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SENSO INCOMUM

O fator Julia Roberts ou quando o Supremo

Tribunal erra
25 de outubro de 2012, 8h00 Imprimir Enviar

Por Lenio Luiz Streck

O fator Julia Roberts

Antes de tudo, um lembrete (que nem necessitaria ser
feito, mas...): Na medida em que sempre defendo a
necessidade de que se deve julgar por princípios, a
anamnese que aqui faço diz respeito às discussões
justeóricas, não sendo a favor e nem contra personagens
ou protagonistas.

Então, inicio. No filme O Dossiê Pelicano (clique aqui para

assistir Direito e Literatura — O dossiê pelicano) há uma LEIA TAMBÉM
cena na qual o professor de Direito Constitucional de Harvard relata para SENSO INCOMUM
seus alunos que no estado da Geórgia fora aprovada uma lei alçando a Senso Incomum: O "pai-
sodomia à categoria de crime (pena de 1 a 20 anos) e que a US Supreme trimonialismo" e "Por quien cantan
Court, instada a decidir acerca da inconstitucionalidade da lei em vista da las sirenas?"
violação à privacidade dos cidadãos, decidiu, por 5x4, que “não é
inconstitucional que o estado classifique determinadas condutas — entre SENSO INCOMUM
elas, a sodomia — como criminosas” (case Bowers v. Hardwick, 30/06/1986). Senso Incomum: Aqui se faz, aqui se
“Este é o precedente”, anuncia o professor no filme, passando já ao próximo paga ou "o que atesta Malatesta"
assunto. Neste exato momento, uma aluna, interpretada por Julia Roberts, SENSO INCOMUM
interpela o mestre para dizer “The Supreme Court is wrong” (a Suprema Senso Incomum: A hermenêutica e o
Corte está errada). cadáver plantado no jardim

Eis o “fator Julia Roberts”: dizer/sustentar que o Tribunal Maior (ou qualquer SENSO INCOMUM
outro tribunal) cometeu um equívoco. Esse “fator” ou “efeito Júlia Senso Incomum: O Direito AM-DM
Roberts”[1], lamentavelmente, muito pouco vinga em terrae brasilis, onde a (antes e depois do mensalão)
doutrina-cada-vez- doutrina-menos. Dia a dia, a doutrina se “entrega” aos
que os tribunais decidem. Sobre isso muito já falei. SENSO INCOMUM
Senso Incomum: O triste fim da
Explicitado isso, sigo. ciência jurídica em terrae brasilis

As presunções e o inquisitivo
Esta é a ideia do presente texto: demonstrar que o STF erra. Por exemplo, Facebook Twitter
nossa Suprema Corte errou (pelo menos parcela dela) quando capturou a
tese de Malatesta no sentido de que “o ordinário se presume; só o Linkedin RSS Feed

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extraordinário se prova” (já demonstrei isso na Coluna Aqui se faz, aqui se

paga ou “o que atesta Malatesta”). Não fosse por nada, o próprio Malatesta se
desdiz páginas adiante (em um livro escrito no século XIX). Mas, vingando a
tese de que o “ordinário se presume”, estaríamos (ou estaremos?)
repristinando as velhas teses presentes, por exemplo, na Itália antes da
Segunda Guerra, pelas quais se poderia dizer que “álibi não provado, réu
culpado”, algo do inquisitivismo defendido por Manzini. Os efeitos colaterais
disso ainda serão sentidos.

Abalo à paz social com efeito ex tunc?

Na mesma linha, também foi exagerada a comparação dos acusados do
crime de quadrilha do mensalão com grupos criminosos armados (por
exemplo, Comando Vermelho ou PCC), mormente se o bem jurídico violado
é/foi a “paz social”. A “paz social” é colocada em xeque/risco no momento do
crime (ou dos crimes) e não se a constata depois do crime ser descoberto. Ou
esteve em risco e foi sentida ou não esteve em risco (porque não foi sentida).
Pode até o crime (ou os crimes) “objetivado(s)” ainda não ter(em) sido
cometido(s), mas a comunidade deve “sentir o abalo à paz”. Há elementos
objetivos a serem demonstrados.

Dito de outro modo: O “abalo à paz social” não se detecta retroativamente.

Não existe efeito ex tunc na colocação em xeque da “paz social”! Paz social
não é um “enunciado performativo”. Aliás, a dogmática jurídica — que, para
mim, é indubitavelmente a grande derrotada nesse case — não conseguiu
conceituar melhor o bem jurídico protegido pelo tipo penal “formação de
quadrilha” do que o que Nelson Hungria dizia na década de 50... Como dizia
Umberto Eco, um livro fala de outro livro, que fala de outro livro, que fala de
outro...

Os conceitos não deveriam ser submetidos ao crivo do tempo e da História?

Antigamente, o estupro estava no capítulo dos crimes contra os costumes.
Demoramos a alterar isso. Hoje, ainda há um capítulo chamado “dos crimes
contra a paz social”. Qual seria o conceito disso? Veja-se: uma coisa é o
clamor público (ou o abalo à paz) que ocorre depois que se descobre
determinado crime; mas isso é relevante para aferir os requisitos da prisão
preventiva; outra coisa seria usar esse “abalo” ou “clamor” para agravar o
crime, dando a essas circunstâncias um efeito ex tunc... De todo modo, esse
será assunto de outras Colunas: um balanço do julgamento da AP 470.

Falta uma teoria das fontes

Dos acertos da Suprema Corte não é necessário falar. Com certeza, inúmeros
livros serão publicados nessa linha. Aqui quero pegar o “outro lado”. Veja-
se: de há muito venho referindo que, nestes 24 anos de Constituição, não
conseguimos ainda construir uma adequada teoria das fontes (é o ponto que
abordarei), uma nova teoria da norma (ainda continuamos a fazer a
distinção estrutural “regra-princípio” e achando que “princípios são
valores”), um novo conceito de interpretação (o próprio STF gastou horas
debatendo a serôdia dicotomia “mens legis versus mens legislatoris”, além de
apelar aos métodos de Savigny, desconsiderando o contexto histórico em que
o civilista alemão tratou da matéria) e uma necessária teoria da decisão
(sem querer, ainda estamos atrelados ao positivismo semântico kelseniano,
pelo qual uma sentença é norma... E o resto quem conhece o assunto sabe o
final da história).

Essa questão da teoria das fontes é antiga. Recordo o problema ocorrido no

Império, quando a Constituição de 1824 aboliu as penas de galés e açoites e o
Código Criminal, de 1830, estabeleceu penas de açoites e galés para os
escravos. Qual é a fonte máxima do Direito? A Constituição ou o Código

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Criminal? Claro que os tempos eram outros. O mundo vivia, por assim dizer,
a primeira fase do Constitucionalismo. O Brasil fizera uma opção esdrúxula,
baseada no modelo francês, sem controle jurisdicional. Além disso, a
Constituição “não se aplicava aos escravos”, que eram considerados “coisas”.
Logo, o que quer que se colocasse na lei valeria tanto ou mais do que a
Constituição, diferentemente do que já acontecera em 1803, nos EUA, com o
caso Marbury v. Madison. Mas hoje já não é assim e não pode ser assim.

As “fontes” e a “circulariocracia”
Mas, o que quero dizer com isso? O que isso tem a ver com o STF e o
mensalão? Explico. Trata-se de um problema ainda crônico no Brasil. Uma
portaria, uma circular ou uma resolução pode valer mais do que uma lei ou
a Constituição. Quantas portarias do INSS valem mais do que a CF? No
Ministério da Educação existem até “pareceres normativos” que “alteram” a
Constituição. Trata-se do império de uma “portariocracia”, uma
“circulariocracia”, configurando um imaginário “pequeno legislativo”.

Com efeito, tenho me insurgido, por exemplo, contra o valor da Portaria 75, Ad
do Ministério da Fazenda, que “introduz” um novo conceito de
insignificância para determinados delitos (claro que isso não serve para
furtos, porque estes são cometidos pela choldra, se entendem o meu
sarcasmo). A Portaria é tão inconstitucional que, seguramente, o porteiro do
STF assim a declararia (peguei-me repetindo essa frase... mas faço-o de
forma deliberada ou por chatice epistemológica).

Pois não é que uma Circular (sic) emitida pelo Banco Central serviu de base
para desconsiderar o crime de evasão de divisas imputada a dois acusados
na AP 470? Como se sabe, a acusação era de que dois dos 37 réus receberam
R$ 11,2 milhões do valerioduto e enviaram a maior parte do dinheiro — R$
10,8 milhões — para uma conta do Bank of Boston em Miami, de uma
empresa aberta pelo publicitário no paraíso fiscal das Bahamas. Coisa
chique. Nada de Panamericano ou Banco Santos. Pois ampla maioria do STF
entendeu que, in casu, não se configurou o crime de evasão de divisas. A
argumentação de quem absolveu foi a de que uma circular do Banco Central
prevê a comunicação de depósitos acima de US$ 100 mil no exterior apenas no
fim do ano fiscal, em 31 de dezembro. Logo, a Circular do BC, por assim dizer,
“descriminalizou” a conduta.

Os ministros Joaquim Barbosa e Gilmar Mendes voltaram atrás e

condenaram os acusados. Vejamos o que disse o ministro Marco Aurélio, que
desde logo havia proferido veredicto condenatório pelo crime de evasão de
divisas. Para ele, essa regra do Banco Central não tem o poder de
descaracterizar o crime de evasão de divisas que ocorreu durante todo o
ano, verbis: “Não posso conceber que fique a critério do Banco Central
estabelecer as balizas reveladoras do tipo penal. Os réus mantiveram dinheiro
no exterior e não comunicaram informação ao Banco Central. Está
configurado o elemento do tipo”. Ora, diz o ministro, pela Circular, “pode
haver, sem comunicação, depósito seja de que valor for no exterior, mas que
não existindo esse depósito ao termino no exercício fiscal, em 31 de dezembro,
não se tem um crime. Esta exclusão não está no preceito normativo e não
posso conceber que fique a critério do Banco Central estabelecer as balizas
reveladoras de um tipo penal”. Os acusados mantiveram, sim, “depósitos no
exterior e não procederam a comunicação ao Banco Central”, acrescentou,
salientando, ainda, que o Congresso Nacional precisa fazer normas mais
rígidas sobre o crime, e não o BC.

No voto retificativo, o ministro Gilmar Mendes ressaltou que não havia

levado em consideração datas importantes que estavam no processo.

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Segundo o ministro, a conta foi aberta no dia 19 de fevereiro de 2003. Uma

semana antes, no dia 11, a SMP&B fechou um empréstimo com o Banco
Rural no valor de R$ 10 milhões. “Examinando os extratos da conta
Dusseldorf, percebi que ela recebeu depósitos no período de 12 de março a 20
de dezembro de 2003. Essa é a consumação do primeiro delito, não na
abertura da conta.”

A prova do demônio
Corretos os ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa. A
Portaria cria a “prova do demônio”. E torna inaplicável a Lei Federal
respectiva. Incrível. O Ministério Público jamais conseguirá provar a evasão,
porque basta que no dia 31 de dezembro o agente retire o dinheiro da conta
e recoloque no dia 2 de janeiro. E mantendo-se esse entendimento, admite-
se que uma reles Circular tenha o poder de, primeiro, alterar uma Lei,
transformando um tipo penal em norma penal em branco e, em seguida,
torná-la ineficaz! Elementar. E simples.[2]

Fiquei pensando: não pode ser tão simples assim. Li dois acórdãos do TRF-4
pelo qual se considerou inepta a denúncia do Ministério Público porque ele
não colocou o valor da evasão da malsinada data de 31 de dezembro...
Pudera. Como poderia ter colocado o valor de 31 de dezembro se o agente
havia retirado a grana da conta? Lembro aqui das ordálias: atiro o sujeito
com as mãos amarradas na água e com um peso pendurado pescoço... Se ele
flutuar, é inocente. Se afundar, é culpado. Fácil, não?

O que faltou dizer?

Tirante o acerto dos votos de Mendes, M. Aurélio e Barbosa, o que neles
faltou? Simples. Faltou afirmar a nova teoria das fontes instituída pelo
Constitucionalismo Contemporâneo (com “C” maiúsculos para diferenciar do
neoconstitucionalismo, conforme explicito em Verdade e Consenso). Não há
blindagem a favor de textos normativos que infrinjam normas de hierarquia
superior ou, obviamente, a Constituição. Como é possível que uma mera
Circular do Banco Central atue como “fator de descriminalização” de uma
conduta?

Por partes. A Lei 7.492/86 criminaliza a saída de divisas para o exterior

(aliás, pergunta não respondida: Por que diabos os acusados tinham de
receber essa enorme quantia no exterior?). Já uma Circular (poderia ser
uma Portaria, uma Placa, um Outdoor ou um édito-escrito-em-um-
pergaminho-feito-de-pele-de-porcos-albinos) altera o conteúdo do tipo penal
de uma Lei Federal, cujo objetivo é, exatamente, o de evitar que pessoas
remetam dinheiro ao exterior e/ou lá mantenham depósitos em dinheiro.

Eis o busiles da questão: Enquanto a Lei Federal diz X, a poderosa Circular

diz não-X. Assim, ou aplicamos o critério das antinomias (aqueles critérios
que todos conhecemos, ensinada por Bobbio)[3] e, assim, a Circular não tem
esse condão (se tivesse, ela estaria alterando uma Lei Federal) ou a Circular
é (era ao tempo) inconstitucional, pois adentrou em seara constante no
artigo 22 da Constituição Federal.

A Circular “despenalizadora”
O que quero dizer é: se a Lei Federal (art. 22 da Lei 7.492/86) diz que uma
conduta X é crime; se uma Circular diz que, em agindo de determinado
modo, a referida conduta não é mais criminosa (em outras palavras, é claro),
então é porque a Circular em tela valeu mais do que a Lei ou, no mínimo,
alterou-a, porque passou a ser lida do seguinte modo:

É crime efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover

evasão de divisas do país;
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Parágrafo primeiro: incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove,

sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior, ou nele
mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente.

Parágrafo segundo (fictício, “criado” pela Circular do BC): Se o agente

comunicar no dia 31 de dezembro do ano fiscal o valor remetido ao exterior,
não estará configurada a infração.

Para ser mais explícito e não deixar dúvidas: relendo a nova norma
exsurgida da “combinação da Lei com a Circular, tem-se que: Se, na data de
31 de dezembro, o agente informar o valor remetido (objeto do delito de
evasão), não se aplica a previsão criminal do art. 22”.

Consideremos, ainda, a questão de ser (ou não) o artigo 22 e seu parágrafo

uma norma penal em branco. Tenho dito com frequência que existe uma
semanticidade mínima nos textos jurídicos. Algo que parece óbvio mas que,
volta e meia é preciso afirmar, em face dessa festividade hermenêutica que
tem predominado no nosso contexto atual, que adora afirmar relativismos
de todos os tipos, inclusive o linguístico. Ora, se houvesse uma abertura para
que algum agente público viesse a “colorir” a norma do legislador penal de
1983, caberia perguntar: Quem seria o agente público competente? Ora, por
dicção do que diz o parágrafo único do citado dispositivo, esse órgão seria o
próprio Poder Legislativo, na medida em que faz referencia à “autorização
legal”. Autorização legal é aquela que deriva de... Lei! Lei é ato formal do
Poder Legislativo, logo, voltamos à conclusão do parágrafo anterior: a menos
que o Banco Central tenha se tornado uma espécie de sucursal do Poder
Legislativo, nem mesmo toda a retórica acumulada pelos grandes oradores
da história — de Cícero ao Pe. Antônio Vieira — poderia convencer-me de
que uma simples circular poderia dar à norma o colorido que lhe faltava.

Por tudo isso, a resposta é simples: o Banco Central “legislou”. E, com essa
legislação, alterou a tipificação de parte da Lei 7.492. Consequentemente, é
inconstitucional a Circular, devendo ser assim levantada preliminarmente a
questão pelo STF. Trata-se de uma questão prejudicial: ou a constatação da
existência de antinomia entre a Circular e a Lei Federal ou a
inconstitucionalidade da Circular diante do dispositivo que estabelece a
competência do Congresso Nacional em legislar sobre Direito Penal.

O ministro Marco Aurélio quase chegou lá. Vejamos: o ministro afirmou que
pelas regras do Banco Central, os acusados não teriam cometido evasão de
divisas. Para ele, no entanto, “não é o BC que decide o que é crime, mas sim o
Congresso Nacional. Uma regra do Banco Central afirma que é preciso
declarar o que está na conta no dia 31 de dezembro”. Disse, ainda: “Há uma
regra de hermenêutica na qual a lei não distingue. Não cabe ao julgador
distinguir, sob o risco de ser um legislador.[...] Por que 31 de dezembro? Qual
a razão daqueles valores lançados, se o dispositivo legal não distingue. Quem
insere ou afasta do cenário jurídico certa prática criminosa é o Congresso
Nacional, não o Banco Central.”

O STF errou
Está correto o ministro. Mas, então, por que não inquinar de nulidade a tal
Circular? Ao não fazê-lo, a Suprema Corte errou ao absolver os acusados
pelo crime de evasão de divisas; e assim o fez, porque considerou válida
uma Circular incompatível parametricamente com a Lei Federal e a
Constituição. Daí o “fator Julia Roberts”: A doutrina deve poder dizer que a
Suprema Corte erra. Aliás, a doutrina tem o dever de assim proceder.

Sim, o STF disse ser válido um ato normativo de hierarquia inferior e, neste
caso, em face de seus efeitos, deveria inquina-lo de inconstitucional por
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vício formal (violação do art. 22 da CF). Ora, o guardião da Constituição,

para ter como válido um dispositivo legal, deve usar os mecanismos para
esse fim. Mais ou menos como uma leitura inversa da Súmula 10: se
ninguém pode fazer um desvio hermenêutico de uma dada
inconstitucionalidade por força do artigo 97 da CF (e por essa razão
promulgou-se a Súmula 10), também o próprio STF não pode validar
dispositivo sem dizer as razões pelas quais assim está decidindo. Ou seja,
diante de uma dúvida se uma Lei Federal pode perder validade em face de
uma Circular administrativa, o Tribunal Constitucional deveria
fundamentar a sua decisão, uma vez que, ao dar plena validade à Circular,
deixou de lado uma Lei Federal, o que implica adentrar na esfera de
competência legislativa, circunstância que demandaria a convocação da
dicção dos artigos constitucionais que tratam da matéria.

Nesse sentido, para validar a Circular, nos termos em que os votos

majoritários o fizeram, no mínimo caberia fazer uma interpretação
conforme (verfassungskonforme Auslegung) do artigo 22 da Lei da Evasão, no
sentido de que esse dispositivo somente é constitucional se lido no sentido de
que a tipificação somente se perfectibiliza se não for informado o valor ao
Banco Central no ida 31 de dezembro, consoante dispõe a Circular X do Banco
Central. Eu não concordaria com essa solução, mas, em termos de jurisdição
constitucional, pareceria ser o único caminho para dar foros de validade à
Circular. Isto porque o sistema jurídico somente aceita respostas a partir da
jurisdição (constitucional ou não). Não pode haver atalhos. Não basta o STF
dizer que “a Lei X não se aplica a determinado fato em face da
superveniência de uma singela Circular”. Valesse a tese, qualquer Circular
ou Portaria poderia alterar todo o capítulo dos crimes contra o patrimônio...!
Aliás, se uma Circular pode alterar uma Lei, podemos dizer que o caso
Marbury v. Madison não serviu para nada (ali, a Lei de Organização
Judiciária disse mais do que a Constituição).

O ordinário se presume?
Se houvesse controle jurisdicional de constitucionalidade na década de 30
do século XIX, o dispositivo do Código Criminal teria sido considerado
inconstitucional e milhares de escravos teriam sido poupados das penas de
chicoteamento e não teríamos as ridículas discussões do tipo “se o escravo
desmaia no segundo dia de chibatadas, recomeça-se do grau zero de
chicotadas ou os látegos são suspensivos, continuando do número em que o
escravo perdeu os sentidos”? Sim, essa foi uma questão hermenêutica
“relevante” naqueles dias.

Pois hoje possuímos talvez o controle de constitucionalidade mais

sofisticado do mundo. E somos o país em que mais livros sobre controle de
constitucionalidade foram escritos. Mas não nos damos conta de que uma
Circular do Banco Central não pode alterar uma lei penal.[4] E, mais: mesmo
que o acusado da evasão de divisas diga que agiu de boa fé, “obedecendo ao
Banco Central”, ainda assim haveria de valer a máxima de que “a ninguém é
dado desconhecer a lei”.

Aliás, nem ao Banco Central é dado desconhecer a legislação penal...[5]

Circular desse quilate, tão bem criticada pelo ministro Marco Aurélio,
deveria redundar em processo administrativo — para dizer o mínimo —
contra o presidente do Banco Central e, quiçá, do Ministro da Fazenda, que,
pela teoria do domínio do fato (viram-como-é-fácil?) deveria saber disso.
Afinal, o-ordinário-se- presume, pois não? É “óbvio que ele sabia”...

Aliás, melhor dizendo: como o pessoal do Banco Central domina bem essa
matéria (tem expertise), presume-se (Malatesta) que deveriam saber o

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conteúdo da Lei 7.492/86 que criminaliza a evasão de divisas. Quando

elaboraram a Circular, deveriam ter lido a Lei Federal...! Se leram, a coisa
fica pior ainda. Logo, convoco solenemente Nicola Dei Malatesta, para
afirmar que “o ordinário se presume“ (entrei na onda). Consequentemente —
e entendam o grau de minha nada sutil ironia — deveriam ser
“denunciados” também essas duas autoridades... Bingo. Hoje paro por aqui!!
Simples, pois!

[1] Esse “fator Júlia Roberts” é utilizado há mais de 15 anos por mim e pelo
prof. Sérgio Cademartori. Em Verdade e Consenso, trasmudo essa pequena
metáfora para o contexto de um necessário “constrangimento
epistemológico”, como forma de accountabillity das decisões judiciais.

[2] Vou explicar isso: Qualquer um pode ter dinheiro no exterior, desde que
licitamente. Eu posso mandar quanto quiser para fora, desde que tenha
origem. E sem pagar um tostão de imposto para mandar. Mas quem recebe
lá fora e não declara a razão é simples: falta de origem. Caso indiscutível da
AP 470. Ora, a finalidade da incriminação é ter o dinheiro depositado,
independentemente da data. Razão? A qualquer momento eu posso querer
trazer o dinheiro para o Brasil, e o Brasil precisa ter a previsão de
contrapartida de recursos para permitir a internalização (lastro).  Claro, se
eu recebi lá fora licitamente, devo pagar imposto ao entrar. Mas o Brasil
deve ter este lastro para a contrapartida. Onde está o truque? Simples:
Tenho dinheiro até 30 de dezembro. Por “precaução”, transfiro para outra
conta dia 30. Dia 2 de janeiro do ano seguinte, retorno o dinheiro para a
conta. E não cometi crime... graças a uma Circular que dispõe de forma
diferente daquilo que consta em Lei Federal.

[3] Isso é muito antigo, mas relembro aqui, para homenagear Bobbio, que,
nos termos por ele propostos, as antinomias podem ser de tipo insolúvel ou
de tipo solúvel. Há dois casos em que as antinomias se apresentam como
insolúveis: 1) quando não se pode aplicar nenhuma das regras disponíveis
para solucionar a antinomia em caso; 2) quando se podem aplicar, ao
mesmo tempo, duas ou mais estratégias de solução. Já as antinomias
solúveis, também chamadas de aparentes, são aquelas que podem ser
resolvidas pela aplicação das tradicionais regras de solução de conflito (Cf.
Norberto Bobbio. Teoria Geral do Direito. São Paulo: Martins Fontes, p. 238-
254). Neste caso, o intérprete pode optar por aplicar as seguintes estratégias:
a) O critério cronológico – a norma posterior derroga a anterior; b) O critério
hierárquico – diante de um conflito entre normas de diferentes estratos
hierárquicos, prevalece aquela que se encontra no estrato superior; c) O
critério da especialidade – em caso de conflito entre normas que tratam de
uma mesma relação jurídica, prevalece aquela com regras mais específicas
para a situação. Por fim, calha registrar que, todo esse discurso em torno do
problema das antinomias reivindica algo que é nomeado por Bobbio de
“dever de coerência”. Esse dever de coerência pode ser analisado na
dimensão legislativa ou na dimensão judicial.

[4] Permito-me, ainda, acrescentar três coisas, aqui em rodapé, no lugar que
ninguém lerá : a) a Circular do BC é muito estranha, pois não?; b) como é
possível que, depois de tantas denúncias do MP terem sido consideradas
ineptas pelos Tribunais, a tal Circular do BC não tenha tido a sua nulidade
e/ou incompatibilidade com a Lei n. 9.492 suscitadas junto ao STF?; c) a
grande derrotada desse processo do mensalão foi a dogmática jurídica, tanto
é que a única vitória efetiva da defesa – sem tirar o brilho inegável da
atuação do Dr. Luciano Feldens (professor, mestre e doutor em direito, meu
orientando de mestrado e parceiro em livro sobre Investigação do
Ministério Público, onde, por sinal, invocamos o “fator Julia Roberts” para
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criticar uma decisão do STF nos anos 90) – deveu-se, conforme expus, a um
erro de interpretação do STF. A doutrina penal-processual-penal terá que se
reciclar. E muito. Veja-se que o principal jurista citado no mensalão foi
Nelson Hungria, cuja obra é da década de 50 do século passado e que sequer
conheceu os tipos penais postos em questão, pois faleceu em 1969. Por isso, o
Brasil é AM-DM.

[5] Não desconheço que os atos normativos do Estado devem ter

normatividade. Portarias e circulares podem até gerar “erros de tipo” (por
exemplo, o episódio envolvendo a Resolução RDC 104/2000 da ANVISA, que
deixou de prever no rol de substancias entorpecentes o cloreto de etila, o
popular lança-perfume, voltando a incluí-la dias depois).. Não é essa a
discussão. No limite, poder-se-ia dizer que o “agente não tem culpa; agiu
escudado em norma estatal”. Mesmo sendo isso verdadeiro, nossa obrigação
é ir à origem do ato e sindicá-lo no plano da legalidade-constitucionalidade.
Só isso. Que não é pouco.

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Lenio Luiz Streck é procurador de Justiça no Rio Grande do Sul, doutor e pós-Doutor em
Direito. Assine o Facebook.

Revista Consultor Jurídico, 25 de outubro de 2012, 8h00

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COMENTÁRIOS DE LEITORES
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AGRADECIMENTOS
R. Canan (Advogado Associado a Escritório)
31 de outubro de 2012, 9h21

Primeiro ao Prof. Lênio, que semana a semana nos brinda com excelentes colunas.
Segundo a "FNeto", que nos comentários apresenta notícia interessantíssima, sobre
considerar-se inconstitucional uma norma votada com "orientação mensaleira".

SIMPLES NORMA PENAL EM BRANCO

Eduardo R. (Procurador da República de 1ª. Instância)
29 de outubro de 2012, 16h45

O aguçado escrutínio do articulista não captou o simples papel regulamentador (hoje se

diz regulador) da norma do Banco Central. A lei penal não disse tudo da conduta
incrimniada, mas sim deixou espaço ao aspecto temporal (quando) dala, como em
dezenas de outros tipos penais, corretamente lembrados pelos comentaristas Edward
Carvalho e PEfer. O BC não revegou lei penal nenhuma, apenas excerceu suas atribuições
constitucionais de regular o sistema financeiro. É alarmante que ministros do STF
tenham também visto o problema de forma tão absolutista. Se não fosse a maioria dessas
regras secundárias - muitas outras realmente são excedentes - o Estado brasileiro ruiria
em 10 mintuos.

POR OUTRO LADO...

Gabbardo (Professor)
29 de outubro de 2012, 12h15

... considerações mais substanciais sobre a coluna, e sobre outros posicionamentos do

Streck, deve(ria)m ser feitos em espaços outros que uma mera caixa de comentários. "Me
causa espécie" que Clarissa e Cirilo fazem comentários acerca de um "comentariúnculo"
meu, mas calam-se sobre "Torquemadas do STF" e "a coluna demonstra um absoluto
desconhecimento da teoria geral do Direito penal".

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