LA APARICIÓN DE LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS EN EL NUEVO

CÓDIGO. EL CASO DEL ABUSO DEL DERECHO (*)

JUAN PABLO LIMODIO

I. Introducción

El nuevo Código Civil y Comercial, si bien mantiene en su estructura la

existencia de un título preliminar, dispone para él una concepción distinta de
la del Código de Vélez, y propone un núcleo de significaciones (1).
Este nuevo título preliminar consta de cuatro capítulos y de 18 artículos;
uno se nomina como “derecho”, otro “ley” y los restantes “ejercicios de los
derechos” y “derechos y bienes”.
En los primeros dos se busca proponer criterios de creación (fuentes) e
interpretación del derecho, incorporando pautas para llegar a soluciones con-
cretas dentro de lo que se denomina “textura abierta”. En los restantes, se
persigue la finalidad de generar cláusulas relativas a la buena fe, el abuso, el
fraude, y se suministran pautas generales para el ejercicio de los derechos,
que resultan de utilidad para orientar en todo el trayecto del código.

(*) Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes trabajos publicados
en El Derecho: Responsabilidad civil por violación del derecho a preservar la propia ima-
gen, por Jorge Bustamante Alsina, ED, 171-94; El abuso del derecho y su inserción como
un nuevo principio del proceso. Su relación con el principio de moralidad procesal, por
Marcos L. Peyrano, ED, 184-1510; El abuso del derecho en la prestación de servicios de
medicina prepaga. Función social de las empresas vinculadas a esa actividad, por Antonio
R. Budano Roig, ED, 197-60; Un caso típico de abuso del proceso, por Osvaldo J. Maffía,
ED, 204-607; Derecho del consumo, noción de consumidor y cláusulas contractuales abu-
sivas, por Luis R. Carranza Torres, ED, 228-121; La cosa juzgada y su utilización abu-
siva, por Víctor M. Castaños Zemborain, ED, 239-319; Actos del dueño por una parte
indivisa y la acción reivindicatoria, por Marcelo E. Urbaneja, ED, 251-265. Todos los
artículos citados pueden consultarse en www.elderecho.com.ar.
(1) Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, pto.
III, 3.
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Se subraya, en primer lugar, una distinción entre derecho y ley que su-
giere, por una parte, que se ha abandonado la visión cerrada del positivismo
jurídico, que identifica el derecho con la ley y daba a esta el lugar privile-
giado dentro de las fuentes del derecho, y, por la otra, la aceptación de que
el derecho es más que la ley ya que “una identificación entre ambos no es
admisible en el estadio actual de la evolución jurídico-filosófica” (2).
El nuevo código se niega a dar definiciones, así lo expresa puntualmente
el Anteproyecto de la Comisión Reformadora, con lo cual no se inclina por
ninguna postura doctrinal, y deja en claro que no se puede sostener esa iden-
tificación propia de la dogmática jurídica.
Cabe entonces dejar planteada la posición del nuevo código respecto de
que una de las funciones que puede cumplir un título preliminar es la de
aportar algunas reglas que confieren una significación general a todo el texto.
De esta manera, el sistema, sin ser cerrado, adquiere un núcleo que lo carac-
teriza y ofrece un marco de comprensión a una gran cantidad de cuestiones
de interpretación y de integración de lagunas.
Esta impronta, que estimamos saludable, ayuda a una mirada sobre la
interpretación, que ya no será interpretación de la ley, sino interpretación
jurídica. Es decir, la búsqueda de soluciones justas con toda la gama de fuen-
tes con las cuales se cuenta (3).
En el nuevo código se busca que todo el trabajo de interpretación deba
recurrir al sistema de fuentes. Se alude así a la necesidad de procurar inter-
pretar la ley conforme a la Constitución Nacional y los tratados vinculados
a derechos humanos en los que el país sea parte, pero con el fin de aportar
coherencia con el sistema de fuentes. A tales efectos, se incorpora un artículo
relacionado con reglas de interpretación (nuevo artículo segundo).
Así, una lectura integradora apuntará a que la decisión jurídica comienza
por las palabras de la ley, también se incluyen sus finalidades, se mencionan
las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre dere-
chos humanos, los principios y los valores jurídicos.
Se hace referencia al ordenamiento jurídico permitiendo así superar la
limitación derivada de una interpretación exegética.
Resulta prudente aquí hacer foco en que, por una parte, se establece como
criterio de interpretación en cuanto a valores y principios y, por otra, que

(2) Ídem.
(3) Conf. Vigo, Rodolfo, Interpretación jurídica (del modelo iuspositivista legalista
decimonónico a las nuevas perspectivas), Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1999.
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dicha interpretación no es algo reservado a la intención del legislador tem-

poral, sino que la opinión de este prácticamente no cuenta al momento en
que el juez interpreta la norma.
Esta opinión, expuesta por la propia comisión legisladora, no es menor,
ya que permitirá fundar fallos jurisprudenciales basados en todo el ordena-
miento sin tener en cuenta lo que en su momento ponderaron los legisladores
al redactar el articulado.
Esta misma lógica siguió el Proyecto de 1998, en donde expresamente se
omitió mencionar las fuentes que se tuvieron en cuenta al momento de re-
dactar cada artículo del derecho positivo.
Avanzando en la lectura, el capítulo 3 del nuevo código se refiere al ejer-
cicio de los derechos. Si se repasan los artículos de aquel, pareciera que se
fijan los límites a la posibilidad de ejercerlos de manera absoluta. De esta
manera la Comisión Reformadora propone que este capítulo sea regulado
como “principios generales”, así queda explicado en los Fundamentos del
Anteproyecto al decir que las cláusulas generales relativas a la buena fe, el
abuso, el fraude (por citar solamente las principales) tuvieron un proceso
histórico de generalización creciente. En un primer momento fueron utiliza-
dos en obligaciones, contratos y derechos reales específicos; luego se exten-
dió su aplicación a todas las instituciones del derecho privado, y finalmente
fueron adoptados como principios generales, lo cual se debió a una clara la-
bor jurisprudencial tanto en sus orígenes como en su continuidad y consoli-
dación.
No está de más recordar aquí los tres grandes principios que caracteriza-
ron la reforma de 1968, a la cual buena parte de la doctrina llamó “la reforma
de los jueces”: el abuso del derecho, la lesión subjetiva y la teoría de la im-
previsión, sin olvidar, igualmente importantes, los principios de la buena fe
y de la equidad.
En cuanto a estos principios, que ahora formula con toda claridad el Có-
digo Unificado, hay que recordar que el Proyecto de 1998 introduce en el
título preliminar una norma referida al fraude a la ley, y lo independiza del
fraude a los acreedores y eleva al rango de una categoría general.
El Código Civil y Comercial que empieza a regirnos pareciera señalarles
a aquellos que ejercen sus derechos la relatividad de estos, por eso se refiere
a la buena fe, el abuso del derecho, el abuso de posición dominante en el
mercado, el orden público, el fraude a la ley y la prohibición a la renuncia
general a las leyes.
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La novedad del nuevo código radica en que tanto la buena fe como el

abuso del derecho y el abuso de posición dominante, metodológicamente,
pasan de estar ubicados en distintos títulos a tener un enunciado normativo
más amplio, comprensivo de cualquier ejercicio de un derecho.

II. El caso del abuso del derecho

Tiene sentido profundizar sobre este principio, toda vez que en la estruc-
tura del nuevo código se lo ubica, junto con la buena fe, como las dos grandes
referencias para el ejercicio de los derechos.
Si se compara su locación dentro de los actos ilícitos que tuvo con la
reforma del año 1968, se observa que, si bien se respeta gran parte del con-
tenido, se lo propone como un instrumento regulador de todo el ordena-
miento.
Aquello que el código hoy propone como principio reconoce un rico ca-
mino doctrinario y jurisprudencial. Es sabido que el desplazamiento hacia la
subjetividad del derecho, propio de la modernidad, alcanza en la época de
las primeras declaraciones de derechos y la codificación de principios del
siglo XIX un exagerado individualismo. Aquel que es considerado como el
primer doctrinario de la teoría, Louis Josserand, sostenía una adecuada refu-
tación de lo que llamaba la absolutización de derechos por la relatividad en
su ejercicio, afirmando entonces que la manera de ejercerlos no puede ser
contraria a su razón de ser, al espíritu del cual no pueden rebelarse, teniendo
en cuenta el papel social que les corresponde.
Concluye diciendo: “Así se afirma la gran directiva de la relatividad de
los derechos, la cual no constituye, a decir verdad, una novedad sino que ha
tomado en estos últimos años bajo el impulso de algunos escritores y con la
autoridad de la jurisprudencia, vuelo poderoso: los mismos legisladores, los
más recientes por lo menos, se han complacido en rendirle homenaje so-
lemne situándola en el umbral mismo de su obra y asegurándole de esa ma-
nera una completa hegemonía” (4).
En lo que hace a la doctrina nacional, esta sostiene que en su momento
el texto del art. 1071, tal como había sido originalmente redactado, implicaba
un óbice para una amplia incorporación del instituto, lo cual no impidió que
lentamente la jurisprudencia lo aplicara en sus fallos, y se cita también como

(4) Josserand, Louis, Cours de droit civil positif français, París, Libraire du Recueil
Sirey, 1938, trad. de André Brun sobre la 3ª ed., Buenos Aires, Bosch y Cía. Editores,
1950, pág. 154.
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antecedente el Congreso Nacional de Derecho Civil de 1927 en cuanto prohi-

bía que “el derecho se ejercitase sin necesidad o beneficio para el titular y en
perjuicio de alguien” (5).
En su momento, el Anteproyecto Bibiloni de 1926 y el de 1936 no lo
contemplaban, incluso el primero de ellos expresamente lo rechazaba.
El instituto aparece consagrado en la Constitución de 1949; en el art. 35
decía: “Los derechos y garantías reconocidos por esta Constitución no po-
drán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio, pero tampoco
amparan a ningún habitante de la Nación en perjuicio, detrimento o menos-
cabo de otro. Los abusos de esos derechos que perjudiquen a la comunidad
o que llevan a cualquier forma de explotación del hombre configuran delitos
que serán castigados por las leyes”.
Como se dijo más arriba, el Anteproyecto de 1954 preparado por Jorge
Joaquín Llambías lo incorporaba en su articulado y finalmente la reforma de
1968 lo consagró en la legislación civil.
Como novedad, el código unificado en su art. 10 hace mención de la “si-
tuación jurídica abusiva” refiriéndose a la creación de ciertos mercados cau-
tivos, así cuando ese contexto es creado para desnaturalizar, obstaculizar o
impedir el ejercicio de la capacidad de elección se está ante una situación
abusiva, de modo que, si bien el ejercicio en principio no está afectando el
resultado práctico final, es que por obra del contexto se produce la lesión.
Por fin, el nuevo art. 11 incorpora una figura que no estaba en la legisla-
ción anterior, diferente del ejercicio abusivo y de la situación jurídica, que
es el abuso de posición dominante en el mercado. De acuerdo con lo soste-
nido por el legislador, el ejercicio abusivo incluye la posición dominante,
pero debe aclararse que se trata de la posición en el mercado. El fundamento
de este agregado es que el principio protectorio siempre presupone que en
las situaciones jurídicas alguien domina a otro, pero las reglas por medio de
las cuales se aplica dicho principio de política legislativa son diversas y cada
una tiene su fundamento específico. Si se incluyera una norma que se refi-
riese solamente a la posición dominante, ha considerado el legislador que
perderían sentido todas las demás, por eso se ha optado por un sistema espe-
cífico.
Este art. 11 puede leerse en consonancia con el párr. 3º del art. 10 y el
art. 14 cuando se refiere a los derechos de incidencia colectiva.

(5) Rivera, Julio C. - Medina, Graciela, Código Civil y Comercial de la Nación co-
mentado, Buenos Aires, Thomson Reuters - La Ley, 2014, t. I, pág. 86.
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Aquí cabe resaltar que la noción de abuso del derecho individual respecto
del derecho de incidencia colectiva es incluida en el nuevo código en el ca-
pítulo de bienes. La intención es que el ejercicio de derechos individuales
tenga límites respecto de los bienes colectivos, como ocurre con el desarrollo
o consumo sustentable o la función ambiental de los derechos.

III. Algunas conclusiones

La “textura abierta” propuesta desde la doctrina para interpretar y poder

“leer” la nueva codificación permite consolidar una línea de pensamiento no
solamente para interpretar el derecho, para llegar a soluciones concretas, sino
también para enseñar a los futuros operadores jurídicos cómo deben prepa-
rarse para esta tarea.
La recusación que se hace de la dogmática jurídica, puntualmente la hace
la Comisión Reformadora, y no ha sido contradicha en ningún momento del
proceso codificador; es también una propuesta para enseñar derecho y for-
mar juristas cuya misión no es otra que ser expertos en comprender lo que es
justo en cada caso concreto.
De esta manera, se homologa el criterio según el cual la denominada
parte general que se enseña como curso introductorio al derecho privado/de-
recho civil no es la explicación de un sistema lógico cerrado, donde debe
darse una premisa mayor para extraer de allí las conclusiones, sino que su-
pone una introducción “filosófica” a esta rama del derecho para luego fijar
ciertos contenidos y márgenes lábiles al tema de la persona, sus atributos, los
derechos/deberes de la personalidad, los bienes, y la causa de la relación ju-
rídica, que no es otra cosa que el propio ordenamiento jurídico. De esta ma-
nera, ya no se definirá al derecho privado como “conjunto de normas que
regulan lo relativo a los particulares”, se hablará entonces de una definición
del derecho como la relación real de igualdad entre personas, cosas y agru-
paciones con eje en la justicia y en miras al bien común.
Entonces, el derecho privado tendrá su norte en la justicia conmutativa,
es decir, la igualdad de las partes en la relación jurídica.
Esta “parte general”, que ya no será dogmática sino programática, podrá
asemejarse a una introducción al derecho privado con su correlativa explica-
ción de los principios jurídicos y el primer análisis acerca de las institucio-
nes.

El Derecho, [261] - (18/03/2015, nro 13.691)