdo Final a la terminación de este tipo de circunstancias
propias de la violencia acaecida. Por lo tanto, su implementación debe transcurrir en medio
de una confrontación armada, con violaciones sistemáticas de derechos humanos frente a
actores armados que no han sido derrotados militarmente por las Fuerzas de Seguridad del
Estado.
Y es que hay que entender, y confrontar, que con la Firma del Acuerdo Final para la
terminación del conflicto armado no termina la guerra. Se necesitan tiempo para lograr una
adecuada implementación, tiempo para lograr una adecuada sistematización y tiempo para
lograr una adecuada armonización, eso sin contar con las adversidades que puedan ocurrir en
el tiempo y espacio que requiera.
Y no es por ser pesimistas, pero hay que tener en cuenta que ese tipo de adversidades
como excepción son de crucial importancia para lograr la tan anhelada paz estable y duradera
que Colombia tanto anhela y llama a gritos. Por lo mismo, el Estado colombiano es el que
tiene uno de los papeles más importantes en este punto del Acuerdo, y la sociedad en general
debe manejar y soportar (como siempre) todas las circunstancias que eso acarrea.
De aquí deriva la importancia de que los instrumentos de Justicia transicional no solo
23 Consúltese: BANNOY, Cruz, et al. Las victimas militares en Colombia y su derecho a la reparación integral.
2017. Tesis de Licenciatura. Universidad Militar Nueva Granada.
apunten a superar las consecuencias de conflictos sino también a facilitar la terminación

de los mismos. Así entonces, en Colombia se pretende anular las capacidades operativas
de enormes ejércitos no convencionales, e incluir al mismo tiempo ajustes a favor de las
víctimas, para así obtener la verdad detrás de sus procesos de victimización y la reparación
de sus perjuicios, no solo desde el punto de vista económico sino abarcando también la
reparación moral24.
En este sentido el Estado colombiano no busca a través de la Justicia Transicional lograr

superar un pasado de violencia generalizada y de profundas violaciones sistemáticas a los
derechos humanos como en otras experiencias vistas, sino superar un presente aún permeado
por estas condiciones, y lo hace mediante la implementación de complejos mecanismos
para la desmovilización de actores armados e instrumentos para lograr su incorporación a la
sociedad civil (Maculan, 2015; Aponte, 2009, p. 241).
Este esfuerzo trata de equilibrar la paz y la justicia de tal forma que permita la concertación
de una salida negociada de la guerra sobre la base de un intercambio que por un lado, busca
obtener verdad y reparación a cambio del establecimiento de beneficios penales a través
de penas alternativas para aquellos combatientes que cumplan con las precondiciones de
desarmarse y desmovilizarse, cesen las hostilidades, colaboren efectivamente con la justicia
aportando de manera eficaz al esclarecimiento de la verdad mediante la figura procedimental
de versión libre y cumplan con el compromiso de reparación a las víctimas (Gómez, 2008,
p. 4).
Las víctimas también han tenido profundas dificultades para obtener una adecuada
reparación integral como consecuencia de las conductas criminales desarrolladas por las
AUC a lo largo del conflicto armado, pese a que las disposiciones de la ley se encuentran
ajustadas a parámetros internacionales y establecen la titularidad de la responsabilidad de
reparar a las víctimas, en primer lugar en cabeza de los penalmente responsables, seguido por
los civilmente responsables según la figura de la responsabilidad civil solidaria y finalmente
bajo la responsabilidad estatal subsidiaria156 (Huber, 2007, pp.303-332).
7. CONCLUSIONES
• En el escenario de la Reparación Integral que vive el país, se evidenciaron falencias
y debilidades institucionales respecto a la adecuada prestación de servicios de salud,
apoyo psicosocial a las víctimas, incumplimiento en las promesas respecto a la for-
mación educativa y al otorgamiento de soluciones de vivienda. Estas prestaciones de
servicios se encuentran plasmadas en la Ley 1148 de 2011 y hace parte integra de la
presente ponencia por la informalidad de la referida Ley.
• El proceso de Reparación Integral a las víctimas en Colombia está lejos de ser consi-
derado como satisfactorio. Aunque la Ley 1448 de 2011 fija lo estándares de retribu-
ción económica, en los procesos de Reparación Integral estos topes no se cumplen y
no se llevan a cabo afectando a unas y favoreciendo a otras.
24 Véase: MELAMED, V.; DAVID, Janiel. La justicia transicional: la llave hacia una salida negociada al conflicto
armado en Colombia. Revista de relaciones internacionales, estrategia y seguridad, 2017, vol. 12, no 1.
• De acuerdo a lo establecido en la Sentencia C 344 de 2017, las medidas legislativas

que delimiten el derecho a la reparación integral deben ser razonables y proporcio-
nadas, al tiempo que no pueden afectar el núcleo esencial del derecho mismo el que
implica la posibilidad de reparar por medios pecuniarios y no pecuniarios, todos los
perjuicios que resulten probados, independientemente de su denominación o califica-
ción jurídica.
• Es evidente que la Le 1448 de 2011 no define la condición de fáctica de víctima, sino

que incorpora un concepto operativo de víctima, lo adecua e intenta transformar. en la
medida en que busca determinar su marco de aplicación, en relación con el universo
de los destinatarios de las medidas especiales de protección previstas en dicho orde-
namiento.
• La falta de vocación reparadora no puede ser imputable a propósito de postulado

a beneficios de defraudar derechos de víctimas, puesto que el Estado mismo fue el
incentivador para la creación de la Ley de Justicia y Paz y, por lo tanto, él mismo fijó
sus estándares y límites dentro de la referida Ley.
• Es evidente que la ley objeto de estudio es discriminatoria con los miembros de la

Fuerza Pública y lo es más aún con el personal de soldados regulares que por mandato
constitucional se ven obligados a prestar el servicio militar, teniendo la víctima militar
que acudir entonces a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo para obtener
una reparación justa.
• Por último, resulta repetitivo, pero de gran importancia dejar en claro que se espera
mucho con el actual proceso de paz y se progresa poco. La labor legislativa que se
adelanta hoy por hoy es de bastante importancia para todos los sectores que afronta el
país en cuanto a reconstrucción, rehabilitación y resarcimiento de la paz. Por lo tanto,
debe tenerse muy en cuenta los procedimientos legislativos de cada una de las leyes
que tienen que aprobarse para llevarse a cabo un verdadero proceso y procedimiento
de paz. Por lo tanto, la Reparación Integral en Colombia debe repensarse y ajustarse a
los verdaderos lineamientos constitucionales y presupuestales del país.
CAPÍTULO XXXIII
IMPORTANCIA DE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE

PROPORCIONALIDAD EN EL MARCO DE LA JUSTICIA
TRANSICIONAL
John Freddy ESPÍNDOLA SOTO*
1. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
1.1. Concepto general
Para definir este principio creo que es necesario conocer el significado de la palabra en
su estado natural, para entender más claramente el concepto se debe aplicar en el mundo
del derecho, la Real Academia de la lengua española lo define como la “conformidad o
proporción de unas partes con el todo o de cosas relacionadas entre sí”1, es decir, que
existe una semejanza o igualdad de las partes que componen algo y que se relacionan en
conjunto y no de manera individual, en la ciencia de las matemáticas, las proporciones
nos permiten identificar las relaciones de las partes entre sí, que a su vez componen un
todo, además nos ayuda a identificar otras variables de la interacción de esas partes en
una mayor o menor medida, ejemplo de ello es cuando deseamos saber qué cantidades
de ingredientes necesitamos para la preparación de una receta para 5 personas, pero
únicamente conocemos la fórmula de la receta para 8 personas, otro ejemplo que nos
permite entender con más claridad la proporción de la relación existente entre los
elementos, seria cuando para mover un vehículo que pesa 2 toneladas empleamos las
fuerza de 4 personas, pero deseamos saber cuántas personas son necesarias para mover
un vehículo de 1 tonelada, resolver esta cuestión es muy fácil, se necesitarían 2 personas
puesto que es la mitad del peso a mover y siendo necesario emplear la mitad de la
fuerza, pero lo que más nos interesa de la proporcionalidad respecto de las ciencias
jurídicas es relación o interacción que existen entre esos los elementos, que conllevan
necesariamente una causa y un efecto, así como la causa en el ejemplo anterior, es la
fuerza aplicada por parte de las personas que empujan y el efecto sería el movimiento
en sí del vehículo, habiendo hecho esta aclaración definiremos que entiende el derecho
por proporcionalidad.
* Abogado de la Fundación Universitaria San Martín, candidato a Magíster en Derecho Procesal

Constitucional de la Universidad Nacional Lomas de Zamora, Argentina. Miembro de la Asociación Colombiana
de Derecho Procesal Constitucional y Director de la Regional Caquetá. Miembro Honorifico de la Asociación
Argentina de Justicia Constitucinal. Actualmente, Juez Promiscuo Municipal de Puerto Rico Caquetá. 1 http://
lema.rae.es/drae/?val=proporcionalidad. Octubre 2015.
Los catedráticos colombianos Jaime Bernal Cuellar y Eduardo Montealegre2, definen

el concepto de proporcionalidad como la principal herramienta que permite establecer el
grado de afectación de los derechos fundamentales, inicialmente este principio constitucional
tuvo origen en el campo del derecho administrativo policial, puesto que la concepción
del liberalismo jurídico permitía que los particulares realizaran de manera libre todo tipo
de actividades que no estuviesen prohibidas por la ley, libertad que permitía que algunas
ocasiones se desbordara su uso y goce atentando las libertades de los demás, por tal razón era
necesario limitar las libertades individuales de los ciudadanos, con el fin de que las mismas
no fuesen absolutas en detrimento del orden público y social.
Para darle efectividad a los derechos fundamentales es necesario que sean por parte del
Estado respetados en su máxima expresión y limitados en una menor medida, situación que
tiene que ver con los fines y la noción del Estado de Derecho y el Estado Democrático, en
materia penal el principio de proporcionalidad va más allá de ser una técnica o criterio que se
encuentra inmerso en el actuar de la administración de justicia en el sentido de adecuación o
congruencia, es por ello que en algunas ocasiones el principio de proporcionalidad es llamado
también principio o método de ponderación3.
Hay situaciones en las cuales no es necesaria la utilización común del principio de

proporcionalidad, como por ejemplo determinar cuánta es la pena que se debe imponer
respecto de una infracción penal, pues siguiendo el derrotero planteado el método de
ponderación nos permite verificar si es necesario limitar un derecho constitucional en
determinados casos como ordenes de captura, ordenes de allanamientos, interceptaciones
de comunicaciones, búsquedas selectivas en base de datos etc., que tienen la particularidad
de afectar o restringir derechos fundamentales como la libertad, el domicilio y la intimidad,
dado que no solo se debe comprobar si las actuaciones fueron realizadas conforme a los
ritualismos legales, puesto que aquí lo que se debe determinar es si las órdenes impartidas
tienen un razonamiento justificado, es decir, que la orden sea necesaria e idónea al caso que
se está investigando, ejemplo de ello sería que se expidiera una orden de captura en contra
de una persona que se ha hurtado una crema dental, es evidente en este asunto que la medida
ordenada es a todas luces desproporcionada frente al tipo penal investigado y el valor de lo
hurtado, además de no ser idónea y necesaria pues el Estado tiene otros mecanismos de hacer
cumplir la ley, es así como en estos casos se debe aplicar el referido principio o método de
ponderación en un sentido más amplio.
1.2. Principio de Proporcionalidad de las Penas
Los orígenes del principio de proporcionalidad de las penas se desarrolló en cómo se

debía determinar el castigo o sanción frente a la gravedad del delito, siendo un orientador o
técnica que permitía a quien ejercía el poder punitivo, equilibrar por decirlo así la relación
existente entre el delito cometido y su posible sanción punitiva, como diría el maestro
2 Bernal Cuellar, Jaime y Montealegre Lynett, Eduardo. El Proceso Penal, Tomo I, Fundamentos Constitucionales
y Teoría General, 2013, p. 387.
3 Ibidem, 2013, p. 388.
ESPÍNDOLA SOTO, John Freddy
Importancia de la aplicación del principio de proporcionalidad en el marco de la justicia transicional 645
Ferrajoli el prenombrado principio no nos manifiesta cuándo y cómo prohibir sino cuándo y
cómo castigar4, tampoco se estudiaba la necesidad o idoneidad de las sanciones penales, más
bien era evitar que el castigo fuese superior a la infracción penal.
La nueva doctrina en materia penal hace un cambio ostensible en el método de la aplicación

del principio de proporcionalidad, toda vez que la teoría clásica se refería únicamente a la
verificación de dos elementos, la causa y el efecto, es decir, que se observaba la conducta ilícita
cometida y su resultado para determinar la pena, esa concepción básica del principio tuvo que
ser replanteada por la evolución misma del derecho penal, respecto de la creación de nuevos
tipos penales, puesto que si no existiese tal evolución, no podríamos hacer una distinción
entre un homicidio doloso, culposo o preterintencional, dada la igualdad del resultado o
efecto que es causar la muerte, por lo que la pena aplicable sería la misma independiente de
la modalidad en que se haya cometido la conducta (dolosa, preterintencional y culposa), por
ello hoy en día el concepto del principio de proporcionalidad de la pena se toma en un sentido
más amplio para determinar de manera más precisa la sanción que se debe imponer en cada
caso en particular.
En materia penal al existir una limitación o restricción de derechos fundamentales

respecto del sujeto pasivo de la acción penal, se hace necesario ampliar a su vez el método
de aplicación del principio de proporcionalidad, con el fin de que no exista por parte del
Estado un exceso o un defecto a la hora de la aplicación de las penas, que no significa otra
cosa que la constitucionalidad de la aplicación sanción penal, las nuevas teorías que tratan
el tema señalan que el principio de proporcionalidad en sentido amplio se fragmenta en tres
subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto5, en Colombia
es aplicable que no solo tiene desarrollo constitucional y legal sino también jurisprudencial.
El principio de proporcionalidad en sentido amplio supone la integración sistemática del

conjunto de límites al poder punitivo, teniendo como fin legítimo que las prohibiciones y las
penas sean idóneas necesarias y proporcionales6, lo que significa que este nuevo método,
no solo se encarga de verificar qué tipos de sanciones se deben aplicar, sino también de las
infracciones penales, que a su vez permite una mayor legitimidad por parte del Estado, como
quiera que en el caso bajo estudio, es decir, la inaplicación de la ley 890 de 2006, que trata
del aumento de las penas, por lo que se hará mención de los subprincipios en lo que tiene que
ver con las penas y no sobres las prohibiciones.
1.2.1. Subprincipio de idoneidad
Éste tiene que ver con la eficacia preventiva de las penas, es decir, que permite contribuir
a los fines preventivos de la misma norma, pues debe estudiarse si la sanción impuesta en
un caso concreto no solo prevendrá la continuidad delictual, sino también la reinserción
social del condenado para su convivencia en comunidad, si tales circunstancias se pueden
comprobar estaríamos hablando de una verdadera idoneidad frente a la sanción penal.
4 FERRAJOLI. Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal. TraducciónAndrés Ibáñez, Editorial Trotta, Madrid, 1989 p. 353.
5 Principio de Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en la Determinación Judicial de la Pena. Lara
Bonilla, p. 133, 2010.
6 Ibídem, p. 133-134.
1.2.2. Subprincipio de necesidad
Teniendo en cuenta el fin preventivo que quiso el legislador de la norma enjuiciada,

debe el juez comprobar, si existe algún medio alternativo de la pena a la hora de imponer
una sanción, ello significa, que se debe proteger la restricción o limitación de los derechos
fundamentales del procesado con el fin de imponerle un mal menor, pues la sanción debe
estar orientada en la medida de lo posible a la aplicación más benigna, pero a su vez la misma
debe resultar suficiente para el cumplimiento del fin preventivo de la norma, exigiéndose
al juez siempre y cuando este habilitado por la ley buscar medidas alternativas de sanción
si son eficaces, por ejemplo cambiar la prisión en establecimiento carcelario por prisión
domiciliaria o una la suspensión condicional de la pena.
1.2.3. Subprincipio de proporcionalidad
Es la ponderación que debe realizarse entre los bienes jurídicos tutelados y las limitaciones
o restricciones de los derechos fundamentales de la persona a sancionar, puede entenderse
también como el balance que se hace entre el costo de la afectación de derechos fundamentales
y los beneficios de protección que impone la pena, un ejemplo de ello sería, que para proteger
un bien jurídico tutelado como la vida, sea necesario e idóneo restringir o limitar el derecho
a la libertad del procesado imponiéndole una pena privativa de la libertad en establecimiento
carcelario, pues si no se restringe la libertad el condenado, podría continuar con su actividad
delincuencial, no siendo beneficioso para prevenir y proteger la vida como bien jurídico
tutelado.
Como conclusión de lo anterior podemos manifestar que el principio de proporcionalidad

de las penas necesariamente nos ayuda a determinar quantum punitivo teniendo en cuenta
la ponderación que debe realizarse entre varios elementos que componen tanto la conducta
cometida como el tipo penal en cada caso en concreto, permite equiparar cual es la mejor
sanción que se debe imponer según la gravedad de la conducta delictual, además evita que
el castigo impuesto sea excesivo respetando la limitación o restricción de los derechos
fundamentales en el ejercicio del poder punitivo del Estado.
1.3. Corte Constitucional Colombiana, concepto y alcance
El Alto Tribunal Constitucional Colombiano se ha referido en varias ocasiones sobre

el principio de proporcionalidad pero en reciente jurisprudencia de Constitucionalidad en
Sentencia C-829 del 05 de noviembre de 2014 se refirió al mismo con los siguientes términos:
“El principio de proporcionalidad presupone la ponderación de bienes jurídicos

constitucionales. Este sopesamiento asume la forma de un juicio de proporcionalidad de los
medios. Como principio para la delimitación y concretización de los derechos constitucionales,
la proporcionalidad exhibe una naturaleza diferencial, o sea, que admite una diversa libertad
de configuración legislativa dependiendo de la materia. Así, por ejemplo, en el ejercicio de
la reserva legal establecida para la reglamentación de derechos constitucionales, sólo la
restricción excesiva e imprevisible de los mismos implica la ilegitimidad del medio escogido
para la realización de los fines constitucionales. En términos generales, entre mayor sea
la intensidad de la restricción a la libertad mayor será la urgencia y la necesidad exigidas

como condición para el ejercicio legítimo de la facultad legal”. (p. 39)
Quiere decir lo anterior que en Colombia se ha tomado el concepto de proporcionalidad

en sentido amplio, dado que al encontrarnos en un Estado Social de Derecho debe velar
por la dignidad humana del sujeto pasivo de la acción penal, a su vez se debe pretender en
gran medida evitar el exceso de la sanción de las penas por parte de quien administra el
poder punitivo, pero ponderando los fines de prohibición de las normas que tutelan los bienes
jurídicamente tutelados por la constitución y las leyes.
Era necesario determinar el concepto de proporcionalidad, principalmente el concepto

proporcionalidad de las penas que ha sido fijado en una mayor medida por la doctrina penal,
a su vez la jurisprudencia la ha elevado a rango constitucional porque su aplicación conlleva
a la verificación de restricciones de derechos fundamentales, además su reconocimiento es
de carácter legal y sin ningún contenido conceptual, pues el artículo 3º del Código Penal
Colombiano a la letra dice: “la imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá
a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.”.
2. CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
2.1. Origen
El control de convencionalidad tiene su génesis en los votos concurrentes del señor

Juez Sergio García Ramírez perteneciente a la Corte IDH de la Organización de los Estado
Americanos (OEA), quien en la resolución de las causas Myrna Mack Chang contra Guatemala
y Tibí contra Ecuador, dejó entrever la importancia de la referida figura jurídica internacional,
pues manifestó en sus votos que en los procesos que se adelantan ante la corte, el Estado
miembro no puede segregarse por los órganos en que se divide su administración según el
derecho interno para el cumplimiento de su deber internacional, dado que convencionalmente
la responsabilidad es universal y debe rendir cuentas de manera integral, es decir, en su
totalidad, puesto que no se le puede atribuir la representación de todo el Estado a un solo
órgano interno.7 (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2003, pág. 165)
De otra parte señaló que la tarea del órgano jurisdiccional internacional es similar al de los
Tribunales Constitucionales de la región, pues ambos en función de sus propias competencias
observan las normas, principios y valores, ello significa que el Tribunal interno debe controlar
la constitucionalidad en procura de ajustar la actividad del poder publicó de agentes y órganos
dentro de la esencia misma del Estado de Derecho, y el Tribunal internacional controla la
7 Corte IDH Caso Myrna vs Guatemala, 25 noviembre de 2003, Voto Concurrente Sergio García Ramírez
párrafo 27: “Para los efectos de la Convención Americana y del ejercicio de la jurisdicción contenciosa de la Corte
Interamericana, el Estado viene a cuentas en forma integral, como un todo. En este orden, la responsabilidad es
global, atañe al Estado en su conjunto y no puede quedar sujeta a la división de atribuciones que señale el Derecho
interno. No es posible seccionar internacionalmente al Estado, obligar ante la Corte sólo a uno o algunos de sus
órganos, entregar a éstos la representación del Estado en el juicio --sin que esa representación repercuta sobre el
Estado en su conjunto-- y sustraer a otros de este régimen convencional de responsabilidad, dejando sus actuaciones
fuera del “control de convencionalidad” que trae consigo la jurisdicción de la Corte internacional.”
convencionalidad, la cual pretende ajustar la actividad internacional a la convención que

ha sido aceptada por los Estados miembros.8 (Corte Interamericana de Derechos Humanos,
2004, pág. 115)
Es así como en un comienzo el Juez García Ramírez impulsa en sus votos concurrentes
la necesidad de aplicar el control de convencionalidad, con en fin de que se de cumplimiento
a las decisiones y postulados que en ejercicio de sus funciones señala la Corte IDH, puesto
que los fallos dictados deben hacérseles extensivos a todos los órganos que componen el
Estado que fue llamado a responder, independientemente que un solo de dicha nación haya
sido quien vulneró el tratado, mas aún cuando el Estado miembro de la convención le asiste
la responsabilidad internacional de respetar y hacer cumplir el pacto.
El 26 de septiembre de 2006 la Corte internacional en el fallo Almonacid Arellano y otros

vs. Chile, siendo presidente Sergio García Ramírez, es acogida por unanimidad la tesis de
implementar el control de convencionalidad, fundamentando su decisión en que los Estados
miembros que hayan ratificado la convención americana, sus jueces al ser parte integrante
de ese Estado están sometidos a la misma, lo que les impone a estos, la obligación de velar
por que sus disposiciones de la convención no se vean menoscabadas por las leyes que sean
contrarias a su objeto y fin, las cuales son carentes de efectos jurídicos, por lo que el Poder
Judicial debe ejercer en cada caso particular y concreto ese control de convencionalidad
entre las normas internas y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el cual no
solo debe tener en cuenta el pacto sino también la interpretación del mismo que se haga por
parte de la Corte IDH.9 (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2006, pág. 53)
Luego de varias decisiones el tribunal internacional fue reiterando su jurisprudencia

sobre la obligatoriedad de ejercer el control de convencionalidad por parte de los jueces y
órganos que integran el Poder Judicial del Estado miembro, reafirmando de esta manera el
deber de unificar sus criterios y posiciones en la región, recientemente amplió el ámbito de
8 Corte IDH Caso Tibí vs Ecuador, 07 septiembre de 2004, Voto Concurrente Sergio García Ramírez párrafo 3:
“En cierto sentido, la tarea de la Corte se asemeja a la que realizan los tribunales constitucionales. Estos examinan
los actos impugnados --disposiciones de alcance general-- a la luz de las normas, los principios y los valores de
las leyes fundamentales. La Corte Interamericana, por su parte, analiza los actos que llegan a su conocimiento en
relación con normas, principios y valores de los tratados en los que funda su competencia contenciosa. Dicho de otra
manera, si los tribunales constitucionales controlan la “constitucionalidad”, el tribunal internacional de derechos
humanos resuelve acerca de la “convencionalidad” de esos actos. A través del control de constitucionalidad, los
órganos internos procuran conformar la actividad del poder público --y, eventualmente, de otros agentes sociales--
al orden que entraña el Estado de Derecho en una sociedad democrática. El tribunal interamericano, por su parte,
pretende conformar esa actividad al orden internacional acogido en la convención fundadora de la jurisdicción
interamericana y aceptado por los Estados partes en ejercicio de su soberanía.”
9 Corte IDH Caso Almonacid Arellano y otros vs Chile, 07 septiembre de 2004, párrafo 124. “La Corte es
consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar
las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional
como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que
les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación
de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder
Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en
los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener
en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
intérprete última de la Convención Americana.”
aplicabilidad de dicho control, en sentencia Gelman vs Uruguay del 24 de febrero de 2011

en el cual indicó que el control de convencionalidad no solamente es una función y tarea
del Poder Judicial sino de cualquier autoridad pública, pues tienen el deber de respetar el
Tratado y su interpretación jurisprudencial, el referido fallo señala lo siguiente:
“193. Cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención

Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, están sometidos a aquél, lo cual les obliga
a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la
aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, por lo que los jueces y órganos vinculados
a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio
un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana,
evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes y en esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también
la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la
Convención Americana. (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2011, pág. 57)
(…)
239. La sola existencia de un régimen democrático no garantiza, per se, el permanente

respeto del Derecho Internacional, incluyendo al Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, lo cual ha sido así́ considerado incluso por la propia Carta Democrática
Interamericana. La legitimación democrática de determinados hechos o actos en una
sociedad está limitada por las normas y obligaciones internacionales de protección de los
derechos humanos reconocidos en tratados como la Convención Americana, de modo que la
existencia de un verdadero régimen democrático está determinada por sus características
tanto formales como sustanciales, por lo que, particularmente en casos de graves violaciones
a las normas del Derecho Internacional de los Derechos, la protección de los derechos
humanos constituye un límite infranqueable a la regla de mayorías, es decir, a la esfera de
lo “susceptible de ser decidido” por parte de las mayorías en instancias democráticas, en
las cuales también debe primar un “control de convencionalidad” (supra párr. 193), que
es función y tarea de cualquier autoridad pública y no sólo del Poder Judicial.” (Corte
Interamericana de Derechos Humanos, 2011, págs. 69-70)
2.2. Concepto
Básicamente el concepto del control de convencionalidad es el acto mismo de verificar por

parte de toda autoridad pública, la compatibilidad de las normas internas con la Convención,
la jurisprudencia que de ella realiza la Corte IDH y los demás Tratados Interamericanos en
los cuales el Estado sea parte, el ejercicio de ese control debe realizarse ex officio, que implica
inaplicar las normas internas que sean contrarias al Tratado o su interpretación, dentro de las
competencias asignadas a cada autoridad, el órgano jurisdiccional internacional en su propia
bibliografía sobre ello ha indicado lo siguiente:
“a) Consiste en veri car la compatibilidad de las normas y demás prácticas internas con la
CADH, la jurisprudencia de la Corte IDH y los demás tratados interamericanos de los cuales
el Estado sea parte; b) Es una obligación que corresponde a toda autoridad pública en el
ámbito de sus competencias; c) Para efectos de determinar la compatibilidad con la CADH,

no sólo se debe tomar en consideración el tratado, sino que también la jurisprudencia de la
Corte IDH y los demás tratados interamericanos de los cuales el Estado sea parte; d) Es un
control que debe ser realizado ex officio por toda autoridad pública; y e) Su ejecución puede
implicar la supresión de normas contrarias a la CADH o bien su interpretación conforme a
la CADH, dependiendo de las facultades de cada autoridad publica.” (Corte Interamericana
de Derechos Humanos, pág. 6).
2.3. Alcance
La Corte IDH ha indicado en reiterada jurisprudencia respecto de la novísima figura

jurídica del “control de convencionalidad”, que el mismo debe ser ejercido oficiosamente
por todos los jueces de los Estados que son parte del Convenio sobre los Derechos Humanos
(Pacto de San José), al señalar que: “el Poder Judicial, en tal sentido, está internacionalmente
obligado a ejercer un “control de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la
Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las
regulaciones procesales correspondientes”, además que dicho poder debe tener en cuenta no
solamente lo señalado en el propio tratado, también debe seguir las interpretaciones que ha
hecho el órgano jurisdiccional internacional del texto de la Convencional, puesto que es el
último intérprete de la Convención Americana.
Es así como, los Estados miembro deben atender y cumplir con las obligaciones
internacionales derivadas del pacto, además de las pautas o criterios que se realicen
de la interpretación del mismo, dado que se les impone aplicar la jurisprudencia dictada
independientemente si el Estado es o no parte de la causa que se adelantó dentro del sistema
interamericano de DDHH, puesto que los países miembros se encuentran vinculados por
el Tratado. Para una mayor compresión dicho en otras palabras, pese a que el efecto de
las sentencias de la Corte IDH es de carácter inter partes10, los criterios utilizados en sus
decisiones tendrán una semejanza al efecto que la Corte Constitucional Colombiana ha
decantado como el inter pares11, es decir, que en casos semejantes al decidido en principio
deben aplicarse los fundamentos que se tuvieron en cuenta para decidir el caso en concreto
independientemente de su participación en la causa, pues es clara en señalar que:
“deben ejercer, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones

procesales correspondientes, un control de convencionalidad tanto en la emisión y
aplicación de normas, en cuanto a su validez y compatibilidad con la Convención, como en
la determinación, juzgamiento y resolución de situaciones particulares y casos concretos,
teniendo en cuenta el propio tratado y, según corresponda, los precedentes o lineamientos
jurisprudenciales de la Corte Interamericana (…).12” .
10 Es decir, que la decisión que se adopta el juez no tienen un alcance general, impersonal y abstracto, sino
particular y concreto, además los efectos del cumplimiento de las decisión solo es obligatorio para las partes en litigio.
11 Corte Constitucional Colombiana Auto A071 febrero 27 de 2001, Magistrado Ponente Manuel José Cepeda. (…)
cuando en la parte resolutiva de sus providencias decide inaplicar una norma y aplicar de manera preferente un precepto
constitucional, la resolución adoptada tiene efectos respecto de todos los casos semejantes, es decir inter pares (…).
12 Caso Gelman Vs. Uruguay. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos del 20 de marzo de 2013.
2.4 Aceptación del Estado Colombiano por parte del Tribunal Constitucional
La Corte Constitucional Colombiana ha acogido del Sistema Interamericano de derechos

humanos los criterios señalados en los informes, medidas cautelares y fallos, pues no solo han
sido respetados, sino a su vez han aplicado los lineamientos fijados por la CIDH y la Corte
IDH en sus propias decisiones, la figura novísima de “El Control de Convencionalidad” no
ha sido la excepción, pues en algunas de sus providencias se hace referencia a ésta pues ha
manifestando lo siguiente13:
La significativa importancia que la Corte Constitucional le ha asignado a la jurisprudencia

de la Corte Interamericana a efectos de interpretar las normas de derechos humanos que
se integran al bloque de constitucionalidad en virtud de lo establecido en el artículo 93
así como las consideraciones de dicha Corte acerca de la obligación de las autoridades
locales de tomar en consideración no solo el texto del tratado sino también la interpretación
judicial del mismo, plantea a la Corte el deber de articular la institución de la cosa juzgada
constitucional con la necesidad de armonizar, en la mayor medida posible, los tratados
internacionales en materia de derechos humanos y el derecho interno en tanto aquellos se
integran al bloque de constitucionalidad.
La armonización que se plantea no supone integrar al bloque de constitucionalidad

la jurisprudencia de la Corte Interamericana. Ella es un criterio hermenéutico relevante
que deberá ser considerado en cada caso. Sin embargo cuando las normas del tratado se
integran al parámetro de control y las autoridades encargadas de interpretarlo establecen
una comprensión uniforme, reiterada y clara, no resulta posible desde la perspectiva de la
inserción del estado colombiano en las relaciones internacionales (arts. 9 y 226), abstenerse
de considerar esa interpretación al analizar la posibilidad de examinar nuevamente un
asunto que, en sede del control abstracto, lo había sido previamente.” (Corte Constitucional
de la Republica de Colombia, 2014, págs. 76-77) (Subraya Extra texto).
Teniendo en cuenta lo anterior, la Convención Americana de los Derechos Humanos al

hacer parte del Bloque de Constitucionalidad, le asiste el deber a las autoridades locales entre
ellos todos los jueces nacionales, respetar los tratados internacionales que ha sido ratificados
por el congreso, además como medio hermenéutico deberá dar aplicación al “Control de
Convencionalidad” creado por la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, es decir
tener en cuenta la interpretación de la Corte IDH que hace de la Convención.
3. ANTECEDENTE DE LA CORTE IDH RESPECTO DE LA JUSTICIA

TRANSICIONAL
3.1. Voto concurrente Caso masacres de El Mozote y Lugares Aledaños vs. El

Salvador de 25 de octubre de 2012
En la referida providencia la Corte Interamericana de Derechos Humanos revisó en su

conjunto el Proceso de Paz y la Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz en el
13 Corte Constitucional Sentencia de Constitucionalidad C-500 de julio 16 de 2014, Magistrado Ponente Mauricio
Gonzáles Cuervo.
Estado de El Salvador, el cual se concretó con el fin de dar por terminado el conflicto armado
interno que atravesaba el país, observó una serie de irregularidades en la legislación que no
permitieron la realización en pleno de los principios de Justicia, Verdad y Reparación de
las víctimas, por el contrarío permitían en muchos casos la impunidad respecto de crímenes
contra el Derecho Internacional Humanitarios.
Para el caso Colombiano la referida Sentencia trae unos lineamientos, directrices o

pautas, que pueden ser recomendables a la hora de hacer efectiva la Justicia Transicional
derivada del Acuerdo del Teatro Colon firmado con las Fuerzas Armadas Revolucionarias
(FARC), para ello quiero hacer énfasis en lo manifestado por el Juez Diego Garcia-Sayán en
su Voto Concurrente, además al mismo se adhirieron los Jueces y Juezas Leonardo A. Franco,
Margarette May Macaulay, Rhadys Abreu Blondet y Alberto Pérez Pérez, que dice:
“26. En cuanto al elemento justicia, el deber jurídico del Estado de investigar y sancionar
las más graves violaciones de los derechos humanos es - como lo ha dicho reiteradas veces
la Corte - una obligación de medio y forma parte del deber de garantía estipulado en la
Convención. Por medio de éste, los Estados deben poner a disposición de las víctimas los
remedios adecuados para hacer efectivos sus derechos. Sin embargo, un conflicto armado
y la solución negociada del mismo abre varios interrogantes y plantea enormes exigencias
jurídicas y éticas en la búsqueda de la armonización entre justicia penal y paz negociada.
27. Esta armonización debe hacerse a través de un juicio de ponderación de estos

derechos en el marco propio de una justicia transicional. En este sentido pueden plantearse,
por cierto, particularidades y especificidades de procesamiento de estas obligaciones en
el contexto de una paz negociada. Por ello, los Estados deben ponderar en este tipo de
circunstancias el efecto de la justicia penal tanto sobre los derechos de las víctimas como
sobre la necesidad de terminar el conflicto. Pero, para ser válidas en el derecho internacional,
tendrían que atenerse a ciertos estándares básicos orientados a lo que puede procesarse y
concretarse de varias formas, incluyendo el papel de la verdad y la reparación.
28. Se puede entender que este deber estatal se descompone en tres elementos. Primero,
la actividad orientada a investigar y esclarecer los hechos. Segundo, la identificación de
las responsabilidades individuales. Tercero, la aplicación de sanciones proporcionales
a la gravedad de las violaciones. Aún cuando la aspiración de la justicia penal debe ser
efectivizar satisfactoriamente estos tres ámbitos, si se dificulta la concreción de la sanción
penal, los otros componentes no deberían verse afectados o diferidos.
29. El derecho de las víctimas y de las sociedades de acceder a la verdad de lo ocurrido

adquiere un peso especial que debe considerarse en un adecuado ejercicio de ponderación
para delinear las especificidades de la justicia de tal forma que no sea antagónica con la
justicia transicional requerida en procesos de pacificación y reconciliación. En ese contexto,
se pueden diseñar pautas específicas para el tratamiento de los responsables de las más
graves violaciones abriendo el camino, por ejemplo, de priorizar los casos más graves como
ruta de manejo de una problemática en la que podrían ser, en teoría, muchos miles los
procesados y atender los casos de menor gravedad a través de otros mecanismos.
30. Dentro de ello, resulta necesario diseñar formas a través de las cuales deben ser
tratadas las personas sindicadas de haber cometido graves crímenes como los mencionados,
en el entendido de que un proceso de paz negociada procura que los actores armados opten
por la paz y se sometan a la justicia. Así, por ejemplo, en el difícil ejercicio de ponderación
y la compleja búsqueda de estos equilibrios podrían diseñarse y encontrarse rutas para
penas alternativas o suspendidas pero, sin perder de vista que ello puede variar de manera
sustancial de acuerdo tanto al grado de responsabilidad en graves crímenes como al
grado de reconocimiento de las propias responsabilidades y aporte de información de lo
ocurrido. De allí se pueden derivar diferencias importantes entre los “ejecutores” y quienes
desempeñaron funciones de alto mando y dirección.
31. Es relevante considerar las responsabilidades compartidas que los actores de un

conflicto armado tienen en graves crímenes. El reconocimiento de responsabilidades por
parte de los máximos líderes puede contribuir a promover un proceso de esclarecimiento tanto
de los hechos como de las estructuras que hicieron posible esas violaciones. La reducción de
penas, la concesión de penas alternativas, la reparación directa del perpetrador a la víctima,
el reconocimiento público de responsabilidad, son otras vías que se pueden considerar.
32. La reparación integral es el tercer elemento esencial de la justicia transicional

en un contexto así. Apunta a restablecer las relaciones de confianza en la sociedad y busca
cimentar procesos que impidan la repetición del drama que la afectó con el conflicto armado
no internacional. En este punto se parte, por cierto, del principio de que todas las violaciones
al derecho internacional entrañan una obligación que debe ser reparada y en este sentido
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha contribuido mucho
al respecto . En materia de reparaciones el abanico de opciones es amplio y va desde las
compensaciones materiales, medidas de rehabilitación y satisfacción, entre otras.
33. Como ha sido señalado en ciertos análisis, el componente reparatorio tiene sus
propias dificultades - y hasta imposibilidades - cuando se trata de casos masivos y extendidos
de atropellos a los derechos de las personas . En este tipo de situaciones parecería que entre
los objetivos de estos programas masivos de reparaciones no está tanto la restitución a
las víctimas al status quo ante sino dar señales claras de que se respetará plenamente los
derechos y la dignidad de las personas . En cualquier caso, la legitimidad y eficacia de
los programas de reparaciones en este tipo de circunstancias requiere, como ingrediente
fundamental, el diseño y puesta en funcionamiento de mecanismos efectivos de participación
de las personas a quienes los programas están dirigidos .
34. Finalmente, un ingrediente reparatorio fundamental, no sólo para las víctimas sino
para la sociedad en su conjunto, son los recuentos y pedidos de perdón por los perpetradores
y los reconocimientos de responsabilidad. La plena confesión de los hechos en los que se
podría haber tenido responsabilidad es un ingrediente ineludible – pero no único - de la
reparación. Además, es un mensaje hacia la sociedad de cara a cerrar el camino de la
violencia como ruta para el procesamiento de las diferencias políticas o sociales. Estos
“monumentos didácticos” , al ser un recuento de atrocidades le recuerdan a la sociedad lo
que puede ocurrir cuando se desata un conflicto armado y refuerzan las capacidades de la
sociedad frente a las amenazas futuras de que algo así pudiera repetirse.
Según lo indicado por la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, el tercer

elemento del deber estatal en materia de Justicia Transicional es la búsqueda de la aplicación
de sanciones proporcionales teniendo en cuenta la gravedad de las violaciones al DIH, pues si
ello no es así, puede en ciertos casos generar impunidad, descontento social y la transgresión
de los derechos de las victimas.
Por ello se reitera que el principio de proporcionalidad de las penas necesariamente nos
ayuda a determinar quantum punitivo teniendo en cuenta la ponderación que debe realizarse
entre varios elementos, los cuales comportan tanto la conducta cometida como el tipo penal
cometido en cada caso en concreto, pues permitiría equiparar la mejor sanción a imponer
según la gravedad de la conducta delictual, además evita que el castigo impuesto sea
excesivo o por el contrario insuficiente, lo cual debe ponderarse con el verdadero respeto de
la limitación o restricción de los derechos fundamentales en el ejercicio del poder punitivo
del Estado.
4. LISTA DE REFERENCIAS
Bernal, J. & Montealegre, E. (2013). El proceso penal, tomo 1, fundamentaciones

constitucionales y teoría general. Bogotá Colombia. Universidad Externado de Colombia.
Lopera, G. P & Arias, D.P. (2010). Principio de proporcionalidad y derechos fundamentales

en la determinación de la pena. Bogotá Colombia. Escuela judicial Rodrigo Lara Bonilla.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. (s.f.). Organización de Estados

Americanos . Recuperado el 30 de octubre de 2016, de Organización de Estados Americanos
- CIDH: http://www.oas.org/es/cidh/informes/anuales.asp
Estados Americanos. (22 de noviembre de 1969). Convención Americana Sobre Derechos

Humanos. Convención Americana Sobre Derechos Humanos . San José, Costa Rica.
Alonso de Escamilla, A. (1990). Dialnet. Recuperado el 30 de septiembre de 2016, de

www.dialnet.unirioja.es: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=46362
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Colombia.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. (25 de noviembre de 2003). Myrna Mack

Chang vs Guatemala. Sentencia . San José, Costa Rica.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. (07 de septiembre de 2004). Sentencia. San

José, Costa Rica.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. (26 de septiembre de 2006). sentencia. San

Jose, Costa Rica.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. (24 de febrero de 2011). sentencia. San

José, Cotsa Rica.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. (24 de febrero de 2011). Sentencia. San

José, Costa Rica.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. (25 de octubre de 2012). Sentencia. San

José, Costa Rica.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. (s.f.). corteidh.or.cr. Recuperado

el 30 de octubre de 2016, de http://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/
controlconvencionalidad8.pdf
Corte Constitucional de la República de Colombia. (13 de 06 de 2011). Sentencia

C-470/11 . Bogotá, Colombia.
CAPÍTULO XXXIV
JUSTICIA TRANSICIONAL. LA REINTERPRETACIÓN DE

UN SUEÑO CONSTITUCIONAL A PARTIR DE UN NUEVO
PENSAMIENTO
Ricardo MARTÍNEZ QUINTERO*
1. NOTA PREVIA
Los aportes en este trabajo consignados responden al momento de la entrega del

estudio, dejándose al buen criterio de los lectores, su inevitable contemporanización. Lo
importante es que sirva de insumo y material de análisis en los ámbitos pertinentes. En
especial el académico, del que se espera mucho y permanece en deuda en este crucial
instante histórico por el que atraviesa la nación. En muchos aspectos diagnosticado con
juicio de realidad comprometido.
2. INTRODUCCIÓN
“Este 29 de agosto empieza una nueva historia para Colombia. Silenciamos los
fúsiles. Se acaba la guerra con las FARC” (negrillas fuera de texto) Dijo el Presidente
Juan Manuel Santos. Palabras de internodio entre el inicio de las conversaciones en
la Habana el 23 de febrero de 2013 y la firma final del Acuerdo el 24 de noviembre
de 2016 en el Teatro Colón de la ciudad de Bogotá. D.C. pululando en el tránsito de
dichas fechas la firma del documento que dio inicio al proceso -26 de agosto de 2012-
la firma anticipada al plebiscito el 26 de septiembre en Cartagena. Es decir un buen
número de hechos inesperados e insospechados tuvieron cabida al interior del curso de
la negociación como con mayores veras ahora después de aparentemente terminada esta.
Lo cierto es que en este lapso de tiempo hay dos hechos de vital trascendencia: la
implementación del Acuerdo bajo reglas que en un comienzo no se tenían previstas y
la expresión del pueblo, adversa a lo creído por el gobierno iba a ser su postura en un
* Abogado y especialista en Ciencias Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia.

Especialista en Casación Penal de la Universidad la Gran Colombia. Magister en Filosofía y Doctorando en Filosofía
por la Universidad Santo Tomás. Ex Decano de la Facultad de Derecho de la U.C.M.C., ha sido Magistrado Auxiliar
y Conjuez de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Juez Penal Municipal con Función de
Conocimiento y con Función de Control de Garantías, Juez del Circuito Especializado Bogotá, Juez de Ejecución
de Penas y Medidas de Seguridad y Procurador Delegado (e) ante la Corte. Fiscal de Orden Público. Miembro
de la Asociación de Abogados Grancolombianos, Miembro de la Asociación Colombiana de Derecho Procesal
Constitucional, Profesor de Post Grado de la Universidad Libre, de la Escuela de Investigación Criminal de la
Policía Nacional y Escuela General Santander. rimarquin@hotmail.com.
ejercicio democrático a través del plebiscito, el cual también demandó sesudo estudio para
serle propuesto al pueblo para su pronunciamiento frente a tan delicado tema como es el de
la negociación sobre la paz.
Por lo anterior este trabajo académico revisa, en lo posible el antes, el ahora y el después,
entendido éste como las posibles consecuencias del Acuerdo, sobre el final de la guerra en
Colombia, como marco dentro del que se han movido todas las formas de violencia que
han dado pie a la sistemática vulneración de los derechos humanos y fundamentales de los
connacionales. Único camino para alcanzar tal empeño, acudir a la memoria para relacionarla
con la justicia pero también con la paz, habida cuenta que si no siempre la justicia es reflejo
de la paz, ésta sí sin excepción es reflejo de la justicia.
En el primer capítulo se hará una breve recopilación de los hechos históricos más
relevantes y dadores de certeza acerca del momento en el que nosotros nativos fuimos
despojados de nuestras tierras. En el segundo capítulo, como producto de lo delatado por la
historia señalaremos el tratamiento que a la búsqueda por la paz se ha dado en Colombia y
cómo en efecto permanecen inscritos en los diferentes modelos y metodologías las huellas
de un pasado presente.
En el tercer capítulo abordaremos el ámbito de la justicia transicional, en referencia a

la implantación de un sistema metamórfico por el reconocimiento de problemas graves
que perturban en grado sumo la convivencia y la misma estabilidad estatal. Una justicia
transicional que en sus etapas históricas muestra un marco jurídico para alcanzar la paz y
desde ahí la intervención fuerte de la Corte Constitucional dando viraje a teorías férreas
del derecho dando paso a la aplicación de políticas de extensión como la de la libertad de
configuración legislativa.
En el cuarto capítulo se hace mención sobre el contexto, el Acuerdo y sus consecuencias a

partir de la interpretación de lo negociado y puesto en la medida que avanza su implementación,
pero también los hechos que desde la sociedad a la cual se reincorporaran los combatientes,
se registraron en los dos últimos años mientras las partes negociaban la paz. Para con esto
poner en evidencia la paradoja que destila que cuando se habla de paz como dejación de
armas y reconciliación entre los colombianos, las conductas de corrupción aumentaron a tal
extremo que sus prácticas invadieron hasta las raíces las instituciones públicas y privadas,
envenenando inclusive entes educativos de nivel superior. Cuadro con el que es apodíctico
las dobles lógicas contradictorias o las llamadas por los expertos aporías.
En el quinto capítulo se deja en claro el carácter de excepción que tiene la justicia

transicional que supera el de la especialidad. Ejemplos: la irresponsabilidad personal de los
miembros del comité de escogencia, la participación en política, la suspensión de las sentencias
condenatorias, entre otros. Por ende la inevitable reinterpretación de la Constitución de 1991,
que fallida en la obtención de la paz, ahora intencionalmente complementada, declara el
mentado mandato. Empezando con un nuevo pensamiento concordante con la realidad, ayuno
y ajeno a las viejas prácticas de la colonia. Supérstites y evidentes en la omnipresencia de los
flagelos promotores de la injusticia, el desorden, la falta de ética, el cinismo; todo reunido
en “La corrupción”. De ahí el llamado a los verdaderos académicos y administradores de
justicia. Finalmente nuestras conclusiones.
MARTÍNEZ QUINTERO, Ricardo
Justicia transicional. La reinterpretación de un sueño constitucional a partir de un nuevo pensamiento 659
3. UNA BREVE, PERO FUNDAMENTAL, RESEÑA Y SINOPSIS HISTÓRICA

El denominado, equívocamente, “encuentro entre el viejo y el nuevo mundo” que
se produjo después de que las exploraciones en el mar Caribe y sus costas continentales
agotaron sus posibilidades para los europeos, orientándolos hacia la tierra firme, tuvo
carácter de guerra. Dicha guerra se conoce tradicionalmente con el nombre de la Conquista,
y está relacionada en forma directa con los acontecimientos ocurridos en la península ibérica
durante los siglos anteriores1. Los encargados de las operaciones militares, de esta forma, el
espíritu de reconquista, más claramente, de cruzada, definirá el comportamiento militar de
los conquistadores del Nuevo Mundo, que fue muy diferente al resto de la actividad bélica
del imperio español2.
Por tan triste suceso histórico basaron su subsistencia en el saqueo de tesoros y cosechas,
y en la desmesurada explotación de la población, tuvieron como objetivo convertirse en
focos desde los cuales salían expediciones de exploración y conquista. Estas expediciones
fueron avanzando hacia el interior del país, encontrándose con otras que llegaron desde el
suroccidente y que perseguían los mismos propósitos (…) la idea de El Dorado sirvió de
perfecta motivación. La siguiente etapa sería en la que, una vez explorados los sitios más
significativos y habiendo tomado conciencia de las posibilidades, los europeos se enfrentaron
entre sí para delimitar sus territorios y las riquezas que estos implicaban; para este propósito
recurrieron a la intriga, a la traición, al engaño, al abuso de autoridad y, finalmente, a
lo que mejor sabían hacer; a la guerra. Se presentaron entonces conflictos armados entre
las distintas tropas, llegando a casos extremos de “toma y dame”, como los presenciados en
torno a la posesión de Antioquia. Sin duda, primer hecho histórico de reconocido carácter
genocida que si bien no reportado como tal en los espacios de la literatura universal de los
pueblos, pero tampoco el Gran Juicio llevado por los contradictores ideológico religiosos de
la época, lo importante es que sus efectos en nuestra cultura, subyacen intocables3.
En 1545 apareció la obra destinada a justificar los saqueos y los abusos en América; allí
Juan Ginés de Sepúlveda expuso sus argumentos en favor de la servidumbre natural de los
indígenas, de la guerra justa contra ellos y de la inevitable dominación de la razón de
los españoles, más prudentes y perfectos, sobre los bárbaros de ultramar. Para este erudito,
que nunca pisó el continente sometido, sus habitantes eran ingenio, virtud y humanidad, tan
inferiores a los españoles como los niños a los adultos, o las mujeres a los varones; y había
tantas diferencias entre ellos como las que hay entre los monos y los hombres4.
Las Casas, sin embargo, desde un principio dejó en claro cómo debía entenderse el
encuentro entre las culturas, y cómo debían ser las relaciones entre los distintos grupos
humanos, en una frase que sintetiza su pensamiento y, desde luego, su vida “Todos los pueblos
del mundo son hombres”5. Dentro de tal contexto, como se ve los siglos que transcurrieron
1 ESCALLÓN LARGACHA, Eduardo; Colombia. Gran Enciclopedia de Colombia. Tomo I. Editorial Círculo
de Lectores.2007. Pg. 130.
2 Ibídem. Pg. 131.
3 Ibídem. Pg. 159.
4 Ibídem. Pg. 164.
5 Ibídem. Pg. 164.
entre 1550 y 1810 se han denominado “Época colonial” debido a la presencia y al dominio
público por parte de los españoles en lo que actualmente comprende el territorio de Colombia.
Es acertado llamar este periodo del modo como se ha hecho, porque, en efecto, en estos
siglos asistimos a un proceso de colonización, en el cual un grupo humano emprende la
tarea de dominar y controlar un territorio distinto al suyo tradicional, y a sus pobladores,
de modo sistemático y permanente, apareciendo al comienzo de este proceso dos grupos
definidos: los dominadores y los dominados, dicho en otros términos, los vencedores y
los vencidos. El fenómeno de la colonización española tuvo como objetivo primordial la
apropiación de riquezas del nuevo territorio, generando un sistema de explotación que
podría caracterizarse como de “economía extractiva”, por no generarse en el territorio
explotado procesos de acumulación de inversión de las riquezas extraídas6.
Lamentablemente, en el caso de la historia de Colombia, con más fuerza que en

otros lugares de este continente, la mayoría de sus pobladores están atravesados por una
experiencia que teniendo que ver con su propia identidad, les resulta aún incomprensible y
los desborda: son mestizos. Si bien es cierto que perviven grupos indígenas en la actualidad,
y grupos negros numerosos, el grueso de la población parece “muy nueva” para reconocer
su origen: ni indios ni europeos. No pudiendo decirse tampoco que negros e indígenas
hayan permanecido impermeables al mestizaje físico y cultural. Es por esto que hacer la
historia del periodo colonial resulta no sólo necesario, sino urgente, porque allí se comenzó
a tejer la nación colombiana de hoy, se fue entramando un país que necesita construirse y
casi inventarse a diario. Es un país del que no debe decirse que olvida fácilmente, sino en
donde los recuerdos son muy nuevos 7 (Negrillas fuera del texto original).
Punto clave del nacimiento del régimen presidencial con un internodio virreinato desde
Andrés Díaz Venero de Leiva y una dictadura Militar de Gustavo Rojas Pinilla (1564 hasta
hoy). Esta periodización obedece, ante todo, a un criterio político, es decir, está relacionado
con los sucesos institucionales y las instancias formales decisorias del Estado; y los
acontecimientos que se tienen en cuenta, desde esta perspectiva, son aquellos que tienen
que ver con medidas y cambios impulsados por los aparatos de gobierno8. Periodos que han
venido manteniendo sus formas como se verá luego en desarrollo del tema específico de la
paz, con un tratamiento político en cabeza de los partidos tradicionales a los que hubo de
dar origen y vida histórica la supuesta emancipación. De ahí los acertados comentarios que
al respecto hace nuestro condiscípulo de Maestría en Filosofía Latinoamericana Dr. Damián
Pachón Soto: “Una descolonización epistemológica en América Latina es la base para una
emancipación intelectual, para una lucha contra la subalternidad y el colonialismo mental.
Si emancipamos la epistemología, fácilmente emanciparemos la economía y la historia. Así
pues, nuestro pensamiento dejará de ser siervo de la filosofía occidental9.
6 BARRERA MONROY, Eduardo; Colombia. Gran Enciclopedia de Colombia. Tomo I. Editorial Círculo de
Lectores.2007. Pg. 181.
7 BARRERA MONROY, Eduardo; Colombia. Gran Enciclopedia de Colombia. Tomo III. Editorial Círculo de
8 Ibídem.
9 TOVAR, Leonardo; Bogotá D.C., Colombia. Cuadernos de filosofía latinoamericana. Vol. 29 – No. 99. Editorial
Universidad Santo Tomás. 2008.
4. DEL TEMA DE LA PAZ EN COLOMBIA
Vigente el régimen Presidencial en Colombia, como correlato de lo atrás destacado pueden

remembrarse algunos de sus episodios más significativos con base en un interesante trabajo
presentado por la joven promesa del periodismo colombiano Pablo Josué Martínez Aldana
en la Facultad de Comunicación Social de la Pontificia Universidad Javeriana de la ciudad
de Bogotá. Muchas de las páginas de la historia colombiana se han escrito con el plomo
herido desenfundado por armas estáteles e insurgentes. Nombres de los inocentes afectados
volcaron a ser cifras inexactas y la mayoría de hombres de poder efigies de corrupción. Las
causas que han posibilitado la confrontación, las conductas que la han avivado, y situaciones
históricas dolosas no pueden tornar a ser meros conceptos operacionales dotados de teorías
especulativas.
Hemos de tomar en cuenta algunos de los plausibles planteamientos expuestos por el

sacerdote jesuita Javier Giraldo, el antropólogo Francisco Gutiérrez y el periodista Alfredo
Molano. Los tres, coinciden en que el problema del conflicto colombiano no sólo data de
la formalización de las FARC (1964) como grupo armado, sino que remiten a la herencia
de violencias anteriores como aquella que ha delimitado con sangre el territorio nacional.
Es como se ha considerado el acceso a la tierra el principal agravante del conflicto, pues
no es de ignorar que hasta mediados del siglo XX la población colombiana era rural en
su mayoría. Aquel sector sería el más vulnerado con las legislaciones republicanas, que,
bajo influencias capitalistas, convirtieron las propiedades individuales en mercantilizables y
colonos en arrendatarios y asalariados. El surgimiento de las grandes haciendas y su inherente
procedimiento de la absorción de tierras. Con estas, el campesino y el indígena adquirieron
uniformemente dependencias forzosas tras la carencia de lugares fértiles y autónomos que los
pudiese librar de las inhumanas condiciones laborales ahora impuestas.
Voces de reclamos se aglutinarían en concentraciones campesinas para la defensa a la

exclusión y persecución. Lucha que encarnó el líder indígena Manuel Quintín Lame, quien
bataneó la bandera de la “resistencia”, del carácter ficticio de la democracia colombiana, y de la
recuperación de resguardos usurpados por las descomunales propiedades. Ulteriormente, con
la intensificación del conflicto, las guerrillas liberales con la proyección de sus aspiraciones
sociales manifiestas en las Leyes del Llano, y la promulgación del Programa Agrario de las
FARC, diseñaran soluciones prácticas asumiendo la tierra como un bien colectivo que permita
satisfacer las necesidades básicas. La confrontación se vería agravada con las hostilidades
inter-partidistas protagonizadas por liberales y conservadores que en varios momentos se
fundaron en la violencia hasta el punto de crear terribles bandas de “pájaros” y “chulavitas”.
Así, sería en la dictadura del general Gustavo Rojas Pinilla en la que se tomó la confrontable
decisión que sitúa fuera de la ley al comunismo y lo toma como blanco de persecución por
los órganos de seguridad internos.
En medio de esta vorágine conflictiva, el “país del sagrado corazón” se iría articulando
paulatinamente al mercado global de las sustancias ilícitas. La entrada se daría durante el
gobierno de Alfonso López Michelsen con la mal llamada “bonanza marimbera” (forjaría el
camino para la posterior venta de coca y heroína), y el ingreso masivo de capitales ilegales
con la “ventanilla siniestra”. Esto avivó las coaliciones regionales ansiosas de soberanía
que empezaron a contar con una financiación propia. Entre estos casos las FARC, que con
el cubrimiento de su ideal militarista podrían llegar en algunos casos, y como lo hicieron,
a convertirse en autoridad local promoviendo modalidades de orden y formas de justicia.
En lugar de sofocar las llamas de odios y temores parecían cada vez más enardecer con los
nuevos fenómenos que problematizaba más y más la situación del país. Lo cierto es que se
fue tramitando la ilegalización de territorios enteros y forjando la figura del “campesinado
ilícito” con lo que cortó todo circuito de bienes y representación con el Estado.
Otro elemento a considerar deberá ser la igualdad de oportunidades y disposición de

derechos básicos como educación, salud, vivienda, seguridad alimentaria y atención infantil.
Pareciera que el país cuenta con una socioeconómica diversificación regional que genera
intervenciones diferenciadas en una u otra población. De la misma manera, el desamparo en
la seguridad, la vulneración de derechos humanos, el limitado acceso a la justicia y la ineficaz
reparación a las víctimas han sido algunas trastocadas que permean la prevalencia de un
Estado que dice ser social de derecho. Concebido pues, el déficit en el cumplimiento de marcos
normativos y políticas públicas provoca que los procesos de participación sean minúsculos
y que la sociedad civil vierta a ser un receptor pasivo de decisiones gubernamentales. Todo
ello es lo que ha conllevado a aumentar la incredulidad frente los canales institucionales y la
pérdida en la legitimidad de instancias y mecanismos burocráticos que alegan por el interés
de los ciudadanos.
Si bien es cierto, han existido varios aportes investigativos que difieren en los factores
originarios de la violencia actual, aunque casi en todos se comparten las causas de su
prolongación10. De acuerdo con la repasada historia, el tema de la paz ha sido de constante
tratamiento en nuestro país sobre todo desde la tribuna política pasando, por la legislación
positiva. Esa que confluyó con el momento histórico en que la estabilidad del Estado se
encontraba seriamente comprometida por los rigores de la violencia emanadas de las distintas
organizaciones al margen de la ley, en especial las dedicadas al narcotráfico y las opositoras
al régimen constitucional. Unas y otras, autoras de delitos conocidos en el orbe internacional
como de lesa humanidad. De esta manera la Constitución de 1991 registra dos aspectos
cofundamentales:
1. Ser el resultado de una inaguantable criminalidad creciente que amenazaba la

institucionalidad Estatal, a punto que la estabilidad del régimen mostraba cuadros de
agonía en perjuicio de los mínimos estándares de natural y lógica convivencia.
2. Haberse construido con base en un proceso y procedimiento diversos a los previstos

por la Constitución de 1886 para su reforma en el artículo 209.
Entonces se abrió para Colombia una nueva experiencia desde lo normativo al

consagrar constitucionalmente una voluntad popular de insatisfacción representada por
10 MARTINEZ ALDANA, Pablo Josué; Bogotá D.C., Colombia. Ensayo presentado en la catedra de problemas
colombianos orientada por la docente Leonor Carriazo Gastelbondo. – Facultad de Comunicación Social. Pontificia
Universidad Javeriana 2017.
unos constituyentes bajo la guía organizacional de tres presidentes de la Asamblea. Hecho

excepcional visible en las biografías de Álvaro Gómez Hurtado por el (Partido Conservador),
Horacio Serpa Uribe (Por el Partido Liberal) y Antonio Navarro Wolf (Ex combatiente del
Grupo Guerrillero del M-19) suceso en el que manifestaron grupos guerrilleros como las
FARC y el ELN su decisión de no participar y no verse representados en el mismo.
A partir de estos hechos, el paso teórico de un individualismo jurídico hacia una filosofía
social, plasmada en el artículo primero de la Carta. Dentro de cuyo catálogo se encuentra la
paz como valor y deber. La jurisprudencia constitucional ha concluido que ella es un objetivo
de primer orden dentro del esquema de organización política adoptado por la Constitución.
Se le reconoce la triple condición de derecho, deber y valor fundante del mismo modelo,
lo cual conlleva a obligaciones directas en, al menos tres aspectos definidos (i) un deber
estatal de diseño e implementación de acciones normativas y de política pública dirigidas a
la superación del conflicto armado, y, en general, al logro de la convivencia pacífica; (ii) un
deber social de preferir la solución pacífica como mecanismo exclusivo y constitucionalmente
admisible de resolución de las controversias; y (iii) el logro progresivo de la plena vigencia
de los derechos fundamentales, presupuesto insustituible tanto para la paz como para la
preservación del orden democrático. Concebido desde una perspectiva material11.
Esta norma respecto de la cual algunos de los integrantes de la Asamblea Constituyente de

1991 expresaron reticencias para impartirle aprobación cuando fue propuesta es el súmmum
de todos los derechos y así será posible la convivencia pacífica de todos los residentes en
Colombia, es decir, que su destinatario es la sociedad en general y, por consiguiente, al
propio tiempo que derecho constituye un deber de obligatorio cumplimiento tanto para las
autoridades del Estado como para todos los habitantes del país12.
Constitución de 1991 que con todo y el artículo 22 al buen estilo García Marquiano, nuestra
realidad superó la ficción y como consecuencia de ello la búsqueda por la materialización de
la paz frente a la permanencia del aumento de la criminalidad en todas sus formas, alterando
el cuadro axiológico y deontológico por doquier, llevó al gobierno de Álvaro Uribe Vélez
en el año 2005 a la promulgación de la Ley 975 conocida en el retrato de nuestra historia
como “Ley justicia y paz”. La misma que por su carácter de textura abierta generó en punto
a la deducción que debía hacerse para entender la posición de los desmovilizados frente a
la posibilidad de participación o retorno a la actividad política. Es decir que este tema no es
nuevo, mucho menos novedoso, hoy por hoy.
Ciertamente el posterior acto legislativo 01 de 2012 expedido dentro del Gobierno de Juan
Manuel Santos, denominado “Marco jurídico para la paz” permitió a la Corte Constitucional
mediante la Sentencia C-577 de 2014 referirse no apenas a las restricciones ratione materiae
y ratione personae sino de una definición de la criminalidad política a partir de las claves
político- criminales y procesales- penales que desarrollan y pueden desarrollar los proyectos
11 BALANTA MEDINA, María Patricia; Cartagena. Colombia. El paradigma de la paz: Un desafío para los
jueces. Memorias XXXVII Congreso Colombiano de Derecho Procesal. 2017. Pg. 532.
12 BELTRÁN SIERRA, Alfredo; Cartagena. Colombia. Los fines del Estado y la jurisdicción especial para la
paz. Memorias XXXVII Congreso Colombiano de Derecho Procesal. 2017. Pg. 340.
de selección y priorización referidos a la intervención en política de los desmovilizados

teniendo en contra el “alto impuesto”, la “gravedad y representatividad” de los crímenes
condicionado a los patrones de macrocriminalidad, macrovictimización.
Es decir que en el tema de la paz, con la autorización de la autoridad constitucional, del

ejercicio del principio de libertad de configuración legislativa, ratificatorio de la potestad
del legislador, depende la decisión de qué tipo de conductas punibles son conexos al delito
político y con ello la solvencia que se tiene para alcanzar la convivencia pacífica, dejándole
un ámbito de participación política a los que antes sobre aquel dispusieron la ejecución de
maniobras vulneradoras de bienes jurídicamente tutelados.
“La guerra ha cambiado pues ha degradado y se ha tornado cada vez más cruel. Hace
unos pocos años, en una columna que fue reconocida con el premio Simón Bolívar, León
Valencia, un exguerrillero que dejó las armas cuando empezó a advertir los primeros signos
de degradación del conflicto, dijo que habíamos entrado en la fase más siniestra de esta
guerra. Recordó entonces en su columna las pruebas de supervivencia de los secuestrados
de las FARC, en las que no había “el menor recato para mostrar a estos seres macilento y
tristes, lacerados en sus cuerpos y vejados en su espíritu”; recordó también cómo después de
la operación militar en la que cayó abatido el entonces líder del secretariado de las Fuerzas
Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC), Raúl Reyes, los militares colombianos
trajeron al país su cadáver para exhibirlo también sin pudor; y recordó finalmente el episodio
en el que un guerrillero “se apareció con una mano cercenada de su compañero de armas,
Iván Ríos, ante la fuerza pública, para reclamar la recompensa por haberlo asesinado a
traición”. Por la misma época en que se publicó esta columna, en agosto de 2008, salió a la
luz pública el caso de los jóvenes de Soacha asesinados por el Ejército para hacerlos pasar
como guerrilleros abatidos en combate, abriendo así el triste y vergonzoso episodio de los
llamados falsos positivos.
Los procesos de desmovilización colectiva de grupos guerrilleros que se dieron a finales

de los años ochenta y en los años noventa se llevaron a cabo bajo estatutos que contemplaron
la concesión de amnistías e indultos, que si bien no eran generales pues se excluían delitos
como los homicidios cometidos fuera de combate y de actos de ferocidad y barbarie (que
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la época definió como aquellos que
constituían graves infracciones del DIH), no estaban sometidas a ningún condicionamiento
en términos de verdad y reparación. Bajo estas condiciones se desmovilizaron, por ejemplo,
el M-19 en 1990 y el Partido Revolucionario de los Trabajadores (PRT), el Ejército Popular
de la Liberación (EPL) y el Movimiento Armado Quintín Lame en 1991.13” Consecuencia de
estas circunstancias, el inicio de las conversaciones en La Habana el 23 de febrero de 2012,
la declaración de exequibilidad por parte de la Corte Constitucional del Acto Legislativo No.
01 de 2017 después del revés presidencial en el resultado del plebiscito llevado a cabo el 2 de
octubre hogaño, apenas días luego de un festejo en la “Heroica” el 26 de septiembre de 2016.
13 UPRIMMY YEPES Rodrigo, SÁNCHEZ DUQUE Luz María, SÁNCHEZ LEÓN Nelson Camilo, Bogotá
D.C., Colombia. Justicia para la paz. 2013. Pag 11.
Suceso inesperado por el gobierno actual que dio pie a una acción inmediata no solo
para reivindicar la maltratada imagen de los contertulios nacionales en la Habana sino
para rescatar la esencia constitucional de la paz prevista en la Carta de 1991 en punto de la
búsqueda de aquella para garantizar una convivencia dentro de su marco y por contera un
orden justo.
Para dicha dinámica, se dijo, habían sido introducidos en un nuevo Acuerdo los aspectos
por cuya oposición los representantes del “no” fundamentaban su contrariedad frente a la
negociación. Documento llevado y firmado en el Teatro Colón el 24 de noviembre de 2016 que
incluía la expedición de una ley de amnistía e indulto de la cual quedarían excluidos los delitos
de lesa humanidad, sin que ello implicara la derogación de la Ley 418 de 1997 sucesivamente
prorrogada por periodos de cuatro años, pues ésta contiene las normas ordinarias que le
permiten al Presidente de la República conceder indultos cuando las conveniencias públicas
así lo exijan para preservar el orden público14. Conforme a lo pactado en el Acuerdo Final
para la Terminación del Conflicto Armado y la Construcción de una Paz Estable y Duradera
y de acuerdo con lo expresado anteriormente, como instrumento para lograrla se expidió por
el Congreso de la República la Ley 1829 de 30 de diciembre de 2016 mediante la cual se
reguló lo atinente a la concesión de amnistías e indultos y los delitos conexos con éstos, así
como el tratamiento penal especial diferenciado para Agentes del Estado que hubieren sido
condenados, procesados o indiciados de haber cometido conductas punibles por causa, con
ocasión, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado15.
Lograda la meta política del Gobierno de refrendación del Acuerdo por el Congreso,
se expidió el Acto Legislativo No. 1 de 4 de abril de 2017. En este se dispuso en su art. 1
incluir en la Constitución Política un nuevo título transitorio denominado Sistema Integral
de Verdad, Justicia, Reparación y no Repetición a cuyas consecuencias desde lo político, lo
económico y lo social se hará referencia en el capítulo correspondiente.
Colofón de lo anterior que a pesar de lo previsto en la Constitución de 1991,

normativa mayor esquiva por convicción de sus asambleístas a la TRANSITORIEDAD Y
TRANSFORMACIÓN, es paradójicamente el marco dentro del que se mueve el proceso de
justicia transicional. Herramienta con la que ahora haciéndose uso de ella, se sigue dando
camino al Acto Legislativo 1 de 2012 Marco Jurídico para la Paz que fue el que introdujo
con carácter excepcional y transitorio a la Carta de 1991, los artículos 66 y 67 que destacan
la premisa advertida. La misma desde la que hoy se hace predica la libre configuración
legislativa con el objeto de alcanzar la paz como uno de los fines esenciales del Estado.
5. DE LA TRANSICIONALIDAD DE LA JUSTICIA A LA JUSTICIA

TRANSICIONAL EN COLOMBIA
La verdad no resulta acertado referirse a la transicionalidad de la justicia, pero tampoco a

la justicia transicional. La justicia es la justicia y ya. Solo que para entenderla, comprenderla,
sobretodo vivirla, es menester acudir a la historia para verla en el escenario ontológico, donde
de manera diversa ha sido tratada en la sociedad dependiendo de todos los factores que hacen
al ser: humano. Por esto, la paz, inherente a todas las empresas humanas es un referente
permanente, como el de la misma justicia en las relaciones humanas. Lo que equivale a decir
que para lograr el cometido de la compaginación entre justicia y paz, resalta importancia la
urgente asunción de medidas tendientes al propósito.
De ahí es de dónde proviene el nacimiento de la llamada Transicionalidad de la Justicia y

de la Justicia Transicional. La primera la metamorfosis, simbiosis, cambio o transformación
a la que se someten esquemas y estructuras vigentes para llegar a la consolidación de un
concepto comprobable y verificable de justicia. Casos como el de los países que con ello
han cambiado sistemas autoritarios y dictatoriales por democráticos. A tiempo que la justicia
transicional, mantiene en lo posible, esas estructuras y esquemas que conservando su
presencia en el sistema lo mantienen llevando las acciones al fortalecimiento y real vigencia
del concepto de justicia sobre el cual viene montado teóricamente el Estado.
En este contexto surgen históricamente los modelos de justicia en épocas de transición a

saber: El de perdón y olvido. El de la prevalencia de la justicia penal. El de la construcción
colectiva de la verdad. El del marco del Derecho Penal Internacional, finalmente el de mezcla
de modelos. El segundo modelo, dado por la prevalencia de la justicia penal, es una respuesta
a los abusos cometidos con el pretexto de la soberanía absoluta de los Estados. Frente a los
horrores de la Segunda Guerra Mundial, especialmente el genocidio en contra del pueblo
judío, se crea el Tribunal Militar Internacional con sede en Núremberg, con el fin de juzgar a
los más importantes criminales de guerra del régimen Nazi.
El tercero se caracteriza por la exclusión de la justicia penal y su reemplazo por la

opción de mecanismos de construcción colectiva de la verdad. El caso paradigmático de
este modelo es la Comisión de la Verdad y la Reconciliación de Suráfrica, en donde se creó
una comisión de la verdad que tenía como función escuchar a los responsables de las graves
violaciones y determinar, según el caso, si la persona merecía ser juzgada penalmente. Un
cuarto modelo surge después de las críticas hechas al modelo de comisiones de la verdad y
se caracteriza por el hecho de la existencia de un marco de derecho internacional que hace
obligatorio el juzgamiento de los crímenes de derecho penal internacional, y que impide que
los Estados desarrollen políticas de perdón y olvido. Por tanto, se hace una combinación
entre justicia penal y construcción de la memoria a través de las comisiones de la verdad
y de la reconciliación. En el quinto los Instrumentos internacionales como el estatuto de
Roma de 1998, la Convención contra el Genocidio en 1948 y la Convención contra la
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra de 1968, entre otros, contienen disposiciones
que obligan a los Estados a sancionar a las personas responsables de la comisión de graves
crímenes internacionales. La Corte Interamericana de Derechos Humanos encontró que las
leyes de amnistía eran violatorias del artículo 2º de la Convención Americana de Derechos

Humanos y que por tanto carecían de efectos jurídicos, lo que hace imposible que se lleven
a cabo políticas de perdón y olvido, pues ellas por su naturaleza son inválidas16. El periodo
actual se caracteriza por la mezcla de modelos17.
5.1. La justicia transicional en Colombia
Con el marco teórico experimental planteado, sin duda alguna en Colombia, hay una
justicia transicional. Esto es la conservación del texto Constitucional de 1991 “Estado Social
de Derecho” como régimen pero con la incorporación del Acuerdo suscrito en el Teatro Colón
de Bogotá el 24 de noviembre de 2016. En el que se posibilitan caminos de reingreso a la
sociedad mayor de los excombatientes garantizándoles el ejercicio de los derechos propios de
la democracia. A los que voluntariamente habían renunciado por la ejecución de maniobras
contrarias al orden Constitucional preestablecido. Entre ellos la participación en política y en
programas de productividad económica.
Al respecto no se pierda de retina que hechos antecedentes en la historia reportan la

manera como al interior de la democracia, surge el bipartidismo tradicional derivado de las
consignas de la colonia, solo que a partir de la supuesta emancipación, empezaron a hacer
presencia en la política nacional y de allí surgieron los grupos insurgentes que hasta ahora
–unos si, el ELN, otros no, el M-19, otros al parecer – las FARC- han sido, son y serán el
motivo de quebranto a la convivencia pacífica por el hecho de la reclamación de las tierras.
El objeto sobre el que con bulas fuimos despojados los nativos americanos, convirtiéndonos
en el aquí y en el ahora como “las víctimas” del conflicto, cuya cuna aparece apodíctica con
el recuento histórico referido en el inicio de este trabajo académico. El 12 de octubre de 1492.
Así, por ejemplo bajo la creencia, para demostrar que en Colombia nada es nuevo, de
que los comunistas salidos de uno de los partidos tradicionales amenazaban con apropiarse
del poder, otrora de los conquistadores y bautizado con el nombre de colonia con Andrés
Díaz Venero de Leiva, Felipe Salazar Santos Magistrado de la Corte Suprema de Justicia,
Senador de la República y Representante a la Cámara escribió: Lo ocurrido en Villarrica
y Sumapaz fue una ocupación militar y política de tierra arrasada. Fue una persecución
indiscriminada contra todo sospechoso de comunista y comunistas eran los que ellos (el
gobierno) decían que eran comunistas. Aunque sí los había, de tiempo anterior, en Sumapaz,
Cunday y Villarrica y parte de Icononzo (…) ese no era el problema fundamental. La base
del conflicto real en Cunday, por ejemplo, era la mayoría liberal que los conservadores en
alianza con las fuerzas del gobierno querían liquidar a tiros. El conflicto ilustra claramente
el caso de Teófilo Rojas (alias “Chispas”) en Rovira. “Chispas”, que había sido guerrillero
liberal de la Gran Violencia, así con mayúsculas, regresó del monte y se acogió a la amnistía
de Rojas. Reconstruyó su finca, se casó, se organizó. Pero el alcalde seguía creyendo que
era un hombre peligroso y una noche que “Chispas” no estaba en su casa, llegó la policía
a matarlo. Como no lo encontraron le incendiaron la casa, le mataron a los animales, le
16 Ibídem.
17 Ibídem. Pg. 23.
destruyeron el trapiche. “Chispas” se convirtió en una fiera y de ahí en adelante, su objetivo

en la vida fue matar policías18.
Situación que como se sabe vivimos y palpitamos en nuestros seres testimonialmente como
consecuencia de otros sucesos como el del Frente Nacional que reedificó estructuralmente
la política bipartidista, en un primer momento bajo la denominación de un frente civil desde
el gobierno de Alberto Lleras Camargo hasta Guillermo León Valencia (1958-1966), luego
como férreo Frente Nacional desde Carlos Lleras Restrepo hasta Misael Pastrana Borrero-
progenitor del más tarde Presidente Andrés- y de ahí Alfonso López Michelsen –hijo de
Alfonso López Pumarejo- Julio César Turbay Ayala, Belisario Betancur Cuartas, Virgilio
Barco Vargas, César Gaviria Trujillo, Ernesto Samper Pizano, Andrés Pastrana Arango,
Álvaro Uribe Vélez y actualmente Juan Manuel Santos, nieto del hermano de Eduardo Santos.
Tradicionalismo bajo cuyos gobiernos la profundización de las crisis han dejado pervivir
una guerra con rostro naciente en la conquista. Desde el fusilamiento de los próceres hasta
las más altas magistraturas del Estado. El gobierno del presidente Betancur fue de gran
importancia pues marcó el inicio de una nueva política estatal para el manejo del conflicto
social al reconocer el carácter político del fenómeno guerrillero19. El ejemplo más importante
de esta política fueron las conversaciones con los grupos de oposición armada, con miras a
encontrar soluciones pacíficas de orden político. Esta nueva política de manejo del orden
público se conoció como “proceso de paz”20. El 18 de noviembre de 1982, el Congreso aprobó
la Ley de Amnistía (Ley 35), basada en el proyecto presentado por el socialista Gerardo
Molina. Esta fue más amplia que la fracasada del presidente Turbay y se completó en 1985 con
una ley de indulto21. Tras la puesta en libertad de cientos de guerrilleros amnistiados, vinieron
las conversaciones con las Fuerzas Armadas Revolucionarias- Ejército del Pueblo (FARC-
EP), con la Autodefensa obrera (ADO), y con el Movimiento 19 de Abril (M-19)22. Barco
compartió el diagnóstico de su predecesor en la presidencia, de que “había causas objetivas
y subjetivas de la violencia”. De allí el énfasis de su programa de gobierno en los aspectos
reformistas. Retomó y fortaleció el programa del Plan Nacional de Rehabilitación, al tiempo
que reinició, aunque un poco tardíamente las conversaciones de paz con la guerrilla. La
llamada “política de cambio para la reconciliación, normalización y rehabilitación” intentó
institucionalizar y ampliar la política de paz y de la anterior administración y acercar el
Estado y sus instituciones a la comunidad, a través del diálogo directo23.
Empero no concluyeron las negociaciones para la desmovilización y reinserción de tres

grupos armados menores que se había acogido a ella: el Ejército Popular de Liberación
(EPL), a excepción de la disidencia comandada por Bernardo Caraballo, el Movimiento
18 DONADIO, Alberto; Colombia. Gran Enciclopedia de Colombia. Tomo III. Editorial Círculo de Lectores.2007.
Pg. 175.
19 FLÓREZ MALAGÓN, Alberto G.; Colombia. Gran Enciclopedia de Colombia. Tomo III. Editorial Círculo
de Lectores.2007. Pg. 238.
20 Ibídem.
21 Ibídem.
22 Ibídem.
23 Ibídem. Pg. 246.
Armado Quintín Lame (MAQL) y el Partido Revolucionario de los Trabajadores (PRT), los
que al momento del tránsito gubernamental, hacían parte, junto con las Fuerzas Armadas
Revolucionarias de Colombia (FARC-EP) y la Unión Camilista del Ejército de Liberación
Nacional (UC-ELN), de la Coordinadora Guerrillera Simón Bolívar. Aunque el gobierno de
Gaviria retomó las negociaciones garantizando las ofertas ya pactadas –reincorporarlos a
la sociedad civil en condición de actores políticos a la par que proveer planes de desarrollo
a través del Plan Nacional de Rehabilitación para las regiones que enmarcaban su radio
de influencia- aprovechó la decisión ya tomada de convocar a una Asamblea nacional
Constituyente. En acatamiento de lo así dispuesto, entre enero y mayo de 1991, las tres
organizaciones depusieron las armas. En contra de las expectativas de quienes consideraban
que el éxito de las negociaciones descritas incidiría en atraer hacia la concertación de la paz
a los grupos remisos, las FARC-EP y la UG-ELN, estos se mantuvieron ajenos al proceso24.
El 9 de julio de 1998, el presidente Pastrana dio el primer paso en el cumplimiento del
proceso de paz con las FARC-EP, al reunirse en persona con su legendario líder Manuel
Marulanda Vélez. Con base en la Ley 418 de 1997, el gobierno expidió en octubre 14 la
Resolución No. 85 mediante la cual le reconoció a la organización guerrillera su carácter
político como premisa para iniciar los diálogos e hizo posible la desmilitarización del territorio
donde estos se llevarían a cabo. Esta zona de distensión que comprendía los municipios de
Vistahermosa, La Uribe, Mesetas y Macarena, en el Meta, y el de San Vicente de Caguán, en
el Caquetá, tendría una vigencia de 90 días, que el presidente prorrogó sucesivamente casi
hasta el final de su mandato.
El 7 de enero de 1999, en San Vicente de Caguán, Pastrana inauguró oficialmente los

diálogos y el 6 de mayo las dos partes suscribieron una agenda de 12 puntos que serviría de
guía para la Mesa Nacional de Negociación prevista para el 20 de Julio siguiente. Entre sus
puntos relevantes incluía la reforma a los sistemas político y judicial, al modelo de desarrollo
y la estructura agraria así como tópicos relativos al Derecho Internacional Humanitario, las
relaciones internacionales, el narcotráfico, el medio ambiente y el fenómeno paramilitar. El
último tema provocó el repudio inmediato del líder de las AUC Carlos Castaño, quien ya había
demostrado en enero con varias masacres la poca estima en la que tenía a un proceso de paz
que no ofrecía a su organización las mismas prerrogativas políticas que a los insurgentes25.
El otro gran tema de discordia con las guerrillas fue el Plan Colombia, que a juicio suyo
no sólo era una agresión contra ellas “sino contra el pueblo colombiano”. Las medidas
ya aludidas que tomaron para hacerse sentir al respecto, así como la continuidad en sus
ataques contra la fuerza pública, el uso de armas de efectos indiscriminados, las ejecuciones
fuera de combate, el reclutamiento forzoso –incluso de niños-, los secuestros y asesinatos
de funcionarios públicos, entre otros actos cotidianos, justificando en febrero de 2002 la
decisión del presidente de terminar la parodia de paz con esta organización y mantener la
solución de fuerza a la que se había visto compelido desde mediados del año anterior26. Con
24 ORTIZ, María Carlota; Colombia. Gran Enciclopedia de Colombia. Tomo III. Editorial Círculo de
Lectores.2007. Pg. 255 y 256.
25 Ibídem.
una contundente victoria en primera vuelta Álvaro Uribe Vélez llegó al poder, movilizando
a un gran número de colombianos en torno al lema de la campaña “mano firme, corazón
grande”, que contenía la reiterada inconformidad del país frente al fracaso de un proceso de
paz, que antes de debilitar el poder de la insurgencia, multiplicó sus zonas de influencia y
permitió la expansión de paramilitarismo27.
Dada la política de seguridad democrática, la conversión del conflicto armado en una

batalla frontal entre en Estado y la delincuencia terrorista adquiere sentido si se tiene en cuenta
que cualquier elemento discrepante entre el Estado es inmediatamente identificado como
enemigo de la paz28. Esta difícil relación comporta su punto más álgido cuando un grupo de
80 ONG decide publicar un informe sobre la difícil situación de derechos humanos en el país.
Este informe, titulado “El embrujo autoritario”, generó un descomunal enfado del presidente
Uribe, quien no dudó en calificar a estas organizaciones como cómplices de los terroristas y
como fachada de los grupos guerrilleros; días después se retractó, luego de algunas críticas
surgidas en los países europeos y en otros sectores de la sociedad colombiana29.
Es así como en Agosto de 2003 inicia su carrera en el Congreso un controvertido proyecto

de ley llamado, en su primera versión, de alternatividad penal; este contemplaba beneficios
jurídicos a los paramilitares que iban desde una sustantiva rebaja de penas hasta la posibilidad
de no cumplir ninguna condena30. Con la desaparición y muerte de Carlos Castaño en el
proceso de negociación fue relevado por Salvatore Mancuso, quien había empezado a ganar
un mayor protagonismo en la mesa de negociación, lo que le permitió asumir la vocería de las
AUC y firmar el 13 de mayo de 2004 un segundo acuerdo en Santa Fe de Ralito31.
Con el terreno más despejado, el Gobierno emprendió nuevamente la tarea de viabilizar

el marco jurídico que fijaría las condiciones para una efectiva desmovilización de los
grupos paramilitares. Este proyecto contenía sorpresas como el hecho de otorgar facultades
extraordinarias al presidente para solicitar la suspensión condicional de la pena de aquellos
miembros de las AUC que suscriban el acuerdo si eso contribuye al logro de la paz y la
posibilidad de no perder los beneficios adquiridos en los casos en los que se compruebe que el
desmovilizado omitió la confesión de delitos en los que haya participado. De hecho, antes de
contar con ese as bajo la manga, la discusión en torno al piso jurídico de la desmovilización
se había centrado en el proyecto de “verdad, justicia y reparación”32.
Con la crisis y el empantanamiento de los diálogos, el proyecto naufraga y en su reemplazo

emergió un nuevo proyecto que contó con el visto bueno de la comunidad internacional, al
ser presentado a 34 países reunidos en Cartagena, y cuyo articulado se asemejaba en un
95% al anterior. Las únicas diferencias notables estaban en la no contemplación de pérdida
de beneficios en los casos en que se compruebe la omisión de delitos por parte de los
27 LONDOÑO C., Adriana Marcela. Gran Enciclopedia de Colombia. Tomo III. Editorial Círculo de
28 Ibídem.
31 Ibídem.
32 Ibídem.
desmovilizados y el papel determinante que jugaría la Procuraduría General de la Nación en

la reparación material de las víctimas33. Desencuentro entre proyectos que mientras para
unos era claro que la justicia primaba sobre la paz y por ende debía castigarse los abusos
cometidos por los paramilitares, para otros debería primar la búsqueda de la paz como
bien supremo34 (Negrillas fuera del texto original). Estos ires y venires obligaron al gobierno
a construir otro proyecto con reacciones de diferentes sectores frente a las falencias y los
vacíos del mismo. Los primeros en manifestarse fueron los editorialistas del New York Times,
quienes calificaron a la Ley de Justicia y Paz, como una “ley de impunidad para asesinos,
terroristas y grandes traficantes de cocaína”35.
6. DEL CONTEXTO Y DE LAS CONSECUENCIAS DE LA ACTUAL JUSTICIA
TRANSICIONAL EN COLOMBIA
6.1. Del contexto
La revisión historiográfica muestra que;
 Toda forma de violencia tiene su origen en la conquista por el arrasamiento que por
el uso de la fuerza en detrimento de los nativos propició el borrón de su identidad y
cultura ancestral. Lo que traduce eurocentrismo, colonialidad y violencia epistémica.
 Las relaciones humanas se vienen limitando al ejercicio del poder de dominantes

respecto de dominados (sujetos sorprendidos con la fuerza). La guerra coexiste
perviviendo en nuevas formas que van desde la actitud, hasta el uso de instrumentos
para privar de la vida a los demás.
 La injusticia campea, pavoneándose adornada con los plumones coloreados por la

apatía y la guarda permanente de silencio colectivo. El tiempo y duración de las
negociaciones de paz con agendas limitadas han sido más próximas a la intención
de parálisis de la acción de los combatientes engendrados al interior de la tradición
bipartidista colonial que a las reivindicaciones epistémicas nativas, sociales, y
políticas.
 Hubo paso de la guerra escudesca caballeresca a la guerra en sus hiperbólicas

degradaciones. La reincorporación y reensanchamiento a la vida civil no solo puede
consistir en un obligado rol político con fines electorales sino la aceptación de todos
los connacionales de la conducción que por historia nos compromete en ese asunto.
 La noción de víctima no es aún clara, como debiera, a pesar de su inclusión normativa
mediante la Ley 1448 en su artículo 3, pues tal concepto es abortivo del proceso
histórico.
 Hay recientemente aprobado por Congreso y Cámara el Sistema Integrado de Verdad,

Justicia, Reparación y No Repetición, con el que por lo menos se denota la adhesión
33 Ibídem.
34 Ibídem.
35 Ibídem.
de factores antes no consignados en las agendas orientadoras de los procesos de paz

anteriores. En las Guerras colombianas es común denominador la ausencia de muchas
voces.
 La manera como se resolvieron los conflictos políticos armados del pasado enseña
bastante para el presente, la historiografía ha aportado al conocimiento de aquellos
procesos de paz aunque, debe señalarse con énfasis, ha sido mayor el interés sobre el
contenido de la guerra en sus componentes políticos y militares36.
 El permanente estado de guerra ha abierto compuertas a las más amargas experiencias
de quebranto a los derechos de la común unidad nacional destellando en “La
corrupción” en las instituciones públicas y privadas, incluidas las educativas en
todos los niveles, cuyas prácticas vienen aplastando la deontología académica para
en su lugar rendir pleitesía a la endogamia, el rosquismo, la plutocracia, expresiones
de aliento colonial expuesto en la animosidad por la apropiación de lo público sin
calidades profesionales ni éticas. Un estigma del clientelismo.
Las distintas peculiaridades en los procesos de paz adelantados confirman una justicia
transicional con especial énfasis en interés reconocido jurisprudencialmente por la Corte
Constitucional mediante la Sentencia C-577 de 2014, en el sentido de haberse propulsado el
principio de la libertad de configuración legislativa como la rectificación de la potestad del
legislador para definir político criminalmente los hechos constitutivos de delitos conexos
al delito político. Esto como consecuencia de la ley de Justicia y Paz – Ley 975 de 2005.
Punto sobre el que de manera innegable se erigió el acuerdo con las FARC dando alcance a
contenidos de interpretación legal inesperados por la forma como afectarán el pensamiento y
el sentir no solo en sentido formal sino material del derecho.
Contexto este, mostrario del entorno físico, político, histórico legal y cultural en el que
se considera el actual hecho político. Pues se itera, la consideración sobre el delito político
fue el denotado y detonador del momento actual de Colombia. Fenomenología del contexto
sobre el que también por las razones de las estrategias aplicadas para superar el conflicto,
conllevó al legislador a normarlo en el Decreto 3011 de 2013 en el artículo 1537.
La jurisdicción de justicia y paz, por su parte, ha estimado que el contexto cumple los
siguientes objetivos: (i) establecer los ejes transversales a partir de los cuales se pueda
articular explicaciones y miradas panorámicas a un fenómeno de violencia y macro
criminalidad disímil y dinámico; (ii) brindar una lectura cercana a la realidad social a través
36 BERNAL PULIDO Carlos; BARBOSA CASTILLO Gerardo; CIRO GÒMEZ Andrés Rolando. Justicia
Transicional: el caso de Colombia. Abril de 2016. Universidad Externado de Colombia. Pg. 369 y 370.
37 RAMELLI ARTEAGA, Alejandro; Cartagena. Colombia. El análisis en contexto: Aspectos probatorios.
Memorias XXXVII Congreso Colombiano de Derecho Procesal. 2017. Pg. 230. “Art. 15 Definición de contexto.
Para efectos de la aplicación del procedimiento penal especial de justicia y paz, el contexto es el marco de referencia
para la investigación y juzgamiento de los delitos perpetrados en el marco del conflicto armado interno, en el cual
se deben tener en cuenta aspectos de orden geográfico, político, económico, histórico, social y cultural. Como parte
del contexto se identificará el aparato criminal vinculado con el grupo armado organizado al margen de la Ley, y sus
redes de apoyo y financiación.
de un análisis regional en la que se muestre el comportamiento de los actores del conflicto

interno; y (iii) establecer las principales fases de la evolución del conflicto, enfatizando la
concurrencia simultanea de varios actores en un mismo espacio geográfico38.
De conformidad con la Directiva 01 de 2012, la construcción de un contexto contribuye

a: (i) asociar casos aislados; (ii) desvertebrar organizaciones criminales; (iii) facilitar la
imputación de delitos a máximos responsables y colaboradores; (iv) evidenciar la existencia
de crímenes internacionales; y (v) reconstruir la verdad39.
No obstante, a sabiendas que la investigación en contexto dispuesta para los delitos a

los que refiere la justicia transicional, refulge evidente su utilización como medio y fin. El
problema estriba es en que se ha preterido el orden histórico que conduzca al hallazgo del
por qué la polémica, sus protagonistas, en todo caso las causas, las que por su inexistencia
de avidez o deseo de comprobación para su inclusión en el contexto, seguirá propiciando las
mismas consecuencias conocidas hasta ahora en el país dentro del marco de la transicionalidad.
Que se traduce en la conformación de nuevos grupos al margen de la ley, la incorporación de
combatientes a los viejos hábitos del costumbrismo colonial político y la habitatividad de los
flagelos por los que, fallida la transicionalidad.
6.2. Las consecuencias de la actual justicia transicional
Con base en el Acuerdo y los actos legislativos, se señalan algunas de las principales
consecuencias de su contenido aprobado por la Cámara y Senado, con aval de la Corte
Constitucional, en especial las relacionadas con la justicia penal, por lo demás, el último
tratado en la negociación como precedente de la remoción del referente justicia para el
derecho, sustituido por el de la paz, según se diera cuenta en renglones atrás.
6.2.1. El proceso penal en clave restaurativa
Al entender el proceso como un escenario en el que se desarrolla un encuentro interhumano,

afectante y conflictivo, orientado a la re- creación de nuevas formas de convivencia futura,
el juez como director del mismo, tiene como reto el buscar un encuentro creativo entre los
protagonistas del suceso criminal que constituya el punto de partida para la reconstrucción
del tejido social quebrantado por el delito. Un encuentro en el que las víctimas, a diferencia
de lo que ocurre en los modelos tradicionales, puedan desempeñar el rol central que les
corresponde; la sociedad con sus representantes asuman una nueva actitud orientada por
criterios constructivos que les permita, como afirma A. BERISTAIN aprehender el hecho
delictivo, y transformarlo en justicia; y el (los) victimario (s) como responsable principal del
delito, colabore en las respuestas a las víctimas como sujetos que se restauran40.

39 Ibídem.
40 SAMPEDRO ARRUBLA, Julio Andrés; Cartagena. Colombia. El proceso penal escenario de encuentro
hacia la reconciliación: necesidad de una nueva lectura del espacio judicial en clave restaurativa. Memorias XXXVII
Congreso Colombiano de Derecho Procesal. 2017. Pg. 395.
Esta forma de pensar la justicia hace que el proceso, de ser un espacio irreal
deshumanizado y excesivamente dogmático, pase a ser un escenario para el encuentro
víctima- victimario, un espacio para el testimonio que creativamente enlaza la experiencia
pasada y la presente, y la proyecta a un futuro para que el pasado no quede en el olvido, y
para que aquel que recibe la experiencia pueda rehacerla y aprender de ella. Se trata de una
justicia anamnética que nos comunique una experiencia a través del encuentro que se hace
posible en el proceso penal, una experiencia histórica del mal radical que lucha para evitar la
repetición de este41 (Negrillas fuera del texto original).
6.2.2. La relativización de la res iudicata o cosa juzgada
La cosa juzgada es un principio central en cualquier sistema jurídico, proporciona certeza,

eficiencia y estabilidad jurídica a las relaciones sociales mediadas por el derecho. En el
derecho colombiano funciona, en primer lugar, como una especie de principio general, si se
tiene en cuenta que no aparece expresamente en nuestra Constitución salvo cuando se habla
de cosa juzgada constitucional para los fallos proferidos por la Corte en desarrollo de las
competencias de control constitucional establecidas en el art. 241 de la Constitución Política.
Pero también opera, en segundo lugar, a partir de expresos mandatos contenidos, entre otras
normas, en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
-art. 189- y en el Código General del Proceso –art. 303-42.
En el caso del A.L. 1/17 que crea el SIVJRNR, la relatividad de la CJ no es una inferencia
ni una situación potencial, sino un mandato que afecta tanto decisiones penales como
disciplinarias y administrativas (Art. Transitorio 5, inc.1)43. Nueva experiencia procesal que
desde una apreciación en el ámbito de lo enseñado sobre la seguridad jurídica, esta cede ante
el argumento social del posible cambio del infractor restaurador frente a un nuevo Investido
como juez por el Estado con la aceptación previa de quien incurso en la transicionalidad
promueve sin ningún otro requisito, la revisión de su caso. En reciente pronunciamiento de la
Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, sala de Casación Penal, en sede de revisión dijo:
“A más de lo anterior, como ya se advirtió, en la JEP se concibió un mecanismo

especial de revisión de las sentencias, el cual opera, entre otras causales, por aquélla que el
demandante ventila en el presente trámite, esto es, por la aparición de hechos o pruebas con
posterioridad al tiempo de la condena, tal y como lo preceptúa el artículo transitorio 10 del
Acto Legislativo No 01 de 2017. (Negrillas fuera del texto original).
Ahora, no sobra advertir que la competencia de la Sección de Revisión del Tribunal

para la Paz para estudiar la pretensión revisionista que dio inicio al presente trámite es
indiscutible, pues se dirige contra una sentencia que declaró como miembro de las FARC-EP
a GILBERTO DE JESÚS TORRES MUÑETÓN, quien además fue incluido en los listados
que entregó esa organización al Gobierno Nacional y éste lo reconoció como tal, razones
41 Ibídem.
42 ROJAS BETANCOURTH, Danilo; Cartagena. Colombia. Cosa juzgada, relativización y justicia permanente.
Memorias XXXVII Congreso Colombiano de Derecho Procesal. 2017. Pg. 575.
todas éstas que permiten catalogarlo como «combatiente» de acuerdo a lo previsto en el

artículo transitorio 10 del Acto Legislativo No 01 de 2017. Por si fuera poco, la sentencia
que se demanda en revisión fue proferida por el Tribunal Superior de Quibdó y no por la
Corte Suprema de Justicia. (Negrillas fuera del texto original)
(…) la continuidad del presente trámite conllevaría la usurpación de las funciones de la

jurisdicción especial, lo que es más grave aún porque el pluricitado acto legislativo dispone,
en favor de la última, el principio de la competencia prevalente”44 (Negrillas fuera del texto
original)
Proloquio reconocedor de “La plena seguridad jurídica” a que refiere el art. 5 del Acto
Legislativo 1/17.
6.2.3. La responsabilidad del mando
La responsabilidad de mando ha sido reconocida por el Comité Internacional de la

Cruz Roja como una norma perteneciente a la costumbre internacional del derecho de los
conflictos armados (DIH), según la cual: “los jefes y otros mandos superiores son penalmente
responsables de los crímenes de guerra cometidos por sus subordinados si sabían, o deberían
haber sabido, que estos iban a cometer o estaban cometiendo tales crímenes y no tomaron
todas las medidas razonables y necesarias a su alcance para evitar que se cometieran o, si ya
se habían cometido, para castigar a los responsables” 45.
Esta norma consuetudinaria encuentra sustento en lo establecido en los artículos 86 y

87 del Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 194946. Entonces, el criterio
adoptado por los Acuerdos de la Habana de control efectivo sobre la conducta criminal: en el
cambio incluido en el Acuerdo Final al concepto de responsabilidad de mando, el gobierno
nacional y las FARC pretenden que el control efectivo que ejerce el superior no sea sobre
el subordinado, sino sobre la conducta específica que derivó en una violación a los
derechos humanos o al DIH47 (Negrillas fuera del texto original).
Esa concepción, propia del criterio de control efectivo desarrollado por la Corte
Internacional de Justicia para establecer la responsabilidad internacional de los Estados por
hechos ilícitos cometidos por particulares, no tiene aplicación en el ámbito de la responsabilidad
penal. No son comparables los estándares de juzgamiento de Estados por violaciones a sus
obligaciones internacionales que aquellos propios del juzgamiento de individuos (personas
naturales) por la comisión de actos criminales48. Nueva situación que irrumpe abruptamente
en la concebida forma de ver el derecho cuya cara muestra otra. Técnicamente la inclusión
de un elemento normativo al concepto de responsabilidad de mando.
44 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal; Magistrado Ponente FERNANDO LEÓN
BOLAÑOS PALACIOS. Revisión, Radicación No. 47739.
45 IBÁÑEZ GUZMÁN, Augusto; Cartagena. Colombia. La responsabilidad en la justicia transicional. Una
reflexión por la convivencia. Memorias XXXVII Congreso Colombiano de Derecho Procesal. 2017. Pg. 366.
46 Ibídem.
6.2.4. Estrategias jurídicas diferenciadas para materializar la paz
La renuncia a la persecución penal a cambio de paz y reconciliación plantea la cuestión

de las alternativas adecuadas a la justicia y persecución penal. Si bien estas alternativas no
necesitan ser un equivalente de la persecución penal – no la sustituyen, sino que solo la
complementan-, deben ofrecer un camino alternativo serio para para tratar con el pasado y
como tal tomar en consideración efectivamente los intereses de las víctimas. Esto presupone,
en primer lugar, la plena participación de las víctimas en el diseño y la ejecución de estas
medidas49 (Negrillas fuera del texto original).
Espacio dentro del cual se hipotiza la presencia de las víctimas como el eje sobre el
cual se mueven las razones éticas en referencia a la solidaridad. Dado lo anterior por la
abstracción de la naturaleza de derechos humanos fundamentales a los fines de la justicia
transicional. Permanente estado de tensión entre los conocidos resultados de la justicia frente
a los contemplados por la paz como presupuesto de la convivencia en medio del ejercicio
pleno de los derechos por parte de los coasociados.
6.2.5. Los máximos responsables
“Last but not least”, la justicia transicional debe concebirse, ajustarse y ejecutarse a
partir de una construcción más participativa e inclusiva que sirva además para una completa
definición de los derechos y deberes de los distintos miembros de la sociedad, en los diferentes
roles llamados a jugar en la transición y el posconflicto50. Porque en procesos de transición,
el peso específico de lo democrático está llamado a incrementarse más allá de su significado
representativo (Sentencia C-577 de 2014), dadas las ponderaciones políticas que se crean
para fijar excepciones y limitación de derechos, en vista de la urgencia de la situación en
términos de violación grave y uso de la fuerza por parte del Estado. Puesto que también se
quiere alcanzar un objetivo de paz después de más de medio siglo de conflicto y violencia que
han transformado la cultura social51.
A este respecto el compañero de pupitre en el Externado, Rodrigo Uprimny Yepes

recordando a Diego García Sayán en su voto concurrente respecto al caso de El Mozote
en Salvador, manifestó que “en la búsqueda de la armonización entre justicia penal y paz
negociada”, lo cual solo puede hacerse a través de un juicio de ponderación. Según el voto,
en ciertas situaciones de tránsito de un conflicto armado a la paz, puede ocurrir que un Estado
no se encuentre en posibilidad de materializar plenamente, en forma simultánea los distintos
derechos y obligaciones contraídas internacionalmente. Es esas circunstancias, tomando en
consideración que no se le puede conferir a ninguno de esos derechos y obligaciones un
carácter absoluto, es legítimo que se ponderen de manera tal que la plena satisfacción de
unos no afecte de forma desproporcionada la vigencia de los demás. Así, el grado de justicia
49 BALANTA MEDINA, María Patricia; Cartagena. Colombia. El paradigma de la paz: Un desafío para los
jueces. Memorias XXXVII Congreso Colombiano de Derecho Procesal. 2017. Pg. 544.
50 BERNAL PULIDO Carlos; BARBOSA CASTILLO Gerardo; CIRO GÒMEZ Andrés Rolando. Justicia
Transicional: el caso de Colombia. Abril de 2016. Universidad Externado de Colombia. Pg. 119.
al que se pueda llegar no es un componente aislado, del cual se pueden derivar legítimas
frustraciones e insatisfacciones, sino parte de un ambicioso proceso de transición hacia la
tolerancia recíproca y paz52.
Con base en esto, ocluye Uprimny diciendo que aparte de las fórmulas sugeridas, múltiples
variaciones resultarían posibles53. En su opinión, los criterios, que no son exhaustivos, serían
i) a mayor responsabilidad del victimario y mayor gravedad del crimen, menos posibilidad
de limitar el deber de castigo, ii) a mayor satisfacción de otros derechos, más posibilidades
de limitar el deber de investigar y sancionar, iii) a mayor contribución a la paz, mayores
posibilidades de limitar este deber; iv) a mayor garantía de no repetición, mayor posibilidad
de limitar de este deber; y v) a mayor discusión y legitimación democrática de los beneficios
punitivos, mayor deberá ser la deferencia de los organismos judiciales por las decisiones
tomadas en el proceso democrático. Todo lo anterior, sin afectar el contenido esencial del
deber de investigar y sancionar54.
En efecto, muchas veces produce mejores resultados la realización de unos

pocos macroprocesos que permitan que las autoridades se concentren en revelar
las estructuras macrocriminales y en determinar la responsabilidad de los máximos
responsables, que intentar judicializarlos a todos. Mientras que las víctimas deben ser
apropiadamente reparadas y puedan saber realmente qué fue lo que ocurrió55 (Negrillas
fuera del texto original). Planteamiento del que se sirven sus simpatizantes para enarbolar
una misión holística que debe asumir la justicia transicional como fórmula de una justicia
imperfecta para tiempos radicalmente imperfectos.
6.2.6. El enfrentamiento con la realidad- una ontología inevitable
En mi opinión, lo más importante es afrontar en época de tanta evocación por la verdad,

decírnosla sin ambages. Mientras se negociaba en la Habana, mientras el 24 de agosto de
2016 se nos dijo a los colombianos que empezaba “una nueva historia para Colombia”,
realmente ¿Qué ocurría en la patria? Esto nos muestra la historia de los dos últimos años:
Año 2016
• Escándalo en la Contraloría de Bogotá. \
• Escándalo en la Secretaría de Hacienda de Medellín.
• Escándalo en la CASE. Escándalo en el Hospital Universitario del Valle.
• Caso Pretelt.
• Escándalo de Reficar
52 Ibídem. Pg. 62.

53 Ibídem. Pg. 88.
55 Ibídem. Pg. 216 y 217.
• El Cartel de la Hemofilia.
• Escándalo de las libranzas en Colombia.
• Escándalo de la Gobernación de la Guajira.
• La Comunidad del Anillo.
Año 2017:
• Desfalco a Ecopetrol.
• Captura del alcalde de Cartagena, Pamplona, Barichara, Mogotes, Ocaña y Moñitos.
• Carrusel de las Cirugías Plásticas
• Escándalo en la Justicia del Meta.
• Escándalo en Colpensiones.
• Escándalo de Llanopetrol.
• El Cartel de los Abuelos.
• Caso Judy Pinzón.
• Caso Sandra Bonilla.
• Escándalo de Corpourabá.
• Escándalo en Coljuegos.
• Escándalo en Secretaría de Movilidad de Medellín.
• El Cartel de la Chatarrización.
• El Cartél de las Regalías.
• Caso Odebrecht.
• El cartel de la toga
Finalmente doloroso, más que por lo arraigado a esa cultura de desorden ético, por sus
efectos deletéreos en la posibilidad de una postura de cambio profundo capaz de enfrentar la
crisis desde el ámbito de la formación: la separación del cargo del Rector de una Universidad
Pública del orden Nacional con sede en la capital de la República56, como consecuencia de
una decisión de la Sala Segunda del Honorable Consejo de Estado que encontró espurio y
fraudulento su nombramiento, fallo para cuyo cumplimiento tuvo que acudirse al mismo
incidente de desacato previa decisión de tutela en favor del respeto constitucional a que
se deben tal clase de instituciones dentro de un Estado Social de Derecho57. Principal
consecuencia del Acuerdo: La situación de enfrentamiento entre una negociada paz y una
sociedad que la recibe en medio del crecimiento del flagelo de la corrupción en todas sus
dimensiones.58
7. LA REINTERPRETACIÓN DE LA PAZ COMO SUEÑO CONSTITUCIONAL.

UNA VERDADERA EXCEPCION A LA ESPECIALIDAD
Con base en el comunicado expedido por la Corte Constitucional el 14 de noviembre de

este año, dentro del expediente RP2003- Sentencia C-17 Magistrado Ponente Luis Guillermo
Guerrero Pérez, referida al acto legislativo 01 de 2017 “por medio del cual se crea un título
de disposiciones transitorias de la Constitución para la terminación del conflicto armado y la
construcción de una paz estable y duradera y se dictan otras disposiciones”, puede afirmarse
que se ha declarado su exequibilidad en punto a:
a) Las normas para la terminación del conflicto armado y la construcción de una paz
estable y duradera. b) La Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia
y la no Repetición y Unidad de Búsqueda de Personas dadas por desaparecidas en el
contexto y en razón del conflicto armado. c) La jurisdicción Especial para la Paz. d) La
reparación Integral en el sistema de verdad, justicia, reparación y no repetición. e) La
prohibición de extradición. f) La participación en política. g) Las normas aplicables
a los miembros de la fuerza pública para la terminación del conflicto armado y la
construcción de una paz estable y duradera. h) La prevalencia del Acuerdo Final
para la Terminación del Conflicto Armado y la Construcción de una Paz Estable y
Duradera.
Hecho que se traduce en la incorporación de un nuevo título transitorio a la Constitución

de 1991 como expresión a la libre configuración legislativa a la que tantas veces en este
escrito se ha dicho, es la verdadera fuente a través de la cual este gobierno ha venido
avanzando desde su criterio de paz, la consolidación del mismo, adobando tal parecer con el
de la búsqueda de una convivencia dentro de un orden justo, como lo señala el artículo 2 de
la Carta Política.
56 Ver fallo Consejo de Estado emitido el 17 de mayo de 2017, Radicado 11001032800020160007200. M.P.
Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.
57 http://www.universidad.edu.co/index.php/noticias/15035-en-contra-de-su-voluntad-y-para-evitar-carcel-
consejo-superior-de-u-col-mayor-de-cundinamarca-elige-rectora.
58 El Tiempo; Colombia. “Los escándalos de corrupción que más han robado a los colombianos” (en español
Latino). El tiempo web. Consultado el 03 de septiembre de 2017.
Desde ese punto de vista lo primero que vale la pena destacar es la iteración en la
adhesión de normas a un texto Mayor cuyas características originales referían a permanencia
e irreformabilidad. Lo más seguro porque provenía de una acción también inusual en la
que resultó conveniente por ducto de una Asamblea Nacional Constituyente, un régimen
democrático edificado en el individualismo, por una propuesta adversa que cargada de
solidaridad colectiva en el papel de brújula, dispersaron los antagonismos como resultado de
la aplicación de un catálogo de derechos fundamentales de los que, predicaron los grupos al
margen de la ley, le eran privados al pueblo en su ejercicio.
Por ende la justicia transicional actual recalca la ineficacia de la Constitución de 1991

cuando se formalizó también un pacto de paz. Por consiguiente, hoy referimos a una
Constitución con un nuevo título incorporado, lo cual demanda una reinterpretación de la
paz como sueño constitucional. Primer aspecto apodíctico de excepción. Todo periodo de
transición, sea desde una dictadura, sea desde un conflicto armado más o menos abiertamente
declarado y reconocido, implica enfrentarse a una multitud de cuestiones políticas, económicas
y sociales entre las que sobresale el tratamiento de las víctimas directas e indirectas de las
vulneraciones de derechos. Cuestión especialmente compleja delicada, por un lado, por los
riesgos de demagógica politización que conlleva, y por otro, por las necesidades urgentes
que plantea59.
Cuando se trata de superar una situación de conflicto, a través de un mecanismo de justicia

transicional en los que, por definición es siempre discutible y discutido el modo de concretar
el equilibrio entre la pacificación de la situación y la aplicación del valor supremo de la
justicia, es inevitable la consideración global del problema y fomentar vías de satisfacción
colectiva, para facilitar una mayor eficacia en la reparación de las víctimas y, además, superar
una visión atomizada del conflicto que sería lejana a la realidad60.
Los procesos colectivos, por otra parte, son viejos conocidos no solo de los juristas
colombianos, sino de la sociedad colombiana en general, desde la previsión de las acciones
populares y de las acciones de grupo como vías de protección constitucional en la Carta
Política de 199161. En esta línea, la Corte en su comunicado dice que al revisar el Acto
Legislativo en lo atinente a las investigaciones de la JEP en contra de civiles y terceros, esto
es, no combatientes, los incisos 2 y 3 del artículo 16 transitorio son inexequibles porque de
donde se sigue una vez más el análisis de una justicia transicional excepcional, más allá de
la declarada especialidad en torno a los sujetos adjetivados o cualificados, en cuyo favor se
adelanta, una vez estos asuman el compromiso del régimen de condicionalidad62.
59 BUJOSA VADELL, Lorenzo; Cartagena. Colombia. Víctima colectiva y postconflicto. Memorias XXXVII
Congreso Colombiano de Derecho Procesal. 2017. Pg. 203.
61 Ibídem.
62 (i) Dejación de armas; (ii) Obligación de contribuir activamente a garantizar el éxito del proceso de
reincorporación a la vida civil de forma integral; (iii) Obligación de aportar verdad plena en los términos del inciso
octavo del artículo transitorio 5º del artículo 1º del A.L. 01 de 2017. (iv) Garantizar la no repetición y abstenerse
de cometer nuevos delitos, o delitos de ejecución permanente, después del primero (1º) de diciembre de 2016, en
particular, conductas asociadas con cualquier eslabón de la cadena de producción de los cultivos de uso ilícito y
sus derivados; (v) Contribuir a la reparación de las víctimas, y en particular a decir la verdad en relación con los
Otro tanto en punto de la irresponsabilidad personal de los Miembros del Comité de

Escogencia en el trabajo – por ello no función- de selección de los sí funcionarios de la
JEP. Circunstancia esta de alto calao excepcional pues tratándose de cualquier actividad
relacionada con el Estado y más aún “para el Estado” siempre debe existir un precedente
de determinación de funciones63. Este vacío deontológico resalta una inusual excepción
contenida en el marco de la justicia transicional. Finalmente, la prevista duración de los
órganos de transición, junto con la prevalencia del acuerdo frente a la posibilidad de
promulgación de normas con carácter diferencial a agentes del Estado o a otras personas por
conductas relacionadas con el conflicto, Constituye unas condiciones que por su extremo
alcance configuran excepciones de difícil aprehensión a la luz de los conceptos generales de
la teoría del derecho soportada en las jerarquías de validez del Estado de derecho64.
Disposiciones que imponen una determinación temporal y el llamado blindaje al Acuerdo,

dejando dentro del radio de acción de la mayúscula excepción una decisión perfunctoria en la
medida en que se corresponden a la propuesta inicial de la Carrera rápida y el mantenimiento
procedimientos y protocolos para inventariar todo tipo de bienes y activos; y (vi) Entregar los menores de edad, en
particular las obligaciones específicas establecidas en el numeral 3.2.2.5 del Acuerdo Final.
63 Parágrafo 1 del artículo 7 transitorio: “parágrafo 1°. Los magistrados de la JEP, el Director de la Unidad de
Investigación y Acusación, los juristas expertos extranjeros que actuarán en calidad de amicus curiae, el Secretario
Ejecutivo de la JEP, el Presidente o Presidenta inicial de la JEP, los comisionados de la Comisión para el Esclarecimiento
de la Verdad, la Convivencia y No Repetición, y el Director de la Unidad de Búsqueda de personas dadas por
Desaparecidas en el contexto y en razón del Conflicto Armado serán seleccionados por un Comité de Escogencia que
gozará de autonomía e independencia y que ·será conformado por reglamento expedido por el Gobierno nacional.
El Secretario Ejecutivo de la JEP será designado por el Responsable del Mecanismo de Monitoreo y Verificación
de la Organización de Naciones Unidas y confirmado por el Comité de Escogencia. Los miembros del Comité de
Escogencia no asumirán ninguna responsabilidad personal por la selección de los magistrados, comisionados y
demás funcionarios que deben escoger en virtud de este artículo transitorio. En relación con los funcionarios de la
JEP, el Secretario Ejecutivo nominará a las personas seleccionadas por el Comité, quienes se posesionarán ante el
Presidente de la República.”
64 “Artículo transitorio 15°. Entrada en funcionamiento y plazo para la conclusión de las funciones de la JEP. La
JEP entrará en funcionamiento a partir de la aprobación de este Acto Legislativo sin necesidad de ninguna norma de
desarrollo, sin perjuicio de la aprobación posterior de las normas de procedimiento y lo que establezca el reglamento
de dicha jurisdicción. El plazo para la conclusión de las funciones de la JEP consistentes en la presentación de
acusaciones por la Unidad de Investigación y Acusación, de oficio o como consecuencia de las resoluciones de la
Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y Determinación de los Hechos y las Conductas, será de 10
años contados a partir de la entrada efectiva en funcionamiento de la totalidad de salas y secciones de la JEP, y un
plazo posterior de 5 años más para concluir su actividad jurisdiccional, plazo este último que de ser necesario podrá
ser prorrogado mediante ley, para concluir su actividad, a solicitud de los magistrados de la JEP. El plazo para recibir
informes por la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y Determinación de los Hechos y las conductas
será de 2 años desde que se haya constituido la totalidad de las salas y secciones de la JEP y podrá prorrogarse por
la misma Sala hasta completar un periodo máximo de 3 años, salvo causa excepcional debidamente motivada en la
que el plazo podrá ser moderadamente extendido por la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y
Determinación de los Hechos y las conductas. En todo caso y sin limitación temporal alguna podrá constituirse, en
cualquier momento en que resulte necesaria, la Sección de estabilidad y eficacia de resoluciones y sentencias, de
conformidad con lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 7° transitorio y en el inciso final del artículo 12° transitorio
de este Acto Legislativo.” “Artículo transitorio 27°. Prevalencia del Acuerdo Final. En caso de que con posterioridad
a la aprobación del presente Acto Legislativo, se aprobaran leyes o normas que al otorgar tratamientos diferenciados
a agentes del Estado o a otras personas por conductas relacionadas directa o indirectamente con el conflicto armado,
fueran combatientes o no combatientes, provocaren que los anteriores sean excluidos de la competencia de la
Jurisdicción Especial para la Paz, o tuvieren como resultado la inaplicación de dicha jurisdicción o la inaplicación de
las condiciones referidas a las sanciones que se recogen en el Acuerdo final de 24 de noviembre de 2016 respecto de
dichas personas, el Tribunal Especial para la Paz ejercerá su jurisdicción preferente en las materias de su competencia
conforme al presente Acto Legislativo”.
o status quo referido a una alternativa pensada desde lo político como lo indispensable para
alcanzar una convivencia pacífica. Eso sí, con el gran riesgo por la inacción legislativa de cara
a luchas cuya existencia motivará el futuro. Estado de cosas del que en sana hermenéutica
deviene explicativo el por qué del orden en la propuesta política de paz, equidad y educación.
Esta última como la justicia dentro de la negociación en su trato. Verdaderas excepciones que
ponen en evidencia, no que el orden de los factores no altere el producto, sino que a tales
extremos hemos llegado hasta el fomento de ecuaciones jamás imaginadas, debido al olvido
que sobre nuestra propia identidad hemos recibido por el impacto de la guerra a través de sus
principales aliados, destacándose en el aquí y el ahora: La corrupción.
Dígase además, terminando este trabajo, tal como se advirtió en los renglones introitos,
en este momento la discusión sobre la manera de llevar a los estrados judiciales la decisión
negativa del Legislativo respecto a las circunscripciones especiales para la paz. Excepción
adicional. Igualmente la reciente puesta en funcionamiento de la comisión de la verdad, de la
que se espera consulta de la historia, muchos años atrás de 1985. En la historia todo tiene un
principio y el de nuestra guerra el 12 de octubre de 1492. Hoy todos, sin excepción, víctimas
de ella.
Así, aparte de los símbolos individuales y de las variantes en el empleo de los universales,
no se sabe nunca si un elemento del sueño debe interpretarse simbólicamente o conforme a su
verdadero sentido, y se sabe, en cambio, con seguridad, que no todo el contenido del sueño
debe interpretarse simbólicamente65. El simbolismo onírico va mucho más allá de los sueños.
No pertenece a ellos como cosa propia, sino que domina de igual manera la representación
en las fábulas, mitos y leyendas, en los chistes y en el folklore permitiéndonos descubrir
las relaciones íntimas del sueño con estas producciones. Mas debemos tener en cuenta
que no constituye un producto de la elaboración del sueño, sino que es una peculiaridad –
probablemente de nuestro pensamiento inconsciente- que proporciona a dicha elaboración el
material para la condensación, el desplazamiento y la dramatización66.
8. UN NUEVO PENSAMIENTO A PARTIR DE UNA JUSTICIA ANAMNÉTICA
La memoria adquiere su sentido de evocar el pasado no simplemente como retrospección

sino como una reconstrucción selectiva para consignar en el presente del pasado la posibilidad
del futuro, como lo señala San Agustín en el libro XI de Las confesiones67.
Filósofo analítico cuyas inspecciones intelectuales inspiraron a otros formados en su

escuela y ello hizo posible a la humanidad verificar la completitud de los fenómenos, entre
ellos los de manejo político. La fórmula: en contra de los usos habituales, leer, releer para
interpretar. En nuestro caso interpretar la justicia y la paz. Leyendo y releyendo nuestra
historia (memoria). Hobbes llamó al Estado “Dios mortal” porque al pretender aquel la
detención del tiempo de la vida en “pequeñas eternidades” lo ha venido logrando por la
violencia.
65 FREUD, Sigmund; Barcelona. España. Los textos fundamentales del psicoanálisis. 1986. Pg. 166.
67 MARTÍNEZ QUINTERO, Ricardo. Bogotá. Colombia. Revista Investigación Criminal. Universidad La Gran
Colombia. Volumen 1. Máximos Responsables en el Derecho Penal Internacional – El caso colombiano- 2017. Pg. 114.
Se trata de lo que Walter Benjamin llama “tiempo vacío” en sus “Tesis sobre el concepto
de historia”. También Frantz Fanon, para describir el tiempo introducido por el dominio
colonial sobre el pueblo, habla de “tiempo muerto”68. Desde esta perspectiva, la única manera
para superar esa coacción que desde el derecho en su forma política tradicional se nos viene
ejerciendo logrando con esto el olvido del ayer (donde se encuentra el génesis de la guerra)
y la anulación del porvenir como verdadera alteridad, es implementando un pensamiento
liberado frente al estado de excepción constituido por el Acuerdo final suscrito entre el
gobierno actual y el grupo conocido como las FARC.
La asunción de una condición y postura indeclinables, insustituibles, impostergables de

cara a una realidad que muestra desintegrados y derruidos valores sustanciales del ser humano
a causa de la guerra en su esfinge de corrupción en todos los órdenes de la Nación; para con
tal carácter asimilar ese buen número de aporías, contradicciones y dobles lógicas latentes
en los temas propuestos en el Acuerdo con respecto a los hábitos que se traían, que aún
tampoco entendidos por muchos, dejan ver la necesidad de que ahora el pueblo colombiano
cambie el semblante y el novísimo le sirva para luchar como gladiadores firmes y dignos
en la construcción de un futuro que por lo complejo, hace mejor y titánica la experiencia
para alcanzar el cometido de la convivencia pacífica en medio de un orden justo. Donde las
distancias y las diferencias no sean tan grandes, donde el empleo sea superado por el trabajo,
donde el servidor público no sea un vividor del Estado, donde la apariencia no reemplace la
verdad y sobretodo donde nos dejemos guiar por el juicio de la razón, no más por el instinto
y la complacencia orgánica, que sin lugar a dudas fue lo que contagió y sigue contagiando a
quienes se estiman superiores a los demás. Si por un solo instante el pueblo colombiano se
recogiera en la idea de provocar la paz, se produciría el revuelco de la energía malsana por
el de la saludable. La energía que conllevó a matar, secuestrar, violentar, ofender, degradar,
desfalcar, pecular, engañar, dañar, por la del camino de la solidaridad y el respeto conllevaría
de inmediato a la presencia de la justicia como condición para la paz. En el sentido de que
sin el punto de vista que responde a los requerimientos de cada singular y al recuerdo de sus
sufrimientos no hay paz auténtica69.
La justicia consistiría en hacer del mundo un bien, un bienestar común. Eso implica dos
momentos: la justicia como tarea, dado que el mundo no es ese bien, sino un desorden; y
tomar el mal estado del mundo como punto de partida de la tarea70. Se trata, por tanto, de
encontrar el lugar de cada cual en la construcción de la realidad, de ahí la importancia que
tiene visibilizar lo oculto en la construcción fáctica de la historia. Esa visibilización de los
sin-nombre (tarea de la memoria) en el supuesto de una construcción justa71.
Nuevo pensamiento capaz de responder a los sucesos derivados de un Acuerdo netamente

político que compromete a las generaciones colombianas desde la Conquista hasta ahora
y a las porvenir, en medio de una crisis económica, social, por supuesto política y ética,
68 REYES Mate, ZAMORA José A. Barcelona. España. Justicia y Memoria. Hacia una teoría de la justicia
anamnética. 2011. Pg. 14.
69 Ibídem. Pg. 26.
70 Ibídem. Pg. 37.
71 Ibídem.
esta última que requiere ser superada deontológicamente por convicción de emancipación
epistémica y no del aprovechamiento de aparentes líderes que con el pretexto de la libertad
buscan nuevos espacios de esclavismo a partir de supuestas ideologías protectoras de aquella.
Ese es uno de los grandes riesgos, el entorno diseña el tamaño del compromiso. No a la
recidiva pese a la constante actividad preposterada encontrada a lo largo de este último
trance histórico en Colombia. Cuestión de cuidado por resultar propulsoras hacia juicios de
realidad comprometidos por los que en ellos hemos estado atrapados siempre con base en
eufemismos, falaces promesas, juegos lingüísticos y cinismos.
9. CONCLUSIONES
Sabemos poco de nosotros por nosotros mismos y si la Paz es la tranquilidad del orden,
mucho falta para alcanzarla. A manera de epítome puede aducirse la cuestión actual de la
transicionalidad como una ruta con recorrido experiencial desde el pasado sin la advertencia
sobre la importancia de determinar el verdadero génesis del flagelo de la violencia y de la
guerra en Colombia, a lo que inminentemente puede dar respuesta: La historia. Situación
que a pesar de ser racionalmente entendible la urgencia de tomar medidas para detener la
barbarie, seguimos carentes del uso lingüístico del plural mayestático lo que reproduce la
sintomatología que muestra el alejamiento o longincuidad de la sociedad respecto a los males
que la aquejan. La representatividad del pueblo a través de los políticos está cuestionada como
nunca por las consabidas maniobras de los miembros de esa clase frente a las expectativas de
sus electores. Huella de la colonia.
El aumento de la criminalidad y la corrupción en todas sus formas una vez más en el

retrato de la historia colombiana, con un permanente doble moralismo en detrimento de una
conciencia sobre la crisis moral, que en nuestra opinión sería la única vía presupuestal hacia
el verdadero cambio. Ese no solo posible con fundamento en las normas sino en la actitud
de las personas. Las viejas prácticas políticas de la colonia rejuvenecen dando al traste con
proyectos encaminados a la consolidación de la paz, que para ser estable y duradera requiere
definitivas variaciones en la disciplina y solidaridad de los pobladores de la patria, bajo la
estimativa que realmente todos somos víctimas de una guerra fratricida.
De esta forma la justicia transicional requiere mirarse como un compromiso de todos con
todos y para todos, a pesar de las aporías y dobles lógicas contradictorias que contiene el
Acuerdo, que obvio conllevarán grandes tensiones y que en este escrito quedaron expuestas.
Tensiones cuya solución no puede dejarse en manos de nadie distinto a nosotros mismos,
que somos los destinatarios de las consecuencias de las mismas. En este orden de ideas,
convencido está el autor de que esta transicionalidad conserva la nota de especialidad respecto
de los combatientes a quienes por esa inconcusa calidad le son brindadas prerrogativas
connaturales al ejercicio de una negociación política, pero la irrefutable característica es
la de ser a todas luces “excepcional”. De ahí la creación de la jurisdicción especial con un
órgano igualmente especial, producto de la negociación, la misma que concluyera con el
tema alusivo a la justicia.
Pero en lo que atañe al Acuerdo del “Colón” nombre que remembra el año 1492, es
este habilitador de un espacio que jamás fue pensado por los constituyentes de 1991, en la
esperanza que el texto oferente del Estado Social de Derecho sería el camino definitivo hacia
la paz. Empero, ello no fue así, continuó la guerra degradándose y las instituciones públicas y
privadas corrompiéndose, hasta las de educación superior, en clara resonancia a la enseñanza
de apropiarse de lo público y lo ajeno en beneficio particular.
Ante tal situación indiscutible, la búsqueda de un remedio. El de necesario consumo para

todos, sin excepción, pues la justicia, que incluye la opción de la transicionalidad, siempre
debe ser anamnética. El olvido, sea motivado o no, es aliado de la injusticia, por eso hay que
prestarle atención a la relación memoria y justicia como una de las cuestiones clave de la
filosofía política. Hay que buscar el significado de lo universal. Si hacer justicia no consiste
apenas en castigar al culpable, en lo que también ha fracasado el Estado colombiano, es
necesario adoptar la perspectiva de las víctimas, que como con insistencia lo predico: somos
todos. No hay que seguir suplantando la realidad pasada y presente por marcos abstractos de
reglas pactadas de carácter formal.
Ciertamente recordar, remembrar no es traer a la memoria un acaecer pretérito, sino

reconocer la actualidad de una injusticia pasada. Con ocasión de este comentario, comprobada
la excepcionalidad con que aparece en el horizonte actual la justicia transicional, resulta
menester una coexigencia y corresponsabilidad por los riesgos que representa. Así por
ejemplo, es categórico no seguir confundiendo la religión con la relegación, la procreación
con la reproducción, la perseverancia con la reincidencia criminal, la vida con la viveza, la
dignidad con la mendicidad, el nacionalismo con el regionalismo, la calidad con la mediocridad
disfrazada, la originalidad con el plagio consentido, la educación con la titulación. Pasamos
de una Asamblea Nacional Constituyente a un Acuerdo de negociación constituyente. Del
despeje del Caguán al despeje Nacional. Lo que traduce un llamado al giro epistemológico
y lingüístico. Es decir, la nueva contienda hacia la liberación epistémica y la entonación del
cántico en su nombre. Que al ocluir este trabajo se esté preguntando la clase política cuál es
el modelo de sociedad que queremos: lo explica todo.
Colombianos: Lo que no aprendisteis perdonando, enseñáoslo con sinceridad,

arrepintiéndoos.
CAPÍTULO XXXV
ACUERDO DE PAZ Y FORMAS DE AMNISTÍA EN

MATERIA TRIBUTARIA: CONSIDERACIONES
DESDE UN ENFOQUE COMPARATIVO.
EL CASO DE LA LEGISLACIÓN ITALIANA EN TEMA DE
VOLUNTARY TAX DISCLOSURE
Stefano María RONCO*
1. INTRODUCCIÓN
La presente ponencia está destinada a proporcionar algunas consideraciones de

matriz esencialmente tributaria a la luz del reciente acuerdo de paz “Acuerdo Final para
la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera” logrado
en Colombia entre el Gobierno colombiano y las Fuerzas Armadas Revolucionarias
(FARC).
En este sentido se tiene la intención de preguntarse, si el proceso de paz prosigue por

el camino deseado que ha sido delineado en el acuerdo de paz, cuál podría ser el rol del
derecho tributario1 y de cuál manera sería posible alcanzar, con el transcurso del tiempo,
a una definición sustancial de las obligaciones tributarias relativas a los ciudadanos
colombianos que son miembros de las FARC o que, no siendo parte de tal entidad, residen
o desarrollan actividades económicas en los territorios tradicionalmente sometidos a
cualquier forma de “control de hecho” de parte de dicha formación revolucionaria.
Si, de hecho, la materia tributaria no constituye el principal y el más significativo de

los objetivos que se deben alcanzar en el proceso de pacificación en curso, no hay duda
de que, a la larga, esta variable también deba ser tomada en consideración y deba ser
tratada por todos los stakeholders2.
* Doctor en Derecho (Universidad de Milano-Bicocca), abogado litigante. Docente y Asistente de Cátedra

de Derecho Tributario, Universidad de Torino y Universidad de Milano-Bicocca: stefanoronco@icloud.com.
1 Ver desde ya, R.K. GORDON, V. THURONYI, Tax legislative process, V. THURONY (ed.) Tax law
design and drafting, Kluwer Law international, 2000, pp. 4-5 “as with many other areas of law, taxation must
be approached in an interdisciplinary manner […] Tax rules must seek to implement sound economic theory.
They must, however, also be drafted in response to realities of law, business practice, and bureaucracies, and
the social and political setting in which these realities exist”.
2 Ver V. THURONYI, Drafting tax legislation, V. THURONY (ed.) Tax law design and drafting, cit., pp.
72-73 “in the most general terms, the tax laws should be drafted so as to best fulfill their role in the tax system,
which is to specify such matters a show much each taxpayer is liable to pay and what the taxpayer’s rights
and obligations are. […] a tax law must be effective in achieving the policy goals of the legislators, both in
En tal contexto, particular importancia debería asumir, por un lado, la conclusión en vía
“definitiva” de las violaciones fiscales intervenidas en el pasado, con el objetivo de lograr
alguna forma de “amnistía” con relación a las mismas. De otro lado (argumento que no
seraprofundio en el presente trabajo), ocurrirá que las partes involucradas en el proceso de
paz se dediquen a individuar modalidades compartidas, si es necesario incluso mediante la
previsión de formas de federalismo fiscal ad hoc3, para la actuación y la compliance de las
obligaciones de origen tributario que, fuera de las áreas históricamente controladas por las
FARC, son respetadas por los contribuyentes colombianos en base a la legislación tributaria
existente.
Por lo tanto, en este marco y con el objetivo de proporcionar exclusivamente una

contribución con respecto a la primera de las dos cuestiones mencionadas, se intentará
formular desde un enfoque comparativo algunas consideraciones4 a la luz de la experiencia
madurada en Italia en los últimos años en el contexto del programa de la c.d. voluntary tax
disclosure5.
Como se describirá más adelante, de hecho, el legislador italiano ha introducido, a partir

del 2015, una legislación fiscal de favor destinada a permitir a los contribuyentes que han
cometido violaciones de la normativa tributaria, la “autodenuncia” ante las autoridades
fiscales italianas, evitando así la aplicación de graves sanciones tributarias y penales frente
al pago del entero tributo adeudado, así como de una suma de dinero en medida reducida a
título de sanción.
Se trata de un mecanismo que ha tenido mucho éxito en los últimos años en Italia – y que,
además, ha sido también adoptado en otros Países de la Unión Europea – y que se inscribe
en el marco de la modificación de la disciplina del derecho tributario internacional que,
como es de conocimiento, se caracteriza por el fortalecimiento de los procedimientos para el
intercambio automático de informaciones entre los Estados y por la “reducción” de espacios
para el mantenimiento de capitales no declarados en Estados extranjeros no colaborativos
(c.d. ‘Paradisi fiscali’)6.
terms of the amount of revenue to be raised – with an eye to equity, efficiency and simplicity – and the items and
persons to be taxed.”
3 Ver F. VANISTENDAEL, Legal framework for taxation. Division of tax powers between the central and local
governments, V. THURONY (ed.) Tax law design and drafting, cit., pp. 62 y siguientes.
4 Ver R. AVI YONAH, M. LANG, Comparative fiscal federalism, Kluwer Law International, 2016; R. CORDEIRO
GUERRA, Diritto tributario internazionale, Cedam, 2016.
5 Ver, ex multis, M. CARDILLO, La voluntary disclosure: aspetti critici, in Diritto e pratica tributaria, 2015, pp.
906 y siguientes ; C. GLENDI, Voluntary disclosure: le ripide procedure (per il purgatorio più o meno salvifico o il
suicidio sanzionatorio del peccatore fiscale in via di non sempre spontaneo o totale pentimento, in Diritto e pratica
tributaria, 2015, pp. 906 y siguientes; M. LEO, Raddoppio dei termini e voluntary disclosure: tutto risolto?, in Il Fisco,
2015, pp. 2017 y siguientes; C. SANVITO, La voluntary disclosure evita la confisca di prevenzione sui proventi da
reati tributari?, in Il Fisco, 2015, pp. 838 y siguientes; A. PERINI, Voluntary disclosure: l’elenco incompleto delle
fattispecie non punibili, in Il Fisco, 2015, pp. 348 y siguientes; A. IORIO, S. MECCA, Effetti penali della voluntary
disclosure, in Il Fisco, 2014, pp. 723 y siguientes.
6 Ver R.S. AVI-YONAH, International tax as international law, Cambridge, 2007; C. KEUSCHNIGG, M.P.
DEVEREUX, The arm’s length principle and distortions to multinational firm organization, Journal of International
Economics, 2013, pp. 432 y siguientes; S. JOGARAJAN, Stamp, Seligman and the drafting of the 1923 Experts’
Report on double taxation, World tax journal, 2013, pp. 368 y siguientes; M.P. DEVEREUX, R. DE LA FERIA,
RONCO, Stefano María
Acuerdo de paz y formas de amnistía en materia tributaria: consideraciones desde un enfoque comparativo 689
El caso de la legislación italiana en tema de voluntary tax disclosure
En las siguientes páginas, después de proporcionar una breve descripción de las principales
características de la disciplina de sanciones existente en Italia en materia tributaria, se
procederá a tomar en consideración los elementos que distinguen el mecanismo legislativo
en tema de voluntary tax disclosure, destacando cómo este régimen permite, por un lado, la
regularización del capital y asset detenidos en violación de la disciplina fiscal aplicable y,
por otro lado, ofrecer salvaguardias significativas destinadas a evitar que, a través del uso
meramente instrumental y abusivo de tal instrumento “de favor”, se permita ingresar en la
economía lícita a capitales que no son objeto de mera evasión fiscal, sino que son fruto del
lavado de dinero en cuanto constituyen el producto de una actividad criminal, como el tráfico
de drogas o la corrupción.
2. REFERENCIAS GENERALES RESPECTO AL SISTEMA ITALIANO DE

SANCIONES
Junto a los institutos penales previstos por el D.Lgs. n. 74 del 10 de marzo del 2000, el
ordenamiento de sanciones tributario italiano también incluye una disciplina específica de
derecho de matriz administrativa, cuyos principios están inspirados en el derecho penal y
están establecidos en el D.Lgs. n. 472 del 18 de diciembre del 19977.
En este sistema, se garantiza la coexistencia y la racionalidad del régimen punitivo

en su conjunto, desde el punto de vista sustancial, mediante la aplicación del principio
de especialidad y, desde el punto de vista del procedimiento, gracias al funcionamiento
del régimen de la c.d. “doble vía” en lo relativo al mecanismo de aplicación de sanciones
administrativas en espera de un procedimiento penal8.
No obstante esto, cabe destacar, siguiendo la línea trazada por la investigación de la

doctrina, que para que se configure un ilícito sancionable a nivel administrativo, “deben
recurrir dos elementos: a) una conducta (acción u omisión) che viole una norma; b) un
elemento subjetivo, de natura psicológica, es decir la imputabilidad y la culpabilidad”9.
Defining and implementing a destination-based corporate tax, Oxford University centre for business taxation, 2012,
working paper 14/07; M.P. DEVEREUX, J. VELLA, Are we heading towards a corporate tax system fit for the 21st
century?, Oxford University centre for business taxation, 2014, working paper 14/25.
7 Ex multis, ver F. TESAURO, Istituzioni di diritto tributario. Parte generale, Torino, 2009, pp. 313 y siguientes;
G. MARONGIU, Le sanzioni amministrative tributarie: dall’unità al doppio binario, Rivista di diritto tributario, I,
2004, pp. 373 y siguientes; A. GIOVANNINI, Sui principi del nuovo sistema sanzionatorio non penale in materia
tributaria, Diritto e pratica tributaria, I, 1997, pp. 1188 y siguientes; L. DEL FEDERICO, Le sanzioni amministrative
nel diritto tributario, Milano, 1993; Id., Introduzione alla riforma delle sanzioni amministrative tributarie: i principi
sostanziali del D.Lgs. n. 472/1997, Rivista di diritto tributario, I, 1999, pp. 107 y siguientes; L. TOSI, Profili soggettivi
della disciplina delle sanzioni tributarie, Rassegna tributaria, 1999, pp. 1328 y siguientes; R. CORDEIRO GUERRA,
Illecito tributario e sanzioni amministrative, Milano, 1996; C. FAVA, Sanzioni tributarie e persone giuridiche tra
modelli penalistici e specificità del settore, Milano, 2006.
8 Ver, para una primera introducción sobre la doctrina del derecho penal en materia, A. LANZI, P. ALDROVANDI,
Diritto penale tributario, Padova, 2014, pp. 95 y siguientes; E.M. AMBROSETTI, I reati tributari, E.M. AMBROSETTI,
E. MEZZETTI, M. RONCO, Diritto penale dell’impresa, Bologna, 2016, pp. 461-463; E. MARELLO, Raddoppio
dei termini per l’accertamento e crisi del ‘doppio binario’, in Rivista di diritto tributario, III, 2010, pp. 95-97; Id.,
Evanescenza del principio di specialità e dissoluzione del doppio binario: le ragioni per una riforma del sistema
punitivo penale tributario, in Rivista di diritto tributario, III, 2013, pp. 269 y siguientes; A. CARINCI, Il principio
di ne bis in idem, tra opportunità e crisi del sistema sanzionatorio tributario, Archivio penale, 3, 2016, p. 2 e p. 5-6.
9 Ver F. TESAURO, Istituzioni di diritto tributario. Parte generale, cit., p. 313.
En tal contexto, es evidente la importancia crítica que el elemento subjetivo asume, como
condición para la imputación a título de sanción. Esto es, a primera vista, comprensible
considerando la complejidad de la materia tributaria, el repentino cambio a nivel normativo
y, a veces, la inestabilidad de las interpretaciones de la jurisprudencia y de la misma práctica
de la Administración financiera.
Existen, por lo tanto, normas que, reconociendo la intrínseca dificultad de la disciplina

tributaria, establecen formas de “limitación” a la responsabilidad fiscal del contribuyente.
Cabe mencionar, en particular, la disposición del art. 5, comas 1 y 3 del D. Lgs. 472/1997,
en la cual se afirma, en relación al caso del profesional que asiste al contribuyente en el
cumplimiento de las obligaciones fiscales, que “las violaciones cometidas en el ejercicio de la
actividad de asesoría tributaria y que impliquen la solución de problemas de especial dificultad
son punibles sólo en caso de dolo o culpa grave. La culpa es grave cuando la impericia o
la negligencia del comportamiento son indiscutibles y no es posible dudar razonablemente
del significado y del ámbito de aplicación de la norma violada y, de consecuencia, resulta
evidente la macroscópica inobservancia de las elementales obligaciones tributarias”10.
No se trata, por otra parte, de la única norma destinada a “reducir” la esfera de acción de
la disciplina de sanciones administrativa, considerando que existen en el mencionado D.L.gs.
472/1997 otras disposiciones, calificadas por la doctrina como causas de no punibilidad, que
son finalizadas a excluir, cuando recurren determinadas circunstancias, la aplicación de la
sanción tributaria11.
En este sentido, por ejemplo se puede mencionar lo dispuesto en el art. 6, coma 2, del
D.Lgs, 472/1997 en la parte en la que determina la causa de no punibilidad derivada del
alcance indeterminado de la ley tributaria: “no es punible el autor de la violación cuando
la misma es determinada de objetivas condiciones de incertidumbre sobre el alcance y
sobre el ámbito de aplicación de las disposiciones a las cuales se refiere, así como de la
indeterminación de las solicitudes de información o de los modelos para las declaraciones y
para el pago”.
10 Ver el articulo 6, D.Lgs. 472/1997: “le rilevazioni eseguite nel rispetto della continuità dei valori di bilancio e
secondo corretti criteri contabili e le valutazioni eseguite secondo corretti criteri di stima non danno luogo a violazioni
punibili. In ogni caso, non si considerano colpose le violazioni conseguenti a valutazioni estimative, ancorché relative
alle operazioni disciplinate dal decreto legislativo 8 ottobre 1997, n. 358, se differiscono da quelle accertate in misura
non eccedente il cinque per cento”.
Con respecto a la ley penal ver el articulo 4, D.Lgs. 74/2000: “ai fini dell’applicazione della disposizione
del comma 1, non si tiene conto della non corretta classificazione, della valutazione di elementi attivi o passivi
oggettivamente esistenti, rispetto ai quali i criteri concretamente applicati sono stati comunque indicati nel bilancio
ovvero in altra documentazione rilevante ai fini fiscali, della violazione dei criteri di determinazione dell’esercizio
di competenza, della non inerenza, della non deducibilità di elementi passivi reali”.
11 En la doctrina se afirma que las causas de la non sanción en asuntos tributarios son: “1) l’errore incolpevole
sul fatto; 2) l’errore di diritto, derivante da ignoranza inevitabile della legge tributaria; 3) l’incerta portata della legge
tributaria; 4) l’imputabilità ad un terzo del mancato pagamento del tributo; 5) la forza maggiore” (F. TESAURO,
Istituzioni di diritto tributario. Parte generale, cit., p. 320).
Existen, además, normas punitivas que se aplican en caso de hipótesis específicas en

el campo fiscal a los contribuyentes. En particular, merecen ser mencionadas dos normas
relevantes.
En primer lugar, el art. 6, apartado 3, del D.Lgs. 472/1997, que establece que “el
contribuyente, el sustituto y el responsable del impuesto no son punibles cuando demuestran
que el pago del tributo no ha sido realizado por un hecho denunciado a la autoridad judicial
y atribuible exclusivamente a terceros”.
Se trata de una hipótesis sin duda importante, que muchas veces encuentra aplicación
práctica en todos aquellos casos en los cuales, por ejemplo un profesional u otra persona
encargada por el contribuyente, no haya, de mala fe, procedido al pago de la cantidad debida
al vencimiento del plazo, apropiándose de los fondos proporcionados por el contribuyente.
Existe una segunda hipótesis digna de mención, en la que un contribuyente, tercero con
respecto a quien “formalmente” ha realizado la conducta prohibida, pueda ser llamado a
responder de la sanción administrativa a título de responsabilidad: se trata de la hipótesis
disciplinada en el art. 9, D.Lgs. 472/1997, relativa al concurso de personas en el cometimiento
del ilícito tributario12. La norma en cuestión afirma, de hecho, que “cuando varias personas
concurren en una violación, cada una de ellas está sujeta a la sanción establecida por esta
violación”.
La imputación de la sanción a título de concurso con el contribuyente no es de frecuente

aplicación. De un lado, como también han destacado las interpretaciones de la praxis, no es
suficiente la complicidad del tercero con el contribuyente que pone materialmente en acto
la conducta ilícita. Resulta, de hecho, necesaria, para que exista responsabilidad a título de
concurso, la existencia de pruebas de que el tercero haya desempeñado un rol activo, actuando
come efectivo instigador del contribuyente, así “incentivándolo” a cometer el ilícito13.
De otro lado, la imputabilidad de la sanción a título de responsabilidad del tercero “choca”

con la estructura de los ilícitos tributarios, especialmente si se toman en consideración los
casos que recurren con mayor frecuencia, representados por las violaciones cometidas a
favor de empresas y entes14.
12 Ver C. RICCI, Il concorso di persone, in AA.VV., Diritto sanzionatorio amministrativo, A. GIOVANNINI,

A. DI MARTINO, E. MARZADURI (eds.), Milano, 2016, pp. 1515 y siguientes.
13 Como se indica en la Circolare n. 180/1998 de la Administración financiera: “è il caso di precisare che l’esame
del con tributo causale nella forma della partecipazione psichica assume peculiare rilievo nel caso (non infrequente)
del contribuente che sostiene di aver agito secondo le indicazioni fornitegli da esperto del settore. In proposito, si
rammenta che l’art. 5, comma 1, del decreto legislativo in commento con riguardo all’attività di consulenza tributaria
prevede la punibilità della violazione “solo in caso di dolo o colpa grave, quando al consulente è richiesta la soluzione
di problemi di speciale difficoltà”, così esplicitando un principio immanente nella riforma e affermato, con norma di
generale portata, nell’articolo 2236 del codice civile. Nell’ipotesi considerata, ferma restando la responsabilità del
contribuente, a meno che non possa applicarsi la disciplina dell’autore mediato prevista dall’articolo 10, la responsabilità
a titolo di concorso del soggetto che ha fornito l’indicazione sussiste solo quando questi, trattandosi di consulente,
nel fornire la soluzione a quesiti di speciale difficoltà (da valutare caso per caso), abbia istigato il contribuente stesso
o sia stato con lui d’accordo per violare la norma tributaria (dolo) ovvero versi in colpa grave”.
14 Como se indica en la Circolare n. 180/1998 de la Administración financiera: “l’art. 7, D.L. 269/2003 riguarda,
dunque, solo gli amministratori, i dipendenti ed i rappresentanti di società, associazioni od enti con personalità giuridica.
Es, de hecho, conocido que la individuación de los criterios para aplicar las sanciones
punitivas a las empresas y a los entes han representado tradicionalmente un problema
complejo y de no inmediata solución.
De otra parte, el enfoque tradicional adoptado en sede penal negaba la posibilidad de

imputar a un ente colectivo la responsabilidad a título penal, en base al principio societas
delinquere non potest, según el cual la responsabilidad penal puede ser atribuida únicamente
a la persona física en concordancia con el precepto del art. 27 Cost.15.
De otra parte, la disciplina de las sanciones administrativas, como resultado de la

normativa introducida por el art. 7, D.L. 269/200316, ha llegado a delinear una diferenciación
estructural entre, por un lado, las sociedades de capital y las personas jurídicas – a las cuales
la sanción administrativa tributaria se aplica autónomamente – respecto a todos los demás
entes colectivos, hacia los que el mecanismo de atribución de la sanción administrativa
sigue siendo dirigido, si bien con excepciones significativas, al principio de personalidad de
la sanción administrativa a cargo del autor de la violación. Para esta segunda categoría de
sujetos, de hecho, sigue siendo valido un régimen de responsabilidad solidaria entre el autor
de las violaciones y el ente colectivo por la sumas debidas a título de sanción en los casos en
los cuales los ilícitos hayan sido cometidos a favor de este último17.
3. EL RÉGIMEN EN MATERIA DE VOLUNTARY TAX DISCLOSURE
En este contexto vale la pena, ahora, referirse al régimen introducido por el legislador
italiano e materia de “autodenucia” del contribuyente por irregularidades fiscales cometidas
en el pasado.
El régimen en cuestión, en esencia, reconoce al contribuyente la facultad de proceder a

la regularización de los capitales no declarados a las autoridades fiscales italianas, en cuanto
ilícitamente detenidas, las cuales se encuentran en territorio extranjero – tanto europeo como
no perteneciente a la Unión Europea – e introduce además un régimen de “autodenuncia” que
encuentra aplicación en el caso de violaciones tributarias cometidas en el territorio italiano.
La disciplina en examen fue introducida, en un primer momento, con la Ley n. 186 del
15 de diciembre del 2014, publicada en la Gaceta Oficial n. 292 del 17 de diciembre del
Ne consegue che per i soggetti diversi da quelli appena richiamati, la responsabilità continua ad essere riferita alla
persona che ha commesso la violazione, ferma restando la responsabilità solidale del soggetto nel cui interesse è
stata commessa - se diverso dall’autore della violazione stessa – ai sensi dell’articolo 11 del d.lgs. n. 472 del 1997”.
15 Ver, ex multis, R. CORDEIRO GUERRA, Il principio di personalità, in AA.VV., Diritto sanzionatorio
amministrativo, A. GIOVANNINI, A. DI MARTINO, E. MARZADURI (eds.), Milano, 2016, pp. 1439 y siguientes.
16 Ver, ex multis, F. BATISTONI FERRARA, Sub Art. 7, d.l. 30 settembre 2003, n. 269, AA.VV., Commentario
breve alle leggi tributarie. Accertamento e sanzioni, G. FALSITTA, A. FANTOZZI, G. MARONGIU, F. MOSCHETTI
(eds.), Padova, 2011, pp. 809 y siguientes; C. FAVA, Sanzioni tributarie e persone giuridiche tra modelli penalistici
e specificità del settore, cit.ell’ggettivo e soggettivo orre u.; e disposizione si vedano ragrafi precedenti.te esti ai fini
dell’ggettivo e soggettivo orre u.
17 A. GIOVANNINI, Per una riforma del sistema sanzionatorio amministrativo, in AA.VV., Diritto sanzionatorio
amministrativo, cit., pp. 1386-1388; C. FAVA, Sanzioni tributarie e persone giuridiche tra modelli penalistici e
specificità del settore, cit., p. 116.
2014 (en adelante “ley”), relativa a las “Disposiciones en materia de emersión y retorno de
capitales detenidos en el exterior así como el fortalecimiento a la lucha contra la evasión
fiscal. Disposiciones en materia de auto-lavado de dinero”.
Esta disciplina, fue posteriormente prorrogada con el Decreto Ley n. 193 del 22 de
octubre del 2016, convertido, con modificaciones, en la ley n. 225 del 1 de diciembre del
2016, relativa a las “Disposiciones urgentes en materia fiscal y para el financiamiento de
exigencias impostergables”, que ha inserido el artículo 5-octies en el decreto ley n. 167
del 28 de junio del 1990, convertido, con modificaciones, en la ley n. 227 del 4 de agosto
del 1990, contextualmente estableciendo la reapertura de los plazos del procedimiento de
colaboración voluntaria disciplinada por la ley n. 186 del 15 de diciembre del 2014, en un
período de tiempo que va desde el 24 de octubre del 2016 hasta el 31 de julio del 2017.
Esta norma responde a la necesidad de promover, mediante la adopción de un

procedimiento extraordinario, la colaboración voluntaria del contribuyente para permitirle
reparar a las declaraciones infieles del pasado y sentar las bases para una futura relación con
el Fisco basada en la confianza mutua.
En este sentido, de hecho, el procedimiento delineado por la ley, en conformidad con las
líneas trazadas por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE),
no solamente tiene como objetivo proporcionar al contribuyente un instrumento que le
permita definir su condición fiscal anterior sino que además, excluyendo el anonimato y con
la finalidad de garantizar los principios de la espontaneidad y de exhaustividad, contiene
medidas instrumentales para asegurar efectivamente en el futuro el respeto de las mismas.
El procedimiento, que se distingue de los instrumentos con finalidades análogas

adoptados en pasado, en particular con referencia a las inversiones y a las actividades
ilícitas constituidas o detenidas en el extranjero, constituye una concreta oportunidad para
restablecer la legalidad, en un contexto que ve la evasión fiscal y en particular los hechos de
fraude perseguidos cada vez más con mayor determinación y eficacia.
Como se ha demostrado en las fases de promulgación de la disciplina en examen si ha

querido, además, aclarar cómo la adhesión a este procedimiento de “autodenuncia” haya
sido impostergable en el contexto de las modificaciones coordinadas del derecho tributario
internacional18.
18 Ex multis, ver F. ARDITO, La cooperazione internazionale in materia tributaria, Padova, 2007; L.E.
SCHOUERI, M.C. BARBOSA, Transparency: from tax secrecy to the simplicity and reliability of the tax system,
British Tax Review, 2013, pp. 666 y siguientes; P. BAKER, Automatic exchange of information – the arrival of a new
international norm of taxation, British Tax Review, 2013, pp. 371 y siguientes; L.U. CAVELTI, Automatic information
exchange versus the witholding tax regime globalization and increasing sovereignty conflicts in international taxation,
World Tax Journal, 2013, pp. 172 y siguientes; A.J. COCKFIELD, The limits of the international tax regime as a
committment projector, in Virginia Tax Review, 2013, pp. 59 y siguientes; S. CAPOLUPO, Presupposti e limiti della
cooperazione fiscale tra gli Stati UE, in Corriere tributario, 2011, pp. 1757 y siguientes; F. NOSEDA, Article 26 of
the OECD Model Tax Convention – group requests – the birth of a new international standard? Recent developments
in Switzerland and potential ramifications for other jurisdictions, British Tax Review, 2014, pp. 1 y siguientes; P.
ADONNINO, Lo scambio di informazioni tra le Amministrazioni finanziarie, Diritto e pratica tributaria, 2008,
pp. 705 y siguientes; B.J.M. TERRA, P.J. WATTEL, European tax law, Kluwer Law International, 2012, 413 y
De hecho, también las Autoridades fiscales italianas han emprendido un camino finalizado
a orientar las actividades operativas en la dirección del máximo uso de la información derivada
de los intercambios automáticos introducidos por las normas adoptadas en conformidad con
los acuerdos de los Países miembros de la OCDE, con respecto a algunos tipos de ingresos,
incluidos los ingresos financieros.
A la luz de este camino, por lo tanto, se ha vuelto muy difícil para el contribuyente
mantener capitales ilícitamente en el extranjero, dado el creciente compromiso de la
“Autoridad Fiscal Italiana” en el intercambio de información con las autoridades extranjeras
destinado a la identificación de los capitales ilícitamente detenidos fuera de las fronteras
nacionales.
4. BREVES REFERENCIAS DE CARÁCTER PENAL EN RELACIÓN CON EL

RÉGIMEN DE VOLUNTARY TAX DISCLOSURE
Particular atención ha sido puesta por el legislador en lo referente a la lucha contra los
ilícitos penales no relacionados con las violaciones de la disciplina tributaria.
En este sentido la disciplina de referencia en materia de voluntary tax disclosure fue

construida tomando en cuenta los casos de auto-lavado de dinero, que constituye un delito
introducido recientemente en la legislación penal italiana, con el objetivo de fortalecer las
medidas de control destinadas a punir a los contribuyentes que, después de cometer un delito
no culposo, proceden a ocultar y transformar los productos del delito en sí, con el fin de
volver a poner en circulación en la economía sana tales ganancias ilícitas19.
Además, la disciplina introducida con tal régimen no constituye una novedad, vista la
existencia de anteriores formas de amnistía, como las amnistías tributarias recurrentes en el
sistema tributario italiano a partir de los primeros años del 2000 que se caracterizaban por la
previsión de una cláusula destinada a convertir en irrelevantes las hipótesis de evasión fiscal
sancionadas penalmente, pero que habían siempre garantizado la punibilidad por los delitos
de lavado de dinero, cuyos productos se originaban en los delitos no relacionados con los
ilícitos fiscales, sino que por el contrario, se originaban en fraudes fiscales u otras hipótesis
particularmente graves de delitos sancionados por la disciplina penal - tributaria20.
Por lo tanto es evidente que la disciplina en materia de voluntary tax disclosure ha
siguientes; M. HELMINEN, EU tax law. Direct taxation, IBDF, 2013, pp. 307 y siguientes; C. GARBARINO,
Manuale di tassazione internazionale, Milano, 2005; D. LERMER, S. PINNOCK, Exchange of information to become
a key element in multilateral cooperation, International Transfer Pricing Journal, 2011, pp. 393 y siguientes; G.
MARINO, La cooperazione internazionale in materia tributaria, tra mito e realtà, Rassegna tributaria, 2010, pp. 433
y siguientes; J. OWENS, Moving towards better transparency and exchange of information on tax matters, Bulletin
for International Taxation, 2009, pp. 557 y siguientes.
19 Ver A. GULLO, voce Autoriciclaggio, in Il libro dell’anno del diritto 2016 Treccani, G. LEO, F. VIGANO’
(eds.), Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 2016.
20 Ver, ex multis, A. GIOVANNINI, Provento illecito e presupposto dell’imposta personale, Milano, 2000; A.
MARCHESELLI, Le attività illecite tra Fisco e sanzione, Padova, 2001; M. BEGHIN, La tassazione dei redditi da
proventi illeciti, Corriere tributario, 2002, pp. 3280 y siguientes; G. FALSITTA, La tassazione dei proventi da reato
nell’analisi della giurisprudenza dell’ultimo decennio, Rassegna tributaria, 2001, pp. 1123 y siguientes.
querido garantizar que solamente los delitos tributarios puedan ser objeto de una previsión
de no punibilidad, mientras que en lo referente a los ingresos de origen ilícito reconducibles
a delitos no fiscales sigue manteniéndose en la nueva disciplina también la sanción penal.
Esto, con el objetivo principal de evitar que a través del abuso del régimen de favor de
recuperación de los capitales detenidos en el extranjero, algunos contribuyentes de mala
fe intenten portar a la luz capitales que, en realidad, proceden de conductas penalmente
relevantes no relacionadas con las violaciones de la disciplina fiscal, como, por ejemplo,
ocurre en los casos de tráfico de estupefacientes o de corrupción.
Las consideraciones que fueron expuestas en los parágrafos anteriores también parecen
de interés respecto al problema objeto de examen, relativo a la individuación de un régimen
fiscal “transitorio”, destinado a definir las cuestiones pendientes de origen tributario relativas
a los miembros de las FARC y de otros contribuyentes colombianos que hayan puesto en
marcha en pasado actividades económicas en territorios controlados, de hecho, por parte de
tal entidad.
En este sentido, si se entiende proseguir por el camino de la pacificación como señalado

en el acuerdo de paz, es conveniente que, en un futuro cercano, todos los stakeholders se
confronten en lo que respecta a la identificación de la mejor solución para la cuantificación de
las obligaciones tributarias relativas a los años pasados de los sujetos indicados anteriormente.
Un objetivo, este último, que parece oportuno y que podría ser alcanzado con la emersión
de los capitales de origen ilícito derivados de la evasión fiscal mediante el pago de los
impuestos debidos y de un adecuada carga de sanciones, con el intento de meter nuevamente
en circulación en la economía sana tales sumas sin el “estigma” de la ilegalidad derivada de
su origen fiscalmente irregular. Por otro lado, como establecido también en el acuerdo de
paz, subsiste la necesidad ineludible de evitar que los ingresos que se originan en delitos no
fiscales, sino de otra especie, puedan ingresas así en la economía sana.
En este sentido, entonces, presta ayuda la experiencia, anteriormente descrita, del

legislador italiano en el ámbito de la voluntary tax disclosure.
Régimen fiscal que, como se indicó anteriormente, al mismo tiempo prevé un mecanismo
de definitiva regularización de las violaciones fiscales, aunque penalmente relevantes, y
garantiza que no se pueda obtener alguna “amnistía” o regularización para los ingresos y
capitales de origen ilícito cuyo origen sea atribuible a delitos y crímenes no fiscales.
En particular, como se ha visto, con la previsión de una sanción específica para las
hipótesis del auto-lavado de dinero y la subsistencia de salvaguardias significativas dirigidas
a contrastar todas las forma de lavado de dinero, el legislador italiano se ha asegurado de
contrastar eficazmente tal eventualidad.
Parece, por lo tanto, que este enfoque pueda ser tomado válidamente como un modelo en
términos comparativos, con las debidas diferenciaciones y ajustes, también con referencia a
la situación colombiana, con el objetivo de lograr una forma de regularización definitiva de
las violaciones fiscales intervenidas en el pasado en los territorios controlados por las FARC,
sin que, por este motivo, tenga lugar una forma encubierta de “amnistía” para aquellos
capitales que, por el contrario, tienen origen en ilícitos de matriz distinta de la fiscal.
SEXTA PARTE
JURISDICCIÓN INDÍGENA Y JUSTICIA
TRANSICIONAL
CAPÍTULO XXXVI
CONFLICTO DE COMPETENCIA ENTRE LA JURISDICCIÓN

ESPECIAL INDÍGENA Y LA JURISDICCIÓN ORDINARIA EN EL
MARCO DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL COLOMBIANA
Álvaro CAMARGO SOLANO*
1. PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE LA JURISDICCIÓN

INDÍGENA
La supremacía constitucional en el Estado colombiano es reflejada por mandato de la

Constitución en el artículo cuarto al establecer que la “Constitución es norma de normas”, lo
cual la posiciona en la cúspide de las fuentes del Derecho del ordenamiento jurídico, por lo
que la Corte Constitucional se ha pronunciado en forma decisiva y categórica al establecer
que“(…) entre la Constitución y la Corte Constitucional, cuando ésta interpreta aquélla, no
puede interponerse ni una hoja de papel”1.
Así, la Constitución Política posee fuerza vinculante dentro del ordenamiento jurídico,
por lo cual su aplicación directa puede observarse en aquellos casos en que existan vacíos
jurídicos o normativos que regulan determinada materia, puesto que todas aquellas leyes que
la contravengan deberán ser expulsadas del ordenamiento jurídico por la Corte Constitucional,
como máximo ente encargado de garantizar la supremacía e integridad del texto supra legal.
De otra parte, el bloque de constitucionalidad amplía la Constitución al incorporar a la

misma otros instrumentos internacionales o sistemas normativos, que por mandato de la
propia ley fundamental se consideran constitucionales, por lo que “Este bloque establece una
cláusula de apertura del sistema constitucional”2. Ahora bien, en el evento que nos ocupa hay
que destacar fehacientemente el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo
– OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, el cual fue adoptado en
nuestro Derecho interno mediante Ley 21 de 1991, y que conforme a lo dispuesto por el
artículo 93 superior hace parte integrante del bloque de constitucionalidad.
* Doctor en Educación de la UPEL, Magister en Investigación, especializado en Derecho Administrativo,

Abogado de la Universidad Libre, Docente titular e investigador de la Universidad La Gran Colombia, Investigador
principal del Proyecto “La oralidad, un legado ancestral” financiada por la Universidad La Gran Colombia y Director
del Semillero Ciro Angarita Barón de la Universidad La Gran Colombia, miembro de la Asociación Colombiana
de Derecho Procesal Constitucional y Director de la Sección Colombiana de la Asociación Mundial de Justicia
Constitucional. alvarocamargolaboralista@hotmail.com.
1 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-113 de 1993. 25 de marzo de 1993, Bogotá.
2 Londoño, Cesar, Bloque de Constitucionalidad, Reimpresión 1ª Edición. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica.
Dicho convenio3 presenta un desarrollo más amplio y comprehensivo de los derechos

de “los pueblos indígenas y tribales en países independientes”4. La Corte ha insistido en
que tales derechos fundamentales son esencialmente distintos a los que radican en cada uno
de los miembros que no hacen parte de tales comunidades individualmente considerados, y
diferentes también de aquellos de los que son titulares las personas jurídicas, concepto dentro
del cual no incluye los pueblos indígenas ni los derechos constitucionales colectivos.
En tal medida, procede para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas el
ejercicio de la acción de tutela, y por lo mismo, se descarta la necesidad de acudir al uso
inclusive de la acción popular prevista en el artículo 88 superior, desarrollada por la Ley 472
de 1998. Así mismo, es necesario recordar que la determinación de estos derechos, así como
la de cuál es su esencia y contenido, está fuertemente ligada a lo establecido en precitado
Convenio 169 de la OIT “sobre pueblos indígenas y tribales”. Es por ello que la consulta
previa, el debido proceso y la protección de las tierras de resguardo donde habitan las
comunidades indígenas son derechos fundamentales que protegen a dichos grupos étnicos,
en cumplimiento de lo establecido por el Convenio 169 de la OIT, a la luz de la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
De manera particular, se han pronunciado los organismos anteriormente citados al

reconocer la importancia que tiene el territorio para las comunidades indígenas, y que, a
partir de los conceptos propios de su cosmovisión, excede la simple consideración de éste
como un bien material objeto de apropiación y explotación, lo que dio origen al derecho a la
propiedad colectiva de la tierra en cabeza de la comunidad.
De otra parte, señalaron los mismos que ese derecho a la propiedad de los pueblos
indígenas se extiende sobre todas aquellas tierras y recursos que ellos usen en el momento
presente y sobre aquellas que poseyeron en el pasado y de las cuales fueron despojados, con
las cuales mantengan una especial relación a partir de un vínculo de memoria colectiva. Es por
esto que la Corte Interamericana suele considerar al respecto diversas pruebas relacionadas
con la ocupación histórica de las tierras por parte de las comunidades indígenas, o con la
existencia de prácticas tradicionales de subsistencia, rituales o sanación, que contribuyan a
clarificar esa presencia histórica5.
De igual forma indican también dichos organismos que conforme a esa misma posición,
los Estados están obligados frente a los pueblos indígenas y tribales a otorgarles de manera
3 La inclusión de este convenio dentro del bloque de constitucionalidad se deriva del hecho de desarrollar un
tema de derechos humanos y fue reconocida al menos desde la sentencia SU-039 de 1997. Este planteamiento ha
sido posteriormente reiterado en gran cantidad de decisiones, entre ellas las sentencias SU-383 de 2003, C-208 de
2007 (M. P. Rodrigo Escobar Gil), C-620 de 2003, C-030, C-461 y C-864 de 2008 (M. P. Marco Gerardo Monroy
Cabra), C-175 y C-615 de 2009, C-063, T-745 y C-915 de 2010 (M. P. Humberto Antonio Sierra Porto), C-702 de
2010 (M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), C-641 de 2012 (M. P. Nilson Pinilla Pinilla) T-384A de 2014 (M. P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
4 Este principio se desarrolla por primera vez en la sentencia T-380 de 1993 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y
es posteriormente reiterado, en varios otros fallos, entre ellos T-001 de 1994 (M. P. José Gregorio Hernández Galindo),
T-254 de 1994, SU-039 de 1997, SU-383 y T-955 de 2003, C-180 de 2005 (M. P. Humberto Antonio Sierra Porto),
T-778 de 2005, T-979 de 2006 y C-461 de 2008.
5 Como ejemplos de la línea jurisprudencial de la Corte Interamericana sobre el tema, citó las sentencias
correspondientes a los casos de las comunidades Mayagna (Sumo) Awas Tingni contra Nicaragua (agosto de 2001)
y Yakye Axa contra Paraguay (junio de 2005).
CAMARGO SOLANO, Álvaro
Conflicto de competencia entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria en el marco de la justicia transicional colombiana 701
gratuita tierras en extensión y calidad suficiente para la conservación y desarrollo de sus

formas de vida, para lo cual el criterio de suficiencia depende de las características propias de
cada grupo étnico, tomando en cuenta circunstancias tales como los estados de aislamiento
voluntario, el carácter binacional de algunos grupos étnicos, los procesos de reconstitución
de la identidad étnica que ellos atraviesen, su tradición alimenticia (pueblos agricultores,
cazadores o recolectores), o el hecho de que su territorio haya sido fragmentado, entre otras.
En la misma línea, se aceptó la ocupación histórica y ancestral da las comunidades étnicas,

al ser reconocidas como dueñas del correspondiente territorio a través de un título jurídico
actual y el derecho a que el Estado les proteja ante actos, ataques o reclamaciones de terceros
que afecten o pongan en peligro el goce de tales derechos.
Por su parte, es menester adentrarnos en la jurisprudencia constitucional colombiana que

ha definido en su sentencia T-680 de 2012 los principios que se deben tener en cuenta en la
protección de los derechos étnicos como derechos fundamentales, que se agrupan en torno
a cuatro trascendentales principios como lo son el derecho a la subsistencia, el derecho a la
identidad étnica y cultural, la consulta previa y la propiedad colectiva de la tierra. Es por esto
que, en las páginas siguientes, se trasegara una breve pero expresa referencia a cada uno de
ellos, haciendo énfasis por su importancia a lo que se refiere al derecho a la consulta previa.
1.1. El derecho a la subsistencia
El derecho a la existencia o subsistencia de los pueblos indígenas es de preeminente

importancia, toda vez que es análoga a la que reviste el derecho a la vida respecto de los
seres humanos, a partir del cual se deben prevenir las acciones que atenten o pongan en
riesgo la permanencia y/o continuidad de la comunidad o grupo étnico como sujetos de
derechos fundamentales. La efectividad de este derecho, es además punto de partida y
presupuesto indispensable para la vigencia de las demás garantías que la Carta Política y
las normas internacionales integrantes del bloque de constitucionalidad, que reconocen a las
comunidades y grupos étnicos como sujetos colectivos, entre ellos, les asiste el derecho a la
identidad social, cultural e integridad, y el derecho a la consulta previa.
Es así como la Corte Constitucional ha manifestado reiteradamente que “El derecho

a la subsistencia alude principalmente a la supervivencia física de la comunidad y de sus
integrantes frente a situaciones que pudieran afectar colectivamente la salud, crear peligro
para un gran número de ellos, o constituir real amenaza de extinción para la comunidad”6,
reconociendo así el multiculturalismo del que goza el Estado Colombiano y la cosmovisión
de los grupos étnicos, aspectos protegidos desde la misma Constitución Política.
Este matiz fue determinante para la concesión del amparo en varios de los casos
más emblemáticos sobre derechos de las comunidades indígenas revisados por la Corte
Constitucional en sus primeros años, entre ellos los resueltos por varias sentencias simbólicas7,
6 Corte Constitucional (2012). Sentencia T-680-12. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

7 T-380 de 1993 y T-955 de 2003 (ya citadas) sobre las explotaciones madereras en las selvas entre Antioquia y
Chocó; SU-039 de 1997 y T-880 de 2006 (M. P. Álvaro Tafur Galvis), sobre explotaciones petrolíferas en territorio de
entre ellas la sentencia relacionada con la fumigación de cultivos ilegales en los departamentos
del suroriente del país, con presencia de comunidades indígenas, especialmente en cuanto a
que dicha práctica podría implicar grave afectación de los ecosistemas de esas regiones y
poner en riesgo tanto la salud como la seguridad alimentaria de sus habitantes.
Así, la Corte Constitucional ha sido enfática al manifestar que la vulneración o amenaza

del derecho a la subsistencia de los pueblos indígenas no solamente puede vislumbrarse
respecto de hechos o situaciones que amenacen dicho derecho sino que además, el mismo,
puede verse afectado en eventos que generen afectaciones ciertas que no permitan el goce
efectivo del mismo.
1.2. El derecho a la identidad étnica y cultural y la integridad de los pueblos indígenas
El derecho a la identidad étnica y cultural y la integridad de los pueblos indígenas tiene

su sustento en el artículo 7 constitucional que establece el deber del Estado de reconocer
y proteger la diversidad étnica y cultural, convirtiéndose así en un derecho fundamental
autónomo, y suele ser confundido con el derecho a la subsistencia de dichas comunidades.
Sin embargo, la diferencia entre dichos derechos radica en que mientras el derecho la
subsistencia hace referencia a la protección de la comunidad indígena y sus integrantes
para evitar peligros que amenacen su supervivencia física, el derecho a la identidad étnica
y cultural hace referencia a la protección y conservación de sus costumbres y tradiciones y
todas aquellas situaciones culturales y religiosas que identifican a la comunidad indígena.
Tanto así que se ha definido la identidad cultural como “el conjunto de referencias culturales
por el cual una persona o un grupo se define, se manifiesta y desea ser reconocido; implica
las libertades inherentes a la dignidad de la persona e integra, en un proceso permanente, la
diversidad cultural, lo particular y lo universal, la memoria y el proyecto”8
Así, al constituirse éste como un derecho fundamental autónomo, el mismo es susceptible

de protección por vía de tutela, aún cuando la protección que se requiera sea sobre la
colectividad y no sobre un individuo en particular, toda vez que dicho derecho propio de la
comunidad indígena.
Así mismo, el parágrafo del artículo 330 de la Carta política hace referencia a la explotación
de los recursos naturales en los territorios indígenas, manifestando que la misma “se hará
sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas”9,
principio que ha promovido las consultas previas dentro de las comunidades afectadas. 10
Así mismo, se ha planteado la polémica referente al interés público frente al interés de

los grupos indígenas y la protección de su identidad étnica y cultural, como es el caso de
los pueblos U’wa y Motilón-Barí respectivamente; T-652 de 1998 (M. P. Carlos Gaviria Díaz) sobre la construcción
del embalse de Urrá dentro del área de influencia del pueblo Emberá-Katío; SU-383 de 2003 sobre la fumigación de
cultivos ilícitos en los departamentos del sur-oriente del país.
8 Ruiz Chiriboga, Oswaldo. El Derecho A La Identidad Cultural De Los Pueblos Indígenas Y Las Minorías
Nacionales: Una Mirada Desde El Sistema Interamericano. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/tablas/r23477.pdf
9 Constitución Política de Colombia, 1991. Artículo 330.
10 Leer sentencias T-380 de 1993, SU-039 de 1997, T-652 de 1998, SU-383 y T-955 de 2003, T-880 de 2006,
T-769 de 2009, T-547 de 201, T-745 de 2010, T-1045A de 2010.
la sentencia T-129 de 2011, en la que se debatieron diferentes proyectos que pretendían

realizarse en áreas de dos resguardos de la etnia Emberá – Katío, los cuales constituían, para
la comunidad, una amenaza para su identidad étnica y cultural. Allí la Corte Constitucional
estableció que existían amplias diferencias entre el concepto de desarrollo aceptado por la
comunidad en general y el aceptado para las comunidades étnicas, pudiendo, en ocasiones
ser percibido como una amenaza para dicho derecho de las comunidades indígenas, siendo
procedente así las consultas previas.
Ahora bien, la Corte Constitucional ha explicado que la jurisdicción especial indígena y

el derecho de autogobernarse con el que cuentan las comunidades indígenas también tienen
como propósito la protección del derecho a la diversidad étnica y cultural11, siendo evidente
la importancia y alcance que tiene éste derecho.
1.3. Derecho al territorio y a la propiedad colectiva de la tierra
El derecho al Territorio y a la propiedad colectiva de la tierra guarda íntima relación

con los ya mencionados derechos a la subsistencia y a la identidad étnica y cultural, siendo
reconocido tanto por la Constitución Política como por los instrumentos internacionales que
conforman el Bloque de constitucionalidad. Así, las comunidades indígenas le atribuyen una
gran relevancia a los lugares donde se asientan, pues los mismos hacen parte indispensable
de su identidad como grupo étnico, pues abarca además aspectos como la vida en comunidad,
la espiritualidad y la cosmovisión de dichos grupos, toda vez que, tal como lo ha reconocido
la Corte Constitucional “la supervivencia de una comunidad de estas características está
normalmente ligada a la preservación del territorio en el cual se asienta, y consecuentemente
a la prevención de los daños ambientales que pudieran derivarse de hechos como los antes
relatados”12.
Todo ello conlleva a que existan mecanismos encaminados a la debida garantía y defensa
del derecho al territorio y a la propiedad colectiva de la tierra, y al pleno ejercicio del
mismo sin ninguna obstrucción. Tanto así que el ya mencionado Convenio 169 de la OIT
en su artículo 13 reconoció que “Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio,
los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores
espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con
ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los
aspectos colectivos de esa relación”13.
Así mismo, el artículo 14 del mismo instrumento estableció que “Deberá reconocerse
a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que
tradicionalmente ocupan (…) deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de
11 Leer T-778 de 2005 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-1105 de 2008 (M. P. Humberto Sierra Porto),
T-973 de 2009 (Mauricio González Cuervo), T-680 de 2012 (M. P. Nilson Pinilla Pinilla), T-800 de 2014 (M. P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-247 de 2015 (M. P. María Victoria Calle Correa), T-283 y T-312 de 2016 (M.
P. Gloria Stella Ortiz Delgado).
12 Corte Constitucional (2012). Sentencia T-680-12. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
13 Convenio 169 de la OIT, artículo 13.
los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos,
pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de
subsistencia”14.
Reconoció además dicho Convenio el derecho que tienen los pueblos indígenas a ser
consultados, específicamente en situaciones que afectaran los territorios por ellos ocupados,
el deber de los Estados de garantizar los derechos de propiedad y posesión sobre dichos
territorios y el derecho a no ser trasladados o despojados de dichas tierras.
Así, bajo dicho desarrollo normativo, la Corte Constitucional se pronunció por primera vez
sobre las comunidades indígenas en la sentencia T-188 de 1993, fallo en el que se reconoció que
el derecho a la propiedad colectiva de la tierra de las comunidades indígenas es de naturaleza
de derecho fundamental, toda vez que dichas comunidades le atribuyen al mismo una gran
importancia. Una década después, la Corte Constitucional volvió a pronunciarse al respecto
mediante la sentencia T-955 de 2003, en donde el Tribunal dirimió el conflicto surgido por la
afectación del derecho de propiedad colectiva de una comunidad afrodescendiente del Choco
por la explotación de madera y manifestó que el derecho fundamental de tales comunidades
a la propiedad colectiva de las tierras “no nace en Colombia apenas en 1991 con la vigencia
de la nueva Constitución y del Convenio 169 de la OIT, sino que se remonta al menos a
1967, pues mediante la Ley 31 de ese año se incorporó al derecho interno el ya referido
Convenio 107 de la OIT, antecedente del actualmente vigente, que pese a su carácter parcial
e incipiente, al menos en comparación con el que hoy rige, incorporaba y reconocía ya ese
derecho”15.
1.4. Del derecho a la consulta previa
Como se ha manifestado anteriormente, las comunidades indígenas cuentan con el

derecho fundamental de ser consultadas ante situaciones o eventos que eventualmente
pudiesen afectarles, así el derecho a la consulta “consiste en la realización de un proceso
mediante el cual el Estado garantiza a los grupos étnicos potencialmente implicados y a sus
autoridades propias, la activa participación y el acceso a la información sobre iniciativas o
proyectos, tanto de contenido normativo como de otra naturaleza, entre ellas la explotación
de recursos naturales y/o la construcción de obras civiles, que de manera directa afecten a sus
comunidades o que deban tener lugar en el territorio que ellas ocupan o al cual se encuentran
vinculadas”16.
Así el derecho a la Consulta previa tiene su sustento en el artículo 330 Constitucional ya

mencionado, además, el Convenio 169 de la OIT en sus artículos 6° y 7° establece como reglas
generales de dicho derecho: i) el deber de “consultar a los pueblos interesados, mediante
procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas,
cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
14 Ibidem.
15 Corte Constitucional Colombiana. Sentencia T-052-17. M.P. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO.
Tres (3) de febrero de dos mil diecisiete (2017).
16 Ibidem.
directamente”, y ii) el derecho de éstos a “decidir sus propias prioridades en lo que atañe al
proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones
y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera”, así como
a “participar en la formulación, aplicación o evaluación de los planes y programas de
desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente”17.
De tal manera, el derecho a la consulta previa debe garantizarse específicamente cuando:

i). Se pretenda la ejecución de proyectos, construcción de obras, explotaciones mineras y de
recursos naturales y ii). Las iniciativas normativas que afecten directamente y cuya omisión
de la consulta podría constituir su inexequibilidad.
Así mismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado que el

proceso de la consulta previa debe realizarse bajo términos de respeto y buena fe, entre los
líderes de los pueblos indígenas y las autoridades públicas, basados en la comunicación y
entendimiento18.
También en relación con las condiciones en que debe realizarse la consulta, desde la
Sentencia SU-039 de 1997, esta corporación ha requerido:
a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a

explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen,
los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución.
b) Que la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los
referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que
constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende,
el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares.
c) Que se le dé la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda,

mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente
las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída
en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la
defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con
lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de
la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser
acordada o concertada.19
Así, en reiterados fallos de la Corte Constitucional se ha recalcado varias reglas a tener

en cuenta al momento de llevar a cabo la consulta previa como lo son: i) La no confrontación
durante el trámite de la misma, en procura del dialogo entre las partes de ésta, ii) La consulta
debe llevarse a cabo bajo el enfoque diferencial entre las partes de la misma; iii) Debe
llevarse a cabo un cronograma del proceso consultivo; iv) Debe promoverse la ponderación
17 Convenio 169 de la OIT.

18 Corte IDH. Fallo de noviembre 28 de 2007, al resolver el caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam.
19 Sentencia SU-039 de 1997. Corte Constitucional. 1997.
de los intereses para que los derechos de las comunidades indígenas no se vean sometidos;
v) que las autoridades ambientales no pueden expedir licencias sin la verificación de que se
haya llevado a cabo el proceso consultivo; vi). Que se garantice que los beneficios sociales
de la ejecución del evento objeto de consulta sean compartidos y vii) que durante el proceso
consultivo las minorías cuenten con el acompañamiento de la procuraduría General de la
Nación y la Defensoría del Pueblo.
2. LA JUSTICIA INDÍGENA EN COLOMBIA
Es sabido que el Acuerdo Final de Paz contiene el proceso de negociación entre el Actual
Gobierno del presidente SANTOS y la Guerrilla de las FARC-EP, cuyo objetivo es garantizar
“la paz estable y duradera” para el país. Dentro de dicho acuerdo implementado el 26 de
noviembre de 2016, se encuentran importantes ejes que abarcan las principales problemáticas
del país.
Tanto es así que es posible evidenciar que dentro del primer punto del, dedicado a la
Reforma Rural Integral y cuyo objetivo es contribuir a la transformación estructural del
campo, se encuentran algunos apartados que se refieren a los indígenas, dentro de los cuales
nos permitimos resaltar los acápites más representativos.
El Acuerdo se refiere al deber del Estado de garantizar el bienestar y el buen vivir para
los indígenas, para que de este modo puedan ejercer plenamente sus derechos y se alcance
la convergencia entre la calidad de vida urbana y la calidad de vida rural, respetando el
enfoque territorial, el enfoque de género, la cosmovisión y la diversidad étnica y cultural de
las comunidades.
De otro lado se encuentra el marco de la jurisdicción agraria, en donde se hace referencia a

la creación de mecanismos encaminados a promover el dialogo entre “el Gobierno Nacional,
regional y local, los campesinos y las campesinas y las comunidades indígenas, negras,
afrodescendientes, raizales y palenqueras, y otras comunidades en donde conviven diferentes
etnias y culturas, y las empresas del sector privado que adelanten su actividad económica
en los territorios rurales”20. Estos mecanismos de dialogo tendrían como propósito lograr
espacios en donde los actores puedan concretar sus puntos de vista en razón a sus intereses y
promover así acuerdos encaminados a la protección del medio ambiente, el bienestar de los
pobladores del sector afectado y el desarrollo económico.
Aclara además el acuerdo que la implementación garantizaría que lo acordado no afectara

de ninguna manera los derechos adquiridos de las comunidades indígenas y afrodescendientes,
reconociendo y respetando así los derechos constitucionalmente reconocidos a estos grupos,
y propendiendo por la protección de la riqueza multicultural y plurietnica.
Ahora, el extendido Acuerdo Final de Paz hace referencia al capítulo étnico, que reconoce
la importancia e influencia que han tenido los pueblos indígenas en la construcción y
20 Acuerdo Final Para La Terminación Del Conflicto Y La Construcción De Una Paz Estable Y Duradera. 24
de noviembre de 2016.
fomento de la paz y que, históricamente, se han visto expuestos a condiciones de injusticias y

esclavización, y haber sido desposeídos y desplazados de su territorio, reconociendo además
que dichos pueblos indígenas se han visto también afectados por el conflicto armado del país,
encaminándose así el acuerdo a proteger y garantizar así los derechos con los que cuentan
estos grupos étnicos.
Así, el acuerdo hace referencia a principios básicos a tener en cuenta respecto de los
pueblos indígenas y minorías étnicas, tales como “la libre determinación, la autonomía y el
gobierno propio, a la participación, la consulta y el consentimiento previo libre e informado;
a la identidad e integridad social, económica y cultural, a los derechos sobre sus tierras,
territorios y recursos, que implican el reconocimiento de sus prácticas territoriales ancestrales,
el derecho a la restitución y fortalecimiento de su territorialidad, los mecanismos vigentes
para la protección y seguridad jurídica de las tierras y territorios ocupados o poseídos
ancestralmente y/o tradicionalmente”21.
Ahora, desde la vía jurídica, las comunidades indígenas pueden acudir a la creación de
mecanismos de resolución de conflictos de tenencia, uso y de fortalecimiento de la producción
alimentaria cuando se trate de conflictos que comprometan sus derechos. Empero, dado que
la jurisdicción indígena se encuentra constitucionalmente protegida, el Acuerdo Final de Paz
sólo tendrá campo de acción mediante los M.A.S.C22 en los casos referidos con anterioridad.
Así, dichos mecanismos judiciales contarían con un enfoque étnico, garantizando la
participación y consulta para la aplicación de dichos mecanismos, cuando así se requiera.
Es así como la Acuerdo Final propende porque su interpretación e implementación se

lleve a cabo teniendo en cuenta los derechos constitucionalmente reconocidos a los grupos o
minorías étnicas, y que las y se logre así un efectivo alcance de una paz estable y duradera.
En cuanto a la Justicia Especial para la Paz o JEP, contemplada dentro del Acuerdo
final, se hace alusión a la competencia de la misma para conocer de los casos en los que
los integrantes de los pueblos indígenas se vean inmersos, ya sea como víctimas o autores
de los tipos penales. Tanto así que se plasmó dentro inciso segundo del artículo 9 del Acto
Legislativo 01 de 2017 relativo a la competencia, lo siguiente:
Los conflictos de competencia entre la JEP y la Jurisdicción Especial Indígena serán

dirimidos por una Sala Incidental conformada por dos (2) magistrados de las salas o secciones
de la JEP no afectadas por dicho conflicto jurisdiccional y dos (2) autoridades tradicionales
del pueblo indígena que ejerció o está ejerciendo jurisdicción en el caso concreto. La decisión
se adoptará en la Sala Incidental por mayoría simple y en caso de no alcanzarse una mayoría,
en aplicación del carácter preferente de la Jurisdicción Especial para la Paz, resolverá el
Presidente de esta Jurisdicción. En el reglamento de la JEP se establecerán los mecanismos
de articulación y coordinación con la Jurisdicción Especial Indígena y se incluirán la forma y
la oportunidad en que las decisiones adoptadas o por adoptar por las autoridades tradicionales
21 Ibídem.
22 Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos.
correspondientes sobre conductas de competencia de la JEP pasarán a conocimiento de esta23.
Sin embargo, mediante providencia del 14 de noviembre de 2017, la Corte Constitucional

al estudiar la exequibilidad del Acto Legislativo 01, consideró que el inciso segundo
anteriormente citado debía declararse inexequible por desconocimiento del derecho a la
consulta previa de las comunidades indígenas.
Con el fin de puntualizar, es menester destacar que en materia de víctimas del conflicto:
“Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición” el diseño y ejecución del
Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición respetará el ejercicio de las
funciones jurisdiccionales de las autoridades tradicionales dentro de su ámbito territorial de
conformidad con los estándares nacionales e internacionales vigentes.
Empero, cabe resaltar que la jurisdicción indígena pertenece a otra categoría de justicia,
pese a que tradicionalmente es la justicia ordinaria la que opera en Colombia, sin embargo
dado el actual proceso de Post Conflicto que atraviesa el país, se requiere claridad jurídica
sobre la operatividad legal, toda vez que la declaratoria de inexequibilidad del inciso segundo
del artículo 9 del Acto Legislativo 01 de 2017, deja entonces un vacío sobre cómo resolver
el conflicto de competencias cuando se vea inmersa la Jurisdicción Especial Indígena y la
Justicia Especial para la Paz.
3. JUSTICIA ESPECIAL PARA LA PAZ Y JUSTICIA ESPECIAL INDÍGENA
Llegados a este punto cabe resaltar un aspecto jurídico relevante, el reglamento de la

Justicia Especial para la Paz establecerá los mecanismos de articulación y coordinación con
la Jurisdicción Especial Indígena, sin embargo, existen vacíos normativos que no permiten
identificar con claridad la situación de los indígenas victimarios que hacen parte del proceso
de Paz.
Se debe partir entonces de lo consagrado en el artículo nueve del Acto Legislativo 01 del
2017, puesto que la Justicia Especial para la Paz, es el mecanismo encargado de articular con
la Jurisdicción Especial Indígena, empero, al tiempo se establece que deben ser incluidas las
decisiones establecidas por las autoridades tradicionales.
Lo anterior divaga dentro de la incertidumbre jurídica, puesto que las Altas Cortes no se
han pronunciado de manera contundente con referencia a la Jurisdicción Especial Indígena,
por lo tanto, es preciso destacar los principales pronunciamientos que direccionan la situación
de los indígenas victimarios.
Primeramente, la Corte Constitucional mediante pronunciamiento del 14 de noviembre

de 2017, “determinó que el inciso segundo del artículo 9º debe declararse inexequible por
desconocimiento del derecho a la consulta previa de las comunidades indígenas”. Lo cual
modifica de forma contunde lo establecido hasta ahora por la Justicia Especial para la Paz,
no obstante, el pronunciamiento se encuentra sustentado bajo el presente argumento jurídico:
23 Congreso de Colombia. Acto Legislativo No. 01 del 04 de abril de 2017.

El régimen en materia de resolución de conflictos de competencia entre la Jurisdicción

Especial para la Paz y cualquier otra jurisdicción, incluyendo la indígena, sustituye la
independencia judicial. En efecto, las reglas establecidas en el artículo transitorio 9 del
artículo 1 del mencionado Acto 24 Legislativo suponen que la resolución del conflicto de
competencias queda radicada en el Presidente de una de las jurisdicciones, en este caso el de la
Jurisdicción Especial para la Paz. Al respecto, afirmó la Corte que ello se opone radicalmente
a la imparcialidad, elemento constitutivo de la separación de poderes, en tanto elimina la
posibilidad de que una autoridad judicial imparcial resuelva la controversia, en un asunto
importante para víctimas y procesados. Por lo demás, señaló la Corte que la declaratoria de
inexequibilidad de la mencionada disposición, se da en el entendido de que los conflictos de
competencia entre la Jurisdicción Especial para la Paz y las demás jurisdicciones se resuelven
mediante los mecanismos generales dispuestos en la Constitución y la ley24.
Como se puede evidenciar, la declaratoria de inexequibilidad se refiere a las disputas

legales establecidas por entendido de que los conflictos de competencia entre la Jurisdicción
Especial para la Paz y las demás jurisdicciones, puesto que tradicionalmente la justicia
indígena se encuentra apartada de los mecanismos de justicia generales dispuestos en la
Constitución y la Ley.
Puntualmente, es menester establecer que dentro de los límites de la relación entre las
dos jurisdicciones, Justicia Especial para la Paz y la Justicia Especial Indígena, debe primar
el respeto por las garantías y derechos de los indígenas privados de la libertad, puesto que se
debe garantizar la protección de la información de los procesos llevados a cabo por la JEI,
que serán competencia de la JEP.
En la Sentencia T 515-06 proferida por la Corte Constitucional, se hace referencia a las

reglas para garantizar identidad cultural de indígena procesado por la jurisdicción ordinaria,
destacando el siguiente concepto:
Los indígenas tienen derecho a la aplicación de un enfoque diferencial en materia

carcelaria y penitenciaria que les permita garantizar la protección y permanencia de sus
costumbres y tradiciones étnicas. Esto implica que los indígenas que se encuentran recluidos
en un establecimiento penitenciario ordinario por disposición de la máxima autoridad de su
resguardo o por no haber cumplido los presupuestos jurisprudenciales para acceder al fuero
especial, tienen derecho a pagar su condena en un pabellón especial que les garantice la
protección de su derecho fundamental a la identidad cultural25.
Debe entenderse, que la pretensión principal de la accionante, se encuentra fundamentada

en la línea jurisprudencial ampliamente desarrollada por las Altas Cortes, puesto que:
En cuanto a la aplicación de las subreglas desarrolladas por la jurisprudencia constitucional

sobre la materia, consideró que en el caso concreto no se cumplían dos de los presupuestos
contemplados en la sentencia T-921 de 2013 para acceder a lo pretendido, esto es, que la
24 Corte Constitucional. Expediente RPZ-003 –Sentencia C-674/17 (noviembre 14) M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez. 2017.
25 Sentencia T 515-06. Corte Constitucional. 2016.
máxima autoridad de la comunidad indígena (i) manifestara su compromiso de cumplir la

pena dentro de su territorio y (ii) acreditara que el asentamiento “cuenta con las instalaciones
idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia
de su seguridad”, toda vez que el Gobernador de la comunidad indígena a la que pertenece
la accionante, según la Sala, solo cuestionó la competencia de la jurisdicción ordinaria para
condenar a la ya procesada, lo cual, “resulta totalmente extemporáneo si se tiene en cuenta
que el caso se encuentra en ejecución de la sentencia condenatoria”26.
Cabe resaltar, que cuando el indígena sea privado de la libertad, previa autorización de
autoridad de la comunidad indígena, podrá cumplir la sanción al interior de su territorio, en
cuanto las instalaciones indígenas cuenten con lo estipulado por el régimen aplicable en la
Justicia Especial para la Paz.
Así mismo, respecto de lo manifestado por el Tribunal Constitucional en Sentencia T 685-

15, puede evidenciarse que con referencia a la reclusión de indígenas en establecimientos
penitenciarios, debe primar el respeto por sus valores, puesto que la Jurisdicción Especial
Indígena cuenta con elementos fundamentales que ha reconocido la jurisprudencia de la
siguiente manera:
(i) la facultad de la comunidades de establecer autoridades judiciales propias; (ii) la

potestad de establecer y/o conservar normas y procedimientos propios; (iii) la sujeción de los
elementos anteriores [(i) y (ii)] a la Constitución y la Ley; (iv) la competencia del Legislador
para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional (definición de competencias),
sin que, en todo caso, (vi) el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la
expedición de la Ley mencionada27.
Dentro del mismo pronunciamiento, es posible evidenciar que el fuero indígena ha sido
definido como un derecho de los miembros de las comunidades indígenas, adquirido por
el hecho de pertenecer a las mismas, lo cual garantiza la posibilidad de ser juzgados por
sus autoridades indígenas, conforme a sus normas y procedimientos, y cuyo objeto es el
juzgamiento acorde con los usos y costumbres propias de la cultura.
De otro lado, la Corte Constitucional por medio del pronunciamiento T 002-2012,

estableció que:
Aunque la jurisprudencia del Consejo Superior de la Judicatura ha librado un debate

alrededor de si la condición de indígena de la víctima hace parte del elemento personal o
del elemento objetivo, esta Sala considera que la identidad étnica de la víctima hace parte
integrante del elemento objetivo. Por otra parte, el Consejo Superior de la Judicatura ha
implementado en su jurisprudencia otra concepción del elemento objetivo, que se caracteriza
por establecer un umbral de nocividad a partir del cual estaría vetado el ejercicio del
derecho propio de las comunidades indígenas; en consecuencia, todas las conductas que
26 Ibídem.
27 Sentencia T 685- 15. Corte Constitucional. 2015.
involucren bienes jurídicos universales no podrían ser conocidas por esa jurisdicción. Esta
Sala reitera que disiente de ese planteamiento, pues el elemento objetivo evaluado de manera
individual no basta para excluir la competencia de la jurisdicción especial indígena por
restringir de manera excesiva e injustificada la autonomía de las comunidades28.
Puntualmente, el Decreto Ley 1953 de 2014, también realizó un pronunciamiento sobre

la competencia, donde el objeto principal es crear un régimen especial con el fin de poner
en funcionamiento los Territorios Indígenas respecto de la administración de los sistemas
propios de los pueblos indígenas, conforme las disposiciones aquí establecidas, entre tanto se
expide la ley de qué trata el artículo 329 de la Constitución Política.
Con referencia a las autoridades propias el Decreto Ley 1953 de 2014 establece lo
siguiente:
De conformidad con la Constitución y las leyes, los Territorios Indígenas estarán

gobernados por consejos indígenas u otras estructuras colectivas similares de gobierno
propio, reglamentados según la ley de origen, derecho mayor o derecho propio de sus
comunidades y ejercerán, dentro de su territorio, las competencias y funciones establecidas
en la Constitución y las leyes29.
Reconoce además el decreto que los pueblos indígenas contarán con competencias como:
Gobernarse por autoridades propias en virtud de la llamada ley de origen, derecho propio y
todos aquellos derechos reconocidos dentro del citado referente normativo y los preceptos
constitucionales y legales.
Por su parte, la Justicia Especial para la Paz debe adoptar las medidas necesarias
para proteger los principios fundamentados en las costumbres indígenas, garantizando
principalmente el adecuado cumplimiento de la pena restrictiva de la libertad. Por lo tanto,
es menester dar claridad jurídica a la situación de los indígenas victimarios dentro del Post
Conflicto.
Finalmente, se hace necesario relacionar las jurisprudencias emitidas por la Corte

Constitucional, donde es posible evidenciar las reglas que se refieren a la competencia, de
otra parte, también se establecen el concepto del Consejo Superior de la Judicatura sobre el
tema en cuestión. Cabe resaltar que la Corte Constitucional estableció que corresponde al
Consejo Superior de la Judicatura, resolver los conflictos de competencia que se susciten
entre la justicia ordinaria y la jurisdicción especial, empero corresponde a la Corte definir el
alcance del artículo. 246 Superior.
Ahora, mediante Sentencia T-195/15, la Corte Constitucional pretendió resolver el

siguiente problema jurídico; ¿Cuáles son los aspectos que determinan la competencia de
28 Sentencia T 002-2012, Corte Constitucional, 2012.

29 Decreto Ley 1953 de 2014.
la jurisdicción especial indígena para juzgar casos que involucren la integridad sexual de
niños? Sin embargo, el pronunciamiento jurisprudencial abarca un importante contenido con
referencias a las reglas sobre la competencia de la jurisdicción indígena y la jurisdicción
ordinaria.
El conjunto de reglas aplicables a situaciones en las que la justicia ordinaria procese a

una persona perteneciente a una comunidad indígena, con el fin de garantizar los derechos
del este a la identidad, estableciendo que no se puede presentar el desconocimiento del
derecho a la identidad de los indígenas al ser recluidos en establecimientos ordinarios sin
ninguna consideración relacionada con su cultura: Siempre que el investigado en un proceso
tramitado por la jurisdicción ordinaria sea indígena se comunicará a la máxima autoridad de
su comunidad o su representante
De otra parte, al proceder la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva

el juez de control de garantías (para procesos tramitados en vigencia de la Ley 906 de
2004) o el fiscal que tramite el caso (para procesos en vigencia de la Ley 600 de 2000),
se deberá consultar a la máxima autoridad de su comunidad para determinar si es posible
que se cumpla la detención preventiva dentro de su territorio. En ese caso, el juez deberá
verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la
libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de
sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad
para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad30.
Con base en lo anterior, cuando el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá

revocarse inmediatamente este beneficio; además que, ante la inexistencia de la infraestructura
adecuada en el resguardo para cumplir la medida, se deberá dar cumplimiento estricto al
artículo 29 de la Ley 65 de 1993.
Finalmente, tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional en sentencia T-921/13

y en virtud del principio de favorabilidad, el procedimiento anteriormente mencionado se
le aplicaría también a los indígenas que se encontraran privados de la libertad en centro
carcelario, para lo cual la jurisdicción ordinaria debería proceder a solicitar autorización ante
la máxima autoridad de su comunidad para que la pena sea cumplida dentro de su resguardo
siempre que éste cuente con las instalaciones propias para el cumplimiento de la misma, todo
ello bajo la supervisión dela Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación.
4. CONCLUSIONES
Es necesario establecer que la supremacía constitucional en el Estado colombiano

hace referencia al mandato de la Carta Magna en el artículo cuarto, al establecer que la
“Constitución es norma de normas”, lo cual la posiciona en la cúspide de las fuentes del
Derecho del ordenamiento jurídico. De igual forma el artículo 241 de la Constitución
Política de Colombia permite que el Tribunal Constitucional, mediante sus providencias
30 Sentencia T-195/15, Corte Constitucional. 2015.

judiciales, interprete lo anhelado por el constituyente de 1991, materializando la medida de

los postulados que en ella se insertaron.
En ese orden de ideas, en el artículo 63 de la Constitución Política se determinan las

características de inembargable, imprescriptible e inalienabilidad que se le atribuye a los
resguardos indígenas y a los territorios en los que se asientan las comunidades. Por lo tanto,
es menester respetar los modelos tradicionales y artesanales.
Ahora, dado el actual proceso de Post Conflicto que atraviesa el país, cabe resaltar que la
jurisdicción indígena pertenece a otra categoría de justicia, y pese a que tradicionalmente es la
justicia ordinaria la que opera en Colombia, se requiere claridad jurídica sobre la operatividad
legal de los indígenas victimarios del conflicto armado con la Guerrillas de las FARC.
Como se ha mencionado con anterioridad, el reglamento de la Justicia Especial para

la Paz debe establecer los mecanismos de articulación y coordinación con la Jurisdicción
Especial Indígena, sin embargo, aún existen vacíos normativos que no permiten identificar la
situación de los indígenas victimarios que hacen parte del proceso de Paz.
Ahora, la maquinaria constitucional y legal debe enfocar su trabajo en la implementación

de los instrumentos necesarios para garantizar la protección de los pueblos indígenas, puesto
que es notable la existencia de fallos judiciales que desconocen los derechos y principios
propios de las comunidades, lo cual imposibilita el adecuado desarrollo e implementación de
una paz estable y duradera para Colombia.
Ante la implementación del Acuerdo Final y la inexactitud de la operatividad de la

Justicia Especial Indígena, la situación de los indígenas victimarios se encuentra indefinida,
puesto que como se explicaba con anterioridad, la Corte Constitucional declaró inexequible
el artículo noveno del Acto Legislativo 01 de 2017, permitiendo con ello ampliar aún más
el vacío jurídico con referencia a la situación de los indígenas victimarios que se encuentran
en proceso de juzgamiento por los crímenes cometidos durante el periodo de conflicto con la
Guerrilla de las FARC.
Con referencia a lo anterior y ante la agilidad que requiere la implementación de la Justicia

Especial para la Paz, es preciso que la misma cuente con una apropiada articulación con la
Justicia Especial Indígena, respetando los principios constitucionales y legales que durante
décadas salvaguardan la identidad y cultura de las comunidades indígenas.
Los victimarios provenientes de estas comunidades, deben tener certeza acerca del
proceso legal por medio del cual serán juzgados, esto hace parte del respeto por la justicia
indígena y por la Justicia Especial Indígena, lo cual se encuentra previamente consagrado en
el Acuerdo Final de Paz.
En ese entendido, el éxito en la implantación de la Justicia Especial para la Paz y su

adecuada articulación con la Justicia Especial Indígena, debe garantizar que los victimarios
sean juzgados mediante la situación jurídica más favorable, por los crímenes cometidos
durante el periodo de conflicto entre el Estado de Colombia y la Guerrilla de las FARC.
Claramente para desarrollar la realidad jurídica descrita con anterioridad, es importante

el trabajo en conjunto de las entidades gubernamentales que permita avanzar en materia de
implementación de la Justicia Especial para la Paz, dado que al continuar sumergidos en la
incertidumbre jurídica que atraviesa la Justicia Especial Indígena, no será posible desarrollar
los principios consagrados en el Acuerdo Final que prometen la paz estable y duradera para
Colombia.
5. BIBLIOGRAFÍA:
Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una Paz estable y
duradera. 24 de noviembre de 2016.
Asamblea Nacional Constituyente Constitución política colombiana (1991), Bogotá,

Colombia, 6 de Julio de 1991.
Congreso de Colombia. Acto Legislativo No. 01 del 04 de abril de 2017.
Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo OIT sobre pueblos indígenas
y tribales.
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-113 de 1993. Veinticinco (25) días del
mes de marzo de mil novecientos noventa y tres (1993), Bogotá.
Corte Constitucional, Sentencia C-674/17, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Catorce
(14) de Noviembre de dos mil diecisiete (2017), Bogotá.
Corte Constitucional, Sentencia SU-039/97, M.P. Antonio Barrera Carbonell, febrero tres
(3) de mil novecientos noventa y siete (1997), Bogotá.
Corte Constitucional, Sentencia T-002/12, M.P. Juan Carlos Henao Perez, Once de Enero
de dos mil doce (2012), Bogotá.
Corte Constitucional Colombiana. Sentencia T-052/17, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza

Martelo, Tres (3) de febrero de dos mil diecisiete (2017), Bogotá.
Corte Constitucional, Sentencia T-195/15, M.P. Maria Victoria Calle Correa, diecisiete
(17) de abril de dos mil quince (2015), Bogotá.
Corte Constitucional. Sentencia T-680-12, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, veintisiete (27) de
Agosto de (2012), Bogotá.
Corte Constitucional, Sentencia T-685/15, M.P. Myriam Ávila Guzmán, cuatro (4) de
noviembre de dos mil quince (2015), Bogotá.
Corte IDH. Fallo de noviembre 28 de 2007, Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam.
Londoño Ayala, Cesar Augusto, Bloque de Constitucionalidad, Reimpresión 1ª Edición.

Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica.
Ruiz Chiriboga, Oswaldo. El Derecho A La Identidad Cultural De Los Pueblos Indígenas

Y Las Minorías Nacionales: Una Mirada Desde El Sistema Interamericano. Disponible en:
http://www.corteidh.or.cr/tablas/r23477.pdf.
CAPÍTULO XXXVII
A DEMARCAÇÃO DA RESERVA INDÍGENA “RAPOSA

SIERRA DEL SOL” COMO MANIFESTAÇÃO DE JUSTIÇA
DE TRANSIÇÃO: LIMITES DO ATIVISMO JUDICIAL NA
PROTEÇÃO DAS MINORIAS
LA DEMARCACIÓN DE LA RESERVA INDÍGENA “RAPOSA
SIERRA DEL SOL” COMO MANIFESTACIÓN DE JUSTICIA
DE TRANSICIÓN: LÍMITES DEL ACTIVISMO JUDICIAL EN
LA PROTECCIÓN DE LAS MINORÍAS
Antonio Celso BAETA MINHOTO*
1. INTRODUÇÃO
O ativismo judicial vem sendo objeto de discussões não somente no campo

jurídico, seu campo de manifestação evidente, mas do mesmo modo em outras áreas,
especialmente na política, na sociologia e também na economia, que, neste estudo, será
objeto de nossa atenção mais detida.
Parece evidente, conquanto se revele útil frisar, que a abordagem econômica aqui
pretendida é aquela voltada especificamente ao desenvolvimento econômico, tal como
estampado e tratado no artigo 170 e seguintes da Constituição Federal, e não algo mais
afeto a uma teoria econômica.
Esse olhar para o desenvolvimento econômico em intercruzamento com o ativismo

judicial recebe, ainda mais, a questão das minorias como um tema-base do estudo
presente, afinal, o julgamento ocorrido no STF para delimitar a Reserva Raposa Serra
do Sol – nossa base analítica concreta – envolveu de modo direto uma minoria, no caso
os indígenas.
Referido julgamento, conquanto aplaudido por muitos como uma suposta

demonstração do que se poderia nominar de “bom ativismo”, teve forte impacto sobre
a economia local, especialmente com relação a atividade agrícola, cuja localização
* Doutor em Direito Público pela Instituição Toledo de Ensino de Bauru, SP; Mestre em Direito Político
e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, São Paulo, SP; Coordenador da Pós-Graduação
em Direito da Universidade Cruzeiro do Sul, sistema EAD; Professor da Universidade Zumbi dos Palmares;
Professor Titular de Direito Público na Universidade Municipal de São Caetano do Sul, SP; Advogado; autor
de obras jurídicas. antonio@baetaminhoto.com.br.
completa se dava justamente na área demarcada pelo Supremo Tribunal Federal, passando a
ser, de tal julgamento em diante, terra indígena, e local de onde os produtores rurais tiveram
que se retirar.
Saber até que ponto o julgamento em foco atingiu os objetivos esperados de uma decisão
tão ampla e com conseqüências tão profundas para a realidade local em que se encontra a
reserva, descortinar as características do ativismo judicial e como sua manifestação está se
dando em solo brasileiro e, por fim, projetar que tipo de conseqüências podem ser intuídas do
inter-relacionamento de todos esses elementos, é o objetivo central deste estudo.
2. ATIVISMO JUDICIAL E SEPARAÇÃO DOS PODERES ESTATAIS
Pela expressão ativismo judicial se buscou e ainda se busca caracterizar aquela conduta
de protagonismo adotada pelo Poder Judiciário quanto à consecução, implementação e
concreção de políticas públicas ou mesmo princípios e/ou valores estampados, via de regra,
na constituição.
Essa noção, no entanto, deve ser melhor entendida e, inclusive, ver-se inserida na questão
da teoria da separação dos poderes estatais, a fim de se evitar juízos superficiais ou apressados
quanto aos seus caracteres mais destacados.
Como é de conhecimento comum, a separação dos poderes não é um instituto exatamente

de criação de Monstesquieu, tal como exposto em sua conhecida obra o “Espírito das Leis”,
mas foi ali que a simples ideia de repartição do poder estatal ganhou um tratamento mais
detido, mais efetivo e até mais dedicado.
O móvel fundamental da separação ou repartição dos poderes estatais é, como se sabe, a

limitação do poder. Sob a fórmula dos “freios e contra-pesos” (checks and balances), ou seja,
da mútua fiscalização exercida por um poder em relação ao outro, repousa o que parece ser o
real motivo de tal concepção: gerar ou obter uma real limitação do poder estatal.
A obra acima destacada é de 1748 e se voltava, como não poderia ser de outro modo,
às condições sócio-políticas dadas àquela altura, fundamentalmente ligadas a uma estrutura
de um poder absolutista, no que se refere ao campo político, e ainda buscando um rumo em
busca da modernidade, relativamente ao campo social.
Montesquieu sabia – ecoando um sentimento que ia se sedimentando naquele momento

– que o poder praticamente ilimitado do rei era conclusivamente um incômodo para uma
sociedade que aspirava desenvolvimento e principalmente liberdade e, nesta linha conceitual,
projetou a repartição desse poder político como forma de se conceber uma nova estrutura
política, bem como social. Separar os poderes estatais, assim, surgiu fundamentalmente
como forma de se evitar o arbítrio e limitar esses poderes.
Com o advento da Revolução Industrial (1756-1850, circa), mas especialmente com as

mudanças sociais, econômicas e políticas consolidadas notadamente do início até meados do
século XX, o Estado foi chamado a cumprir funções muito mais diversificadas e complexas
BAETA MINHOTO, Antonio Celso
A demarcação da reserva indígena “Raposa Sierra del Sol” como manifestação de justiça de transição: 719
limites do ativismo judicial na proteção das minorias
em relação àquelas observadas no século XVIII, quando surge a teorização da separação dos
poderes.
E neste ponto podemos agregar à limitação do poder também a concepção de um ganho

administrativo, de um ganho em termos de eficiência para as ações estatais com a adoção da
separação dos poderes.
De fato, parece claro que a segmentação de atividades, em qualquer estrutura

administrativa, tem por conseqüência a especialização de cada setor ou área em relação as
atividades típicas ali desenvolvidas, o que redunda num aprofundamento do expertise típico
de tais funções, seja em relação ao desenvolvimento de métodos e procedimentos próprios,
seja no incremento técnico em si, no avanço tecnológico e de conhecimentos relativamente
a tais atividades.
Esse ganho administrativo ganhou especial relevo com a mudança da configuração estatal
observada especialmente na primeira metade do século XX. De um Estado absenteísta e
imerso num liberalismo de feição ainda bastante ortodoxa, com, ainda mais, poucas funções
a desempenhar, vemos o começo do século passado assistir ao surgimento de um Estado de
feição mais social, gradativamente voltado à implementação e proteção de direitos coletivos.
Além desses direitos, o Estado que surge dessa inflexão de forças e de eventos históricos
– 1ª Guerra Mundial, Revolução Russa, Constituição Mexicana, Constituição de Weimar
– também assume um papel muito mais protagônico na atividade econômica, algo que
encontrará uma espécie de síntese na política do New Deal de Roosevelt, nos EUA.
Esse “novo” Estado, tal como acima exposto, se vê assim às voltas com muitas outras
atividades inexistentes ao tempo da teorização primitiva da separação dos poderes. A
limitação do poder segue sendo importante neste contexto, mas o ganho de eficiência em
termos administrativos, a obtenção de uma burocracia estatal mais eficiente, é um ponto a
ser levado em conta, especialmente quando buscamos uma análise mais contemporânea da
repartição do poder estatal.
Outro aspecto de relevo, ainda neste contexto de contemporaneidade, é que os elementos

acima destacados, limitação do poder e ganho em eficiência administrativa, são como que
inspirados, numa situação ideal, pela idéia de que a separação deve ser fundada e articulada
na idéia de equilíbrio entre os poderes estatais. Equilíbrio e harmonia.
Sai de cena a separação estanque, a noção de compartimentos rigorosamente independentes

que, por vezes, lutam para demarcar com a máxima rigidez seus próprios limites, e os limites
dos outros poderes, para se adotar uma visão de convívio entre independência e equilíbrio
como elementos inerentes a esta segmentação de poderes estatais.
Esta visão, a bem da verdade, nem é exatamente tão contemporânea assim, eis que
Carl Schmitt, por exemplo, já a indicava como sendo um elemento vital, anotando que “a
constituição inglesa representada por Montesquieu garante a liberdade dos cidadãos não
através da separação dos poderes, mas através do equilíbrio dos poderes”1. E na mesma
linha segue Madame de Staël-Holstein2:
O equilíbrio dos poderes não significa o jogo dos contrapesos, que nada mais
seria do que um equilíbrio de forças que originaria um conflito ininterrupto entre
os poderes para obter a supremacia. Equilibrar os poderes significa a série de
combinações que os leva a encontrar um acordo.
O equilíbrio harmônico defendido pelos doutrinadores destacados, bem de se ver,

se encontra previsto em nossa Constituição Federal que não apenas contempla a idéia da
repartição de poderes do Estado, mas expressamente defende que esta seja harmoniosa
entre os elementos componentes dessa separação (Executivo, Legislativo e Judiciário), sem
prejuízo da independência de cada um deles no desempenho de suas funções.
Não é, portanto, exatamente na avaliação estrita e rigorosa do desempenho das funções

tidas como típicas de cada poder estatal que se encontra o âmago ou mesmo a necessidade
de tal idéia de separação. Nem mesmo na observação detida dos limites de cada poder na
articulação das ações que lhe são próprias ou peculiares, mas, ao menos com muito mais
força, é no equilíbrio e no convívio harmônico entre tais poderes que está o real foco de
interesse de suas repartições.
O contraponto acima se nos afigura relevante, pois, se aos juízes e magistrados de um

modo geral recomenda-se cautela na condução da prestação jurisdicional, justamente para
se evitar “invasões” sobre procedimentos próprios de outros poderes estatais, não menos
certo é se observar que estes chamados – freqüentemente de modo desproporcional e
bastante adjetivado – “excessos” ou “abusos” do ativismo judicial, nada mais são que atos
perfeitamente normais ou pelo menos aceitáveis no contexto contemporâneo de um Estado
de Direito, mais ainda quando à sua natureza jurídica (de direito) se agrega o elemento da
democracia (democrático de direito).
Contemporaneamente, às muitas atividades que o Estado passa a desempenhar ou aos

muitos atos e procedimentos que lhe são titularizados, ainda devemos agregar o exercício
de um papel ativo na concreção de direitos fundamentais, de elementos integrantes da
democracia, ou a própria democracia como um todo, mas, de modo vital, na consecução de
políticas públicas, especialmente aquelas disposta ou contempladas em normas positivadas.
É precisamente neste último aspecto que se insere, no final, o âmago do que se poder
nominar como sendo um verdadeiro ativismo judicial. Como já dissemos, portanto, não
é qualquer ato pretensamente heterônomo praticado pelo Poder Judiciário que poderá ser
classificado, e no mais das vezes criticado, como sendo a prática do ativismo judicial, mas
fundamentalmente aquele que, descolando-se do ato jurisdicional mais ortodoxo ou clássico,
visa o atingimento de um alvo político por meio de um julgamento.
1 SCHMITT, Carl. O conceito do político. Petropolis: Vozes, 1992, p. 85.

2 Lettres sur les ouvrages et le caractère de Jean-Jacques Rousseau (1788), apud SCMITT, op. cit., p. 86.
Neste contexto, a prestação jurisdicional – especialmente dos tribunais superiores e ainda

mais especialmente do Supremo Tribunal Federal – cumpre o papel de dar uma solução
definitiva para a lide ali contida, mas, também, e até principalmente em alguns casos, se
posiciona como um ator ativo, relevante e eficaz na tarefa de tornar realidade certos valores e
princípios públicos contemplados pelo Estado de um modo geral em suas normas.
3. ATIVISMO JUDICIAL NO BRASIL E SEUS REFLEXOS
O transporte de funções entre os poderes não é algo novo e nem deveria causar surpresa,
como já referenciamos acima, neste mesmo trabalho. A questão que nos parece relevante é
observar a intensidade desse fenômeno, especialmente no Brasil.
Assim, e ilustrativamente, a figura da medida provisória, de tão larga utilização em solo

brasileiro, teve clara inspiração no decreto-legge italiano que, sob a égide da constituição de
1947, ainda vigente, segue sendo instituto posto à disposição do presidente da República.
Contudo, como ali vigora, desde aquele momento, o regime parlamentarista, observa-se que
a amplidão de tal instituto é ali, até de modo natural, muito mais contida.
No Brasil essa amplidão de atuação do executivo tampouco é algo tradicional e linear.

Com efeito, somente as constituições de 1937, 1967 e a Emenda Constitucional nº 1, de
1969, considerada por alguns como uma nova constituição, traziam o instrumento da medida
provisória, o que foi retomado pela Constituição Federal de 1988.
A exposição acima não é articulada no sentido de se justificar eventuais excessos do STF

no exercício de suas funções, uma espécie de paralelo analógico com a atuação do executivo,
mas tão-somente mostrar a realidade político-institucional em que o exercício das atividades
típicas dos poderes estatais se desenvolve no Brasil. Há, inegavelmente, uma dinâmica toda
própria ou peculiar nos sentido ora exposto.
Avancemos no sentido de contextualizar a questão do ativismo judicial brasileiro, sendo

o nosso foco, neste estudo, o Supremo Tribunal Federal. A Constituição Federal, como é
de conhecimento comum, foi proposta, debatida e finalmente promulgada num ambiente
pós-ditadura, num “clima” de recente democratização do país, processo que, muito embora
infindável por natureza, no caso brasileiro ainda mostra claras lacunas a reclamar integração.
Em locução que acabou por se consagrar na doutrina, o professor Lenio Streck se refere
ao Brasil como exemplo de nação “de modernidade tardia”3, ou seja, estados que ainda não
completaram a tarefa já concluída por países desenvolvidos de garantir a concretização de
direitos fundamentais – destacadamente os individuais de primeira e segunda geração – e
implementação definitiva da democracia.
O pré-citado professor defende que, para lidar com essa realidade, devemos ter aqui uma
postura ativista de nossos tribunais, com o escopo central de concretizar direitos e políticas
3 STRECK, Lenio. Novos Estudos Jurídicos. Volume 8. nº 2. p.257-301, maio/ago. 2003.

públicas, especialmente aquelas dispostas na Constituição Federal, o que atrai o naturalmente

o STF para um papel de destaque neste sentido.
Como parece ser bastante evidente, a linha adotada acima não é livre de resistências,
dentro e fora do Brasil. Talvez o mais destacado crítico dessa postura ativista (e também
“substancialista), seja o filósofo Jürgen Habermas, que, nesta discussão, ficou alinhado ao
que se usou nominar de “procedimentalistas”.
Para os “procedimentalistas”, o verdadeiro espaço de construção da democracia é

o parlamento, e isso não somente porque sua composição partiu de uma escolha popular,
mas também porque se trata de um órgão de proporções muito maiores que uma corte
constitucional, composta, normalmente, de alguns poucos juízes ou ministros, e também
porque o parlamento, justamente por ser órgão de composição popular, está muito
mais permeável às interferências críticas da população, o que não ocorre com uma corte
constitucional ou mesmo com a atividade jurisdicional de um modo geral.
Habermas critica duramente o papel desempenhado especialmente pelas cortes

constitucionais na dinâmica político-social, chegando a afirmar que “ao deixar-se
conduzir pela idéia da realização de valores materiais, dados preliminarmente no direito
constitucional, o tribunal constitucional transforma-se numa instância autoritária” e mais
adiante ainda completa sua crítica vendo na atuação do Judiciário relativamente às grandes
questões da cidadania uma “colonização do mundo da vida”4.
De modo bastante direto, Habermas defende que o “tribunal constitucional deve ficar
limitado à tarefa de compreensão procedimental da Constituição (...) limitando-se a proteger
um processo de criação democrática do direito”5.
De outro lado, os “procedimentalistas” são criticados por se isolarem demasiadamente

numa realidade de nações já desenvolvidas, incluindo aí o campo político e social.
Habermas, assim, estaria fazendo uma abordagem excessivamente centrada na realidade
européia, notadamente alemã, ignorando outras realidades em que o papel do Judiciário
pode ser relevante na construção de uma sociedade mais desenvolvida e avançada em termos
humanísticos.
Com relação ao Brasil, já se registrou algumas manifestações importantes de ministros

do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, seja em votos de ações ou recursos, seja em
manifestações extra-autos. Vejamos:
Justificar-se-á, como procedimento já enfatizado – e até mesmo por razões

fundadas em um imperativo ético-jurídico – a possibilidade de intervenção do Poder
Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes haja
sido injustamente recusada pelo Estado (ADPF 45/DF, Relator Min. Celso de Mello)
4 HABERMAS, J. Direito e Democracia – entre faticidade e validade. vol. I, Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
1997, p. 245 e segs.
5 Idem, ibidem, p. 247.
Enfatizo tão-somente que, tendo em vista as imperiosas balizas constitucionais que

demandam a concretização do direito de greve a todos os trabalhadores, este Tribunal
não pode se abster de reconhecer que, assim como se estabelece o controle judicial
sobre a atividade do legislador, é possível atuar também nos casos de inatividade ou
omissão do legislativo (MI 712-8, Rel. Min. Eros Grau, voto de Gilmar Mendes)
Existem três situações em que cabe a intervenção do Judiciário nas políticas

públicas: quando a omissão ou a política já implementada não oferecer condições
mínimas de existência humana; se o pedido de intervenção for razoável; e, do ponto
de vista administrativo, a omissão ou a política seja desarroazoada. Em todos os casos,
é preciso que haja verba para a implementação das medidas (Limites ditados pelo voto
do Ministro Celso de Mello na ADPF 45)
Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo

e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas publicas, revela-
se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais,
determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pelo própria
Constituição, sejam estas implementadas, sempre que órgãos estatais competentes,
por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter
mandatórios, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de
direitos sociais e culturais empregados na estrutura constitucional (AI 677.274-8/SP,
Rel. Min. Celso de Mello)
Práticas de ativismo judicial, embora moderadamente desempenhadas por esta

Corte em momentos excepcionais, tornam-se uma necessidade institucional, quando
os órgãos do Poder Público se omitem ou retardam, excessivamente, o cumprimento
de obrigações a que estão sujeitos por expressa determinação do próprio estatuto
constitucional, ainda mais se se tiver presente que o Poder Judiciário, tratando-se de
comportamentos estatais ofensivos à Constituição, não pode se reduzir a uma posição
de pura passividade (Min. Celso de Mello, discurso de posse do Presidente do STF,
Ministro Gilmar Mendes, abril de 2008)
Mas, ainda que o ativismo possa ser visto como uma espécie de necessidade para países
como o Brasil, o fato é que a fixação de limites para tal atividade – e o próprio questionamento
sobre sua relevância como elemento edificador da democracia brasileira – segue sendo tema
candente, imerso em polêmica e cujo equacionamento não parece ser nem simples e nem de
alcance fácil num horizonte mediano de tempo.
Bem por isso, iremos destacar, logo adiante, caso submetido ao crivo do Supremo Tribunal
Federal em que o ativismo judicial se mostrou bastante presente. Trata-se do caso que ficou
conhecido como “Reserva Raposa Serra do Sol” em que a corte maior do país determinou
a demarcação continua de reserva indígena já existente e o fez colocando de lado certos
direitos para prestigiar outros.
4. O CASO DA RESERVA INDÍGENA “RAPOSA SERRA DO SOL” E A JUSTIÇA

DE TRANSIÇÃO
Raposa Serra do Sol (Raposa) é uma área de terra indígena situada no nordeste do estado
brasileiro de Roraima, nos municípios de Normandia, Pacaraima e Uiramutã, entre os rios
Tacutu, Maú, Surumu, Miang e a fronteira com a Venezuela, foi criada destinada à posse
permanente dos grupos indígenas ingaricós, macuxis, patamonas, taurepangues e uapixanas.
A Raposa foi demarcada pelo Ministério da Justiça, através da Portaria Nº 820/98,

posteriormente modificada pela Portaria 534/2005. A demarcação foi homologada por
decreto de 15 de abril de 2005, da Presidência da Republica.
A reserva destacada é uma das maiores porções de terra indígena do país, com 1.743.089
hectares e 1000 quilômetros de perímetro. Quase 27% do território amazônico hoje é ocupado
por terras indígenas, sendo que 46,37% de Roraima correspondem a estas áreas.
Formada por imensas planícies, semelhantes às das regiões de cerrado, e por cadeias
de montanhas, na fronteira entre Brasil, Venezuela e Guiana, a Raposa acabou atraindo
produtores rurais que passaram a se dedicar ao cultivo de arroz, eis que as terras eram de boa
qualidade.
Esses produtores de arroz teriam chegado à região no início da década de 1970, quando
compraram as terras de antigos fazendeiros. Até 2008/2009, eram produzidas ali 160.000
toneladas de grãos por ano, em uma área de aproximadamente 100 mil hectares, na borda sul
da reserva Raposa Serra do Sol, às margens do Rio Surumu.
O impacto da produção agrícola na região era de tal magnitude que o governo estadual
de Roraima incentivava a vinda de novos produtores e também lhes fornecia calcário – para
utilização na lavoura – a preços subsidiados ou mesmo gratuitamente em certos casos.
Como resultado dos conflitos constantes entre produtores rurais e índios, foi determinada
a desocupação de toda a área da reserva em 2007. Em 2008, contudo, o Estado de Roraima
interpôs uma representação no STF (Pet 3388) reivindicando a suspensão da ordem de
desocupação. A representação foi acatada por unanimidade no Supremo e a chamada Operação
Upatakon III foi suspensa até o julgamento de todos os processos relativos à homologação
das terras indígenas.
Em 20 de março de 2009, julgamento do STF, no bojo da já citada Pet 3388, confirmou

a homologação contínua da Reserva Indígena Raposa Serra do Sol, determinando a retirada
dos não indígenas (produtores rurais) da região. O Relator designado, Ministro Ayres Brito,
liderou o entendimento acima destacado e suas considerações acabaram integrantes a ementa
do julgamento, valendo destacar alguns trechos relevantes:
Os direitos dos índios sobre as terras que tradicionalmente ocupam foram

constitucionalmente “reconhecidos”, e não simplesmente outorgados, com o que o
ato de demarcação se orna de natureza declaratória, e não propriamente constitutiva.
Ato declaratório de uma situação jurídica ativa pré-existente. Essa a razão de a Carta
Magna havê-los chamado de “originários”, a traduzir um direito mais antigo do
que qualquer outro, de maneira a preponderar sobre pretensos direitos adquiridos,
mesmo os materializados em escrituras públicas ou títulos de legitimação de posse
em favor de não-índios. Atos, estes, que a própria Constituição declarou como “nulos
e extintos” (§ 6º do art. 231 da CF).
O modelo de demarcação das terras indígenas é orientado pela ideia de

continuidade. Demarcação por fronteiras vivas ou abertas em seu interior, para que
se forme um perfil coletivo e se afirme a auto-suficiência econômica de toda uma
comunidade usufrutuária. Modelo bem mais serviente da ideia cultural e econômica
de abertura de horizontes do que de fechamento em “bolsões”, “ilhas”, “blocos” ou
“clusters”, a evitar que se dizime o espírito pela eliminação progressiva dos elementos
de uma dada cultura (etnocídio).
Cada etnia autóctone tem para si, com exclusividade, uma porção de terra
compatível com sua peculiar forma de organização social. Daí o modelo contínuo
de demarcação, que é monoétnico, excluindo-se os intervalados espaços fundiários
entre uma etnia e outra. Modelo intraétnico que subsiste mesmo nos casos de etnias
lindeiras, salvo se as prolongadas relações amistosas entre etnias aborígines venham
a gerar, como no caso da Raposa Serra do Sol, uma condivisão empírica de espaços
que impossibilite uma precisa fixação de fronteiras interétnicas. Sendo assim, se essa
mais entranhada aproximação física ocorrer no plano dos fatos, como efetivamente
se deu na Terra Indígena Raposa Serra do Sol, não há como falar de demarcação
intraétnica, menos ainda de espaços intervalados para legítima ocupação por não-
índios, caracterização de terras estaduais devolutas, ou implantação de Municípios.
Especificamente com relação aos aspectos de desenvolvimento econômico e impacto da

demarcação na realidade produtiva local, o julgamento em foco pronunciou-se que há aí um
“falso dilema” entre desenvolvimento e demarcação de reservas indígenas, ponderando que
ao poder público
de todas as dimensões federativas o que incumbe não é subestimar, e muito menos

hostilizar comunidades indígenas brasileiras, mas tirar proveito delas para diversificar
o potencial econômico-cultural dos seus territórios (dos entes federativos). O
desenvolvimento que se fizer sem ou contra os índios, ali onde eles se encontrarem
instalados por modo tradicional, à data da Constituição de 1988, desrespeita o objetivo
fundamental do inciso II do art. 3º da Constituição Federal, assecuratório de um tipo
de “desenvolvimento nacional” tão ecologicamente equilibrado quanto humanizado e
culturalmente diversificado, de modo a incorporar a realidade indígena
Por outro lado, registre-se, especificamente quanto ao âmago do julgamento em comento,

não existir consenso nem mesmo entre os índios quanto à desocupação dos não-índios, no
caso produtores rurais. Aqueles organizados em torno do Conselho Indígena de Roraima
apoiam, enquanto outros ligados à Sociedade de Defesa dos Indígenas Unidos do Norte de
Roraima (Sodiur) são contrários à saída dos não índios da região.
Estes últimos argumentam que vários índios trabalhavam nas lavouras de arroz e que a
relação com os produtores rurais era ao menos estável. Mas, tudo leva a crer que esse grupo
não foi ouvido ou não foram consideradas as suas colocações como razões de decidir por
parte do Supremo Tribunal Federal.
Parece claro ter entrado em cena um desejo de compensação por parte da Suprema Corte
em favor das comunidades indígenas, algo bastante peculiar a uma justiça de transição.
Mas, também como seria de se esperar, a ausência de conhecimento específico do tema por
parte dos ministros julgadores sobre o tema em questão, levou-os, ao cabo e ao fim, a uma
formação de juízo distorcida e distante da realidade.
Respeitado autor já consignava, em 2003, bem antes portanto de toda a diatribe envolvendo
a questão da reserva em foco, que “o Brasil se diferencia pelo grau de reconhecimento legal
formal dos direitos territoriais de seus povos indígenas, bem mais avançado que em vários
outros países da Amazônia e da América Latina”, e prossegue o mesmo autos observando
que o resultado “é que hoje está incluída em terras indígenas uma porção de terras e florestas
da Amazônia significativamente maior daquela incluída em Unidades de Conservação, ainda
mais em comparação com os países amazônicos vizinhos. Segundo a WWF do Brasil3 as
UC’s de proteção integral cobrem 2% do território brasileiro, enquanto na Colômbia, o
mesmo dado sobe para 7,9% e na Venezuela chega a 22%”6.
O julgamento destacado deveria ter considerado que os índios têm direitos a serem
compostos com os direitos dos não-índios, afastando-se, como, afinal, foi feito, de uma
imposição dos direitos dos primeiros sobre os segundos. A ideia de descontinuidade da
reserva – tal como existente antes do julgamento – foi vista pelo STF como um mal em si e
não como um ajustamento natural da sociedade ali existente.
O conflito em torno da demarcação da reserva indígena Raposa Serra do Sol decorria

da apreensão de toda a comunidade local (índios e não-indios) com o seu resultado e não à
eventuais escaramuças prévias ao julgamento que, em verdade, não existiam. E a apreensão
era mais do que natural, eis que o STF poderia alterar uma situação já equilibrada, o que
acabou acontecendo.
O que se observa, num olhar critico, é que o julgamento em foco parece não ter levado
em conta alguns aspectos:
A. Não parece ter sido considerado no bojo do julgamento o fato de que muitos produtores
rurais ali estavam instalados há muito tempo e o faziam de boa-fé e, ainda mais, apoiados em
títulos regulares. Parece-nos de pouca juridicidade, ainda mais, contrastar tais títulos com o
direito dos índios que seria meta-jurídico ou transcendental, eis que, se assim fosse, estariam
os índios, então, acima das próprias disposições de um Estado Democrático de Direito,
configurando uma espécie de demiurgos reunidos em grupo.
6 LAURIOLA, Vicenzo. Ecologia global contra diversidade cultural?. Ambiente & Sociedade - Vol. V - no
2 - ago./dez. 2002 - Vol. VI - no 1 - jan./jul. 2003, pp.165-189.
B. A ocupação das terras pelo não-índios era com claro viés produtivo, algo que impactava
não somente na atividade econômica do Estado de Roraima, mas na vida de muitos índios,
ligados de algum modo a atividade rural desenvolvida naquela região. Tudo leva a crer que
estes indivíduos, também índios, simplesmente não foram ouvidos.
C. Como bem observou o Ministro Marco Aurélio Mello em seu voto divergente, nenhum
prejuízo experimentariam os índios com a demarcação descontínua de suas terras, eis que já
há entre eles uma divisão natural em subgrupos étnicos, compostos por povos com dialeto,
hábitos, costumes e cultura diferenciadas entre si. A demarcação contínua não parece ter
representado, pois, qualquer ganho neste sentido. E falar em marcação contínua para se
evitar um “etnocídio” revela abordagem excessivamente subjetiva e até mesmo panfletária
no contexto de um julgamento como esse.
D. O julgamento não revela, como deveria, ter ocorrido aqui uma real ponderação
de valores, buscando-se uma solução parcimoniosa que procurasse a harmonização dos
interesses em jogo e não a simples adjudicação de um direito em prol de uma parte sem se
considerar, com a profundidade devida, os interesses dispostos no entorno da questão. Desse
modo, transparece que o direito à demarcação foi posto acima de qualquer outra consideração,
transmutando-se numa espécie de “superdireito”, o que não é adequado para a solução de um
conflito complexo como esse.
E. A Reserva possui mais de 1,7 milhões de hectares, sendo que a área ocupada pelos
produtores de arroz alcançava apenas 160.000 hectares, ou seja, menos de 10% da área da
Reserva. A simples exposição desse dado parece-nos suficiente para autorizar a conclusão
que, de fato, faltou equilíbrio e ponderação no julgamento em foco.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente artigo já traz em seu bojo as considerações e observações críticas que se

pretendia articular aqui. Resta-nos algumas poucas observações finais que funcionarão como
fecho desse estudo.
Pode-se dizer que o Ativismo Judicial foi bem exemplificado neste caso, quando na
busca de efetivar sua função de guardião da Constituição Federal, acabou o STF nem mesmo
em exercer funções legislativas apenas, mas verdadeiramente agiu como se agente político
integrante do executivo fosse, como se formulador de políticas públicas fosse, o que está
longe de ser atividade típica do Poder Judiciária e está distante até mesmo de ser atividade
atípica ou imprópria.
Nota-se que o chamado ativismo judicial, ao menos no Brasil, vem atrelado

fundamentalmente à ideia de uma participação ampla e intensa do Judiciário na consolidação
dos valores constitucionais e isso quase que sempre para garantir a fruição de direitos pelos
grupos minoritários.
Há exemplos candentes relacionados a isso, como o julgamento da união homossexual e

também o julgamento da política de cotas pelo viés étnico, o que também envolve os índios
como beneficiários. Nestes dois casos, notadamente no segundo, houve intensa consulta
prévia ao julgamento, com sessões públicas em que especialistas puderam expor suas ideias
subsidiando os julgamentos futuros.
No caso da Reserva Raposa Serra do Sol isso não ocorreu e nota-se, pelo teor dos votos
e do conteúdo da ementa, que a mais do que necessária ponderação de valores – afinal o
direito fundamental dos índios a uma vida digna em sentido lato não está acima do direito de
propriedade dos produtores e nem do direito a uma vida digna dos não-índios ali existentes –
não marcou presença no julgamento em foco como deveria.
Tributário do constitucionalismo, nossa organização política se dá pelo signo do poder

limitado e respeito aos direitos fundamentais, tudo emoldurado pelo Estado de Direito como
expressão da razão e de um projeto amplo de sociedade, já então inspirada pela democracia.
Essa Democracia e esse Estado de Direito, contudo, devem ser exercitados do modo
mais coletivo possível e nas instâncias mais ventiladas à participação popular, o que o
Poder Judiciário não tem como abrigar, eis que, por natureza, deve a atividade jurisdicional
primar pela atividade técnica, desenvolvida por homens com capacitação técnica adequada
para a busca do lícito e do correto dentro de um sistema jurídico-normativo posto, sendo tal
atividade, no mais das vezes, contramajoritária.
A conservação e a promoção dos direitos fundamentais, mesmo contra o pensamento das

maiorias políticas, é uma condição de funcionamento do constitucionalismo democrático.
Vale ressaltar que os juízes devem agir dentro dos ditames constitucionais e das leis
infraconstitucionais, deixando de lado a vontade política, e como ator social, o juiz atua em
nome da sociedade devendo atuar com harmonia perante a ‘vontade’ social, dentro de limites
plausíveis e justificáveis.
Portanto e para tanto a questão que exsurge é: O ativismo judicial na intenção de proteger
uma minoria, não acaba por criar outra? Com essa problemática levantada quem é a minoria
a ser protegida e como ela deve ser protegida? Os produtores rurais ali envolvidos – e seus
funcionários, familiares, empresas coligadas – não acabaram ficando numa situação de ainda
maior desamparo que os próprios índios?
Nada disso parece ter sido considerado no julgamento em destaque. Como já dito, o
principio a ser observado pelo STF no caso deveria ter sido o da razoabilidade. Os arrozeiros
poderiam se encontrar protegidos pela Constituição, notadamente através de uma interpretação
com viés econômico do art.170.
A preservação da área poderia ter preservado os conflitantes. A conservação do meio

ambiente bem como a preservação indígena e dos arrozeiros, poderia ter sido feita de uma
forma sustentável adequando para ambas às partes, a garantia da terra e do desenvolvimento
social daquela região. Tal tese encontra amparo no art. 219 da Constituição Federal que aduz:
O mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a

viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio-econômico, o bem-estar da população e
a autonomia tecnológica do país, nos termos de lei federal
Ocorre que ao privilegiar uma parte, os índios por outro lado criou-se um desincentivo
para todo um mercado. Por ser uma parte fértil onde o cultivo de arroz se implantou de forma
perfeita, a decisão pela preservação total da área prejudicou a produção local.
A instabilidade gerada pelas decisões do Supremo são alvos de críticas, pois esbarra
na falta de legitimidade democrática da Justiça, mesmo que a decisão seja melhor que a
estabelecida pelo legislador. E cria para a população uma perspectiva bastante preocupante:
o eventual autoritarismo dos juízes. Uma minoria passaria a ditar os rumos de várias questões
de relevo transcendental para a sociedade. Convém neste contexto lembrar o alerta de Jean-
Jacques Rousseau7:
Uma das maiores ameaças à soberania popular decorre da incessante ação dos
magistrados e suas vontades particulares contra a vontade geral. Para se compreender
o processo de consolidação da democracia é necessário, portanto, ir além do estudo
da formação da vontade democrática e analisar de que forma os órgãos encarregados
de aplicar essa vontade têm cumprido a sua missão
Um dos mais respeitados pesquisadores da atualidade, Daniel Sarmento, chama-nos a

atenção para os riscos de um ativismo judicial sem limites. Elogiando a atividade jurisdicional
que se propõe mais ampla, Sarmento contra-argumenta que há a “outra face da moeda” e essa
é a de que muitos juízes “deslumbrados diante dos princípios e da possibilidade de através
deles, buscarem a justiça – ou que entendem por justiça – passaram a negligenciar no seu
dever de fundamentar racionalmente os seus julgamentos”8. E prossegue dito pesquisador
Esta “euforia” com os princípios abriu um espaço muito maior para o decisionismo
judicial. Um decisionismo travestido sob as vestes do politicamente correto, orgulhoso
com seus jargões grandiloquentes e com a sua retórica inflamada, mas sempre um
decisionismo. Os princípios constitucionais, neste quadro, converteram-se em
verdadeiras “varinhas de condão”: com eles, o julgador de plantão consegue fazer quase
tudo o que quiser. Esta prática é profundamente danosa a valores extremamente caros
ao Estado Democrático de Direito. Ela é prejudicial à democracia, porque permite que
juízes não eleitos imponham a suas preferências e valores aos jurisdicionados, muitas
vezes passando por cima de deliberações do legislador. Ela compromete a separação
dos poderes, porque dilui a fronteira entre as funções judiciais e legislativas. E ela
atenta contra a segurança jurídica, porque torna o direito muito menos previsível,
fazendo-o dependente das idiossincrasias do juiz de plantão, e prejudicando com isso
a capacidade do cidadão de planejar a própria vida com antecedência, de acordo com
o conhecimento prévio do ordenamento jurídico.
7 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. São Paulo: L&PM, 2007, p. 39.

8 SARMENTO, Daniel. Ubiquidade Constitucional: Os Dois Lados da Moeda. In NETO, Cláudio Pereira
de Souza; SARMENTO, Daniel (Org.). A Constitucionalização do Direito: Fundamentos Teóricos e Aplicações
Específicas. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, p. 144.
E outro estudioso e doutrinador, Luis Flávio Gomes, seguindo a mesma linha de

Sarmento, ou seja, valorizar o ativismo, mas com uma generosa dose de cautela, igualmente
observa que quando “o Poder Judiciário inova o ordenamento jurídico, criando regras antes
desconhecidas, invade a tarefa do legislador, ou seja, se intromete indevidamente na função
legislativa. Isso gera um outro risco: o da aristocratização do Estado e do Direito (que,
certamente, ninguém no século XXI está muito disposto a aceitar)”9.
O contraponto ora formulado não pode, por outro lado, servir como simples censura a
uma atuação mais vigorosa dos tribunais, especialmente o STF que, inegavelmente, vem
tutelando a regulamentando questões importantíssimas como o aborto de feto anencéfalo, a
união homossexual, as cotas étnicas e muitas outras.
Nada obstante, o exercício do poder sempre demanda cuidado e atenção, especialmente

por parte dos que o exercem. Lord Acton imortalizou a observação segundo a qual “o poder
corrompe e o poder absoluto corrompe absolutamente”. O Estado de Direito nasceu sob os
auspícios de um objetivo claro: criar uma instituição que permitisse o exercício do poder
político de modo limitado, afastando justamente o estado anterior de coisas, ou seja, um
exercício de poder político praticamente sem limites e sujeito aos caprichos ou opiniões
pessoais de seu titular.
Podemos, estruturalmente, estarmos longe dos tempos de um monarca absolutista. Já,

porém, a possibilidade de um exercício pontual e episódico de uma parcela desse poder
estatal com alguns laivos de excesso ou abuso é algo plenamente viável, ainda que sob a
égide um estado democrático de direito e com todas as garantias a ele inerentes em plena
articulação e funcionamento.
6. REFERÊNCIAS
CAMPBELL, Joseph e MOYERS, Bill. O poder do mito. São Paulo: Palas Athena,
1993.
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. São Paulo: Martins Fontes, 1987.
CRAIG, Adolph J. O abuso do poder na psicoterapia, na medicina, serviço social,

sacerdócio e magistério. São Paulo: Achiamé, 1979.
FERREIRA, Verônica A. M. César. Mudada a imagem, muda-se a realidade. in

“Boletim Juízes para a Democracia”, nº 14, ano 4, 1998.
GOMES, Luiz Flávio. O STF está Assumindo um “Ativismo Judicial” sem

Precedentes? in Revista eletrônica Universo Jurídico, disponível em www.uj.com.br, acesso
em 02.11.2017.
9 GOMES, Luiz Flávio. O STF está Assumindo um “Ativismo Judicial” sem Precedentes? in Revista eletrônica
Universo Jurídico, disponível em www.uj.com.br, acesso em 02.11.2017.
HABERMAS, J. Direito e Democracia – entre faticidade e validade. vol. I, Rio de

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CAPÍTULO XXXVIII
LAS ACCIONES DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN

DEFENSA DE SUS DERECHOS COLECTIVOS Y EL ROL DE
LA CORTE IDH
Juan Marcelino GONZÁLEZ GARCETE*
1. A MODO DE INTRODUCCIÓN
La Corte Interamericana de Derechos Humanos -felizmente- tiene una extensa y sólida

jurisprudencia respecto a casos relacionados con las «parcialidades indígenas». Es dable
mencionar que una de las características de la población de los países latinoamericanos
es su pluralidad cultural.1 Si bien, la mayoría de los países que conforman las Américas,
vienen desarrollando en mayor o menor medida marcos normativos de reconocimiento
de los pueblos o comunidades indígenas y de protección a sus derechos, ellos continúan
sufriendo persistentes violaciones a sus derechos fundamentales, ya sea por la falta
efectividad de tales normativas, su incumplimiento y en muchos casos por la inexistencia
de tales normas.
A renglón seguido presentaré una serie de elementos y lineamientos fundamentales

que ha establecido la Corte IDH a través de su jurisprudencia, en relación con «derechos
individuales y colectivos» de las comunidades indígenas y pueblos triviales, su derecho
al desarrollo económico y al aprovechamiento de sus recursos naturales, derechos de
propiedad de esas comunidades, así como el reconocimiento de su personalidad jurídica.
Los ejes temáticos que serán analizados son los principales criterios adoptados por
la Corte IDH y considero oportuno igualmente formular algunos planteamientos que
* Profesor de la Escuela Judicial del Paraguay. Profesor de Derecho Procesal Civil, Constitucional y
Administrativo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Asunción.
Profesor de la Maestría y Doctorado en Derecho Procesal Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad
Intercontinental, de la Universidad Pacífico. Doctor en Derecho por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,
y Doctor en Ciencias Políticas por la misma facultad, ambas de la Universidad Nacional de Asunción. Miembro
de la Asociación Mundial de Justicia Constitucional. Miembro de la Asociación Colombiana de Derecho Procesal
Constitucional. Miembro de la Asociación Panameña de Derecho Procesal. Miembro de la Asociación Brasileña
de Derecho Constitucional, Miembro de la Asociación Paraguaya de Derecho Procesal Constitucional. Miembro
del Colegio de Abogados Procesalistas Latinoamericano. Autor de varias obras sobre derecho Procesal Civil y
Procesal Constitucional. Doctor en Derecho. Tratadista y Conferencista Internacional.
1 Según cálculos, alrededor del 10 por ciento de la población de América Latina está constituida por
grupos étnicos que se diferencian del resto de la población nacional por su cultura y sus modos de vida.
Tradicionalmente, esta parte de la población ha sido víctima de constantes injusticias, discriminaciones y de
violación de sus derechos más básicos.
permitan definir su utilidad en el ámbito interno de los Estados Americanos, particularmente

aquellos vinculados por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pero no solo
ellos.
Empezaré mi trabajo encarando el tema de las medidas especiales de protección a las

que tienen derechos estos pueblos y comunidades. Seguidamente indagaré su derecho a la
propiedad privada y comunal, tomando en consideración los elementos que la componen y
haciendo especial referencia al derecho de ser consultados y obtener su consentimiento,
así como al derecho de obtener beneficios compartidos del desarrollo económico que se lleve
a cabo en sus territorios.
Por último examinaré la jurisprudencia de la Corte IDH en relación con el derecho al

reconocimiento de la personalidad jurídica de dichas comunidades. Estudiaré luego algunos
ejemplos sobre las principales medidas de reparación que ha emitido el tribunal en casos de
comunidades indígenas y pueblos tribales, para finalizar con algunas conclusiones sobre la
materia.
2. PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS
Para los pueblos indígenas, los derechos colectivos son esenciales, son aquellos
derechos cuyo reconocimiento y ejercicio es necesario para garantizar su existencia misma.2
La Corte IDH ha sostenido anteriormente, con base en el artículo 1.1. de la Convención, que
los miembros de los pueblos indígenas y tribales precisan ciertas medidas especiales para
garantizar el ejercicio pleno de sus derechos, en especial respecto del goce de sus derechos
de propiedad, a fin de garantizar su supervivencia física y cultural.3
De manera preliminar al análisis de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos en materia de derechos de los pueblos indígenas4, resulta conveniente
mencionar cuál ha sido uno de los grandes retos planteados con relación a la protección de los
mismos. Sin embargo, debemos admitir a contrario sensu que los estándares tradicionales
de derechos humanos individuales no fueron capaces de dar respuesta a las principales
reivindicaciones y demandas de los pueblos indígenas.
Este es uno de los problemas que se ha planteado con respecto a la protección de
los derechos humanos de estos pueblos. Si bien, los mismos han reclamado ante las
jurisdicciones internas y ante la comunidad internacional el respeto por sus derechos
2 Cfr. GÓMEZ, M., «Derechos indígena y constitucionalidad» Antropología jurídica: perspectivas socioculturales
en el estudio del derecho. Anthropos, Barcelona, 2002, pp. 267 y ss.
3 En primer lugar cabe aclarar que existe una diferencia entre una comunidad indígena y un pueblo tribal. Los
primeros —según nuestro criterio— son originarios de la zona geográfica en la cual se ubican, mientras que los
segundo—son un pueblo que no es indígena a la región pero que comparte características similares con los pueblos
indígenas, como tener tradiciones sociales, culturales y económicas diferentes de otras secciones de la comunidad
nacional, identificarse con sus territorios ancestrales y estar regulados, al menos en forma parcial, por sus propias
normas, costumbres o tradiciones.
4 Los derechos humanos fueron concebidos—a nuestro entender— como «derechos fundamentales de los
individuos» frente al Estado. Desde esta concepción es la persona humana, cualquiera sea su identidad y cultura,
quien tiene la titularidad de los mismos y quien puede exigir su cumplimiento.
GONZÁLEZ GARCETE, Juan Marcelino
Las acciones de los pueblos indígenas en defensa de sus derechos colectivos y el rol de la Corte IDH 735
individuales, los pueblos indígenas como tales, reivindican principalmente sus derechos
humanos en términos de derechos colectivos o de grupos. En ese sentido, Rodolfo
Stavenhagen sostiene que es preciso reconocer que «ciertos derechos humanos individuales
solamente pueden ser ejercidos plenamente en forma colectiva».5
Es un principio de derecho internacional que toda «violación a una obligación

internacional que haya producido un daño traiga aparejada la obligación de reparar». Es
así que con el objeto de identificar a los beneficiarios de las reparaciones del caso en cuestión,
la Corte IDH consideró que las cuestiones de derecho sucesorio deben ser interpretadas de
acuerdo a la costumbre del pueblo indígena Saramaca, ya que para los mismos el derecho
nacional no es eficaz en cuestiones de familia.
Del anterior razonamiento se desprende que el derecho consuetudinario puede ser aplicado
con prevalencia sobre el derecho interno de un Estado, siempre y cuando no sea contrario a
las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En la sentencia del caso Bámaca Velásquez sobre el fondo del asunto, quedó establecida
la responsabilidad del Estado guatemalteco por la violación, entre otros, de los derechos a
la libertad personal, a la integridad personal y a la vida, por la desaparición forzada de un
miembro de la etnia mam, perteneciente a la cultura maya. Ahora bien, la primera sentencia
de la Corte IDH que trata específicamente sobre los derechos humanos de los pueblos
indígenas fue dictada en el año 2001 en el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas
Tingni6 contra Nicaragua7. Debido a los estándares fijados a raíz de este caso, surgió una
extensa bibliografía sobre sus alcances y consecuencias tanto para los pueblos indígenas
como para la comunidad jurídica internacional.8
La CIDH alegó la responsabilidad internacional del Estado nicaragüense por la falta de

demarcación y por no tomar las medidas para asegurar los derechos de propiedad comunal
sobre las tierras ancestrales de la Comunidad Awas Tingni9 y los recursos naturales de la
5 STAVENHAGEN, R., «Los derechos indígenas: algunos problemas conceptuales», Revista IIDH Vol.15,
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, 1991, p.132.
6 La Comunidad Awas Tingni es una comunidad indígena asentada en la Costa Atlántica de Nicaragua conformada
por más de seiscientas personas. Subsisten de la agricultura familiar y comunal, de la recolección de frutas y plantas
medicinales, la caza y la pesca. Estas actividades, así como el uso y goce de la tierra que habitan, son llevadas a cabo
dentro de un espacio territorial de acuerdo con un esquema de organización colectiva tradicional. Al momento de la
demanda la Comunidad no contaba con un título real de propiedad sobre sus tierras. La demanda se originó por la
concesión hecha por el Estado a una empresa maderera internacional, sobre tierras consideradas por la Comunidad
como su territorio ancestral, sin contar con el acuerdo de la Comunidad indígena.
7 Corte IDH., Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79.
8 Al respecto, ver ANAYA, J., Los pueblos indígenas en el derecho internacional, Trotta, Madrid, 2005, pp.
362 y ss.; BERRAONDO, M. «Pueblos indígenas y recursos naturales bajo el sistema interamericano de derechos
humanos. Entre la privatización y el ejercicio de los derechos humanos», Caminos hacia el reconocimiento: Pueblos
indígenas, derechos y pluralismo, Universitat de Girona, Girona, 2005, pp. 173 y ss.; RODRÍGUEZ-PIÑEIRO, L., El
caso Awas Tingni y la norma internacional de propiedad de las tierras y recursos naturales», Avances en la protección
de los derechos de los pueblos indígenas, Dykinson, Madrid, 2004, pp. 221 y ss.
9Sin embargo, la importancia de esta sentencia se encuentra en la interpretación evolutiva que realizó este tribunal
internacional, dando una nueva lectura al artículo 21 de la Convención Americana, sobre el derecho a la propiedad
privada en relación a los pueblos indígenas, así como el papel que juega el territorio en la identidad colectiva.
misma. También alegó la responsabilidad del Estado por no haber garantizado un recurso
efectivo para responder a las reclamaciones de la Comunidad sobre sus derechos de propiedad.
Según el razonamiento de la Corte IDH, si bien en Nicaragua existe una normativa que
reconoce y protege la propiedad comunal indígena, en la legislación doméstica no se establece
un procedimiento específico para la demarcación y la titulación de las tierras ocupadas por
las comunidades indígenas. Debido a esta falta de regulación, y por la falta de efectividad
de las demandas interpuestas por la Comunidad ante las instancias internas para lograr la
demarcación y concesión de sus tierras, declaró la responsabilidad del Estado de Nicaragua
por la falta de una tutela efectiva, rápida y sencilla de los derechos de la comunidad indígena.10
Otro aspecto importante de la sentencia, es la afirmación de que el goce y el ejercicio del

derecho a la propiedad comunal no se encuentran condicionados por su reconocimiento por
parte del Estado, sino que tiene su fundamento en el derecho consuetudinario de los pueblos
indígenas. En palabras de la Corte IDH, «el derecho consuetudinario de los pueblos indígenas
debe ser tenido especialmente en cuenta, para los efectos de que se trata. Como producto de
la costumbre, la posesión de la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que
carezcan de un título real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial
de dicha propiedad y el consiguiente registro…».11 Esta sentencia establece un precedente de
enorme importancia para el derecho internacional de los derechos humanos, ya es la primera
vez que un Tribunal Internacional reconoce el derecho a la propiedad colectiva sobre las
tierras que tradicionalmente usan u ocupan las poblaciones indígenas.
Posteriormente, se presenta el de la Comunidad Moiwana12 contra el Estado de Surinam,

en el cual la Corte Interamericana tiene la oportunidad de pronunciarse sobre un ataque
militar en contra de la Comunidad tribal N´djuka Maroon de Moiwana. Durante el ataque,
miembros del ejército quemaron y destruyeron la propiedad de la Comunidad y asesinaron
e hirieron a varios de sus miembros. Los sobrevivientes se vieron obligados a desplazarse
de sus tierras, dejando atrás sus bienes, su comunidad y su estilo de vida tradicional. A todo
esto continuó una impunidad persistente, reflejada en la falta de investigación adecuada de la
10 A pesar de que el artículo 21 de la Convención Americana, no prevé específicamente el derecho a la propiedad

comunal, la Corte IDH, teniendo en cuenta la prohibición de realizar interpretaciones restrictivas de los derechos y
considerando que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos cuya interpretación tiene que adecuarse a
la evolución de los tiempos y a las condiciones de vida actuales, realizó una interpretación evolutiva extendiéndolo al
derecho que tienen los pueblos indígenas a la propiedad colectiva sobre sus territorios. En casos posteriores relativos
a los derechos de propiedad sobre los territorios ancestrales de los pueblos indígenas, la Corte Interamericana reitera
el siguiente criterio aquí adoptado. Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal
de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino
en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente
en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y
comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica.
Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción
sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural
y transmitirlo a las generaciones futuras.
11 Ibídem., párr. 151.
12 Corte IDH., Caso de la Comunidad Moiwana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 15 de junio de 2005. Serie C No. 124.
masacre, falta de juzgamiento y de sanción de los responsables.13 Con base en el principio

iura novit curia, la Corte IDH analizó la violación a la integridad personal causada por los
sufrimientos y angustia de los miembros de la Comunidad a causa de la separación de sus
tierras y la obstaculización de obtener justicia por el ataque. Para analizar estas cuestiones
la Corte IDH, se hizo eco de las creencias de los miembros del pueblo de Moiwana y de la
imposibilidad de realizar sus rituales mortuorios, por no poseer los restos mortales de los
fallecidos. Asimismo, consideró que la incapacidad de llevar a cabo sus formas tradicionales
debido al desplazamiento que tuvieron que sufrir constituyó otro elemento que causó el
sufrimiento emocional, psicológico y espiritual de los miembros de la Comunidad.
Además, por medio de esta sentencia se condenó al Estado de Surinam por el

desplazamiento forzado en el que continuaron los miembros del pueblo N’djuka, ya que
según sus creencias los mismos no podían regresar a su territorio ancestral hasta haber
obtenido justicia por los hechos allí sucedidos. Según se desprende de las dos situaciones
anteriores, este Tribunal internacional tuvo en cuenta las particularidades culturales al
momento de declarar la responsabilidad internacional del Estado por la violación ciertos
derechos civiles, en particular el derecho a la integridad personal y el derecho a la libre
circulación y residencia.
Este fallo reitera que la posesión de las tierras por las comunidades indígenas debe
bastar para que obtengan el reconocimiento oficial de la propiedad comunal. Sin embargo,
como los miembros de la comunidad de Moiwana no son indígenas de la región sino un
pueblo tribal, la Corte IDH hace un breve análisis al respecto y concluye que por la relación
omnicomprensiva con sus tierras tradicionales y por el concepto de propiedad en relación a la
comunidad como un todo, los miembros del pueblo tribal N’djuka, pueden ser considerados
dueños legítimos de sus tierras tradicionales.14
En el año 2005 la Corte Interamericana dictó sentencia en el caso de la Comunidad

indígena Yakye Axa15 contra Paraguay. El origen del mismo es la falta de garantías para el
uso y goce efectivo de sus tierras tradicionales por parte de los miembros de la Comunidad.
La Comunidad Yakye Axa es una comunidad indígena de unas 319 personas, que ocupa
ancestralmente el Chaco paraguayo, dedicándose primordialmente a la recolección y a la
caza. Esta Comunidad reivindica como parte de su territorio tradicional, tierras que durante
la época de la ocupación no indígena del Chaco paraguayo, a finales del siglo XIX, fueron
13 En este caso Moiwana contra Suriname, determinó que una comunidad tribal tenía «una relación profunda
y abarcativa respecto de sus tierras ancestrales» que no se encontraba «en el individuo, sino en la comunidad en su
conjunto». Esta relación especial con la tierra, así como su concepto comunal de propiedad, conllevó a que la Corte
IDH aplicara a la comunidad Moiwana su jurisprudencia en relación con las comunidades indígenas y sus derechos a
la propiedad comunal, de conformidad con el artículo 21 de la Convención, leído en conjunto con los artículos 1.1. y
2 de dicho instrumento, les asigna a los Estados la obligación positiva de adoptar medidas especiales para garantizar
a los integrantes de los pueblos indígenas y tribales el ejercicio pleno e igualitario del derecho a los territorios que
han usado y ocupado tradicionalmente.
14 Puede observarse entonces, de acuerdo a esta jurisprudencia, que no sólo las comunidades indígenas pueden
ser titulares de la propiedad comunal sobre sus tierras ancestrales, sino que de igual manera pueden serlo los pueblos
tribales.
15 Corte IDH., Caso de la Comunidad indígena Yakye Axa. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de
junio de 2005. Serie C No. 125.
vendidas a empresarios británicos, y en las que actualmente se encuentran las estancias Loma
Verde, Maroma y Ledesma.
Desde el año 1996, durante la espera de una resolución a la solicitud de reivindicación de

sus tierras, parte de la Comunidad se asentó al costado de la ruta, frente a la Estancia Loma
Verde, viviendo en condiciones de miseria extrema como consecuencia de la falta de tierra y
acceso a recursos naturales, así como a la precariedad del asentamiento temporal en el cual
se han visto obligados a permanecer, esto ha implicado mantener a la Comunidad y a sus
miembros en un estado de vulnerabilidad alimenticia, médica y sanitaria.
En el caso de la Comunidad Indígena Yake Axa, la Corte IDH señaló además que, en lo
que respecta a pueblos indígenas, es indispensable que los Estados otorguen una protección
efectiva que tome en cuenta sus particularidades, sus características económicas y sociales,
así como su situación de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, valores, usos y
costumbres.16 Ahora bien, ante la exigencia de protección de los derechos de estos grupos, en
tanto colectivos, Claudio Nash ha señalado que ello sólo es posible a través de la elaboración
de una argumentación sobre derechos individuales. Agrega que, conceptualmente es preciso
distinguir entre derechos humanos que fructifican en sociedad o que requieren de la sociedad
para ejercerse y los derechos cuyo titular es un colectivo. Los primeros claramente están
protegidos por el sistema de derechos humanos; sin embargo, los segundos presentan muchas
dificultades teóricas y prácticas, lo que se ha traducido en un acercamiento zigzagueante de
la jurisprudencia internacional.17
Es así que ante los sistemas internacionales de protección de derechos humanos en general
y en especial ante el sistema interamericano de derechos humanos se vienen planteando un
número cada vez más creciente de casos relativos a los derechos indígenas18, ya sea derechos
humanos individuales de los miembros de los pueblos indígenas, como aquellos que les
pertenecen por su condición de grupos, es decir, sus derechos colectivos. En esta sentencia,
la Corte Interamericana reitera su postura con respecto a incluir el derecho a los recursos
naturales dentro del derecho al uso y goce de la tierra. En palabras de la Corte IDH, La
cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a una forma de vida
particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relación con
sus territorios tradicionales y los recursos que allí se encuentran, no sólo por ser estos su
principal medio de subsistencia, sino además porque constituyen un elemento integrante de
su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural.19
16 Como se puede notar de lo precedente, la Corte Interamericana protege derechos civiles y políticos clásicos,
pero por tratarse de grupos que se diferencian de la población general, decide que se tomen medidas diferenciadas
que consideren las características propias de tales grupos a fin de lograr un acceso efectivo e igualitario a la justicia.
17 Cfr. NASH, C., Protección de los derechos humanos indígenas en el Sistema Interamericano, Ponencia
presentada Seminario «Derechos Indígenas: Tendencias Internacionales y realidad de los pueblos indígenas del norte
de Chile», Universidad Arturo Prat, Iquique-Chile, 2003, p. 9.
18 A pesar de las dificultades descriptas en los párrafos precedentes los derechos colectivos de los pueblos
indígenas ya han comenzado a aparecer en el discurso de los derechos humanos así como en los procedimientos ante
los órganos internacionales de protección.
19 Ibídem., párr. 135.
Esta sentencia resulta muy importante por los estándares fijados en relación de garantías
que debe cumplir el Estado en caso de imponer restricciones a los derechos de propiedad, a
fin de garantizar la subsistencia de la Comunidad como pueblo tribal. Entre ellas se incluye
el derecho de participación del pueblo en los planes de desarrollo, inversión, exploración o
extracción que se realicen dentro de su territorio; que el pueblo se beneficie de dicho plan y
que siempre se realice un estudio previo de impacto social y ambiental.
Por último, la Corte IDH se pronunció sobre el derecho que tienen los pueblos indígenas y
tribales al reconocimiento de su personalidad jurídica para que puedan gozar de sus territorios
según sus tradiciones. En palabras de la Corte Interamericana, «el derecho a que el Estado
reconozca su personalidad jurídica es una de las medidas especiales que se debe proporcionar
a los grupos indígenas y tribales a fin de garantizar que éstos puedan gozar de sus territorios
según sus tradiciones. Ésta es la consecuencia natural del reconocimiento del derecho que
tienen los miembros de los grupos indígenas y tribales a gozar de ciertos derechos de forma
comunitaria».20
3. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE IDH
La Corte IDH de Derechos Humanos ha desarrollado, a través de su jurisprudencia

constante del continente, no solo por tratarse de casos contenciosos contra Estados
americanos, sino también por la importancia creciente de la jurisprudencia internacional en
el ámbito interno de los Estados y en la interpretación de los derechos reconocidos en el
derecho internacional de los derechos humanos, en general, y de aquellos previstos en la
Convención Americano sobre Derechos Humanos, en particular.
En ese sentido al analizar el contenido y el alcance del derecho a la propiedad privada

(previsto en el artículo 21 de la CADH) en relación con la propiedad comunitaria de los
miembros de comunidades indígenas, la Corte IDH ha considerado la estrecha vinculación de
los integrantes de los pueblos indígenas con sus tierras tradicionales y los recursos naturales
ligados a su cultura que ahí se encuentran, por lo que tales vínculos deben ser salvaguardados.
En diferentes casos ha determinado la responsabilidad internacional de los Estados

involucrados por la violación, entre otros, de este precepto. Tales criterios se incorporan al
conjunto de iniciativas, prácticas e instrumentos internacionales que, dentro del corpus iuris
del derecho internacional de los derechos humanos, contribuyen a la conformación de un
régimen internacional específico de protección de los derechos de los pueblos y comunidades
indígenas.
Mediante una interpretación—que podríamos denominar como— evolutiva de los

instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, tomando en cuenta las
normas de interpretación aplicables y, de conformidad con el artículo 29. b de la Convención
—que prohíbe una interpretación restrictiva de los derechos—, la Corte ha considerado que el
20 Cfr. Ibídem., párr. 172.

artículo 21 de la Convención21 protege el derecho a la propiedad en un sentido que comprende,

entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades indígenas en el marco de la
propiedad comunal, la cual también está reconocida en muchas de las constituciones políticas
latinoamericanas.
La cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a una forma de

vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituida a partir de su estrecha relación
con sus tierras tradicionales y recursos naturales, no solo por ser estos su principal medio
de subsistencia, sino además porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisión,
religiosidad y, por ende, de su identidad cultural.
El primer fallo en el cual la Corte Interamericana considera la aplicabilidad de las normas

de derecho consuetudinario de los pueblos indígenas es la sentencia sobre reparaciones del
caso Aloeboetoe22 contra el Estado de Surinam.
En este caso se declaró la responsabilidad internacional del Estado de Surinam por la

ejecución extrajudicial de siete personas pertenecientes a la comunidad indígena Saramaca
por parte el Ejército Nacional. Esta sentencia condenatoria, juzga cuestiones de derechos
humanos clásicos, sin embargo ella fue proseguida por su correspondiente sentencia sobre
reparaciones23, en la cual se toman en consideración aspectos de la cultura del pueblo
Saramaca.
Al respecto, en el caso Mayana (Sumo) Awas Tingni la Corte señaló que entre los indígenas
existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la
tierra, en el sentido de que la pertenencia de esta no se centra en un individuo sino el grupo
y su comunidad.
Los indígenas por el hecho de su misma existencia tienen derecho a vivir libremente en
sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe ser
reconocida y comprendida como la base de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y
su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es
meramente una cuestión de posesión y producción, sino un elemento material y espiritual del
que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y trasmitirlo a las
generaciones futuras.
De igual manera, en el caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa la Corte considero

«que los conceptos de propiedad y posesión en las comunidades indígenas pueden tener
una significación colectiva, en el sentido de que la pertenencia de esta “no se centra en un
individuo sino en el grupo y su comunidad».
21 El tribunal ha considerado que la estrecha vinculación de los integrantes de los pueblos indígenas con sus
tierras tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ahí se encuentren, así como los elementos
incorporales que se desprenden de ellos, deben ser salvaguardados por el artículo 21 de la Convención Americana.
22 Corte IDH., Caso Aloeboetoe y otros. Reparaciones y Costas. Sentencia de 10 de septiembre de 1993. Serie C No. 15.
23 En su antigua práctica, los casos ante la Corte IDH pasaban por dos etapas, una de admisibilidad y otra de
fondo. La primera era proseguida por una sentencia sobre excepciones preliminares, y la segunda por una sentencia
sobre el fondo. Posterior a éstas se dictaba la sentencia sobre reparaciones. A partir del año 2001 comienza a dictar
una sentencia en la cual reúne todos los anteriores aspectos.
Además, en el caso Yakye Axa el tribunal señaló que «tanto la propiedad privada de los
particulares como la propiedad comunitaria de los miembros de las comunidades indígenas
tienen la protección convencional que les otorga el artículo 21 de la Convención Americana».
Las decisiones de la Corte IDH al respecto se han basado en la relación especial que los
integrantes de los pueblos indígenas y tribales tienen con su territorio, y en la necesidad de
proteger su derecho a ese territorio a fin de garantizar la supervivencia física y cultural de
dichos pueblos.
El derecho consuetudinario de los pueblos indígenas debe ser tenido especialmente en

cuenta para los efectos de que se trata. Como producto de la costumbre, la posesión de
la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que carezcan de un título real
sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el
consiguiente registro.
En relación con el derecho de los integrantes de las comunidades indígenas y tribales

a usar y gozar de los recursos naturales que se encuentran dentro y sobre las tierras que
tradicionalmente han poseído, la Corte ha sostenido que la subsistencia cultural y económica
de los pueblos indígenas y tribales, y por lo tanto de sus integrantes, depende del acceso y el
uso a los recursos naturales de su territorio «que están relacionados con su cultura y que se
encuentran allí», y que el artículo 21 protege el derecho a dichos recursos naturales.
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte IDH según lo establecido en los casos Yakye
Axa y Sawhoyamaxa, los integrantes de los pueblos indígenas y tribales tienen el derecho de
ser titulares de los recursos naturales que han usado tradicionalmente dentro de su territorio
por las mismas razones por las cuales tienen el derecho de ser titulares de la tierra que han
usado y ocupado tradicionalmente durante siglos.
De allí la necesidad de proteger las tierras y los recursos que han usado tradicionalmente:
se trata de prevenir su extinción como pueblo. Es decir, el objetivo y el fin de las medidas
requeridas en nombre de los miembros de los pueblos indígenas y tribales es garantizar que
podrán continuar viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad cultural, estructura
social, sistema económico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas serán respetadas,
garantizadas y protegidas por los Estados.
Debido a la conexión intrínseca que los integrantes de los pueblos indígenas y tribales
tienen con su territorio, es necesaria la protección del derecho a la propiedad sobre este, de
conformidad con el artículo 21 de la Convención, para garantizar su supervivencia.
De este modo, el derecho a usar y gozar del territorio, en el contexto de los miembros
de los pueblos indígenas y tribales, carecería de sentido si no estuviera conectado con los
recursos naturales que se encuentran dentro del territorio.
Por ello, el reclamo por la titularidad de las tierras de los integrantes de los pueblos
indígenas y tribales deriva de la necesidad de garantizar la seguridad y la permanencia del
control y el uso de los recursos naturales por su parte, lo que a su vez mantiene ese estilo de
vida.
Esta conexión entre el territorio y los recursos naturales necesarios para su supervivencia
física y cultural es exactamente lo que se precisa proteger, conforme al artículo 21 de la
Convención, para garantizar a los miembros de los pueblos indígenas y tribales el uso y goce
de su propiedad.
De este análisis se entiende que los recursos naturales que se encuentran en los territorios
indígenas y tribales que están protegidos en los términos del artículo 21 son aquellos
recursos que esos pueblos han usado tradicionalmente y resultan necesarios para la propia
supervivencia, desarrollo y continuidad del estilo de vida.
Si bien la Corte IDH ha reconocido la interconexión entre el derecho de los miembros

de los pueblos indígenas y tribales al uso y goce de sus tierras y el derecho a esos recursos
necesarios para su supervivencia, dichos derechos a la propiedad, como muchos otros de los
derechos reconocidos en la Convención, están sujetos a ciertos límites y restricciones.
En ese sentido, el artículo 21 de la Convención establece que la ley podrá subordinar el

uso y goce de los bienes a los intereses de la sociedad. Por ello, la Corte IDH ha sostenido
en varias ocasiones que, de conformidad con el artículo 21 de la Convención, el Estado podrá
restringir el uso y goce del derecho a la propiedad siempre que las restricciones a) hayan sido
previamente establecidas por la ley; b) sean necesarias; c) proporcionales y d) que tengan el
fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática.
En consonancia con esta disposición, el Estado podrá restringir, en ciertas condiciones,

los derechos de los integrantes de dichos pueblos a la propiedad, incluidos sus derechos sobre
los recursos naturales que se encuentren en el territorio.
Adicionalmente, respecto de las restricciones sobre el derecho de los miembros de los

pueblos indígenas y tribales, en especial al uso y goce de las tierras y los recursos naturales
que han poseído tradicionalmente, un factor crucial que considerar es también si la restricción
implica una denegación de las tradiciones y costumbres de un modo que ponga en peligro la
propia subsistencia del grupo y de sus integrantes.
Es decir, conforme al artículo 21 de la Convención, el Estado podrá restringir el derecho

al uso y el goce de los pueblos indígenas y tribales respecto de las tierras de las que
tradicionalmente son titulares y los recursos naturales que se encuentran en éstas, únicamente
cuando dicha restricción cumpla con los requisitos señalados anteriormente y, además,
cuando no implique una denegación de sus subsistencia como pueblo tribal.
4. DERECHO AL RECONOCIMIENTO DE SU PERSONALIDAD JURÍDICA
En ese sentido es dable señalar previamente que la Corte IDH ha analizado el derecho
de personas particulares a obtener el reconocimiento de su personalidad jurídica conforme el
artículo 3 de la Convención Americana. De este modo, el tribunal convencional lo ha definido
como el derecho a ser reconocido legalmente como sujeto de derechos y obligaciones. Es
decir, el «derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica representa un parámetro
para determinar si una persona es titular o no de los derechos de que se trate, y si los puede
ejercer». En ese sentido la jurisprudencia de la Corte IDH ha manifestado que la violación de

aquel reconocimiento supone desconocer en términos absolutos la posibilidad de ser titular y
gozar de esos derechos y obligaciones, lo cual pone al individuo en una posición vulnerable
en relación con el Estado o con terceros.
La Corte IDH ha tratado en varias ocasiones el tema de «derecho a la personalidad

jurídica» en el contexto de las comunidades indígenas y ha sostenido que los Estados
tienen el deber de procurar los medios y las condiciones jurídicas en general necesarias para
que el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica representa un parámetro para
determinar si una persona es titular o no de los derechos de que se trate, y si los puede
ejercer. La violación de aquel reconocimiento supone desconocer en términos absolutos
la posibilidad de ser titular de esos derechos y contraer obligaciones, y hace al individuo
vulnerable frete a la no observancia de aquellos por parte del Estado o de particulares.24
Es dable señalar que el reconocimiento de su personalidad jurídica es un modo, aunque no

sea el único, de asegurar que la comunidad indígena en su conjunto podrá gozar y ejercer
plenamente el derecho a la propiedad, de conformidad con su sistema de propiedad
comunal, así como el derecho a igual protección judicial contra toda violación de dicho
derecho.
El Tribunal Convencional ha considerado que el derecho a que el Estado reconozca

su personalidad jurídica es una de las medidas especiales que se deben proporcionar a los
grupos indígenas y tribales a fin de garantizar que puedan gozar de sus territorios según sus
tradiciones. Esta es la consecuencia natural del reconocimiento del derecho a que tienen los
miembros de los grupos indígenas y tribales a gozar de ciertos derechos de forma comunitaria.
5. A MODO DE CIERRE
La Corte Interamericana ha sabido entender las vulnerabilidades a la que se ven

sometidos los pueblos indígenas. En conjunto, la jurisprudencia de la Corte IDH ha
destacado que el derecho de propiedad previsto en el artículo 21 de la Convención Americana
supone el derecho al reconocimiento de la propiedad sobre la tierra25, territorios y recursos
naturales tradicionales, a su delimitación y demarcación; a su devolución o restitución;
a una indemnización por pérdida o traslado, así como a derechos de consulta previa, de
información y de participación en los beneficios de la explotación de los recursos naturales
de sus territorios.26
24 En el caso de los pueblos tribales, la Corte IDH señaló que el reconocimiento del derecho a la personalidad
jurídica de dichos pueblos como un conjunto ayudaría a evitar violaciones a sus derechos humanos, ya que los
representantes verdaderos de la personalidad jurídica serían elegidos conforme a sus propias tradiciones y autoridades
locales, y las decisiones que afecten la propiedad sería la responsabilidad de aquellas autoridades y no la de los
miembros individuales.
25 El derecho a la propiedad protege tanto las tierras de las comunidades indígenas o tribales como los recursos
naturales que en ellas se encuentran, que han usado tradicionalmente dentro de su territorio y que son necesarios para
la propia supervivencia, desarrollo y continuidad del estilo de vida de dichos pueblos.
26 La posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio
que otorga el Estado. Por tanto, la posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el reconocimiento
Los criterios generales de interpretación establecidos por la Corte Interamericana de

Derechos Humanos desde el caso Mayagna (Sumo) Awas Tingni (2001) y que irradian al
conjunto de su jurisprudencia hasta llegar al caso Xákmok Kásek (2010) parten de reconocer
la estrecha vinculación de los integrantes de los pueblos indígenas con sus tierras tradicionales
y los recursos naturales ligados a su cultura que ahí se encuentran, así como del hecho de
que entre los indígenas «existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la
propiedad colectiva de la tierra». El vínculo entre los miembros de la colectividad y la tierra
que tradicionalmente ocupan no es solo una cuestión de posesión y producción, sino un
elemento material y espiritual que se debe respetar y preservar.27
Los pronunciamientos de la Corte Interamericana se iniciaron con planteamientos sobre

las particularidades culturales en materia de reparaciones en el caso Aloeboetoe, pero no es
sino a partir de la sentencia del caso Awas Tingni cuando empieza a avanzar notablemente
en el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas.
En posteriores desarrollos jurisprudenciales se ha destacado la relación especial que

guardan los pueblos indígenas con sus territorios, la conexión del derecho a la vida con
la posesión de las tierras, el legítimo derecho a la propiedad por la tenencia de las tierras
ancestrales, el reconocimiento a su identidad cultural y como un elemento de transmisión de
la misma a la lengua y los derechos a la participación en la vida política del Estado.
Tratándose de intereses estatales, a fin de garantizar que las restricciones impuestas a los
pueblos indígenas respecto del derecho a la propiedad por la emisión de concesiones dentro
de su territorio no impliquen una denegación de su subsistencia como tal, el Estado debe
cumplir las siguientes tres garantías, que es preciso incluir como elementos para evaluar la
proporcionalidad de la restricción: a) asegurar la participación efectiva de los miembros del
pueblo en relación con todo plan de desarrollo, inversión, exploración o extracción que se
lleve a cabo dentro de su territorio; b) garantizar que los miembros del pueblo se beneficien
razonablemente del plan que se lleve a cabo de su territorio y c) garantizar que no se emitirá
ninguna concesión dentro de dicho territorio a menos y hasta que realice un estudio previo
de impacto social y ambiental.
Con ello se intenta preservar, proteger y garantizar la relación especial que los miembros
del pueblo indígena o tribal tienen con su territorio, la cual a su vez asegura su subsistencia
como pueblo.
De lo anterior se desprende el derecho de los pueblos a ser consultados de conformidad

con sus costumbres y tradiciones y, en su caso, la obligación de obtener consentimiento libre
cuando esté en juego la supervivencia de la comunidad por proyectos de desarrollo a gran
escala que tendría un mayor impacto dentro del territorio.
oficial de propiedad y su registro.

27 Desde sus primeras sentencias, la Corte Interamericana se ha pronunciado acerca de las violaciones de los
derechos humanos sufridas por las personas sujetas a la jurisdicción de los Estados americanos. Sin embargo, no es
hasta principios de este siglo que tiene la oportunidad de conocer las violaciones de los derechos de una parte de la
población americana que más vulneraciones ha sufrido, los pueblos indígenas.
Por otra parte, y no obstante su importancia, la Corte IDH ha reiterado que el derecho
de propiedad no es un derecho absoluto y, por consiguiente, puede sujetarse a ciertas
restricciones permitidas, así como al denominado juicio de ponderación o proporcionalidad
en caso de colisión de derechos.28
En este contexto al analizarse las restricciones sobre el derecho de los miembros de los
pueblos indígenas y tribales, debe considerarse si implican una denegación de las tradiciones
y costumbres «de un modo que ponga en peligro la propia subsistencia del grupo y de sus
integrantes», lo que se supondría privar al derecho de su contenido esencial.
De esta forma, el Estado podrá restringir a los miembros de los pueblos indígenas el
derecho al uso y goce respecto de las tierras y los recursos naturales de los que tradicionalmente
son titulares, únicamente cuando la restricción se encuentra prevista por la ley, sea idónea
para alcanzar el fin legítimo que persiga (compatibilidad de fines e idoneidad de medios), sea
necesaria y afecte en la menor medida posible el derecho en cuestión y proporcional respecto
de los fines que se pretende alcanzar con la medida.
En ese sentido, «los Estados deben tener en cuenta que los derechos territoriales indígenas
abarcan un concepto más amplio y diferente que está relacionado con el derecho colectivo
a la supervivencia como pueblo organizado», y que al desconocerse el derecho ancestral de
los miembros de las comunidades indígenas sobre sus territorios podría estar afectando otros
derechos básicos, como el derecho a la identidad cultural y la supervivencia misma de las
comunidades indígenas y sus miembros.
Todo lo anterior supone un innegable avance en la consideración y el alcance de los

derechos de los miembros de pueblos y comunidades indígenas y tribales. Un avance
impulsado por la Corte IDH a partir de sus propios desarrollos jurisprudenciales, así como de
los criterios adoptados por otros órganos internacionales. Esta tesis no supone verdad. Es tan
solo mi humilde punto de vista. Sea bienvenido el debate.
28 El Estado tiene el deber de establecer los procedimientos efectivos para el reconocimiento, la demarcación, la
reivindicación y la restitución de las tierras y los territorios indígenas, como la de consultar a los pueblos indígenas, de
buena fe, a través de procedimientos culturalmente adecuados y desde las primeras etapas, respecto de programas de
desarrollo que los involucren y, por tanto, debe brindar la información necesaria a fin de que acepten con conocimiento
y de forma voluntaria el plan de desarrollo o inversión propuesto. Cuando se trate de planes de desarrollo o de
inversión a gran escala que tendría un mayor impacto dentro del territorio, el Estado no solo tiene la obligación de
consultar con los pueblos involucrados, «sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de
estos, según sus costumbres y tradicionales».
CAPÍTULO XXXIX
EL MEDIO AMBIENTE COMO VÍCTIMA DEL CONFLICTO

ARMADO EN COLOMBIA Y LOS PASIVOS AMBIENTALES
DENTRO DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL*
“No tenemos otro mundo al que podernos mudar”
Gabriel García Márquez

Claudia Patricia MARTÍNEZ LONDOÑO**
Claudia LUJAN OVIEDO***
1. EVOLUCIÓN DEL DERECHO AMBIENTAL
1.1. Factores de Origen al Derecho Ambiental
La protección del ecosistema ha cobrado tal magnitud e importancia que nos ordena
hacer un alto en el camino para recordar que sus afectaciones tienen repercusiones en
el sistema global, lo cual muestra claramente que todo el hábitat en el que vivimos
es único, y que por lo tanto se detenta una inminente protección ambiental de toda la
comunidad internacional, dado que las protecciones individuales de cada estado suelen
ser superficiales y no garantizan realmente la protección que requiere.
Como esta protección se trasforma en un interés general de la humanidad, los

problemas suscitados en este campo han hecho que las naciones deban ceder, en el
entendido de aceptar que una adecuada actuación en este ámbito no puede hacerse
dentro de los límites de la fronteras, sino a partir de un trabajo y relación conjunta de
la sociedad internacional.
* Investigación realizada conforme el convenio marco entre la Universidad Nacional del Mar del Plata
y la Universidad la Gran Colombia dentro de la línea de derecho ambiental.
** Doctoranda en Derecho Universidad Nacional del Mar del Plata-Argentina- Magister en Derecho
Administrativo, Docente titular de Derecho Público e Investigadora de la Universidad La Gran Colombia
Bogotá Facultad de Derecho. Investigadora principal del proyecto: Justicia Transicional y control
convencional. Memoria histórica a través de la música, construyendo caminos de paz. Directora del semillero
de investigación Ciro Angarita Barón. Correo electrónico: Claudia.martinez@ugc.edu.co.
*** Doctora en Derecho de la Universidad Nacional del Mar del Plata, Docente titular de Derecho
Ambiental e investigadora de UNdMP Facultad de Derecho. Licenciada en Ingles Academia Cultural
Inglesa- Mar del Plata-Argentina, co-investigadora del proyecto de investigación Salud Ambiental. Correo
electrónico: claudialujanoviedo@hotmail.com.
Podría sostenerse así, que “los principales factores que han contribuido a la
internacionalización de los problemas ambientales y la aplicación inmediata del derecho
son: La contaminación Fronteriza, La exportación de la Contaminación, y la Creciente
Globalización del sistema económico.”(Juste, J. 1999), lo que obligan a adoptar medidas en
relación con el medio ambiente, permitiendo que el Derecho Ambiental se desarrolle no solo
para responder a la problemática climática, sino también para factores de protección de la
humanidad.
1.2. Antecedentes del Surgimiento del Derecho Ambiental
Para hacer realmente efectiva esta nueva tendencia proteccionista fue necesario que
se señalaran políticas orientadoras para los Estados que pudiesen materializar la nueva
realidad. Como referencias podemos indicar:
a. Conferencia de Estocolmo de 1972: La primera expresión dentro del marco

institucional en materia ambiental, se llevó acabo concretamente en el marco de
Naciones Unidas y se denominó: “Conferencia de naciones unidas sobre medio
ambiente humano” la cual fue convocada formalmente por la Asamblea general
mediante la resolución 2398 del 3 de diciembre de 1968 y celebrada en Estocolmo
del 5 al 16 de Junio de 1972, el objetivo fundamental, consistió en procurar la
protección del medio ambiente en función del ser humano.
b. Conferencia de Rio de janeiro: La conferencia de Rio celebrada en Brasil en junio

de 1992, en un ámbito internacional contribuyo, por una parte, una serie instrumentos
jurídicos de distinta naturaleza y por otra parte un gran impulso a la posterior adopción
de importantes textos jurídicos, los cuales han favorecido al desarrollo del Derecho
ambiental Internacional .
c. Cumbre de Johannesburgo: En el año 2002 entre el 26 de agosto y 4 de septiembre

de 2002, se llevó a cabo en Sudáfrica, bajo los auspicios de la Organización de las
naciones Unidas, esta Cumbre Mundial Sobre el Desarrollo Sostenible, buscó
incentivar en la comunidad internacional un progreso económico y social mediante
un desarrollo sostenible.
d. Convención Marco sobre el Cambio Climático: en la 21ª Cumbre de Naciones Unidas

sobre cambio climático celebrada en Paris en el año 2015 se presentaron los siguientes
resultados fructíferos en favor del planeta: mantener la temperatura media mundial
muy por debajo de 2 grados centígrados respecto a los niveles preindustriales, la
reducción de emisiones, 187 países de los 195 que han participado en la COP21
han entregado sus compromisos nacionales de lucha contra el cambio climático que
entrarán en vigor en 2020 y la revisión de sus compromisos cada 5 años para asegurar
que se alcanza el objetivo de mantener la temperatura muy por debajo de 2 grados,
entre otros.
MARTÍNEZ LONDOÑO, Claudia Patricia / LUJAN OVIEDO, Claudia
El medio ambiente como víctima del conflicto armado en Colombia y los pasivos ambientales dentro de la justicia transicional 749
Declaraciones e informes Internacionales no vinculantes:
e. La Carta Mundial de la Naturaleza: El 28 de Octubre de 1982 La asamblea General

de las Naciones Unidas aprobó este documento en donde se señalaron prácticas y
principios de respeto al medio ambiente y a los ecosistemas, con una clara posición
moral y ética en relación a los valores naturales y la importancia de su protección.

Algunos de estos principios como las áreas protegidas, la planificación ambiental,
el manejo y disposición de residuos tóxicos, la participación ciudadana en asuntos
ambientales se tocaron como parte ética del comportamiento humano para con la
naturaleza.
f. La Carta de la Tierra: El trabajo conjunto de 13 años que culmino en el año 2000

aprobado por la asamblea General de la Unesco dejó plasmada la posibilidad de lograr
un equilibrio ambiental entre el desarrollo sostenible y los modelos económicos en
donde la naturaleza sea considerada como un ser vivo, indicándole al hombre unas
pautas como: la paz, la justicia, la tolerancia, la democracia y la cultura, entre otros,
para establecer un símbolo de vida en donde el ecosistema sea el punto de partida.
g. Declaración Universal de los Derechos de la Madre Tierra: Es una tendencia

naturalista del medio ambiente, que proclama el respeto por la madre tierra, concepto
de origen indígena demostrando que el comienzo de la humanidad parte de la Tierra
y como tal tiene unos derechos, de su lectura se puede observar como el Artículo 1.
Establece: (OBJETO) la presente Ley tiene por objeto reconocer los derechos de la
Madre Tierra… buscándose así el reconocimiento y positivización de estos derechos
como la manera de demostrar el ejercicio del nuevo derecho y el reconocimiento del
planeta natural fuente de vida.
1.3. Principios rectores del Derecho Ambiental
El principio entendido como una convicción colectiva de los cuales emanan criterios de
protección y orientación, enmarcados en un estatus de concepciones permanente y universales,
que dentro de un ordenamiento jurídico establecen los juicios a seguir, son determinantes en
el derecho Ambiental.
Los principios suponen dos direcciones: la primera corresponde a la elaboración de las

leyes, que conllevan la concreción de este en normas particulares y la segunda es la deducción
del criterio del legislador a partir de los textos en los casos en concreto.
Pese a que existen muchos principios que regulan el derecho ambiental para el presente
estudio tan solo haremos relevancia a los dos principios rectores.
a. Principio de prevención
Como parte de la reiteración de una convivencia pacífica para todos y cada uno de los
países, el principio fortalece la soberanía territorial del Estado, en el sentido del manejo
ambiental que este les dé a sus recursos, constituyéndose en una competencia exclusiva
y excluyente del Estado en su territorio. También determina que cada Estado pese a ser
soberano, solo lo es en la medida en que requiere que las actividades que se llevan a cabo
dentro del ámbito de jurisdicción no perjudiquen el medio ambiente de los demás, en otras
palabras “emana de la soberanía territorial con un carácter dual, afirmar la libertad de acción
en el propio territorio, pero rechaza todo efecto perjudicial venido de fuera”. (Barboza, 1999)
De ahí la gran relevancia de este principio, el cual por sus características tiene la
posibilidad de anticipar las posibles consecuencias de todas las conductas que puedan generar
dicho deterioro ambiental, aplicable, por lo tanto, en cualquier campo y más aún en materia
climática, de protección de la capa de ozono, de prevención de desertificación, entre otros
que por su particularidad son poco determinables.
Un elemento fundamental de este es la situación del riesgo ambiental, pues es en esencia

para definir y reconocer que en la mayoría de las ocasiones este peligro se produce por las
actividades ilícitas, por lo que se requiere una regulación especial enfocada a minimizar
dicho peligro y así prevenir la ocurrencia del daño.
Como orientador del derecho ambiental, armoniza en tanto hace virar el énfasis de
toda la política pública para evitar que el daño se produzca, de tal manera que el principio
de prevención se aplica en los casos en los que es posible conocer las consecuencias que
tendrá sobre el ambiente el desarrollo de determinado proyecto, obra o actividad, para que la
autoridad competente pueda adoptar decisiones antes de que el riesgo o el daño se produzca,
con la finalidad de reducir sus repercusiones o de evitarlas, actúa en función de la certeza
científica.1
a. Principio de precaución
Diferente al principio de prevención, este tiene como fin: actuar frente a una amenaza de
daño irreparable al ambiente y deberá proceder en la adopción de medidas que anticipen el
probable perjuicio. En ocasiones la falta de certeza científica es un pretexto para retrasar las
medidas, pues el desconocimiento en cuanto a las consecuencias exactas a corto o a largo
plazo de ciertas actividades no servirá como razón de la adopción de medidas de protección
del ambiente, lo cual hace que se requiera más trabajo por parte de aquellos que desean
invocarlo, sin embargo, ello no deja de lado que su aplicación sea inminente si así se
requiere.
Esta noción implica normas de comportamiento ya sea una obligación de emprender la

operación correspondiente con garantías suficientes, o de abstenerse o de no hacer. (Shelton,
1998).Con relacion a la declaracion de Rio de Janeiro señalo claramente sus caracteristicas y
la necesidad de armonizar con el principio de prevencion, en los siguintes terminos:
Principio 15. Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar
1 Sentencia T-622 de 2016.

ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro

de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse
como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para
impedir la degradación del medio ambiente”.
2. LA NATURALEZA COMO SUJETO DE DERECHO
2.1. Acercamientos teóricos
Conforme las diferentes visiones en las que se ha analizado el medio ambiente se puede
observar la tendencia a expresarse sobre este mismo unas con más apropiación, otras con más
protección y otras con tendencias mixtas, sin que aún se logre a llegar a ningún único punto
de partida, por ello será necesario retomar algunas de las más relevantes.
La posición antropo-centrista instituyó al hombre como ser ecuánime, capaz de

controlar y dominar el ecosistema que lo rodea, con “superioridad” otorgada por el mismo,
imponiéndolo frente a los derechos de los demás, sometiendo a la naturaleza a un mando
y control irracional, transformándola en un objeto e integrándola posteriormente a los
elementos estructurales del estado “cuyo objetivo es llegar a un dominio completo de la
naturaleza con vistas a mejorar la suerte del género humano”2 .
Anudado lo anterior, esta responde a una antigua tradición filosófica y económica

concibiendo al hombre como el único ser racional completo y digno del planeta, con
determinada importancia en la supervivencia exclusiva del ser humano y tan solo en esta
medida debe protegerse el medio ambiente, sin embargo reconoce que debe existir una
de la explotación controlada de recursos naturales para promover el desarrollo estatal dado
que todo está en función de la economía bajo este criterio algunos defensores de esta teoría
tenemos a Smith y Ricardo y los neoliberales como Stiegler y Friedman3.
Esta visión consintió que todas las acciones humanas impactaran la naturaleza sin ningún
control “habilitando la explotación de los recursos naturales por estar estas al servicio y bajo
el dominio de los seres humanos, además es común que este enfoque muestre como intereses
contradictorios los de observación de la naturaleza y los del desarrollo humano”.4
Con el transcurrir del tiempo y la concienciación del ser humano sobre su propia
supervivencia a través de una posición bio-céntrica, busca revertir el proceso de devastación
ocasionado por la mala interpretación de su “derecho”, construyendo normas que protejan
el ecosistema mediante las constituciones y con la adopción de tratados internacionales
implementándolos en sus políticas encaminadas a la protección de los elementos esenciales
de la vida tales como: el agua , el aire, el suelo, la flora , la fauna entre otros para que
2 Francoist Ost. Naturaleza y Derecho. Para un debate ecológico en profundidad. Ediciones mensajero. 1996.
p.30-31..
4 Arrieta Quesada, Liliana. Lecturas sobre derecho del medio amiente: La legitimación procesal en el derecho
ambiental. Universidad externado de Colombia. 2005. P.17.
mediante decisiones de carácter autónomas se implementen con el objeto especifico de

preservar de un ambiente sano, enfocándose “en términos generales y ecosistémicos en la
obligación a considerar la capacidad de recuperación de los recursos y las interacciones con
otras especies”5
Esta postura, derivada de una concepción antropocéntrica, en tanto estima que la

naturaleza debe protegerse únicamente para evitar la producción de una catástrofe que
extinga al ser humano y destruya al planeta6 presenta un gran aporte en la medida en que
si bien la naturaleza se encuentra bajo el control del ser humano para satisfacción de sus
necesidades y supervivencia deberá respetarse en el entendido que no es solo para la actual
generación, sino que existe una deuda con las generaciones futuras y que a ellas también se
les debe un medio ambiente sano, por ende este no es de uso exclusivo de un estado sino de
toda la humanidad en general “de tal manera que lo que ocurra con el ambiente y los recursos
naturales en China puede terminar afectando a otras naciones, como a los Estados Unidos
y a América Latina, como África y a Oceanía, lo que constituye una suerte de solidaridad
global que, dicho sea de paso, encuentra fundamento en el concepto de desarrollo sostenible7,
negando cualquier derecho a la naturaleza por estar simplemente está a disposición del
hombre.
El constitucionalismo ambiental en Latinoamérica y la protección de la naturaleza dan

muestra de las corrientes bio-céntricas que redundan los nuevos ordenamientos. Estas
disposiciones implementadas a través de las cartas políticas y desarrolladas posteriormente
por leyes específicas que despliegan estos mandatos dejan ver claramente como la búsqueda
de un medio ambiente sostenible es una de las tareas de los estados, propendiendo por el
desarrollo social y cultural de la humanidad, pero sin perjudicar a las generaciones futuras,
sin embargo, el reconocimiento del medio ambiente como sujeto de derecho se dio bajo otra
esfera.
Finalmente, el enfoque eco-céntrico demuestra cómo evoluciona el ser humano frente

a su entorno natural, partiendo de una premisa básica en la cual “la tierra no pertenece al
hombre y, por el contrario, asume que el hombre es quien pertenece a la tierra como cualquier
otra especie”8, siendo este simplemente parte del proceso evolutivo que inicio con el origen
de la vida desligándolo de ser el único dueño de la biodiversidad, de los recursos naturales
y menos aún del destino del planeta. “En consecuencia, esta teoría concibe a la naturaleza
como un auténtico sujeto de derechos que deben ser reconocidos por los Estados y ejercidos
bajo la tutela de sus representantes legales, verbigracia, por las comunidades que la habitan
o que tienen una especial relación con ella”9, lo cual implica que el hombre no es el amo
omnipotente del universo, que pueda hacer impunemente lo que desee o lo que le convenga
en un determinado momento tal y como sostiene el humanista Vaclav Havel el mundo
en que vivimos está hecho de un tejido inmensamente complejo y misterioso sobre el cual
sabemos muy poco y al cual debemos tratar con humildad.
5 Ibid., P., 17.

2.2. Legitimación procesal
Hablar hoy de la naturaleza como sujeto de derechos no es una postura nueva, ya que
muchos juristas y ecologistas lo han propuesto en el pasado por lo que no es un tema tan
lejano e increíble, sin embargo, pese a que nuestra relación intrínseca con el ecosistema
como fuente vida ha evolucionado, no ha sido suficiente para otorgarle de plano esta
categoría a la naturaleza.
Para algunos concebirla como sujeto de derecho implicaría un primer gran problema: la
capacidad de representación, es decir, si como sujeto de derechos, los ejercería por si misma o
por intermedio de otro; luego, el segundo interrogante estará encaminado a determinar si, el
medio ambiente, siendo sujeto de derechos, también sería sujeto de obligaciones. Esta última
posición ha contrarrestado con los grandes movimientos sociales actuales en procura del
medio ambiente, pues si bien no es posible que logre su representación materialmente, esto
se soluciona mediante una fórmula sencilla, como es cierto que los seres humanos hacemos
parte intrínseca del medio ambiente, por lo que cualquier persona podrá representarlo sin
que tenga ningún interés particular, y es éste el derecho que lo legitimará para actuar en su
representación, por lo tanto aquella vieja interlocución que sostenía la falta de legitimidad
no tiene hoy cabida en el nuevo derecho cambiante y progresivo.
Con respecto a las obligaciones que la Naturaleza pudiera llegar a tener, por ser un sujeto
de derecho, no podrá darse taxativamente, toda vez que la misma como fuente de vida de
todas las especies, no se encuentra obligada para con los seres humanos, por el contrario, es
aquí donde el papel del derecho juega un rol primordial de carácter ético garantizando la
subsistencia para las generaciones presentes y futuras, por ello el derecho tiene el deber de
lograr que se respete la capacidad, el sustento y la regeneración del ecosistema.
Procesalmente hablando, para algunos especialistas de la rama lo fundamental es

determinar si se requiere contar con un derecho subjetivo ad procesum10, o si por el contrario
se requiere demostrar un interés legítimo para accionar y exigir la tutela del ordenamiento
jurídico. La discusión continúa intentando igualmente determinar si los derechos subjetivos
ambientales podrían clasificarse según sean sustantivos e instrumentales, reconociendo que
“Los primeros tutelan el derecho a disfrutar un ambiente sano y ecológicamente equilibrado;
mientras que el derecho instrumental permite ejercer y solicitar la tutela judicial”11, esta
primera postura es a nuestro criterio demasiado restrictiva.
Otra posición procesal establece que al demostrar un interés legítimo para accionar y
exigir la tutela del ordenamiento jurídico, se reconoce un derecho sustantivo ad causam12,
por lo que, con fundamento en el imperio constitucional de que cualquier persona pueda
hacer uso efectivo de los recursos, instancias y garantías que le permitan el goce de un
ambiente sano, todas las personas físicas y jurídicas tienen legitimidad procesal tanto por
activa como por pasiva, mediante acciones personales, difusas o colectivas.
10 La legitimación ad procesum, es formal es la que permite abrir la puerta al proceso.

11 Op. Cit. ,Arrieta. P. 19.
12 La legitimación ad causam , es aquella que permite obtener la satisfacción reclamada en sentencia.
De tal manera que se denota el reconocimiento de los varios componentes con los
que cuenta el derecho ambiental, puesto que el mismo tiene una connotación básicamente
colectiva y naturalista, posición cambiante en el entendido que el derecho a un medio
ambiente sano es un derecho humano y fundamental e interdependiente y que como tal,
constantemente incorpora nuevos titulares del derecho tales como las generaciones futuras,
quienes en este momento no pueden hacer efectivo su derecho y depende de las inmediatas
para hacerlo prevalecer.
3. APROXIMACIONES HISTÓRICAS: LA NATURALEZA COMO SUJETO DE

DERECHOS
3.1. Sujetos de derecho no humanos:
Bajo esta nueva forma de ver el derecho ambiental, encontramos situaciones en

las cuales ya se le ha reconocido la calidad de “sujetos de Derecho” a los seres no
humanos sintientes, en diferentes eventos. Existen manifestaciones tempranas sobre este
reconocimiento, tal y como se aprecia en los juicios contra los animales desarrollados en la
edad media en donde “el cristianismo y su institucionalidad representada en este caso por el
juez eclesiástico, el que dota a un animal, de un cierto estatuto moral y lo eleva a rango de
que puede responder por sus actos y como tal ser juzgado por estos… es así como a partir
del siglo XIII los animales empiezan a ser llevados a tribunales , que pueden ser seculares o
eclesiásticos, para ser sometidos a juicios por sus diversos actos”13.
Estos juicios tuvieron origen en Suiza, Alemania, Holanda. Uno de los primeros animales
en ser juzgado y condenado a muerte por un homicidio de un infante fue un cerdo en el año
de 1266, toda esta caracterización se debió a que los animales eran considerados parte de
la familia y por lo tanto tenia los mismos derechos que cada uno de ellos, de tal manera
que esta especie de personificación, en ocasiones les llevaba a considerarlos casi humanos
capaces de soportar los castigos de sus actos.
Como parte del derecho de contradicción se requerían que tuviesen acceso al derecho de
defensa, en el cual podían ser representados por una persona idónea en el oficio jurídico y
a ejercer sus derechos a la defensa por medio de un tercero14 este principio del derecho nos
lleva a suponer como los animales no eran solo entendidos como objetos accesorios y de
propiedad de una persona sino que por el contrario hace parte de su relación de vida familiar,
de ahí que buscaran acceder a encontrar una verdadera defensa técnica, “Es ejemplar el
caso del jurista BARTHELEMY DE CHASSANEÉ, reconocido como un excelente abogado
y orador, quien tuvo la oportunidad de participar como defensor en varias causas civiles
iniciadas contra animales ante los tribunales eclesiásticos, especialmente insectos y ratas,
y llevar a cabo brillantes defensas haciendo uso inclusive de las clásicas maniobras de los
abogados para dilatar los procesos como impugnar las citaciones a los acusados llevadas
13 Molina Roa Javier Alfredo. Universidad Externado de Colombia. Derechos de la naturaleza. Historia y
tendencias actuales. 201. P. 22-23.
14 Molina. Op. Cit., P. 26 revisar esta.
a cabo a través de un ujier u oficial, las cuales se convertían en un verdadero ritual que
garantizaba la efectividad del juicio o su nulidad de no ser efectuadas en debida forma” 15
Para citar algunos casos está, en Francia en 1386 una cerda que se había comido el
brazo de un niño, fue ajusticiada, pero el detalle impresionante es que compareció vestida de
hombre y fue tratada como tal;16 en el año de 1416 cuatro cerdos son absueltos por atacar
y herir de gravedad a un niño , debido a que la víctima no murió de sus heridas17; en 1545
los habitantes del pueblo Saint Julien pierden la demanda instaurada en contra de una plaga
de gorgojos gracias a los argumentos de su defensor en donde señalo que ellos tenían los
mismos derechos de los hombres creados por Dios; para este mismo tiempo se refiere el
caso de unos gusanos que atacaban un cultivo en la ciudad de suiza de Chur los cuales
fueron demandados ante el tribunal provincial , el juez declino excomulgarlos en razón que
eran criaturas de Dios que tenían derecho a vivir y era injusto privarlas de su subsistencia
y se limitó a relegarlos a una región boscosa18 en 1520 el juez de la localidad de Glurs,
les prohibió a los ratones de la región la voracidad, aunque les concedió una excepción
temporal a los más jóvenes y hembras en estado de gestación19, en América se refiere un
juicio en 1713 contra una colonia de termitas que poco a poco fue debilitando las vigas de
madera de un monasterio localizado en la ciudad de Piedade no Maranhao, el defensor
adujo la pereza de los frailes en el mantenimiento ya que estas eran solamente criaturas
industriosas y trabajadoras, el juez ordenó a los frailes ofrecer leñas para su alimentación y
a estas abandonar el monasterio y limitarse a su ración.
Los animales fueron llamados a juicios de manera individual y colectiva independiente

de condición: salvaje o doméstica, por sus actos cometidos contra los seres humanos a
responder como sus pares. Muchas de estas condenas terminaron en contra de los animales
mediante: la excomunión, el destierro, la tortura y la muerte, sin que ello pareciera una idea
extraña como hoy podría ver los ojos del hombre moderno.
La modernidad llevo al ser humano a desnaturalizar este reconocimiento, las grandes

revoluciones cambiaron diametralmente esta posición de ahí que el ser humano se apropiara
de sus recursos a hasta el punto generar una destrucción de la naturaleza por el consumo
desaforado de estos, limitando a la naturaleza a un “objeto” de su uso y apropiación. Sin
embargo fue tan rápida su degradación que pensando en su supervivencia, la humanidad
dio un giro y se volcó a su origen e inicio un proceso en el cual intenta revertir esta
devastación.
El juez Critopher Stone en el caso Sierra Club Vs Morton, abarca nuevamente el

dilema del reconocimiento de derechos a la naturaleza tomando este un protagonismo
moderno, aquí se debía determinar si la organización ecologista Sierra Club que se opuso
a la construcción, dentro de la reserva Mineral King Valley la cual se encontraba cubierta
15 Ibid.,p.,26.
16 https://elpais.com/elpais/2015/12/17/ciencia/1450369696_771294.html.
17 Molina. Op. Cit., P 29.
18 Ibid. P., 29.
19 Ibid. P., 30.
de árboles centenarios de Secuoyas, para un parque de diversiones de Disney, le asistía la

legitimidad para reclamar esta protección, y pese a que el caso no fue favorable jurídicamente,
el salvamento de voto permitió que no se desarrollara esta obra. Stone argumento que el
derecho había evolucionado tanto reconociendo a niños, mujeres, esclavos y negros los
derechos, los arboles también podrán debían ser considerados como sujetos de derechos
representados por guardianes. Y aunque posteriormente este jurista cambio su postura por
una más “moderada” planteo unos mínimos y unos máximos para esta nueva teoría.
El primer caso documentado, fue en el 2005, en Brasil, donde la Chimpancé Suiza,

quien vivió toda su vida en cautiverio en el zoológico denominado el “salvador”, en el
estado de Bahía, le fue ordenada su liberación, mediante un habeas corpus solicitado por el
abogado Herón, ganando así su derecho a vivir en un medio similar a su ambiente natural,
convirtiéndose en el primer animal del mundo en ser reconocido como “sujeto jurídico de
derechos” mediante una acción legal, sin embargo, Suiza, nunca pudo disfrutar de ese
derecho a la libertad porque un día antes de ser liberada, fue envenenada en horas de la noche.
En esta misma línea de declaraciones, en Nueva Zelanda se han dado reconocimientos

como persona jurídicas a elementos de la naturaleza tales como el Parque Natural Te Urewera
en el año 2013 en la Isla Norte, en marzo de 2017 al río Whanganui y diciembre de 2017 al
Monte Taranaki, reconociendo conexión espiritual existente entre la tribu whanganui iwi
y el río ancestral; el Parlamento les atribuyo las características dotadas de personalidad
jurídica propia, con todos los deberes y derechos que le corresponden a un sujeto, mezclando
así el positivismo de occidente con la ley de origen20 Maorí y determino que para efectos
de representación ante los tribunales se tendrá por un delegado del Estado y otro de la
minoría whanganui iwi (maorí), para el Monte Taranaki, específicamente lo harán ocho
tribus maoríes y el gobierno neozelandés compartirán la responsabilidad sobre la montaña
en la costa oeste de la North Island. Estas comunidades consideran que el Monte Taranaki,
que es un volcán al oeste de ese país, es sagrado por ser un ancestro y whana, o miembro de
la familia.21
En Argentina existen dos procesos para resaltar “Orangutana Sandra”, en el 2014,

en la provincia de Buenos Aires, quien luego de 30 años de encierro, le fue protegido su
derecho bajo un amparo ordenado por la Juez Elena Libertori, en favor de la primate,
solicitado por la Asociación de funcionarios y Abogados por los derechos de los animales
(Afada). Al fundamentar su fallo, cita a Magistrado Eugenio Zaffaroni indicando:
“menester es reconocerle al animal el carácter de sujeto de derechos, pues los sujetos no
humanos (animales) son titulares de derechos, porque se impone su protección en el ámbito
competencial correspondiente”.
20 La ley de origen entendida como la ciencia tradicional de la sabiduría y del conocimiento ancestral para el
manejo de todo lo material y lo espiritual. Su cumplimiento garantiza el equilibrio y la armonía de la naturaleza, el
orden y la permanencia de la vida, del universo y de nosotros mismos, como guardianes de la naturaleza.
21 https://www.elespectador.com/noticias/medio-ambiente/el-monte-al-que-le-otorgaron-los-mismos-derechos-
que-una-persona-articulo-729884.
El segundo caso trato el tema de la “Chimpancé Cecilia”, en el 2016, quien durante sus
treinta años de cautiverio vivió en lamentables condiciones en zoológico de la provincia
de Mendoza. La Asociación de funcionarios y Abogados por los derechos de los animales
(Afada) y el Proyecto Gran Simio presentaron un habeas corpus para considerarla “persona
no humana”, es decir, sujeto de derecho el cual fue concedido por la juez María Alejandra
Mauricio, reconociéndola como tal y ordenando su traslado a un santuario natural de Brasil.
También, los derechos intelectuales, como parte de los derechos de los animales, es
retomado en el caso de las “Monkey Selfies”,(2017), la situación en concreto se remonta a
las selfies tomadas por la Macaco “Naruto” de una cámara del fotógrafo David Slater quien
la había dejado dispuesta en el bosque para capturar lo que allí sucediera, sin embargo ella
(Naruto) obturo la maquina auto fotografiándose de una manera muy natural. Las fotos
trascendieron el mundo logrando tanto éxito económico, que se discutió quién era el titular
de este derecho.
Ante los tribunales norteamericanos, el debate se dio para determinar la extensión de

derechos de carácter civil a los seres no humanos quienes podrían ser o no dignos de ser
dueños de sus derechos legales; los abogados de la organización PETA (Personas por el
Trato ético a los Animales) después de las luchas legales lograron llegar a un acuerdo con
el fotógrafo David Slater, su compañía Wildlife Personalities, Ltd. y la plataforma de auto-
publicación Blurb, accedido donar el 25% de los ingresos futuros, originados de utilizar o
vender los selfis, a organizaciones benéficas que protejan el hábitat de Naruto y el de otros
macacos crestados en Indonesia.
La constitucionalización del derecho ambiental:
En las diferentes cartas políticas del mundo, permitieron nuevamente que los reclamos
sociales tomaran fuerza y volvieran a retomar el tema del reconocimiento de derechos
propios a la naturaleza como un sujeto de derechos. El gran avance se observa claramente
en la constitución de Ecuador proclamando la naturaleza como sujetos de derechos en el
capítulo séptimo de los derechos de la naturaleza: Art. 71.- La naturaleza o Pacha Mama,
donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su
existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y
procesos evolutivos.
Igual línea se siguió en Bolivia en donde se expidió la denominada Ley de Derechos de

la Madre Tierra No. 071 del 21 de Diciembre de 2010, permitiendo que desde un enfoque
jurídico el ejercicio de los derechos indígenas de los ciudadanos bolivianos este limitado
por el ejercicio colectivo, de la Madre Tierra y en caso de existir un conflicto entre estos,
deberá resolverse de tal manera que no afecte la funcionabilidad de los sistemas de vida.
Este texto normativo en su artículo 7º consagra una serie de derechos de la Madre tierra
como son: a la vida, a la diversidad de la vida, al agua, al aire limpio, al equilibrio, a la
restauración y a vivir libre de contaminación.
Similar circunstancia se presenta en marzo de 2017 cuando al río Ganges, el Yamuna y

sus afluentes fueron declarados seres vivos por un alto tribunal del estado de Uttarakhand,
en el norte de la India, por lo que tendrán los mismos derechos que las personas.22 Este
rio sagrado utilizado por millones de personas para sus ceremonias religiosas también es
venerado por esta cultura, lo cual requiere que sus aguas sagradas estén limpias, sin embargo
actualmente llegan a ellas aguas residuales y contaminadas por las industrias. De ahí la
denotada importancia como recurso hídrico con una protección especial tal y como la que
gozan las personas y así garantizar su subsistencia.
En diciembre de 2017, en España el Congreso en pleno aprobó unánimemente la

tramitación de la ley en la que se buscó reformar el Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley
de Enjuiciamiento Civil para eliminar de todas ellas la ‘cosificación’ jurídica de los animales
y que éstos, como seres vivos, sean considerados sujetos de derecho23. El propulsor de esta
iniciativa, Avelino De Barrionuevo, plantea que el derecho español se debe actualizar a la
realidad social actual y las nuevas tendencias mundiales, en la que se les consideran a los
animales “seres vivos dotados de sensibilidad”.
3.2. Las nuevas tendencias ecológicas que contagiaron a las altas cortes en Colombia
Las altas Cortes en sus diferentes fallos han protegido los derechos de los animales,
ríos y paramos lo cual ha llevado que en esta última década la justicia haya reconocido
ampliamente derechos al medio ambiente basándose en nuestra constitución ecológica:
a. Derecho al medio ambiente sano: La Corte Constitucional en Sentencia No. T-411 de

1992 se pronunció frente al derecho al ambiente sano y los derechos fundamentales como
Núcleo esencial el magistrado ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO frente a una
solicitud de cierre del El Molino GRANARROZ en Granada-Meta- realizada por la alcaldía
en razón a la afectación a la comunidad por la producción de desechos, que ocasionaba
enfermedades y contaminación señalo :
“La protección jurídica del medio ambiente es hoy una necesidad universalmente
reconocida, una necesidad socialmente sentida, de dar una respuesta contundente a las
intolerables agresiones que sufre el medio ambiente. El desarrollo sin planificación y los
avances científicos fueron ampliando considerablemente el impacto industrial en el entorno.
El problema ecológico y todo lo que este implica es hoy en día un clamor universal, es
un problema de supervivencia.
Para esta Sala de Revisión, la protección al ambiente no es un “amor platónico hacia

la madre naturaleza”, sino la respuesta a un problema que de seguirse agravando al ritmo
presente, acabaría planteando una auténtica cuestión de vida o muerte: la contaminación
22 http://www.elcomercio.com/tendencias/tribunal-derechos-india-rioganges-contaminacion.html. Si está
pensando en hacer uso del mismo, por favor, cite la fuente y haga un enlace hacia la nota original de donde usted ha
tomado este contenido. ElComercio.com.
23 http://www.diariodemallorca.es/vida-y-estilo/mascotas/2017/12/12/congreso-debate-mascotas-dejen-
cosas/1271300.html.
de los ríos y mares, la progresiva desaparición de la fauna y la flora, la conversión en

irrespirable de la atmósfera de muchas grandes ciudades por la polución, la desaparición
de la capa de ozono, el efecto invernadero, el ruido, la deforestación, el aumento de la
erosión, el uso de productos químicos, los desechos industriales, la lluvia ácida, los melones
nucleares, el empobrecimiento de los bancos genéticos del planeta, etc., son cuestiones tan
vitales que merecen una decisión firme y unánime de la población mundial. Al fin y al cabo
el patrimonio natural de un país, al igual que ocurre con el histórico - artístico, pertenece a
las personas que en él viven, pero también a las generaciones venideras, puesto que estamos
en la obligación y el desafío de entregar el legado que hemos recibido en condiciones óptimas
a nuestros descendientes”.
b. Protección animales silvestres en cautiverio: La Corte Constitucional en sentencia

T-146 de 2016 resolvió una solicitud de amparo instaurada por la familia Ríos Lugo,
con el propósito de obtener la protección de los derechos a “un nivel adecuado de vida” y
a la “salud”, los cuales consideran vulnerados con la decisión de la Corporación Autónoma
Regional CAR de no devolver un “mono aullador” a su hogar, en razón a que este
convivio con ellos luego de que lo salvaran de ser el alimento para algunos indígenas, y
que fue raptado y fue recuperado, cuando empleados de una empresa lo encontraron en una
bodega. El rescate se realizó con la intervención de la CAR, quien envió al mono a una
fundación. Luego de múltiples insistencias ante la CAR para que les devolvieran al mono
aullador, los funcionarios de esa Corporación les informaron que el animal estaba “100%
humanizado”, pues llevaba sin comer tres días por estrés, lo cual hacía necesario que fuera
remitido al Zoológico de Medellín, en donde iniciaría un proceso de rehabilitación. La Corte
confirma la decisión la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado, en la cual se negó el amparo recordando:
“… que el concepto de dignidad del hombre, también se ve reflejado en su relación con

el entorno, ello exige tener en cuenta que la fauna y la flora son elementos integrantes del
universo donde vive y que, por esa condición, merecen especial cuidado y protección. Lo
anterior, goza de especial trascendencia cuando se trata de animales, quienes –como se
vio– son actual-mente reconocidos como seres con capacidad para sentir, por lo que se
debe privilegiar su estado de libertad, en el que pueden vivir salvajemente realizando las
actividades propias de su naturaleza, entre ellas, convivir con otros animales de su misma
especie” ….frente al caso en concreto: en el mes de diciembre de 2015 termino el proceso de
rehabilitación y se dejó en libertad en la zona geográfica correspondiente al departamento
de Antioquia…”Subrayado fuera texto.
c. Protección de animales: Extendiendo la jurisprudencia al respeto de la vida de los

animales, la Corte en Sentencia T-095 de 2016 frente a la protección de “perros callejeros”,
estableció:
“…la protección del ambiente implica incluir a los animales, desde la perspectiva de
la fauna, amparada en virtud del mantenimiento de la biodiversidad del equilibrio natural
de las especies y, en salvaguardarlos de sufrir padecimientos sin una justificación legítima.
Lo anterior revela “un contenido de moral política y conciencia de la responsabilidad que
deben tener los seres humanos respecto de los otros seres vivos y sintientes…..”
d. Recuperación de bienes de uso público: La Corte Suprema de Justicia - sala de

casación civil- mediante la decisión de la Magistrada Margarita Cabello Blanco en el
expediente SC7784-2016, ordenó la protección bienes de uso público que se encuentran
las costas marítimas, playas y terrenos de bajamar, por ser Inembargables, Imprescriptibles
e inalienables, a fin de garantizar y proteger su uso y goce común, por motivos de interés
general en razón del derecho colectivo al medio ambiente.
e. Reserva estratégica de minería: El Tribunal Constitucional se ha refirió frente a la

prohibición de explotación minera en los páramos. En sentencia Sentencia C-035 de 2016
tras estudiar una demanda de constitucionalidad frente al Plan Nacional de Desarrollo
PND, decidió que algunos artículos de éste se encontraban en contra de la Constitución,
entre ellos el que permite la actividad minera y de hidrocarburos en los páramos del país;
igualmente consideró que, pese a la existencia de títulos mineros, prevalecerá el derecho al
medio ambiente sano y no el derecho adquirido por las licencias ambientales; determinó que
la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) no tendrán la exclusividad -como
lo indicaba el PND para otorgar las licencias en los denominados Proyectos Estratégicos
de Interés Nacional (Pines) sometiendo la delimitación de los megaproyectos en minería,
hidrocarburos o energía a las entidades territoriales; se puso punto final a la entrega de las
denominadas “licencias express”, siendo el Congreso de la República el que limite la figura
de “utilidad pública”, que deberá ser utilizada por el Gobierno para determinar, según el
impacto económico y social, en dónde serán ejecutados los proyectos estratégicos; y, para el
caso de las personas desplazadas, estas podrán reclamar sus tierras si se encuentran en zona
estratégica minera; y que las licencias ambientales, que fueron entregadas antes de 2010 en
los páramos, pierden vigencia.
f. Principio de precaución frente a las aspersión con glifosato: En aplicación de este

principio, la alta Corte señalo en Sentencia T-236 de 2017 con relación a la aspersión con
glifosato para la erradicación de cultivos ilícitos que parte de sus efectos tienen relación
directa con la salud, el daño ambiental y su afectación, luego de un amplio análisis de este
principio indico:
“…cuando las actividades de erradicación de cultivos ilícitos (i) puedan afectar los
cultivos que sí son lícitos, y (ii) conllevan un efecto importante en la relación vital de las
comunidades étnicas con la tierra, las fuentes de agua y el entorno de sus territorios….,
generan una afectación directa sobre estas comunidades y, por lo tanto, están sujetas a
la consulta previa, aunque no existan usos ancestrales de la hoja de coca. El principio de
precaución exige que el Estado controle los riesgos contra la salud humana por medio de
una regulación constitucionalmente razonable, cuando hay evidencia objetiva de dichos
riesgos, aunque la evidencia no sea concluyente”.
g. Corridas de toros: La Corte Constitucional en Sentencia C-041/17 conmino al

Congreso de la Republica para que adapte la legislación a la jurisprudencia constitucional,
con relación específica a la despenalización de las corridas de toros. Sin embargo aclaro que:
“…. La preocupación por salvaguardar los elementos de la naturaleza -bosques, atmósfera,

ríos, montañas, ecosistemas, etc.-, no por el papel que representan para la supervivencia
del ser humano, sino principalmente como sujetos de derechos individualizables al tratarse
de seres vivos, constituye un imperativo para los Estados y la comunidad. Solo a partir
de una actitud de profundo respeto con la naturaleza y sus integrantes es posible entrar a
relacionarse con ellos en términos justos y equitativos, abandonando todo concepto que se
limite a lo utilitario o eficientista…”
h. Animales sujetos de derecho: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales

en sentencia AHC4806-2017 frente al Habeas Corpus solicitado para la liberación de un
animal (Oso Chucho) índico:
“…Lo expresado implica modificar el concepto de sujeto de derecho en relación con la

naturaleza, flexibilizando la perspectiva de que, quien es titular de derechos correlativamente
está obligado a cumplir deberes; aceptando entonces ahora, que los sujetos sintientes no
humanos, aun cuando son sujetos de derechos no poseen recíprocamente deberes. En esta
órbita, por tanto, son sujetos de derechos sin deberes, o en cuanto que a estos no se les
pueden imponer obligaciones por tratarse precisamente de sujetos de derecho sintientes,
frente a quienes el principal guardador, representante, agente oficioso y responsable es
el hombre en forma individual o colectiva. Si se considera que no pueden ser sujetos de
derecho por no estar gravados con deberes recíprocamente, significa navegar en un auto-
antropocentrismo individualista o colectivista, totalmente egoísta y reduccionista, para ver
como iguales a quienes son totalmente diferentes, a pesar de constituir, parte esencial de la
cadena biótica con peculiaridades propias”.
Aunque la decisión fue revocada por la Sala de Casación Civil y Agraria, es de gran
importancia lo señalado por el Tribunal toda vez que se abre paso al reconocimiento de los
seres sintientes no humanos como sujetos de derecho para garantizar su protección mediante
decisiones jurídicas.
i. Naturaleza como sujeto de derecho- el rio Atrato: El Tribunal Constitucional en

sentencia T-622 de 2016, después de hacer un amplio recorrido desde el mismo surgimiento
del estado, el estado social de derecho, el estado ambiental, la ponderación de la naturaleza
en la vida del hombre, el respeto por las comunidades indígenas y tribales, llegando hasta la
problemática del departamento del choco, puntualizando en la minería específicamente en
el rio Atrato planteo el problema jurídico encaminado a determinar si la actividad minera
afecta al rio Atrato y a sus afluentes y para ello determino:
“…En esa medida, dimensionando el ámbito de protección de los tratados internacionales

suscritos por Colombia en materia de protección del medio ambiente, la Constitución
Ecológica y los derechos bioculturales, que predican la protección conjunta e interdependiente
del ser humano con la naturaleza y sus recursos, es que la Corte declarará que el río
Atrato es sujeto de derechos que implican su protección, conservación, mantenimiento
y en el caso concreto, restauración. Para el efectivo cumplimiento de esta declaratoria,
la Corte dispondrá que el Estado colombiano ejerza la tutoría y representación legal de
los derechos del río en conjunto con las comunidades étnicas que habitan en la cuenca
del río Atrato en Chocó; de esta forma, el río Atrato y su cuenca -en adelante- estarán
representados por un miembro de las comunidades accionantes y un delegado del Estado
colombiano. Adicionalmente y con el propósito de asegurar la protección, recuperación
y debida conservación del río, ambas partes deberán diseñar y conformar una comisión
de guardianes del río Atrato cuya integración y miembros se desarrollará en el acápite de
órdenes a proferir en la presente sentencia…
…..CUARTO.- RECONOCER al río Atrato, su cuenca y afluentes como una entidad

sujeto de derechos a la protección, conservación, mantenimiento y restauración a cargo
del Estado y las comunidades étnicas, conforme a lo señalado en la parte motiva de este
proveído en los fundamentos”. Subrayado fuera de texto.
De esta manera es diáfano señalar que hoy, la evolución Constitucional, legal y

jurisprudencial sobre el reconocimiento de la naturaleza como sujeto de derecho, en este
inmenso desafío tiene una dimensión moral y espiritual, en donde el hombre no puede
mandar sobre todo su entorno de manera indiscriminada. Este reconocimiento conlleva una
serie de obligaciones de protección y garantías del medio ambiente a cargo del Estado, como
primer responsable de su amparo mantenimiento y conservación, igualmente la sociedad
como parte del mismo en su compromiso responsable y el derecho en su relación ética
invaluable, en donde el interés superior del medio ambiente tenga una amplia ponderación,
en razón el medio ambiente sano está estrechamente ligado con los seres humanos, y la
supervivencia no solo del hoy sino de las generaciones futuras, que es con ellas finalmente
con quienes hoy nos encontramos realmente adeudados, por la malversación de los recursos
que nos fueron entregados.
4. EL MEDIO AMBIENTE COMO VÍCTIMA DEL CONFLICTO ARMADO
4.1. Tópicos en el acuerdo de paz
Dentro del acuerdo suscrito, entre las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia
FARC EP Y El Gobierno Nacional suscrito el 24 de Noviembre de 2017, el medio
ambiente tuvo poca representación, dentro de los seis (6) puntos del acuerdo se refirieron
específicamente a los derechos sociales y económicos, que dieron fin al conflicto, sin
embargo en su lectura se puede observar que el tema ambiental es solo de carácter accesorio
en razón a que solo se refiere a este en los eventos en que se denota la importancia en la
Reforma Rural integral y dentro de esta : las zonas de reserva campesina, la frontera agrícola
y protección de zonas de reserva. Igualmente señala como la creación del Fondo Nacional
de Tierras será desarrollado por la jurisdicción especial agraria Implementando el Programa
Nacional Integral de Sustitución de Cultivos de Uso Ilícito en Parques Nacionales Naturales
y finalmente adelantar los programas de limpieza y descontaminación de los territorios de
minas antipersonal (MAP), artefactos explosivos improvisados (AEI) y municiones sin
explotar (MUSE), o restos explosivos de guerra (REG).
Sin embargo dentro del escrito, se observa que no existe ningún acápite especial con
relación a la reparación del daño ambiental, situación que es fácil de revisar a lo largo
de los más de 60 años de conflicto, esto en el entendido que no solo los seres humanos
vieron afectados sus bienes jurídicamente tutelados, también el ecosistema colombiano en
diferentes regiones sufrió de manera abrupta un deterioro involuntario de su ciclo de vida,
producido en razón del conflicto.
Nos detendremos a revisar cada uno de los puntos del acuerdo de paz de los ítems que
tienen relación con el medio ambiente24:
PUNTO 1: Concerniente a la “Reforma Rural Integral”:
La Reforma Rural Integral “Hacia un Nuevo Campo Colombiano” Considerada para la

Terminación del Conflicto, sienta las bases para la transformación estructural del campo,
crea condiciones de bienestar para la población rural —hombres y mujeres— y de esa
manera contribuye a la construcción de una paz estable y duradera. Para ello es necesario
el reconocimiento y apoyo a las Zonas de Reserva Campesina (ZRC) y demás formas de
asociatividad solidaria, igualmente los planes y programas acordados deben tener un enfoque
territorial, diferencial y de género garantizando la sostenibilidad socio-ambiental.
Como principios de la Reforma rural Integral, se plantearon: Transformación estructural;

Desarrollo integral del campo; igualdad y enfoque de género; bienestar y buen vivir;
priorización; restablecimiento; regularización de la propiedad; derecho a la alimentación;
participación; Beneficio; impacto y medición; integralidad; desarrollo sostenible; presencia
del Estado; democratización del acceso y uso adecuado de la tierra.Con fundamento en
esos principios se determinara el acceso y uso de frontera agrícola y protección de zonas de
reserva.
El Fondo de Tierras, su creación dependerá de las siguientes fuentes:
• Tierras provenientes de la extinción judicial de dominio a favor de la Nación

• Tierras recuperadas a favor de la Nación.
• Tierras provenientes de la actualización, delimitación y fortalecimiento de la Reserva
Forestal, implementando planes que garanticen sostenibilidad social y ambiental.
• Tierras inexplotadas: tierras recuperadas mediante la aplicación del actual
procedimiento de extinción administrativa de dominio, por incumplimiento de la
función social y ecológica de la propiedad.
• Tierras adquiridas o expropiadas
• Tierras donadas
24 http://www.altocomisionadoparalapaz.gov.co/procesos-y-conversaciones/Documentos%20compartidos/24-
11-2016NuevoAcuerdoFinal.pdf.
La jurisdicción Agraria: En el marco de esta jurisdicción especial que se cree, tendrá una
adecuada cobertura y capacidad en el territorio, con énfasis en las zonas priorizadas, y con
mecanismos que garanticen un acceso a la justicia que sea ágil y oportuno para la población
rural en situación de pobreza, con asesoría legal y formación especial para las mujeres sobre
sus derechos y el acceso a la justicia y con medidas específicas para superar las barreras que
dificultan el reconocimiento y protección de los derechos de las mujeres sobre la tierra, en el
tema ambiental se garantizará la función social y ecológica de la propiedad con fundamento
en los siguientes lineamientos: 1) la sostenibilidad socio-ambiental y la conservación de
los recursos hídricos y de la biodiversidad; 2) la compatibilidad entre vocación y uso del
suelo rural; 3) la prioridad de la producción de alimentos para el desarrollo del país, que
permita que coexista con otras actividades económicas y promocionando su progresión hacia
la autosuficiencia; 4) las particularidades sociales, culturales y económicas de los territorios,
orientada hacia la sostenibilidad socio-ambiental, el bienestar de los pobladores rurales y el
crecimiento económico con equidad.
La formación y actualización del catastro e impuesto predial rural: apuntarán a dar

seguridad jurídica y social, especialmente a la pequeña y mediana propiedad rural, en
beneficio de la producción alimentaria y del equilibrio ambiental.
Cierre de la frontera agrícola y protección de zonas de reserva, este es uno de los puntos
que más relación existe con el tema ambiental es el cual establece: que “con el propósito
de delimitar la frontera agrícola, proteger las áreas de especial interés ambiental y generar
para la población que colinda con ellas o las ocupan, alternativas equilibradas entre medio
ambiente y bienestar y buen vivir, bajo los principios de Participación de las comunidades
rurales y Desarrollo sostenible, el Gobierno Nacional.
Desarrollará en un plazo no mayor a 2 años un Plan de zonificación ambiental que

delimite la frontera agrícola y que permita actualizar y de ser necesario ampliar el inventario,
y caracterizar el uso de las áreas que deben tener un manejo ambiental especial, tales como:
zonas de reserva forestal, zonas de alta biodiversidad, ecosistemas frágiles y estratégicos,
cuencas, páramos y humedales y demás fuentes y recursos hídricos, con miras a proteger la
biodiversidad y el derecho progresivo al agua de la población, propiciando su uso racional.
Para el desarrollo del Plan, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los propios
emprendimientos de convivencia y desarrollo, y la participación de las comunidades y
organizaciones rurales —hombres y mujeres— como garantía del cumplimiento de los
propósitos de este punto, sin perjuicio de los intereses comunitarios y socio-ambientales y
del bien común. Apoyará a las comunidades rurales que actualmente colindan con, o están
dentro de, las áreas que deben tener un manejo ambiental especial detalladas previamente, en
la estructuración de planes para su desarrollo, incluidos programas de reasentamiento o de
recuperación comunitaria de bosques y medio ambiente, que sean compatibles y contribuyan
con los objetivos de cierre de la frontera agrícola y conservación ambiental, tales como:
prestación de servicios ambientales, dando especial reconocimiento y valoración a los
intangibles culturales y espirituales y protegiendo el interés social; sistemas de producción
alimentaria sostenible y silvo-pastoriles; reforestación.
Zonas de Reserva Campesina: y en general, otras formas de organización de la población

rural y de la economía campesina sostenibles. • Con el fin de promover el uso adecuado de
la tierra, además de la nueva estructura catastral y de la progresividad del impuesto predial,
el Gobierno adoptará las medidas y creará los incentivos necesarios para prevenir e impulsar
soluciones a los conflictos entre la vocación de la tierra y su uso real, teniendo en especial
consideración el Plan de zonificación ambiental del que trata este punto y teniendo en cuenta
el principio de Bienestar y Buen Vivir. Las sustracciones de las Zonas de Reserva Forestal a
las que se refiere este Acuerdo, priorizarán el acceso a la tierra para campesinos y campesinas
sin tierra o con tierra insuficiente, a través de diferentes formas de organización o asociación,
incluidas las Zonas de Reserva Campesina, que contribuyan al cierre de la frontera agrícola,
al fortalecimiento de la economía campesina y a la agricultura familiar.
Las Zonas de Reserva Comunitaria son iniciativas agrarias que contribuyen a la

construcción de paz, a la garantía de los derechos políticos, económicos, sociales y
culturales de los campesinos y campesinas, al desarrollo con sostenibilidad socio-ambiental
y alimentaria y a la reconciliación de los colombianos y colombianas. En consecuencia, el
Gobierno Nacional, en concertación con las comunidades, y teniendo en cuenta lo planteado
en los principios de Bienestar y Buen Vivir y Participación de la Reforma Rural Integral,
promoverá el acceso a la tierra y la planificación de su uso en las ZRC, haciendo efectivo
el apoyo a los planes de desarrollo de las zonas constituidas y de las que se constituyan, en
respuesta a las iniciativas de las comunidades y organizaciones agrarias que éstas consideren
representativas, de manera que cumplan con el propósito de promover la economía
campesina, contribuir al cierre de la frontera agrícola, aportar a la producción de alimentos
y a la protección de las Zonas de Reserva Forestal. Se promoverá la participación activa de
las comunidades — hombres y mujeres— que habitan en las ZRC en la ejecución de sus
planes de desarrollo. • En el marco de los procesos de constitución de ZRC, que se harán por
parte de la autoridad competente de conformidad con la normatividad vigente, el Gobierno,
como resultado de mecanismos de concertación, definirá con las comunidades interesadas
las áreas de cada una de ellas, atendiendo las necesidades de los campesinos que adelantan o
quieran adelantar procesos de constitución. La constitución de las ZRC estará acompañada
de procesos de formalización de la propiedad.
Protección de los recursos hídrico y para garantizar la sostenibilidad de las condiciones

socio-ambientales, se establecen pautas de la Infraestructura de riego con el propósito de
impulsar la producción agrícola familiar y la economía campesina en general, garantizando
el acceso democrático y ambientalmente sostenible al agua, el Gobierno Nacional creará e
implementará el Plan Nacional de Riego y Drenaje para la economía campesina, familiar y
comunitaria.
Para el desarrollo del Plan se tendrán en cuenta los siguientes criterios:
• La promoción y aplicación de soluciones tecnológicas apropiadas de riego y

drenaje para la economía campesina, familiar y comunitaria, de acuerdo con las
particularidades de las zonas, del proyecto productivo y de las comunidades.
• La recuperación de la infraestructura de riego de la economía campesina, familiar y

comunitaria.
• El acompañamiento a las asociaciones de usuarios y usuarias en el diseño y formulación
de los proyectos de riego y drenaje.
• La asistencia técnica y la promoción de las capacidades organizativas de las
comunidades para garantizar el mantenimiento, la administración y la sostenibilidad
económica y ambiental de los proyectos de riego y drenaje.
• La promoción de prácticas adecuadas para el uso del agua en el riego.
• La preparación para mitigar los riesgos originados por el cambio climático. Para
la prestación del servicio de energía se revisará el uso adecuado de la misma para
garantizar su sostenibilidad.
Paralelamente se habló de la promoción y protección de las semillas nativas y los bancos

de semillas, sin restringir ni imponer otro tipo de semillas como las mejoradas, híbridos
y otras, para que las comunidades —hombres y mujeres— puedan acceder al material de
siembra óptimo y, de manera participativa, contribuyan a su mejoramiento, incorporando
sus conocimientos propios. Además, la estricta regulación socio-ambiental y sanitaria
de los transgénicos, propiciando el bien común. Lo anterior en el marco de la obligación
inquebrantable del Estado de tomar las medidas y usar las herramientas necesarias para
salvaguardar el patrimonio genético y la biodiversidad como recursos soberanos de la nación.
En el marco de erradicación del hambre se señaló: la adopción de esquemas de apoyo para

fortalecer, desarrollar y afianzar la producción y el mercado interno, que incluyan asistencia
técnica-científica, orientados a promover la cualificación de la economía campesina, familiar
y comunitaria, ambiental y socialmente sostenible, que contribuyan a su autosuficiencia y al
autoconsumo.
EL PUNTO 4: Solución al Problema de las Drogas Ilícitas
Para construir la paz es necesario encontrar una solución definitiva al problema de las
drogas ilícitas, incluyendo los cultivos de uso ilícito y la producción y comercialización de
drogas ilícitas. 4.1. Programas de sustitución de cultivos de uso ilícito. Planes integrales
de desarrollo con participación de las comunidades —hombres y mujeres— en el diseño,
ejecución y evaluación de los programas de sustitución y recuperación ambiental de las áreas
afectadas por dichos cultivos. Se creará y pondrá en marcha un nuevo Programa Nacional
Integral de Sustitución de Cultivos de Uso Ilícito (PNIS).
Principios: en la a medida en que el Programa Nacional Integral de Sustitución (PNIS)

hace parte de la Reforma Rural Integral (RRI), éste, además de los principios acordados en el
marco de dicha Reforma, se regirá por los siguientes principios: • Integración a la Reforma
Rural Integral (RRI): •Enfoque diferencial de acuerdo a las condiciones de cada territorio
garantizando la sostenibilidad socioambiental. •Sustitución voluntaria: sin detrimento de
la sostenibilidad económica, social y ambiental de las comunidades y de los respetivos
territorios, alternativas de sustitución que sean sostenibles desde el punto de vista económico
y socioambiental.
Además de los principios el programa de sustitución de drogas se regirá por unos

objetivos específicos que busquen contribuir al cierre de la frontera agrícola, recuperación
de los ecosistemas y desarrollo sostenible, en los términos acordados apoyando los planes
de desarrollo de las Zonas de Reserva Campesina en los casos donde éstas coincidan con
zonas afectadas por los cultivos de uso ilícito toda vez que estas contribuyen, al desarrollo
con sostenibilidad socio-ambiental y alimentaria y a la reconciliación de los colombianos y
las colombianas.
Acuerdo con las comunidades: En los casos en los que no haya acuerdo con las
comunidades, el Gobierno procederá a la erradicación de los cultivos de uso ilícito,
priorizando la erradicación manual donde sea posible, teniendo en cuenta el respeto por los
derechos humanos, el medio ambiente, la salud y el buen vivir.
Se colocara en marcha Planes integrales municipales y comunitarios de sustitución y

desarrollo alternativo en las zonas afectadas por cultivos de uso ilícito con fundamento en
los componentes de los planes integrales de sustitución:
Componente de sostenibilidad y de recuperación ambiental: Con el fin de contribuir al

cierre de la frontera agrícola y propiciar procesos de recuperación ambiental, en especial en
los municipios que colindan con zonas de especial interés ambiental los planes tendrán un
componente de sostenibilidad y protección ambiental que incluya entre otros:
• Acciones de recuperación y adecuación de suelos para el establecimiento de cultivos

lícitos.
• Acciones para la mitigación de los daños ambientales en zonas de especial interés
ambiental, ecosistemas frágiles e hidrografía vulnerable y para la recuperación de los
bosques.
• Proyectos de protección ambiental y productivos, ambientalmente sostenibles, en
zonas de especial interés ambiental, como por ejemplo proyectos silvopastoriles y
demás programas contemplados en el sub-punto.
Implementación del Programa Nacional Integral de Sustitución de Cultivos de Uso Ilícito

en Parques Nacionales Naturales: se establecerán mecanismos de interlocución directa con
las comunidades para construir acuerdos para la erradicación de los cultivos que garanticen
el control, restauración y protección efectiva de estas áreas.
EL PUNTO 5: contiene el acuerdo “Víctimas del conflicto”:
El “Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición”, incluyendo

la Jurisdicción Especial para la Paz tiene en cuenta medidas de primer orden: la firma de
medidas y protocolos para adelantar los programas de limpieza y descontaminación de
los territorios de minas antipersonal (MAP), artefactos explosivos improvisados (AEI) y
municiones sin explotar (MUSE), o restos explosivos de guerra (REG); medidas inmediatas
humanitarias de búsqueda, ubicación, identificación y entrega digna de restos de personas
dadas por desaparecidas en el contexto y con ocasión del conflicto.
Finalmente como acciones concretas de contribución a la reparación:
- Se fortalecerán los procesos de reparación colectiva y garantizará que los planes

y programas de la Reforma Rural Integral tengan, donde haya lugar, un enfoque
reparador.
- Garantías de no repetición: La garantía de los derechos, incluyendo los derechos
económicos, sociales, culturales y ambientales, de la población rural mediante la
implementación de la Reforma Rural Integral que contribuya a su bienestar y buen
vivir.
Posteriormente conforme lo señalado por el acuerdo se promulgo el acto legislativo 01

DE 2017 en donde se desarrolló la Jurisdicción Especial Para la Paz (JEP) pero de su lectura
se observa la abstinencia en el tema ambiental.
5. EL MEDIO AMBIENTE COLOMBIANO COMO VÍCTIMA
Durante más de seis décadas el ecosistema colombiano, uno de los más diversos del
mundo, ha sufrido los embates de la guerra ocasionados por los actores del conflicto armado.
El enfrentamiento entre el estado y las Fuerzas Armadas revolucionarias de Colombia FARC
fueron tan fuertes que en medio de su disputa política y militar y con miras a debilitarse
el uno al otro, se desafiaron en espacios naturales sin medir las consecuencias de lo que
ocasionaban allí convirtiéndolo en una víctima silenciosa y sin defensa.
Midieron sus fuerzas utilizando a un tercero que por defecto no les pertenecía a ninguno
de ellos, usaron los recursos naturales a su libre albedrio y conforme sus intereses sin que
reconocieran que estos son de un colectivo general, de generaciones inmediatas y futuras,
con un fin egoísta y egocéntrico, llevándose consigo los derechos de la naturaleza, bajo la
creencia medieval de la regeneración de los mismos en cualquier circunstancia.
Las consecuencias de la guerra para el medio ambiente son múltiples, podemos de

manera somera señalar que estas grandes afectaciones se pueden traducir en: los cultivos
ilícitos, la sobreexplotación de poblaciones de fauna utilizada como fuente de proteína, la
defaunación, la desaparición o disminución de dispersores críticos de las semillas vitales
para la reproducción de la flora, la deforestación y la explotación indiscriminada de la
minería, todo esto agudizado por la concentración de los grupos armados ilegales, las
fuerzas regulares del ejército y los cultivadores de coca y amapola.
A. Deforestación
La disputa dentro del territorio colombiano por parte de los grupos insurgentes no solo
se traduce en dominio político e ideológico, ha implicado igualmente que sea utilizado para
la expansión de los cultivos ilícitos que fortalece su brazo económico para mantenerse en la
lucha armada, pero ello ha implicado que su esparcimiento requiera del uso de espacios
que son del colectivo social tales como reservas y parques naturales, en donde la tala
indiscriminada ha generado tal deforestación que en ocasiones es irreversible el impacto
causado, convirtiendo este ecosistema en víctima de la irracionalidad del hombre y más aun
de un conflicto en el cual nunca ha tomado parte.
Los Bosques han sido durante décadas víctimas del conflicto mediante los cultivos
ilícitos de coca y amapola, los departamentos más afectados han sido Caquetá, Guaviare y
Putumayo con las mayores extensiones de selva perdida precisamente convirtiéndose en
el cáncer que lo está consumiendo, para el año 2014 la guerrilla deforestó 15mil hectáreas
de bosque, de las cuales el 54 por ciento correspondió a bosque primario, denominado así
por su importancia ecológica, y 46 por ciento de bosque secundario.25
Un estudio realizado por la oficina de las Naciones Unidas contra la droga, sobre el
monitoreo del cultivo, señalo que los cultivos crecieron fuertemente en Parques Nacionales
Naturales (45%), pero este crecimiento se concentra en dos (2) parques principalmente: La
Macarena y Nukak; ambos al oriente del país en el núcleo Meta - Guaviare26, áreas protegidas
como reserva natural.
Este mismo balance determinó que el Putumayo registró 6,148 hectáreas sembradas con
cultivos ilícitos de coca; le sigue Guaviare, con 3,851 hectáreas27, pese a que se observa una
leve disminución de los cultivos en otros departamentos con áreas protegidas, también es
claro que la problemática continua y lo que es más grave aún se ha dispersado. “Los cultivos
de coca en Putumayo y Caquetá se caracterizan por una alta dispersión; sin embargo en el
2012 se puede observar una tendencia al crecimiento en el piedemonte al sur del Caquetá y en
el sector Caguán – Orteguaza. Las zonas donde más se redujeron se encuentran en la frontera
con Ecuador, por actividades de erradicación manual”, asegura el informe.
Los cultivos ilícitos, además de representar una amenaza para los recursos biológicos, son
rechazados por la mayoría de la población en razón a que ha afectado sus vidas y su entorno
natural, disminuyendo los recursos naturales y hasta su propia subsistencia, adicionalmente,
es calificada como el problema que más ha perjudicado la salud general de tal manera que
esta consecuencia del conflicto armado es uno de los principales hechos que más preocupa
a los pobladores. Por eso, el 40 por ciento de la población considera que los medios de
comunicación deberían dar mayor cobertura al tema de los cultivos ilícitos en las áreas de
reserva natural, ubicándose por encima de temas como la explotación minera, los desastres
naturales y el abandono estatal.
25 https://www.kienyke.com/politica/el-prontuario-criminal-ambiental-de-la-guerrilla.
26 http://www.unodc.org/documents/crop-monitoring/Colombia/Colombia_Monitoreo_de_Cultivos_de_
Coca_2014_web.pdf.
27 http://www.unodc.org/documents/crop-monitoring/Colombia/Colombia_Monitoreo_de_Cultivos_de_
Coca_2014_web.pdf.
B. Afectación de las fuentes hídricas
Contaminación de los ríos:
Las fuentes hídricas, en la misma medida de los bosques, se han visto gravemente
afectadas con la contaminación, en algunos casos los cultivos de coca vierten a las cuencas
los insumos químicos que se emplean en el proceso del alcaloide, de manera inmediata se
afecta el desarrollo y supervivencia de las especies subacuáticas y como efecto colateral
afecta a las comunidades que derivan su sustento de estas fuentes de agua. Para este mismo
fin, se realizan la desviación de los cauces o ubican diques que secan las partes bajas de
los cursos de agua, lo que genera drenaje en lagunas y humedales; igual situación se observa
cuando se plantan cultivos cerca de las corrientes de agua se provoca erosión. Ese material
erosionado es arrastrado a la parte superficial de las fuentes y hace que el agua se ponga
turbia, lo que impide el paso de luz y por lo tanto irrumpe el ciclo de los ecosistemas donde
se presenta.

Por otra parte, los ríos han sido uno de los recursos hídricos más afectados por los
atentados de las Farc, quienes concentraron sus ataques contra oleoductos petroleros. Desde
el inicio del conflicto y hacia 1968 empezaron los ataques al oleoducto Caño Limón –
Coveñas, a suelos y ríos han caído grandes cantidades de barriles de petróleo por atentados
a construcción, y es que en Colombia, a lo largo de los últimos 30 años, se han derramado
casi cuatro millones de barriles, una cantidad que es comparable con la tragedia ambiental
ocasionada por la petrolera Exxon Valdés en 1989, en Alaska, o con la explosión de la planta
de British Petroleum (BP) en el golfo de México en 2010, que causó revuelo internacional
por los daños al ecosistema.
Según el informe presentado en octubre de 2015 en Honduras por la defensoría militar,

entregó datos de la Asociación Colombiana de Petróleos –ACP-, entre 1999 y septiembre
de 2014, en donde se registraron 1.855 atentados terroristas a la red de oleoductos del país,
que provocaron el derrame de 1´618.019 barriles de petróleo. Un reciente informe publicado
por la revista Semana (El medio ambiente: la víctima olvidada), denunció que entre los años
1986 y 2015 el acumulado de barriles derramados sobre diversos ecosistemas equivale a 4.1
millones, siendo el Oleoducto Caño Limón – Coveñas el más afectado, con 1.283 atentados,
en su paso por los departamentos de Arauca y Norte de Santander (Zona del Catatumbo).
Dentro de los hallazgos más importantes con relación a la afectación de los ríos indican:
“Impactos en cuerpos de agua Los derrames de petróleo causan un impacto

significativo en las fuentes hídricas debido al efecto tóxico que este ejerce sobre las
comunidades biológicas, limitando las posibilidades de que el ecosistema llegue a
recuperarse definitivamente. (…) La Cuenca del Catatumbo y Cuenca del Orinoco se han
visto mayormente afectadas en los dos últimos años por los atentados a los oleoductos
que han ocurrido en Norte de Santander; específicamente se resalta la contaminación de
las diferentes fuentes hídricas: Quebrada Campo Alegre; Quebrada Cristales; Quebrada
La Tiradera; Quebrada Miraflores; Quebrada Chambacú; Quebrada La Rinconada;
Quebrada Las Pitas; Quebrada El Carmen; Quebrada El Loro; Quebrada EL Cobre;

Río Tibucito; Río Tibú; ; las cuales hace parte de la Cuenca del Catatumbo. Para la
Cuenca del Orinoco sobresalen las afectaciones en los cuerpos hídricos Quebrada El
Oro; Quebrada La Escuela; Quebrada Cedeño; Quebrada La China; Quebrada Grande;
Quebrada Pedregal; Río Sararito; Río Colorado; Río Negro; Río Jordán; Río Cubugón;
Río Cuñagga y Río Margua.”
Los departamentos más afectados son Arauca, Putumayo y Norte de Santander,

específicamente los Oleoductos de Caño Limón Coveñas, San Miguel Orito (OSO) y
Transandino traduciéndose el impacto en la contaminación de aguas subterráneas y
superficiales; afectaciones de la vida en los cuerpos de agua y desestabilización de los
sedimentos, los nutrientes y el oxígeno. En la fauna: destrucción de nichos ecológicos;
mortandad de peces, reptiles, anfibios e insectos y destrucción de la edadofauna (fauna del
suelo). En la vegetación: deforestación por el vertimiento, los incendios y la remoción de
la capa vegetal para la descontaminación. En los suelos: contaminación; cambios en el uso
y empobrecimiento del suelo afectación del drenaje y del pH, aumento de la escorentía-,
y remoción de materiales para la construcción de vías de acceso para la recuperación y
descontaminación 28
Contaminación por la minería ilegal:
La minería ha ocupado un lugar importante en el desarrollo de nuestro país, sin

embargo la forma de realizar la extracción es lo que realmente ha causado impacto
ambiental, produciendo afectaciones irreversibles a los ecosistemas que los circundan de
tal gravedad y magnitud que son casi irreversibles.
La minería ilegal se inició manualmente de tal manera que quienes la realizaban

no causaban un impacto tan determinante a su entorno, posteriormente aparecieron las
mecánicas denominadas minidragas de succión dando inicio a la minería “semi-mecanizada”;
posteriormente se introdujeron aparatos automáticos, hacia los años ochenta. Luego llegaron
las retroexcavadoras dando origen a la minería mecanizada, optimizando mayormente la
producción, pero sin contar con los efectos nocivos que como consecuencias se presentarían
afectando el hábitat propio y otros que de manera directa o indirecta se conectan con él,
posteriormente se aceleró el proceso en los años noventa transformándose “históricamente
en el modelo de minería con dragas y dragones, es decir, mecanizado de gran extracción,
impactando gravemente los ríos.

Durante muchos años esta fue una fuente de ingresos de gran importancia para las FARC,
principalmente por la explotación ilegal de oro, diamantes y coltán, realizadas en zonas de
reserva natural en Guaviare, desplazando a la población de los resguardos indígenas del
Guainía que se oponían a que se realizara esa actividad en sus territorios ancestrales.
28 file:///C:/Users/ok/Downloads/humanitaria7.pdf.
Esta actividad ha afectado a los páramos tangiblemente en la medida que modifica la

topografía y el paisaje, altera el carácter físico, químico y, físico-químico y en el suelo y
subsuelo, ocasiona infertilidad o permite el paso de contaminantes a través del agua, dada
la remoción superficial del suelo y la de los materiales de cobertura, genera taludes (suaves
inclinaciones) que modifican ostensiblemente las formas y las pendientes naturales de las
laderas por donde se forman cauces menores, cambiando el comportamiento mecánico del
suelo evitando la formación y acumulación de materia orgánica, el intercambio de gases
con la atmósfera, produce contaminantes gaseosos, líquidos y sólidos que de forma directa
o indirecta recibirá el suelo, altera la capacidad de regulación hídrica y produce pérdida
irreversible de la función del soporte físico de ecosistemas, disminuye caudales y altera
el sistema de drenaje natural, altera el nivel freático y de los ciclos hidrológicos, desvía e
interrumpe caudales por disposición de estériles, afecta los hábitats naturales de la fauna y
la flora29.
6. REPARACIÓN DEL MEDIO AMBIENTE EN LA JUSTICIA TRANSICIONAL
Partiendo de la premisa que la naturaleza es un sujeto de derechos, se establece

como partida la prevención, conservación, mantenimiento y restauración del ecosistema
colombiano que durante más de 60 años de conflicto armado en Colombia ha tenido que
padecer en “carne propia” las inclemencias de todos y cada uno de los actores intervinientes
en el mismo, unos por acción y otros por omisión y que por lo tanto tendrá que ser
reparado, tendiendo a mitigar el impacto tanto como evitar que el riesgo o peligro se
aumente contrarrestando una recuperación más difícil.
Por ello es preciso establecer dentro de las políticas públicas actuales, la forma en la que
el medio ambiente como víctima del conflicto armado será reparado, con el fin de cumplir
con los compromisos de orden internacional adquiridos y en cumplimiento de nuestra
constitución ecológica para que esta no quede como un ilusión , sino que realmente se
puedan palmar las acciones que permitan recuperar lo que las manos de unos hombres ha
dañado de manera egoísta y mezquina y que pertenecen a toda la humanidad, a través de la
determinación de los llamados pasivos ambientales.
6.1. Los pasivos ambientales
Como parte del proceso evolutivo del derecho ambiental en el mundo, el reconocimiento
de la naturaleza como sujeto de derecho, surge como consecuencia del paradigma de
la responsabilidad por daños ocasionados a los ecosistemas, el cual establece que se
desarrolle teóricamente la forma en que se podría determinar la ocurrencia del mismo y
sus elementos concluyentes, al igual que la iniciativa de prácticas legislativas en cada país
tendientes a la protección de este derecho colectivo por parte de los estados.
29 http://www.elnuevosiglo.com.co/index.php/articulos/10-2016-paramos-y-mineria.
De ahí que una primera dificultad radica en el sistema de imputación de la responsabilidad

e individualización del mismo, con el fin de afrontar la tarea más importante que es la
reparación, en razón a que habrá ocasiones en los cuales es casi imposible identificar el
causante o situaciones en las cuales la magnitud del daño es tal que rebasa la capacidad
económica de este, de esta manera ingresa a esta teoría una reparación de carácter colectivo
en el entendido que surge del principio de solidaridad que a todos nos asiste diseñando
fondos de reparación, seguros, multas y tributación.
Por ello es necesario plantear desde ya un mecanismo propio para la imputación del
daño ambiental, complementado con un sistema de reparación de carácter colectivo que
inicie con el sistema preventivo, lo que implicaría el desarrollo de un sistema procesal
propio tal como lo es el constitucional sin tener que acudir a la jurisdicción contenciosa
Administrativa o a la civil en donde la protección de este derecho colectivo se desnaturaliza.
Este régimen propio deberá propender por el reconocimiento del medio ambiente
instaurando acciones propias por daños al ambiente diferentes a las orden civil y
administrativo, en donde la titularidad sea común reconociéndolo como sujeto de derecho
y la legitimación por activa sean todos aquellos que consideren afectado su entorno, o el
de las generaciones futuras, es decir todos los ciudadanos que gozan del derecho a un medio
ambiente adecuado, rompiendo así con la necesidad del establecimiento de un nexo causal,
en donde en ocasiones es dispendioso establecer la relación del daño, que salta a la vista, con
quien lo ocasiono, siendo solo determinante demostrar los efectos que causaría al ambiente
y por consecuencia los humanos, a los seres no humanos.
6.2. Concepto y características
Aquí, en este punto ingresamos a una aproximación teórica de los “pasivos ambientales”,
sin embargo hoy no existe una definición unánime, en razón a que este nuevo concepto surge
inicialmente del concepto de “Pasivo” pero desde el punto de vista contable entendido
como una deuda o una obligación; desde la óptica del derecho el termino pasivo se relaciona
directamente al “sujeto”, por lo que, para el derecho penal, el sujeto pasivo es sobre quien
recae el ilícito, es decir “es el titular del bien jurídico protegido o lesionado en el Delito”
30
; en términos tributarios se entiende por sujeto pasivo como aquel que “está obligado al
pago de una suma de dinero por concepto de tributo y sus accesorios, siempre y cuando
ocurra el presupuesto de hecho establecido en la ley”31, es decir, son todas aquellas personas
obligadas al pago de tributos en favor del sujeto activo que es el Estado; y finalmente, en
términos civiles es la parte que está obligada, “es decir es aquella persona de quien se espera
el cumplimiento de una acción”32.
30 Collazos Soto, Marisol, Derecho Penal I Capítulo 13. La tipicidad, Curso 2006/07 Licenciatura en Criminología.
UMU, disponible en: http://www.marisolcollazos.es/Derecho-Penal-I/Derecho-Penal-I-13-Tipicidad.html.
31 Moya M., E. J. (2009). Elementos de Finanzas Públicas y Derecho Tributario. Caracas: Mobilibros.d.
32 Universidad Interamericana para El Desarrollo UNID, Las Obligaciones en el Derecho Civil, disponible en
http://moodle2.unid.edu.mx/dts_cursos_mdl/lic/DE/ODC/S01/ODC01_Lectura.pdf.
Sin embargo este término ha evolucionado tanto que existen algunas aproximaciones
al concepto que hoy naturalizan el tema ecológico, “entendido como un daño se puede ver
desde la visión de deuda ecológica, por cuanto, ésta es una obligación con la humanidad,
adquirida en razón de los daños, en ocasiones irreversibles, a la base biofísica de las
sociedades, provocados por islas de privilegio, economía del despilfarro e industrias de la
barbarie, cuya consecuencia ha sido el empobrecimiento y exclusión de amplias mayorías
humanas, etnocidio y avallasamiento de culturas…”33
La legislación Peruana introdujo el concepto mediante la ley 28271 del 6 de julio de

2004 en relación con la minería definiéndolo en los siguientes términos:
Artículo 2°.- Definición de los Pasivos Ambientales Son considerados pasivos ambientales
aquellas instalaciones, efluentes, emisiones, restos o depósitos de residuos producidos
por operaciones mineras, en la actualidad abandonadas o inactivas y que constituyen un
riesgo permanente y potencial para la salud de la población, el ecosistema circundante y la
propiedad.
Para nuestro caso, Colombia, no existe una definición jurídica, lo cual nos lleva a que
fácilmente se confunda el pasivo ambiental con el daño ambiental y por lo tanto con la
responsabilidad ambiental, situaciones jurídicas totalmente distintas en su origen, relación
y nexo causal. Por ello para determinar que es “pasivo ambiental” es necesario establecer
unos criterios, que como se indicó anteriormente eviten, por un lado caer en el tema del daño
ambiental y por otro lado, permitan cierta certeza jurídica a los administrados de que estamos
hablando temas estrictamente relacionados con el hábitat humano; el Ministerio de Minas
y Energía 34 determina el pasivo surgiría después de la sanción por cuanto allí surge o bien la
obligación de pagar una suma de dinero, o bien la obligación de restaurar el medio ambiente
Así las cosas, podrían considerarse algunos criterios que permiten definir la configuración
de un pasivo ambiental, sin que sea una enumeración taxativa, las siguientes características:
1. Los efectos ambientales que no han sido manejados, prevenidos, compensados o mitigados
durante la ejecución de la actividad, a pesar de haber existido normatividad, estándares y
requisitos en la licencia ambiental, permisos, autorizaciones o concesiones otorgados.
2. Los efectos ambientales que implican riesgo para la salud humana o para los ecosistemas
como consecuencia de la contaminación derivada del enterramiento, del abandono, del
almacenamiento inapropiado subterráneo o en superficie o de los derrames de residuos
peligrosos, sustancias químicas e hidrocarburos o elementos radiactivos.
3. Los efectos ambientales de actividades en ejecución que carecían de instrumentos de

control ambiental, bien porque la ley existente en ese momento no los exigía o bien
33 Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, ANH y Universidad Nacional de Colombia. (2009).
Manejo de áreas devueltas con pasivos ambientales - sector de hidrocarburos.
34 UPME la valoración de pasivos ambientales en Colombia, énfasis sector eléctrico. Resumen ejecutivo. Febrero
de 2002. Pág. 14 (Estudio elaborado por Econometría).
porque existiendo los instrumentos las autoridades competentes no realizaban el control

y seguimiento adecuados.
4. Los efectos ambientales generados por el cierre definitivo de una actividad por una razón
distinta a la orden de una autoridad ambiental, como sería el caso de una liquidación
de una sociedad titular de dicha actividad. Este criterio aplicaría cuando se produce esa
situación y no han sido resueltos los efectos ambientales generados.
Puntualizando lo señalado hasta ahora entonces, podemos señalar que el pasivo

ambiental es la obligación de asumir el costo de un deterioro ambiental bien sea : del suelo,
el aire, el agua o la biodiversidad, que no fue oportunamente tratado o no fue adecuadamente
mitigado, compensado, manejado, corregido o reparado. Y como fundamento en lo anterior
podemos señalar que los pasivos ambientales se configuran de las siguientes maneras35:
• Afectación de ecosistemas de páramo por minería del oro

• Entierros de plaguicidas
• Lixiviados de rellenos sanitarios
• Asentamientos humanos en zonas de riesgo
• Cambios de uso del suelo en ecosistemas frágiles
• Contaminación y sedimentación de complejos cenagosos, provenientes de las
actividades industriales y productivas del país.
• Campos petroleros abandonados
• Contaminación del aire por fuentes móviles
• Contaminación de los ríos por vertimientos industriales y residenciales
• Sedimentación, mercurio y cianuro provenientes de la actividad minera
• Deforestación
• Deforestación y deterioro del suelo por actividades de siembra de coca
• Deterioro del suelo por mal manejo de taludes
• Sobreexplotación y salinización de suelos
• Expansión de la frontera agrícola
• Explotación del recurso agua
6.3. Responsabilidad
Luego de haber caminado por algunos paradigmas ambientales es necesario la

determinación de la responsabilidad ambiental, concebida desde una teoría basada en los
riesgos, amenazas y peligros que genera el contaminador con sus acciones u omisiones para
la vida de los humanos, no humanos y el ambiente, máxime en una sociedad actual marcada
por el uso intensivo de la ciencia y la tecnología, mediante una obsolescencia programada,
en donde la caducidad intencional de los productos impone una cultura del despilfarro
conduciendo al mundo al colapso ambiental.
35 Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, ANH y Universidad Nacional de Colombia. (2009).
Manejo de áreas devueltas con pasivos ambientales - sector de hidrocarburos.
La dificultad se suscita en la determinación o individualización del causante del daño,

en razón a que en muchos casos los efectos negativos se producen en forma de “daños
anónimos”, generándose “pasivos huérfanos” en razón a que existen eventos en los que,
por ejemplo, por la persistencia en el tiempo se presentan los efectos o aparecen la magnitud
de la afectación, lo cual desdibuja los esquemas de responsabilidad en cuanto resulta difícil
individualizar al responsable, o cuando en materia de contaminación atmosférica existe un
área origen donde son varios los contaminadores o en una fuente hídrica en la que se realizan
descargas contaminadas a lo largo del transcurso del cuerpo de agua, el causante del daño
es casi imposible de determinar o individualizar para así buscar su posible reparación. De
tal manera que el daño anónimo generador del pasivo huérfano nos ha permitido avanzar en
superar el esquema de responsabilidad acogido hasta hoy, centrándose principalmente en
el ambiente como “victima”.
Significa entonces que, el pasivo huérfano es aquel en el cual no es posible identificar

al sujeto responsable de iniciar las acciones de recuperación del pasivo ambiental, bien
puede ser porque el área donde existe el pasivo no goza de propietario, poseedor ni tenedor
conocido o la actividad, que lo ocasiono, ha sido revertida o le fue devuelta a la Nación, o
los costos de recuperación son de tal magnitud que no pueden ser cubiertos por una o varias
personas.
Dicho de otra manera, el pasivo huérfano, por su propia naturaleza, deberá ser asumido
por los Estados, en razón a los costos de recuperación, algunas características a señalar son:
a) La falta de propietario, poseedor o tenedor individualizable o conocido.

b) Que la actividad desarrollada sea desarrollada por el Estado, por lo tanto él debe
asumir directamente la recuperación.
c) Los sitios contaminados hacen parte de los bienes recibidos por el estado o
administrados por éste en virtud de extinción de dominio.
d) Cuando el costo tiene tal magnitud que no puede ser asumida por una o varias
personas.
e) Cuando los sitios contaminados directa o indirectamente fueron en razón de las
acciones de grupos ilegales.
6.4. Financiación
Sin embargo el reconocimiento de los pasivos ambientales, como una nueva dirección
de la teoría subjetiva de responsabilidad, implica establecer los mecanismos para su
recuperación y evitar que sean ilusorios o un canto a la bandera, por ende es preciso
establecer cuáles serían los mecanismos para recaudar fuentes de dinero que lo materialicen.
Frente a ello podría utilizarse las multas recaudadas por violaciones a la legislación
ambiental, en la medida en que los recursos provenientes de las mismas se integren a un fondo
cuyos recursos sean destinados exclusivamente a la reparación de daños en los casos no ha
sido posible identificar al causante, mediante las reglas de imputación de la responsabilidad.
La constitución de un fondo para la reparación de daños ambientales basado en la

recaudación de multas encuentra fundamento en la idea de que quienes violan la normatividad
ambiental no necesariamente provocan un daño al ambiente pero las violaciones generalizadas
y constantes a dichas disposiciones conducen a la producción de daños por medios sinérgicos
a cuya reparación deben contribuir todos aquellos infractores.
La tributación ambiental debe ser otro mecanismo para la socialización de la

responsabilidad por la reparación del daño. Esta idea encuentra fundamento en el principio el
que contamina paga, según el cual aunque las emisiones se produzcan dentro de los límites
legales, conducirán inevitablemente a la producción de daños. El régimen administrativo
sancionatorio también haría un gran aporte económico en el entendido que nos permitiría
considerar el tema del sujeto responsable de asumir el costo como el de una persona obligada
a dicho pago.
La creación de comités intersectoriales que tengan una naturaleza propia, y que no se

encuentren sometidos a lineamientos de orden territorial, sino directamente de la Nación
en razón a que no estarían sometidos a tramites y procesos administrativos dispendiosos
que no permiten que la administración sea eficiente, de tal manera que la ejecución de las
políticas públicas cumplan con los principios de la administración principalmente eficiencia
y eficacia; deberán gozar de un patrimonio propio que les permita tener un capital con el
que realizar las obras tendientes a la recuperación, mejoramiento y la prevención del daño
ambiental ocasionado, bien sea por el agente determinado o por el indeterminado
7. CONCLUSIONES
A manera de colofón podemos señalar de manera sucinta que la evolución del derecho
ambiental ha ido de manera creciente y constante plasmándose en una protección que
se trasforma constantemente en un interés general de todos los individuos, involucrando
de manera directa a todos y a cada uno de los estados para que puedan tomar las medidas
necesarias y así establecer los patrones de protección individual y colectiva como
compromiso para con las generaciones futuras con quienes tenemos desde ya una deuda.
La existencia de principios rectores que orientan esta rama del derecho es necesaria y
fundamental en la toma de decisiones frente a la presentación de un peligro inminente que
llegare a causar un daño al ecosistema, tal cual son el principio de prevención y precaución
que si bien son distintos los dos permiten tomar las medidas necesarias a precaver cualquier
posible impacto ambiental.
La evolución del derecho ambiental, mediante las visiones antropocéntricas, en donde el

hombre es centro racional y dominante de su entorno, pasando por la teoría bio-centrista
que propende por un desarrollo sostenible hasta llegar a la visión eco-céntrica donde nos
debemos al entorno ambiental y la responsabilidad para con el planeta es tal que no nos es
posible desligarnos de este; este desarrollo conceptual ha permitido establecer nuevos
paradigmas como el reconocimiento de la naturaleza como sujeto de derecho en muchos
estados y bajo diversas modalidades tanto a los animales como seres sintientes y a los no
humanos pero sintientes otorgándoles una categoría dentro del derecho que antes no se
concebida y que por ser determinantes en la vida del hombre se les debe protección especial.
Casos de relevancia en donde se reconoce esta categoría están en países como nueva
Zelanda, Ecuador, Bolivia, Argentina y Colombia en donde la Corte Constitucional en la
sentencia T-622 de 2016 señalo al rio Atrato como sujeto especial de derecho y estableció
unas pautas para que se proceda a su inminente protección y se inicie su recuperación, luego
de que allí se realizara un análisis sobre la explotación ilegal de la minería.
Igualmente la legitimación para invocar el derecho al medio ambiente sano nos

asiste a todos los seres humanos, que de manera individual o colectiva pueden solicitarlo,
permitiendo así la prevención dentro de un mecanismo procesal constitucional el cual para
su eficiencia debe ser autónomo por la categoría de derecho que se contempla.
Este reconocimiento ha obligado a que los estados establezcan políticas públicas para su
amparo, sin embargo para el caso Colombiano y dentro del marco del conflicto tenemos que
el acuerdo de paz suscrito entre el Gobierno y las FARC EP no se tuvo en cuenta el medio
ambiente y mucho menos los posibles mecanismos de reparación, se plasmaron temas de
reserva forestal y delimitación agrícola que podría tomarse como temas ecológicos, pero es
ausente de manera taxativa la solución a la problemática presentada durante los 60 años de
conflicto armado.
De ahí que se pueda afirmar que el medio ambiente en Colombia también ha sido una
víctima silenciosa del conflicto armado en donde los diferentes actores lo tomaron a su libre
disposición sin importar las consecuencias que por su actuar se pudieran llegar a causar los
ríos, los páramos, los bosques, los animales , la flora y la fauna han sufrido notablemente
con su actuar hasta el punto que existen zonas en donde su recuperación es casi imposible,
generándose lo que hemos llamado pasivos ambientales que por sus características hace
dificultoso individualizar el determinante del daño causado, configurándose en su gran
mayoría en pasivos huérfanos.
Y para que su recuperación no se convierta en un ideal platónico es necesario aterrizar

las pautas para su recuperación estableciendo los fondos económicos de donde se sustentaría
este trabajo, recaudándose de impuestos, tasas tributarias, multas y recursos de la nación
manejados por un comité intersectorial sin dependencia del orden territorial para poder hacer
efectiva su tarea.
Finalmente es necesario precisar que el medio ambiente en Colombia ha sido víctima

del conflicto armado y como tal debe reconocérsele y dársele el tratamiento que así amerita
otorgándole la importancia que reviste siendo un país con gran biodiversidad y compromiso
ecológico a nivel internacional, propendiendo que no solo queden en propuestas o leyes sin
aplicar sino que materialicen el actuar del estado y de los individuos.
CAPÍTULO XL
EL BUEN VIVIR: UN PRINCIPIO INNOVADOR

EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL
Riccardo PERONA*
Alessandro ZAVATTERI**
1. INTRODUCCIÓN: ACUERDO FINAL, PRINCIPIO DEL BUEN VIVIR Y

NUEVAS FRONTERAS DE LA JURIDICIDAD CONTEMPORÁNEA
Hay unas previsiones, en el marco del “Acuerdo Final para la Terminación del
Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera”, suscrito por el gobierno
nacional colombiano y las FARC que, a pesar de encontrarse desarrolladas de una
manera al parecer no totalmente detallada, tienen una importancia esencial, por el hecho
de evocar concepciones culturales y nociones legales extremadamente relevantes para
la juridicidad contemporánea.
Se trata de las previsiones concernientes el “buen vivir” o mejor dicho —para

utilizar una expresión que, en la mayoría de los casos, el texto presenta como binomio
inescindible—el “bienestar y buen vivir”, que el Acuerdo consagra entre los principios
jurídicos fundamentales que rigen el texto1.
En efecto, es importante señalar cómo estas normas se inscriban dentro de un marco

teórico y conceptual muy importante al cual, aunque brevemente, el Acuerdo hace
referencia con claridad a la hora de utilizar las nociones mencionadas. El buen vivir, en
particular, expresa una propuesta reformadora de origen indígena, que se fundamenta
en el concepto de sumakkawsay/suma qamañaya acogido, por ejemplo, en las nuevas
Constituciones de Ecuador y Bolivia. Desde entonces, tal manifestación de la cultura
nativa va conformando los ordenamientos jurídicos de Latinoamérica, jugando un rol
de primer plano en el marco del así llamado “neoconstitucionalismo latinoamericano”2.
* Riccardo Perona, Ph.D., es profesor de Área de derecho público de la Facultad de Derecho de la

Universidad de Cartagena (Colombia) y docente de asignatura de Teoría general del derecho del Departamento
DIGSPES de la Universidad del Piamonte Oriental (Italia, año académico 2017-18); contacto: rperona@
unicartagena.edu.co. Alessandro Zavatteri es candidado a Dottore magistrale de la Universidad de Turín
(Italia); contacto: alessandro.zavatteri@edu.unito.it. El trabajo ha sido pensado y desarrollado conjuntamente
por los dos autores; sin embargo, los párrafos 1 y 3 han sido escritos por Riccardo Perona y los párrafos 2 y
4 por Alessandro Zavatteri.
** Magister en Derecho por la Universidad de Turín. Adscrito al proyecto de investigación "Natur,
Subjetividad y nuevas técnicas de protección de la Biodiversidad del Instituto Jurídico Internacional de Turín .
1 Ver desde ya Acuerdo Final, Punto 1, Principios.
2 Ver desde ya Castel, R., El Neoconstitucionalismo en América Latina, El Extranjero, México, 2013.
Se abren de esta manera las puertas a discursos pertenecientes a un horizonte teórico

innovador, que pone en tela de juicio varios desarrollos y desafíos propios de la juridicidad
contemporánea, tales como es la necesidad —ya subrayada por varios autores3— de tutelar
tanto a la persona como a las colectividades, a las minorías y hasta a la naturaleza dentro de
un planteamiento nuevo, diferente al moderno: un planteamiento que considere los varios
“sujetos” que emergen en el derecho de hoy en sus relaciones recíprocas y en una dimensión
que ya se va llamando holística.
A esos temas, como se dijo, hace referencia —aunque de manera particularmente

sintética e implícita— el Acuerdo Final, a la hora de incluir en sus previsiones las nociones
anteriormente citadas. Eso, con toda evidencia, llama la atención del jurista y estimula su
curiosidad, invitándolo a examinar más en detalle de cuál manera este texto jurídico —
cuya relevancia de alcance histórico ya se reconoce a nivel mundial— viene incorporando
conceptos tan importantes para la contemporaneidad jurídica.
Lo antedicho es aún más cierto, según ya se anticipó, con respecto a la noción de buen
vivir, en consideración del desarrollo relativamente reciente que ha venido encontrando
en la cultura jurídica —por lo menos, en la cultura jurídica de impronta occidental y en
comparación con el otro concepto que en el Acuerdo la acompaña como “gemelo”, o sea
el bienestar, mucho más conocido y estudiado como tal o bajo el nombre inglés de welfare.
Más bien, es precisamente esa particular declinación del buen vivir, presentado
principalmente en estricta relación con el bienestar, que hace del Acuerdo un terreno jurídico
novedoso para explorar.
La magnitud y el interés de la materia y de los temas que se abren son evidentes. Asimismo,
parece muy claro que un trabajo como este solo puede aspirar a sentar unas premisas basilares
para estudios más complejos que, a partir de allí, se podrían desarrollar en el futuro. En este
sentido, el objetivo del escrito es precisamente intentar ofrecer unos materiales preliminares
para el estudio de cómo el concepto de buen vivir y, con ello, el horizonte teórico innovador
en el cual el mismo se inscribe, hayan sido desarrollados en el Acuerdo Final, y de una
manera tan estrecha con un concepto aparentemente extraño o por lo menos diferente como el
de bienestar. Eso podría resultar útil tanto para estudios de carácter general sobre el concepto
de buen vivir cuanto para análisis más específicos sobre el alcance y la interpretación de las
normas del Acuerdo.
Con este fin, en los párrafos siguientes se intentarán lograr unos objetivos muy específicos.
En particular, parece en primer lugar oportuno enmarcar el concepto de “buen vivir”

dentro de su horizonte conceptual. Eso es importante para inscribir el estudio dentro de unas
coordenadas de referencia, pero, con toda evidencia, no se puede hacer tomando en cuenta
3 Entre otros, ver Hidalgo Flor, F., Buen vivir, Sumak Kawsay: Aporte contrahegemónico del proceso andino,
Utopía y Praxis Latinoamericana, vol. 16, n° 53, Venezuela, 2011, pp. 85-94; Acosta, A., El Buen Vivir en el camino
del post-desarrollo. Una lectura desde la Constitución de Montecristi, Fundación Friedrich Ebert, FES-ILDIS,
Ecuador,2010.
PERONA, Riccardo / ZAVATTERI, Alessandro
El buen vivir: un principio innovador en el marco del acuerdo final 781
todas las tradiciones y los desarrollos de la noción: entonces, lo que se hará es simplemente
considerar los orígenes lingüísticos y antropológicos del concepto y, brevemente, su
recepción en los ordenamientos bolivianos y ecuatoriano. La elección de estos Países se
justifica en consideración de la relevancia de los desarrollos que su derecho ha tenido en
relación con nuestro tema y también de la oportunidad de sentar el marco teórico considerando
experiencias diferentes a la que constituirá el objeto del estudio sucesivo, o sea la colombiana.
Lo antedicho se llevará a cabo en el párrafo 2.
Sucesivamente, se pasará a analizar el Acuerdo Final. De una forma muy sencilla, se

individuarán los puntos en los cuales el concepto y principio de buen vivir se encuentra
desarrollado y se averiguará en qué medida el mismo se encuentra mezclado con el de
bienestar. El estudio va a ser muy empírico, de acuerdo con el espíritu fundamental del
trabajo, que es ofrecer materiales preliminares para estudios futuros. Eso se llevará a cabo
en el párrafo 3.
En conclusión, en el párrafo 4, se reflexionará brevemente sobre el curioso desarrollo

del buen vivir en el Acuerdo, como concepto vinculado a el de bienestar y, en este sentido,
abordado de una perspectiva sui generis respecto a la que se expuso en la parte dedicada al
marco teórico. Eso, con el solo fin de ofrecer algunas pistas, no exhaustivas, para la reflexión
futura y el debate.
2. EL BUEN VIVIR: ELEMENTOS PARA LA RECONSTRUCCIÓN DE UN

MARCO TEÓRICO
2.1. Origen lingüístico y antropológico del concepto
Como ya se anticipó, el concepto de “buen vivir” expresa una propuesta reformadora de

origen indígena, fundamentada en el concepto de sumakkawsay/suma qamaña, que, a partir
de su recepción en los ordenamientos jurídicos y constitucionales de Ecuador (2008) y Bolivia
(2009), desarrolla un papel fundamental en el marco teórico del “neoconstitucionalismo
latinoamericano”.4
4 El fenómeno del neconstitucionalismo es considerado por muchos lados algo indefinito, hasta un verdadero
enmascramiento de asuntos tradicionales, presentados bajo una nueva etiqueta. En realidad, representa cambios
importantes en la visión tradicional y formal del derecho, specialmente en América Latina, donde las nuevas
constituciones de Nicaragua (1987), Brasil (1988), Colombia (1991), Paraguay (1992), Perú (1993), Argentina (1994),
Venezuela (1999), Ecuador (2008) y Bolivia (2009), junto a los textos constitucionales ya existentes en Costa Rica,
México y Chile, han consagrado la acogida y el replanteamiento del neocosntitucionalismo en el subcontinente. En
particular, esta corriente jurídica influye mucho en el diseño de las sociedades, trayendo consigo nuevos enfoques en
la materia de los derechos fundamentales y nuevas perspectivas mutuas entre gobernantes y gobernados basadas en
la garantía de los mismos. En el marco institucional, ella conlleva un nutrido catálogo de derechos, la rigidez de las
Constituciones que los reconocen, la consideración de éstas últimas como normas directamente aplicables y el papel
central de los jueces en la interpretación y aplicación de los mandatos constitucionales. Ver Castel, R., 2013; Pozzolo,
S., Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretación constitucional, Cuadernos de Filosofía del Derecho.
Actas del XVIII Congreso Mundial de la Asociación Internacional de Filosofía Jurídica y Social, núm. 21, vol. II,
pp. 339-353, Alicante, 1998; Carducci, M. (a cura di), Il “nuevo constitucionalismo” andino traalterità indigenista
e ideologia ecologista, Diritto pubblico comparato ed europeo, numero monografico, 2012. Específicamente sobre
el tema del bienestar, ver además Bagni, Silvia, Dallo Stato del bienestar allo Stato del buen vivir. Innovazione e
tradizione nel costituzionalismo latino-americano, Bologna-Italia, 2013.
Para entender lo que sea en realidad el buen vivir, cabe empezar contextualizando ese
concepto en el marco de la lengua y la cultura aymara, dentro de las cuales fue acuñada la
fórmula original suma qamaña.
La palabra qamaña significa “habitar, vivir”; más específicamente, puede referirse

también al semicírculo de piedras tras el cual se cobija el pastor mientras cuida a sus rebaños:
en este último sentido, la palabra comunica implícitamentela convivencia con la Madre
Tierra (Pacha Mama), generadora de la vida5.
Hay que considerar como la raíz conceptual qama, agregándole varios sufijos, cobre
matices tanto variados cuanto reveladores: por ejemplo, qamäwi describe una reunión de
personas que se encuentran para conversar en amistad; qamasa, además de ser el gerundio
del verbo que significa “vivir/convivir”, se refiere al carácter, el valor, el coraje, la fuerza
vital, necesarios para vivir y compartir con los demás, expresando tal vez la relación más
directa entre la raíz qama, el elemento vital de la Madre Tierra, y los hombres que la habitan6;
asimismo, es muy diciente la oposición entre las palabras qamiri, que significa “rico” en
sentido material, y waxcha, que se utiliza para hablar de la pobreza, aunque su significado
original sea “huérfano, abandonado”: eso parece sugerir que la auténtica riqueza consiste no
tanto en el vivir, sino en el con-vivir7, o sea en el coexistir en amor y armonía con las otras
personas y con el medio ambiente que nos rodea, revelando una visión del mundo y la vida
bastante compleja y espiritual. Tal reconstrucción se compagina con el hecho de que, con
qama-ña, existe otra palabra para referirse a la vida, es decir jaka-ña; la diferencia es que ésta
última se utiliza con un sentido estrechamente biológico, opuesto a “muerte”8.
En cuanto al adjetivo que acompaña la palabra qamaña, o sea suma, él significa “bonito,
gracioso, agradable, bueno, amable”, pero también “precioso, excelente, cumplido, perfecto”,
expresando un sentido de plenitud, el máximo grado de algo.9
En conclusión, es posible darse cuenta de que suma qamaña tiene un alcance más amplio
que el de las palabras “buen vivir” entendidas al pie de la letra: se tiene que interpretar come
una alusión a la más alta forma de vida, representada por los valores del compartir, el amor y
el respeto hacia los demás, el medio ambiente y la Madre Tierra; como una filosofía de vida
capaz de convertirse en propuesta política y principio de derecho.
5 Ver Albó, X., SUMA QAMAÑA=BUEN CONVIVIR, Revista Obets, vol. 4, p. 26, Bolivia, 2009.
6 Ibid.
7 Ibid., p. 27; p. 28: “Es que suma qamaña en realidad no es ‘vivir bien’ sino ‘el saber convivir y apoyarnos los
unos a los otros’”. Y elsuma qamiri pasa a ser el que vive y convive bien porque es acogido por todos y sabe acoger
y colaborar a todos con lo poco o mucho que tiene. En cierta manera ya no puede darse individualmente sino sólo
en y con un grupo social mayor.
8 Ibid.
9 Ibid.
2.2. El desarrollo del buen vivir como principio jurídico en los ordenamientos
boliviano y ecuatoriano
Después de la digresión lingüística y antropológica, es oportuno analizar como el concepto

de suma qamaña se ve acogido en los ordenamientos que ya le han reconocido la postura de
principio de derecho.
En este sentido, se puede empezar tomando en consideración la Constitución boliviana

de 2009, donde el concepto no está traducido con “buen vivir” sino con “vivir bien”. Este
texto normativo es notable por su frecuente referencia a nociones indígenas, a las cuales
busca proporcionar una explicación en términos más “occidentales”.10 En el artículo
8, que fija los principios asumidos por el Estado, se señala que “El Estado se sustenta en
los valores de unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad,
respeto,complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades,
equidad social y de género en la participación, bienestar común, responsabilidad, justicia
social, distribucióny redistribución de los productos y bienes sociales para vivir bien”.
En el artículo 80, a propósito de la educación, se establece que ella “estará orientada a la
formación individual y colectiva; al desarrollo de competencias, aptitudes y habilidades
físicas e intelectuales que vincule la teoría con la práctica productiva; a la conservación
y protección del medio ambiente, la biodiversidad y el territorio para el vivir bien”. En la
Parte IV, dedicada a la estructura económica, el artículo 306 afirma que el modelo boliviano
“es plural y está orientado a mejorar la calidad de vida y el vivir bien”; que “la economía
plural articula las diferentes formas de organización económica sobre los principios de
complementariedad, reciprocidad, solidaridad, redistribución, igualdad, seguridad jurídica,
sustentabilidad, equilibrio, justicia y transparencia”; y que “la economía social y comunitaria
complementará el interés individual con el vivir bien colectivo”. Respecto a los objetivos
económicos a concretizar, el artículo 313 establece que, a fines de eliminar la pobreza y la
exclusión social y económica, para el logro del vivir bien en sus múltiples dimensiones, la
organización económica boliviana establece los propósitos de: generar producto social en el
respeto de los derechos individuales y colectivos de los pueblos y las naciones; redistribuir
los excedentes económicos; reducir las desigualdades en el acceso a los recursos productivos;
reducir las desigualdades regionales; desarrollar la industrialización de los recursos naturales;
impulsar al participación activa de las economías pública y comunitaria.
Aunque no sea de rango constitucional, para entender de cuál forma el buen vivir vive
dentro el ordenamiento jurídico boliviano, cabe mencionar también la “Ley marco de la Madre
Tierra y desarrollo integral para vivir bien”, específicamente su artículo 9, según el cual “El
Vivir Bien a través del desarrollo integral en armonía y equilibrio con la Madre Tierra, debe
ser realizado de manera complementaria, compatible e interdependiente de los siguientes
derechos: 1. Derechos de la Madre Tierra [...]; 2. Derechos colectivos e individuales de
las naciones y pueblos indígenas originarios campesinos, comunidades interculturales
y afrobolivianas[...]; 3. Derechos civiles, políticos, sociales, económicos y culturales del
pueblo boliviano para Vivir Bien a través de su desarrollo integral [...]; 4. Derecho de la
10 Ibid., p. 38.
población rural y urbana a vivir en una sociedad justa, equitativa y solidaria sin pobreza
material, social y espiritual, en el marco del goce pleno de sus derechos fundamentales”.
Si bien el ordenamiento boliviano es el más cercano al contexto en el cual nació el concepto

de “buen vivir”, no es ni el solo ni el primero que le haya reconocido una postura jurídica;
antes, en 2008, lo hizo Ecuador con la expedición de la Constitución de Montecristi. Dentro
de ésta, hay 99 artículos que abordan directamente la cuestión, a la cual se hace referencia
con la expresión quichua sumakkawsay, traducida en castellano como “buen vivir” ; entre
ellos, 23 se encuentran en el Título II, Capítulo II; los demás 76, en cambio, conforman el
Título VII, en el cual se plasma el “Régimen del Buen Vivir”.11 Los temas tocados en el Título
II son: agua y alimentación (artículos 12 y 13), ambiente sano (14 y 15), comunicación e
información (16 a 20), cultura y ciencia (21 a 25), educación (26 a 29), hábitat y vivienda (30
y 31), salud (32), trabajo y seguridad social (33 y 34); los temas tocados en el Título VII son:
inclusión y equidad (340 a 342), educación (343 a 357), salud (358 a 366), seguridad social
(367 a 374), hábitat y vivienda (375 y 376), cultura (377 a 380), cultura física y tiempo libre
(381 a 383), comunicación social (384), ciencia, tecnología, innovación y saberes ancestrales
(385 a 388), gestión del riesgo (389 a 390), población y movilidad humana (391 y 392),
seguridad humana (393) y transporte (394).12
2.3. La transversalidad del buen vivir

A través de los datos mencionados, es posible darse cuenta de una característica
fundamental del buen vivir: su transversalidad. El buen vivir es primero una filosofía de
vida, que encierra la potencialidad de llegar a ser él modelo de una propuesta innovadora,
capaz de encontrar aplicación en los marcos más variados de la vida en común, a partir de
una visión colectiva donde cada elemento individual tiene sentido en función de los otros,
dentro de un enfoque holístico de la realidad. En particular, tal perspectiva, en la Constitución
boliviana, es descrita con las nociones de “complementariedad” e “integralidad”, mientras
en la Constitución ecuatoriana está afirmada en el artículo 11, numeral 6, que señala que
todos los principios y los derechos (por consiguiente también el buen vivir) son inalienables,
irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía.13
Sin embargo, la novedad más grande introducida en Ecuador y Bolivia es el reconocimiento

del rango jurídico al principio del cual se trata, con la consecuencia de que la visión del mundo
que trae consigo tiene que ser considerada para la resolución de los conflictos por parte de las
autoridades encargadas de resolverlos. En particular, eso ya ha ocurrido en Ecuador, donde en
el buen vivir ya se fundamentaron algunos fallos de la Corte Constitucional14.
11 Ver Acosta, A., 2010, p. 6, nota 2.

12 Ibid.
13 Ibid., p. 6: “La Constitución, con sus 444 artículos, rompe con la concepción clásica de los derechos, que
priorizaba a unos derechos sobre otros. Muy por el contrario enfatiza el carácter integral de los mismos, al reconocerlos
como interdependientes y de igual jerarquía (Art. 11, numeral 6). Por lo tanto los derechos del Buen Vivir ocupan la
misma jerarquía que otros conjuntos de derechos, los que se refieren a derechos de personas y grupos de atención
prioritaria, comunidades, pueblos y nacionalidades, participación, libertad, de la Naturaleza, y protección. A su vez,
este conjunto de derechos tiene un correlato en una sección dedicada a las responsabilidades”.
14 Ver Cevallos, M.M. (Director), El buen vivir y su tutela jurídica en la jurisprudencia de la Corte Constitucional
ecuatoriana, Centro de Derechos Humanos, Facultad de Jurisprudencia, Pontificia Universidad Católica del Ecuador,
3. EL PRINCIPIO DEL BUEN VIVIR EN EL ACUERDO FINAL
3.1. La expresión “buen vivir” en el texto global del Acuerdoy sus relaciones con la
expresión “bienestar”
El “Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz

Estable y Duradera” suscrito en Colombia entre los representantes del Gobierno nacional y
de las FARC el 24 de septiembre 2016 y entrado en vigor el 30 de noviembre de 2016,como
es sabido, se articula en cinco Puntos fundamentales, cuyo contenido se encuentra resumido
en la misma Introducción del documento: (i) el Punto 1 contiene el acuerdo “Hacia un
nuevo campo colombiano: Reforma Rural Integral”; (ii) el Punto 2 contiene el acuerdo
“Participación política: Apertura democrática para construir la paz”; (iii) el Punto 3
contiene varios acuerdos:el acuerdo “Cese al Fuego y de Hostilidades Bilateral y Definitivo
y la Dejación de las Armas”;el acuerdo “Reincorporación de las FARC-EP a la vida civil
–en lo económico, lo social y lo político – de acuerdo con sus intereses”; el acuerdo sobre
“Garantías de seguridad y lucha contra las organizaciones criminales responsables de
homicidios y masacres o que atentan contra defensores y defensoras de derechos humanos,
movimientos sociales o movimientos políticos, incluyendo las organizaciones criminales que
hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo, y la
persecución de las conductas criminales que amenacen la implementación de los acuerdos y
la construcción de la paz”; (iv) el Punto 4 contiene el acuerdo “Solución al Problema de las
Drogas Ilícitas”; (v) el Punto 5 contiene el acuerdo “Víctimas”.
En el marco de dicho Acuerdoel “buen vivir” se encuentra consagrado, como ya

se anticipó, entre los principios fundamentales que rigen el texto y la expresión aparece
mencionada varias veces, principalmente en binomio con el “bienestar”.
Unos datos, para decirlo así estadísticos pueden ayudarnos a introducir el discurso. La
expresión “buen vivir” aparece en el texto del Acuerdo por un total de treinta y uno (31)
veces; en veinte y seis(26) casos, se encuentra mencionada junto a la palabra “bienestar”
(“bienestar y ben vivir”; “el bienestar y el buen vivir”), la cual a su vez aparece en el texto
por un total de treinta y nueve (39) veces.
En la mayoría de los casos, entonces, bienestar y buen vivir son citados juntos: el buen
vivir, en particular, aparece raramente como concepto autónomo, encontrándose a penas cinco
veces (5). En cambio, el bienestar demuestra una independencia un poco mayor, apareciendo
sin su gemelo trece (13) veces.
En general, entonces, el concepto de buen vivir y el de bienestar se encuentran citados

bastante el en Acuerdo, pero en realidad tampoco a menudo, si consideramos que se trata de
un texto de 310 páginas.
Dicho lo anterior desde el punto de vista general, parece también relevante considerar
la densidad con el cual la expresión “buen vivir”, junto o menos con el “bienestar”, aparece
Serie Investigación n° 5, p. 44 y siguientes.

en las diferentes partes del acuerdo. En este sentido, se puede observar que las nociones
examinadas se concentran principalmente en los Puntos 1, 4 y 5.
3.2. Buen vivir (y bienestar) en el Punto 1 del Acuerdo
Más en particular, en el Punto 1 el concepto de buen vivir aparece, junto con el de

bienestar, en varias previsiones.
En primer lugar, las dos se encuentran en el resumen que se hace del Punto 1 en la
Introducción: “El Punto 1 contiene el acuerdo ‘Reforma Rural Integral’, que contribuirá a
la transformación estructural del campo, cerrando las brechas entre el campo y la ciudad y
creando condiciones de bienestar y buen vivir para la población rural. La “Reforma Rural
Integral” debe integrar las regiones, contribuir a erradicar la pobreza, promover la igualdad
y asegurar el pleno disfrute de los derechos de la ciudadanía”.
Asimismo, la expresión “bienestar y buen vivir” aparece en las consideraciones que se

encuentran en la primera parte del Punto, con particular referencia al bienestar y buen vivir
de la población rural y más vulnerable (véanse particularmente las consideraciones séptima
y octava).
De una manera más importante, sin embargo, entre los Principios sentados en el Punto
1se encuentran “Bienestar y buen vivir: el objetivo final es la erradicación de la pobreza y la
satisfacción plena de las necesidades de la ciudadanía de las zonas rurales, de manera que
se logre en el menor plazo posible que los campesinos, las campesinas y las comunidades,
incluidas las afrodescendientes e indígenas, ejerzan plenamente sus derechos y se alcance la
convergencia entre la calidad de vida urbana y la calidad de vida rural, respetando el enfoque
territorial, el enfoque de género y la diversidad étnica y cultural de las comunidades”.
El buen vivir se encuentra también, como concepto autónomo, en la definición del

principio de “Integralidad”, el cual “asegura la productividad, mediante programas que
acompañen el acceso efectivo a la tierra, con innovación, ciencia y tecnología, asistencia
técnica, crédito, riego y comercialización y con otros medios de producción que permitan
agregar valor. También asegura oportunidades de buen vivir que se derivan del acceso a
bienes públicos como salud, vivienda, educación, infraestructura y conectividad y de medidas
para garantizar una alimentación sana, adecuada y sostenible para toda la población”. Esta
es la única ocasión en la cual el buen vivir aparece sin su gemelo en el Punto 1.
Sucesivamente, en la subsección 1.1.4 concerniente al tema del “Acceso integral” se prevé

lo siguiente: “en desarrollo de los principios de bienestar y buen vivir, y de integralidad,
además del acceso a tierra, el Gobierno Nacional pondrá a disposición de los hombres
y mujeres beneficiarios del Fondo de Tierras, planes de acompañamiento en vivienda,
asistencia técnica, capacitación, adecuación de tierras y recuperación de suelos donde sea
necesario, proyectos productivos, comercialización y acceso a medios de producción que
permitan agregar valor, entre otros, y escalará la provisión de bienes públicos en el marco
de los Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial, en adelante PDET […]”.
En la subsección 1.1.6, “Tierras inalienables e inembargables”, se establece que “con

el fin de garantizar el bienestar y el buen vivir de las personas beneficiarias y de evitar la
concentración de la tierra distribuida mediante la adjudicación gratuita o subsidio integral
para compra y los baldíos formalizados, éstos y aquella serán inalienables e inembargables
por un periodo de 7 anos. Pasarán al Fondo de Tierras los predios distribuidos y los
adquiridos mediante el subsidio integral para compra que hayan recibido apoyo integral
y sin embargo caigan durante este período en situación de inexplotación por parte de las
personas beneficiarias, salvo fuerza mayor o caso fortuito, o que sean usados ilegalmente. En
todo tiempo se promoverá y protegerá la función social de la propiedad rural y, en particular,
la agricultura familiar”.
Además, en la subsección 1.1.9, en relación con el tema de la “Formación y actualización

del catastro e impuesto predial rural”, se establece: “con el propósito de propiciar el uso
adecuado, productivo y sostenible de la tierra, crear un sistema de información que sirva
para la promoción del desarrollo agrario integral, incrementar el recaudo efectivo de
los municipios y la inversión social, estimular la desconcentración de la propiedad rural
improductiva, y en general regularizar con transparencia la propiedad de la tierra, el
Gobierno Nacional pondrá en marcha: - Un Sistema General de Información Catastral,
integral y multipropósito, que en un plazo máximo de 7 años concrete la formación y
actualización del catastro rural, vincule el registro de inmuebles rurales y se ejecute en
el marco de la autonomía municipal. En desarrollo de los principios de Priorización y de
Bienestar y Buen vivir, este catastro deberá producir resultados tempranos en las zonas
priorizadas, en el marco de lo que acuerden el Gobierno Nacional y las FARC-EP. Este
sistema tendrá información desagregada por sexo y etnia, que permita, entre otros, contar
con información sobre el tamaño y las características de los predios y las formas de titulación.
El avalúo catastral se hará por parte de la autoridad competente de conformidad con la ley
[…]”.
Sucesivamente, en la subsección 1.1.10, relativamente al “Cierre de la frontera agrícola

y protección de zonas de reserva”, se encuentran las siguientes previsiones: “con el propósito
de delimitar la frontera agrícola, proteger las áreas de especial interés ambiental y generar
para la población que colinda con ellas o las ocupan, alternativas equilibradas entre medio
ambiente y bienestar y buen vivir, bajo los principios de Participación de las comunidades
rurales y Desarrollo sostenible, el Gobierno Nacional: […] - Con el fin de promover el
uso adecuado de la tierra, además de la nueva estructura catastral y de la progresividad
del impuesto predial (1.1.9.), el Gobierno adoptará las medidas y creará los incentivos
necesarios para prevenir e impulsar soluciones a los conflictos entre la vocación de la
tierra y su uso real, teniendo en especial consideración el Plan de zonificación ambiental
del que trata este punto y teniendo en cuenta el principio de Bienestar y Buen Vivir. Las
sustracciones de las Zonas de Reserva Forestal a las que se refiere este Acuerdo, priorizarán
el acceso a la tierra para campesinos y campesinas sin tierra o con tierra insuficiente, a
través de diferentes formas de organización o asociación, incluidas las Zonas de Reserva
Campesina, que contribuyan al cierre de la frontera agrícola, al fortalecimiento de la
economía campesina y a la agricultura familiar. - Las ZRC son iniciativas agrarias que
contribuyen a la construcción de paz, a la garantía de los derechos políticos, económicos,
sociales y culturales de los campesinos y campesinas, al desarrollo con sostenibilidad

socio-ambiental y alimentaria y a la reconciliación de los colombianos y colombianas.
En consecuencia, el Gobierno Nacional, en concertación con las comunidades, y teniendo
en cuenta lo planteado en los principios de Bienestar y Buen Vivir y Participación de la
Reforma Rural Integral, promoverá el acceso a la tierra y la planificación de su uso en las
ZRC, haciendo efectivo el apoyo a los planes de desarrollo de las zonas constituidas y de
las que se constituyan, en respuesta a las iniciativas de las comunidades y organizaciones
agrarias que éstas consideren representativas, de manera que cumplan con el propósito de
promover la economía campesina, contribuir al cierre de la frontera agrícola, aportar a la
producción de alimentos y a la protección de las Zonas de Reserva Forestal. Se promoverá
la participación activa de las comunidades —hombres y mujeres— que habitan en las ZRC
en la ejecución de sus planes de desarrollo”.
Además, en el marco del numeral 1.2, “Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial
(PDET)”, se prevé: “1.2.1. Objetivo: el objetivo de los PDET es lograr la transformación
estructural del campo y el ámbito rural, y un relacionamiento equitativo entre el campo y
la ciudad, de manera que se asegure: - El bienestar y el buen vivir de la población en zonas
rurales—niños y niñas, hombres y mujeres— haciendo efectivos sus derechos políticos,
económicos, sociales y culturales, y revirtiendo los efectos de la miseria y el conflicto […]”.
En el Punto 4 del Acuerdo, en cambio, el binomio “bienestar y ben vivir” aparece,

primero que todo, en las consideraciones preliminares, donde las partes consideran que “es
necesario diseñar una nueva visión que atienda las causas y consecuencias de este fenómeno,
especialmente presentando alternativas que conduzcan a mejorar las condiciones de
bienestar y buen vivir de las comunidades —hombres y mujeres— en los territorios afectados
por los cultivos de uso ilícito; que aborde el consumo con un enfoque de salud pública y
que intensifique la lucha contra las organizaciones criminales dedicadas al narcotráfico,
incluyendo actividades relacionadas como las finanzas ilícitas, el lavado de activos, el
tráfico de precursores y la lucha contra la corrupción, desarticulando toda la cadena de
valor del narcotráfico” y que “un aspecto de la solución al problema de las drogas ilícitas
es la solución definitiva al problema de los cultivos de uso ilícito, para lo cual es necesario
poner en marcha un nuevo programa que, como parte de la transformación estructural del
campo que busca la RRI, contribuya a generar condiciones de bienestar y buen vivir para las
poblaciones afectadas por esos cultivos”.
Además, en la subsección 4.1 se prevé lo siguiente: “Programas de sustitución de cultivos

de uso ilícito. Planes integrales de desarrollo con participación de las comunidades —
hombres y mujeres— en el diseño, ejecución y evaluación de los programas de sustitución
y recuperación ambiental de las áreas afectadas por dichos cultivos. En el marco del fin
del conflicto y de la construcción de la paz, y con el fin de generar condiciones materiales
e inmateriales de bienestar y buen vivir para las poblaciones afectadas por cultivos de uso
ilícito, en particular para las comunidades campesinas en situación de pobreza que en la
actualidad derivan su subsistencia de esos cultivos, y de esa manera encontrar también
una solución sostenible y definitiva al problema de los cultivos de uso ilícito y a todos los
problemas asociados a ellos en el territorio, el Gobierno Nacional creará y pondrá en marcha

un nuevo Programa Nacional Integral de Sustitución de Cultivos de Uso Ilícito (PNIS)”.
Entre los “Principios” de la misma parte (4.1.1) se prevé, además, el “Respeto y aplicación
de los principios y las normas del Estado social de derecho y convivencia ciudadana: el
logro de las transformaciones estructurales de los territorios que garanticen el bienestar
y el buen vivir de las comunidades afectadas por la presencia de cultivos de uso ilícito y
el tránsito hacia las economías legales, implica la aplicación y el respeto por parte de las
instituciones y de la ciudadanía de los principios y las normas del Estado social de derecho,
el fortalecimiento de los valores democráticos, la convivencia ciudadana, y la observancia
de los derechos humanos”.
En el Punto 4.1.2 concernientes a los objetivos con lo que debe cumplir el Programa
Nacional Integral de Sustitución de Cultivos de Uso Ilícito, implementado en el marco y
como parte de la Reforma Rural Integral (RRI), se encuentran las siguientes previsiones:
“- Superar las condiciones de pobreza de las comunidades campesinas, y en particular de
los núcleos familiares que las conforman, afectados por los cultivos de uso ilícito, mediante
la creación de condiciones de bienestar y buen vivir en los territorios; y contribuir a las
transformaciones estructurales de la sociedad rural que resulten de la implementación de
la Reforma Rural Integral (RRI) y de la puesta en marcha de los componentes del Punto 2
‘Participación Política’. […] - Asegurar la sostenibilidad del PNIS en los territorios como
garantía para la solución definitiva al problema de los cultivos de uso ilícito mediante una
intervención continua y persistente del Estado, que se debe manifestar en condiciones de
bienestar y buen vivir para las comunidades; y mediante la participación y compromiso de
todos y todas, incluidas las FARC-EP luego de la firma del Acuerdo Final en el marco de su
reincorporación económica y social”.
En el mismo contexto, otro objetivo señala, considerando solamente el buen vivir:

“Lograr que el territorio nacional esté libre de cultivos de uso ilícito teniendo en cuenta el
respeto por los derechos humanos, el medio ambiente y el buen vivir”.
En la subsección 4.1.3, “Descripción y elementos del Programa Nacional Integral de

Sustitución de Cultivos de UsoIlícito”, se establece lo siguiente: “El Programa Nacional
Integral de Sustitución de Cultivos de Uso Ilícito será un capítulo especial de laReforma Rural
Integral (RRI) contemplada en el presente Acuerdo y responderá a las necesidadesparticulares
de los territorios afectados por los cultivos de uso ilícito.En ese marco y de acuerdo con los
principios y objetivos de la RRI, el PNIS contribuirá con lageneración de condiciones que les
permita a las comunidades que habitan las zonas afectadas porcultivos de uso ilícito gozar
de condiciones de bienestar y buen vivir, y a las personas directamentevinculadas con los
cultivos de uso ilícito oportunidades para desvincularse definitivamente de esa actividad.
[…] Con el fin de fortalecer las capacidades del PNIS y contribuir a su efectividad en el
cumplimiento delobjetivo de crear condiciones de bienestar y buen vivir para la población
afectada por los cultivos deuso ilícito y asegurar una solución definitiva al problema de los
cultivos de uso ilícito, el PNIS podrávincular líderes y lideresas de las comunidades”.
La misma subsección sigue con otros numerales que citan el bienestar y el buen vivir.
En particular, el numeral 4.1.3.2, “Acuerdos con las comunidades”, prevé: “Un fundamento
indiscutible de la solución definitiva al problema de los cultivos de uso ilícito seencuentra en
el carácter voluntario y concertado y, por tanto, en la manifiesta voluntad de lascomunidades
—hombres y mujeres— de transitar caminos alternativos a los cultivos de uso ilícito, yel
compromiso del Gobierno de generar y garantizar condiciones dignas de vida y de trabajo
para elbienestar y buen vivir. Con el fin de formalizar ese compromiso y la decisión de
sustituir los cultivosde uso ilícito, se celebrarán acuerdos entre las comunidades, el Gobierno
Nacional y las entidadesterritoriales, previo a la puesta en marcha del Programa en un
territorio.El acuerdo incluye la formalización del compromiso tanto de las comunidades con
la sustituciónvoluntaria y concertada, la no resiembra, el compromiso pleno de no cultivar
ni estar involucrado enlabores asociadas a los cultivos de uso ilícito ni de participar en la
comercialización ilegal de lasmaterias primas derivadas de estos, como el compromiso del
Gobierno con la ejecución del plan deatención inmediata y la puesta en marcha del proceso
de construcción conjunta participativa yconcertada de los planes integrales municipales
y comunitarios de sustitución y desarrollo alternativo”. En el mismo numeral, se hace
una referencia individual al buen vivir, así: “En los casos en los que no haya acuerdo con
las comunidades, el Gobierno procederá a la erradicación de los cultivos de uso ilícito,
priorizando la erradicación manual donde sea posible, teniendo en cuenta el respeto por
los derechos humanos, el medio ambiente, la salud y el buen vivir. El Gobierno, de no ser
posible la sustitución, no renuncia a los instrumentos que crea más efectivos, incluyendo
la aspersión, para garantizar la erradicación de los cultivos de uso ilícito. Las FARC-EP
consideran que en cualquier caso en que haya erradicación esta debe ser manual”.
Sucesivamente, el numeral4.1.3.6, “Componentes de los planes integrales de sustitución”,

establece, entre otras cosas: “a. Plan de atención inmediata y desarrollo de proyectos
productivos. Una vez hecho el compromiso con la sustitución y la no resiembra de cultivos
de uso ilícito y con el finde facilitar el tránsito de las personas cultivadoras, recolectoras y
amedieras hacia economías legales, mediante medidas de apoyo inmediato para garantizar
su sustento y la seguridad alimentaria de losnúcleos familiares; y de asegurar para las
personas cultivadoras, recolectoras y amedieras y para lascomunidades en general ingresos
y condiciones de bienestar y buen vivir mediante la estructuraciónde proyectos productivos
sostenibles a largo plazo, se implementarán las siguientes medidas: […]. Al mismo tiempo,
se estructurarán con los cultivadores y las cultivadoras y con los pequeños productores y
productoras del territorio proyectos productivos con visión de largo plazo en el marco del
proceso de la Reforma Rural Integral –RRI, que aseguren a las familias mejores ingresos y
condiciones de vida digna. Se priorizará la producción de alimentos y la generación de valor
agregado y encadenamientos productivos con el fin de cubrir en primera instancia la demanda
de las propias comunidades, pero también nichos del mercado nacional o internacional.
Adicionalmente a las actividades agrícolas y pecuarias, se promoverán actividades
económicas artesanales, industriales y de servicios, especialmente las que generen valor
agregado a lo que produzcan las comunidades y otras de interés comunitario de acuerdo
con las potencialidades de los territorios, con el fin de brindargarantías de ingreso y trabajo
digno para las comunidades campesinas —hombres y mujeres—especialmente afectadas
por los cultivos de uso ilícito. Se pondrán en marcha medidas especiales depromoción del
cooperativismo y la economía solidaria. Estas actividades deberán guiarse por losprincipios

que contemple la RRI, en especial los de sostenibilidad ambiental y de bienestar y buen
vivir, y donde sea pertinente contribuir al cierre de la frontera agrícola y a la recuperación
ambiental. En el caso de las personas amedieras o aparceras que estén asentadas y opten
por permanecer en la región,se brindará el mismo paquete de asistencia inmediata. […] e.
Planes para zonas apartadas y con baja concentración de población. En zonas con baja
concentración de población y que por su ubicación y distancia son de difícil acceso,lo que
dificulta la provisión de bienes y servicios para el bienestar y buen vivir de la población y su
integración territorial, se adelantarán medidas especiales para la sustitución de los cultivos
de usoilícito, la recuperación de los ecosistemas, la creación de nuevas oportunidades
de empleorelacionadas con transporte fluvial, programas de recuperación ambiental,
protección de bosques y fauna etc. Lo anterior sin perjuicio de alternativas de relocalización
de las comunidades allí asentadas,cuando sea posible y necesario y en concertación con las
comunidades, para mejorar sus condicionesde vida”.
En la subsección 4.1.4, “Implementación del Programa Nacional Integral de Sustitución

de Cultivos de Uso Ilícito en Parques Nacionales Naturales – PNN”, los dos conceptos
aparecen juntos, pero el buen vivir aparece también solo: “Para solucionar en los PNN el
problema de la presencia de los cultivos de uso ilícito, y garantizar elbienestar y buen vivir de
las comunidades y la preservación y conservación de los PNN, seestablecerán mecanismos
de interlocución directa con las comunidades para construir acuerdos parala erradicación
de los cultivos que garanticen el control, restauración y protección efectiva de estasáreas.”
Sucesivamente, en la subsección 4.1.5, “Estrategia de comunicación”, se prevé lo siguiente:
“Se pondrá en marcha una estrategia de comunicaciones para promover los acuerdos de
sustitución y motivar a las comunidades y generar confianza para participar en los procesos
de construcción conjunta de los planes integrales municipales y comunitarios de sustitución,
que deben contribuir al mejoramiento de las condiciones de vida y del buen vivir y a la
solución definitiva al problema de los cultivos de uso ilícito; así como para resaltar el
compromiso del Gobierno Nacional y de las FARC-EP de contribuir y apoyar este propósito.
La difusión del PNIS y de los mecanismos de participación comunitaria en las diferentes
fases, se harádirectamente a través de encuentros comunitarios e indirectamente a través de
los medios de comunicación, en especial los medios locales y comunitarios”.
En unos casos el buen vivir, junto o menos con el bienestar, aparece también en el Punto
5 del Acuerdo. En particular, en la subsección “5.1. Sistema Integral de Verdad, Justicia,
Reparación y No Repetición - 5.1.1.Verdad - 5.1.1.1. Comisión para el Esclarecimiento de
la Verdad, la Convivencia y la No Repetición”, se prevé que “la Comisióndeberá promover
la convivencia en los territorios, en el entendido de que la convivencia no consiste en el
simple compartir de un mismo espacio social y político, sino en la creación de un ambiente
transformador que permita la resolución pacifica de los conflictos y la construcción de
la más amplia cultura de respeto y tolerancia en democracia. Para ello promoverá un
ambiente de dialogo y creará espacios en los que las victimas se vean dignificadas, se hagan
reconocimientos individuales y colectivos de responsabilidad, y en general se consoliden
el respeto y la confianza ciudadana en el otro, la cooperación y la solidaridad, la justicia

social, la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, y una cultura democrática
que cultive la tolerancia, promueva el buen vivir, y nos libre de la indiferencia frente a los
problemas de los demás. La Comisión deberá aportar a la construcción de una paz basada
en la verdad, el conocimiento y reconocimiento de un pasado cruento que debe ser asumido
para ser superado”.
En cambio, en el numeral “5.1.4. Garantías de no repetición”, se prevé que “La garantía

de los derechos, incluyendo los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, dela
población rural mediante la implementación de la Reforma Rural Integral que contribuya a su
bienestary buen vivir; el fortalecimiento del ejercicio de los derechos políticos, la promoción
de una culturademocrática y de derechos humanos y garantías para la reconciliación, la
convivencia, la tolerancia y lano estigmatización, y las garantías para la movilización y
la protesta social, mediante la implementaciónde la Apertura Democrática para Construir
la Paz; las medidas para proteger y garantizar los derechos dela población que habita en
territorios afectados por los cultivos de uso ilícito y contribuir a superar lascondiciones
de pobreza, marginalidad y débil presencia institucional mediante la implementación de
losprogramas y medidas acordadas para la Solución al Problema de las Drogas Ilícitas y la
judicializaciónefectiva de las organizaciones y las redes criminales asociadas al narcotráfico
de carácter nacional yregional; y las medidas acordadas en el Punto 5 ‘Víctimas’ y en el
Punto 3 ‘Fin del Conflicto’, respondenante todo a una lógica de no repetición del conflicto
y de garantía de los derechos humanos de todos ytodas. El Gobierno reitera su compromiso
con la implementación de lo aquí acordado”.
Finalmente, en el numeral 5.2, “Compromiso con la promoción, el respeto y la garantía

de los derechos humanos”, se establece que “El escenario de fin del conflicto permitirá
garantizar la cultura de la legalidad, el libre debate de las ideas, la participación efectiva de
los ciudadanos y ciudadanas y sus organizaciones en la toma de decisiones, el respeto por
quienes piensan distinto y por el ejercicio de la oposición, la profundización de la cultura de
los derechos humanos, la protección de la diversidad y autonomía cultural, el fomento de la
resolución pacifica de conflictos, el fortalecimiento del acceso a la justicia en condiciones de
igualdad, la inclusión social, el bienestar y el buen vivir de la población, la justicia social,
la superación de la pobreza, la protección del medio ambiente y el enfoque territorial en la
implementación de las políticas públicas”.
4. CONCLUSIÓN: EL “BUEN VIVIR”, ¿RENOVACIÓN O REVOLUCIÓN?

A la luz de lo antedicho, queda confirmado que el concepto y principio del buen vivir
se encuentra desarrollado, en el marco del Acuerdo Final, principalmente en relación con
el de bienestar. Como se dijo, solo en cinco (5) ocasiones el buen vivir aparece de forma
autónoma. Al mismo tiempo, sin embargo, se puede afirmar que el mismo bienestar se
desarrolla principalmente en paralelo con el buen vivir, quedando citado autónomamente
solo trece (13) veces de los treinta y nueve (39) casos en los que aparece.
Ahora bien, el objeto principal de este trabajo es el buen vivir, así que las bases que se han
puesto podrán servir a futuros estudios básicamente en relación con la siguiente pregunta:
cómo ese concepto, bajo la luz de los orígenes y los desarrollos mencionados en el marco
teórico, aparezca declinado en relación con la nociónde bienestar en el marco del Acuerdo.
El desafío será el de estudiar los desarrollos teóricos del concepto y, al mismo tiempo, de
especificar el alcance interpretativo de las normas del Acuerdo.
Ya se señaló que contestar a esa pregunta no constituye el objetivo de este trabajo y que
simplemente se indicarán algunas líneas que la futura reflexión podría abordar.
En este sentido, cabe señalar que el buen vivir, en su acepción originaria, se relaciona de
manera muy estrecha tanto con los derechos humanos como con los derechos fundamentales
consagrados por muchas constituciones latinoamericanas, incluso la Constitución Política de
Colombia de 1991. No obstante, a la vez representa una propuesta para un nuevo paradigma
económico-social, de ahí es importante evitar fáciles malentendidos sobre los reales alcances
de tal noción, a comenzar de no confundirla, por lo menos en principio, con la de “bienestar”
—palabra que suena bastante familiar, aunque tal vez, sobre todo dentro de los ordenamientos
europeos y de EE.UU., se tenga el hábito de expresar ese concepto con la palabra welfare.
Esta cautela aparece más aún necesaria si se considera que a menudo el propio término
welfare —al pie de la letra “bienestar”— es entendido como sinónimo de “Estado Social
de Derecho”15. En efecto, esta última expresión, que se encuentra estrechamente asociada
al principio de “bienestar y buen vivir” en el Punto 4 del Acuerdo, es utilizada por la
Constitución Política de Colombia para definir la naturaleza del ordenamiento nacional, en el
cual se desarrollará el posconflicto.
Por eso, cuando en la letra del Acuerdo Final, el bienestar y el buen vivir conforman un
solo principio, podría configurarse el riesgo de que, a causa bien de las similitudes entre
las palabras bien del nexo con el concepto de Estado Social de Derecho, los significados se
puedan confundir.
Al respecto, primero que todo parece importante asegurar que la recurrencia de las dos
palabras en el binomio mencionado no induzca a considerar el buen vivir como un apéndice
o una declinación del bienestar. Los conceptos, según parece razonable afirmar, quedan
diferentes. De hecho, es revelador que, a través de la conjunción “y”, se quiso separar los
conceptos y presentarlos como unidos pero al mismo tiempo distintos, sin endíadis.
Al mismo tiempo, ya en la definición, anteriormente citada, del “bienestar y buen vivir”

como “principio” del Acuerdo, se mencionan unos elementos entrelazados pero a la vez
diferentes. En la misma orden de ideas, son significativos también los Puntos en los cuales el
buen vivir (principalmente junto al bienestar) aparece en el Acuerdo, a saber: el concerniente
al “nuevo campo colombiano” y a la Reforma Rural Integral (Punto 1), el concerniente a
la solución al problema de las drogas ilícitas (Punto 4) y el concerniente a las víctimas del
conflicto.
15 Ver infra, nota 23, Gudynas, E.: “[...] el buen vivir no es un sinónimo de una dolce vita del despilfarro o
haraganería subsidiada por el Estado”.
De esta manera, se puede observar cómo, en efecto, el bienestar, así como se ha entendido
tradicionalmente, pueda sin duda coexistir con una situación de buen vivir, siempre y cuando
se considere una noción de bienestar de la cual beneficie toda la colectividad. El buen vivir
como tal, en efecto, rechaza el “vivir mejor”, o sea el bienestar de unos a costa de otros, y
apunta a un equilibrio entre la satisfacción de los individuos y de la comunidad en la cual
ellos viven16: expresa, así, una visión comunitaria de las relaciones humanas y una tentativa
de recuperar lo colectivo, lo público y por ende la solidaridad. La calidad de vida jamás
representa un valor de por sí, sino que ella debe ser una condición común y compartida por
todos los integrantes de la sociedad, en el respeto de las diferencias, por lo cual no tendría que
hablar de “buen vivir”, sino más bien de “buen convivir”.17
Si, por un lado, la convivencia social bajo la luz de la solidaridad y la distribución

equitativa del bienestar constituye una faceta fundamental del buen vivir, por el otro ese
principio también invita al hombre a verse desde arriba, para que pueda darse cuenta de la
posición que ocupa en la realidad y, en particular, dentro de la naturaleza. En este sentido,
también la coexistencia del principio con el de bienestar parece condicionar el significado
para atribuir a éste último, por lo menos en el marco del Acuerdo.
La naturaleza, en el horizonte conceptual del buen vivir, no tiene que ser vista como
un instrumento para explotar y agotar, sino como una madre para cuidar, con sus propios
tiempos y exigencias. La relación con el medio ambiente es seguramente uno de los aspectos
fundamentales del buen vivir, que ha llevado importantes novedades en los ordenamientos
jurídicos que primeros acogieron este principio. En particular, bajo su luz empezó el camino
para difundir la conciencia de que la Madre Tierra (o Pacha Mama) no es solo un objeto,
sino un vero y propio sujeto de derecho, del cual no es posible apropiarse sin límites. Al
contrario, solamente es posible sustraer a la Madre Tierra lo que se le puede devolver, y
siempre respetando sus ritmos: se rechaza, así, una visión antropocéntrica del mundo, para
proponer una coexistencia armónica entre el hombre y la naturaleza18. No casualmente, el
16 Ver Huanacuni, F., Buen Vivir/Vivir Bien. Filosofía, políticas, estrategias y experiencias regionales andinas,
Coordinadora Andina de Organizaciones Indígenas (CAOI) Lima, 2010, p. 11: “El Vivir Bien no es lo mismo que el
vivir mejor, el vivir mejor es a costa del otro. Vivir mejor es egoísmo, desinterés por los demás, individualismo, sólo
pensar en el lucro”; Houtart, F., El concepto de Sumak Kawsai (Buen Vivir) y su correspondencia con el bien comun
de la humanidad, Instituto de Altos Estudios Nacionales-AEN, Ecuador, 2011, p. 4:“David Choquehuanca refiere
la oposición entre ‘vivir bien’ y ‘vivir mejor’, lo que, por afán de consumir siempre más, provocó las deviaciones
del sistema capitalista. Por el contrario, el Suma Qamaña significa la complementariedad social, rechazando la
exclusión y la discriminación y buscando la armonía de la humanidad con la ‘Madre Tierra’, respetando las leyes de
la naturaleza. Todo esto constituye una cultura de la vida, en oposición a la cultura de la muerte (D. Choquehuanca,
2010, 57-74)”; Acosta, A., 2010, p.26: “Con esta Constitución, a diferencia de lo que imponía el pensamiento
neoliberal, se quiere recuperar lo público, lo universal, lo gratuito, la diversidad, como elementos de una sociedad
que busca sistemáticamente la libertad, la igualdad y las equidades, así como la solidaridad en tanto elementos
rectores del Buen Vivir”.
17 Ver Albó, X., 2009, p. 28: “Es que suma qamaña en realidad no es ‘vivir bien’ sino ‘el saber convivir y
apoyarnos los unos a los otros”.
18 Ver Ramírez, L.V. y Atriano, R.Á., Universidad de Vigo, España, 2014: reseña sobre Acosta, Alberto El
buen vivir. Sumak Kawsay, una oportunidad par imaginar otros mundos, Icaria, Barcelona, 2013, p. 2: “Ante la vieja
discusión del antropocentrismo, en la perspectiva del Buen Vivir con la visión de los derechos humanos y los derechos
de la naturaleza, se debe transitar del actual antropocentrismo al biocentrismo, lo cual exige un proceso de mutación
sostenido y plural, como requisito fundamental para llevar a cabo la gran transformación esperada por las grandes
principio del buen vivir se encuentra tan desarrollado en el Punto del Acuerdo concerniente
al campo colombiano.
Finalmente, el buen vivir impulsa al hombre a pensar de otra forma no sólo las relaciones
entre individuo y comunidad y entre hombre y medio ambiente, sino también entre las mismas
comunidades, tanto a nivel nacional como a nivel global, de acuerdo con la perspectiva
holística que ya se mencionó.
Por eso, han sido evidenciadas las similitudes entre el buen vivir y el principio del “bien
común de la humanidad”, que apareció por primera vez en 2008, a cabo de la cumbre de las
Naciones Unidas, en la que, frente a las dramáticas situaciones detectadas en muchas zonas
del mundo, desde las preocupantes consecuencias del cambio climático hasta los numerosos
conflictos armados, se discutió de la necesidad de abarcar nuevos modelos de desarrollo19.
La cuestión del desarrollo es el núcleo central del debate sobre el buen vivir, cuyos
teóricos consideran que las propuestas de un patrón socio-económico conforme a lo que
los indígenas llaman sumakkawsay/suma qamaña son algo diferente, por ejemplo, de las
concernientes el así llamado “desarrollo sostenible” o “capitalismo verte”: mientras éste es
un modelo alternativo de desarrollo, el buen vivir quiere ser una alternativa al desarrollo
mismo, aspirando a lograr un cambio del entero paradigma civilizatorio20.
Entre otros, el buen vivir se enfrenta a dos conceptos básicos del desarrollo global
como entendido hoy día: “agotamiento” y “acumulación”. La primera palabra se asocia a
la explotación sin control de los recursos productivos naturales y las fuentes de energía,
mientras que la segunda se relaciona al abismo social que separara a los Países con un PIB
muy alto de aquéllos con un PIB mínimo, y hasta dentro de éstos últimos, algunos puñados
de personas cada vez más ricas de una masa de personas cada vez más pobres.
mayorías pobres del planeta. Este será un emprendimiento, político en esencia, que nos conmina permanentemente
a incorporar la cuestión del poder, que no se resuelve simplemente conquistando el gobierno. Entonces, la tarea es
organizar la sociedad y la economía asegurando la integridad de los procesos naturales, garantizando los flujos de
energías y de materiales en la biosfera, sin dejar de preservar la biodiversidad del planeta”.
19 Ver Houtart, F., 2011, pp. 16-17: “Durante la sesión 2008-2009 de la Asamblea General de las Naciones
Unidas, el concepto de ‘Bien Común de la Humanidad’ fue presentado como un instrumento nocional de salida a las
múltiples crisis que afecta a la humanidad y al planeta. No se trataba solamente de proponer regulaciones al sistema
capitalista, sino también alternativas a su lógica de creación de riquezas a costa de destrucciones ecológicas graves
y de desigualdades sociales profundas. El ‘Bien Común de la Humanidad’ significa la producción y la reproducción
de la vida y sirve de referencia o de parámetro fundamental para la organización social humana y para la relación
con la naturaleza. [...] Esta palabra tiene además un sentido que va más allá del ‘Bien Común’ como contrapuesto
al ‘Bien individual’ y que fue considerablemente debilitado por el individualismo del liberalismo económico. Para
su realización se necesita cumplir con los fundamentos de la vida colectiva de la humanidad en la tierra, es decir, la
relación con la naturaleza y el reconocimiento de la necesidad de regeneración de la tierra, la producción material
de la vida, la organización social y política colectiva y la expresión del sentido y de la ética. El ‘Bien Común de la
Humanidad’ se presenta como una meta, un ideal, una utopía, en el sentido positivo del término, destinado a orientar
la acción. La proximidad del concepto de ‘Bien Común de la Humanidad’ con el de Sumak Kawsai y el de Suma
Qamaña es obvia, como con otras expresiones de otros pueblos y de otras culturas, que sería interesante estudiar”.
20 Ver Acosta, A., 2010, p. 15: “El crecimiento económico es apenas un medio, no un fin. Escribir ese cambio
histórico es el mayor reto de la humanidad si es que no se quiere poner en riesgo la existencia misma del ser humano
sobre la tierra. Y en la Constitución de Montecristi se dio un paso pionero a nivel mundial, la Naturaleza se convirtió
en sujeto de derechos. […] La liberación de la Naturaleza de esta condición de sujeto sin derechos o de simple objeto
de propiedad, exige un esfuerzo político que le reconozca como sujeto de derechos. Y esta lucha de liberación empieza
por reconocer que el sistema capitalista terminará por destruir las condiciones biofísicas de existencia”.
En conclusión, el buen vivir es “una oportunidad para imaginar otros mundos”21, cuyos
aspectos específicos todavía no se pueden describir de manera unívoca, dado que, a pesar
de las tentativas hechas para describir el alcance general del principio considerado, hay que
admitir que se trata de un concepto todavía en construcción, respecto al cual se confrontan
variadas y distintas posturas22. Y al respecto, a partir del 30 de noviembre de 2016, también
la institucionalidad colombiana ha oficialmente bajado al ruedo del debate para aportar su
contribución.
21 Como lo dice Alberto Acosta (2013, obra citada) en el título de su artículo, citado en las notas anteriores.
22 Gudynas, E., Tensiones, contradicciones y oportunidades de la dimensión ambiental del Buen Vivir, en: Vivir
bien: ¿Paradigma no capitalista?, Ivonne Farah H. y Luciano Vasapollo, coordinadores, CIDES - UMSA y Plural,
p. 232: “El buen vivir es un concepto en construcción, tal como alerta Alberto Acosta (2008). Esto plantea algunas
dificultades, y varias posibilidades. Entre las primeras se encuentra que existen distintos énfasis sobre los contenidos
del buen vivir, y que éstos representan distintas posturas teóricas, prácticas políticas, e incluso diferencias entre sus
expresiones normativas, especialmente en Bolivia y Ecuador. Pero, por otro lado, como es un proceso en marcha,
es posible incidir en los actuales debates para avanzar hacia mejores conceptualizaciones, evaluaciones sobre los
aciertos o dificultades en sus primeras aplicaciones prácticas, y mayores precisiones. A pesar de esta diversidad,
existe un creciente consenso sobre las fronteras del buen vivir y sus contenidos claves, y sobre las posturas que deben
ser evitadas (por ejemplo, Acosta 2008, Tortosa 2009, Walsh 2010, o los ensayos en Acosta y Martínez 2009). En
primer lugar, no está demás apartar las críticas superficiales: el buen vivir no es un sinónimo de una dolce vita del
despilfarro o haraganería subsidiada por el Estado. En segundo lugar, todas las aproximaciones coinciden en que
este nuevo concepto es resultado de la inconformidad frente a los estilos de desarrollo convencionales, y de que es
necesario un cambio radical”.
ÍNDICE DE CAPÍTULOS Y AUTORES
Primera Parte
DOGMÁTICA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
CAPÍTULO I ¿SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL O CONVENCIONAL? UNA

CONTROVERSIA DEFECTUOSAMENTE CONCEBIDA
Pablo Darío Villalba Bernié (Paraguay) .............................................................33
CAPÍTULO II DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO CONSTITUCIONAL DE

DERECHO. LA APARICIÓN DEL DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL
José Reynaldo López Viera (Perú) .......................................................................53
CAPÍTULO III LA EVOLUCIÓN DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN BOLIVIA.

APUNTES SOBRE EL MODELO DE CONTROL CONCENTRADO Y
PLURAL DE CONSTITUCIONALIDAD
Alan E. Vargas Lima (Bolivia)................................................................................65
Segunda Parte
CAPÍTULO IV LA ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA

LOS ACTOS LEGISLATIVOS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
COLOMBIANO
Edgar Andrés Quiroga Natale (Colombia)
Catherine Díaz Sanabria (Colombia) ...................................................................97
CAPÍTULO V EL CONTROL JUDICIAL DE LAS REFORMAS

CONSTITUCIONALES: TENSIONES ENTRE EL PRINCIPIO
DEMOCRÁTICO Y LA GARANTÍA DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
Alejandro Ramelli Arteaga (Colombia)...............................................................125
CAPÍTULO VI EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD SOBRE LAS

LEYES ELECTORALES
Gianluca Famiglietti (Italia)................................................................................135
CAPÍTULO VII LOS CAMBIOS INFORMALES DE LA CONSTITUCIÓN Y LA

ELASTICIDAD DEL TEXTO CONSTITUCIONAL
Adriano Sant’Ana Pedra (Brasil).........................................................................145
CAPÍTULO VIII LOS PROBLEMAS DEL PODER LEGISLATIVO.

¿EFICIENTES CORPORACIONES DEMOCRÁTICAS O
MARIONETAS DEL EJECUTIVO?
Eudoro Echeverri Quintana (Colombia)
Pablo Echeverri Calle (Colombia)......................................................................161
CAPÍTULO IX TUTELA DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES DESDE

LA MISIÓN DEL CENTRO NACIONAL DE EDUCACIÓN SEXUAL
Mabel Caridad Cubela García (Cuba)
Ivón Calaña Pérez (Cuba)...................................................................................179
CAPÍTULO X LA OMISIÓN DE UN EFECTIVO CONTROL DE

CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EN
EL INDULTO DE ALBERTO FUJIMORI
Maicol Andrés Rodríguez Bolañoz (Colombia)...................................................203
CAPÍTULO XI LA APERTURA CONSTITUCIONAL DE BOLIVIA A LOS

SISTEMAS INTERNACIONALES
María Micaela Alarcón Gambarte (Bolivia).......................................................229
Tercera Parte
CAPÍTULO XII LA CREACIÓN PRETORIANA DEL DERECHO PROCESAL

CONSTITUCIONAL EN LA ACCIÓN DE TUTELA
César Andres Tirado Pertuz (Colombia)
Fernando Luna Salas (Colombia)........................................................................253
CAPÍTULO XIII O HABEAS DATA E A PROTEÇÃO DOS DIREITOS DA

PERSONALIDADE
Alinne Cardim Alves (Brasil)
Cassiane de Melo Fernandes (Brasil)..................................................................269
CAPÍTULO XIV
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD A TRAVÉS DEL
AMPARO COLECTIVO MEXICANO FRENTE AL DERECHO
A UN MEDIO AMBIENTE SANO Y DERECHOS CONEXOS
Karla Elizabeth Mariscal Ureta (México)
Alfonso Jaime Martínez Lazcano (México)..........................................................291
CAPÍTULO XV EXCEPCIÓN DE INCONVENCIONALIDAD COMO

MECANISMO DE PROTECCIÓN DE DERECHOS POLÍTICOS:
CASO GUSTAVO PETRO VS COLOMBIA
William Felipe Hurtado Quintero (Colombia).....................................................315
CAPÍTULO XVI EL RECURSO CONSTITUCIONAL DE HABEAS CORPUS

EN ECUADOR
Milton Eduardo Riofrio (Ecuador).......................................................................335
799
CAPÍTULO XVII LA EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA POR LA UTILIZACIÓN DEL

NEURODERECHO EN PROCESOS POR RESPONSABILIDAD
MÉDICA
José López Oliva (Colombia)...............................................................................343
Cuarta Parte
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL TRANSNACIONAL Y
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
CAPÍTULO XVIII JUSTICIA TRANSICIONAL Y CONTROL DE CONVENCIONALIDAD:

POSICIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE INTERAMERICANA
FRENTE A LA VERDAD, LA JUSTICIA Y LA REPARACIÓN
Juliana Sánchez Vallejo (Colombia)....................................................................375
CAPITULO XIX LA INCIDENCIA DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

(CCV) EN LA JUSTICIA TRANSICIONAL IMPLEMENTADA
EN COLOMBIA
Jaime Alfonso Cubides Cárdenas (Colombia)
Paula Andrea Barreto Cifuentes (Colombia)
Antonio Fajardo Rico (Colombia)........................................................................397
CAPÍTULO XX ALCANCES Y APLICACIÓN DE LOS FALLOS DE LA

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Patricio Maraniello (Argentina)..........................................................................409
CAPÍTULO XXI LA APLICACIÓN DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

EN RECIENTES SENTENCIAS DE LA SALA
CONSTITUCIONAL DE COSTA RICA
Haideer Miranda Bonilla (Costa Rica)...............................................................427
CAPÍTULO XXII BREVES CONSIDERACIONES A PROPÓSITO DEL

EXAMEN DE LA CONVENCIONALIDAD. LUCES,
SOMBRAS Y AGENDA PENDIENTE
Jorge Isaac Torres Manrique (Perú).............................................................449
CAPÍTULO XXIII ATUAÇÃO DO SISTEMA INTERAMERICANO E

JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO: CONTROLE DE
CONVENCIONALIDADE NA SENTENÇA DA CORTE
IDH DO CASO GOMES LUND VS. BRASIL
Sérgio Tibiriçá Amaral (Brasil)
Aléxia Domene Eugenio (Brasil)....................................................................461
CAPÍTULO XXIV LA PRISIÓN PREVENTIVA EN AMÉRICA LATINA. UNA

MIRADA DESDE EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
Andrés Fernando Ruíz Hernández (Colombia)....................................................483
Quinta Parte
EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMO GARANTÍA DE LA
JUSTICIA TRANSICIONAL
CAPÍTULO XXV ESTÁNDARES INTERNACIONALES Y REGIONALES PARA

LA IMPLEMENTACIÓN DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL
EN LAS SOCIEDADES QUE TRANSITEN HACIA LA PAZ
Ana Betty Cárdenas Herrera (Colombia)
Wisman Johan Diaz Castillo (Colombia).............................................................499
CAPÍTULO XXVI APORTES SOBRE JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO

Fernanda de Matos Lima Madrid (Brasil)
Lucas Octávio Noya dos Santos (Brasil)..............................................................517
CAPÍTULO XXVII JUSTICIA TRANSICIONAL COMO TRASPLANTE JURÍDICO

Guillermo Andrés Barón Barrera (Colombia).....................................................539
CAPÍTULO XXVIII LA DESAPARICIÓN FORZADA DE LOS MECANISMOS DE

PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN COLOMBIA TRAS LOS
ACUERDOS DE PAZ DE 2016
Fredy Alonso Cubillos Poveda (Colombia)
Eduardo Andrés Velandia Canosa (Colombia)....................................................555
CAPÍTULO XXIX DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN Y AMPARO DE DERECHOS

HUMANOS: LEGITIMACIÓN PLURAL Y TUTELA COLECTIVA
Luis Andrés Cucarella Galiana (España)............................................................575
CAPÍTULO XXX JUSTICIA TRANSICIONAL, MEDIDA CAUTELAR,

COMPONENTE NECESARIO DE EFECTIVIDAD
DEL DERECHO PROTEGIDO
Héctor Francisco Arévalo Fómeque (Colombia).................................................597
CAPÍTULO XXXI JURISDICCIÓN ESPECIAL DE PAZ PARA LA FUERZA PÚBLICA

A LA LUZ DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE
DERECHOS HUMANOS - CASO COLOMBIA
Hugo Ramón Quintero Gómez (Colombia)
Jose Ricardo Artunduaga Céspedes (Colombia).................................................611
CAPÍTULO XXXII REPARACIÓN INTEGRAL DE LAS VÍCTIMAS EN LA JUSTICIA

TRANSICIONAL: HISTORIA, DEBATE Y ACTUALIDAD
DENTRO DEL ACUERDO DE PAZ FIRMADO POR EL
GOBIERNO DE COLOMBIA Y LAS FARC-EP
Jaime Alfonso Cubides Cárdenas (Colombia)
Paola Alexandra Sierra Zamora (Colombia).......................................................629
CAPÍTULO XXXIII IMPORTANCIA DE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE

PROPORCIONALIDAD EN EL MARCO DE
LA JUSTICIA TRANSICIONAL
John Freddy Espíndola Soto (Colombia).............................................................643
801
CAPÍTULO XXXIV JUSTICIA TRANSICIONAL. LA REINTERPRETACIÓN

DE UN SUEÑO CONSTITUCIONAL A PARTIR DE UN
NUEVO PENSAMIENTO
Ricardo Martínez Quintero (Colombia)...............................................................657
CAPÍTULO XXXV ACUERDO DE PAZ Y FORMAS DE AMNISTÍA EN MATERIA

TRIBUTARIA: CONSIDERACIONES DESDE UN
ENFOQUE COMPARATIVO
Stefano María Ronco (Italia)................................................................................687
Sexta Parte
JURISDICCIÓN INDÍGENA Y JUSTICIA TRANSICIONAL
CAPÍTULO XXXVI CONFLICTO DE COMPETENCIA ENTRE LA JURISDICCIÓN

ESPECIAL INDÍGENA Y LA JURISDICCIÓN ORDINARIA
EN EL MARCO DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL COLOMBIANA
Álvaro Camargo Solano (Colombia)....................................................................699
CAPÍTULO XXXVII A DEMARCAÇÃO DA RESERVA INDÍGENA “RAPOSA

SIERRA DEL SOL” COMO MANIFESTAÇÃO DE JUSTIÇA
DE TRANSIÇÃO: LIMITES DO ATIVISMO JUDICIAL NA
PROTEÇÃO DAS MINORIAS.
Antonio Celso Baeta Minhoto (Brasil).................................................................717
CAPÍTULO XXXVIII LAS ACCIONES DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN DEFENSA

DE SUS DERECHOS COLECTIVOS Y EL ROL DE LA CORTE IDH
Juan Marcelino González Garcete (Paraguay)...................................................733
CAPÍTULO XXXIX EL MEDIO AMBIENTE COMO VÍCTIMA DEL CONFLICTO

ARMADO EN COLOMBIA Y LOS PASIVOS AMBIENTALES
DENTRO DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL
Claudia Patricia Martínez Londoño (Colombia)
Claudia Lujan Oviedo (Colombia).......................................................................747
CAPÍTULO XL EL BUEN VIVIR: UN PRINCIPIO INNOVADOR EN EL

MARCO DEL ACUERDO FINAL
Riccardo Perona y Alessandro Zavatteri (Italia).................................................779

Velandia Canosa, Eduardo Andrés (Ed) - 2018. Derecho Procesal Constitucional, Colombia Ediciones Nueva Jurídica.

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DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Garantía Jurisdiccional de la Constitución

Libro Resultado de Investigación

Derecho Procesal Constitucional

Libro Resultado de Investigación

Derecho Procesal Constitucional. Garantía Jurisdiccional de la Constitución/

1.Derecho Procesal Constitucional. 2. Derecho Comparado. 3. Acciones

CEP - Banco de la Républica-Biblioteca Luis Ángel Arango

Reservados todos los derechos

Impresión y encuadernación: Legis S.A.

Bogotá, Colombia, Abril de 2018

Revisión: Diana Johanna Beltrán Grande

Director de Asuntos Internacionales e Interinstitucionales

Comité Científico Comité Editorial

Luis-Andrés Cucarella Galiana (España) Patricio Maraniello (Argentina)

Selín Esen (Turquía) Aníbal Quiroga León (Perú)

Presidente Eduardo Andrés Velandia Canosa Colombia

Tesorera y Directora Ejecutiva Diana Johanna Beltrán Grande Colombia

Sección Argentina Patricio Marianiello Director

Rector Delegatario Armenia

Vicerrector Académico Bogotá

Vicerrectora Académica Armenia

Vicerrectora Administrativa Bogotá

Vicerrector Administrativo y Financiero Armenia

Secretaria General Armenia

Decana Facultad de Derecho y Ciencias Políticas y Sociales

Decano Facultad de Derecho y Ciencias Políticas y Sociales Armenia

Presidenta del Consejo Superior

Director de Oficina de Planeación

Director del Centro de Investigaciones

Decano Facultad de Derecho

Decana Facultad de Contaduría

Decano Facultad de Finanzas y Comercio Internacional

Decana Facultad de Trabajo Social

Decana Facultad de Ingeniería y Facultad de Ciencias Basícas

1. Las razones del cuestionamiento................................................................................33

4.3. El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes...........................59

1. El control de constitucionalidad en Bolivia...............................................................65

1. Democracia y poder legislativo................................................................................162

1. Planteamiento del tema............................................................................................179

5.3. Principales consideraciones acerca del trabajo realizado por el

3.1. Las características del control de convencionalidad en la

1. Tratamiento normativo de la prisión preventiva en América Latina........................484

4.1.2. Caracterización del conflicto armado interno en Colombia....................549

1. Concepto general de justicia transicional.................................................................597

1. Problema de investigación y método.......................................................................629

5.1. La justicia transicional en Colombia................................................................667

1. Protección constitucional y legal de la jurisdicción indígena...................................699

1. Evolución del derecho ambiental.............................................................................747

1. Introducción: acuerdo final, principio del buen vivir y nuevas

ÍNDICE DE CAPÍTULOS Y AUTORES.................................................................797

¿SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL O CONVENCIONAL? UNA

1. LAS RAZONES DEL CUESTIONAMIENTO

La discusión moderna entre la supremacía constitucional o la supremacía convencional,

Al cristalizar un análisis profundo, el debate se ha planteado a consecuencia de los

Aquí corresponde reflexiona, si certeramente se plantea una discusión entre Supremacía

humano. De efectuar un comparativo de derechos protegidos, se podrá constatar que el marco

Entra a zanjar la vieja discusión sobre el monismo o el dualismo, en especial la derivada

Como consecuencia se ha construido un Ius comune para la humanidad y un ius comune

La nueva majestad de los tratados internacionales de protección de los derechos humanos

Este Bloque de Constitucionalidad, que otros denominan Parámetro de Regularidad

2. DERECHOS HUMANOS, SU INFLUENCIA EN EL DERECHO INTERNO